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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNANDEZ.

Radicación: 130016001129202200206
Rad Int. G. 20 No. 0039 de 2022
Procedencia: Juzgado Sexto Penal del Circuito de
Cartagena
Procesado: Gloria Isabel Estrada Benavidez y Otros
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Decisión: Revocar parcialmente

Aprobado en Acta No. 181

Cartagena, treinta y uno (31) de octubre dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la agente del


Ministerio Público contra la providencia proferida el 05 de diciembre de 2022,
mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena con funciones de
conocimiento concedió la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la
Fiscalía a favor de los señores Gloria Isabel Estrada Benavidez, Martín Alonso Barreto
De La Hoz y Avelino Villamizar Vera, procesados por el delito de tráfico, fabricación o
porte de estupefacientes.

II. VISTOS

1. Hechos: El día 14 de enero del año 2022, a la altura de la bomba Texaco ubicada en
el Barrio Manga de esta ciudad, mientras policiales realizaban actividades preventivas
de identificación de personas y vehículos, fueron capturados los señores Gloria Isabel
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Estrada Benavidez, Avelino Villamizar Vera y Martín Alonso Barreto De La Hoz. Ello tras
encontrar en el vehículo donde se transportaban un paquete rectangular envuelto en
plástico negro y vinilo transparente, que contiene una sustancia sólida y pulverulenta de
color blanco con olor y características similares a la cocaína.

2. En virtud de los anteriores hechos, el día 15 del mismo mes y año, ante el Juez
Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Estanislao de
Kostka, se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura, por el delito
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El juez de control de garantías
resolvió declarar la legalidad de la captura.

3. Los días 18, 19 y 20 de enero de ese año ante el Juzgado 18 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías, se surtió la audiencia de formulación de imputación
por el punible mencionado. Adicionalmente la Fiscalía imputó a Martín Alonso Barreto
De La Hoz, el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C.P.). El juez de control de garantías
impuso a los encartados Gloria Isabel Estrada Benavidez y Avelino Villamizar Vera
medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de
residencia, mientras que a Martín Alonso Barreto De La Hoz le impuso la consistente en
detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. Sometido a reparto, correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Tercero


Penal del Circuito de Cartagena, en cuya sede, no se pudo instalar la audiencia de
formulación de acusación debido a que el día 04 de agosto de 2022 el ente fiscal retiró
el escrito de acusación. Mediante auto del 10 de agosto de 2022 se aceptó dicho retiro.

5. El 26 de septiembre de 2022, el representante de la Fiscalía radicó solicitud de


preclusión de la actuación con fundamento en las causales 5 y 6 del artículo 332 de la
ley 906 del 2004. El conocimiento de la actuación correspondió por reparto al Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Cartagena, sin embargo el titular de ese despacho se
declaró impedido mediante auto del 03 de octubre de 2022, por lo que dispuso la
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remisión de la carpeta al juzgado que le seguía en turno. Una vez aceptado el


impedimento, ante el Jugado Sexto Penal del Circuito de Cartagena se adelantó la
audiencia de preclusión los días 23 de noviembre y 5 de diciembre de 2022.

6. De las solicitudes de preclusión: Durante su intervención, el delegado de la


Fiscalía sostuvo que los señores Gloria Isabel Estrada Benavidez, Avelino Villamizar
Vera y Martín Alonso Barreto De La Hoz no tuvieron participación en los hechos por los
cuales inicialmente se les venía investigando. Esta tesis fue sustentada a partir del
recuento de los hechos y de los elementos materiales probatorios, evidencia física e
información legalmente obtenida. Al respecto, explicó que el elemento material
probatorio que soportaba la imputación de la conducta contenida en el art. 376 del C.P.,
fue implantado por el policía Alexander Salas Mercado, quien como consecuencia de
ello viene siendo investigado por el delito de cohecho por dar u ofrecer, bajo la noticia
criminal 130016001128202253503.

En tal sentido, argumentó la Fiscalía que, en el curso de la audiencia de revocatoria de


medida celebrada ante el Juzgado Décimo Primero Penal Municipal con funciones de
control de garantías de Cartagena, la defensa trajo a colación unos elementos de
prueba novedosos que dieron al traste con la inferencia razonable de autoría o
participación de los procesados en el hecho investigado. El Fiscal explicó que radicó el
escrito de acusación con posterioridad a la anterior decisión. Sin embargo, de la
corroboración que hiciere el funcionario de policía judicial líder de la investigación sobre
esa nueva información suministrada por la defensa, concluyó que ello “daba pie” a la
imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de los encartados, motivo por el
cual el fiscal decidió retirar el escrito de acusación.

Bajo tales presupuestos, solicitó que se decrete la preclusión-causales 5 y 6-, puesto que,
de los elementos materiales probatorios recopilados en la actuación, se extrae que los
procesados no tuvieron participación en los hechos materia de imputación. Como
consecuencia de lo anterior, indicó el fiscal que “no se podrá desvirtuar la presunción de
inocencia de los señores imputados toda vez que existen o cuentan los elementos
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materiales probatorios, información legalmente obtenida que a futuro no permitirá que


se desvirtúe la presunción de inocencia de estos ciudadanos a las voces del art 29
superior toda vez que ha acontecido ese fenómeno de la duda y que en todo momento
la misma favorece a los indiciados”.

6.1. Como sustento de su solicitud, el Fiscal enunció los siguientes elementos


probatorios:

6.1.1. Informe de captura en flagrancia FPJ-05 del 14 de enero de 2022, suscrito por los
policiales Alexander Salas Mercado, Jhosman Orozco Benavidez y Esleider López Valencia,
así como el acta de derechos del capturado y acta de incautación de elementos.

6.1.2 Entrevistas en formato FPJ-14 a los patrulleros Esleiner Valencia López y Jhosman
Enrique Benavidez Orozco.

6.1.3. Entrevista de Martín Alonso Barreto Torres.

6.1.4. Declaración jurada FPJ-15 rendida por el policía Luis Alberto Barbosa Vargas.

6.1.5. Las Noticias criminales 130010006109529202201018 y 130010006109529202201395.

6.1.6. Informe signado por el investigador adscrito al CTI Leonardo Alfredo West Verhelts
(Fuente anónima).

6.1.7. Declaraciones juradas de los ciudadanos Herlyn de Jesús, Ballesta Galvis, Braulio
Enrique Vanegas Buelvas, Mauro Alberto Martínez De La Fuente, Alexander Herrera Pérez,
Cesar Carlos Sotomayor Guerrero, Manuel Guillero Eljayes Castillo, Carlos Andrés Barraza
Gómez, Sergio Alfonso Martínez, Manuel Antonio Navarro Villa, Ricardo Antonio Arias
Fernández, Alexander Baena Wong y Jany Melisa Vega Pérez.

6.1.8. Interrogatorio de Martín Alonso Barreto De La Hoz (video y grabación de la


conversación que sostuvo con Iván Cadena Tangana).

6.2.9. Elemento videográfico de las cámaras de seguridad del Concejo Distrital.

6.2.10. Grabación de la conversación que mantuvieron Martín Alonso Barreto De La Hoz e


Iván Cadena Tangana.

6.2.11. Informe del investigador de la defensa Jorge Salin Sales (inspección sobre el
automotor de placas IXT 443).
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6.3. Por otra parte, el delegado de la Fiscalía solicitó la preclusión- causal 4- de la


investigación por el delito de porte de armas de fuego atribuido únicamente al señor
Martín Barreto De La Hoz. Para tal efecto, argumentó que, si bien al momento de los
hechos aquel no estaba amparado con permiso especial, sí contaba con el permiso
general otorgado por la autoridad competente para portar el arma (P1669880). Esta
situación, a juicio del postulante, no la contempla el código de las penas, en tanto que la
norma solo hace referencia al salvoconducto más no a las demás exigencias que tienen
un carácter netamente administrativo.

7. Intervención de las partes:

7.1. Procuraduría: La delegada del Ministerio Público inició su intervención haciendo un


recuento de la solicitud de la Fiscalía. Seguidamente, sostuvo que para el momento en
que se radicó el escrito de acusación en contra de los aquí imputados, ya el ente
investigador tenía conocimiento del presunto montaje o de la presunta actuación
irregular de agentes de la Policía, que conllevó a la implantación del estupefaciente en
el vehículo donde estos se transportaron el día 14 de enero de 2022. Posteriormente,
aconteció una audiencia de revocatoria de medida a partir de la cual el fiscal cambió de
opinión y, como consecuencia de ello, decidió otro rumbo para el proceso. Esto, a través
del retiro del escrito de acusación y la presentación de la solicitud de preclusión que nos
ocupa. A juicio de la procuradora, el proceso pudo haber continuado ante el juez que
conocía de conocimiento, sin necesidad de retirar el escrito de acusación y, en esa
sede, solicitar la preclusión por la causal 3 del artículo 332 del C.P.P., bajo los
argumentos que ahora se proponen. Como fundamento de su oposición, la agente del
Ministerio Público trajo a cuento la sentencia C-920 de 2007. En ese contexto, explicó
que “esa C-920 refiriéndose a la preclusión dice que esas causales 1 y 3 deben
fundamentarse en hecho sobrevinientes a la acusación susceptible de verificación
objetiva con potencialidad de extinguir la acción penal y que son causales que no
imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo ni sobre la responsabilidad del
procesado”.
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Además, consideró que la exposición de la Fiscalía no satisface las exigencias legales y


jurisprudenciales que caracterizan la figura de la preclusión. De manera concreta,
señaló que no es de recibo el argumento de la Fiscalía relacionado con el hecho de que,
a partir de la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, que se llevó a cabo
ante el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena, se haya derrumbado la inferencia razonable de autoría o participación. Al
efecto censuró que “nunca podrá ser un fundamento para una decisión de preclusión lo
que haya dicho un juez de control de garantías”. Agregó que es diferente la naturaleza
de una audiencia de revocatoria de medida frente a una de preclusión. Explicó que en la
primera de ellas se estudia la inferencia razonable de autoría o participación conforme al
artículo 308 del C.P.P., sin determinar responsabilidad o los fundamentos para la
extinción de la acción penal, sino como soporte de la medida preventiva restrictiva de la
libertad. Entre tanto, en el escenario de la preclusión se “tiene la potencialidad de llegar
a una decisión con fuerza de cosa juzgada y esa decisión con fuerza de cosa juzgada
extingue la acción penal y por tanto ya no estamos ante una decisión que exige un
grado de conocimiento de inferencia razonable de autoría, sino que estamos ante una
decisión ante la cual quien la solicita debe llevar elementos de conocimiento que
conduzcan al juzgador a la certeza a la certeza en cuanto a aquellos fundamentos que
están planteando porque es que este juzgador va a tomar una decisión que va a tener
esa fuerza de cosa juzgada, señora juez, no es solamente una inferencia razonable
como si estaría hablando de ella el juez de control de garantías, es que aquí estamos
hablando de un juez de conocimiento”.

Argumentó que tampoco puede ser tomado como elemento de prueba definitivo unos
comentarios descontextualizados de lo que dijo el juez de control de garantías. Sin
siquiera haberse aportado la grabación o video de la audiencia. Afirmó además que, en
aquella audiencia, ciertamente el juez de garantías dijo que “había dudas, pero nunca
sostuvo que se había derrumbado la inferencia razonable de autoría”.

De otro lado, indicó la Procuraduría que durante su solicitud el fiscal mencionó videos y
audios que nunca fueron exhibidos en la audiencia para el conocimiento del juez.
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También se refirió a las inspecciones de otros procesos realizada por la policía judicial,
en la siguiente forma: “se plantea una inspección realizada por la policía judicial, a un
proceso que mencionó mucho el señor fiscal, que es el 13001610952922201395, que
pues hasta ese momento se adelantaba en la fiscalía 60 por cohecho, se puso una
denuncia del patrullero Esneider Valencia López, ese patrullero dice que él participó en
el procedimiento de la captura del día 14 de enero, la captura de los acá procesados y
dice que el 15 de febrero el patrullero Sergio Alfonso Martínez Contreras le ofreció la
suma de 300.000.000 para que cambiara su versión, o sea para que lo que nos había
dicho inicialmente en el informe de policía que narró el señor fiscal, cambiara la versión,
en ese mismo paquete tercero encontramos también que la policía judicial realizó
inspección al expediente 130016109529202201018 en el que se encuentra declaración
de la persona que mencioné anterior o sea del patrullero Sergio Alfonso Martínez
Contreras. El día 13 de febrero de 2022 dice este señor que él fue a la casa de Avelino
Villamizar, que él lo llamó para que fuera a su casa donde estaba departiendo estaba
con su familia, que estaba consumiendo licor, recordemos que, para ese momento, él ya
estaba en detención domiciliaria Avelino, y que le dijo le ofreció 200.000.000 para que
dijera que lo que había ocurrido ese 14 de enero había sido un montaje. Dice que,
Avelino le dijo que le propusiera a Valencia que dijera esta situación y que Avelino iba a
hablar o habló con Martín que estaba detenido en ternera y que le insistieran a Valencia
para que cambiaran las versiones contadas, entonces mire que hay versiones
encontradas también de parte de unos y de otros. Sin embargo, no hay otros elementos
que corroboren o que se haya profundizado respecto de estas situaciones”.

Aunado a ello, la procuradora resaltó que la Fiscalía tampoco exhibió en la audiencia la


grabación que hizo el señor Martín Barreto De La Hoz sobre una conversación que
sostuvo con el capitán de la Policía Iván Cadena Tangana. Esto porque el fiscal
solicitante se refirió a ese elemento, pero no lo incorporó. En todo caso, manifestó que
la forma en que se recepcionó la declaración del capitán de la Policía Iván Cadena
Tangana, en la cual, se aborda el asunto de la referida grabación, fue irregular. Esto por
cuanto la misma no fue presencial o siquiera virtual, sino que al declarante se le
enviaron las preguntas y él las devolvió con sus respuestas vía correo electrónico.
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Luego de la lectura de aquella declaración, la representante del Ministerio Público


sostuvo que la misma no sirve de corroboración del contenido sustancial de la
conversación grabada, atinente al supuesto montaje para la implantación de la droga.
Esto debido a que el policial declaró que en la conversación solo hablaban del tema por
rumores o chismes, pero que nada de lo dicho sobre el montaje le constaba. Señaló que
tampoco fueron enseñados en la audiencia los elementos fílmicos que, según la
Fiscalía, “mostraban a un señor Braulio en la parte de atrás del automotor”, sujeto que
habría sido excluido por completo del procedimiento policivo, sin razón conocida.

La representante del Ministerio Público también se pronunció en torno a una


intervención temprana que realizó la defensa de la procesada Gloria Estrada Benavidez,
esto, antes incluso de la sustentación de la preclusión, consistente en que debía tenerse
en cuenta la existencia de un escrito de acusación por estos hechos en contra del
patrullero Alexander Salas. Al respecto, consideró que es complicado “estructurar una
situación eximente de responsabilidad con fundamento en un escrito de acusación
respecto de otra persona que también está amparada por el principio de presunción de
inocencia”.

En conclusión, la interviniente especial remató sosteniendo que la Fiscalía “pudo haber


investigado más, la fiscalía debe investigar más, debe consolidar esta petición con miras
a que haya tranquilidad en el respaldo probatorio”.

7.2. Defensa de Gloria Isabel Estrada Benavidez: Inició su intervención coadyuvando


la solicitud preclusiva elevada por la Fiscalía. Luego, realizó una disertación sobre i) el
estándar probatorio exigido para adoptar una decisión en sede de preclusión y ii) la
practica procesal relacionada con el retiro del escrito de acusación. Además, refirió que,
a voces del inciso 4 del artículo 333 del C.P.P, durante el trámite de la preclusión en
ningún caso habrá lugar a solicitud y practica de pruebas. De ahí concluyó que la
procuradora “está exigiendo un exceso ritual manifiesto en la medida en que está
insinuando que aquí debió realizarse un mini juicio o una mini audiencia en donde
presentásemos la prueba”.
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También sostuvo que no es cierto que la Fiscalía se haya fundamentado en la decisión


que adoptó el Juez Décimo Primero Penal Municipal con funciones de control de
garantías de Cartagena, sino que durante su intervención solamente aludió a los nuevos
medios probatorios y a las conclusiones a las que, a partir de ellos, llegó el juez de
control de garantías. En ese sentido, indicó que el juez de control de garantías revocó la
medida de aseguramiento porque habían desaparecido los requisitos del artículo 308
del C.P.P.

Por otra parte, relató el defensor que presentó la solicitud de audiencia de revocatoria
de medida y con ella allegó la grabación de una conversación que realizara Martín
Barreto. Explicó que ello lo hizo con fundamento en la sentencia SU- 159 de 2002,
según la cual “quien está siendo víctima de un delito puede grabar sin consentimiento y
conocimiento de su victimario “. Al respecto, agregó que “esa grabación surgió que Iván
Cadena no era un simple informante de lo que había sucedido, fue un consultor que dio
indicaciones de cómo realizar el plan criminal, Iván Cadena le dijo a Martín Barreto en
su apartamento cosa que está probada, no solo porque existe el audio, sino porque se
dijo ante el agente Arias allí presente tal como lo admitiera Cadena en esa declaración
del 15 de junio de 2022, le dijo que fue contactado por Pedro Aponte, Edil de Cartagena
y que el pidió que le consiguiera unos agentes de la SIJIN para hacer una vuelta, para
montar una droga a una persona y también Iván Cadena en ese momento dijo que eso
no lo pueden hacer con agentes de la SIJIN porque ellos necesitan evidencias, motivos
fundados para poder parar un vehículo, tienen que hacerlo con policía de vigilancia,
tampoco pueden usar al GOES luego se convirtió en un cómplice antecedente, y eso
habilitó a que la grabación obtenida por Martín Barreto pudiese ser usada y de hecho
fue valorada por el juez de control de garantías”.

A juicio del defensor, la declaración del capitán Iván Cadena Tangana, es corroborativa
de la grabación de la conversación entre aquel y Martín Barreto De La Hoz. Agregó que,
en la actuación también reposa la declaración y denuncia de Sergio Contreras y Miguel
Antonio Navarro Villa, agentes de policías a los que Alexander Salas les ofreció dinero
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para el operativo criminal. En este escenario, explicó i) en qué consistió el informe de


investigador de campo FPJ11 del 27 de mayo de 2022, el cual contiene un análisis del
personal digital asistencia-PDA- que usan los cuadrantes de policía y ii) las
conclusiones que adoptó el investigador de campo.

Sostuvo el defensor que los videos de la salida del Concejo ilustran que Braulio
Vanegas y Avelino Villamizar “llegaron al Concejo, salieron del Concejo y se montaron
en la camioneta sin tener ningún tipo de pertenencia. Con sus celulares en la mano no
llevaban bolsos, no llevaban tulas, no llevaban paquetes de ninguna especie, y
verificara usted que el señor Braulio Vanegas le dice a la Fiscalía y nos dijo antes a
nosotros “ahí no había ningún paquete, yo estaba ahí atrás”. De tales elementos
fílmicos, concluyó el defensor que “¿cómo entraba y salían las personas durante la casi
una hora que duro esa camioneta parqueada?, se montaron 4 a 5 personas antes de
que Avelino y Braulio, ¿quién que tenga un alucinógeno en esa camioneta debajo del
asiento conductor de la parte de atrás permite que exista ese tráfico de personas tan
reiterados? Eso no tiene ninguna coherencia, pero ninguna coherencia”.

Igualmente, se refirió al informe practicado sobre la camioneta de placas IXT443, del


cual se extrae que ese rodante tiene una cantidad de “caletas”. Manifestó que ello
permite plantearse lo siguiente “¿por qué si yo cargo un kilo de cocaína, por qué no
meterlo en una de las caletas que tiene esa camioneta? Tiene caletas imbuscables.
¿Por qué? Usted mirará y podrá extraer esa conclusión de manera fácil”.

Finalmente, expuso que en virtud de los elementos materiales probatorios no se puede


afirmar con probabilidad de verdad que los procesados sean responsables de los delitos
que les fueron imputados. Por el contrario, a su juicio, existen evidencias que dan
cuenta de la ausencia de participación en el hecho investigado.

7.3. Defensa de Martín Alonso Barreto De La Hoz: Inicia su intervención


compartiendo la solicitud preclusiva de la Fiscalía y los argumentos expuestos por el
abogado defensor que le antecedió. Señaló que no es novedoso la posibilidad con la
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que cuenta la Fiscalía de retirar el escrito de acusación, pues el ente investigador es


quien tiene la potestad de adelantar la acción penal a voces del art. 250 de la
Constitución Nacional. Por último, el defensor elevó una fuerte critica al rol contradictorio
asumido por la representante del Ministerio Público, de quien refirió que constantemente
asume la postura acusadora en los casos donde participa, y rara vez ha coadyuvado
una petición preclusiva.

8. Decisión: Tras escuchar la solicitud de preclusión elevada por el delegado de la


Fiscalía, así como las intervenciones del Ministerio Público y defensa, la juez de primera
instancia consideró que los problemas jurídicos a resolver eran los relacionados con
determinar i) si se encontraban debidamente soportadas las causales 4, 5 y 6 previstas
en el artículo 332 de la ley 906 de 2004 y ii) si la Fiscalía se encontraba legitimada para
solicitar la preclusión por dichas causales.

Para resolver tales interrogantes, inició con un recuento de los hechos jurídicamente
relevantes. Seguidamente, trajo a colación la sentencia CSJ SP2424 del 16 de junio de
2021 Rad. 55471, por medio de la cual, la Corte Suprema de Justicia reitera la
posibilidad de que la Fiscalía pueda retirar el escrito de acusación antes de que se
instale la audiencia respectiva. En razón de dicha facultad, el juez de primer grado
consideró que en ese estadio procesal era procedente invocar las causales 4, 5 y 6
previstas en el artículo 332 de la ley 906 de 2004.

Frente a la configuración de la causal 5, la cual se relaciona con la ausencia de


intervención del imputado en el hecho investigado, señaló el a quo que, parafraseando
algunos de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, “esta casual de
preclusión se configura cuando conforme a la evidencia física o elemento probatorio
arrimado en la actuación se obtiene certeza sobre la total ausencia del compromiso
del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo participación ni
como autor ni como coautor ni como determinador o cómplice en la conducta punible.
Valga decir que es totalmente ajeno a ello”.
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La juez de primer grado concluyó que los procesados no ejecutaron la conducta punible
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Para llegar a tal corolario, tuvo como
apoyo las entrevistas de dos agentes de policía, la denuncia por el delito de cohecho
por dar u ofrecer contra el ex patrullero Alexander Salas, las entrevistas de todas las
personas que estuvieron presentes durante el procedimiento de captura y, en general,
por la forma en la que transcurrieron los acontecimientos, Agregó que, si bien estos
participaron de los hechos que dieron origen al presente proceso, no obstante,
“desconocían tal ilicitud de su comportamiento pues las gestiones las adelantó al
parecer otra persona con un fin de tomar represalias”.

En vista de que en el informe de captura se advirtió la presencia de un segundo


vehículo, la juez cuestionó los motivos por los cuales los agentes captores no
efectuaron la requisa de los integrantes de este último rodante. Así mismo, censuró el
hecho de que los policiales no requisaran al señor Braulio Vanegas Buelvas, quien se
desplazaba en el mismo vehículo donde se encontró la droga, específicamente en el
asiento detrás del piloto. A partir de allí la juez califica de “muy extraño” el procedimiento
de captura y los motivos que tuvieron los agentes de policía para seleccionar solamente
a los procesados. Estos Interrogantes, según la a quo, deberán ser resueltos en el
proceso seguido contra el expatrullero Salas Mercado.

En ese contexto, la a quo consideró que la solicitud de preclusión invocada por la


Fiscalía contaba con asidero jurídico y que, continuar con la investigación “en nada
ayudaría a revelar la identidad de los perpetuadores intelectuales del plan que continuó
con la pretendida incautación de la droga en vehículo del cual iban aquí los
procesados”.

Frente a la configuración de la causal 6, la cual se relaciona con la imposibilidad de


desvirtuar la presunción de inocencia, sostuvo que “el ente acusador debe acreditar que
ha realizado esa investigación exhaustiva y que a pesar de ello no fue posible reunir
esos elementos demostrativos de la materialidad, de la autoría o responsabilidad del
investigado prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de inocencia”. Al
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respecto, advirtió que el caudal probatorio impide desvirtuar la presunción de inocencia


de los procesados, en el entendido de que lo sucedido el 14 de enero del año 2022 “se
trató de un montaje, que todo fue un plan para colocar la droga en la camioneta donde
se hallaban estas 3 personas”.

En cuento a la configuración de la causal 4-atipicidad del hecho investigado-, la cual se


relaciona con la atipicidad del porte de arma de fuego imputado al señor Martín Alonso
Barreto De La Hoz, la juez de primer grado consideró que con su conducta el procesado
no lesionó el bien jurídico de la seguridad pública en tanto que “porta un arma que está
inventariada, de la cual el Estado pues tiene un pleno conocimiento, tiene una
posibilidad de hacer un seguimiento y a recibir un pago por esos derechos de
expedición, es decir, el arma que portaba esta persona no se encuentra del lado
oscuro”. En ese sentido, explicó que “portar el arma que tiene un salvoconducto pero no
tiene un permiso especial, merece sin duda unas sanciones pero no desde el derecho
penal y si no ya eso debe ser algún tipo de conductas de orden administrativo entonces
en este orden de ideas en nuestro criterio las sanciones que deben ser de naturaleza
administrativa, las cuales deberían ser un poco más efectivas, en este caso sería la
incautación, una multa, una revocatoria de salvoconducto y otras sanciones de tipo
alternativas”.

9. Del recurso de apelación: Argumentó la agente del Ministerio Público que la


decisión adoptada por la juez de primer nivel desconoce el principio de imparcialidad
contenido en el artículo 5 de la ley 906 de 2004, según el cual, “en el ejercicio de las
funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento los jueces se orientarán por
el imperativo de establecer con objetividad la verdadera y justicia”. Al respecto,
manifestó el Ministerio Público que la decisión adoptada por la juez de primer grado
tiene toda la apariencia de haber sido proferida bajo la egida de ley 600 de 2000,
debido a que “la señora juez se fue a estudiar la carpeta o el expediente, digámoslo,
como la connotación de expediente que tenían en ley 600 que le trajo el señor fiscal y
entonces formó su conocimiento personal, más no el conocimiento que le trajera la
fiscalía en el planteamiento que le hizo al hacer la solicitud de preclusión y allí es donde
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Radicación: 130016001129202200206
Radicación interna: 0039/22 G. 20
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digo entonces que se transgredió ese principio de imparcialidad”. En ese sentido,


asegura que el a quo fundamentó su decisión en unos elementos materiales probatorios
que nunca fueron mencionados ni analizados por la Fiscalía durante su intervención.
Por ejemplo, las declaraciones juradas de los escoltas de la imputada.

Por eso su oposición al pedido, lo cual ocurrió desde el mismo momento en que el
ente fiscal enunció su solicitud preclusiva, dado que este no había sustentado ni
acreditado en debida forma la configuración de las causales alegadas. También se
duele que la Fiscalía utilizara como “punto muy fuerte” de su argumentación, los
elementos de prueba dados en traslado por la defensa en la audiencia de revocatoria
de medida instalada ante el Juez 11 Penal con Funciones de Control de Garantías de
Cartagena, y que, además, no haya efectuado un análisis de esos “elementos de
prueba sobrevinientes”.

Agregó que, entre aquellos medios suasorios se encuentran las entrevistas que rindió
Sergio Martínez Contreras, de las cuales se extrae la afirmación que este realizara
acerca de que Avelino Villamizar Vera le había ofrecido dinero para alterar pruebas de
este proceso. Tampoco, a juicio de la censora, fue debidamente analizada por la
Fiscalía ni por la juez de primer nivel el alcance probatorio de la grabación de la
conversación entre Miguel Barreto De La Hoz e Iván Cadena Tengana.

10. Intervención de los no recurrentes.

10.1. Fiscalía: Se queja de la forma en que la representante del Ministerio Público


abordó la sustentación del recurso de alzada, en tanto que acusó, sin fundamento, la
decisión de primera instancia de carecer de imparcialidad. Contrario a lo expuesto por
la recurrente, el representante de la Fiscalía indicó haber realizado el análisis
correspondiente de los elementos probatorios arrimados. De ese examen concluyó
que lo adecuado era i) retirar el escrito de acusación y ii) poner en conocimiento de
estos hechos ante la Unidad de Administración Pública de la Fiscalía, a fin de que sea
esa dependencia la que adelantara la nueva línea investigativa.
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10.2. Defensa.

I. El primer turno para intervenir lo tuvo el defensor del señor Martín Barreto De La
Hoz, quien argumentó que la sustentación del recurso propuesto por el Ministerio
Público no se ajustó a la realidad procesal. Frente a ello indicó que, contrario a lo
expuesto por la recurrente, la decisión de primera instancia estuvo debidamente
apoyada en los elementos de prueba que reposaban en la actuación. En
consecuencia, solicitó que se confirme la decisión recurrida en su totalidad.

II. El segundo turno para intervenir lo asumió el defensor de la señora Gloria Estrada
Benavidez, quien señaló que la delegada del Ministerio Público no estructuró en
debida forma las razones concretas que la llevan a apartarse de la decisión adoptada
por el a quo. Sostuvo que, conforme a los elementos materiales probatorios, evidencia
física e información legalmente obtenida, la juez de primera instancia concluyó que los
procesados eran “ajenos al actuar delictivo que le fuera imputado por la Fiscalía”.

Explicó, además, que el censor no se refirió al escrito de acusación que fue


verbalizado en contra de Alexander Salas Mercado por el delito de cohecho por dar u
ofrecer, así como tampoco tuvo en cuenta el informe de investigación FPJ suscrito por
Carlos Sánchez Aguilera. Lo anterior, a juicio del togado comporta una evidente
contradicción, pues la agente del Ministerio Público a pesar de afirmar que reclama la
verdad en este proceso, no paró en mientes que tales elementos de prueba “gritan la
verdad”.

Sostuvo el letrado que, en la decisión confutada, la juez de primer nivel resolvió lo


concerniente al i) tráfico de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo y ii)
porte ilegal de armas. Agregó que, la juez de primera instancia no se refirió a la
posible manipulación de testigos dado que ello se encuentra al margen de su
competencia. Frente al particular, la defensa trajo a consideración el principio de la
selección probatoria, según el cual, el juez no está obligado a realizar un examen
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exhaustivo de todos los medios de convicción incorporados al proceso sino


únicamente de aquellos que considere fundamentales para la decisión a adoptar.

II. CONSIDERACIONES

1. Atendiendo los argumentos expuestos por la recurrente, dirigidos a obtener la


revocatoria de la providencia reclamada mediante la cual el Juzgado Sexto Penal del
Circuito de Cartagena accedió a la preclusión de investigación-por las causales 5 y 6-
adelantada en contra de Gloria Isabel Estrada Benavidez, Martín Alonso Barreto De
La Hoz y Avelino Villamizar Vera, corresponde a la Sala realizar las siguientes
acotaciones edificantes de la decisión.

2. En primer lugar, debe observarse que el artículo 332 de la ley 906 de 2004 es claro
en señalar que la facultad para solicitar la preclusión en las etapas previas al Juicio,
radica de manera exclusiva y excluyente en la Fiscalía, al rezar la norma que “El fiscal
solicitará la preclusión”. No obstante lo anterior, el parágrafo de la disposición en cita,
precisa que: “Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los
numerales 1° y 3°, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de
conocimiento la preclusión”.

Ahora bien, debe la Sala reafirmar que de conformidad con el artículo 250 de la Carta
Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la
Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación
de los hechos que revistan las características de conductas punibles que lleguen a su
conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que
indiquen la probable existencia de las mismas.

Además como aquel organismo fue despojado de funciones jurisdiccionales, el


legislador lo facultó para solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de la
investigación en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o
elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es así que
los artículos 331 a 335 de la ley 906 de 2004, regulan el tema relacionado con la
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preclusión y contemplan dos momentos en los que puede presentarse una solicitud de
tal índole, supuestos que se encuentran perfectamente caracterizados por el momento
procesal en que operan las causales, en que se funden y los sujetos legitimados para
formularla.

La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°), se presenta i) durante la


investigación (aún desde la fase previa), hasta antes de que se lleve a cabo la
acusación, ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7)
causales previstas en el artículo 332, y iii) el legitimado para hacer la solicitud, según
lo prevé la ley, es el fiscal. La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse i)
durante el juzgamiento, ii) únicamente con fundamento en dos de las causales
previstas en el artículo 332 (1ª y 3ª)1, y iii) los sujetos legitimados para formularla son
el fiscal, el Ministerio Público y la defensa. Pero en ambos casos, por tratarse de una
decisión típicamente jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el
conflicto y hace tránsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de
conocimiento.

3. En el caso en estudio, se logra vislumbrar que el Fiscal Seccional 56 solicitó la


preclusión de la actuación en favor de los imputados Gloria Isabel Estrada Benavidez,
Martín Alonso Barreto De La Hoz y Avelino Villamizar Vera, con fundamentado en los
numerales 5 y 6 del artículo 332 de la ley 906 del 2004. Y, como se sabe, esta
pretensión fue despachada favorablemente por parte del Juez Sexto Penal del
Circuito de Cartagena. Esta decisión, motivó el recurso de alzada por parte de la
delegada del Ministerio Público.

4. Frente aquella solicitud preclusiva, de entrada, se advierte una desatinada


escogencia de las causales quinta y sexta al haberse erigido de manera conjunta,
como si fuesen complementarias la una de la otra, cuando son de hecho lógicamente
contradictorias. La primera de ellas tiene como fundamento que de los elementos
probatorios con los que cuenta la Fiscalía surge la certeza de que los procesados no
1(…) 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. (…) 3. Inexistencia del
hecho investigado.
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participaron en el hecho investigado. Mientras que el fundamento de la segunda nace


de la imposibilidad del ente fiscal de desvirtuar la presunción de inocencia. De
manera tal que es impensable que se pueda tener certeza de la inocencia-ausencia de
intervención de los imputados en el hecho investigado- y a la vez alegar que, en

consecuencia, existe imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Al


respecto, conviene traer a colación el principio lógico de la no contradicción, según el
cual algo no puede ser y ser al mismo tiempo. De ello se sigue que lo correcto
hubiere sido enfilar la solicitud preclusiva por una de estas causales o por lo menos
hacerlo de manera subsidiaria. En todo caso, la Sala profundizará más adelante
acerca de la naturaleza disímil de cada causal.

Conviene señalar que el yerro en comento pudo ser perfectamente superado si las
causales preclusivas se hubiesen analizado por separado, pero a lo largo de su
extensa intervención el fiscal se dedicó a entremezclar las temáticas de una y otra
causal, en una exposición común, perdiendo de vista que cada una de ellas demanda
su propia carga argumentativa y probatoria. Un desorden argumentativo de esa
magnitud propende e invita al juzgador a que, en sede de preclusión, se adelante a un
extenso y profundo análisis probatorio como el correspondiente a la fase de
sentencia. En otras palabras, valorar los medios de convicción de la manera amplia
propuesta por el representante de la Fiscalía puede conllevar a que se incurran en
análisis ajenos a la figura de la preclusión. De ahí que se torne imperioso para la Sala
estudiar la procedencia de cada causal en particular desde los mismos argumentos
empleados por el fiscal solicitante y con fundamento en los medios probatorios que
arrimó a la actuación. Pero dicho análisis se realizará dentro de los limites de la
causal respectiva.

5. Antes de ello, debe recordarse que cualquier decisión que se tome dentro del
proceso debe estar determinada en los elementos de prueba legal y oportunamente
incorporados. De la misma forma el análisis crítico, individual y conjunto de los
medios de convicción recopilados, se debe soportar en una adecuada motivación en
cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio.
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La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento


AP1233 del 11 de marzo de 2015, Radicación Nº 44.507, reiteró los parámetros
requeridos para la procedencia de la preclusión de la investigación, en los siguientes
términos:

“El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser
específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran
la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se
pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza
la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito
para continuar con la persecución penal.

Lo anterior y como lo tiene precisado esta Corporación, sin perjuicio de que el juzgador
pueda decretar la preclusión de la actuación con fundamento en una causal distinta de la
invocada por el peticionario, siempre que «sus componentes estructurales y los soportes
materiales probatorios y evidencia física así lo determinen»2.
(…)

“Importa precisar que, como lo tiene discernido esta Sala de manera reiterada, «la fuerza de
cosa juzgada que entraña la preclusión exige que la causal que la funda se encuentre
demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista
conocimiento más allá de toda duda razonable3» (negrilla fuera del texto).

Es así que «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de
prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del
Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la
acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de
manera legal la persecución penal4»

Echada de menos la convicción sobre el particular, entonces, «el funcionario judicial está
compelido a continuar el trámite5».

En ese orden, no corresponde a quien se opone al pedido de preclusión, como parece


entenderlo el Tribunal a quo, aportar los medios de conocimiento que permitan inferir la
materialidad del delito y la responsabilidad del indiciado en su comisión, sino a quien eleva la
solicitud sustentarla a partir de pruebas que demuestren la configuración de la causal
que invoca para dicho efecto”.6 (Negrilla fuera del texto).

2 CSJ SP, 6 de diciembre 6 de 2012, Rad. 37.370.


3 CSJ AP, 30 de julio de 2014, Rad. 44042.
4 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.
5 Ibídem.
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En ese orden, la Sala deberá realizar un estudio de la solicitud elevada por el


representante de Fiscalía y de su fundamentación. Ello en procura de determinar si el
ente investigador demostró más allá de toda duda razonable que en el caso bajo
estudio concurren los elementos facticos y jurídicos de las causales aducidas, o de
otra con la misma estructura. Sin esa convicción devendría improcedente la
preclusión y el funcionario judicial deberá continuar con el trámite de la investigación.

En este punto, la Sala debe aclarar una cuestión previa que se extrae de los
argumentos expuestos por la representante del Ministerio Público, tanto de su
intervención inicial como de la sustentación de su recurso. Consisten estos en su
desaprobación al acto de retiro del escrito de acusación que había sido presentado
en contra de los imputados, por lo cual la Procuradora, de cierta forma, echa de
menos que el sustento probatorio de la solicitud preclusiva no tenga la característica
de “sobreviniente”. Esto conforme a la exigencia adicional establecida por el
legislador en el parágrafo del art. 332 del C.P.P., para la procedencia de las causales
1° y 3°, únicas habilitadas en la fase de juzgamiento.

Al respecto, no se desconoce que jurisprudencialmente se ha admitido que el ente


acusador puede, en ejercicio de un acto de parte, simplemente retirar el escrito de
acusación, corriendo con las consecuencias procesales que ello acarrea. Es claro que
la ley 906 de 2004 no reglamenta los términos en que puede realizarse el retiro del
escrito de acusación. Sin embargo, al amparo del principio acusatorio esa potestad en
cabeza de la Fiscalía debe ser garantizada, de ahí que, una vez requerido el retiro del
escrito de acusación al juez no le queda camino distinto a darle trámite a dicha
actuación, sin que para ello sea necesario que emita un pronunciamiento. No obstante,
ello no quiere decir que se trate de una facultad que pueda ser utilizada en forma
arbitraria, pues la jurisprudencia también ha marcado un primer limite a su ejercicio7. El
relativo a la oportunidad procesal en que la Fiscalía puede retirar el escrito de
acusación: antes de la instalación de la audiencia de acusación.

7
SP1392 del 11 de febrero de 2015, proferido dentro proceso con Radicación No. 39894.
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De lo anterior se sigue que, ante el retiro del escrito de acusación en la oportunidad


procesal correspondiente, la actuación ha de retrotraerse hasta los albores de la
investigación, en tanto que subsiste la imputación de cargos. En tal escenario, la
Fiscalía sí se encuentra habilitada para solicitar la preclusión por cualquiera de las
causales contenidas en el artículo 332 del C.P.P., sin que sea necesaria la
presentación de elementos materiales probatorios sobrevinientes.

De igual manera, la Sala precisa que no valorará ningún elemento que, pese a haber
sido entregado por el solicitante, este de manera expresa y oral no lo hubiese
involucrado en su argumentación (principio de oralidad). Es cierto que son numerosos
los elementos probatorios que fueron enunciados por el representante de la Fiscalía
como sustento de su ruego, pero no todos fueron debidamente explicados. Sin
embargo, no se señaló la relación sustancial de su contenido con las exigencias de
las causales invocadas, o lo que es lo mismo, su eficacia demostrativa. Ante esta
falencia argumentativa por parte del solicitante, mal hizo la juez de primera instancia
en suplirla auscultando el contenido de cada elemento puesto en traslado y
extrayendo de ellos las conclusiones que a bien tuvo sobre la posible responsabilidad
penal de los procesados. Con un agravante y es que incluso se excedieron los
planteamientos facticos del fiscal solicitante quien simplemente se remitió a la
realización de un montaje en contra de los procesados.

Fue así como, a modo de ejemplo de dicho exceso, la juez de primera instancia revisó
los elementos materiales probatorios para deducir la existencia de unas irregularidades
del procedimiento policial de requisa del rodante en el que se halló la sustancia
estupefaciente. A lo cual, agregó que, si bien los procesados participaron de los hechos
“desconocían tal ilicitud de su comportamiento pues las gestiones las adelantó al
parecer otra persona con un fin de tomar represalias”. No obstante, la Fiscalía en su
solicitud de preclusión nunca expresó una tal cosa, sencillamente porque no se ocupó
de establecer los móviles detrás del supuesto montaje de la droga.
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Tampoco habilitaba un análisis semejante las reflexiones, sin duda más precisas, que
respecto a los EMP ofrecieron los defensores en sus respectivas intervenciones. No
obstante en tal labor soslayaron que en la fase procesal en la que se encuentra la
actuación solo la Fiscalía es la legitimada para realizar postulaciones preclusivas. Una
comprensión plena de esta restricción implica que las intervenciones de los restantes
sujetos procesales, respecto de la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía,
cuando es favorable, puede llegar hasta su coadyuvancia, pero valiéndose para ello de
los mismos medios de convicción aportados por el solicitante y de las mismas premisas
fácticas que el delegado del ente fiscal utilice en su petición. Le está vedado, en
consecuencia, a la defensa, modificarlas en aspectos sustanciales so pretexto de
realizar un cabal desarrollo del derecho a la defensa técnica.

La defensa tampoco puede pretender sustituir a la Fiscalía en el rol que le corresponde


en la audiencia de preclusión. Tal fue el caso de la intervención efectuada por la
defensa de la señora Gloria Isabel Estrada Benavidez quien, a diferencia del Fiscal,
gestionó el análisis de unos EMP específicos, otorgándoles un valor probatorio de cara
a las causales de preclusión invocadas. En su labor, el defensor excedió los
planteamientos del Fiscal no solo porque se pronunció sobre material probatorio que no
fue analizado por aquel, sino porque fue más allá y extrajo conclusiones adicionales. Es
el caso del extenso análisis que efectuó sobre los videos de seguridad de la salida de
las instalaciones del Concejo que, a juicio del togado, debían considerarse en aras de
advertir que los procesados permitieron el ingreso de varias personas al vehículo, sin
demostrar ningún comportamiento de prevención normal cuando se está en posesión de
una sustancia ilícita. Además, todas aquellas reflexiones en torno a los compartimientos
del rodante también fueron particularidades introducidas por este defensor, pues el
Fiscal solicitante en modo alguno se refirió a algo similar.

Por todo lo anterior, la Sala considera que le asiste razón a la apelante cuando reclama
una afrenta al principio de oralidad que caracteriza el procedimiento penal acusatorio,
pues palmario resulta que para proferir su decisión el a quo tuvo necesariamente que
consultar EMP que no fueron objeto de exposición en la audiencia. Pero la irregularidad
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no se agotó en ello, pues al incluir en su decisión el análisis de aspectos que no habían


sido desarrollados en la audiencia por quien estaba legitimado para proponerlos, que
era la Fiscalía misma, también se transgredió el principio adversarial, el cual ostenta
marcada trascendencia en la figura de la preclusión.

Con estas advertencias preliminares, la Sala pasará a estudiar lo relativo a cada causal
de preclusión.

6. De la configuración de la causal 5 del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

La causal de preclusión consagrada en el numeral quinto del artículo 332 de la ley 906
de 2004, en su tenor literal reza que:

ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:


(…)
5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
(…)

Al respecto, la honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación penal, ha


señalado que:

“La ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, como casual de preclusión,
supone la presencia de evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre
sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto
es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con suficiente certeza que el
indiciado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la
conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella.”8

Así las cosas, para que sea procedente la aplicación de la anterior figura, es necesario
que de los elementos probatorios allegados a la actuación no quede duda razonable
de que la persona investigada no participó en la ocurrencia del reato, debiendo existir
“suficiente certeza sobre ello”. Bajo esos derroteros, corresponde analizar si de los
elementos materiales probatorios aducidos por el Fiscal es posible llegar al grado de
conocimiento necesario para afirmar que los señores Gloria Isabel Estrada Benavidez,
8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad 31537. 17 de junio de 2009
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Martín Alonso Barreto De La Hoz y Avelino Villamizar Vera no participaron en la


ejecución del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que les fue
imputado.

Ciertamente no amerita discusión que el día de los hechos varios agentes de la


Policía Nacional hallaron un paquete con características similares a la cocaína en el
vehículo donde se desplazaban los procesados. Fue así como, luego de surtidas las
etapas correspondientes, aquel suceso conllevó a que el Fiscal del caso radicara
escrito de acusación al considerar que estos probablemente eran autores del punible
de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Sin embargo, posteriormente el
representante de la Fiscalía decidió retirar el escrito de acusación.

En sede de preclusión, la Fiscalía expuso que de la investigación realizada a partir de


los nuevos elementos probatorios dados en traslado por la defensa durante la
audiencia de revocatoria de medida adelantada ante el Juez Decimo Primero Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, quedó huérfana la
imputación fáctica y jurídica realizada inicialmente en contra de los procesados.
Explicó, además, que tales elementos arrojaron como conclusión que la droga
encontrada en la camioneta en la que se desplazaban los procesados había sido
implantada por el policía Alexander Salas Mercado, quien se encuentra siendo
investigado por el delito de cohecho por dar u ofrecer, bajo la noticia criminal
130016001128202253503.

Siguiendo esa línea argumentativa, la Fiscalía se refirió al contenido de las entrevistas


rendidas por los ciudadanos Carlos Sotomayor Guerrero, Manuel Miguel Manjarrez y
Carlos Andrés Barraza Gómez, todos particulares que en algún momento subieron a la
camioneta el día de los hechos. Con ello pretendió acreditar que la droga no estaba en
la camioneta de placas IXT 443 cuando se encontraba estacionada a las afueras del
Concejo Distrital, minutos antes de emprender el trayecto hacia el retén de la Policía
ubicado por la bomba Terpel del barrio Manga. De cara a estos elementos, precisó el
Fiscal “personas que como repito estuvieron en el automotor IXT443 minutos antes de
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que se adelantara la aprehensión de los señores procesados, nunca vieron nada


extraño en el mismo, tampoco dieron cuenta de avizorar elemento material probatorio
incautado”.

Más adelante la Fiscalía volvió a analizar estas entrevistas y, además, la declaración


jurada del señor Braulio Enrique Vanegas Buelvas, sujeto que también habría ingresado
al vehículo, y el video de vigilancia de las cámaras de seguridad del Concejo Distrital,
en los siguientes términos: “personas que estuvieron dentro de la camioneta solo unos
minutos antes de la captura de los señores hoy procesados y que esta situación señora
juez, la respaldan esos elementos videográficos a las afueras del Concejo Distrital
dados en traslado inicialmente por parte de policía judicial de la bancada defensiva e
incorporados los mismos por parte de policía judicial asignada a este despacho fiscal.
Situaciones estas acontecidas el 14 de enero entre las 11:40 y las 12:40 del mediodía
aproximadamente y que en ese sentido esa entrevista que rinde y que es concatenada
con lo contenido en esa declaración jurada en formato FPJ15 al señor Braulio Vanegas
Buelvas, siendo esas cuatro personas que se puede avizorar, se encontraban al interior
de esa camioneta. Estuvo en el Concejo. Era el motivo por el cual el señor Avelino
Villamizar se dirigiera a las instalaciones del Concejo. Y que en ese sentido, como así
en esa línea de movilidad de tiempo y movilidad desarrolló la defensa en su exposición
sobre uno a dos minutos fue el transcurso que estuvo al interior del automotor el señor
Abelino Villamizar y el señor Braulio, de quien refiere que no palpó nada extraño, que no
concebía como ese policial que incautó el elemento, que dio cuenta del elemento, pudo
con solo asomarse al abrir la puerta hallarlo toda vez que es un automotor muy grande
que no le daba al parecer la contextura física para obtener el mismo estando totalmente
de pie al lado de la camioneta.”

En idéntico sentido, el Fiscal mencionó el informe del investigador de la defensa Jorge


Salin Jaller, quien realizó la inspección sobre el vehículo de placas IXT 443. Sobre este
elemento indicó la Fiscalía que “se puede apreciar en las sillas delanteras y traseras la
manera como ese paquete incautado, ese EMP incautado por parte de la policía de
vigilancia no tendría cabida en el lugar que así este policial Alexander Salas lo refiere
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toda vez que en las sillas en las cuales refiere se encontraba el elemento, cuenta con
una serie de cableados, de rieles que impiden el paso de cualquier elemento de la parte
delantera y trasera, o comunicación de la parte delantera con la trasera en punto a las
sillas del conductor”.

Ahora bien, contra la conclusión a la que arribó la Fiscalía debe indicarse que, en
realidad, no trajo a la audiencia de preclusión ningún elemento probatorio fehaciente o
por lo menos un indicio contundente que permita colegir que el policial Alexander
Salas fue el encargado de implantar materialmente la droga en el vehículo donde se
desplazaban los procesados. En este punto, de las entrevistas rendidas por los
señores Joel Alexander Baena Wong (chofer), Alexander Herrera Perez (chofer),
Omar Narváez Cáceres (escolta), Rafael Baldovino Severiche (escolta), y Jany
Melissa Vega Pérez (asistente personal de la imputada), quienes se encontraban
embarcados en el otro vehículo de placas UOP 795 durante el procedimiento de
captura, no se colige ese hecho. Frente a tales medios cognoscitivos, la Fiscalía
precisó lo siguiente:

“…siendo estos ciudadanos los que en conjunto explicaron de manera concatenada, sin
contradicciones cual fue su trasegar en punto de movilidad cuando se desplazaban de las
instalaciones del concejo distrital de la ciudad ¿para dónde iban?, ¿cómo fue ese
procedimiento que adelantó la policía nacional?, ¿en qué punto?, ¿de qué manera?, ¿quién
halló ese paquete?, ¿cuál fue el trámite que al mismo se le dio? vislumbrando cómo pasó
ese elemento de manos en manos, así como otras circunstancias relativas que no fueron
registradas por parte de los agentes captores”.

A partir de lo anterior, entiende la Sala que la intención del representante de la


Fiscalía fue la de insinuar que los anteriores declarantes narraron una serie de
circunstancias que, sospechosamente, no fueron referidas por los policiales en sus
respectivos informes. Sobre esto no fue muy específico el solicitante salvo lo atinente
a la omisión de registrar la presencia de los referidos ciudadanos durante el
procedimiento policivo. Sin embargo, considera la Sala que, más allá de corroborar el
irregular procedimiento de los agentes de Policía que realizaron las labores de captura
e incautación de la droga, los entrevistados en ningún momento sostuvieron haber
visto al personal de la policía implantando la droga. Ni siquiera refirieron haberlos visto
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Radicación: 130016001129202200206
Radicación interna: 0039/22 G. 20
Procesados: Gloria Isabel Estrada Benavidez y otros
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Decisión: Revocar parcialmente

con algún objeto, como por ejemplo un bolso, que les permitiera ocultar la sustancia
ilícita de la vista de los presentes para facilitar su implantación en el rodante.

En ese orden de ideas, se recuerda que en sede de preclusión el grado del


conocimiento que se pretende establecer es el de certeza de la concurrencia de la
causal invocada. Ello quiere significar que, si para el caso concreto la hipótesis de la
Fiscalía era la ausencia de responsabilidad de los imputados en el hecho investigado,
debió clarificar argumentativa y probatoriamente que para estos no era posible, desde
un punto de vista objetivo, concurrir en la realización del tipo.

Conforme a la singular tesis que pretendía sacar avante la Fiscalía al menos debía
quedar claro que fue un tercero quién implantó la droga. O, si de lo que se trataba era
destacar la gravedad del proceso penal que se sigue contra el ex patrullero Alexander
Salas, le asistía el deber de aportar algún elemento material probatorio contundente y
valioso para la tesis que en aquella actuación se maneja, pero tampoco lo hizo. Al
respecto, debe tenerse en cuenta que la mera iniciación de otra actuación penal que
toma como presupuesto factico el aludido montaje no es suficiente para finalizar la
acción penal adelantada en este proceso. En primer lugar, porque no es extraño que
en la práctica judicial se presenten casos originados por las llamadas denuncias
reciproca, las cuales entrañan tesis contrapuestas, como en el caso que nos ocupa.
Por ejemplo, proceso contra “A” por denuncia instaurada por “B” por el delito de
estafa, y el proceso contra “B” por denuncia instaurada por “A” por el delito de falsa
denuncia contra persona determinada. Pero la simple existencia del proceso
contrapuesto no acarrea la preclusión del primero. Admitir una tesis así nos llevaría a
un escenario absurdo de procesos penales en cadena, en el que la consecución de la
verdad dependerá de lo novedoso de la noticia criminal. Así las cosas, lo cierto es que
al ex patrullero Alexander Salas también lo ampara la presunción de inocencia en el
proceso que se le sigue por el delito de cohecho por dar u ofrecer, cuyo base fáctica y
jurídica obedece a las supuestas dadivas que este ofreció a personal de la policía con
la finalidad de implantar droga en el vehículo de los procesados. Por ello, la simple
iniciación de esta última actuación es insuficiente de cara a la preclusión pretendida.
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En ese contexto, si en su discurso el representante de la Fiscalía pretendía otorgarle


una cualidad definitoria a la existencia del proceso penal en contra del ex patrullero
Salas, entonces le asistía la carga de explicar por qué no tenía el mismo peso el
proceso penal iniciado en razón de la denuncia instaurada por Sergio Martínez
Contreras en contra de Avelino Villamizar Vera por el delito de cohecho por dar u
ofrecer, cuya base fáctica se centra en que este último le ofreció dinero para que
manifestara ante la Fiscalía que “el caso había sido montado para legalizar la
captura”. Esto lleva a la Sala a preguntarse por los motivos que pudo tener una
persona- que, según la Fiscalía, no ha tenido intervención en el hecho investigado- para
presuntamente ofrecer dadivas para la alteración de pruebas de este proceso.
Entonces, ¿Qué descarta que la tesis del montaje de la droga sea la versión
fabricada?, esta posibilidad existe no porque el Tribunal así lo establezca en esta
decisión, sino porque de hecho existe un proceso penal iniciado con esa premisa
factual. Por lo tanto, en el marco de su postulación preclusiva se echa de menos un
mayor esfuerzo argumentativo por parte de la Fiscalía, sobre la base de descartar ese
señalamiento que se hizo en contra de uno de los aquí procesados.

Por otra parte, la Fiscalía durante su intervención otorgó especial importancia a una
grabación de una conversación que sostuvo el aquí procesado Martín Barreto De La
Hoz con el agente de Policía Iván Cadena Tengana. Según tal registro este último
parece manifestar que todo lo ocurrido con la droga se debió a un montaje orquestado
por Pedro Aponte -Edil de la Localidad No 2 de Cartagena-, con el fin de tomar represalias
contra Gloria Estrada Benavidez, porque esta en su condición de Concejal suspendió
al alcalde local Andy Reales. Sin embargo, el ente investigador no hizo lo propio frente
a la declaración jurada rendida por el mismo policía, en la cual señaló que “lo que se
dijo fue a manera de comentario, u opinión, además en los medios se relató solo unos
minutos de grabación, pero de lo conversado duró mucho más, incluso, vale añadir
que se trataron de temas banales, nada serios, recuerdo que me hacían preguntas un
tanto extrañas, pero lo que planteé son simples hipótesis de lo que pudo haber
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ocurrido”. Además, agregó que “lo que manifesté fue un supuesto, un chisme nada
comprobado.

De lo anterior surge evidente que, frente a un mismo hecho que pretende acreditar la
Fiscalía, existen dos versiones contrapuestas. Pero, se echa de menos que la Fiscalía
explicara en la audiencia de solicitud de preclusión las razones que lo llevaron a dar
mayor valor suasorio a las afirmaciones que Iván Cadena Tangana realizó durante la
conversación que sostuvo con Martín Barreto De La Hoz, que a la posterior
contextualización que ese mismo sujeto realizó sobre el contenido de aquella
conversación.

Por otro lado, si bien no fue explícito en el planteamiento de la Fiscalía, de las


declaraciones juradas y entrevistas rendidas por los ciudadanos que el día de los
hechos abordaron el vehículo cuando este se encontraba estacionado a las afueras
del Concejo Distrital, se extrae el manejo de otra posible hipótesis que tiene que ver
con que haya sido alguien de ese personal el responsable de implantar la droga. Ello
es así porque, según la Fiscalía, los declarantes Carlos Sotomayor Guerrero, Manuel
Miguel Manjarrez y Carlos Andrés Barraza Gómez sugieren un actuar sospechoso de
uno de los ocupantes, Mauro De La Puente. No obstante, esta situación no pasa de
ser una especulación porque no fue concretada probatoria ni argumentativamente por
la Fiscalía en que ese particular comportamiento estuviera asociado al supuesto
montaje de la droga, así como tampoco se indicó cómo esa circunstancia incidía en
las causales invocadas.

Es cierto que por todo lo visto emergen interrogantes acerca de la participación de los
procesados en los hechos materia de investigación. Sin embargo, dicha duda no
puede ser resuelta en estadio de preclusión en favor de aquellos, en tanto que, como
se ha venido advirtiendo en precedencia, se requiere certeza más allá de toda duda
razonable de la causal invocada.
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Por estas elementales razones la Sala considera que desacertó la juez de primera
instancia al concluir satisfecho el estándar probatorio para acceder a la solicitud de
preclusión por la causal 5° del artículo 332 del C.P.P. Incluso, varios acápites de su
pronunciamiento, en los que se utilizaron expresiones como “al parecer” y “posiblemente”
lo que reflejan, en vez de certidumbre lo que hace patente es la permanencia de un
estado de duda sobre la participación de los procesados en los hechos delictivos que les
fueron imputados.

7. De la configuración de la causal 6 del artículo 332 del C.P.P.

La causal de preclusión consagrada en el numeral 6º del artículo 332 de la ley 906 de


2004, en su tenor literal reza que:

ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos:


(…)
6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
(…)

Al respecto, la honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha


señalado que:

“En este punto cabe aclarar, que el in dubio pro reo se constituye en un argumento válido y
pertinente para efectos de demostrar la concurrencia de la causal de preclusión contenida en
el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 -imposibilidad de desvirtuar la presunción
de inocencia-, cuya certeza sobre su configuración exige acreditar que: (i) los elementos de
convicción hallados no permiten sustentar la acusación -situación entre la que se cuenta, por
ejemplo, la imposibilidad de superar el estadio de la duda- y (ii) no es posible obtener otros
medios de conocimiento que puedan eventualmente cumplir esa función, o que “ya la
investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional”.9

Igualmente, para una mejor comprensión en relación a este último aspecto, conviene
destacar lo expuesto anteriormente por el Alto Tribunal acerca de la exigencia
investigativa para la configuración de la causal de preclusión bajo estudio:

“…cuando se trata de la causal sexta -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia- el


Ente Acusador deberá acreditar que ha realizado una investigación exhaustiva y que a pesar de

9 CSJ, AP 6930 del 5 de May. de 2016, Rad. 45851.


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ello, no fue posible reunir los elementos demostrativos de la materialidad o de la autoría y


responsabilidad del investigado, prevaleciendo la garantía fundamental de la presunción de
inocencia y su correlato, el in dubio pro reo.”10

Así las cosas, para que sea procedente la causal en comento es necesario que de los
elementos probatorios recaudados en la investigación no sea posible superar el
estado de duda en relación a la materialidad del delito o de la autoría y
responsabilidad del procesado. A lo anterior debe anotarse que es sumamente
exigente la carga argumentativa de quien pretende la preclusión por esta vía. Esto se
traduce en la ineludible obligación de justificar por qué no es posible, razonablemente,
dar continuidad a la investigación al punto de obtener los medios de conocimiento que
permitan establecer o descartar en grado de “certeza racional” la existencia del delito
o la participación del investigado.

En este caso, observa la Sala con suma preocupación el inadecuado tratamiento que
las partes dieron a esta causal como si la imposibilidad de desvirtuar la presunción de
inocencia del procesado fuese la consecuencia de la demostrada ausencia de
intervención del imputado en los hechos. Este yerro se vio reflejado a lo largo de la
decisión de primera instancia. De ese modo inobservó la a quo que la causal apunta
no solo a que la participación de los investigados sea dudosa, sino que,
fundamentalmente, requiere que se acredite el agotamiento de todos los actos de
investigación concebibles en el marco de una investigación razonable y responsable,
sin que se pudiera establecer como probable la participación de los procesados en el
ilícito.

Bajo esos derroteros, deviene imperativo analizar si de los medios de convicción


allegados por la Fiscalía en la audiencia de preclusión, primero, surge dudosa la
responsabilidad de los procesados en la realización de la conducta punible de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes; en segundo lugar, si en este caso se pudo
acreditar el agotamiento o la imposibilidad de continuar la investigación. Lo primero,
no reviste discusión alguna, pues conforme a lo previamente aludido, existen

10 CSJ, AP6363 del 25 de oct. de 2015, rad. 42949.


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interrogantes acerca la responsabilidad penal de los procesados. Pero, como se ha


venido advirtiendo en precedencia, la duda en sede de preclusión no puede ser
resuelta en favor de los procesados en razón de que debe haber plena prueba y
certeza de la configuración de la causal invocada. Sobre lo segundo, a juicio de esta
Corporación el delegado de la Fiscalía ni siquiera se preocupó por explicar
mínimamente en la audiencia de preclusión qué etapas de su programa investigativo
agotó y, además, cuáles de las pendientes le fue imposible ejecutar o, encontrándose
a la espera de resultados, por qué todos los caminos llevarían a que la
responsabilidad de los procesados sea dudosa. Esa labor se echó de menos durante
la intervención de la Fiscalía, quien solo se limitó en traer a colación i) situaciones que
se están ventilando en el proceso que cursa en contra de Alexander Salas por el delito
de cohecho por dar u ofrecer y ii) el procedimiento irregular efectuado por los agentes
de policía que adelantaron la captura de los aquí procesados. Pero, en contraposición,
persiste prístino el hallazgo de una sustancia estupefaciente en el vehículo en el que
se movilizaban los procesados.

Bien merece la pena recalcar, tal como lo reclamó la apelante, que ninguna razón
ofreció el ente investigador sobre las labores de investigación que desplegó para
corroborar o descartar el contenido sustancial de las entrevistas rendidas por Sergio
Martínez Contreras, en las cuales señaló a uno de los procesados de haberle ofrecido
dinero para alterar pruebas de este proceso. Es una hipótesis que, de bulto, está
contrariando la tesis preclusiva. Por lo tanto, considera la Sala, sin llegar a sugerir una
línea investigativa concreta, que era un aspecto que merecía al menos una
explicación.

A la juez no le correspondía analizar todos los EMP puestos en traslado en la


audiencia de preclusión y cuestionarse si la investigación estaba o no agotada. Era
carga de la Fiscalía ilustrar a la audiencia sobre su plan metodológico y por qué había
llegado a un callejón sin salidas. En este caso, de la tantas veces aludida falencia
argumentativa que demostró el solicitante de la preclusión, concluye la Sala que no es
posible concluir que el titular de la acción penal haya adelantado la totalidad de las
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investigaciones pertinentes. Una conclusión diferente realmente sería, de nuevo, una


tesis especulativa, dadas las condiciones de precariedad que caracterizaron la
solicitud de preclusión. Se tiene entonces que de los medios de convicción allegados
por la Fiscalía a la diligencia de preclusión no aparece demostrado en grado de
certeza la “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” de los señores
Gloria Isabel Estrada Benavidez, Martín Alonso Barreto De La Hoz y Avelino
Villamizar Vera, por lo que la Sala dispondrá REVOCAR PARCIAMENTE el auto
objeto del recurso de apelación. En su lugar, se ordena que se prosiga la investigación
por parte de la Fiscalía General de la Nación respecto a Gloria Isabel Estrada
Benavidez, Martín Alonso Barreto De La Hoz y Avelino Villamizar Vera, imputados por
el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Esto, acorde con sus
facultades constitucionales y legales.

Cuestión Final.

La Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre la decisión de la juez de


primera instancia referente a avalar la solicitud de preclusión -causal 4- de la
investigación por el delito de porte de armas de fuego atribuido únicamente al señor
Martín Barreto De La Hoz, en razón a que ello no fue objeto de reparo por parte de la
apelante. En consecuencia, esta parte de la decisión se mantendrá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del


Distrito Judicial de Cartagena,
RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el auto proferido por el Juzgado Sexto


Penal del Circuito de Cartagena, el día 05 de diciembre de 2022, mediante el cual
accedió a la solicitud preclusiva presentada por la Fiscalía. En su lugar, se ordena que
se prosiga la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación respecto a
Gloria Isabel Estrada Benavidez, Martín Alonso Barreto De La Hoz y Avelino
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Procesados: Gloria Isabel Estrada Benavidez y otros
Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
Decisión: Revocar parcialmente

Villamizar Vera, imputados por el delito de tráfico, fabricación o porte de


estupefacientes. Esto, acorde con sus facultades constitucionales y legales.

El resto de la decisión permanecerá incólume por no haber sido materia de apelación.

SEGUNDO: Esta decisión se notificará conforme a los acuerdos vigentes y contra ella
no procede ningún recurso.

TERCERO: INFORMESE lo aquí dispuesto a los Centros de Servicios Judiciales del


Sistema Penal Acusatorio de Cartagena y REMITASE al Juzgado de origen el Sexto
Penal del Circuito de Cartagena, para que se realice el trámite correspondiente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ


MAGISTRADO PONENTE

PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ


MAGISTRADA

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL


MAGISTRADO11

11 Apelación de auto dentro del proceso seguido a Gloria Isabel Estrada Benavidez y otros, por el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes. Rad. 0039/22 Grupo 20.

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