CASAR A PAREJAS DEL MISMO SEXO NO GENERA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA “Ninguna falta disciplinaria comenten quienes teniendo competencia

para celebrar matrimonios, sean notarios o jueces, le asignen a dichos contratos solemnes [entre parejas del mismo sexo] tal denominación jurídica” A esta conclusión arribaron los expertos en Derecho Disciplinario Edgar Maya Villazón (Ex Procurador General de la Nación) y Carlos Arturo Gómez Pavajeau (Ex Viceprocurador General de la Nación), en un concepto jurídico que realizaron alrededor de tres preguntas: ¿Incurren jueces y notarios en falta disciplinaria si celebran los contratos de pareja autorizados por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011?, ¿Constituye una falta disciplinaria llamar “matrimonio” a dichos contratos?, y ¿Pueden notarios y jueces abstenerse de cumplir con la sentencia C-577 de 2011 argumentando objeción de conciencia? Las respuesta a estos tres interrogantes fueron negativas. En primer lugar, teniendo en cuenta el papel jurisdiccional que cumplen ambas autoridades en lo correspondiente a la celebración de contratos de matrimonio. Según los expertos, notarios y jueces “actúan como autoridades de la República autorizados y legitimados para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de tal manera que su autonomía funcional no puede verse interferida sino cuando interpretan y aplican la ley al margen de los criterios de hermenéutica reconocidos por la Ciencia Jurídica”. De este modo, cuando lo notarios y jueces celebran matrimonios, están amparados por la autonomía jurisdiccional prevista en la Constitución por los artículos 228 y 230, en virtud de los cuales “no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico”1, cuando en ejercicio de la función de administrar justicia interpretan la ley. De igual forma, recuerdan el precedente de la Corte Constitucional, según el cual la sujeción de ambos tipos de funcionarios a la potestad disciplinaria del Estado, “no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones”2, por ser aquellas un producto de su autonomía funcional. Por consiguiente, advierten que cuestionar la manera en que jueces y notarios actúen en el marco de la ley bajo el pretexto de ejercer la función disciplinaria, representa una violación al debido proceso y, por ende, una “extralimitación” en el ejercicio de aquella función. En segundo lugar, el concepto destaca que jueces y notarios no quebrantan normas disciplinarias cuando aplican el precedente judicial de la Corte Constitucional ni cuando interpretan el ordenamiento jurídico de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos.
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Corte Constitucional, sentencia T-973 de 1997. Corte Constitucional, sentencia T-238 de 2011.

En consecuencia, las forma particular en que jueces y notarios le den cumplimiento a la orden quinta de la sentencia C-577 de 20113 no podrá ser objeto de sanciones disciplinarias si se fundó en desarrollos hermenéuticos efectuados por la jurisprudencia constitucional colombiana, o en el conjunto del derecho internacional de los derechos humanos obligatorio para el Estado colombiano, en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Sobre el particular, advierten que tanto la Convención como el Pacto citados prohíben la discriminación por orientación sexual o identidad de género y aluden al derecho de los hombres y las mujeres de contraer matrimonio4, situación que elimina la restricción tradicional del matrimonio como un acto entre hombres y mujeres, y da cabida a una interpretación “evolutiva” de las normas civiles nacionales, que abarque también a las parejas del mismo sexo. Entonces, si los tratados internacionales sobre derechos humanos “prevalecen en el orden interno” (art. 93 de la Constitución), las interpretaciones literales y gramaticales según las cuales el matrimonio es sólo entre hombres y mujeres “deben ceder ante interpretaciones moderas” coherentes con el derecho internacional, según el cual resulta válido celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo. Finalmente, los expertos recuerdan que el incumplimiento del precedente constitucional, y por ende, el incumplimiento de la orden emitida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011, podría acarrear faltas disciplinarias e incluso el delito de prevaricato (artículo 413 del Código Penal), como fue entendido por el mismo Tribunal en la sentencia C-335 de 2008. Por estos motivos, descartan la posibilidad de acudir a la figura de la objeción de conciencia con el fin de excusarse de acatar el fallo de la Corte Constitucional.

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“Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”. 4 Numeral 2º del artículo 23 del Pacto y numeral 2º del artículo 17 de la Convención.

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