UNIDAD 6

Las Actividades Jurídicas:

El Derecho, en una visión integral que abarque sus múltiples dimensiones o aspectos, debe ser
presentado como actividad y como producto. El derecho como producto comprende un
conjunto de normas que se encuentran relacionadas unas con otras, constituyendo un
ordenamiento que regla la vida de una determinada sociedad. El derecho desde este punto de
vista es el producto de una serie de actividades que son calificadas como jurídicas, a través de
las cuales se elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas normas.

La elaboración de normas generales y típicas: Las fuentes del Derecho

Este tema es vinculado directamente con las llamadas “fuentes del derecho” esta expresión
tiene diferentes significados en el ámbito jurídico.

La expresión fuente del Derecho:

En el ámbito de la ciencia jurídica, no existe uniformidad en el significado atribuido a la

expresión “fuente del derecho”, las principales acepciones con que es utilizada dicha expresión
son:

 Como documento  Se utiliza para designar a los documentos con los que
aprehendemos la existencia y el contenido de las normas jurídicas, se hace referencia a
las fuentes del conocimiento del derecho (antiguos documentos, colecciones
legislativas, etc.)
 Como origen del contenido de las normas jurídicas  Es empleada para designar a
los factores, elementos, datos, o hechos de la vida social, que determinan el contenido
de las normas jurídicas, fuentes materiales o reales. (doctrina de los juristas, las
condiciones económicas, las convicciones morales o religiosas, la historia)
 Como hecho creador de normas jurídicas  Designa también al hecho creador de
normas jurídicas, el que es conocido también como fuente formal del derecho. No
posee un significado único, se utiliza la expresión para designar 3 realidades
 Autoridad u órgano creador de normas jurídicas  sujetos autores de las
normas jurídicas (poder constituyente, legislador)
 Acto creador de normas jurídicas  indica el proceso, modo o método de
creación de las normas jurídicas (acto constituyente, la legislación, la actividad
ejecutiva)
 Forma de manifestación de las normas jurídicas  distintas formas de
exteriorización de la voluntad del creador de la norma jurídica, coincidiendo
esta acepción con el llamado derecho objetivo, o derecho en sentido objetivo
(derecho como normatividad). (constitución, la ley, la norma consuetudinaria)
 Como fundamento de validez de una norma jurídica Kelsen, designa como fuente
del derecho a veces, a las normas superiores positivas que regulan la producción de
una norma jurídica; en otros casos, con un sentido similar, llama así a la norma
fundante básica de un ordenamiento jurídico.
 Como fundamento de un derecho subjetivo  Este sentido de fuentes del derecho, es
el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen el origen de donde
nacen derechos y obligaciones para las personas.
 Para concluir, es necesario señalar que el problema de las fuentes del derecho no es
solamente semántico, como parece a partir del análisis efectuado, sino también político y
sociológico, ya que atribuir el carácter de fuente del derecho a un determinado hecho,
actividad de una persona, u órgano, significa reconocerle un ámbito de poder de
hegemonía dentro de un grupo humano o de una sociedad dada.

Nosotros utilizaremos la expresión “fuente formal del derecho” para designar al conjunto
de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histórico, las
normas jurídicas integrantes de un determinado ordenamiento, y la voz “fuente material
del derecho” para referirnos al conjunto de factores y circunstancias historias que
fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.

Clasificación de las fuentes formales

Existen diversas posturas respecto de la teoría de las fuentes del derecho:

 Monistas  sostienen que el derecho es siempre una producción del Estado, que
se constituye en la única fuente de creación del derecho
 Dualistas  sostienen que la sociedad crea normas jurídicas, en forma paralela al
derecho estatal, a través de la costumbre jurídica.
 Pluralistas  sostienen que existe una diversidad de fuentes de producción de
normas jurídicas, en forma deliberada o espontanea, por órganos públicos o por los
particulares: la legislación, la costumbre, jurisdicción.

Acto constituyente
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creación o modificación
esta previsto en la primera constitución. El producto de esta fuente del derecho es la
constitución.

La constitución, llamada ley suprema o fundamental, es la norma primaria del ordenamiento

jurídico, y según su procedimiento de modificación se pueden clasificar en:

 Pétreas  Aquellas que no prevén mecanismos para su modificación. Solo pueden ser
sustituidas a través de un acto revolucionario que imponga otra constitución
 Rígidas  Se realiza a través de un órgano especial y a través de un procedimiento
distinto al previsto para las leyes ordinarias.
 Semi Rígidas  Son modificadas por órganos legislativos ordinarios, pero a través de
un procedimiento especial.
 Flexibles  Aquellas Constituciones, que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.

Nuestra constitución es RIGIDA, sin embargo, a partir de la reforma de 1994, nuestra

Constitución atribuye jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales sobre derechos
humanos, y establece un mecanismo de atribución de esa jerarquía a través del voto de las 2/3
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Pasando a ser una Constitución
SEMIRIGIDA.

La Legislación
Constituye la más importante y fecunda fuente creadora de normas generales y típicas. Sus
productos son las leyes. Smith, define a la legislación como un conjunto de actos mediante los
cuales los órganos estatales que participan en la función legislativa formulan y promulgan
determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.

Los sentidos de la palabra ley:

El término Ley, es utilizado en ámbito jurídico en dos sentidos: Restringido y Amplio.

Se denomina ley en sentido restringido a las normas jurídicas emanadas del poder legislativo
con el carácter de leyes, sin embargo se necesita acudir al derecho de cada país para identificar
los requisitos que debe llenar una norma para tener validez como ley, en nuestro país se
debería prestar atención en primer lugar, especialmente a lo dispuesto por la constitución
respecto al proceso de formación de las leyes y luego (por el carácter de país federal) a lo
establecido en las constituciones de cada provincia.

El proceso de promulgación de las Leyes:

Las leyes, son elaboradas a través de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas

 La iniciativa  constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el Poder

Legislativo
 Iniciativa parlamentaria  es ejercida por los miembros del Poder Legislativo
 Iniciativa ejecutiva  por el Poder Ejecutivo
 Iniciativa Judicial  Por los miembros del Poder Judicial
 Iniciativa popular  Por los particulares
 La Discusión  Consiste en la consideración y análisis por parte del Poder Legislativo
del proyecto presentado. En nuestro país, en el Poder Legislativo existen dos cámaras
que integran el Congreso de la Nación: La cámara de Diputados y la Cámara de
Senadores. La Cámara en donde es presentado un proyecto de ley, ya se la de
Diputados o la de Senadores, se denomina Cámara de origen. La Cámara que lo recibe
en segundo término, luego que el proyecto ha sido aprobado por la otra se llama
Cámara revisora
 La Sanción  Consiste en la aprobación del proyecto por las dos cámaras del Congreso
Una vez sancionado el proyecto pasa para su análisis y consideración al Poder
Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o
promulgarlo expresa o tácitamente. La promulgación consiste en la aprobación del
proyecto de ley, que había sido sancionado por el Poder Legislativo, por el Poder
Ejecutivo. La promulgación expresa, es cuando el Poder Ejecutivo, por medio de un
decreto promulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación el
Boletín Oficial. La promulgación es tacita cuando el Poder ejecutivo deja transcurrir el
plazo establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automáticamente. El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto
sancionado por el Congreso, quien lo devuelve a la Cámara de origen, donde es
nuevamente discutido y si se aprueba con 2/3 de los votos pasa a la Cámara Revisora
 Publicación  A través de ella se pone en conocimiento de todos los habitantes el
texto de la ley sancionada y promulgada. La publicación se realiza en el Boletín Oficial.
 Vigencia  Las leyes entran en vigor en la fecha establecida en la propia norma o si
no, 8 días después de su publicación.

La legislación como fuente del derecho en el derecho argentino: El CCyC establece que las
leyes son obligatorias para todos los habitantes del territorio argentino, sean ciudadanos o
extranjeros, domiciliados o transeúntes.
Las leyes no podrán alterar, al reglamentarlos, los principios, garantías y derechos reconocidos
en el texto de nuestra Constitución Nacional. De este modo se establece el principio de
subordinación de la legislación a las normas primarias o constitucionales.

El proceso de elaboración de las leyes en nuestro país se encuentra regulado en los artículos
77 a 84 del Capítulo V: “De la formación y sanción de la leyes”, de la Sección Primera: “Del
Poder Legislativo”, del Título Primero: “Gobierno Federal”, en la Segunda Parte: “Autoridades
de la Nación” de nuestra Constitución.

Normas imperativas y supletorias: Una ley es imperativa cuando no es posible substraerse a lo

que obliga o prohíbe, y es supletoria cuando lo dispuesto por la ley puede ser cambiado o
modificado según la voluntad de las personas intervinientes en la situación jurídica por la ley
abordada o regulada.

El orden público: El orden público es la situación de normal funcionamiento de las

instituciones públicas y privadas, en las que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y
las personas ejercen pacíficamente sus derechos y libertades.

Normas generales y normas particulares: Las normas generales son aquellas que se dirigen a
todos los sujetos de una clase. Mientras que las normas particulares se dirigen a un sujeto
determinado.

Vigencia: Es el período de tiempo más o menos determinado en que rige una disposición
normativa, así como el espacio territorial de su aplicación y las personas que se atienen a
dichas disposiciones.

Las modificaciones: Consiste en dejar sin efecto una parte de una ley reemplazarla por otro
texto.

La derogación y subrogación: La derogación, en un sentido amplio, significa dejar sin efecto

una ley o norma jurídica en general. Mientras que la subrogación consiste en la sustitución de
un texto legal íntegro, por otro.

Vigencia temporal de normas: Un problema esencial en la vida del Derecho y de sus normas es
el correspondiente a su alcance espacial el cual es hasta los límites del territorio del estado en
que se dictan o por el contrario, pueden ir más allá y rebasar esos límites.

a) Principio de la retroactividad: Plantea que las leyes no solo deben regir para el futuro sino
también para el pasado. Ello se hace siempre que sea más justa la ley posterior.

b) Principio de la Irretroactividad: Postula que las leyes deben dictarse solo para el futuro, es
decir, sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación.

c) Principio de la solución Ecléctica: No obstante lo correcto y necesario de la irretroactividad

de la norma jurídica, el mismo no tiene carácter absoluto, porque en ciertos casos resulta
evidente de mayor justicia y también necesario la retroactividad legal. Es por ello que existe
una posición ecléctica respecto a este problema jurídico que puede aplicarse retroactivamente
cuando a nadie perjudican, o más aun cuando son favorables a situaciones jurídicas anteriores
como ocurre con el caso de la retroactividad benigna de las leyes penales.

La Actividad del Poder Ejecutivo: Los Decretos o Reglamentos

Decreto/Reglamento  normas emanadas por el Poder ejecutivo. En realidad, no todas las

normas elaboradas por el Poder Ejecutivo son decretos, y la expresión “decreto” también es
utilizada en el ámbito del Poder Judicial para designar a las resoluciones judiciales de mero
trámite dictadas para llevar adelante el proceso.

Torres Lacroze, define a decreto como las normas emanadas del Poder Ejecutivo para poner en
ejecución las leyes sancionadas por el Congreso, o para cumplir las funciones administrativas
que la Constitución y las leyes ponen a su cargo.

Algunos autores distinguen entre decretos y reglamentos, utilizan la expresión decreto para
designar a las normas particulares y concretas emanadas del Poder Ejecutivo, reservando la
expresión reglamentos para las normas de carácter general y típico.

Tradicionalmente se distinguen 4 clases de Decretos o Reglamentos

 Reglamentos de Ejecución  son los que reglamentan las leyes emanadas del Poder
Legislativo, para facilitar su aplicación. Están jerárquicamente subordinados a la ley
 Decretos autónomos/independientes  son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas Constitucionales
 Decretos delegados  son los dictados por el Poder Ejecutivo debido a una delegación,
que, en el ejercicio de sus atribuciones, le realiza el Poder Legislativo
 Decretos de necesidad y urgencia  son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo,
frente a una situación excepcional, de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los tramites normales de sanción de las leyes previstos en la Constitución
Nacional

Decretos/leyes  no existen en tiempos de normalidad constitucional, son las normas

dictadas por los gobiernos de facto, en uso de atribuciones reservadas al Congreso, cuando
este ha sido disuelto.

La actividad jurisdiccional: las sentencias y la jurisprudencia: La actividad jurisdiccional que

realizan los jueces, tribunales y demás órganos dotados de protestas jurisdiccionales,
constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro país, en cuanta productora de
los fallos y sentencias, normas jurídica, particular y concreta.

Los sentidos de la expresión “Jurisprudencia”  en sentido etimológico proviene del latín, jus
significa derecho y prudencia indica previsión o conocimiento.

En los países anglosajones que se rigen por el common law, se utiliza la palabra jurisprudencia
como sinónimo de ciencia del derecho.

La actividad jurisdiccional que realizan los jueces, tribunales y demás órganos dotados de
potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro país, en
cuanto a productora de fallos y sentencias, la jurisdicción denominada en esos casos como
jurisprudencia, constituye una fuente formal del derecho, creadora de normas generales y
típicas.

Los sentidos de la expresión “Jurisprudencia”:

En sentido etimológico la voz de jurisprudencia proviene del latín iusprudentia “ius” que
significa derecho y “prudencia” que significa previsión o conocimiento, es decir que
iusprudentia significa conocimiento o previsión del derecho.
Justiniano definía la iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, en la
actualidad es sinónimo de ciencia del derecho, Borda la define sin embargo, como los fallos de
los tribunales judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos

La jurisprudencia como fuente del Derecho en los sistemas jurídicos occidentales: Los criterios
jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias adquieren mayor
significado cuando reciben la aceptación social, y ésta comienza cuando dichos criterios son
aplicados por los demás órganos jurisdiccionales de la comunidad para resolver casos
similares. Gény señala que “los precedentes judiciales singularmente cuando forman, en un
sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no sólo ejercerán sobre el
intérprete un ascendente moral y práctico, sino que además llevarán una fuerza de convicción
análoga a la fuerza de la razón de las normas escritas”.

Valor de la jurisprudencia en nuestro derecho: Aunque no corresponde contrariar la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sin nuevas razones que funden su modificación,
nada impide a los jueces apartarse de la doctrina sentada cuando exponen fundamentos que
no fueron considerados y que se estima válidos para llegar a diferente conclusión, pues la
sentencias tienen eficacia vinculante sólo en relación al proceso en que se dictan y la
interpretación no es, en principio y por sí, intangible ni obligatoria fuera de su ámbito.

La jurisprudencia como fuente del Derecho: En nuestro derecho Argentino, la jurisprudencia

como fuente de derecho resulta de una fuerza de convicción que emana de las decisiones
judiciales concordantes sobre un mismo punto.

PROCEDIMIENTO PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA:

 Recurso de Casación: la casación es un recurso que materializa un acto de

voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia,
amparándose en un error de derecho al juzgar o en un error o vicio procesal
que desnaturaliza la validez de la sentencia emitida.
Es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial
que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la Ley o que ha sido
dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es
decir por un error iniudicando o bien error in procedendo respectivamente. Su
fallo le corresponde a la Corte Suprema de Justicia y, habitualmente al de
mayor jerarquía, como el Tribunal Supremo. Sin embargo, en ocasiones
también puede encargarse del recurso un órgano jurisdiccional,
jerárquicamente superior o en su caso uno específico.
 Recurso Extraordinario: desde la década de 1860 existe, en el ordenamiento
jurídico nacional, el Recurso extraordinario federal, que es la via por excelencia
para llegar a los estrados de la Corte Suprema de justicia Federal, en causa
referida a cualquier materia, mediante la cual aquella establece la
interpretación que cabe darle a disposiciones constitucionales. Nunca procede
de oficio, sino por medio de instancia de parte, conforme a las prescripciones
de la Ley Nacional Nª48 y su reglamentación (Acordada 4/2007 de la Corte
Suprema de Justicia). Constituye una especie del genero casación, en tanto
versa sobre cuestiones de derecho, y –dentro de estas- sobre cuestiones
jurídicas federales.
 Fallos Plenarios: La justicia argentina está integrada por varios tipos de jueves.
Está el de primera instancia (que es el primero que ve el juicio y juzga) y por
 sobre él están las Cámaras de Apelaciones. Estas Cámaras a su vez están
divididas en salas cada una de las cuales tienen tres jueces. Por ejemplo la
Cámara Penal de Capital Federal está integrada por ocho salas con tres jueces
cada una. Puede suceder que estas salas voten en casos muy similares o en
temas particulares y todas en sentido diferente. Entonces el Presidente de la
cámara llama a juntarse a todas para definir una respuesta en común que
prevalecerá en lo sucesivo para cada juicio que trate ese tema. Esa resolución
que hacen todas las salas juntas se llama Fallo Plenario.
 Los plenarios son decisiones de carácter obligatorio en la cámara del fuero que
corresponda, no así en los juzgados de primera instancia, y solo se llega a ellos,
mediante los recursos de apelación que las partes en un juicio puedan
interponer, al entrar en desacuerdo con el fallo de la primera instancia, es así
que se llega a alguna sala de la cámara de apelaciones, ejemplo, en el fuero
civil, y es así que para no tener sentencias contradictorias, se llega a los
plenarios, donde todas las salas unifican la jurisprudencia.

La Costumbre Jurídica: Las normas Consuetudinarias

La costumbre jurídica, también llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, es un

fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie
de actos uniformes. Por ende la costumbre jurídica posee dos elementos, uno objetivo y otro
subjetivo. La práctica más o menos constante, general y uniforme de una determinada
conducta constituye el elemento objetivo, la conciencia de su obligatoriedad es la norma
consuetudinaria.

En cuanto a su relación con las normas jurídicas, la costumbre jurídica la tiene como un proceso
de creación de la norma consuetudinaria siendo descentralizado ya que surge de la repetición
más o menos constante y uniforme de determinados comportamientos por parte de la
generalidad de los miembros de la sociedad.

La costumbre jurídica posee por lo tanto 2 elementos:

 Elemento objetivo  Practica más o menos constante, general y uniforme de una

determinada conducta
 Elemento subjetivo  Conciencia de su obligatoriedad jurídica
Se discute el momento en que un determinado modelo o pauta de comportamiento social se
convierte en costumbre jurídica:

 Reconocimiento expreso  cuando una norma legislada establece que ante la

ausencia de una norma escrita debe recurrir a la costumbre
 Reconocimiento tácito  cuando se aplica la costumbre en la solución de casos
concretos

Kelsen sostiene que la jurisprudencia es la que le da vida a la costumbre jurídica al aplicarla a

los casos concretos.

La clasificación de las costumbres jurídicas en su relación con las normas legisladas

 Costumbres según la ley  Aquellas cuyas disposiciones están de acuerdo con los
principios y disposiciones de las normas legisladas, cumpliendo respecto de aquellas
una función complementaria
  Costumbres fuera de la ley  Aquellas cuyas normas regulan los casos no previstos
por la ley, desempeñando, en este caso, una función subsidiaria y extralegal
 Costumbres contra la ley  Aquellas cuyas normas contradicen a las instituidas por
los principios y las normas legisladas.

Podemos distinguir 2 situaciones:

 Costumbre derogatoria  Aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el

de una ley, a la que hace perder su vigencia
 Desuetudo  Caso en donde la ley nunca tuvo vigencia

Concepto de Costumbre Jurídica:

La costumbre jurídica, también llamada derecho no escrito o derecho consuetudinario, es un

fenómeno social consistente en la repetición más o menos constante y prolongada de una serie
de actos uniformes. Por ende la costumbre jurídica posee dos elementos, uno objetivo y otro
subjetivo. La práctica más o menos constante, general y uniforme de una determinada
conducta constituye el elemento objetivo, la conciencia de su obligatoriedad es la norma
consuetudinaria.

En cuanto a su relación con las normas jurídicas, la costumbre jurídica la tiene como un proceso
de creación de la norma consuetudinaria siendo descentralizado ya que surge de la repetición
más o menos constante y uniforme de determinados comportamientos por parte de la
generalidad de los miembros de la sociedad.

Valoración de las fuentes en el código civil:

Art1 CCyC: Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la republica sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y COSTUMBRES son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.