Anderson y Otros PDF

Analysis
of Evidence (2° ed.) Anderson-‐Schum-‐Twining. Capítulo 2
(Capítulo 2 y selección de Capítulo 3 de T. Anderson, D.

Schum y W. Twining, Analysis of evidence, trad. cast. F.
Carbonell y C. Agüero (coords.), en conjunto con D.
Accatino, F. Arena, R. Coloma y J:P. Fassnidge y J.
Larroucau, en prensa, Marcial Pons)
2. La investigación de los hechos y la naturaleza de la

prueba
“¿Alguna vez le ha prestado atención a la ciencia de la prueba?”, dijo el Sr. Grodman. “¿A
qué se refiere?”, preguntó el Ministro del Interior, un poco perplejo, pero con una sonrisa
melancólica. “Casi no debería hablar de ella como una ciencia. La veo como un asunto de
sentido común.”
Perdóneme, señor. Es la ciencia más sutil y difícil de todas. En efecto, es la ciencia de las
ciencias. ¿Qué es el todo de la lógica inductiva, como lo establecen (digamos) Bacon y
Mill, sino un intento de apreciar el valor de la prueba, siendo dicha prueba los rastros
dejados por el Creador, por así decirlo? El Creador ha (lo digo con toda reverencia)
dejado una miríada de arenques rojos a lo largo del camino. Pero el verdadero científico
rehúsa a ser confundido por apariencias superficiales al detectar los secretos de la
1
Naturaleza."
A.- Introducción: uniendo los puntos

Todos realizan inferencias a partir de pruebas. El perro ladra, usted infiere que alguien
se acerca a la casa; una bocina suena fuerte detrás de mí, infiero que el conductor está
impaciente o enojado; hay un olor peculiar en la sala de juegos después de la fiesta
adolescente; ¿cigarrillos? ¿hachís? o ¿sólo restos de pizza? Hay un rasguño fresco con
pintura roja en el tapabarro delantero de mi auto; la Tía Edna recién salió en su nuevo Ferrari.
Hay nubes negras, huellas en la arena, lápiz labial en la camisa, huellas dactilares en el
volante de un auto robado. Todos son indicadores. El razonamiento inferencial es una
habilidad humana básica.
Todas las disciplinas, desde la arqueología hasta la zoología, desde la historia hasta la
astronomía, desde la estadística hasta la teoría de la decisión, han enfrentado, en gran
medida, el mismo tipo de problemas de prueba e inferencia (Twining y Hampsher-Monk, 2003).
Como Bentham dijo: “El campo de la prueba no es otro que el campo del conocimiento”
(Bentham 1810:1). Los abogados litigantes, los policías y los jueces, así como también los
contadores, los ingenieros aeronáuticos, los auditores, los analistas de inteligencia, y

1
Zangwill (1895) (citado por Wigmore como el frontispicio de The Principles of Judicial Proof).
Analysis of Evidence (2° ed.) Anderson-‐Schum-‐Twining. Capítulo 2
quienquiera que se encuentre involucrado en hacer diagnósticos sobre motores de autos

dañados o defectuosos, computadores o cuerpos humanos requieren analizar y usar pruebas
como parte de su trabajo. El derecho es diferente sólo en cuanto el derecho sustantivo define
las hipótesis a ser testeadas, las proposiciones que tienen que ser probadas y las reglas
formales que regulan la manera en que los casos se preparan, como también la admisibilidad y
el uso de las pruebas.
En años recientes, el estudio de la prueba ha adquirido protagonismo. En la ficción

popular, los abogados-novelistas a veces han vendido más que los escritores tradicionales de
crimen-ficción. En la televisión, así como en las tiendas de libros, los científicos forenses se
han unido a las filas de los detectives a través de los trabajos de Patricia Cornwell y de
programas, tales como “Crime Scene Investigation” (televisión CBS, 2003). En años recientes,
los tribunales criminales internacionales y las comisiones de la verdad y reconciliación han
proliferado, enfrentándose a nuevos problemas de prueba y narración de historias. Eventos en
Europa Oriental, Ruanda, Sudáfrica, y América Latina han estimulado un interés enorme en la
2
“memoria”, especialmente, entre los historiadores . El ADN aparece regularmente en los
titulares. En Inglaterra, varias autoridades policiales han sido convencidas de usar FLINTS
(sistema de inteligencia basado en información forense, Forensic Led Intelligence System),
una herramienta computacional para investigar múltiples crímenes y establecer vínculos entre
3
delitos que hasta el momento no han sido previamente conectados . La prueba fue un foco
primario de atención en relación a las noticias sobre Irak: las inspecciones de armas, la
presentación al Consejo de Seguridad de Colin Powell, la pregunta de las relaciones con Al
Qaeda, la búsqueda de “armas de destrucción masiva”, y las investigaciones de la Comisión
sobre el Terrorismo ante los trágicos eventos del 11 de Septiembre del 2011 (“9/11”).
Quizás el estímulo más fuerte provino de los ataques terroristas del 9/11. En las
discusiones posteriores a los ataques al World Trade Center en la ciudad de Nueva York y el
Pentágono en Washington D.C., se ha sostenido reiteradamente que los eventos pudieron
haber sido predichos, ya que los servicios de inteligencia de Estados Unidos disponían de
varios trozos de información pero fallaron en “conectar los puntos” (o a lo que se refirió
4
Sherlock Holmes como los “minúsculos detalles” ). Tenían bastante información como para
haber predicho el evento, pero les faltó la capacidad de cotejar y analizar la información. No
tuvieron la capacidad de “conectar los puntos”, ni los métodos para identificar como
significativos algunos minúsculos detalles que se encontraban disponibles en los conjuntos de
datos que ingresaron a las diferentes agencias desde una variedad de fuentes. Este
diagnóstico ha llevado a una reorganización de los servicios de inteligencia, cambios en su
entrenamiento, y gastar (o malgastar) billones de dólares en el desarrollo de programas
computacionales destinados a auxiliar el proceso de análisis de los datos de inteligencia. Los
problemas se representan en la caricatura de la figura 2.1.

2
E.g. Nino (1996), Krog (1999), Amadiume y Na’im (2000).
3
Richard Leary (2003).
4
N. del T.: “trifles” ha sido traducido como “minúsculos detalles”, “pequeños detalles” o simplemente “detalles”. La
traducción exacta sería “minucias” o “nimiedades”, pero el significado castellano y el uso común de ambos términos se
asocia a algo de poco valor o insignificante, lo que altera claramente el sentido del texto. “Trifling” se ha traducido como
“minucioso”, palabra que no posee la carga emotiva negativa de “minucia”, sino más bien una positiva que se predica
de una persona detallista, meticulosa, diligente.
[Nuestra nueva misión es encontrar los diez puntos más buscados y conectarlos…]
Figura 2.1 Conectando los puntos
5
Un artículo del The New Yorker de febrero del 2003 reportó entrevistas con las
principales figuras de la CIA y el Pentágono que se encargan de mejorar el análisis de
inteligencia con posterioridad al 9/11. Incluían a Donald Rumsfeld, George Tenet y Robert
Gates. El punto inicial fue el juicio de que las agencias de inteligencia estadounidenses no
poseen la profundidad analítica ni los métodos correctos de análisis para evaluar con precisión
posibles amenazas. El diagnóstico y los remedios se expresaron, en gran medida, en términos
que son familiares para los estudiosos de la prueba y las inferencias: los peligros de
comprometerse con una sola hipótesis; la necesidad de distinguir entre generar una hipótesis y
probarla con los datos disponibles; los diferentes problemas que surgen de un exceso de
información y la ausencia de prueba relevante y creíble; la diferencia entre ambigüedades y
lagunas de información; el valor de las interpretaciones alternativas de la prueba ambigua; los
peligros de la “imagen reflejo”, esto es “la proyección de los valores y creencias
norteamericanos en los adversarios y rivales de Estados Unidos”; una tendencia a confundir lo
desconocido con lo improbable; la relación entre el cálculo de riesgos y los umbrales de
credibilidad; la probabilidad de que los prejuicios políticos ingresen a los juicios donde la
situación es incierta. Estos y otros problemas han sido documentados por la Comisión sobre el
Terrorismo y otras. Aunque el vocabulario es a veces diferente, todas estas ideas deberían ser
familiares a quienes estudian la prueba y la inferencia; algunas parecen ser derivadas, directa
o indirectamente, de Wigmore (1913, 1937) y Schum (1994).
La información que puede haber estado disponible antes del 9/11 ilustra algunas de las
dificultades asociadas a la tarea de “conectar los puntos”. Antes que los terroristas usaran
aviones como bombas voladoras para destruir el World Trade Center y dañar el Pentágono, el
FBI había recibido información de que varios ciudadanos extranjeros provenientes del Medio
Oriente, con poco o nada de experiencia o entrenamiento, se habían alistado en diferentes
escuelas civiles de vuelo para aprender a pilotar aviones comerciales de gran tamaño. Se
reportó extensamente que ellos querían aprender a maniobrar y navegar aviones comerciales
civiles, pero no cómo aterrizar o despegar estos aviones, como también que todos habían
6
pagado en efectivo las lecciones . Asumiendo que estos fueron los hechos reportados, ¿Cómo
pudo el FBI haber conectado los puntos?

5
Jeffrey Goldberg (2003) 40-47
6
Estos reportes son controvertidos. Investigadores de la Comisión Nacional de Ataques Terroristas en Estados Unidos
reportaron que: “De acuerdo a sus instructores de vuelo [en San Diego] Hamzi y Mihdhar [dos terroristas Al Qaeda]
dijeron que querían aprender a cómo controlar un avión en vuelo, pero no tenían ningún interés en despegues o
aterrizajes.” Declaración del personal Nº 16, “Esbozo del resumen del 9/11” (2004) en p.14. En una declaración previa,
Con la sabiduría de la retrospectiva, son claros los puntos —las peticiones de

entrenamiento hechas por ciudadanos extranjeros para recibir lecciones de vuelo— que
constituían información significativa para el FBI y que estaban disponibles antes del 9/11.
Suponga que un analista bien entrenado se haya enfocado en tales puntos porque tuvo la
intuición de que eran sospechosos. Él pudo haber pensado sobre esta información al
preguntarse y responder las siguientes preguntas:
1. Identificando las razones para la sospecha. Esto parece sospechoso, ¿por qué? Respuesta:
porque:
a. Un piloto entrenado de cualquier avión necesita saber cómo despegar y aterrizar;
b. Varios ciudadanos extranjeros haciendo simultáneamente algo que es inusual pueden

actuar coordinadamente y pertenecer a la(s) misma(s) organización(es) o grupo(s);
c. Una persona que paga sumas sustanciales de dinero en efectivo, en vez de usar una tarjeta
de crédito, cheque, o transferencia bancaria, podría estar tratando de ocultar su identidad o
la fuente de sus fondos. Varias personas haciendo esto simultáneamente es incluso más
sospechoso. El analista pudo haber identificado razones adicionales para sospechar, pero
estas razones identificadas ya entregan una base suficiente para el siguiente paso.
2. Generando hipótesis. ¿Por qué alguien podría estar interesado en aprender a volar y navegar un
avión comercial, pero no a aterrizar ni a despegar?
a. Hipótesis inocente.
i Sus pretensiones son aprender a aterrizar y a despegar más adelante. Esto es parte de un
esquema inusual de entrenamiento;
ii En muchos juegos de video se simulan vuelos de aviones y estos “estudiantes” desean

diseñar juegos más realistas;
iii Una línea aérea está entrenando a un personal no-piloto para aliviar a los pilotos durante
los vuelos largos.
b. Hipótesis siniestra.
iv Estas personas abordarán aviones para llevar drogas (u otro contrabando). Ellos no
quieren revelar el destino al piloto hasta que el avión esté casi en el lugar de destino:
v Los “estudiantes” planean secuestrar uno o más aviones civiles y los secuestradores
desean controlar el vuelo y la navegación previo al aterrizaje. Sin embargo, forzarán al (a
los) piloto(s) a aterrizar en el destino(s) elegido por ellos;
vi No se pretende que los aviones aterricen porque los harán explotar en el aire.
vii No se pretende que los aviones comerciales aterricen, porque los usarán como “bombas
voladoras” dirigida a objetivos específicos, operando de manera análoga a la de bombarderos
suicidas.

ellos insinuaron que el FBI no tenía esta información antes del 9/11. “Contrario a la creencia popular, Zacarias
Moussaoui [el presunto secuestrador nº 20] no dijo que no estaba interesado en aprender cómo despegar y aterrizar.
En cambio, llamó la atención porque, con poco conocimiento de vuelo, quería aprender a cómo despegar y aterrizar un
Boeing 747.” Declaración del personal Nº 10, “Amenazas y Respuesta en 2001” (2004). Para mayor información, ver
“Investigaciones post 9/11: un ejercicio”, más adelante en pp. 52-53.
La lista requiere permanecer abierta a otras posibles hipótesis que puedan sugerirse a
medida que se desarrolla la investigación, pero las hipótesis ya identificadas son
suficientes para que el analista prosiga.
3. Eliminando algunas hipótesis. Las hipótesis i y ii son las menos plausibles, dado el número de
“estudiantes”, el secreto, y el distanciamiento de las regulaciones internacionales. Por otra parte,
las hipótesis i, ii, y iii podrían fácilmente ser revisadas. Hay preguntas bastante sencillas para
determinar la identidad y el entorno de los estudiantes, como también si algunas aerolíneas
comerciales domésticas o extranjeras han adoptado programas de entrenamiento, tales como
aquellos identificados en las hipótesis i y iii, lo que debiese permitir al analista determinar si estas
hipótesis podrían eliminarse en esta etapa. La identidad y entorno de los estudiantes permitiría al
analista determinar si la hipótesis ii podría ser eliminada.
4. Priorizando las hipótesis restante. Sobre la base de esta información, el analista pudo haber
clasificado provisionalmente las hipótesis iv-vii en términos de seriedad, plausibilidad y facilidad
para comprobarlas. Por ejemplo, la hipótesis vi es muy seria, pero es implausible pues es
innecesario para los secuestradores tomar el control de un avión que van a hacer estallar, a
menos que se planee hacerlo estallar cerca de un cierto objetivo (ver hipótesis vii). La hipótesis iv
7
amerita investigación, pero en términos de sus consecuencias es menos alarmante que el resto .
Por otra parte, esa hipótesis tuvo que haber sido relativamente fácil de evaluar (y quizás eliminar)
a través de la comprobación de la identidad de los “estudiantes” y de personas asociadas, como
también a través de información disponible en el FBI, aduana y agencias de lucha contra las
drogas, acerca del uso de aviones para el transporte de drogas (u otro contrabando).
El tamaño del grupo, la seriedad del peligro, y la relativa plausibilidad del escenario
imaginado, según la información disponible, deberían haber sugerido al analista que la
hipótesis vii merecía la más alta prioridad, aunque también la hipótesis v necesitaba ser
investigada con urgencia. Por supuesto, la posibilidad de hipótesis adicionales debe
mantenerse abierta. Al enfocarse en la hipótesis vii, habría unas primeras líneas de
investigación bastante obvias: por ejemplo, ¿A qué grupo(s) u organización(es) pertenecen
los estudiantes? ¿Hay algo de información sobre las capacidades e intenciones de este(os)
grupo(s) u organización(es)? ¿Cuáles pueden ser los objetivos de tales ataques? ¿Cuál
puede ser la sincronización entre ellos? Y así sucesivamente. La prueba descubierta al
seguir las dos primeras líneas de investigación debería haber permitido al analista reevaluar
la credibilidad de la hipótesis v. En el intertanto, se podrían haber tomado acciones
preventivas con respecto a estos “estudiantes” antes de que sus cursos de vuelo
terminaran.
COMBINACIONES DE PUNTOS O PEQUEÑOS DETALLES:
UNA EXPLOSIÓN DE COMBINACIONES
N
Dado N cantidad de puntos/detalles, hay 2 -{N+1} combinaciones posibles de
dos o más de ellos.

7
En forma previa al 9/11, el FBI probablemente habría enfocado sus recursos en la hipótesis iv. A través de su historia,
el departamento se ha enfocado en investigaciones post-evento para desarrollar casos criminales. La estructura de
incentivos recompensaba a los agentes basado en estadísticas que reflejaban arrestos, acusaciones y enjuiciamientos.
El control de los casos estaba en las oficinas locales, no en el cuartel central del FBI. Éstas y otras prácticas habían
establecido una cultura de aplicación de la ley que coartaba la habilidad del departamento para relacionar y compartir
información, como también para usar esa información en un análisis estratégico destinado a la prevención del
terrorismo. Ver la Comisión Nacional sobre Ataques Terroristas sobre los Estados Unidos, Declaración de Personal nº
9, “Aplicación de la ley, Lucha Contra el Terrorismo, y Colección de Inteligencia en los Estados Unidos, previo al 9/11.”
Esa cultura se arraigó profundamente y se resistió a cambiar. Ver también la Declaración de Personal nº 12, “Reformas
en la Persecución Penal, Contraterrorismo y Recolección de Inteligencia en los Estados Unidos.”
La investigación fáctica se despliega a través del tiempo
Número de puntos/ detalles: 10 25 50 100
30
Combinaciones: 1013 33,554,406 1.13(10)15 1.27(10)
Figura 2.2 Posibles combinaciones de dos o más puntos/detalles
Este ejemplo muestra que incluso un solo pedazo de información potencialmente

significativa puede ser usado para generar y eliminar algunas hipótesis, a través de una
combinación de razonamiento imaginativo y de conocimiento del contexto. Cada hipótesis
potencialmente creíble puede entonces ser usada para producir líneas de investigación,
preguntas específicas y servir como un “imán” metafórico en la generación de otra
información, la que puede o no estar actualmente disponible. Sin embargo, este reporte fue
bastante inusual porque un pedazo de información aislada (más exactamente un número
pequeño de puntos relacionados) fue suficiente para provocar sospechas, enfocar la
atención y ser usados para generar hipótesis. Es mucho más común que un analista tenga
que escudriñar en un gran número de puntos, donde cada uno de ellos por sí solos puede
parecer triviales o insignificantes, debiendo buscar combinaciones cuya importancia sea
mayor que la suma de las partes individuales.
Hay tres problemas básicos que son inherentes a la tarea de “conectar los puntos”.
Primero, debemos decidir qué puntos conectar. El número de combinaciones posibles crece
exponencialmente con el aumento del número de puntos. La figura 2.2 ilustra las dificultades
encontradas al examinar las combinaciones de los puntos. Por ejemplo, si hubiese solo 50
15
puntos, habría más de un millón [1.13 (10) ] de combinaciones posibles de dos o más
puntos. En muchas instancias habrá mucho más que 50 puntos a conectar; en algunos
casos, habrá miles o incluso millones de puntos a considerar. Claramente, no tiene sentido
examinar todas estas posibles combinaciones, incluso si dispusiéramos del computador
más rápido concebible. Esta sería una estrategia de examinar todo con la esperanza de
encontrar algo. Lo que necesitamos son estrategias para usar mejor nuestra imaginación al
decidir qué puntos combinar. La pregunta planteada en el ejemplo anterior entrega un
ejemplo de tal estrategia.
Segundo, la combinación de puntos o detalles involucra más que la solo combinación

de ítems individuales o fragmentos de información. Otros puntos se presentan como
pensamientos que el analista tiene sobre el significado o la importancia de estos fragmentos
informativos. Conectar los puntos involucra combinar ideas, así como también ítems
potenciales de prueba. Tercero, el analista debe decidir qué significan las combinaciones
identificables de puntos de prueba y sus pensamientos sobre aquéllas. Conectar estos
puntos hace posible generar hipótesis, pero este proceso también se encuentra presente en
la construcción de argumentos defendibles y persuasivos sobre las hipótesis a la luz de la
prueba disponible.
Investigación post 9/11: un ejercicio

De acuerdo a declaraciones preparadas por la Comisión Nacional de Ataques
Terroristas en Estados Unidos y según otra información publicada durante las
investigaciones post 9/11, las agencias de Estados Unidos tenían la siguiente información
en forma previa al 9/11.
1. La Administración Federal de la Aviación (FAA) tenía información que decía que, en la década de
los 90, personas asociadas a Usama Bin Ladin estaban interesados en secuestrar y usar un avión
como arma. Por otra parte, la FAA había considerado la potencialidad de secuestros terroristas
suicidas en Estados Unidos hasta no más allá de marzo de1998. No había, sin embargo, pruebas
que indicaran que la FAA poseía información creíble y específica que Usama Bin Ladin, Al Qaeda,
o cualquier otro grupo estaban realmente conspirando para secuestrar aviones comerciales y
usarlos como armas de destrucción masiva. La FAA descartó aquella amenaza en presentaciones
que hizo a las compañías aéreas en el 2000 y 2001 porque no “había una indicación de que un
grupo estuviese actualmente pensando en aquella dirección”. Declaración del personal nº 3 de 4.
2. El 10 de julio del 2001, la oficina del FBI de Phoenix envió un reporte de una investigación de
campo iniciada en abril del 2000 cuyo propósito era “aconsejar al Departamento y la Oficina de
Nueva York [la ‘Oficina de Origen’ para el programa Al Qaeda del FBI] sobre la posibilidad de un
intento coordinado por Usama Bin Ladin (UBL) de enviar estudiantes a los Estados Unidos para
que asistieran a universidades y escuelas de aviación civil”. El memorándum informaba que “un
excesivo número de individuos de interés investigativo” habían asistido a universidades y
escuelas de aviación civil en Arizona, incluyendo a Zakaria Soubra, un “duro extremista Islámico
que ve a Estados Unidos como un enemigo del Islam.” El memorándum de Phoenix hacía muchas
recomendaciones, incluyendo una recomendación de que el “FBIHQ debería discutir esta materia
con otros miembros de la comunidad de inteligencia de Estados Unidos y encomendarle a la
8
comunidad cualquier información que respaldara las sospechas de Phoenix.”
3. El 15 de agosto del 2001, la oficina del FBI de Minneapolis inició una investigación acerca de
Zacarias Moussaoui. Había entrado al país en febrero y había tomado lecciones de vuelo en una
escuela en Oklahoma. El 13 de agosto, comenzó su instrucción en la escuela de entrenamiento
de vuelo de Pan American en Minneapolis. Se destacó porque, con poco conocimiento para volar,
quería aprender a despegar y aterrizar un Boeing 747. El 15 de agosto, fue detenido por el
Servicio de Inmigración y Naturalización (INS, Immigration and Naturalization Service) bajo la
excusa de que él era un ciudadano francés que había permanecido más tiempo en el país que el
que le permitía su visa, porque el agente del FBI que llevaba su caso en conjunto con el
representante del INS en la Fuerza de Misión Conjunta sobre el Terrorismo de Minneapolis
sospechaban que Moussaoui quería secuestrar aviones. La oficina de Minneapolis envió un
resumen de la investigación a las oficinas del FBI el 18 de agosto, con una petición al agregado
jurídico en Paris solicitando asistencia. El agregado jurídico respondió rápidamente. De acuerdo a
una carta enviada por el Agente Especial Rowley al director del FBI Robert Mueller después de
los ataques del 9/11, el agente informó que la Inteligencia Francesa había confirmado la afiliación
de Moussaoui con grupos radicales fundamentalistas Islámicos y a actividades conectadas a
Usama Bin Ladin. (“Reporte de la Comisión del 9/11”) (2204) (“Reporte del 9/11”) en 273.
4. En septiembre de 1999, la Agencia Central de Inteligencia recibió un reporte que le había

encomendado a la División Federal de Investigación de la Biblioteca del Congreso titulado, “La
Sociología y Psicología del Terrorismo: ¿Quién se convierte en terrorista y por qué?” (“Reporte de
la CIA”). En el resumen ejecutivo, los autores concluyeron que “La retaliación esperada de Al-
Qaeda por los ataques con misiles norteamericanos en contra de las instalaciones de
entrenamiento de Al-Qaeda en Afganistán el 28 de agosto de 1998, podía tomar varias formas de

8
Una copia redactada del memorándum de Phoenix es reproducida en un apéndice en el reporte conjunto del Senado
y el Comité Selecto de la Cámara de Inteligencia de Estados Unidos, que condujo una investigación conjunta en las
actividades de inteligencia antes y después de los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 (S. Rept. 107-351
y House Rept. Nº 107-792).
ataque terrorista en la capital de la nación….bombarderos suicidas pertenecientes a un batallón

Martyrdom de Al-Qaeda podían estrellar un avión cargado con explosivos de elevado poder (C-4 y
Semtex) en el Pentágono, los cuarteles generales de la Agencia Central de Inteligencia (CIA), o la
Casa Blanca…” Reporte de la CIA, en p. 7. Ninguna de esta información fue tratada con urgencia
en forma previa al 9/11.
Preguntas
1. Colóquese en la posición del analista hipotético del FBI descrito arriba. Es agosto del 2001. Tiene
la información descrita en los párrafos 2 y 3. Asumiendo que la información gatilló sus sospechas,
¿cómo procedería? ¿Habrían sus hipótesis diferido de las planteadas más arriba? De ser así,
¿cómo y por qué? ¿Qué pasos adicionales inmediatos habría recomendado?
2. Durante el verano del 2001, la FAA, el FBI y la CIA estaban conscientes que había un riesgo
agudizado de que terroristas emprenderían ataques mayores en un futuro cercano. ¿Cómo habría
diseñado un sistema que uniese todos los puntos mostrados arriba en una sola base de datos? Si
usted fuese un analista con acceso a aquella base de datos, ¿qué preguntas habría hecho que
hubiesen conectado estos puntos?
3. Póngase en la posición de una analista de la CIA en el verano del 2001. Usted recordó y re-
estudió el reporte de la Biblioteca del Congreso y llegó a la conclusión que Al-Qaeda podría usar
un avión como bomba suicida. Usando la metodología de cuatro pasos usada por el agente
hipotético del FBI, ¿cómo habría procedido? ¿Qué preguntas habría enviado al FBI y FAA y otras
agencias de inteligencia para generar información que le permitiera eliminar o respaldar su(s)
hipótesis prioritaria(s)?
4. Ahora asuma que usted ha sido un agente supervisor en el FBI. Estaba consciente de la
preocupación agudizada sobre amenazas terroristas y había visto el memorando de Phoenix y el
resumen investigativo enviado por la oficina de Minneapolis. En su calidad de agente supervisor
recibió, a fines de agosto del 2001, la pregunta que presentó anteriormente en su condición de
analista de la CIA. ¿Cómo habría respondido? ¿Qué acciones adicionales del FBI u otras
agencias habría recomendado? Reconociendo que el FBI tenía recursos limitados y una cultura
que tendía a “pasar a segundo plano” peticiones investigativas que no tenían relación con la
cultura de resolver crímenes del departamento, ¿cómo habría priorizado estas peticiones? Si sus
superiores se negaran a entregarle a la situación la prioridad que usted consideró que ameritaba,
¿cuál, si es que algo hubiese hecho, cree que hubiese sido su actuar?
Los ejemplos precedentes basados en el 9/11 ilustran tres puntos que son centrales para
entender la prueba en general, así como también la prueba en contextos jurídicos.
i Los ingredientes para la comprobación en el ámbito del derecho y en otros contextos involucran
pruebas, hipótesis, proposiciones que tienen que ser probadas, posibles explicaciones, y
argumentos que unan las pruebas y las hipótesis. Todos estos ingredientes deben ser generados
como resultado del razonamiento imaginativo, también llamado razonamiento abductivo. La
generación de estos ingredientes es un elemento clave para la investigación fáctica. Pero las
formas lógicas más familiares de razonamiento, deductiva e inductiva, también son requeridas
para el testeo de hipótesis y la construcción de argumentos que unen las pruebas con las
hipótesis. Los computadores pueden ser de ayuda para localizar y clasificar información, pero no
se ha desarrollado ningún programa, ni es probable que se desarrolle, que sirva como sustituto
para el razonamiento imaginativo que poseen los seres humanos.
ii Tales actividades de razonamiento no pueden ser productivas ante la ausencia de

conocimientos sobre las propiedades principales o “credenciales” de las pruebas. Estas
credenciales —relevancia, credibilidad, y fuerza probatoria (inferencial)— han sido estudiadas
por bastante tiempo en la literatura sobre prueba en el campo del derecho. De hecho, hay un rico
legado de conocimientos sobre estas credenciales que se ha acumulado en el derecho y que
pueden ser tomadas provechosamente por personas de otras disciplinas, así como también por
abogados en su ejercicio profesional. Este legado se ha acumulado a través de los siglos, en
gran medida como resultado de repetidas experiencias en la encrucijada de encuentros
adversariales en nuestro sistema adversarial Anglo-Americano de resolución de disputas.
iii Las pruebas varían sustantivamente, o en términos de su contenido, de una forma casi infinita
y provienen de muchas fuentes diferentes. Hay un método, sin embargo, para clasificar distintas
pruebas que es ciego-en-sustancia. Este método nos permite estudiar y analizar la prueba sin
considerar su contenido.
Todos estos aspectos generales del estudio de la prueba son esenciales para su
comprensión en contextos jurídicos y no jurídicos. La siguiente parte lidia con la investigación
de los hechos, preservando la metáfora de la generación de puntos o pequeños detalles y
encontrando explicaciones potenciales para aquellos que son generadas durante la
investigación fáctica. La parte C identifica y explica las credenciales de las pruebas. La última
9
parte explica la importancia de usar la forma ciega-en-sustancia para examinar la prueba .
B. Investigación fáctica: generando puntos y explicaciones

para ellos
Una de las tareas más importantes y difíciles en la práctica jurídica corresponde a la

10
investigación fáctica . La investigación fáctica involucra la generación o el descubrimiento de
los ingredientes necesarios para la realización del proceso de comprobación posterior en el que
las partes presentarán visiones opuestas acerca de “los hechos” en disputa. Entre tales
ingredientes se incluyen hipótesis o proposiciones a ser probadas, pruebas y argumentos que
unen las hipótesis y las pruebas rendidas. Así, la investigación sobre hechos involucra tanto el
análisis como la recopilación de pruebas.
La investigación fáctica puede también llamarse apropiadamente interrogación fáctica,

pues un ingrediente crucial de la investigación fáctica es la formulación de preguntas. La
investigación fáctica, al ser un proceso en desarrollo, es una actividad dinámica; ocurre con el
transcurso del tiempo, y cada episodio es único. El investigador aprende cosas diferentes en
tiempos diferentes como respuestas a las preguntas que vaya planteando. A medida que la
investigación fáctica se realiza, el investigador a menudo tiene hipótesis que orientan la
búsqueda de pruebas y, al mismo tiempo, pruebas que orientan la búsqueda de hipótesis.
Saber qué preguntas deben plantearse en un determinado momento es, rara vez, obvio,
excepto si se le mira retrospectivamente. Frecuentemente, las preguntas más productivas no
pueden ser planteadas hasta que se cuente ya con respuestas a muchas otras preguntas que
no parecían importantes en el momento en que fueron formuladas

9
Una nota sobre terminología: Los abogados están familiarizados con términos tales como evidencia directa, evidencia
circunstancial, evidencia real, descubrimiento y corroboración, los que han adquirido significados jurídicos técnicos y
han sido algunas veces materia de controversia. Estos términos tienen significados diferentes cuando son usados por
especialistas en lógica, especialistas en probabilidad, periodistas de diarios y otros. Como este libro se trata de la
lógica de la prueba, hemos adoptado definiciones para pocos términos (directa, circunstancial, corroboración) que se
ajustan a este marco y que divergen del uso jurídico técnico. Para mayor precisión, hemos también usado unos pocos
términos que pueden no ser familiares, tales como evidencia auxiliar, probandum, y proferencia autóptica. Todos estos
términos están definidos en el Glosario.
10
El término es tomado del título de un libro sobre investigación fáctica de Binder y Bergman (1984).
En contraste, el análisis es estático. Resulta necesario en todas las etapas del proceso,
pero es episódico más que continuo. El investigador analiza la información e hipótesis que en
ese momento se encuentran disponibles para ir refinando las hipótesis (o generando nuevas) y
determinar si la investigación debería ser dirigida o redirigida y cómo. Una vez que el análisis
se ha realizado, ¿qué preguntas adicionales necesitan ser planteadas?
1.- Tipos de razonamiento lógico y justificación
La investigación de los hechos en el derecho comparte muchos atributos que

caracterizan a las actividades de descubrimiento que se llevan a cabo en otros contextos, tales
como la ciencia, la historia, la medicina y el análisis en las divisiones de inteligencia. En
cualquier contexto, la investigación y el análisis (y comprobación) requieren el uso de las tres
formas estándares de lógica: deductiva, inductiva y abductiva. Los argumentos en cada una de
estas formas pueden ser expresados en la forma de un silogismo. En la lógica deductiva, la
premisa mayor debe ser una declaración universalmente verdadera:
Deductiva: Todas las A son B

X es una A
X es [necesariamente] una B.
En la lógica inductiva, en el sentido de razonamiento práctico, la premisa mayor no es

universalmente verdadera y habitualmente ni siquiera es declarada. Es una generalización, una
proposición, que puede ser verdadera “usualmente”, “muchas veces”, “más a menudo que no”,
“algunas veces”, etc. Puede, sin embargo, ser expresada en una forma silogística articulando la
generalización de la que la inferencia depende.
Inductiva: Muchas A son B
X es una A
X es probablemente una B
El razonamiento abductivo será tratado en forma detallada en la siguiente sección. Es

el proceso creativo de razonamiento. Más que razonar desde una hipótesis hacia una
conclusión basada en pruebas, involucra un razonamiento que va desde la prueba hacia una
hipótesis que la puedw explicar.
Abductiva: Un evento sorpresivo A ha ocurrido

Si H fuese verdad, A se habría producido
Hay razones para creer que H podría ser verdad.
Las aplicaciones de estas distintas formas de lógica son descritas e ilustradas en los
materiales que siguen. Por ahora, es importante reconocer que en los contextos legales y en
muchos otros contextos prácticos una conclusión basada en pruebas solo admite ser justificada
como racional mediante el uso de una o más de estas formas de lógica.
2.- Razonamiento abductivo y la generación de una idea nueva
En cualquier contexto, la investigación o el descubrimiento involucran al pensamiento

imaginativo o creativo. Por muchos siglos se asumió que la generación de hipótesis e ideas
nuevas involucraba algunas formas de razonamiento inductivo. No fue sino hasta fines de 1800
que se originaron preguntas con respecto a si las ideas nuevas pueden surgir por medios
puramente inductivos. Una cosa es justificar algunas hipótesis inductivamente, a partir de la
prueba disponible. Pero otra cosa es explicar cómo emergen estas hipótesis por primera vez.
La aludida distinción fue considerada cuidadosamente por Charles Sanders Peirce
(1839-1914). Peirce argumentó que las ideas nuevas no podían ser generadas por
razonamiento deductivo, que muestra que algo es necesariamente verdadero. El precio pagado
por la necesariedad en tal argumento es la ausencia de nueva información, ya que una
conclusión deductiva no contiene nada que no esté ya incluido en sus premisas. Peirce
también argumentó que las ideas nuevas no pueden surgir estrictamente sobre la base del
razonamiento inductivo. Tal razonamiento muestra que algunas hipótesis son probablemente
verdaderas, si cuentan con respaldo probatorio. Pero esta forma de razonamiento que justifica
una hipótesis conocida no explica cómo la hipótesis fue generada o descubierta por primera
vez. Peirce argumentó que debe haber otra forma de razonamiento asociada con el
descubrimiento y la generación de hipótesis o de posibles explicaciones. Él calificó esta tercera
forma de razonamiento como abducción, con la cual mostramos que algo es posible o
plausiblemente verdadero.
Posibles proposiciones o hipótesis [H]

relevantes para el caso en cuestión
Generación de Generación de nueva

hipótesis prueba o líneas de
investigación
Prueba disponible [E] en un Prueba nueva que debería existir si H

momento determinado fuese verdadera y nuevas líneas de
investigación que podrían producir la
prueba que respalde o refute H
Figura 2.3 Un arco modificado de conocimiento
Peirce asoció el razonamiento abductivo con destellos de perspicacia (Peirce (1903)

304):
La sugerencia abductiva nos llega como un destello. Es un acto de intuición, aunque de una
intuición extremadamente falible. Es verdad que los diferentes elementos de la hipótesis
estaban anteriormente en nuestra mente; pero es la idea de juntar lo que nunca antes
habíamos soñado en juntar lo que destella la nueva sugerencia ante nuestra contemplación
Peirce presentó el razonamiento abductivo bajo la siguiente forma silogística:

El hecho sorprendente E1 es observado;
Pero si la hipótesis H fuese verdadera, E1 sería un asunto rutinario,
Así, hay una razón para sospechar que H podría ser verdadera.
El proceso abductivo es gráficamente ilustrado en el arco modificado de conocimiento

11
mostrado en la figura 2.3 . El silogismo abductivo de Peirce define el brazo ascendente. El
brazo descendente puede ser expresado similarmente en forma silogística.
Si H fuese verdad, entonces uno o más hechos E2, E3 y E4, tendrían que existir.
Asuma que H es verdadera.
Entonces, hay razones para creer que uno o más hechos E2, E3, y E4 existen.
El valor de una nueva hipótesis para un investigador radica no sólo en su utilidad para
explicar las pruebas ya disponibles; también contribuye a generar nuevas líneas de
investigación, aún no sugeridas por las otras hipótesis con las que se ha estado trabajando. El
proceso abductivo no es estático. Como resultado de explorar las líneas de investigación
sugeridas por H1, u otras hipótesis, el investigador podría descubrir nuevos hechos que
requieren que H1 sea revisada o eliminada. Por ejemplo, los ítems E2, E3 y E4, que tendrían que
haber existido si H1 fuese verdadera, pueden no existir (o no ser encontrados). En otras
palabras, puede fracasar el testeo de H1. En cambio, las investigaciones podrán conducir al
descubrimiento de nuevas pruebas que hacen necesario revisar H1. Así también, las nuevas
líneas de investigación sugeridas por H1 pueden llevar a observaciones que sugieran una
nueva hipótesis, H2, diferente de H1. Lo que tendremos que imaginar son secuencias de arcos
puestas una al lado de la otra, a medida que generamos más explicaciones posibles o
hipótesis.
Una segunda dificultad con la figura 2.3 involucra la naturaleza del enlace entre la
observación inicial y las hipótesis que el investigador generó para explicar esta observación. Si
se le pide al analista demostrar cómo una nueva hipótesis H1 explica E1, el fenómeno que le
permitió generarla, se encuentra con la necesidad de construir un argumento o una cadena de
razonamientos usualmente elaborados desde sus observaciones hasta esta nueva hipótesis
12
H1 . Por esa razón, las actividades de investigación fáctica siempre involucran mezclas de
razonamientos abductivo, inductivo y deductivo.
Hay una conexión directa entre los asuntos teóricos que hemos estado discutiendo y la
práctica de la investigación fáctica en el derecho. En la misma época en que Peirce estaba
desarrollando sus ideas sobre el razonamiento abductivo, al otro lado del Atlántico sir Arthur
Conan Doyle estaba desarrollando su personaje Sherlock Holmes. No hay antecedentes que
demuestren que Peirce y Conan Doyle conocieran los trabajos del otro. Aunque Holmes

11
El filósofo David Oldroyd (1986) desarrolló el arco original del conocimiento. Como aquí, él lo usó como metáfora
para describir el proceso de investigación y de descubrimiento. Lo hemos modificado para dejar claro cómo el arco
puede ser usado para describir el razonamiento implicado en la investigación de hechos y en el descubrimiento en
contextos jurídicos.
12
La construcción de argumentos complejos basados en pruebas es discutida y desarrollada en los capítulos 3 y 4.
describe sus hazañas de razonamiento como “deducciones”, está claro que la forma de su
13
razonamiento era abductiva en su naturaleza .
3.- Generando explicaciones para los puntos o detalles.

La importancia de considerar los puntos o los pequeños detalles nunca ha sido mejor
ilustrada que en las hazañas de Sherlock Holmes. En el Boscombe Valley Mystery, Holmes le
dice a su colega el Dr. Watson (Baring-Gould, 1967, Vol. II, 148), “Fue a través de una
examinación del suelo que obtuve los minuciosos detalles que le di a ese imbécil de Lestrade
sobre la personalidad del criminal.”
Watson dice: “¿Pero cómo los conseguiste?
Su actual base de

pequeños detalles;
vendrán más.
Suerte: Una hipótesis nueva Una hipótesis nueva generada de

generada de un solo detalle. una combinación de detalles.
Figura 2.4 Generando hipótesis desde los puntos o detalles
Holmes responde: “Tú conoces mi método. Está basado en la observación de

minúsculos detalles.”
Los “minúsculos detalles” que Holmes mencionó se refieren a cualquier punto aislado o
dato obtenido durante la investigación de los hechos, ya sea si viene desde un testigo o desde
pruebas tangibles de algún tipo.
En la investigación fáctica, el número de detalles se acumula rápidamente a medida

que el proceso se despliega. Ya sea en un caso civil o en uno penal, cada pregunta planteada
puede guiar al investigador hacia un número significativo de detalles. Las dificultades surgen,

13
Un relato valioso acerca de las conexiones entre el razonamiento abductivo de Peirce y los métodos investigativos de
Holmes se encuentra en el trabajo de Umberto Eco y Thomas Sebeok (1983). Las observaciones del Dr. Bell sobre un
paciente nuevo, la determinación de Holmes de que Watson haya regresado de Afganistán, y el “Nine Mile Walk” de
Kemelman en el capítulo 1 entregan ejemplos adicionales del razonamiento abductivo de Peirce e ilustran las mezclas
en las formas de razonamiento que son comúnmente requeridas.
como se ilustra en la figura 2.4 más arriba, cuando el investigador comienza el proceso de
tratar de encontrarle un sentido a una colección de detalles que se van acumulando
rápidamente. En esta figura, cada punto representa un detalles que el investigador ha
recolectado.
Como ilustra la figura 2.4, en algunas ocasiones se puede tener la suerte de observar
un solo detalle que sugiera una nueva hipótesis – por ejemplo, en una investigación criminal de
huellas dactilares, muestra de ADN, huellas de zapatos u otros rastros que pueden apuntar a
un sospechoso en particular (hipótesis). En la mayoría de los casos, sin embargo, la
generación de una nueva hipótesis o posibilidad está basada en una combinación de varios
pequeños detalles. Aquí es donde surgen las dificultades. El número de combinaciones de
detalles aumenta exponencialmente a medida que aumenta también el número de detalles que
es reunido. El investigador, como analista, debe determinar qué combinaciones de detalles
habrá que examinar. Los métodos prescritos para analizar los detalles y para organizar los
pensamientos del investigador o analista se convierte en algo muy importante en esta etapa.
Los principios de la lógica y las formas en que éstos son aplicados al analizar las pruebas en
un contexto jurídico son presentados e ilustrados en el capítulo 3. Los métodos de análisis que
facilitan al analista, sea un investigador o un abogado, la preparación de un juicio son
14
presentados en el capítulo 4, 5 y 6 .
C. Sobre las credenciales de las pruebas
Hay tres características claves o credenciales de un dato probatorio que deben ser
establecidas para el análisis de su relación con una hipótesis: relevancia, credibilidad, y fuerza
o peso probatorio [inferencial]. Ningún detalle viene con estas credenciales establecidas de
manera previa; estas credenciales descansan sobre argumentos construidos por los analistas.
Por esta razón, debemos considerar primero los ingredientes principales de los argumentos.
1.- Fundamentos probatorios de los argumentos

Los argumentos están constituidos por pruebas, hipótesis, y enunciados llamados
generalizaciones que justifican los enlaces entre la prueba y las hipótesis. Metafóricamente, un
argumento es una cadena de razonamiento que va desde la prueba hasta las hipótesis. Los
eslabones en estas cadenas corresponden a las etapas o los pasos del argumento. Cada
eslabón plantea una fuente posible de duda o incerteza.
En los argumentos basados en prueba, es necesario hacer una distinción entre la

prueba de un evento y el evento en sí. En símbolos, E* representa la prueba (de algún tipo)
sobre el evento E. Solo porque esta prueba E* diga que el evento E ocurrió no implica que E
haya ocurrido. De hecho, de E* un decisor solo puede inferir, en algún grado, que el evento E
ocurrió. Por ejemplo, una testigo, Mary, afirma E*, esto es, que ella vio a Harold pinchar los
neumáticos del auto de su jefe el lunes pasado. Que Mary afirme esto no significa que Harold
haya pinchado los neumáticos del auto de su jefe el lunes pasado (evento E). La credibilidad de

14
Una reciente investigación sugiere que la habilidad que tengamos para organizar nuestros pensamientos y prueba
existente, influye en qué tan hábiles seremos en generar hipótesis nuevas y nuevas líneas de investigación y prueba.
(Tillers y Schum (1991); Schum (1999)).
Mary estará sujeta a cuestionamientos. La misma idea aplica a otras formas de prueba. Por
ejemplo, la prueba E2* que consiste en una fotografía, supuestamente muestra el evento E2,
esto es, que Frank estaba en frente del banco poco después de que aquél fue robado el 4 de
marzo a las 3 p.m. La persona que toma la decisión deberá estar atenta a la autenticidad de
esta foto. Esta foto puede haber sido adulterada en varias formas; también pudo haber sido
tomada otro día o a otra hora. Los asuntos de credibilidad constituyen fuentes muy importantes
de duda, pero hay otras dudas que surgen cuando intentamos relacionar las pruebas a las
hipótesis o a los asuntos que tratamos de probar.
En derecho, una hipótesis es una proposición que tiene que ser probada (un
probandum). Las probanda [proposiciones a ser probadas] se presentan en diferentes niveles
de un argumento. Un probandum es siempre una proposición que, en principio, puede
mostrarse como verdadera o falsa. Los niveles en que se encuentran las probanda en un
argumento son ilustrados en la figura 2.5.
En los casos jurídicos, habrá un probandum básico o principal en cuestión al que nos
15
referiremos como el probandum final . La regla jurídica que será aplicada para determinar si el
demandante o el persecutor tienen derecho a ser indemnizados puede verse como la premisa
mayor. El probandum final sería la premisa menor. Si las pruebas establecen que el
probandum final es verdadero, en términos que resulten satisfactorios al grado de certeza
exigido, entonces la decisión deberá favorecer a la fiscalía o al demandante. En los casos
criminales, por ejemplo, un probandum final incluye todas las condiciones que la fiscalía debe
probar que son verdaderas más allá de toda duda razonable para justificar una condena.
Entonces, en un caso de asesinato, la fiscalía deberá probar más allá de duda razonable: que
la víctima está muerta; que fue un acto ilegal lo que causó la muerte de la víctima; que fue el
acusado quién cometió el acto; y que el acusado tuvo la intención requerida por la ley que
resulta aplicable en la jurisdicción en la que el asesinato ocurrió. En casos civiles, el
probandum final consiste en los hechos finales que el demandante debe alegar y probar para
poder ser victorioso.
Un probandum final es o bien (raramente) una proposición simple o bien (usualmente)

una proposición compuesta que puede ser dividida en proposiciones simples, cada una de las
cuales necesita ser probada para así probar el probandum final. Estas proposiciones simples
son llamadas probanda penúltimas [penultimate probanda]. Estas probanda penúltimas son los
hechos materiales. El ámbito del derecho es único dado que es la ley la que define los hechos
materiales o las proposiciones específicas o elementos que son necesarios y suficientes para
probar un probandum final.
PROBANDUM FINAL

15
N. de. T.: A lo largo del texto, las expresiones a) "ultimate probandum", b) "penultimate probanda", c) "interim
probanda" o "intermediate probanda" han sido traducidas, respectivamente, como a) "el probandum final", b) las
probanda penúltimas; c) "las probanda intermedias". Cabe advertir que, pese a que a primera vista pudiesen parecer
categorías temporales, en realidad se trata de una distinción lógica aplicable a las proposiciones que forman parte del
razonamiento probatorio (sea éste deductivo, inductivo o abductivo). Así las cosas, rigen respecto de las probanda las
exigencias de necesidad y suficiencia lógicas para dar por probado el probandum final (la proposición a ser probada).
Las categorías antes enunciadas van, algunas veces, acompañadas de calificativos como "provisional" –por ejemplo,
probandum final provisional– o "estratégicas" –por ejemplo, las probanda intermedia estratégicas– lo cual da cuenta de
algunas de las características (continuidad y reelaboración, pensamiento estratégico, anticipación de la teoría del
casode la contraparte) inherentes al razonamiento probatorio; esto es, dicho simplificadamente, al proceso de
formulación y reformulación de proposiciones sobre la base de la prueba disponible y de los eventuales ataques que
dichas proposiciones puedan sufrir.
PROBANDA
P1 P2 Pn PENULTIMAS
●●●
G4
G3
GENERALIZACIONES F PROBANDA
INTERMEDIAS
G2
G1
PRUEBA E*
Figura 2.5 Niveles de las probanda en un argumento
La prueba E* en la figura 2.5 se encuentra enlazada al probandum penúltimo P1

mediante una cadena de razonamiento indicada por las proposiciones E, F, y G. Cada una de
estas proposiciones puede ser verdadera o falsa y así representar una fuente de duda que se
interpone entre la prueba E* y el probandum penúltimo P1. Nos referimos a estas proposiciones
como probanda intermedias [interim probanda]. Todas las probanda, final, penúltimas, y
intermedias son potenciales fuentes de dudas o de incertidumbre. Esto es lo que se indica con
el término probandum; todas ellas son materias que tienen que ser probadas.
En la figura 2.5, hay generalizaciones (etiquetadas G1 hasta G4) que se asocian con
cada eslabón de la cadena del razonamiento que relacionan la prueba E* con el probandum
penúltimo P1. Estas generalizaciones, también llamadas garantías (Toulmin, 1964), proveen de
justificación a cada eslabón de razonamiento. Las generalizaciones son comúnmente
enunciados “si… entonces” que son de naturaleza inductiva; es decir, están
probabilísticamente cubiertos de algún modo. Considere, por ejemplo, la generalización G2 en
la figura 2.5 que autoriza la inferencia de la proposición F desde la proposición E. Esta
generalización podría leerse: “si un evento como E ocurre, entonces (usualmente,
frecuentemente, a menudo) un evento como F ocurrirá.” Por ejemplo, asuma que un oficial de
policía en un caso de narcóticos E* declara que observó a una persona X pasándole un
paquete pequeño con polvo blanco a una persona Y en un cierto lugar y momento. Mediante
esta prueba, se le solicita al juzgador inferir que X sí le entregó un paquete pequeño con polvo
blanco a una persona Y, en un cierto lugar y momento. La generalización aplicable sobre la
cual se basa la inferencia puede ser expresada de la siguiente manera, “si un oficial de policía,
testificando bajo juramento, dice que ocurrió un cierto evento, entonces este evento ocurrió casi
con toda seguridad.” Algunas generalizaciones pueden basarse en lo que se conoce como
“generalizaciones de sentido común”, mientras otras están basadas en conocimiento específico

de los fenómenos que son descritos en los eventos. Los tipos de generalizaciones, así como
también varios peligros inferenciales que éstas presentan, son descritos en los capítulos 3, 4, y
10. Estos ingredientes básicos del argumento hacen posible entregar un relato introductorio de
las tres credenciales básicas que se esperan de la prueba.
2.- Sobre la relevancia

¿Cuándo un pequeño detalle constituye una prueba? La respuesta es: cuando se
demuestra su relevancia respecto de alguna proposición material o asunto a ser probado en un
caso. Las Federal Rules of Evidence de Estados Unidos entregan una definición útil.
Regla 401. Definición de “Prueba Relevante. “Prueba relevante” significa una prueba que tiene
cualquier tendencia para hacer que la existencia de cualquier hecho que sea de importancia para
la determinación de la acción sea más o menos probable de lo que sería sin dicha prueba.
Para ser relevante, la prueba debe hacer que un probandum penúltimo sea más o
menos probable (o debe ser relevante para la credibilidad de un testigo u otra prueba ofrecida
en el caso). En resumen, las probanda penúltimas proveen de las piedras de apoyo para los
efectos de establecer la relevancia de la prueba.
Hay dos especies importantes de pruebas relevantes: pruebas directamente relevantes

16
y pruebas indirectamente relevantes . Éstas son ilustradas en la figura 2.6. La prueba E* es
directamente relevante porque está enlazada directamente por una cadena de razonamiento a
un probandum penúltimo P1. Como resultado, se dice que E* es prueba directamente relevante
si la cadena de razonamiento es sostenible.
P!: Un probandum penúltimo

16
El significado de directamente relevante e indirectamente relevante no debe ser confundido con el significado jurídico
de evidencia directa e indirecta. Los términos evidencia directa e indirecta tienen diferentes significados en el derecho.
En el derecho, “la prueba directa es evidencia que, si es creída, resuelve una materia en cuestión”. McCormick (1999)
278. Toda otra prueba es indirecta o circunstancial porque “incluso si las circunstancias representadas son aceptadas
como verdaderas, se requiere de un razonamiento adicional para alcanzar la conclusión deseada.” Id. (Ver información
adicional en las pág. 76-77, más adelante).
A*4
G Prueba auxiliar
(indirectamente
A*3 relevante) sobre las
generalizaciones en
cada etapa de
Probanda intermedias
F razonamiento. Tal
prueba puede bien
A*2 apoyar o bien socavar
una generalización.
A*1
E*: Prueba directamente relevante
Figura 2.6 Prueba directamente relevante y prueba auxiliar
Los otros cuatro ítems de prueba A*1, A*2, A*3, y A*4 también son relevantes, pero sólo
indirectamente. Aunque no están directamente enlazadas con el probandum penúltimo son, sin
embargo, relevantes porque cada una de ellas impacta en la fortaleza o debilidad de los
eslabones de la cadena de razonamiento determinada por un ítem de prueba directamente
relevante. Como resultado, estos cuatro ítems constituyen pruebas indirectamente relevantes o
prueba auxiliar.
Por ejemplo, el testigo, Willard, testifica que el demandado, Donald, estaba en la

escena del crimen cuando éste fue perpetrado. La prueba es admitida ya que se relaciona con
la oportunidad que tuvo Donald de haber cometido el crimen; es decir, es prueba directamente
relevante. Luego un testigo de refutación, Ruth, testifica que ella estaba con Willard en un lugar
a varias millas de distancia de la escena del crimen en el momento en que éste fue cometido.
Si lo que dice Ruth es verdad, entonces la afirmación de Willard no puede ser verdadera. El
testimonio de Ruth sobre el paradero de Willard es relevante porque hace menos probable que
Donald haya tenido la oportunidad de cometer el crimen. Sin embargo, el testimonio de Ruth,
cuando fue considerado a la luz del testimonio de Willard, también es relevante porque
disminuye o niega la credibilidad del testimonio de Willard sobre Donald. En otras palabras, el
testimonio de Ruth es indirectamente relevante y es prueba auxiliar respecto de la credibilidad
de Willard.
3.- La credibilidad de la prueba y de sus fuentes

Un ítem de prueba puede ser un ítem tangible, o bien una afirmación testimonial. Una
pregunta crucial al respecto es: ¿en qué medida podemos creer lo que dice esta prueba? En
otras palabras, y en símbolos, si E* representa la prueba que tenemos de que el evento E
ocurrió, la pregunta acerca de la credibilidad es: ¿en qué medida E* justifica una creencia o
inferencia de que el evento E realmente ocurrió? A menos que la prueba E* sea perfectamente
creíble, sería un error equiparar E* y E. Tener prueba de que E ocurrió no supone que E de
hecho ocurrió.
Hay dos clases de prueba que pueden ser relevantes en una disputa jurídica: la prueba
tangible y la prueba testimonial. Los atributos que deben ser considerados al evaluar la
17
credibilidad de cada categoría difieren . La credibilidad involucra más de una dimensión o
atributo, independientemente de qué tipo de prueba se esté considerando, pero los atributos
específicos de la credibilidad dependen de qué tipo de prueba estemos considerando. Los
atributos de la credibilidad de la prueba testimonial son bastante diferentes de los atributos de
credibilidad de la prueba tangible.
a.- Prueba tangible

Hay muchas formas de pruebas tangibles, incluyendo objetos, documentos, imágenes
de sensores, mediciones y una variedad de representaciones tales como tablas, mapas y
diagramas. Todos estos tipos de prueba tangible son susceptibles de ser inspeccionados. Lo
18
que ellos revelan en una situación particular no siempre es obvio . El problema es que la
prueba tangible no siempre es lo que parece ser. Los documentos y el dinero pueden ser
falsificados, las imágenes etiquetadas incorrectamente, las muestras de sangre mezcladas y
las drogas colocadas subrepticiamente en una persona. Hay tres atributos importantes que
deben considerarse al evaluar la credibilidad de la prueba tangible.
i. Autenticidad: La autenticidad es el elemento más importante de la credibilidad

de la prueba tangible. En el derecho, la parte que busca introducir un documento, fotografía, u
otro ítem de prueba tangible debe ofrecer prueba “suficiente para respaldar la conclusión de
que es lo que pretende ser” (Federal Rules of Evidence 901). Para que dicha prueba sea
admisible, debe pretender ser algo relevante para un probandum penúltimo o para la
credibilidad de otra prueba que se presente en el caso.
Hay tres importantes fuentes de prueba auxiliar que pueden poner en tela de juicio la
autenticidad de la prueba tangible. La primera se refiere a la prueba que ha sido
deliberadamente ideada para engañar a otros, tal como ocurre con un documento falsificado.
Los errores en la grabación, transmisión, o procesamiento de la prueba es la segunda fuente.
La prueba tangible puede pasar por muchas manos antes de que sea ofrecida en el juicio. Las
oportunidades para procesar o manejar errores de variados tipos aumentan con el número de
manos por el que pase un ítem tangible. Las muestras de sangre pueden ser mal etiquetadas o
incluso sustituidas por otras. Esa es la razón para la exigencia de que debería haber pruebas
que establezcan la cadena de custodia durante el tiempo que transcurra entre que la prueba
fue descubierta (el guante ensangrentado) o generada (una partida en un registro comercial)
hasta el momento en que aquélla es presentada en el juicio. Si no estamos al tanto de todos
los eslabones de una cadena de custodia, no podemos responder por la autenticidad de un

17
En muchos contextos, incluyendo el del derecho, la palabra “fiabilidad” es a menudo usada como sinónimo de
“credibilidad”. La dificultad es que el término “fiabilidad” tiene un significado mucho más restringido que el término
“credibilidad”. Un proceso de algún tipo es fiable en la medida que sea consistente, repetible, o digno de confianza. Así,
usted cree que su auto es fiable en la medida en que continúe, en el futuro, llevándolo donde usted quiera dentro de
una cantidad de tiempo específica.
18
En muchos casos, la persona que toma la decisión debe depender de las opiniones de expertos que le digan qué
evento(s) es revelado por un ítem tangible. Por ejemplo, un experto en balística puede expresar una opinión
identificando el arma con la que una bala fue disparada y explicar cómo las marcas en la bala le permiten formar esa
opinión. Los expertos pueden estar equivocados en su interpretación de qué evento(s) es revelado por un ítem
tangible. La bala es la prueba tangible; la opinión del experto viene en la forma de afirmaciones testimoniales cuya
credibilidad solo puede ser evaluada con referencia a los atributos de credibilidad de la prueba testimonial. Ver más
adelante, pág. 65-67.
ítem de prueba tangible. Por último, el testigo cuyo testimonio es ofrecido para establecer la
autenticidad de un ítem puede estar equivocado o bien mentir.
ii. Exactitud/sensibilidad: Los dispositivos sensoriales de todo tipo pueden

proporcionar pruebas tangibles en la forma de imágenes, tales como fotografías y otros
registros sensoriales. El tema de la credibilidad aquí tiene que ver con si un dispositivo de
detección entrega el grado de resolución necesario para que nosotros podamos discriminar
entre posibles eventos que pudieren ser registrados en la imagen. En algunas instancias, la
exactitud de un dispositivo de detección puede ser afectada por ajustes inadecuados en los
controles del dispositivo. Por ejemplo, si una cámara no está enfocada correctamente,
entonces la imagen obtenida puede ser borrosa. En tales casos, podríamos no ser capaces de
decir si la foto, de hecho, muestra a la persona X, como reclama quien presenta esta prueba.
Los tribunales admiten registros comerciales como una excepción a la regla de los testigos de
oídas, solamente si el testigo que los identifica sabe lo suficiente sobre el proceso para registrar
los datos sobre los cuales están basados, el proceso por el cual son generados, y cómo son
almacenados, de forma de permitir que la contraparte, a través del contraexamen, identifique
las falencias que puedan perjudicar la precisión de la información que contienen. Este tema de
la precisión también es aplicable a las pruebas demostrativas, tales como análisis estadísticos,
cuyos resultados pueden ser presentados de forma gráfica o pictórica. Todo estudiante de
estadística básica aprende lo fácil que es construir relatos gráficos imprecisos y engañosos de
los resultados del análisis estadístico.
iii. Fiabilidad: un proceso confiable es un proceso que es repetible, seguro o

consistente. Para algunos tipos de prueba tangible, la fiabilidad se refiere a las características
operativas del dispositivo usado para generarla. Tal dispositivo es fiable sólo si entrega la
misma lectura o imagen en aplicaciones repetidas del dispositivo. Ningún sensor puede
entregar lecturas fiables si el dispositivo no es mantenido correctamente. Por ejemplo, no se
puede esperar que una pistola de radar de la policía entregue indicaciones fiables acerca de la
velocidad de un auto si no se la ha realizado mantenimiento regularmente o si se ha caído en
varias ocasiones. Los procesos replicables o repetibles forman la base para todos los análisis
estadísticos. El término “fiabilidad” en análisis estadístico se refiere al grado de error de
medición que es asociado naturalmente con cualquier cálculo estadístico.
b.- La credibilidad de la prueba testimonial

i. La base de una afirmación testimonial. Un investigador o un abogado debe tener en
consideración cómo la testigo adquirió la información en la cual se sustenta su afirmación
testimonial. La testigo pudo haber adquirido la información de una fuente o de la combinación
de tres fuentes. Por ejemplo, la persona P nos dice que el evento E ocurrió, y le hacemos la
pregunta natural: ¿cómo sabes que E sucedió? P puede dar una de tres posibles respuestas.
La primera es que ella diga: “Observé el acontecimiento E yo misma”. P está reclamando
conocimiento personal del acontecimiento del evento E.
La segunda es que ella diga: “No observé el evento E yo misma, pero supe que ocurrió
por la persona Q.” En otras palabras, P obtuvo información sobre el acontecimiento del evento
E de segunda mano de otra persona Q. Más aún, la información obtenida por P puede haber
provenido de fuentes adicionales a la persona Q. Por ejemplo, podemos preguntarle a Q cómo
obtuvo ella la información sobre el evento E, y ella podría responder: “Lo supe por la persona
R.” Si no podemos preguntar a R o de otro modo descubrir la fuente primaria de información
sobre el evento E, entonces el testimonio de P no tiene un mejor estatus que el de un rumor o
de un chisme. El testimonio de P en este caso es un testimonio de oídas. Si esa prueba será
admitida en el juicio o no, depende de las reglas que regulen la admisibilidad y el uso del
testimonio de oídas. Sin embargo, el testimonio de oídas es a menudo valioso para poder
avanzar en la investigación de hechos, incluso cuando tal prueba podría no ser admisible al
momento del juicio.
La tercera es que P diga: “No observé E yo misma. Sin embargo, observé otros dos
eventos, C y D, de los que inferí que el evento E también ocurrió.” Esto es prueba de opinión,
ya que no está basada en el conocimiento personal del evento E. El requerimiento legal de que
un testigo tenga un conocimiento personal de los eventos a los cuales su testimonio refiere
provoca la principal dificultad que afecta a esta prueba de opinión. La testigo tiene que decirle
al decisor que ella observó C y D para que así esta persona pueda decidir si aquellas
19
observaciones justifican la inferencia de que E ocurrió .
ii. Los atributos de credibilidad de una afirmación testimonial. Evaluar la

credibilidad de cualquier afirmación testimonial requiere considerar tres atributos: veracidad,
objetividad y sensibilidad observacional.
El término “veracidad” ha causado muchas dificultades en los estudios acerca de la

credibilidad de los testigos. Suponga que el testigo W nos dice que el evento E ocurrió y luego
descubrimos que no ocurrió. Esto debe significar que ahora tenemos prueba concluyente de
que el evento E no ocurrió. Pregunta: ¿W nos mintió en su testimonio? La respuesta correcta a
esta pregunta es: “No necesariamente.” El testigo W puede haber estado simplemente
equivocado en su observación, o no fue objetivo al momento de formar sus creencias.
Entonces, una persona no es veraz en su declaración sólo si esta persona testifica en contra
de sus creencias. Debemos estar seguros que los desafíos a la credibilidad de un testigo están
basados en los tipos correctos de prueba auxiliar. Por ejemplo, la prueba de que un testigo
tiene problemas de visión no es un desafío para su veracidad.
Ahora considere el atributo de la objetividad. Suponga que nosotros creemos que la

testigo W está declarando de acuerdo a sus creencias. Ella testifica E*, que el evento E ocurrió,
y cree firmemente que el evento E ocurrió. Ahora la pregunta es: ¿Sobre qué bases formó esta
creencia? ¿Formó esta creencia basada en un entendimiento preciso y objetivo de sus pruebas
sensoriales, o la formó sobre la base de lo que ella esperaba o quería que ocurriera? Una
ilustración: todos somos, en alguna ocasión, responsables de creer lo que suponemos o
esperamos que ocurrirá, pese a todo lo que nuestros sentidos nos digan. Por definición, un
observador objetivo es uno que forma una creencia basándose en pruebas más que en
suposiciones (expectativas) o deseos.
Supongamos que ahora aceptamos que la creencia de W sobre el evento E fue

formada objetivamente sobre la base de prueba captada sensorialmente. La siguiente pregunta
es: ¿qué tan buena fue esta prueba sensorial? Entonces, ahora llegamos al atributo de la
credibilidad que hemos etiquetado como “sensibilidad observacional”. Hay mucho más en este
atributo que la sola consideración del buen funcionamiento de los sistemas sensoriales de un
testigo: visión, audición, tacto, olfato y gusto. Por supuesto que es verdadero que una persona
podría estar equivocada en un testimonio si su agudeza visual era pobre, y aquélla no había
sido corregida al momento de la observación. Sin embargo, un testigo que dispone de

19
En algunas circunstancias, a un testigo puede estarle permitido expresar una opinión, lega o experta, porque esa es
la mejor o única forma que el decisor pueda entender la prueba. Un lego podría testificar, “Harold estaba triste cuando
el jefe lo despidió,” sin entregar una descripción detallada de la expresión facial y comportamiento que lo guió a concluir
que él estaba triste. Un experto calificado podría testificar, “Basado en una comparación del ADN de la sangre
encontrada en la escena y el ADN del acusado, es casi seguro que la sangre de la escena era la sangre del acusado,”
porque una persona que no es experta sería incapaz de entender o interpretar la información sobre la cual se basa la
opinión de un experto.
capacidades sensoriales agudas y se encuentra bajo condiciones normales puede aun así
obtener prueba sensorial defectuosa.
Mucho depende de la condición física general de un testigo al momento de realizar una

observación. Si la persona estaba intoxicada, o bajo la influencia de algún narcótico u otra
sustancia química, no podemos esperar que esta persona haga un uso cabal de sus
capacidades sensoriales. Otra consideración general se relaciona con las condiciones bajo las
cuales se hace una observación. Una persona que tiene capacidades visuales muy agudas no
sería capaz de aprovechar estas capacidades bajo escasa iluminación. Así también, una
persona con audición muy aguda tampoco sería capaz de reconocer el contenido de un
discurso si es pronunciado en situaciones en las que haya mucho ruido de fondo.
c.- Prueba auxiliar sobre los atributos de credibilidad

testimonial
Lo que a menudo se pasa por alto es que los tres atributos de credibilidad de los
testigos que recién han sido planteados dependen del tiempo y del contexto. Por ejemplo, el
testigo W bien podría haber sido más objetivo en su observación con relación al evento A que
lo que pudo haber sido en su observación respecto del evento B. Se sabe que nuestros
sistemas sensoriales varían en su sensibilidad con el pasar del tiempo. Afortunadamente, o
desafortunadamente, nadie mantiene un registro estadístico con respecto a nuestra veracidad,
objetividad y sensibilidad observacional que pudiese ser usado subsecuentemente cuando nos
presentamos como testigos en un proceso judicial. Para sobreponernos a la falta de cualquier
prueba estadística que se refiera a estos atributos, usamos una variedad de diferentes ítems de
prueba disponibles sobre una persona y que podrían servir como prueba auxiliar con respecto
a los atributos de credibilidad de testigos ordinarios.
La disciplina jurídica es aquella en la que se ha hecho un mayor esfuerzo de registro de

las variadas causas de impugnación o de respaldo sobre la credibilidad de los testigos. La
figura 2.7 identifica las bases para impugnar y apoyar la credibilidad de un testigo que han sido
compiladas a través de los años. Cada ítem listado es una forma de prueba auxiliar que se
relaciona con la credibilidad de los testigos, pero sólo algunas, no todas, pueden ser asociadas
únicamente con solo uno de los tres atributos de credibilidad a los que recién nos hemos
referido.
ESPECÍFICA MENOS ESPECÍFICA NO ESPECÍFICA
SENSIBILIDAD OBSERVACIONAL
• Defectos sensoriales
• Condición física general
• Condiciones de observación • Conjuntos de instrucción
• Calidad/duración de la observación • Objetivos observacionales • Testimonio contradictorio con los de
otros testigos
• Experticia
• Testimonio incompatible con el de
• Foco de atención
otros testigos
• Sesgos sensoriales
• Algunas formas de declaraciones
previas inconsistentes
OBJETIVIDAD
• Participaciones, motivos, intereses
• Expectativas
• Auto-contradicciones
• Factores relacionados con la memoria
• Hipnosis [?]
• Sesgos de objetividad
VERACIDAD
• Condena por delitos relacionados con

la falta de honestidad
• Otra mala conducta relacionada con la
falta de honestidad
• Prueba de carácter relativo a la
honestidad
• Influencia/corrupción entre testigos ? = Prueba usualmente no
• Comportamiento y actitud admisible en el juicio
• Polígrafo, “sueros de la verdad”,
pruebas psicológicas [?]
• Sesgos testimoniales
Figura 2.7 Prueba auxiliar que se relaciona con los atributos de credibilidad de los testigos
Primero, considere la columna en la figura 2.7 etiquetada como “específica.” Aquí hay
clases de pruebas auxiliares que pueden ser asociadas específicamente con uno de los
atributos de credibilidad, esto es, veracidad, objetividad y sensibilidad observacional. Ya hemos
abordado algunas de estas formas de prueba, pero no todas. En el caso de la sensibilidad
observacional, debemos estar preocupados sobre la calidad y duración de la observación de un
testigo. ¿El testigo dio una mirada breve o tuvo una oportunidad de notar los detalles durante la
observación? ¿Tenía el testigo alguna característica personal, por ejemplo problemas de visión,
que pudieron haber afectado su habilidad para hacer una observación precisa? ¿Tenía el
testigo alguna experticia que le pudo haber permitido notar ciertos detalles importantes que no
habrían sido notados por testigos que no tuvieran esa experticia? ¿Fue el testigo capaz de
asignar una atención completa a lo que estaba observando, o se distrajo, de alguna manera,
durante la observación? Los sesgos sensoriales se refieren a las variadas formas en que
nuestra visión, audición, y otros sentidos pueden haber sido afectados por sesgos, quizás por
formas ingeniosas de engaño.
Bajo el atributo de la objetividad se enumeran tres formas específicas de pruebas

auxiliares. Ya hemos mencionado cómo las propias expectativas pueden influir en las
creencias, así como también los diversos factores relacionados con la memoria. La memoria
también afecta la objetividad del testimonio de un testigo. ¿Hay prueba relacionada con la
habilidad del testigo para recordar de manera precisa las observaciones sobre las cuales fue
llamado a testificar? Los sesgos de objetividad se refieren a instancias en las que un testigo
puede haber sido predispuesto a creer que un evento ocurrió, o no ocurrió, a pesar de la
prueba sensorial que obtuvo.
La prueba que se relaciona específicamente con la veracidad puede referirse a varias

situaciones. Diversas clases de comportamiento previo vinculados con la falta de honestidad
son admisibles como prueba en ciertas circunstancias, así como cualquier prueba referida a la
influencia o corrupción que se haya dado entre dos o más testigos. El comportamiento y la
actitud de un testigo mientras declara pueden ser relevantes para su credibilidad. Sin embargo,
no todo testigo sereno es necesariamente confiable, ni todo testigo agitado o angustiado es
mentiroso.
Finalmente, hay una tercera categoría de sesgo que hemos etiquetado como sesgo
testimonial. A pesar de lo que un testigo pueda creer sobre la existencia de un evento E, ella
puede tener una mayor preferencia por revelar o no lo que cree. Algunas personas pueden
disfrutar el ser portadoras de lo que ellas creen serán buenas noticias, ya sea para una parte o
para la otra. Otras personas pueden tener una clara aversión a ser portadoras de lo que
consideran como malas noticias para una de las partes del litigio.
La segunda columna en la figura 2.7, etiquetada como “menos específica”, contiene

clases de pruebas auxiliares que pueden ser relacionadas con dos de los atributos de
credibilidad. Por ejemplo, los conjuntos de instrucciones del tipo que se mencionó con
anterioridad y los objetivos de un observador pueden afectar la sensibilidad observacional y la
objetividad. Los procesos centrales en el cerebro ejercen un control sobre nuestros sentidos.
De hecho, las retinas de nuestros ojos son extensiones de nuestros cerebros. Así, los objetivos
para los cuales se hace una observación pueden influir en la sensibilidad visual,
incrementando, quizás, dicha sensibilidad. Pero los objetivos que son considerados al
momento de la observación pueden también influenciar la objetividad con la que nosotros
formamos creencias basadas en la prueba sensorial que obtenemos. Podemos estar más
“predispuestos” para creer una cosa en vez que otra. Además, cualquier participación, motivos,
o intereses en las observaciones y en los testimonios pueden influir tanto en la objetividad con
la que formamos creencias como en nuestra veracidad en las declaraciones sobre estas
creencias.
Una forma importante de prueba auxiliar que se relaciona con la credibilidad

corresponde a las autocontradicciones, por ejemplo, declaraciones previas inconsistentes. Un
testigo le puede decir a un oficial de policía inmediatamente después de algún incidente que el
evento E ocurrió, pero luego decirle a otro que el evento E no ocurrió. No podemos estar
seguros, en tales instancias, si estas autocontradicciones involucran la objetividad y memoria
de este testigo, o si estas contradicciones indican deshonestidades. En algunas situaciones, los
eventos que suceden luego de una observación pueden causar que una persona revise una
creencia que mantenían anteriormente. El testigo puede, simplemente, estar siendo honesto al
reportar una creencia que ha reconsiderado. Desafortunadamente, los testigos son conocidos
por “cambiar sus historias” por otras razones que afectan su veracidad, por ejemplo, porque
fueron sobornados. Finalmente, las dos clases de prueba auxiliar que aparecen con signos de
interrogación corresponden a posibles formas de prueba auxiliar que se encuentran
relacionadas con la credibilidad y que posiblemente no serían admisibles en un juicio. Sin
embargo, pueden ser usadas en el curso de la investigación fáctica.
La columna etiquetada como “no específica” identifica a dos de las más antiguas
formas de prueba que desafían la credibilidad: las pruebas contradictorias y las pruebas
incompatibles con las de otros testigos. El testimonio contradictorio involucra los eventos que
no pueden ocurrir conjuntamente; por ejemplo son mutuamente excluyentes. La prueba de
coartadas constituye un ejemplo. Joe testifica que el acusado Mike estaba en Boston, en la
escena del crimen en el momento en que éste se cometió. Más tarde, la testigo Mary testifica
que Mike estaba con ella en Nueva York en el momento del crimen. Mike no pudo haber estado
en ambos lugares al mismo tiempo.
El testimonio incompatible o divergente es un testimonio sobre diferentes eventos,

pudiendo ambos haber ocurrido, pero que favorecen a diferentes posibilidades. Por ejemplo,
podemos tener prueba de que Mike tenía la intención de cometer el crimen. Pero también
podemos tener prueba que Mike no contaba con los medios para cometer ese crimen. Aquí hay
algunas razones de por qué las pruebas contradictorias y opuestas no son específicas en lo
que a la credibilidad concierne. Suponga que Mary testifica que el evento E ocurrió en un cierto
momento. La parte contraria presenta a Paul, quien testifica que el evento no ocurrió en ese
momento; aquí hay una contradicción ya que E no pudo haber ocurrido y no ocurrido al mismo
tiempo. La parte contraria afirma que Paul ha mostrado que Mary no estaba siendo honesta en
su testimonio. Hay dos problemas, el primero es el hecho obvio de que la credibilidad de
ambos, Mary y Paul, está siendo cuestionada. Segundo, suponga que Paul tiene razón sobre el
acontecimiento del evento E. Esto no quiere decir que Mary estaba siendo deshonesta; ella
simplemente pudo haber cometido un error observacional o no haber sido objetiva al formar
sus creencias basadas en la observación que hizo. Las mismas clases de problemas ocurren
cuando los testigos entregan testimonios incompatibles. Finalmente, algunas formas de auto-
inconsistencia pueden ser enlazadas con cualquiera de los tres atributos de credibilidad.
Un propósito principal de mantener un registro cuidadoso de las variadas bases de

impugnación y apoyo de credibilidad ilustrados en la Figura 2.7, es que podamos oír
argumentos sobre credibilidad de testigos que estén basados en el tipo incorrecto de prueba
auxiliar. Se presentan, a continuación, dos ejemplos de tales dificultades.
1. La parte contraria presenta prueba que impugna la objetividad de la testigo Mary al

mostrar que Mary tenía una fuerte expectativa de observar el evento E. Pero luego esta
contraparte dice: “Hemos mostrado que Mary no fue confiable en su testimonio.” Esta conclusión
no se sigue de la prueba dada sobre Mary, pues ella pudo haber reportado sinceramente lo que
ella creyó al momento de la observación y al momento en que dio su testimonio. Lo que se
desafía es la objetividad de Mary en su calidad de observadora y no su veracidad al prestar
testimonio.
2. La parte demandante presenta al testigo Joe, quien testifica indicando que el evento E
ocurrió. El defensor luego presenta otro testigo, Walter, que afirma que Joe estaba intoxicado al
momento de su observación. Pero luego la contraparte dice: “La declaración de Walter muestra
que Joe no fue honesto en su testimonio.” Hay varios problemas aquí, el más obvio es que la
supuesta intoxicación de Joe al momento de su observación, de ser verdad, habría influenciado
su sensibilidad observacional al momento del evento y no su veracidad al momento del
testimonio. Segundo, la contraparte aquí raramente podría reclamar acceso a la verdad ya que la
credibilidad de Walter también es cuestionable.
d.- Credibilidad vs. competencia

El término “competencia” en el discurso ordinario cuenta con significados distintos a los
que son propios de los contextos jurídicos. Entre los sinónimos de la palabra “competente” se
incluyen: calificado, adecuado, apropiado o idóneo. En contextos distintos al jurídico no se
distingue entre la competencia y la credibilidad de una fuente de prueba testimonial. Hay
algunas situaciones en las que estos términos son usados como sinónimos. Esto induce a
catástrofes inferenciales ya que no todas las personas competentes son creíbles y no todas las
personas creíbles son competentes. La competencia y la credibilidad parecen ser
características independientes. Uno puede considerar, por ejemplo, que su tío Harold es la
persona más honesta, objetiva y aguda observacionalmente que ha conocido. Pero no
solicitaría una opinión del tío Harold sobre un problema gastrointestinal, que uno está
actualmente padeciendo, si él fuese un chofer de camiones o alguien que no tiene la
competencia técnica necesaria para responder aquella pregunta. Por otra parte, el Sr. Smith es
considerado como un auditor extremadamente competente; sus opiniones son a menudo
solicitadas por organizaciones industriales reconocidas. El problema es que el Sr. Smith tenía
20
conocimiento de que se estaban “cocinado los libros” en cierta organización, lo que más
tarde, deshonestamente, niega.
En términos jurídicos, un testigo es competente si estaba en posición de hacer una

observación, pudo entender lo que estaba observando y pudo recordar coherentemente los
resultados de su observación. Sin embargo, la credibilidad de un testigo se relaciona con el
grado en que sus afirmaciones pueden ser creídas. La credibilidad depende de los atributos de
veracidad, objetividad y sensibilidad observacional.
4.- Sobre la fuerza probatoria de los ítems de prueba

La fuerza probatoria de un ítem o conjunto de pruebas sirve para dar respuesta a la
pregunta: “¿Cuán fuerte resulta esta prueba para favorecer o desfavorecer un probandum
penúltimo en el caso en concreto?”. Esta última y crucial credencial que puede ser alcanzada
por la prueba es, en muchas formas, la más controversial. Aunque es universalmente
reconocido que la fuerza probatoria de las pruebas admite graduaciones en términos
probabilísticos, hay un desacuerdo considerable entre los juristas y los expertos en cálculo de
probabilidades acerca de cómo debería plantearse esta clasificación.
Cualquier ítem de prueba directamente relevante debe ser vinculado con un

probandum penúltimo mediante una cadena de inferencias. Esta cadena puede contener varios
eslabones. El primero en la cadena es siempre el eslabón de la credibilidad. Los eslabones
restantes son aquellos necesarios para demostrar la relevancia del ítem de prueba para un
probandum penúltimo. La fuerza probatoria de un ítem depende de la fuerza de cada eslabón
de la cadena. Cuando hay un conjunto de pruebas a considerar, habrá muchas cadenas de
razonamientos que considerar. Evaluar la fuerza probatoria de un conjunto de pruebas requiere
que la fuerza probatoria de cada una de las cadenas sea evaluada y que las evaluaciones
individuales sean combinadas para determinar el valor probatorio neto del conjunto con
respecto al probandum final. Hay maneras alternativas en que la fuerza probatoria de un ítem
de prueba o de una masa de prueba puede ser evaluada. Éstos son discutidos en los capítulos
8 y 9.
D. Un enfoque ciego-en-sustancia para la prueba

Si se nos preguntase cuántos tipos de prueba hay, podríamos estar tentados a levantar
la mano y decir: “La pregunta es tonta: por supuesto que las variedades de prueba son

20
N. del T.: la expresión inglesa “cooking the books” se emplea para referirse a la falsificación de los libros de
contabilidad financiera de una empresa.
ilimitadas.” Ciertamente, esto sería verdad si estuviésemos considerando la sustancia o

contenido de la prueba. Por sustancia o contenido de la prueba nos referimos al tipo de
eventos que la prueba respalda. Por ejemplo, una imagen de rayos X, un casquillo de bala
usado, el reporte del dolor que declara sentir un paciente en una cierta parte de su cuerpo, una
sección de un contrato, y una lectura de un osciloscopio, todas sugieren que se han producido
diferentes tipos de eventos.
En la investigación fáctica, el investigador puede encontrar cualquier tipo de prueba

concebible. Los investigadores en el campo del derecho, historia y análisis de inteligencia
deben encontrarse preparados para evaluar pruebas que tengan cualquier sustancia
concebible. El problema, entonces, es: ¿cómo podemos hacer una afirmación general sobre la
prueba si proviene de tantas variedades sustantivas diferentes? Es posible dar una respuesta
si optamos por ignorar su sustancia y en cambio, nos enfocamos en sus propiedades
inferenciales. Dos de las tres credenciales de prueba, relevancia y credibilidad, nos entregan
un esquema muy útil para clasificar las pruebas. Este esquema de clasificación nos permite
decir algunas cosas generales sobre las pruebas que se aplican sin tener en cuenta su
sustancia.
Como una base fundamental para la clasificación ciega-en-sustancia de las pruebas —

que tenga en cuenta solo asuntos inferenciales— comenzaremos considerando dos preguntas:
1. ¿Cómo se sitúa frente a un ítem de prueba quien lo usa o evalúa? Al responder esta
pregunta, se considera la forma o tipo de prueba de la que trata. ¿Puede el usuario recogerlo y
mirarlo u observarlo de alguna otra forma? ¿O proviene la prueba de alguien más que
supuestamente hizo algún tipo de observación? Las respuestas a tales preguntas sugieren cómo
establecemos la credibilidad de la prueba.
2. ¿Cómo se posiciona el evento reportado en la prueba en relación con cada probanda

que el usuario esté considerando (incluyendo probandum final o cualquier probanda
penúltimas)? Esta es una pregunta acerca de su relevancia. Es aquí cuando debemos distinguir
entre la prueba que tiene relevancia directa respecto de algún probandum y la prueba cuya
relevancia en un probandum es solo indirecta. Como ya notamos, en el último caso diremos que
tal prueba es auxiliar. Recuerde que la prueba auxiliar es ya sea prueba sobre prueba, ya sea
prueba sobre la fortaleza o debilidad de los eslabones de la cadena de razonamiento.
La forma en que se clasifica un ítem de prueba sobre una base inferencial siempre será
relativa a un contexto particular y a una situación problemática. Un ítem de prueba calificado
como relevante en una determinada tarea inferencial puede no ser calificado como tal en otra.
De la misma manera, la credibilidad de la prueba y de sus fuentes es dependiente del contexto.
Nuestra creencia sobre la credibilidad de un testigo puede cambiar a través de los diferentes
contextos en los cuales ese mismo testigo puede declarar. La relevancia y credibilidad, como
credenciales de una prueba, no son necesariamente estacionarias. Durante el curso de su
trabajo en relación a un asunto inferencial, un analista puede tener buena razones para
cambiar de opinión sobre la relevancia o la credibilidad de un ítem de prueba.
Cualquier esquema útil de clasificación de las pruebas debe tomar en cuenta estas dos
cuestiones. Puede ocurrir que un cierto tipo de ítem de prueba sea usado en más de una forma
en un argumento en particular. Además, uno puede usar este ítem de prueba de distintas
formas en las diferentes etapas del trabajo que se realiza respecto de un caso. Finalmente, la
construcción de un argumento es un acto creativo de parte del analista. Por ende, hay un
elemento subjetivo natural en cualquier clasificación que se haga de las pruebas. La manera en
que uno percibe un ítem de prueba en un contexto determinado puede no ser compartido por
otros, como, por ejemplo, su contraparte.
INDIRECTAMENTE
DIRECTAMENTE RELEVANTE
RELEVANTE [AUXILIAR]

TANGIBLE • Objetos
(+ o -) • Documentos
• Imágenes
• Mediciones
• Tablas
• Mapas

• Observación directa
TESTIMONIO
• Segunda mano
INEQUÍVOCO
(+ o -) • Opinión

TESTIMONIO • Completo
EQUÍVOCO • Probabilístico

PRUEBAS TANGIBLES O
TESTIMONIOS QUE FALTAN

HECHOS ACEPTADOS

Figura 2.8 Formas de pruebas ciegas-en-sustancia
Una clasificación de la prueba ciegas-en-sustancia, que se basa en las dimensiones de

credibilidad y relevancia, es presentada en la figura 2.8. Algunas de las formas de prueba que
hemos identificado pueden no siempre ser admisibles en un juicio. Sin embargo, este esquema
de clasificación bidimensional es útil para tratar con pruebas en diferentes contextos (jurídico u
otro) en el que quiera usarse. Por otra parte, uno ciertamente no pasaría por alto cierta prueba
en la fase de la investigación de hechos porque ésta no sea admisible en el juicio. Esta prueba,
así como declaraciones de oídas objetables, pueden contar con un enorme valor heurístico o
abductivo en cuanto podrán sugerir nuevas hipótesis y nueva prueba admisible.
Las filas en la figura 2.8 surgen cuando se considera la posición que adopta quien usa
o evalúa un determinado ítem de prueba. Al examinar esta dimensión, debemos ocuparnos de
las propiedades físicas de la prueba, de la manera en que llegó a existir, y de la(s) fuente(s) de
la(s) que fue recibida.
Primero, suponga que la prueba es tangible en el sentido de que el usuario puede, de

alguna forma, examinarla para determinar aquello de lo que da cuenta. En algunos casos, el
usuario puede hacer tal determinación por sí mismo. En otros casos, sin embargo, el usuario
podría necesitar la asistencia de un experto para determinar lo que el ítem de prueba tangible
revela. Hay, por supuesto, muchas clases de cosas diferentes que podemos examinar por
nosotros mismos incluyendo objetos, documentos, imágenes obtenidas de sensores,
dispositivos de medición, y una variedad de representaciones tales como mapas, tablas,
diagramas y así sucesivamente. Todos estos tipos de prueba tangible son susceptibles de
nuestro examen directo. Lo que realmente revelan en instancias particulares no es siempre
inmediatamente obvio.
Los signos más y menos de la figura 2.8 que se colocan bajo la prueba tangible y la
prueba testimonial inequívoca están ahí para mostrar que ambas formas de prueba tienen otra
propiedad que necesita ser reconocida. Tales pruebas pueden revelar ya sea la ocurrencia o
no-ocurrencia de algún evento. La prueba que revela la ocurrencia de algún evento se dice que
es prueba positiva (+); y la que revela la no-ocurrencia de los eventos se dice que es prueba
negativa (-). Hay algunos asuntos importantes aquí que se relacionan con el descubrimiento o
generación de pruebas, así como también con el uso inferencial de las pruebas.
No hay un orden de prioridad entre prueba positiva y negativa en lo que a su relevancia

o a su fuerza probatoria respecta. La prueba negativa, tanto prueba tangible o testimonial sobre
la no-ocurrencia de un evento, puede ser tan relevante e inferencialmente contundente como la
prueba positiva sobre la ocurrencia del evento. Es común enfocarse en las pruebas referidas a
la ocurrencia de eventos y es fácil pasar por alto prueba con respecto a la no-ocurrencia de los
eventos. En cualquier contexto inferencial, sin embargo, puede ser tan importante investigar
sobre lo que no pasó así como investigar sobre lo que pasó. En el misterio Silver Blaze, por
ejemplo, sólo Sherlock Holmes advirtió que el hecho de que el perro que vigilaba el establo no
ladrase respaldaba la inferencia que la persona que sacó el caballo del establo era una
persona con la que el perro estaba familiarizado.
Suponga que la prueba que recibe un usuario proviene de otra persona, en la forma de
una afirmación de que un evento de interés ocurrió o es verdadero. Es habitual llamar a tal
prueba “testimonial.” La credibilidad de la persona que hace la afirmación es siempre una
fuente posible de duda y por esa razón la prueba testimonial está al menos a dos pasos
inferenciales de la ocurrencia o no-ocurrencia del evento que está respaldando. Lo mismo es
verdad con respecto a la prueba tangible: sus atributos de credibilidad (autenticidad, precisión y
fiabilidad) son posibles fuentes de dudas.
Puede haber incluso más pasos inferenciales cuando la prueba es tangible. Suponga
que la prueba tangible es un documento que el usuario puede examinar, tal como el
memorándum del Agente Dawes en Unites States v. Able (pp.23-27), y que aquello que es de
interés en este documento es la afirmación del Agente Dawes de que el contador, Timothy
Cooper, le había dicho que se habían perdido papeles de los archivos de los clientes inactivos
durante su mudanza a nuevas oficinas en el año 2004. Lo que es tangible, por supuesto, es el
documento y no el evento al que se refiere. En aquella situación, hay incluso más pasos
inferenciales que el usuario debe considerar antes de llegar a una conclusión con respecto a
los eventos reportados.
Cuando una persona W declara sobre algún evento estamos autorizados para
investigar acerca de cómo esta persona obtuvo su información sobre dicho evento. Las
preguntas que surgen en tal investigación son tan variadas como interesantes. Entonces, la
prueba testimonial de una persona en particular puede en sí misma tener diferentes soportes.
¿La persona ha hecho una observación directa, obtuvo la información de segunda fuente, o se
trata meramente de una opinión basada en otras observaciones? Sin embargo, la prueba
testimonial tiene otras características que debemos reconocer. En algunas situaciones, el
testigo W dará un testimonio inequívoco de que un cierto evento E ocurrió; W afirma: “El evento
E ocurrió.” Por supuesto que no tenemos certeza sobre si el evento E ocurrió o no aunque el
testimonio de W no sea equívoco, ni sea evasivo. Ya hemos examinado algunas de las fuentes
específicas de incertidumbre que enfrentamos en lo que a la credibilidad de W respecta
(veracidad, objetividad y sensibilidad testimonial).
En otras situaciones una persona puede dar un testimonio que es equívoco por
naturaleza. Hay al menos dos formas en las que tal equívoco puede producirse. En un caso,
podemos preguntar a W si ocurrió o no el evento E y éste responder diciendo cosas tales
como: “No podría decir”, “No recuerdo”, o “No sé”. Tal equívoco extremo puede dar lugar a un
acto de impugnación de honestidad respecto de W; él realmente no sabe o no recuerda si el
evento E ocurrió. Sin embargo, el equívoco extremo o completo de W también es consistente
con la posibilidad que W sabe o puede recordar si E pasó o no, pero, por variadas razones, se
rehúsa a decírnoslo. En otras situaciones, sin embargo, W puede evadir o expresarse
equívocamente en formas menos extremas. Él podría declarar, por ejemplo, “Creo muy
probable que E ocurriera.” En algunas situaciones, podría agregar números específicos para
calificar la fuerza de su creencia con respecto a E; W podría afirmar; “Estoy un 70% seguro de
que E ocurrió.”
Tanto la prueba tangible como la testimonial descansan, en alguna etapa, en las

observaciones de alguien, las propias o las de alguna otra persona. Nuevamente, si no se
puede identificar a una persona que hizo una observación relevante respecto de un objeto,
evento o situación, lo que escuchemos sobre la existencia o no de un evento puede ser
calificado como un rumor o chisme. Pero hay situaciones en las que la prueba esperada no es
hallada o no es producida al ser solicitada, y comenzamos a investigar por qué esto es así. La
prueba que consideramos como faltante puede ser tangible o testimonial. A continuación un
ejemplo.
Usted lleva su auto para realizarle un mantenimiento y se asombra por la cantidad que
se le está cobrando. Uno de los ítems caros correspondió al reemplazo de la bomba de
combustible. Usted pide ver la bomba original que fue reemplazada y el mecánico le dice que
se deshizo de ella y no se la puede mostrar. Usted podría fácilmente considerar el fracaso de la
exhibición de esta prueba tangible con algo de sospecha. El fracaso en encontrar pruebas
donde esperamos encontrarlas o el fracaso de las personas para producirlas o dar un
testimonio puede, en muchos casos, ser considerado como una forma de prueba. Es
importante hacer notar que no tener prueba sobre un evento no es lo mismo que tener prueba
que este evento no ocurrió. No siempre se hace la distinción entre la prueba negativa y la
prueba faltante. La distinción es capturada por el viejo refrán: “La prueba de ausencia no es lo
mismo que ausencia de prueba.”
Finalmente, hay otros tipos de información que a menudo usamos como prueba que no
dependen de la observación directa de alguien. Hacemos un uso frecuente de registros que
consideramos como de autoridad y también damos ciertas cosas por sentadas sin prueba
adicional. En otras palabras, a menudo hacemos uso de lo que consideramos como hechos
aceptados. Una forma de registro autorizado es un almanaque que entrega información sobre
la hora del amanecer, las fases lunares o los momentos de marea baja o alta. Otros ejemplos
incluyen tablas de compuestos químicos, constantes físicas, fórmulas matemáticas y registros
históricos de marea. Si usara tal información en una tarea de inferencia, no estaría
normalmente obligado a probar que la información es fidedigna o que alguien realmente la
observó de alguna forma. Estaría, por supuesto, obligado a probar que extrajo la información
correcta de cualquier registro con autoridad. Otra información, a menudo usada en una
inferencia, es normalmente aceptada sin una prueba adicional. Por ejemplo, no estaría
obligado a entregar una prueba adicional sobre materias como: la heroína es una sustancia
narcótica; la gasolina es una sustancia inflamable; o que la población de Nueva York excede a
la de Omaha.
Antes de que consideremos la dimensión de las columnas en la taxonomía de la figura

2.8, hay una cosa muy importante que notar sobre las formas de prueba listadas en las
columnas. La prueba que tengamos puede existir en la forma de combinaciones de estos tipos
de prueba. Por ejemplo, podemos tener la transcripción de una declaración. Éste es un
documento tangible que podemos examinar por nosotros mismos. Pero este documento es el
registro de un testimonio entregado por un testigo W. En este testimonio grabado, W reporta
que, como resultado de una observación directa, él cree que el evento E ocurrió en un cierto
momento. Aquí, por supuesto, tenemos la autenticidad del documento al que nos referimos así
como también la veracidad, objetividad y sensibilidad observacional del testigo W. Otras
combinaciones de los tipos de prueba mostrados en las filas de la figura 2.8 son fáciles de
imaginar. En cada caso, podríamos tener asuntos de credibilidad a considerar bastante difíciles
si creemos lo que estas combinaciones o tipo de prueba parecen revelar.
Las columnas en la figura 2.8 surgen en respuesta a la pregunta: ¿cómo un ítem de

prueba se posiciona en relación con los asuntos en disputa en una inferencia en particular? Las
respuestas a esta pregunta requieren tener presente la naturaleza de la relevancia de la
prueba. Será necesario que recordemos la distinción entre prueba directamente e
indirectamente relevante que ilustramos por medio de la figura 2.6. La taxonomía de las
pruebas en la figura 2.8 difiere ligeramente de la mostrada en otro trabajo (Schum, 1994, 114-
20). Esta otra taxonomía preserva una distinción, que ha sido a menudo hecha, entre dos
formas de prueba directamente relevante: prueba directa y prueba circunstancial. Con
frecuencia, se dice que la prueba directa es la que supone un solo paso de razonamiento
respecto de un asunto revelado por la prueba. Si uno cree que la prueba es perfectamente
creíble, eso resuelve el asunto. Se dice que la prueba es circunstancial si, aunque sea
perfectamente creíble, entrega sólo algunas bases, pero no completas, para creer en algún
probandum o proposición. En otras palabras, la prueba circunstancial, aunque perfectamente
creíble, es siempre inconcluyente respecto de algún probandum.
La razón por la que no hemos hecho una distinción entre prueba directa y
21
circunstancial es que el término prueba directa tiene varias dificultades importantes . Para
ilustrar estas dificultades, primero hacemos uso de dos “reglas” que han sido propuestas por
Binder y Bergman (1948, 77-82). Sus dos reglas son:
Regla 1. Toda la prueba es directa o circunstancial

Regla 2: No hay tal cosa como la prueba directa
La primera regla refleja el hecho de que un probandum o proposición en la que un ítem

de prueba parezca directo depende de cómo hemos estructurado el argumento fundado en
esta prueba. Segundo, cada argumento puede ser descompuesto aún más para revelar nuevas
fuentes de duda o incertidumbre. Así, hay una arbitrariedad asociada con cualquier
identificación de un ítem de prueba como directo.
Hay solo un poco más que decir sobre prueba auxiliar y su uso inferencial. Debe
recordarse que la prueba es auxiliar si se relaciona con la fortaleza o debilidad de los
eslabones de una cadena de razonamiento para la prueba que está siendo argumentada como

21
Ver página 62 n.16 y el Glosario.
directamente relevante. Ocurre que también debemos defender, mediante argumentos, la

relevancia y credibilidad de las “credenciales” de la prueba auxiliar. Aquí, la relevancia en
cuestión se refiere a si la prueba auxiliar que ofrecemos se relaciona realmente o no con las
generalizaciones que afirmamos en defensa de la relevancia directa de otra prueba. El
resultado es que, a menudo, tenemos argumentos complejos asociados con cualquier defensa
de la relevancia y credibilidad de prueba auxiliar.
Como la figura 2.8 muestra, hay diez combinaciones posibles de las filas y de las
columnas. Así, por ejemplo, una prueba tangible de algún tipo puede ser o directamente
relevante o auxiliar en su naturaleza respecto de algún problema y dentro de alguna cadena de
razonamiento en particular. Lo mismo es verdad para los otros cuatro tipos básicos de prueba
en las filas restantes. La mayor virtud de la taxonomía de la prueba que recién hemos
presentado es que nos permite caracterizar cualquier tipo de prueba sin considerar su
sustancia o su contenido.
3. Principios de la prueba
A. Introducción: la prueba en contextos jurídicos
Dentro de la tradición del common law, ha habido una tendencia a equiparar el objeto de la
prueba con el derecho probatorio y a marginar o desatender otras dimensiones tales como la lógica
de la prueba, la psicología del testimonio, la importancia probatoria de la ciencia forense y el rol de
las estadísticas y de la narrativa al argumentar y decidir asuntos de hecho controvertidos en
contextos jurídicos. En la parte B, primero describimos las premisas compartidas sobre las cuales
los académicos han basado su trabajo durante dos siglos –la tradición racionalista– y su
importancia en la práctica contemporánea, para luego describir e ilustrar los principios que forman
las bases de la lógica de la prueba.
La parte C comienza con la explicación de la visión de Wigmore de que dominar los
principios de prueba es al menos tan importante como manejar las reglas que regulan la
admisibilidad y uso de la prueba. La parte D introduce una terminología básica para entender
aquellos principios. Los procesos probatorios y principios lógicos necesarios para analizar la
prueba e hilar argumentos en contextos jurídicos son presentados y desarrollados en la parte E.
B. La tradición racionalista22
23
El modelo del common law de adjudicación refleja algunas premisas básicas –supuestos
sobre la naturaleza y fines propios de la adjudicación, premisas acerca de la naturaleza del
conocimiento y la posibilidad de hacer juicios actuales precisos sobre sucesos pasados, y
supuestos acerca de qué es lo que envuelve razonar sobre cuestiones de hecho controvertidas en
contextos forenses. Las premisas que subyacen a la teoría y práctica contemporáneas, al menos
como se aprecia en los escritos de quienes se han especializado en el campo de la prueba, se han
mantenido casi sin cambio desde el siglo dieciocho. Desde entonces, los supuestos aceptados han
conformado un tipo ideal que ha sido caracterizado como “la tradición racionalista.”
Comprender estas premisas es importante tanto para los profesionales como para los
académicos. Ellas proveen el marco dentro del cual las reglas de procedimiento y prueba han
evolucionado y en el cual los argumentos acerca de la deseabilidad de los cambios propuestos
serán debatidos en el futuro. Ellas representan los “primeros principios” que pueden ser empleados
útilmente por un abogado al instar que una regla de procedimiento o de prueba específica debiese
ser interpretada de un modo que favorezca el resultado que busca –es decir, entregan una base
para construir argumentos que logren persuadir a una corte que la posición del abogado es
consistente con los supuestos sobre los cuales se basa el sistema, a diferencia de la de su
contraparte.

22
Para una relación completa con referencias, véase Rethinking 32-91.
23
N. de. T.: se emplea el término “adjudicación” como traducción de “adjudication”, siendo un uso que se ha ido instalando
en el habla hispana durante las últimas décadas y que, actualmente, es relativamente estándar. Este término jurídico –que
proviene vocablo latino adjudicare– se refiere, en un sentido amplio, a diversas acciones que realiza un juez dentro de un
proceso, tales como declarar, imputar, atribuir o adscribir. En sentido restringido, puede referise tanto al procedimiento o al
acto de decidir o resolver judicialmente el asunto controvertido, como a la decisión o resolución resultante de tal
procedimiento o acto.
Comprender estas premisas cumple otros propósitos para los estudiantes de derecho.
Ellas les entregan un marco para entender cómo los principios de la lógica y su aplicación en
procesos judiciales se insertan dentro de contextos más amplios de litigación y ejercicio de la
abogacía en general, y de prácticas judiciales de manera específica. Aquel marco también
establece una base para entender cómo las actuales reglas de la prueba y procedimientos han
evolucionado. También facilita la comprensión de las relaciones entre las reglas formales de la
prueba, que regulan su admisibilidad y uso, y los principios de la lógica, que entregan la base para
argumentos prácticos y justificaciones racionales.
1. La tradición descrita
El principio central de la tradición racionalista es que el objetivo primario del derecho

adjetivo (o procesal) consiste en lograr la “rectitud de la decisión” en la adjudicación, es decir, la
aplicación correcta del derecho a los hechos probados como verdaderos. Ese principio tiene tres
corolarios que atañen al presente trabajo. Primero, con respecto a las cuestiones de hecho
disputadas, el principio asume que la realización de ese objetivo involucra la búsqueda de la
24
“verdad” a través de medios racionales . Este corolario requiere presupuestos de dos tipos –
presupuestos epistemológicos relativos a la posibilidad de hacer juicios correctos sobre eventos
pasados en el presente y presupuestos de razonamiento acerca de los principios aplicados para
maximizar la probabilidad de que estos juicios sobre eventos pasados sean correctos. Segundo, la
tradición racionalista refleja un reconocimiento persistente de que la búsqueda de la verdad tiene
una elevada, aunque no insuperable, prioridad como un medio para asegurar justicia en el derecho
25
(justicia propiamente tal ). Tercero, el modelo de adjudicación es, en sí mismo, instrumentalista en
tanto que la búsqueda de la verdad a través de la razón es solo un medio para lograr el fin de la
justicia propiamente tal considerada como la implementación del derecho sustantivo.
A partir de este principio central, las premisas características del discurso acerca de la
prueba dentro de la tradición racionalista pueden ser expresadas sucintamente: la epistemología
es cognitivista en lugar de escéptica; la teoría de la verdad como correspondencia es generalmente
263
preferida a una teoría de la verdad como coherencia ; el modelo de toma de decisiones es visto
como “racional”, en contraste con modelos “irracionales” tales como la lucha, la expurgación, o la
ordalía; el modelo de razonamiento característico es la inducción; y la búsqueda de la verdad,
como un medio para alcanzar la justicia en el derecho, exige una elevada, aunque no
necesariamente insuperable, prioridad como valor social.
Los presupuestos básicos que subyacen a la tradición racionalista son resumidos en la
forma de dos modelos en la tabla 3.1.

24
Teóricos críticos, postmodernistas, y otros argumentan que no es así cómo los jueces o jurados, de hecho, resuelven
cuestiones de hecho controvertidas. Véase, por ejemplo, Graham (1987); cf. Twining (1988); véanse también Nicolson
(1994), Siegel (1994). Las principales “estrategias del escepticismo” son discutidas en Rethinking, Cap. 4. Incluso ellos, sin
embargo, reconocerían que las reglas establecidas requieren que las decisiones que resuelven tales cuestiones deban ser
racionalmente justificables.
25
N. del T.: La expresión entre paréntesis en el texto original es “expletive justice”, que hace referencia a la distinción de
Hugo Grocio entre justicia en sentido estricto o propiamente tal (con raíces en la justicia correctiva o conmutativa
aristotélica) y justicia atributiva (o distributiva). La distinción la realiza en “Del Derecho de la Guerra y la Paz” I, 1, 8. Hay, sin
embargo, algunas traducciones de esta obra que conservan el uso de la expresión “justicia expletiva”.
26
En la visión de los autores, los debates filosóficos sobre las teorías de la verdad como coherencia y como
correspondencia no son crucialmente importantes en este contexto, ya que el modelo es lo suficientemente flexible para dar
espacio a ambos tipos de teorías. Históricamente, la mayoría de los estudiosos angloamericanos de la prueba parecen
haber asumido algunas premisas de las teorías de verdad como correspondencia (siendo la teoría de las ficciones de
Bentham una excepción notable). Nuestra propia posición se aproxima más cerca al “funderentismo” de Haack (1993).
El primer modelo, Modelo I, reconstruye un “modelo de adjudicación racionalista”; el

segundo modelo, Modelo II, articula las principales premisas epistemológicas y lógicas del discurso
estándar sobre la prueba que se encuentra en la literatura especializada secundaria sobre prueba
perteneciente a la tradición angloamericana. La parte A del Modelo I es prescriptiva: expresa una
pretensión y un estándar por medio del cual las actuales reglas, instituciones, procedimientos y
prácticas pueden ser evaluadas. La aceptación de estos estándares no involucra necesariamente
un compromiso con la visión que un sistema particular, o algún aspecto de éste, satisfaga dichos
estándares, ya sea en su diseño o en su funcionamiento actual, en un momento dado. La parte B
del modelo intenta representar las típicas afirmaciones o juicios del tipo “en general el sistema
funciona bien”. Ninguno de los teóricos líderes en la tradición racionalista eran perfeccionistas que
esperaban un cien por ciento de conformidad con el ideal. Algunos fueron altamente críticos de los
27
acuerdos y prácticas existentes .
Si las proposiciones del segundo modelo representan elementos estándares en las teorías
racionalistas de la prueba, debería estar claro que es artificial hacer una distinción drástica entre
teorías de la prueba y teorías de la adjudicación: en términos generales, la primera presupone o
forma parte de la segunda. Si bien parece haber menos consenso en la literatura relevante sobre
los fines y los logros del sistema de adjudicación angloamericano que sobre la lógica y la
epistemología de la prueba, es posible proponer un modelo racionalista de adjudicación como un
tipo ideal que a la vez se ajuste a una teoría racionalista de la prueba y que sea reconocible como
una versión razonablemente sofisticada de una visión, aunque controvertida, ampliamente
sostenida. El primer modelo es una versión modificada del modelo de adjudicación benthamiana,
presentado en una forma que sugiere varios posibles puntos de divergencia o desacuerdo. Aunque
no todos los académicos líderes en materia de prueba han sido positivistas jurídicos y utilitaristas,
una teoría racionalista de la prueba necesariamente presupone una teoría de la adjudicación que
postule algo como la “rectitud de la decisión” de Bentham como el objetivo principal. Hay un
margen para la divergencia en varios puntos de detalle, pero no en lo que puede llamarse el
“núcleo racional”.
Es razonable, y suficiente para los propósitos presentes, afirmar que, en general, los
principales estudiosos angloamericanos y teóricos de la prueba desde Gilbert (1754) a Wigmore (y,
en su mayor parte, hasta el presente) han aceptado, ya sea explícita o implícitamente,
presupuestos como éstos, aunque no con esta particular formulación. Dos ideas fueron
compartidas por todos. Primero, aceptaron como dado que el sistema angloamericano adoptó un
modelo “racional” para determinar las cuestiones de hecho, en contraste con antiguos modelos de
prueba “irracionales.” Segundo, se adoptó o se asumió una particular concepción de “racionalidad”.
Ella encontró su expresión clásica en la filosofía empírica inglesa, en los escritos de Bacon, Locke
y John Stuart Mill.
Esta descripción de la tradición racionalista tiene una dimensión analítica (junto con uno
histórico). Analíticamente, es un intento por reconstruir, en la forma de un “tipo ideal”, una
explicación de un conjunto básico de presupuestos acerca de los objetivos y naturaleza de la
adjudicación y de lo que involucra razonar sobre cuestiones de hecho disputadas en ese contexto.
El test de éxito de este tipo ideal es su claridad, coherencia y utilidad como una herramienta de
análisis del discurso y la doctrina sobre la prueba. Pero al aplicar este test, es importante distinguir
entre racionalismo aspiracional y racionalismo complaciente con respecto a la adjudicación.
Postular que el sistema moderno de adjudicación es “racional” es una afirmación de lo que se

27
De hecho Bentham, cuyo Rationale of Judicial Evidence (1827) es la principal fuente del modelo, hizo de su teoría de la
adjudicación la base para una crítica radical y de largo alcance del proceso inglés (y, en una menor medida, del escocés y
el continental), de la práctica, y de las reglas de la prueba de su época. Véase Rethinking 71-92.
considera una aspiración factible del sistema; no involucra necesariamente un compromiso con la
idea que esta aspiración es siempre, generalmente, o incluso a veces, lograda en la práctica. Es un
lugar común dentro de la tradición racionalista criticar las prácticas existentes, los procedimientos,
reglas e instituciones en término de su fracaso para satisfacer los estándares de este modelo
aspiracional.
También es útil diferenciar una tercera categoría, que puede ser llamada racionalismo
optimista. Al invocar estándares prescriptivos, uno suele hacer algunos juicios sobre las
posibilidades de alcanzar o aproximarse a tales estándares en la práctica en un contexto dado. En
el caso de muchos autores que escriben sobre prueba y procesos judiciales, que aceptaron alguna
variante de la Parte A del modelo de adjudicación, es razonable atribuirles que sus estándares
representan, para ellos, una aspiración factible en lugar de un ideal utópico remoto o inalcanzable.
Incluso respecto de escritores virulentamente críticos tales como Bentham y Frank puede
mostrarse que ellos creyeron que sus propias recomendaciones de mejora conducirían, en la
práctica, a aumentos significativos en el nivel de racionalidad en la adjudicación. Ellos fueron
racionalistas optimistas. En resumen, casi todos los académicos que forman parte de la corriente
angloamericana dominante en materia de prueba fueron racionalistas aspiracionales; la mayoría
fueron racionalistas optimistas la mayor parte del tiempo; y muchos, pero de ninguna manera
todos, fueron bastante complacientes acerca de la operatividad general, en su día, del sistema
28
adversarial dentro de sus propias jurisdicciones.
2. Principios que rigen la prueba, reglas de procedimiento y prueba, y

la tradición racionalista29
Las reglas contemporáneas de procedimiento y prueba dejan claro que los presupuestos
identificados en la tradición racionalista siguen dominando hoy en día. Aunque un análisis detallado
está más allá del objetivo de este libro, la importancia de esas premisas en la comprensión de las
reglas contemporáneas puede ser útilmente ilustrada aquí. Ofrecemos las tablas que siguen por
dos razones –para sugerir perspectivas que los estudiantes pueden desear considerar al estudiar
las reglas formales que regulan el procedimiento y la admisibilidad y uso de prueba en los
tribunales, y para ayudar a los estudiantes a entender el rol que los principios que rigen la prueba
juegan en la práctica judicial contemporánea.

28
Para una descripción más completa, véase Rethinking 70-82.
29
N. del T.: “Principles of Proof” se traduce indistintamente como “principios que rigen la prueba” y “principios de la prueba”.
Tabla 3.1 La tradición racionalista: presupuestos básicos

Modelo I Modelo II
Un modelo racionalista de adjudicación Teorías racionalistas de la prueba y
medios de prueba: algunos presupuestos
comunes
A Prescriptivo 1 El conocimiento sobre ciertos eventos
1 El fin directo pasados es posible.
2 del derecho adjetivo 2 Establecer la verdad sobre ciertos
3 es la rectitud de la decisión a través de eventos pasados en un caso (los hechos
la aplicación correcta controvertidos) es una condición
4 de leyes sustantivas válidas necesaria para alcanzar la justicia en la
5 que se consideran útiles (o adecuadas) adjudicación; los resultados incorrectos
6 y a través de una determinación exacta son una forma de injusticia.
7 de los verdaderos hechos pasados 3 Las nociones de prueba y medios de
8 jurídicamente relevantes para prueba en la adjudicación dicen relación
9 las alegaciones específicas precisas con los métodos racionales para
expresadas mediante categorías definidas determinar las cuestiones de hecho; en
de antemano por la ley, i.e. los hechos este contexto, tienen que mantenerse las
controvertidos, distinciones operativas entre cuestiones
10 probados mediante estándares de hecho y cuestiones de derecho,
específicos de probabilidad o plausibilidad cuestiones de hecho y cuestiones de
11 sobre la base de una cuidadosa valor, y cuestiones de hecho y cuestiones
12 y racional de opinión.
13 valoración de la 4 El establecimiento de la verdad de los
14 prueba hechos controvertidos en la adjudicación
15 que sea tanto relevante es normalmente un asunto de
16 como confiable probabilidades, que no alcanza la certeza
17 rendida (en una forma diseñada para absoluta.
obtener la verdad y descubrir la falsedad) 5 (a) Los juicios sobre las probabilidades
18 frente a supuestamente competentes de las alegaciones sobre eventos
19 e imparciales pasados particulares pueden y deben ser
20 juzgadores alcanzados razonando desde la prueba
21 con adecuadas garantías contra la relevante presentada al juez.
corrupción (b) El modo característico de
22 y el error razonamiento apropiado para razonar
23 y una regla adecuada para su revisión sobre las probabilidades es la inducción.
y apelación. 6 Los juicios sobre las probabilidades
tienen que basarse, en términos
B Descriptivo generales, en el stock de conocimiento
24 En términos generales, este objetivo disponible sobre el curso normal de los
es en buena medida alcanzado eventos; esto es en gran medida un
25 de un modo consistente, asunto de sentido común complementado
26 justo con conocimiento científico o experto
27 y predecible. especializado cuando esté disponible.
7 La búsqueda de la verdad (i.e. buscar
maximizar la exactitud en la
determinación de los hechos) tiene una
elevada, aunque no necesariamente una
insuperable, prioridad en relación con
otros valores, tales como la seguridad del
estado, la protección de las relaciones de
familia, o evitar los métodos coactivos de
interrogación.
8 Un elemento crucial para evaluar las
instituciones, reglas, procedimientos y
técnicas de “investigación de los hechos”,
es hasta qué punto se estima que

maximizan la exactitud en la
determinación de los hechos – pero otros
criterios tales como la rapidez, bajo costo,
imparcialidad procedimental, humanidad,
confianza pública y evitar la vejación de
los participantes, deben ser también
tomados en cuenta.
9 El rol primario de la psicología forense
aplicada y de la ciencia forense es
entregar una guía sobre la fiabilidad de
diferentes tipos de prueba y desarrollar
métodos y mecanismos para aumentar tal
fiabilidad.
Nota: Racionalismo prescriptivo: la aceptación de A como algo deseable y razonablemente factible.

No hay compromisos con B. Racionalismo complaciente: la aceptación de A & B con respecto a un
sistema en particular.
Las reglas contemporáneas claramente reflejan los principios centrales de la tradición

racionalista, aunque desarrollos recientes reflejan una mayor preocupación por la finalidad y la
eficiencia y una simultánea menor preocupación por establecer la verdad. Considere, por ejemplo,
los estándares establecidos en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, Procedimiento
Criminal y Prueba de Estados Unidos [United States Federal Rules of Civil Procedure, Criminal
Procedure, and Evidence]. Las reglas que gobiernan casos civiles “están construidas para lograr
30
una justa, rápida y económica decisión de cada acción”. Las reglas que gobiernan los
procedimientos criminales “tienen por objeto proporcionar una decisión justa de cada proceso
criminal” y están “construidas para asegurar la simplicidad en el procedimiento, la imparcialidad en
31
la administración, y la eliminación de gastos y retrasos injustificados”. Las reglas que regulan la
admisión y el uso de la prueba en ambos tipos de procedimientos están “construidas para asegurar
la imparcialidad en la administración, la eliminación de gastos y retrasos injustificados, y la
promoción del crecimiento y desarrollo del derecho probatorio con la finalidad de que la verdad
32
puede ser asegurada y los procedimientos justamente decididos”.
En Inglaterra, las reglas contemporáneas de procedimiento civil exhiben un giro similar.
Ellas han sido sustancialmente reformadas siguiendo las recomendaciones del Reporte Final de
Lord Woolf sobre Acceso a la Justicia [Access to Justice] (1996). La principal preocupación que
subyacente a estas reformas fue reducir el costo, el retraso, y la complejidad; el principal resultado
ha sido transferir la principal responsabilidad por la gestión del caso desde las partes y sus
abogados hacia los tribunales. Algunos consideran que estas reglas tenderán a sacrificar la
preocupación por la rectitud de la decisión en aras de la eficiencia. La regla 1 de las Reglas de
Procedimiento Civil [Civil Procedure Rules] (1999) (CPR) establece:

30
Fed. R. Civ. P. 1.
31
Fed. R. Crim. P. 2.
32
Fed. R. Evid. 102. La posición en Inglaterra es similar. Por ejemplo, el profesor Ian Dennis escribe: “Parte de los objetivos
del derecho de probatorio es, por tanto, articular las limitaciones al principio de la prueba libre que estaría lógicamente
implicado en un modelo racionalista de adjudicación. Algunos de los criterios para esas limitaciones y sus fundamentos son
un asunto de considerable y continua controversia, pero ciertos puntos parecen razonablemente uniformes” (Dennis (2002)
27). Dennis, entonces, útilmente considera estas limitaciones bajos cuatro encabezados: (a) gasto y retraso; (b)
imparcialidad en el procedimiento; (c) evitar el error; (d) búsqueda de otros valores (id. 23-29).
Regla 1 (1) Estas reglas establecen un nuevo código de procedimiento con el principal
objetivo de permitirle al tribunal resolver casos de manera justa.
Regla 1.1 (2) Resolver un caso de manera justa incluye, tanto como sea practicable: (a)
asegurar que las partes estén en pie de igualdad; (b) ahorrar gastos; (c) enfrentar el caso
de formas proporcionales (i) al monto de dinero involucrado; (ii) a la importancia del caso;
(iii) a la complejidad de los asuntos; (iv) a la posición financiera de cada partes; (d)
asegurando que se haga de una manera expedita y justa; y (e) asignándole una cuota
apropiada de los recursos del tribunal, tomando en cuenta la necesidad de asignar
33
recursos a otros casos.
Un estudio detallado de estas Reglas Federales de Estados Unidos suscitaría preguntas

interesantes. Cada una sugiere o afirma que la comprobación de la verdad y la aplicación correcta
del derecho sustantivo es un objetivo importante. Cada una, sin embargo, también sostiene que
valores potencialmente antagónicos, tales como la rapidez y la eliminación de retrasos y gastos
injustificados, también están siendo tomados en cuenta. Ninguna dice cómo lograr un balance, ya
sea general o en casos específicos. Tampoco está claro por qué las formulaciones en los tres
códigos generales, adoptados en Estados Unidos a través de procesos similares por las mismas
autoridades, son diferentes o si es que, y en qué medida, se pretende que las diferencias en el
lenguaje tengan consecuencia prácticas en su aplicación.
Respuestas parciales a las preguntas que se pueden suscitar requerirían considerar los
tipos de aspiraciones que las reglas reflejan y las reacciones generadas por la actual insatisfacción
frente a la aparente inhabilidad de los jueces y abogados para alcanzarlas. Hay pocos racionalistas
complacientes en la sociedad moderna. Nadie sostiene seriamente que las Reglas Federales de
Procedimiento Civil han promovido “decisiones rápidas y baratas en cada demanda” interpuestas
ante los tribunales federales norteamericanos. Por el contrario, muchos de aquellos que ahora
instan vigorosamente por un giro hacia métodos alternativos de resolución de disputas, pueden ser
bien caracterizados como racionalistas pesimistas que piensan que las aspiraciones del Modelo I
no pueden ser realizadas en el modelo de adjudicación tradicional. La expansión de los acuerdos
34
entre la acusación y la defensa [plea bargaining ] como medio principal para resolver
procedimientos criminales refleja una insatisfacción similar en el ámbito criminal.
Otra parte de la respuesta, más importante para aquellos que esperan ejercer en el
sistema, puede surgir al comprender el proceso a través del cual las Reglas Federales fueron
formuladas como uno de carácter político, lo que lleva a asumir que los intereses representados en
35
ese proceso reflejan visiones divergentes en cuanto a cómo debería lograrse el balance. En tanto
asunto práctico, las reglas últimamente adoptadas reflejan compromisos políticos, no articulaciones
de principios considerados como teóricamente correctos. En este contexto, se deben tener en
cuenta dos puntos. Primero, la ambigüedad es una forma de compromiso político –el conflicto que
no puede ser resuelto es aplazado y dejado para una solución caso a caso en los tribunales.
Segundo, y quizás relacionado con lo anterior, la tendencia moderna ha sido expandir la
discrecionalidad del juez y restringir el ámbito de revisión de las decisiones sobre asuntos de

33
Para un reporte y evaluación de las reformas Woolf véase Zander (2003) y Jacob (2001).
34
N. del T.: “Plea bargains” son acuerdos entre la defensa y la acusación, por medio de los cuales la defensa se declara
culpable de algunos o todos los cargos en su contra, a cambio de ciertas concesiones por parte de la acusación o fiscalía.
Algunos de estos acuerdos consisten en la disminución del tiempo de condena, rebaja de la pena, o reducción del número o
severidad de los cargos en contra del acusado. Otros consisten en la aceptación, por parte del acusado, de testificar en
otras causas de la fiscalía en contra de otros acusados. Estas explicaciones están tomadas de:
https://www.law.cornell.edu/wex/plea_bargain. En el sistema estadounidense, existen reglas sobre los “Plea agreements” en
el Federal Rules of Criminal Procedure: https://www.law.cornell.edu/rules/frcrmp/rule_11
35
Los procedimientos que llevaron a la adopción de las Reglas Federales de la Prueba son descritos en el Reporte del
Comité de la Judicatura del Senado que acompañó el proyecto de ley propuesto para promulgar las reglas. S. Rep. Nº 1277,
93d Cong., 2d Sess., reimpreso en 1974 Código de U.S, Cong. & Admin. News 7051-7052, 7054-7055. El aspecto político
de la historia de las Reglas Federales de la Prueba es enfatizado en Wright & Graham (1977) §§ 5001-5006. La sección
5006 versa directamente sobre historia de la redacción de las reglas. La historia legislativa, incluyendo las declaraciones de
aquellos que comparecieron en las audiencias en la Cámara y el Senado, es reproducida en Bailey y Trelles (1980). Las
enmiendas a las reglas, desde su adopción, están enumeradas en los documentos de las Reglas Federales de la Prueba
(Impreso del Comité de Judicatura de la Cámara 2003) pp.v-x, disponible en
http://www.house.gov/judiciary/committee_documents.
procedimiento o prueba en la apelación. Así, la batalla política es legitimada y ganada en los

tribunales día a día, caso a caso. Cómo se ejerce la discrecionalidad al construir una regla puede
ser en buena medida una función de las visiones sociales del juez en particular, moderado por la
persuasión del abogado.
Estos puntos sugieren algunas perspectivas que pueden resultar útiles para los estudiantes
al estudiar las reglas de procedimiento y de prueba. Primero, las reglas modernas de
procedimiento y las reglas formales de prueba son un fenómeno relativamente reciente. La falta de
satisfacción respecto de estas reglas se refleja en la frecuencia con la que son enmendadas.
Cualquiera que estudie esas reglas en un momento dado debería prestar mucha atención tanto a
la historia de la regla y a los procesos políticos por los cuales alcanzó su actual formulación, como
al texto actualmente vigente. La meta debería ser entender los intereses y compromisos reflejados
en la regla. Las reglas probablemente cambien durante la carrera de cualquier profesional, para
reflejar cambios en el poder político relativo de aquellos cuyos intereses se ven afectados. Es este
sentido, las notas de los comités asesores, del Centro Federal Judicial, y de los comités legislativos
que se ocupan de las reglas que fueron rechazadas o enmendadas en varias etapas y de las
propuestas que fueron rechazadas, pueden ser más reveladoras que la regla finalmente adoptada.
En Inglaterra, tanto la prueba civil como criminal han sido un foco de permanente atención en los
36
últimos treinta años.
Segundo, muy similares a las normas prescriptivas expresadas en el Modelo I permanecen
las normas que definen el rango dentro del cual se conducen los debates contemporáneos.
Aquellos que abogan por el cambio, habitualmente elaboran sus argumentos para demostrar que
los cambios que buscan mejorarán la probabilidad que la verdad sea comprobada sin imponer
costos adicionales o indebidos u otras cargas o, alternativamente, que el cambio reducirá los
costos u otras cargas o promoverá la equidad en la administración sin disminuir significativamente
la probabilidad que la verdad sea comprobada. Algunos teóricos contemporáneos argumentan que
las premisas subyacentes al modelo son defectuosas y constituyen un mero camuflaje político
usado para legitimar el status quo y que los cambios son diseñados para protegerlo o realzarlo. Sin
37
embargo, estos críticos aún no han propuesto un modelo alternativo serio. Por esa razón, es
probable que las propuestas de cambio y los argumentos para su construcción y aplicación tengan
lugar dentro del marco de la tradición racionalista en el futuro cercano. Así, como un asunto
práctico, los abogados deberían desarrollar la habilidad de usar las normas prescriptivas de
manera efectiva en sus argumentos.
Las reglas contemporáneas de procedimiento y prueba también dejan en claro la
centralidad de los principios de razonamiento y argumentación inductivo. Las Reglas Federales de
la Prueba que rigen la relevancia pueden ser bien vistas como un intento de codificar las premisas
que subyacen a las teorías racionalistas de la prueba. Por ejemplo, la prueba es relevante si y solo
si tiene una “tendencia a hacer la existencia de cualquier hecho que es de importancia [fact of
38 39
consequence ] en el litigio más o menos probable de lo que sería sin la prueba”. La regla solo

36
Para una visión general, véase Zander (2003) 413-61.
37
Véase Rethinking 77-82.
38
N. del T.: Como explican las “Notes of Advisory Committee on Proposed Rules” referidas a la Regla 401, la regla usa la
frase “fact that is of consequence to the determination of the action” –lenguaje que proviene del California Evidence Code
§210– para describir el tipo de hecho al que la prueba debiese dirigirse. También se indica en dichas notas que esta frase
tiene la ventaja de evitar la palabra “material” –hechos materiales– que es a la vez ambigua y de usos imprecisos. Así las
cosas, la expresión “facts of consequence” puede bien traducirse como “hechos de importancia”, es decir, aquellos hacia los
cuales debe dirigirse la prueba para permitir la determinación de la acción. La regla y las notas pueden consultarse en
https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_401.
39
Fed. R. Evid. 401. Sobre el significado de “hecho de importancia”, véase más adelante, n.¡Error! Marcador no definido.
N. de. T.: Con posterioridad a la fecha de edición de este libro, las Reglas Federales de la Prueba han sido modificadas. El
último compendio oficial de las mismas data de diciembre del 2014 (que puede consultarse online:
http://www.uscourts.gov/uscourts/rules/rules-evidence.pdf). El año 2011 (Apr. 26, 2011, eff. Dec. 1, 2011.), fue modificada la
redacción de la Regla 401, de la manera que sigue:
Rule 401. Test for Relevant Evidence
Evidence is relevant if:
(a) it has any tendency to make a fact more or less probable than it would be without the evidence; and
(b) the fact is of consequence in determining the action.
puede ser vista como ordenando una demostración, que exige la aplicación de los principios de
lógica inductiva para persuadir al juez de que la prueba que se considera, sola o en combinación
con otra prueba, apoya una inferencia o cadena de inferencias que aumenta o disminuye la
probabilidad de que un hecho de importancia sea verdad. La regla que ordena la admisión de
prueba relevante a menos que existan fundamentos específicos para su exclusión, asume que la
verdad es un objetivo que puede ser alcanzado a través de medios racionales y establece una
40
base para evaluar su prioridad en situaciones particulares.
Desde esta perspectiva, muchas de las reglas de prueba restantes pueden ser vistas como
parte de tres categorías –reglas que justifican la exclusión de prueba sobre la base de que tiene
41
efectos perjudiciales impropios que superan su valor probatorio, reglas que ordenan o reflejan un
42
análisis costo-beneficio para prevenir un retraso o consumo de tiempo indebido, y reglas que
43
reflejan políticas extrínsecas que invalidan el objetivo de la comprobación de la verdad. Debería
estar claro que las reglas de las primeras dos categorías también requieren, normalmente, una
aplicación de los principios de razonamiento inductivo para identificar el específico e impropio
perjuicio que la prueba puede generar y para formular los argumentos que comparen el valor
probatorio legítimo y los efectos perjudiciales ilegítimos en el caso particular.
Más adelante, desarrollaremos los usos específicos de los principios en la construcción de
tales argumentos. Por el momento, debería bastar con notar que los principios del razonamiento
práctico, y los presupuestos sobre los cuales ellos se basan, seguirán siendo centrales al modelo
de adjudicación del common law, a pesar de los cambios que se puedan hacer en las reglas
formales. Por esa razón, la habilidad para aplicarlos en el análisis y la argumentación es y seguirá
siendo una habilidad esencial de la abogacía.

La Committee Notes sobre esta modificación señalan que se trató sólo de un cambio de redacción, para facilitar su
comprensión y para asegurar la consistencia estilística y terminológica de las reglas, sin que exista intención de cambiar el
resultado de las decisiones sobre admisibilidad de la prueba: “The language of Rule 401 has been amended as part of the
restyling of the Evidence Rules to make them more easily understood and to make style and terminology consistent
throughout the rules. These changes are intended to be stylistic only. There is no intent to change any result in any ruling on
evidence admissibility”. Ver referencias en nota inmediatamente anterior.
40
Fed. R. Evid. 402.
41
El principio general está expresado en la Regla Federal de la Prueba N°403. Las reglas a menudo tienen características
que reflejan justificaciones de más de una categoría. Las reglas 404 y 609, por ejemplo, bien pueden ser vistas como
codificaciones que cubren situaciones recurrentes en que los efectos perjudiciales impropios presumiblemente superan el
valor probatorio legítimo, pero estas reglas también reflejan valores que no están relacionados con la búsqueda pura de la
verdad, tales como los valores expresados en la idea de juzgar “el acto y no al actor”. Véase Old Chief v. United States, 519
U.S. 172 (1997); R. v. Sang [1980] A.C. 402 (Eng.).
42
Véase la regla 403 (el principio general); véase también, por ejemplo, las reglas 405 (métodos para probar el carácter),
701-704 (opiniones y testimonio de experto), 902 (auto-autentificando de documentos).
43
Los ejemplos más claros son las reglas que protegen comunicaciones privilegiadas, ahora reflejadas en la regla 501, y las
reglas constitucionales de exclusión de prueba adoptadas para regular conductas impropias por parte de los funcionarios
que ejecutan la ley sin tener en cuenta el frecuente valor probatorio dispositivo de la prueba que es, de esta forma, excluida.

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