CONTRATOS INTELIGENTES (SMART CONTRACTS)

UNIVERSIDAD DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES – MAURO CERNADAS BERNARDI

CONTRATOS INTELIGENTES (SMART
CONTRACTS)

La gran novedad de este tipo de instrumento es que es

autoejecutable, sin que sea necesaria la participación de
seres humanos, de manera tal que si se produce alguna de la
condiciones, p. ej., puede ser el pago de una cuota, o que
ocurra algún acontecimiento, etc., es que en forma
automática el proceso informático cumplirá con las
instrucciones del programa.
Ello implica que las prestaciones del instrumento, ya sea el
pago de una de las partes o la cobranza de la otra, etc., se
realizará en forma autoejecutable, de manera tal que la
diferencia con los contratos tradicionales es que no se va a
requerir de la intervención del ser humano.
CARACTERÍSTICAS

Entre varias de las características de los contratos inteligentes entendemos que

las más destacadas son las siguientes:
(i) autoejecutable
(ii) completo
(iii) binario
(iv) inmodificable
 AUTOEJECUTABLE
Esta característica de la autoejecutabilidad implica que para el cumplimiento o las
distintas sanciones por no haberse realizado la prestación establecida en el contrato
inteligente se va a producir sin la intervención del ser humano.

Esta característica es absolutamente novedosa, dado que en los contratos tradicionales

en forma indispensable para su cumplimiento se necesita la actuación de un ser
humano y, en los casos que no se cumpliera, las sanciones se realizan con la
participación del sistema judicial (v.gr., abogados, jueces, etcétera.

En cambio, en los contratos inteligentes, las prestaciones y las sanciones por mora o
incumplimiento definitivo son aplicadas en forma autónoma de acuerdo con las
instrucciones que tienen los algoritmos, sin que participe un ser humano.

Sin perjuicio de ello, cuando se estudien los problemas de los contratos inteligentes
vamos a resaltar que en este tipo de contratos, muy especialmente, cuando se trate de
contratos de consumo, en caso de incumplimiento de la empresa o ejecución por
incumplimiento del adherente, los consumidores se pueden encontrar en una situación
de seria vulnerabilidad.

Ello es así dado que las acciones que tomen los algoritmos van a realizarse sin
supervisión de un juez, ni control de legalidad de las pautas contractuales
COMPLETO
La característica que se le endilga a los contratos inteligentes,
en el sentido que son completos, es decir que en dichos
algoritmos se encuentran incluidas absolutamente todas las
alternativas y posibilidades durante el desarrollo del vínculo
contractual, también le brinda un halo de perfección.

En efecto, la pretensión que un contrato es completo es una de

las grandes ventajas, dado que es casi como señalar que nos
encontramos frente a un contrato perfecto (donde se previó
todo lo que puede suceder en el futuro) y brinda la sensación
(ficticia) de que nos encontramos en un mundo contractual
ideal.
BINARIO (IF-THEN)

Complementando la característica de los contratos

(supuestamente) completos se debe destacar que los contratos
inteligentes están programados con algoritmos que siguen un
especie de código binario if-then, es decir, si sucede tal hecho,
se produce tal consecuencia; en cambio, si dicha circunstancia
no acontece, se genera otro resultado.

El problema es que justamente esta inflexibilidad de los

contratos inteligentes puede llegar a producir graves perjuicios a
las partes más débiles, en especial, a los consumidores.
INMODIFICABLE

Según señalamos con anterioridad, el gran crecimiento de los contratos

inteligentes se produjo luego del desarrollo de la blockchain, dado que ello le
genera una confiabilidad muy importante, porque es casi imposible de
modificar.

Esta característica que establece que el contrato inteligente es inmodificable

hace que sus defensores señalen que brinda una seguridad informática (que,
luego veremos, es diferente a la seguridad jurídica), que le otorga una
fiabilidad muy importante.

Si bien ello es cierto, en el sentido que una vez que se incluye en la blockchain
las pautas del contrato inteligente son inmodificables, esto puede generar
varios problemas, p. ej., en el caso de que exista un error en el contrato o que
un juez determine que se debe suspender su aplicación, etcétera.
CLASES

Con la finalidad de establecer una clasificación de los contratos inteligentes,

los podemos dividir en dos categorías:
- puros e híbridos,
- independientes y subordinados.
PUROS E HÍBRIDOS
Contratos inteligentes puros: son los que están realizados solamente en código
informático, sin ningún otro tipo de soporte escrito o legible.

Estos contratos pueden derivar de un acuerdo genuino entre dos partes con
capacidad negociadora que acuerdan las cláusulas y condiciones y las vuelcan
en un contrato inteligente a través de un código informático ejecutable (como
los contratos paritarios).

O puede ser que todas las pautas del código informático sean establecidas en
forma unilateral por una de las partes, donde la otra parte solamente adhiere a
estas (contratos de adhesión), y si —además— la parte que brinda su
asentimiento es un consumidor, se trataría de un contrato de consumo.

En estos casos nos encontramos frente a una situación de absoluta indefensión

y potenciación de la asimetría entre las partes, dado que el adherente o el
consumidor en realidad no sabría a ciencia cierta las pautas del contrato que
está suscribiendo (dado que —reiteramos— los contratos inteligentes puros
solamente están escritos en código informático —y no tienen un soporte en
lenguaje natural—).
CONTRATOS INTELIGENTES HÍBRIDOS

Son los contratos inteligentes que, además de estar realizados en un

código informático, también tienen un soporte escrito en forma total o
parcial.

Si bien esta es una versión superadora de los contratos puros, en especial,

en los contratos de adhesión y consumo, en los casos de contratos
híbridos también se tiene que estudiar y analizar en profundidad que en
rigor se trate de versiones espejo.

Ello significa que cuando se vuelcan los códigos informáticos a la versión

escrita exista una total y absoluta identidad y correspectividad entre
ambas versiones, dado que muchas veces no es sencillo traducir el código
informático a una versión escrita.
CONTRATOS INTELIGENTES
SUBORDINADOS
En los contratos subordinados no se puede ejecutar el contrato inteligente sin
la información que brindan terceras empresas (v.gr., oráculos), que van a
proveer los datos para que se den las condiciones de ejecución.

Es menester señalar que los oráculos pueden clasificarse en (i) software

oracles: que son aquellos que extraen información online de bases de datos (p.
ej., el clima, etc.); (ii) hardware oracles: que obtienen la información de
sensores físicos (como los que existen en los hogares, que informan un
incendio, una inundación, etcétera.

ej., en el caso de los seguros por retrasos de vuelos, el contrato inteligente va a

depender necesariamente de la información brindada por el aeropuerto, con la
finalidad de conocer si efectivamente existió algún tipo de demora.

Este tipo de dependencia de terceros le brinda cierta vulnerabilidad a los

contratos inteligentes, dado que si —p. ej.— se llegasen a hackear las
computadoras del oráculo (v.gr., el aeropuerto) se ejecutarían (o dejarían de
hacerlo) todos los contratos inteligentes, basándose en una información falsa.
INDEPENDIENTES Y SUBORDINADOS

Contratos inteligentes independientes: se trata de contratos

inteligentes que para su ejecución no necesitan de terceras partes
(como pueden ser los oráculos), de manera tal que se desempeñan
en forma independiente.

Ello implica que este tipo de contratos cumple con la verdadera

esencia de los contratos inteligentes, dado que la característica de
ser autoejecutable se potencia cuando existe dicha independencia,
porque si su aplicación y ejecución efectiva dependiesen de un
tercero (como señalamos más adelante en los contratos
subordinados), dicha ventaja puede llegar a quedar desdibujada.
¿SON CONTRATOS?

Para poder analizar adecuadamente este tópico, en primer lugar, se debe

aclarar a qué tipo de contrato estamos haciendo referencia, dado que puede
tratarse de
(i) contratos paritarios.
(ii) contratos de adhesión.
(iii) contratos de consumo.
CONTRATOS PARITARIOS

Si bien los contratos paritarios regulados en el art. 957 del Cód.

Civ. y Com.

En casos excepcionales, donde realmente exista un contrato

paritario, no veríamos objeciones en el sentido que exista un
contrato, dado que si existe verdaderamente consentimiento y
autonomía de la voluntad de dos grandes empresas válidamente
podrían instrumentar su vínculo legal a través de un contrato
inteligente.
CONTRATOS DE ADHESIÓN

En términos generales, los formularios de adhesión a los cuales nos

referiremos a continuación son aquellos donde no participa un
consumidor (dado que en este caso se cambia de categoría legal a la de
contratos de consumo), de forma tal que en la mayoría de los casos se
trataría de contratos entre empresas.

La diferencia con los contratos paritarios es que en la categoría de los

formularios de adhesión en general la empresa más importante elabora
en forma unilateral las cláusulas y condiciones y la otra empresa
(normalmente, una empresa con menor capacidad de negociación —
bargaining power— brinda su asentimiento.
 CONTRATOS DE ADHESIÓN
De manera tal que podría tratarse de un formulario de adhesión instrumentado a
través de un contrato inteligente, en el que una empresa mediana suscribe un
contrato de suministro con una gran cadena de supermercados o una empresa
fabricante de automotores brinda su asentimiento a las cláusulas establecidas por la
otra empresa.

De manera que el formulario de adhesión tiene como remedio legal indispensable el

art. 988, que trata de las cláusulas abusivas, donde se hace expresa referencia a las
pautas del contrato que desnaturalizan las obligaciones (inc. a]); o amplían los
derechos del predisponente o restringen las facultades del adherente (inc. b]); o que
violenten la expectativas razonables de quien brinda su asentimiento (inc. c]).

Ello implica que uno de los grandes peligros de los contratos inteligentes, al ser
autoejecutables, es que cuando la empresa adherente quiera plantear cualquier tipo
de medida judicial muy posiblemente dicho formulario de adhesión ya ha sido
ejecutado a favor de la empresa predisponente.
 CONTRATOS DE CONSUMO

El contrato de consumo no es un contrato, dado que le faltan

sus cuatro pilares básicos: (i) consentimiento; (ii) autonomía de
la voluntad (iii) obligatoriedad y (iv) efecto relativo de los
contratos; nos remitimos brevitatis causae a lo que ya
desarrollamos con anterioridad.
¿SON INTELIGENTES?

La otra característica casi mágica que le brinda un halo ligado a la superstición

legal es que a este tipo de contratos se le otorga la calidad de "inteligentes".
Recordamos que con anterioridad estudiamos los conceptos de inteligencia
artificial y, dentro de ella, machine learnin y deep learning, donde una de las
características principales es el autoaprendizaje, de manera tal que el propio
sistema de computación va cambiando y mejorando.
Es decir, mediante la inteligencia artificial, el sistema aprende de sí mismo, lo
que puede implicar que en ciertas circunstancias las respuestas sean
impredecibles.
VENTAJAS
VENTAJA PRINCIPAL: AUTOEJECUTABILIDAD

La virtud más destacada de los contratos inteligentes es su autoejecutabilidad, en

forma independiente a la participación del ser humano.
En efecto, esta característica es la más destacada, ya que la gran diferencia con los
contratos tradicionales es que hasta la actualidad, para el cumplimiento o la
sanción por incumplimiento, siempre debían participar personas.
VENTAJA PRINCIPAL: AUTOEJECUTABILIDAD
Y ello generaba que las mismas personas pudieran no cumplir, o no aplicar las sanciones cuando
existía un incumplimiento, o que plantearan alguna cuestión que dificultara la ejecución del contrato,
etcétera.
Por ello, debemos ser muy prudentes cuando se analiza la característica de la
autoejecutabilidad(1287), dado que —por definición— al aplicarse en forma automática y sin la
participación del ser humano, ello también significa que no existe juez que avale el procedimiento y
la sanción.
Entre algunas de las ventajas de los contratos inteligentes podemos mencionar las siguientes: (i)
rapidez; (ii) económico; (iii) inflexibilidad; (iv) completo; (v) inmodificable; (vi) no participación de
los jueces; (vii) poca intervención de abogados; (viii) supralegalidad; (ix) seguridad jurídica; (x) code
is contract/code is law.
RAPIDEZ

La autoejecutabilidad automática genera una gran rapidez en el

cumplimiento y la ejecución, dado que al no existir la
participación del ser humano, el algoritmo que está siempre
funcionando, apenas le llega la información vinculada con la
condición preestablecida, dispara la consecuencia pertinente.
ECONÓMICO

Los contratos inteligentes (en especial, frente a los

consumidores) son elaborados en forma unilateral por las
empresas para aplicarlo frente a todos sus clientes, de manera
tal que, una vez que se creó dicho contrato, luego solo hay que
replicarlo miles de veces, lo que brinda una clara ventaja de
economía de escala.
INFLEXIBILIDAD

Esta ventaja apunta a la cuestión que, al tratarse de lenguaje

binario, sustentado en el principio if-then, no hay lugar para
zonas grises ni interpretaciones diferentes, implicando ello una
gran tranquilidad para las empresas que crearon dichos
algoritmos.
COMPLETO

En forma complementaria a la inflexibilidad, los defensores de

los contratos inteligentes parten del axioma que se trata de
contratos completos, es decir, que absolutamente todas las
circunstancias y vicisitudes futuras se encuentran expresamente
previstas en dichos algoritmos, de forma tal que no hay ninguna
cuestión que no esté regulada en el contrato inteligente
INMODIFICABLE

Según estudiamos antes, los contratos inteligentes suelen ser

incorporados en la blockchain, lo que significa que una vez que
estén insertos en los bloques, no van a poder ser objeto de
ningún tipo de modificación, brindándole una certeza
contractual superlativa.
NO PARTICIPACIÓN DE LOS JUECES

Al tratarse de contratos autoejecutables, una gran ventaja para

las empresas para poder aplicar las sanciones por supuestos
incumplimientos de los consumidores es que van a poder
proceder a la ejecución pertinente, sin ningún tipo de control ni
garantías que brindan los jueces.
POCA INTERVENCIÓN DE ABOGADOS

En los casos de contratos de consumo, en los que la empresa en

forma unilateral elaboró el contrato inteligente, el consumidor
no tiene otra alternativa que aceptar dichas pautas, lo que tiene
como consecuencia que es altamente probable (casi una
certeza) que no va a existir una asesoramiento previo de un
abogado para el cliente.
SUPRALEGALIDAD

Se trata de una ventaja fáctica, dado que, en los hechos, cuando la

empresa elabora en forma unilateral un contrato inteligente a través
de algoritmos, puede darse la situación que no se tenga en cuenta la
normativa protectoria del Código Civil y Comercial de la Nación, la
Ley de Defensa del Consumidor, el art. 42 de la CN, el art. 75, inc.
22, referido a los tratados internacionales, etc.; de manera tal que
los algoritmos, en la práctica, pueden llegar a ser supralegales, es
decir, tener una importancia superior que las mismas normas.
SEGURIDAD JURÍDICA

Las características antes reseñadas coadyuvan para que las

empresas resalten que a través de los contratos inteligentes se
obtiene una mayor seguridad jurídica, dado que ellos tienen la
certeza absoluta de que todo lo que previeron se cumplirá de
acuerdo con sus planificaciones, sin que existan alternativas
que puedan cambiar dichas bases negociales.
CODE IS CONTRACT/CODE IS LAW

Una de las metáforas que mejor explica las ventajas que los
contratos inteligentes tienen para las empresas frente a los
consumidores es code is contract, en el sentido que el contrato
son los códigos de los algoritmos, que —incluso— lleva a otra
situación que es una especie de panacea jurídica para las
empresas, en el sentido que, de hecho, code is law, es decir, que
en definitiva, los códigos algorítmicos tienen el carácter de ley.
PROBLEMAS

Como señalamos con anterioridad, si bien muchos autores

resaltan las ventajas de los contratos inteligentes (que recién
analizamos), no se debe pasar por alto que pueden existir
muchos inconvenientes para los más vulnerables.
NO FLEXIBILIDAD
Atento que los contratos inteligentes se rigen por la pauta if-
then, por definición, ante el acaecimiento de una condición
determinada (v.gr., if ), se produce una consecuencia específica
(v.gr., then). Ello significa que para este tipo de contratos todas
las situaciones son una especie de cuestión binaria.

Este es el problema de la no flexibilidad, dado que pueden

existir muchas circunstancias fácticas (v.gr., problemas del
banco o la tarjeta de crédito) o cuestiones legales (v.gr., caso
fortuito, fuerza mayor, imposibilidad de incumplimiento, etc.)
que para el algoritmo implican un incumplimiento, pero que en
realidad no se debería aplicar una sanción.
NO COMPLETOS
Atento que los contratos inteligentes se rigen por la pauta if-
then, por definición, ante el acaecimiento de una condición
determinada (v.gr., if ), se produce una consecuencia específica
(v.gr., then). Ello significa que para este tipo de contratos todas
las situaciones son una especie de cuestión binaria.

Este es el problema de la no flexibilidad, dado que pueden

existir muchas circunstancias fácticas (v.gr., problemas del
banco o la tarjeta de crédito) o cuestiones legales (v.gr., caso
fortuito, fuerza mayor, imposibilidad de incumplimiento, etc.)
que para el algoritmo implican un incumplimiento, pero que en
realidad no se debería aplicar una sanción.
LENGUAJE INFORMÁTICO Y LENGUAJE NATURAL

El tema de la traducción del lenguaje informático al lenguaje natural

tiene una trascendencia fundamental y puede convertirse en un gran
problema si el texto que se le entrega al consumidor no coincide
puntual y específicamente con las pautas previstas en los algoritmos del
contrato inteligente.

nos encontramos frente a uno de los mayores desafíos para los

contratos inteligentes, dado que atento las características de estos
convenios, se tiene que ser más exigente legalmente en el análisis del
deber de información, deber de asesoramiento y deber de advertencia,
expresamente previstos en el art. 42 de la CN; el art. 1100 del Cód. Civ.
y Com.; el art. 4° de la Ley de Defensa del Consumidor, etcétera.
NO INTERVENCIÓN DE LOS JUECES

En efecto, atento a que el fin no justifica los medios, no se

puede proponer que para que un contrato inteligente sea más
veloz y certero se tiene que evitar la intervención de los jueces.

Nótese que si no puede existir la intervención del Poder Judicial

en los smart contracts podemos señalar sin hesitar que no solo
los contratos inteligentes serían ilegales, sino que —
derechamente— serían inconstitucionales e inconvencionales
por violar liminares principios jurídicos de la Constitución
Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos.
LIMITADA PARTICIPACIÓN DE LOS ABOGADOS

Complementando lo analizado con respecto a los tribunales, también se

suele sostener que una de las ventajas que tienen los contratos
inteligentes es la limitada participación de los abogados (de los
consumidores), dado que todos los algoritmos ya fueron previamente
establecidos en forma unilateral por los informáticos y abogados de las
empresas.

Pero, justamente, esta supuesta ventaja desnuda la crítica situación de

los consumidores, dado que si no tienen el asesoramiento previo de un
abogado van a brindar su asentimiento (que no es un consentimiento)
sin el debido asesoramiento legal, lo que genera una mayor
desprotección a los más vulnerables.
CODE IS LAW/CODE IS CONTRACT

De la misma manera que existen errores terminológicos

como "contratos inteligentes", que tienen una repercusión
que los hace presumir una dimensión legal que no tienen,
también hay frases que parecen ser la quintaesencia del
derecho y un camino revolucionario a nivel legal.
ASIMETRÍA

Una de las características de las relaciones de consumo es la

asimetría técnica, económica, legal, de conocimiento y de
negociación que existe entre el consumidor y las distintas
empresas con las que tiene que tener vínculos de consumo.

Ello es así dado que el consumidor se enfrenta a distintas

empresas y corporaciones, que no solo redactaron en forma
unilateral los contratos, sino que además son especialistas en la
actividad que desarrollan comercialmente y —por supuesto—
también tienen una gerencia de legales con destacados
profesionales que se dedican a estudiar dichas temáticas.
MUCHAS
GRACIAS
MAURO CERNADAS BERNARDI