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DERECHOS DE SUPERFICIE El derecho de superficie surgi en Roma, ante la escasez de viviendas que a partir de la poca republicana, constitua un grave

problema, por la cantidad de personas que arribaban a esa ciudad, que creca en territorio, pero tambin en densidad poblacional. La propiedad romana mantiene el principio bsico de que todo lo construido sobre el suelo perteneca al propietario de este, pero con la costumbre de conceder derechos de construccin sobre el suelo pblico por diferentes motivos, con la correspondiente proteccin interdictal del pretor, se estructur en el derecho romano el derecho sobre el suelo ajeno llamado superficie. La superficie se puede definir como el derecho de propiedad que corresponde a una persona sobre obras construidas en terreno ajeno. El pretor sancion este derecho, primero por un intericto de superficie anlogo al iutis possidetis y despus con una accin real que puede ejercitarce contra el propietario del suelo o contra terceros El estado y las ciudades buscaron pronto el medio de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus dominios, arrendndolos a perpetuidad o a largo trmino a personas que tenan el derecho de elevar construcciones y disfrutarlas mediante un precio llamado pensio o solrium, el titular del terreno conservaba la propiedad de ste, pero no poda utilizarlo, ya que por contrato o testamento, se haba otorgado el disfrute del mismo a otra persona, a cambio de un canon anual. Este uso fue seguido por los particulares y es con ocasin de las casa edificadas, por lo que el pretor sancion en beneficio del superficiario un verdadero derecho real, el derecho de superficie. El superficiario es la persona que tiene un derecho real de goce a perpetuidad o largo tiempo sobre el edificio construido, o por construir en una tierra ajena mediante el pago de una renta peridica llamada pensio, solrium o canon de un precio nico o por simple concesin. Las tierras improductivas en la pennsula itlica dieron origen al surgimiento del derecho de enfiteusis, consistente en la entrega de tierras por parte del estado, primero, y luego de los particulares, a cambio de que sean cultivadas, y se pague un canon anual (vectigal). La superficie era el derecho de uso y goce de terrenos o fundos, pero con el fin de edificacin. Ambos pertenecan a los derechos reales pretorianos (creacin del pretor y no del derecho civil) de uso y goce sobre cosa ajena. Generalmente esto se daba a muy largo plazo o a perpetuidad, y eran transmisibles por actos inter vivos o mortis causa. Posean por lo tanto los superficiarios, un derecho mayor que los meros arrendatarios, que en ningn caso podan transmitir su derecho mortis causa, e inter vivos solo en el subarriendo, pero nunca a perpetuidad. Adems a diferencia del locatario, el superficiario, deba pagar los impuestos y cargas que grababan el inmueble. Si deseaba vender su derecho de superficie, poda hacerlo, pero primero deba avisar al propietario del terreno, quien tena un derecho preferencial, para adquirirlo, por el mismo

precio, ofrecido por el tercero comprador. En caso de que rehusara comprar el derecho reciba un 2 % del monto de la venta. El propietario poda llegar a tener un especial inters en la compra del derecho de superficie. Pongamos el siguiente ejemplo: una persona recibe de herencia un terreno, pero con la carga de tolerar un derecho de superficie a favor de otra persona. Si bien el propietario reciba anualmente una retribucin por el uso y goce de su fundo, no poda utilizarlo para sus fines personales, entonces, al momento de la venta voluntaria del derecho por parte del superficiario, se le presentaba la oportunidad de reunir en su persona el derecho de propiedad que ya posea, y el de uso y goce, en manos del superficiario. El Derecho Civil romano no contemplaba, el derecho de superficie, ya que por el principio de accesin, lo accesorio segua la suerte de lo principal, de tal modo que el propietario del suelo, era el dueo de lo construido o plantado en su terreno (por supuesto, con el pago de las mejoras, si se hicieron de buena fe). Por lo tanto si el concesionario era perturbado en su goce por el propietario, poda solo reclamarle los daos e intereses por la accin conducti y si era perturbado por terceros, obtener del propietario la cesin de ssu acciones. El pretor de una manara mas equitativa decidi concederle al locatario del terreno mejor proteccin. En primer lugar el edicto ofrece al superficiario un interdicto de superficie para hacerse mantener en posesin. Adems y solamente en el caso de arriendo a perpetuidad o a largo trmino, el pretor promete darle despus de una evaluacin de los hechos: a) Una accin in rem, para hacer valer su derecho contra todos, aun contra el propietario. b) Una excepcin contra la rei vindicatio del propietario. c) Cualquier otra accin que tuviera necesidad. Desde entonces el superficiario fue investido de un derecho real que poda enajenar entre vivos, hipotecar y transmitir a sus herederos. La creacin de este derecho real est subordinada a dos condiciones: Un contrato de arrendamiento perpetuo o a trmino largo. La cuasi-tradicin que llevaba para el superficiario el libre ejercicio de su derecho. El superficiario tiene derechos sobre el fundo concedido, los cuales son: a) Gozar de las utilidades de la cosa segn su naturaleza. Usar, habitar, alquilar por el tiempo establecido o por siempre segn el caso. b) Enajenar inter vivos y mortis causa, venderlo, donarlo, legarlo, gravarlo con hipotecas, usufructos, usos o servidumbres. c) Reivindicar la cosa de manos de terceros (vendicatio utilis), ejercer los derechos y reclamar las servidumbres que vallan unidas a la finca

(confesoria), asi como defender la libertad de la finca (negatoria), oponerse a las construcciones abusivas de un vecino (novis operis muntiato) y exigir fianza por el dao causado (cautio damni infecti). d) Si nos expresa otra cosa y no se hubiere establecido nada en especial, puede alterar, modificar y demoler la edificacin sin que se dae el terreno. e) El superficiario tiene en las accesiones y mejoras del edificio y del suelo, los mismos derechos que tenan en las modificaciones. f) Posea poder sobre la casa y por lo tanto, las facultades del propietario, tambin le corresponda la posesin jurdica de la cosa (corpus y animus) como si fuese el verdadero dueo. Extincin. Este derecho se extingua por la prdida de la cosa y por la llegada del trmino fijado para final del arriendo. a) Destruccin total del edificio o que se sufra daos, que impidan destinarlo al uso que se le daba (a menos que el superficiario construya un nuevo edificio). b) Confusin. El arrendatario adquiere la propiedad del terreno.

IUS IN AGRO VECTIGALI. Es el derecho real reconocido por el pretor a quienes tuviera una concesin de tierras pertenecientes al municipio por un tiempo indefinido, mediante el pago de una renta llamada vectigali. Es un derecho similar al usufructo, diferencindose en el pago de arrendamiento y en la transmisin y en la transmisibilidad a los herederos. El origen de este derecho es muy antiguo. Los municipios tenan costumbres d arrendar sus tierras a perpetuidad mediante un censo o vectigal, cuyas tierras por este motivo se llamaban agri vectigales. Por razn de la perpetuidad del arriendo, el pretor encontr natural dar al colono una proteccin ms eficaz que la accin personal nacida del contrato. Le ofrece una accin in rem, reconociendo de esta manera un verdadero derecho real en beneficio del colono. El Ius in agro vectigali procupa, sobre poco ms o menos, las mismas ventajas que el usufructo, pero se diferencian en varios puntos: a) El colono que lo disfruta adquiere los frutos separatione, como el poseedor de buena fe.

b) Tiene la posesin procesin protegida por los interdictos, estando adems dispensando de suministrar la fianza exigida al usufructuario. c) Puede ceder su derecho y transmitirle a sus herederos. Este derecho tambin se diferencia del usufructo por el modo en que esta constituido, porque generalmente resulta de un arrendamiento, seguido de cuasi-tradicin, como el derecho real de superficie, aunque tambin puede ser establecida por legados. Se consider como un derecho real por estar sancionado por una actio in re vectigali, que permite perseguir la restitucin del fundo en manos de quien est, sin perjuicio de usar los interdictos posesorios. Al ser por el tiempo indefinido o a perpetuidad, el derecho se extingue solamente al no pagar su canon. ENFIUTESIS La palabra enfiutesis deriva del griego emphyteusis y significa nuevo cultivo, plantacin o mejora. Es un derecho real transmisible y enajenable que consiste en el ms amplio disfrute de un fondo ajeno, es decir, es un contrato por el cual los dueos de grandes extensiones de tierra, generalmente estriles e incultas, imitando a los municipios, ceden a otras personas su goce para siempre o para largo tiempo, con la carga de un canon, censo, pensin o redito anual que se reserva sobre ella en seal de dominio. El arrendatario enfiteuta tiene un derecho real anlogo al Ius in agro vectigali llamado derecho de enfiteusis. Al igual que su predecesor, el enfiteuta tena el derecho de usar y gozar del inmueble lo mismo que el usufructuario, diferencindose de este de que el enfiteuta puede modificar la sustancia de la cosa y adquiere los frutos por separacin y no como el usufructuario que los adquiere por percepcin. Se extingue por la finalizacin del plazo, renuncia, falta de pago del canon establecido durante tres aos y a diferencia del usufructo puede transmitirse a los herederos. Las principales sanciones que garantizan al enfiteuta su derecho son: a) Tiene contra todos, aun contra el propietario, acciones in rem tiles para demandar bien la cosa misma, bien las servidumbres de que est investida. b) A su derecho corresponde una posesin protegida por el interdicto de superficie, que es una copia del interdicto uti possidetis.

c) La prdida de esta posesin, si sta ha sido adquirida a non domino, le permite el ejercicio de la accin publiciana. Caracteres: a) b) c) d) No concede al enfiteuta la propiedad del fundo. Es a perpetuidad Se contrae la obligacin de cultivar el fundo. Es transmisible a los herederos.

2. Constitucin y Extincin de la Enfiteusis. Los modos de constitucin de la enfiteusis son los mismos que los del derecho de superficie. Normalmente, la enfiutesis puede extinguirse por la falta de pago del impuesto durante tres aos, o durante dos si el dueo es una corporacin religiosa, por no pagar la pensio, por renuncia y por los dems modos que extinguen a la superficie. Se constituye de la siguiente manera: a) Por convencin seguida de cuasi-tradicin. Esta es el medio de transmitir los derechos. b) Por prescipcin, se sigue las mismas reglas de usucapin, es decir, los requisitos para usucapir y el tiempo de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. Se extingue de la siguiente forma: a) b) c) d) e) Por destruccin del fundo. Por renuncia del enfiteuta. Por la muerte y capitis diminutio mxima. Por el advenimiento de la condicin y llegada del trmino. Por incumplimiento de las obligaciones del enfiteuta.

LA FIDUCIA El contrato de fiducia es un contrato de buena fe, en cuya virtud una persona, fiduciante, se obliga a transmitir y transmite a otra persona, fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable a travs de la in iure cessio o de la mancipatio. A partir de la adquisicin del dominio, el fiduciario se ve obligado a restituir la cosa a partir del cumplimiento de un plazo o de una condicin. Esta obligacin restitutoria se deba contener en un pacto,

llamado pactum fiduciae concluido al efecto, que era aadido a la mancipatio. Se encuentra protegida la actio fiduciae, de buena fe y de carcter infamante. La fiducia esta caracterizada por el hecho de que la persona del deudor entrega sus bienes en propiedad al acreedor, transmitindole el dominio del mismo a fin de garantizar as la obligacin principal. A la mancipatio que era medio que se utilizaba para vender lo bienes al acreedor, se le aada un pacto de fiducia, con la finalidad de obligar al acreedor a restituir los bienes al deudor, cuando este cumpliera en su totalidad con la obligacin principal. El pacto constituye la reunin de voluntades que no genera obligacin y que los romanos distinguieron de manara precisa del contrato. Conforme a lo mencionado se puede concluir que en la fiducia el deudor que pagaba no se encontraba protegido para solicitar del acreedor la restitucin de los bienes, solo lo amparaba el simple pacto de fiducia que se haba celebrado. Esto oblig al derecho pretoriano a la necesidad de proteger al deudor mediante una accin que denominaron acto de fiducia, que poda intentar contra el acreedor, para solicitarle la devolucin de los bienes en caso de incumplimiento. Segn la finalidad perseguida por el contrato, existe la posibilidad de concluir dos tipos diferentes de contratos de fiducia: a) Fiducia con el acreedor (fiducia cum creditore): el fin de esta modalidad es garantizar un crdito. As, mientras subsiste la obligacin, el acreedor mantiene la propiedad fiduciaria de la cosa; a su turno, una vez extinguida la deuda, se hace exigible su obligacin de restituir la propiedad. Como es lgico, el acreedor se vea imposibilitado, en la prctica, de disponer de la cosa, puesto que de hacerlo, se arriesgaba a incumplir su obligacin si sta se haca exigible. Esta funcin de garanta, la fiducia guarda muchas semejanzas con la prenda y la hipoteca romanas, salvo, como se ha visto, por la transmisin de la propiedad. En este sentido, en el plano de las garantas reales, la fiducia se encuentra en un extremo, en tanto que al otro se encuentra la hipoteca. En un plano intermedio, se encuentra la prenda. b) Fiducia con un amigo (fiducia cum amico): esta modalidad poda atender a las ms variadas finalidades. An ms, se comprende mejor a partir de un conocimiento ms acabado de la idea de amistad prevaleciente en el mundo romano, dotada de un estatuto moral muy severo. As, se poda dar en fiducia a un amigo aquellas cosas mancipables o mancipi que estuvieran expuestas a embargos, confiscaciones o destruccin, dependiendo de las circunstancias. De este modo, el fiduciante buscara en el fiduciario un mayor grado de proteccin de los bienes, tanto fsica como jurdica, de la que l mismo pudiera dar. Con todo, el desarrollo de contratos como el depsito o el comodato, fueron ganando terreno a esta forma de fiducia hasta hacerla desaparecer del horizonte del derecho romano tardoclsico.

Los bienes que entrega el deudor en garanta, pero en propiedad a la persona del acreedor son sus tiles de trabajo, desprendindose de ellos mismos, lo que admita que el acreedor permitiera al obligado a conservar la cosa en su poder a ttulo de arrendamiento o de precario. El pacto de fiducia llen las lagunas de la prenda y la hipoteca, constituyendo el origen de los contratos de comodato, prenda y depsito. LA PRENDA Es un tipo de los llamados prstamos pretorios (por oposicin a los prstamos civiles). Consiste en la entrega en garanta de una cosa del deudor que es a la vez, pignorante (entregar una cosa de valor a cambio de una cantidad de dinero), al acreedor que pasa a ser acreedor pignoraticio para que la retenga hasta que se extinga la obligacin, propia o ajena, que se garantiza. En cuanto prstamo en garanta, supone la existencia de una obligacin para el acreedor pignoraticio: la de restituir la prenda en caso que el deudor o pignorante extinga la obligacin. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del acreedor pignoraticio hace nacer en favor de ste varios derechos sobre la cosa, entre ellos, un derecho de persecucin, por lo que hablamos de un derecho real de garanta. Esta se puede interpretar como una facultad limitada de aprovechamiento de la cosa que acta como medio coactivo para el pago de una deuda anterior. Implica la posesin natural lcita, esto es, no implica uso, goce ni mucho menos disposicin. No obstante, esta tenencia poda ampliarse mediante pactos. El acreedor si bien era cierto que tena la cosa en su poder, no tena el derecho a disponer de ella en provecho suyo ya que le fue entregada en cumplimiento de la obligacin. No poda venderle para cobrarse su valor, si el deudor no cumpla. Para que el acreedor pudiese cobrar la deuda existente era necesario realizar ciertos pactos, como el comissorio que es cuando por incumplimiento del deudor faculta al acreedor para practicar la apropiacin directa e inmediata, de la cosa que se halla especialmente vinculada en garanta del cumplimiento de la obligacin incumplida. El derecho pretoriano le concedi validez a este pacto, el cual no produca efecto en el derecho civil. La prenda en el derecho pretoriano engendra una accin real, que permite al acreedor reclamar la posesin de la cosa en el caso de que el deudor no cumpliera con la obligacin principal en el tiempo estimado y permite el derecho de la venta, que le autoriza a cobrarse, en caso necesario, su valor. CARACTERES

a) No es necesario que el deudor sea el propietario de la cosa pignorad, pues la prenda no transfiere la propiedad de ella al acreedor pignoracticio, es suficiente con ser el poseedor. b) Es un derecho real, pues se ejerce de persona a cosa. c) Es accesoria, supone la existencia de un crdito y se incorpora a la obligacin principal. d) Debe ser constituida sobre una cosa ajena. e) Es una garanta pues asegura el pago de una deuda. f) Es indivisible, ya que el pago parcial de la deuda, no extingue parcialmente la prenda. Subsiste hasta que se satisfaga totalmente la obligacin principal. g) El acreedor tiene la posesin de la prenda y el derecho pretoriano le permite disponer de ella. Adems el acreedor pignoraticio esta protegido por los interdictos posesorios para retenerla o recuperarla de manos del deudor o de un tercero. h) Si el deudor no paga la obligacin principal, puede el acreedor subastar la cosa prendada y cobraras con el precio.

Obligaciones de las partes


Dentro de este negocio las obligaciones eran unilaterales. El pignoratario deba conservar y restituir la cosa una vez cumplida la obligacin que garantizaba. Adems, deba soportar los gastos ordinarios y responder por dolo, culpa y hurto.

Proteccin
Existi una accin in factum, la actio pigneraticia, a favor del pignorante, dirigida contra el pignoratario. En poca clsica la existencia de esta accin foment los prstamos, al otorgar la seguridad de recuperar la cosa. Frmula La frmula que el pretor otorgaba al pignorante versaba como la siguiente: Si resulta que (pignorante) entreg a (pignoratario) tal cosa en prenda en razn de una deuda, deuda que fue pagada y la cosa no restituida, condena juez a (pignoratario) a pagar a (pignorante) tanto cuanto valga la cosa al momento de la sentencia, si no resulta absuelve. El pignoratario, por su parte, poda pedir la restitucin a los gastos extraordinarios mediante la actio negotiorum gestorum, y recuperar la cosa con la actio pigneraticia contraria.

Pactos accesorios
Mediante los pactos accesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podan ampliarse, o podan acordarse condiciones distintas para el negocio.
Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento, lo cual significa que el pignorante poda conservar la tenencia de la cosa. Si no cumpla la obligacin principal el pignoratario poda perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actio pigneraticia contraria. Pacto de Vendendo: Con la celebracin de este pacto entre las partes, el pignoratario poda vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condicin de restituir el sobrante en caso de haberlo. En poca postclsica se entendi que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma, pero de todas formas se pactaba para que existiese accin. Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto, se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir, pagndose as los intereses. Luego este mismo se ampli de manera que los frutos podan percibirse con la finalidad nica de pagar la deuda principal. Lex Comisoria: sta permiti pactar que si no se pagaba la deuda en su momento, el pignoratario se adueaba de la cosa, renuncindose a la accin personal correspondiente. Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido por Constantino I por vil. Consista en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario, y el pignorante slo poda recuperarla posteriormente pagando un precio ms alto que el valor real de la cosa.

Extincin de la prenda
Como derecho, no se extingua con la muerte, es decir, se transmita a los herederos de las partes. El pignorante conservaba el dominio civil de la cosa, e incluso seguan corriendo los plazos de la usucapin, pero slo poda recuperarla una vez cumplida la obligacin principal. El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas:
Cumplimiento de la obligacin principal. Caucin en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir, como con fianzas. Renuncia mediante un pacto en el cual se extingua la prenda, otorgando la

Exceptio Pacti al pignorante para hacerlo operativo. Confusin de titularidad entre las partes. Destruccin o especificacin de la cosa pignorada. Venta de la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo, el comprador la adquiere sin calidad de prenda.
Longi Temporis Praescriptio en provincias. Si cosa estaba en manos de un tercero

por 10 a 20 aos haciendo imposible su persecucin.

Remisin tacita de la prenda, como por autorizacin la venta de la cosa sin pacto de vendendo, etc.

Una obligacin puede ser garantizada por medio de garantas personales (fianza) o por medio de garantas reales (prenda e hipoteca). De estas ltimas ya se ha tratado en el captulo de los derechos reales. Diversas etapas histricas de la Fianza La fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena. Debido a la alta estima que los romanos tenan del honor y de la amistad, la fianza alcanz una importancia muy grande quiz mayor que las mismas seguridades pignoraticias rodendola de un halo de verdadero deber de lealtad. En la poca clsica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio. a) Sponsio Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que slo poda celebrarse entre ciudadanos romanos. Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: prometes darme lo mismo? La obligacin contrada por el sponsor no se transmite a los herederos. b) Fidepromissio Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria para que pudiera ser celebrada por no ciudadanos, rigindose por las mismas reglas que la sponsio. Varias leyes reglamentaron en la Repblica ambas clases de fianza. As, la lex Apuleia dispona que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba ms que su parte, poda haberse reembolsar de los otros el excedente por medio de una accin. Igualmente la lex Furia que rigi slo en Italia limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos aos, luego de los cuales se extingua; tambin se estableca que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los dems sino que se perjudicaba el acreedor. Por la lex Cicerela se prescriba que el acreedor deba hacer saber pblicamente la clase de crdito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que stos quedaban liberados. Fideiussio Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecnica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. A diferencia de los dos anteriores, esta institucin, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stpulatio. No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicerea, los cofia-dores salvo regla contraria responden solidariamente. La fideiussio es una fianza ms tpica, ya que es un respaldo accesorio de la obligacin principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal. Por ltimo, se transmite a los herederos. Importancia
a. Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no por ms.

b. A partir de una constitucin de Adriano, el fiador tendr, respecto de sus cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya. c. En la poca de Justiniano qued slo la ficleiussio. Se permiti el beneficium excussions (beneficio de excusin), por medio del cual el fiador poda pedir que primeramente se ejecutare al deudor principal. d. El fiador que paga la deuda tiene en forma indudable desde Justiniano derecho para dirigirse contra el deudor principal.