CONTRATACIÓN INFORMÁTICA Y PROBLEMAS DE RESPONSABILIDAD.

W. R,. Carrol N.
Claudia Pedreros
Alberto Pinto

1.- GENERALIDADES DEL FENÓMENO CONTRACTUAL.

En nuestro ordenamiento, han ido apareciendo contratos que responden a la necesidad

de los intercambios propios de la actualidad. Dentro de esta necesidad es que han nacido los
contratos llamados informáticos producto de la comercialización tanto del software como del
hardware, convenciones creadoras de derechos y correlativas obligaciones entre las partes
que han venido a presentar importantes dificultades en cuanto a su redacción y, de manera
más relevante incluso, respecto de su interpretación.
La problemática nace, especialmente por la imprecisión del vocabulario técnico-
jurídico, producto de la falta de uniformidad al respecto y de la compleja estructura de
estos contratos, lo que ha provocado ciertamente, el que sea motivo de estudio de los
autores en la búsqueda de otorgar la debida protección jurídica a los involucrados.
La respuesta a los requerimientos del contrato informático lo han dado las partes quienes
han dictado sus propias normas con precisión, evitando las lagunas y falta de certeza que
presenta nuestro tradicional derecho civil, más aún si no se cuenta con una cantidad
suficiente de legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina que sirva para integrar los
vacíos e interpretar situaciones no previstas o cláusulas ambiguas.
El que las partes sean las creadoras, ha significado una proliferación de contratos de
este tipo. Hoy tenemos una multiplicidad de contratos informáticos, lo que obedece a la
existencia de mercados diversos ya sea respecto de; construcción, venta de equipos,
mantenimiento, asistencia técnica, etc… lo que lleva a contratar con variados proveedores,
más aún cuando en la práctica se contrata por separado, donde el único elemento común es
su objeto: los sistemas informáticos, subsistemas o elementos de interacción. Por ese
motivo, la doctrina se ha planteado la siguiente interrogante: Al tener el mismo objeto y
tratarse de un contrato que tiene su antecedente en un contrato clásico (pensemos en una
compraventa o un arrendamiento) ¿este contrato es típico o atípico? Existiendo dos
posturas al respecto:
a. Es un contrato típico (o nominado), argumentando que cualquiera que sea
el objeto de las prestaciones siempre será compraventa o arrendamiento u otro
contrato típico.
b. Es un contrato innominado o atípico, fundamentando el que el acto jurídico
que genera las obligaciones lo es, además argumentan el que el contrato
informático tiene características novedosas, como la multiplicidad de su objeto.

2. CONTENIDO DEL CONTRATO INFORMÁTICO.

El profesor mexicano Julio Tellez Valdés, enumera el contenido de estos contratos (lo
que nos permite conocer las cláusulas que deben llevar). Según su enumeración, se
distinguen los siguientes elementos:
1. Estipulación del objeto. ( Derechos y obligaciones sobre bienes y servicios
informáticos que crea el contrato)
2. Duración del contrato y causales de término.
3. El precio a pagar.
4. Facturación y pago.
5. Cláusula relativa al control, supervisión y acceso del usuario
6. Disposiciones sobre asistencia y formación para evitar eventuales negligencias por
parte del usuario.Propiedad de programas y derechos sobre ellos.
7. Protección material de la información.
8. Cláusulas sobre secreto y confidencialidad.
9. Cláusulas sobre responsabilidad y garantías.
10. Disposiciones generales, como la preeminencia del contrato sobre otros documentos,
vicios del consentimiento etc
11. Cláusulas diversas incluidas por las partes como de restricción de acceso al equipo.
(Ej: no se podrá hacer valer la garantía si un tercero interviene sobre el equipo).

3. PROBLEMÁTICA FUNDAMENTAL DE LA CONTRATACIÓN INFORMÁTICA: EL

DESEQUILIBRIO DE LAS PARTES.

Ello porque el proveedor generalmente cuenta con un mayor y mejor conocimiento

de los elementos técnicos que se consideran a la hora de contratar bienes y servicios
informáticos, lo que genera para el usuario una situación desfavorable y se ve limitada su
libertad contractual. Normalmente, nos encontramos con contratos de adhesión
preimpresos y frente a cláusulas impuestas por el proveedor.
Los autores estiman que una manera de morigerar el desequilibrio está en la
obligación del usuario de adquirir conocimientos elementales de informática y buscar el
apoyo de expertos, ello junto a cláusulas redactadas con precisión jurídica y técnica.
Este desequilibrio y falta de igualdad económica entre las partes, junto a la limitación
de la libertad contractual del usuario se manifiesta en el contrato de adhesión informático,
lo que es lícito aunque facilita el que se cometan abusos de la parte dominante,
especialmente en la inclusión de cláusulas tales como; las que limitan anticipadamente la
responsabilidad del incumplidor de la obligación contractual por el daño causado de su
incumplimiento ( lo que se entiende en sentido amplio, ya que sabemos que las cláusulas
limitativas a la responsabilidad que genera el incumplimiento intencional del contrato,
están prohibidas por adolecer de objeto ilícito), se refiere al incumplimiento culposo. O
bien, las que incluyan espacios en blanco etc…
En Chile, la ley 19.496 sobre Protección al Consumidor establece normas de
equidad en las estipulaciones y el cumplimiento del contrato de adhesión, indicando en
su artículo 16 una serie de situaciones taxativas en las cuales no producirán efecto
alguno dichas cláusulas abusivas. En su artículo 17, establece requisitos para la
redacción de estos contratos, lo que es útil de conocer frente a este tipo de contratación,
considerando la latente necesidad de protección que encontramos en esta materia,
especialmente para la parte más débil.

4.- CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos informáticos se pueden clasificar en:
1. Contratos de equipamiento o Hardware;
2. Contratos de Software, sean de base o aplicación;
3. Contratos de servicios informáticos (análisis y diseño de sistemas,
pogramación, mantenimiento de equipos y de software).
 Pero además los contratos informáticos se pueden clasificar según el acto jurídico en
que se celebre, como el contrato de compraventa, de arriendo de equipos, contratos de
leasing de hardware, etc.

5.- ESTUDIO DE ALGUNOS CONTRATOS INFORMÁTICOS EN PARTICULAR.

Debido a la existencia de variadas prestaciones informáticas se va a dar origen a
diversos contratos informáticos, y estas prestaciones se realizan bajo las categorías
jurídicas contratactuales comunes, como la compraventa, el arriendo, entre otras.
Dentro de los más importantes tipos de contratos informáticos hay que distinguir entre
los contratos de equipamiento, de software y el de mantenimiento.

5.1) Contratos de Equipamiento o Hardware Si bien la adquisición de los

dispositivos y soportes físicos del sistema informático, como la Unidad Central de Proceso
o los periféricos, que incluyen también los programas o software asociados, se puede
tener bajo el título de compraventa por lo que es preciso establecer ciertas diferencias
que provienen de la naturaleza del objeto.
Por lo que es preciso establecer las obligaciones del proveedor del equipamiento,
como:
1. Dar información al comprador de manera que permita un equilibrio de
conocimiento entre las partes, haciendo entrega para ello de instrucciones claras y
precisas para el adquirente medianamente calificado, por medio publicidad
informativa, consejos, etc.
2. La de Dar la cosa vendida. En cuanto a la entrega en la compraventa del
hardware reviste ciertas particularidades, puesto que esta obligación no se cumple
sino con la entrega del equipo instalado en el lugar físico en que va a funcionar, de
manera que el proveedor debe asumir todos los riesgo hasta la instalación.
Siendo conveniente para el caso, establecer clausulas penales que permitan
convencional y anticipadamente establecer la indemnización correspondiente ante el
incumplimiento tardío o fuera de plazo, ó, que señalen en que momento se entiende
entregado el hardware en su totalidad (se incluyen documentación y software).
En cuanto a la transferencia del dominio, algunos autores1 sostienen que éste
opera en el momento en que él se halla instalado y listo para su uso normal, y por lo
tanto el adquirente no es titular del dominio hasta su puesta en funcionamiento. Y por
lo tanto, es necesario establecer expresamente que no hay obligación de pagar hasta
que el equipo esté en funcionamiento.
Por lo tanto la entrega se entiende realizada unicamente cuando se ha instalado el
equipo y sus accesorios en forma completa.
3. Deberá otorgar garantías (mediante cláusulas) al adquirente ante la
eventualidad de una falla en algún elemento del hardware y que puede implicar
consencuencias desastrosas para el usuario.
Es recomendable que estas garantías se refieran a la titularidad del dominio del
vendedor respecto del hardware y su derecho a venderlo, el buen funcionamiento del
equipo por un determinado tiempo o la adaptabilidad del equipo al software
especificado en el contrato.
4. La de saneamiento de evicciones o vicios redhibitorios. Casos que se
aplican las reglas generales sobre la evicción o defensa del vendedor ante la privación

1
Correa, Batto, Czar y Nazar en su libro “Derecho Informático”, citado por R. Herrera y Alejandra Nuñez.
 que sufre el comprador de todo o parte de los equipos comprado, en virtud de una
sentencia judicial que reconozca a un tercero derechos sobre la cosa, anteriores a la
venta; y respecto de los vicios redhibitorios o defectos ocultos.
5. Dar capacitación o asegurar la formación del personal del comprador
suministrando los conocimientos técnicos necesarios para el buen funcionamiento del
equipo y así poder acceder de manera rápida a los repuestos correspondiente cuando
estos fallan.

Las obligaciones del comprador: es la de pagar el precio, recibir el equipamiento en

un lugar adecuado para su instalación, usar el equipo respetando las instrucciones
técnicas del proveedor y colaborando con el proveedor informándole acerca de las
necesidades que pretende satisfacer con el hardware.

5.2) Contratos de Software:

Clasificaciones
1. Según el grado de estandarización del software:
a. software a medida: desarrollo de un programa especial para las
necesidades de un cliente.
b. Software Standard: regula transferencia y entrega de estos
programas junto a otras obligaciones.
c. Software adaptado al cliente: es uno Standard con
modificaciones.

2. Categoría contractual, tipo de programa transferido y alcance de las

obligaciones del proveedor hay (entre otros):
a. Compraventa de software o cesión de derechos respecto de
los programas (transfiere dominio), normalmente en los software a
medida.
b. Contratos de licencia, el proveedor mantiene el dominio y
desprende del uso, ya sea V gr licencia permanente de uso o solo
temporal o licencias exclusivas.

Consejos al contratar:
1. Normalmente hay desequilibro y la parte del león se la lleva el
programador, lo que se traduce en documentación incompleta, falta
de acceso al código fuente2 y no inclusión de especificaciones
adecuadas. La negativa a conceder el know how, la subordinación del

2
El código fuente de un programa informático (o software) es un conjunto de líneas de texto que son
las instrucciones que debe seguir la computadora para ejecutar dicho programa. Por tanto, en el código
fuente de un programa está descrito por completo su funcionamiento. El código fuente de un programa
está escrito por un programador en algún lenguaje de programación, pero en este primer estado no es
directamente ejecutable por la computadora, sino que debe ser traducido a otro lenguaje (el lenguaje
máquina o código objeto) que sí pueda ser ejecutado por el hardware de la computadora. Para esta
traducción se usan los llamados compiladores, ensambladores, intérpretes y otros sistemas de
traducción.
 usuario al programador bajo la forma de mantenimiento, son las
principales desventajas. Hay mecanismos para evitarlo, como es el caso
de depositar el código fuente en manos de un tercero pero eso no
asegura que pueda funcionar con las futuras actualizaciones. En los
softwares hechos a medida es de la esencia la cláusula que supone la
entrega del código fuente. La ausencia de especificaciones apropiadas
sobre descripción de funciones del programa, su rendimiento, son muy
comunes al momento de contratar.
2. Formas de asegurar el equilibrio de las partes y el
cumplimiento de los objetivos del usuario, mediante garantías que
otorgue el programador, con un período en que el proveedor se
comprometa a aceptar un período de aseguramiento o garantías.
3. Forma y momento en que se acepta el contrato de software:
Se debe instalar y empezar un período de pruebas y luego manifestar su
aceptación o bien convenir que el uso productivo constituirá aceptación
4. En los contratos de licencia solo contará con los derechos que
expresamente se le otorguen al usuario, aunque establecen
disposiciones destinadas a permitir el respaldo, montaje o compilación,
pero la regla es que las convenciones sean mas bien rígidas.
5. En cuanto a la contratación internacional, determinando en
forma expresa los contratos qué ley los rige y las autoridades
competentes para resolver conflictos que surjan entre las partes.

5.3) Contratación de Mantenimiento: Es el proveedor quien generalmente asume la

tarea, tanto el soporte lógico como el físico y a reparar desperfectos. Así el mantenimiento
puede ser preventivo (velar por el buen funcionamiento del hardware y el software es
necesario indicar que no depende de la interpretación exclusiva del proveedor) y correctivo
(caso de desperfectos y en tal caso fijar plazos breves para que intervenga).
La principal obligación del proveedor es mantener en óptimas condiciones de
funcionamiento el equipo y los programas, determinando si precisa probar dolo o culpa
(obligaciones de medio) o solo por el hecho de no haber obtenido el servicio requerido
(obligaciones de resultado). Y la infracción
Y el usuario está obligado a pagar el precio y a cooperar con el proveedor y si no cumple
su obligación podrá cesar el mantenimiento.