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moderno y contemporáneo
Prof. Carlos Salinas A.
Edad media: 711 irrupción musulmanes en la península visigoda, hasta 1492 que cae el último reino musulmán.
La recepción de éste se ve ligada a Irnerio, profesor de gramática e iniciador de la escuela de juristas de los Glosadores.
El interés lingüístico en el texto encontrado da cuenta del valor de éste, especialmente en el ámbito jurídico, a estudiar por
la escuela.
Géneros literarios de la escuela
1. La Glosa: Su método de trabajo será la glosa, método científico de trabajo cuya finalidad es aclarar el significado
de una palabra y sentido de un párrafo para dar cuenta de las concordancias entre el texto y profundizar más en
el conocimiento de la norma.
Puede clasificarse, desde el punto de vista del contenido
A. Glosa interpretativa. Identifica, aclara y explica el sentido de un párrafo.
B. Glosa explicativa. Intenta aclarar el significado de una palabra.
Desde el punto de vista de la forma:
A. Glosa lineal. Va escrito entre líneas (en el espacio entre línea y línea). Gralmente son glosas explicativas.
B. Glosa marginal. Va escrito en los márgenes, gralmente son glosas interpretativas.
La glosa fue el primer y principal género literario; nacido por necesidad (facilita la comprensión del tema). No fue el único
género literario cultivado, y el segundo fue: las summas.
Valentina Barros Araya.
Historia del derecho II. Prof. Carlos Salinas.
2. La summa: Exposición sistemática (u ordenada) de partes del corpus. Facilitan la difusión del corpus, al ser mucho
más fáciles y baratas de copiar (ya que no existe el papel, deben ser copiadas), complementando antes con la
glosa la interpretación de éste.
Ej, Lo codi, es una summa importante. Otra es la summa codicis por Azo, una summa del código.
3. Los vocabularia: Diccionarios jurídicos, palabras ordenadas alfabéticamente por su significado. Sirve para poder
entender y adentrarse en el corpus.
4. Los brocarda: Frases breves que enuncian un principio de derecho.
Además de cultivar éstos cuatro géneros, la tarea de los glosadores fue fijar el texto auténtico del corpus. Teniendo en
cuenta que existe la tradición manuscrita, los ejemplares no son exactamente iguales unos a otros y fue necesario fijar los
contenidos del corpus de la manera más fiel al texto que salió de la cancillería imperial.
Fijaron entonces, los textos auténticos del corpus de Justiniano. Los glosadores así pueden trabajar sin mayor problema,
pues todos trabajan en la base del mismo texto.
Actitud mental con la que los glosadores se enfrentan al fijar el corpus:
Presupuestos
i. La existencia de interpolaciones, o modificaciones que Justiniano introdujo en el derecho romano clásico al
momento de incorporarlo al corpus, que no dejan huellas en el texto y pasan desapercibidas para el lector no docto.
Justiniano sin embargo, señala que el corpus recoge derecho romano modificado, pues esto sería necesario para
que sea un derecho vigente.
Ej: En el período clásico se usaba la palabra “mancipatio”, y en el tiempo de Justiniano se usa la palabra “traditio”. Entonces,
los encargados de la escritura del corpus al encontrarse con “mancipatio” cambian tal palabra por “traditio” (aunque eso no
fuera lo que señala el jurista clásico y que Justiniano recoge).
Motivos para modificar el derecho romano clásico, o interpolaciones
1. Necesidad de que sea un derecho romano vigente, punto anterior.
2. Además de pretender tener derecho actual y vigente, también pretende superar una debilidad congénita
del derecho de juristas: no todas las soluciones al mismo problema son las mismas, sino que se ofrecen
diversas soluciones a uno mismo. Cada jurista está resolviendo el mismo conflicto según su propio saber
y sentido de justicia. Esto no es válido para un derecho que busca ser vigente y resolver todos los
problemas.
Para solucionar esto y hacer que el corpus de soluciones unívocas, Justiniano escoge una solución (la que
le parece más justa) y ésa entrega para usen todos los juristas. Así, altera el derecho romano y entrega un derecho
único que supera las diferencias y debilidades internas del derecho.
Agrega entonces, que en el corpus no hay contradicciones. Si alguien encontrara alguna aparente
contradicción, se superaría con el trabajo lógico de los juristas que deben aplicar el derecho.
3. Justiniano es un emperador cristiano, incluso considerado el Basileus o representante de Dios en la tierra.
Y como el derecho romano clásico es un derecho pre-cristiano, desea que el texto refleje esa idea cristiana
y cristianiza el derecho romano.
Así, el corpus recoge derecho romano modificado.
ii. Sumisión absoluta al corpus. El principio de la auctoritas, grado de intelectualidad que presentan determinados, a
los cuales se les reconoce una sabiduría tal que se acepta lo que ellos dicen. Justiniano será una autoridad que
tendrá una máxima auctoritas y así el corpus es considerado un regalo de Dios a través de él. Entonces, produce
una actitud de absoluta aceptación y respeto a lo que el corpus dice (no es posible criticarlo).
Como Justiniano dice que no hay contradicciones y que basta el proceso racional de los juristas para superar las aparentes
contradicciones, entonces para las personas no las hay, aunque OBJETIVAMENTE sí las hay.
iii. Facilitarán el conocimiento (a través de la glosa) y difusión (a través de las summas) del corpus.
iv. Harán del derecho una ciencia autónoma, una ciencia propia. Todas las universidades nacientes contarán con una
facultad de derecho, en las que se estudiará el derecho romano y canónico.
v. Serán los agentes de la recepción teórica, que supone el estudio y valoración de un sistema.
Ejemplos de Glosadores: Irnerio y sus discípulos: Hugo, Jacobo, Martín y Búlgaro. Iniciadores.
Valentina Barros Araya.
Historia del derecho II. Prof. Carlos Salinas.
Después de 150 años muere la escuela de los glosadores, ya no es necesario seguir haciendo glosa. Se hace necesario
ahora que se produzca el segundo momento de la recepción: la práctica.
¿Qué diferencias hay entre glosa e interpolación?
• Las interpolaciones son modificaciones al derecho romano clásico; las glosas son aclaraciones al mismo.
• Los autores de una y otra.
• Diferencia entre el tiempo que fueron realizadas.
• La glosa queda expuesta, y la interpolación no.
Tienen como tarea comenzar a aplicar el derecho, continuadores del trabajo de los glosadores.
Nace la Universidad de Bolonia, considerada la primera universidad del mundo en torno a estudios de derecho, siendo la
universidad el conjunto de profesores y estudiantes que se reúnen para el saber. Desde ésta comienzan a multiplicarse las
universidades y facultades de derecho.
El desarrollo que tendrá la filosofía pura será también proyectada al derecho, facilitando su evolución. Los cambios
originados en el ámbito filosófico se proyectarán para el ámbito jurídico. En la filosofía, por su parte, se desarrollará la
escolástica (nueva manera de hacer filosofía) en Francia, donde se originará la escuela de los comentaristas.
Los iniciadores, Pierre de Beleperche y Jacques de Revigny, juristas franceses conocidos en el derecho y filosofía,
conciben la idea de que empezar a estudiar el derecho (el corpus de Justiniano) utilizando el método filosófico de la
escolástica. Ahora tendrán un afán, ya no erudito, sino práctico (aplicar los criterios jurídicos en la vida cotidiana y en el
tráfico jurídico de la vida diaria) para que los juristas prácticos en el derecho lo utilicen para resolver las contiendas que se
les aparecen diariamente.
Finalidades:
1. Utilizar la metodología escolástica.
2. Hacer el derecho romano aplicable.
Para hacer el derecho vigente habrá una gran reticencia a la nueva manera de estudiar el derecho romano. Uno de los
discípulos, Cino de Pistoia se convertirá en profesor, enseñando el método en Italia y aplicándolo.
Tres grandes comentaristas: Cino de Pistoia, Bartolo de Sassoferrato (considerado el jurista más influyente de la historia)
y Baldo de Ubaldi.
Metodología escolástica: Se comienza de un caso concreto presentado, siendo éste el punto de partida.
1. El punto de partida será el problema concreto o la situación de hecho.
2. Identificación de las legis, ¿qué normas servirán para resolver el problema?
3. Descomponer la ley (cada una de las identificadas) en sus distintos elementos para analizar cada uno de ellos.
4. Analizar uno por uno los elementos de la norma.
5. Realizar una primera síntesis sobre un elemento, formulándose autoobjeciones. Si la norma logra superar las
autoobjeciones,
6. Realizar una segunda síntesis.
7. Una vez se haya echo esto en cada una de las leyes parciales identificadas (o elementos de una misma ley), se
crea la síntesis final.
8. Etapa de las autoridades: Invocar otros autores (de nota) y sus auctoritas.
Géneros literarios a cultivar por la escuela
i. El comentario, género más importante de la escuela. Género científico de trabajo que busca identificar en las
distintas normas del corpus la ratio legis o razón de la ley (no busca describir el contenido de la ley puesto que ya
se conoce) no establecida en la misma, puesto que la ley sólo prescribe la conducta.
ii. Los concilia o consejos. Los juristas de la escuela están en contacto con la práctica, y entonces se les consulta
(los jueces, por ej) cuáles son las leyes que deben aplicar o cómo aplicarles, y las respuestas dadas son los
concilia, inspiradas en el derecho romano. A través de ellos, los comentaristas tuvieron un medio para introducir el
derecho romano en la práctica.
iii. Los practatus o tratados, exposición sistemática de unidades de materia. Ej, estudiar el testamento en el código
(todas las normas sobre él en los distintos libros) y hacer una exposición sistemática de lo investigado. A nivel de
los glosadores, están al nivel de las summas.
Derecho canónico:
El derecho canónico medieval se comienza a conocer como derecho canónico clásico, y se trabaja históricamente al mismo
tiempo que el derecho romano justineano.
El cristianismo surge con una clara autonomía de los poderes estatales, son conscientes de la diferencia de su ámbito (son
cosas distintas). Tiene entonces una autonomía suficiente para ir generando un derecho propio, distinto e incluso en contra
del derecho de los estados. Se aplica igual que el de los estados con autonomía de él.
Genera tribunales propios a aplicar su derecho, que sólo rige a los cristianos.
Primer milenio del derecho canónico (hasta 1140): Se gestan y generan normas de manera no centralizada, sino en cada
una de las Iglesias particulares existentes de la época.
Comienzan a ser recogidos en Colecciones Canónicas, pues el derecho deben ser fijado o recogido por escritos en textos
que permitan su fácil consulta y por tanto su fácil aplicación. Estas colecciones son distintas, y se advierte una doble
tendencia:
i. Colecciones canónicas particularistas. Recogen sólo cánones de iglesias locales.
Ej, colecciones francesas.
ii. Colecciones canónicas universalistas. Recogen colecciones de diversas iglesias locales, y además legislación
dictada por el romano pontífice. No se limitan sólo a los cánones de una iglesia particular.
Entonces, a veces se solucionan los mismos problemas de manera diferente, según sea.
Segundo Milenio del derecho canónico (1140-hoy): Nos enfrentamos no con un texto único, sino con diversas colecciones
cuyos cánones son discordantes.
CORPUS IURIS CANONICI:
1) Decreto de Graciano (1140): Surge Graciano, produciendo una obra privada en la cual merge dos masas de contenido
diferente:
I. Las autoridades (auctoritates). Textos seleccionados de los cánones.
II. Dicta del maestro, comentarios que acompañan a las autoridades con finalidad de concordar los cánones
discordantes. Con estos se convierte en el primer tratadista de derecho canónico.
Es entonces el primer tratado canónico de la historia, siendo su obra no sólo la recopilación más completa de derecho
canónico sino también el primer tratado. Aunque es de carácter privado, su éxito fue fulminante.
El ius commune
El derecho romano gozará de prestigio político, racional y social, pues la sociedad lo reconoce. Además tiene su prestigio
propio, por su calidad, pues es considerado la ratio escrita, prestigio que también alcanza al derecho canónico.
Como a los comentaristas les interesa que el derecho romano sea vigente, deberán crear un sistema que compatibilice el
derecho romano y el medieval: el derecho común.
Derecho común o ius commune (Italo Merello, revista de derecho pucv 1988): Sistema jurídico elaborado por los
comentaristas, con un conjunto de elementos diversos: los derechos romanos Justineaneo, el derecho canónico, los
derechos altos medievales, el derecho feudal, que se interpretan y reelaboran romanísticamente, con objeto de tener
aplicación universal en defecto de los derechos propios en su versión no romanizada.
El derecho Justineaneo no es sólo el corpus, sino junto a él, la obra de los glosadores y los comentaristas.
¿Qué significa que se interpretan y reelaboran romanísticamente?: Primero rige el derecho propio alto medieval, y en
subsidio de ellos el derecho romano justineaneo. Si ambos tienen solución, y es la misma, obviamente se aplicará el
derecho romano (y el propio al mismo tiempo). Si ambos tienen solución, y son distintas, de acuerdo con el ppio básico se
aplica primero el derecho propio.
Como a los comentaristas les interesa la aplicación del derecho romano, interpretarán al derecho propio restrictivamente,
y en aquella parte que no puedan reducir más, lo interpretarán romanísticamente (para ampliar al máximo la vigencia del
derecho romano). Sigue el derecho propio, sólo que interpretado romanísticamente.
Entonces si ninguno tiene solución, se generará derecho nuevo, pero de origen románico, elaborado a partir de los
principios contenidos en el derecho romano.
Tercera escuela de juristas que continuará con la labor iniciada. Actitudes con las que se enfrentan los humanistas:
I. Consideración de la razón constituye el centro del conocimiento. Sólo es verdad lo que la razón puede descubrir
como verdad. Entra en crisis entonces el principio de la autoridad. Trae consigo un espíritu y actitud crítica, distinta
a la que tuvieron las escuelas anteriores.
II. ¿Qué es lo más perfecto que el hombre ha creado? La antigüedad griega y romana, que deben recrearse.
III. Lo central es el hombre como animal humano.
Consecuencias: crisis del principio de la autoridad (algo ya no es verdad porque alguien dice que es verdad, sino que es
verdad lo que la razón puede demostrar), intentan recrear la edad clásica griega y romana.
Los juristas humanistas: Surgen en Italia pero emigran a Francia. Espíritu crítico en el derecho. El corpus iuris que hasta
el momento ha sido un texto intocable por la auctoritas de Justiniano, ahora es tocable y es posible criticársele.
Dos modos de la crítica:
1) externa o formal. Apunta a las formas externas con que se presenta el derecho, por ej, mayor o menor extensión
de los textos, o la lengua en que estarán escritos, fundamentación de las normas.
2) interna o material. Apunta a soluciones o contenidos de justicia/normativos del derecho (válida o no, justa o no).
La crítica de los humanistas sólo será externa. Críticas al corpus:
• Contradicciones.
• Extensión del texto y de las leyes.
• La lengua en que está escrito: griego y latin. Un texto legal debería estar escrito en sólo una lengua.
No sólo se limitan a criticar al texto, sino también critican el trabajo realizado por los glosadores y comentaristas: éstos son
plebeyos, funestos, ineptos, sofistas, bárbaros, ignorantes. Además critican a Justiniano, señalando como emperador
indolente e inepto, carente de orden.
Tarea importante para ellos es recuperar lo clásico, griego y romano, considerado como lo más elevado que ha producido
la mente humana, y por tanto se debe recuperar el derecho romano clásico.
Recepción en Castilla
Proceso de reconquista, a lo largo el cual surgirán distintos reinos: reino de Portugal, de Castilla, Navarra, Aragón, reino
Nazarí.
Nos interesa el reino Castillano, el cual se ampliará (el reino de Granada y de Navarra se incorporarán a sus territorios).
La incorporación de los reinos podía ser de dos modos distintos:
i. incorporación ppal. Los dos reinos que se juntarán traerán como consecuencia la unidad política, es decir, que
un mismo rey sea para los dos reinos, pero no se producirá la unidad jurídica. Cada reino conserva su propio derecho.
Esto será cuando ambos reinos sean cristianos. Por ej, Navarra al reino de Castilla (conservará su derecho).
Aquí también se aplica primero el derecho propio, y en subsidio de éste el derecho de Castilla.
ii. incorporación accesoria. Significará unidad política, será un rey para ambos reinos pero también significará la
unidad jurídica. El derecho del reino incorporante se traspasará al reino incorporado, el cual no será cristiano. Ej, reino de
Granada al reino de Castilla.
La razón para aplicar una u otra dependerá de la religión del reino incorporado.
Reino de Castilla: Fenómeno, monarca intenta recuperar su poder. Esto se evidenciará en las fuentes del derecho que
empiezan a desarrollarse (ppal la costumbre y los fueros medievales; cada ciudad tiene su fuero).
Surgen, como manifestación de este fenómeno:
Con el surgimiento del fuero juzgo (traducción del liber iurisdictio al castellano) como texto y la política de entregar el mismo
d° a comunidades reconquistadas (trabajo del padre de Alfonso el sabio). Alfonso el sabio continúa esta tarea con el fuero
real, texto nuevo inaugurado por el monarca.
Estos dos textos (fuero real y las siete partidas) introducirán el derecho romano justineaneo para inspirar toda la legislación
a crearse.
Como está vigente el fuero juzgo y el fuero real, y están escritas las partidas. Ante el problema del juez de qué derecho
aplicar, fue necesario establecer criterios que permitieran aclarar cuál es el dercho aplicable en las contiendas jurídicas.
Soluciones:
A) Se distinguirá en primera y segunda instancia.
• Los juicios en primera instancia se resuelven con el d° local.
• Los juicios en segunda instancia se aplica el d° real.
Esta solución es torpe pues el derecho local y el real pueden ser contradictorios. Se deja de lado esta solución.
B) Se distinguirá entre pleitos foreros y pleitos reales.
• Pleitos foreros: Juicios en que todas sus instancias son resueltos utilizado el d° de los fueros o local.
• Pleitos reales: Aquellos en que todas las instancias será utilizado el d° real.
Tampoco funciona.
C) Ordenamiento de Alcalá (1348): La solución será crear un conjunto, todo el d° en vigencia se aplicará de acuerdo
con un orden de precedencia. Una de sus leyes definirá el orden en que será aplicado el d°:
1. D° real o de la monarquía (el ordenamiento mismo). A medida que sigan apareciendo normas reales,
están deberán ser consultadas y aplicadas. Si no nos dice nada sobre la materia,
2. D° local o de los fueros. Debe ser un fuero que se pruebe vigente y que no se oponga ni a Dios, ni al
Primera vez siendo
rey ni al derecho natural. Si tampoco soluciona el problema,
utilizadas. 3. Las siete partidas. Si tampoco dicen nada,
4. El rey decidor.
Sin embargo, este orden sufrirá dos modificaciones de hecho:
I. Ya no se invocarán los fueros reales.
II. De manera que desde el d° real se pasaba inmediatamente a las partidas, y si nada decían, tampoco se
utilizará el rey legislador, y en su reemplazo los jueces acudirán al derecho común (así el d° real será
distorsionado en la práctica en el derecho común).
Al monarca no le interesa el d° común puesto que él no es parte y así la solución de la communis opinio ya no es suficiente.
Eventualmente el monarca con el poder tan concentrado puede: dictar normas de carácter general para el reino y de
comenzar a limitar el abuso fáctico del uso del derecho romano común (aún no puede eliminarlo). Restricciones:
✓ Restringirá a los autores invocados, entre los romanistas hasta Sassoferrato, y entre los canonistas hasta Juan
Andrés.
✓ Limitan aún más el n° de autores citables en juicio (1499). Entre los romanistas, sólo podrán ser citados
Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, y entre los canonistas Juan Andrés y Tudeschi.
En las leyes de 1505 (dictadas en el reinado de Juana la Loca) se restablecen las leyes del ordenamiento de Alcalá en su
texto original, orden que continuará.
El derecho indiano:
La expresión puede ser entendida de dos modos distintos.
a) Sentido restringido. El derecho elaborado por la corona en España o en América para regir en América.
b) Sentido amplio. Es TODO el derecho que rige a las indias. Tres masas jurídicas distintas:
a. El derecho indiano en sentido restringido.
b. El derecho castellano. Como la incorporación es accesoria, el derecho castellano también regirá en
América.
c. El derecho indígena. Ya existía un derecho en las tierras, aunque fuera primitivo, simple y consuetudinario.
La idea original de Castilla es que sea uno el que les rija a todos. Pero de inmediato se dieron cuenta que ese derecho sí
podía seguir rigiendo era insuficiente o inadecuado; la realidad americana era diversa a la castellana. El derecho no servía
o no existía. La idea originaria se verá superada en los hechos, surgiendo la necesidad de crear un derecho
específicamente en estas tierras.
Castilla igualmente permitirá que siga aplicando el derecho indígena respecto a las relaciones entre ellos, que es
previamente existente.
El tratamiento jurídico que reciben los indígenas será distinto al de los castellanos, especialmente sobre materia penal. Por
ej, en caso de castigo se les daba la mitad del que se le daría a un castellano. Por tanto, se les protegía. Incluso a veces
el sistema castellano le incorporará y lo hará válido para todos, para proteger los derechos de los indígenas: las prácticas
de ellos serán aceptadas e incorporadas.
RESPECTO AL DERECHO INDIANO SÓLO EN SU VERSIÓN RESTRINGIDA
Valentina Barros Araya.
Historia del derecho II. Prof. Carlos Salinas.
Características
1. Se trata de un derecho real. Su fuente orgánica es el rey, teniendo en cuenta que el rey reina legislando.
Obviamente no lo crea él, sino otros (delegación), por ej, el Consejo de Indias, quien recibía informes/peticiones y conocía
las materias indígenas. Este consejo sugiere al monarca las normas a dictar. Ellos redactan y el rey firma.
El rey igualmente delegaba la autoridad de dictar normas vinculantes hacia otros órganos, por ej, en Chile el gobernador
tenía esta capacidad de dictar normas. Por otro lado, Chile en materia judicial se encarga la Real Audiencia quien también
puede dictar normas dentro de sus facultades. Estas normas son para el ámbito jurisdiccional que le corresponde.
2. Es un derecho legal. Su fuente formal es la ley, siendo un derecho un derecho legislado.
Legislación emanada de la monarquía:
i. La real provisión: regulación norma solemne dictada sólo en ocasiones espaciales. Por ej, el nombramiento del
virrey.
ii. La real cédula: regulación cotidiana. Alto número.
Las leyes normalmente son manuscritas, y cuando se dictaba una norma, el original de esa norma se mandaba al
destinatario o a quien la norma iba dirigida: se enviaba en dos barcos distintos (por seguridad), pero en España se dejaba
una copia que tenía nombre de cedulario (estas normas eran reales cédulas).
¿Cómo se distinguen? Por asuntos formales.
Reales provisiones: El texto empieza por el nombre del rey. Se hace el dictado, se colocan todos los títulos que tenía el
rey.
Reales cédulas: Se colocaba sólo “el rey” y venía texto normativo.
Legislación emanada en América:
i. Autoacordados.
ii. Bandos, surgen de los municipios. Forma de crear el derecho por las municipalidades. Aunque también pueden
surgir del gobernador (bandos de buen gobierno).
¿Esta legislación aplica?: La ley se acata pero no se cumple. El rey dicta normas a través de lo que conoce por informes
(que personas le hacen, de acuerdo a sus intereses de una manera distinta).
Entonces se crea un mecanismo jurídico para que la norma no se cumpla si fue dictada con información incompleta o
falseada. Se suspende la aplicación de la ley en cuanto se viera la verdadera realidad por el Consejo de Indias.
La ley se acata, le muestran acatamiento al rey (besaban su nombre en la ley, se la ponían en la cabeza), pero no se
cumple. Pueden redactar un recurso de súplica al rey mostrando razones de por qué la ley era inconveniente. Si esta no
era cambiada, esta ley sí o sí tenía que aplicarse.
La única excepción de leyes que se acatan y se cumplen sí o sí eran las normas que establecían derechos a favor de los
indígenas, estas no podían ser suplicadas.
Respecto a la costumbre
En Castilla era una importante fuente del d°. Sin embargo, en el ordenamiento de Alcalá la costumbre no figura en el orden
(en ninguna parte). En un ppio, es llamada a no tener mayor importancia, puesto que la política legislativa de la monarquía
iba en otra dirección.
Sin embargo, revivirá como fuente del derecho en América, especialmente en el siglo XVI. Es derecho pero oral que se
transmite de g° en g°. La costumbre puede ser de tres modos distintos:
a. Costumbre secundum legem. Según la ley. Tendrá el respaldo incluso del monarca, puesto que siga la ley.
b. Costumbre praeter legem. Al margen de la ley, es decir, aplica cuando no hay ley, llenando el vacío.
También se ve respaldada por el derecho (el monarca).
c. Contra legem. Contraria a la ley, a lo que prescribe la norma escrita. El monarca no la respalda, pero la
doctrina sí.
Las sentencias no representaban fuentes del derecho. Sí vinculaban al juez y a las partes del juicio, pero no creaban
derecho, lo que hacían era aplicar el derecho.
En el arbitrio judicial cabía la posibilidad de que el juez pueda crear derecho, por el margen de libertad dado para la
aplicación de la pena (permitía aplicar penas más leves o graves, dependiendo de lo que el juez considere justo). En ese
espacio, los jueces tenían alguna capacidad para moverse creando indirectamente soluciones de justicias no contempladas
en la ley.
Se entiende que a través de la ley el monarca está hablando directamente con el destinatario, pues la ley el instrumento a
través el cual el rey se relaciona directamente con alguien en concreto (gobernador, fiscal, obispo).
3. Derecho casuista (circunstancial). Resuelve un problema específico y concreto, destinándose a un
protagonista en particular. La realidad americana es muy distinta a la castellana.
Un derecho casuista trae consigo la consecuencia: abundancia legislativa, provocando la falta de conocimiento del mismo
(derecho que no se conoce no se puede aplicar).
Los castellanos venían fijando su derecho con Recopilaciones, misma modalidad que vendrá a aplicar al derecho indiano.
Recopilaciones parciales (sólo de un lugar), recopilaciones especiales (sólo de cierto tipo de normas). A través de
a. Recopilaciones públicas.
b. Recopilaciones privadas. A finales del siglo XVI, Cedulario de Encinas o Cedulario Indiano: Diego
de Encina reúne Cuatro tomos, de legislación o reales cédulas de América. Este sujeto es
perteneciente al Consejo de Indias.
RECOPILACIÓN DE INDIAS (1680): Finalmente se emprende una tarea oficial, surgiendo la Recopilación de leyes de los
Reinos de las Indias. Válida para toda América, intento de carácter general.
Recopilación sistemática, no cronológica, son agrupadas por materia y se hace refundición de diversas leyes que refieren
a una misma materia para recopilar sólo un texto, pero haciendo presente cuáles son los autores reyes en específico. Las
leyes particulares y casuista cuando se integran a la recopilación se vuelven grales o válidas para toda América.
El problema de todas las recopilaciones son que siguen existiendo más leyes según pasa el tiempo, por lo que se trabaja
en una nueva recopilación de Indias, que nunca se terminó.
4. Derecho concreto, muy apegado a la realidad. Significa un medio eficiente para resolver los problemas
prácticos.
5. Derecho generalizadamente referido al derecho público, respecto a las autoridades y sus competencias.
Generalizadamente no exclusivamente, puesto que hay que CONSTRUIR el gobierno de América,
refiriéndose a los órganos y sus autoridades.
Esto es a causa de que el América se incorpora accesoriamente a Castilla, por lo que le aplica el derecho público constituido
en Castilla. En materias de derecho privado regía la legislación castellana.
No fue EXCLUSIVAMENTE derecho público: Situación nueva en la época española. Los conquistadores se venían hacia
América, y morían aquí: debían entregarle a sus legítimos herederos la herencia, pero no estaban aquí en América. Se
crea la Institución de los bienes de difuntos.
Fue necesario regularle, entonces el derecho indiano sí reguló materia de derecho privado, como ésta. Pero fueron las
mínimas (por la incorporación accesoria).
6. Su fundamento será el derecho romano. Si bien es cierto que las realidades son indianas, las categorías
jurídicas de las instituciones americanas son reguladas son las categorías del derecho romano.
Con estas categorías se aproximan a las cualidades americanas y las regulan. En consecuencia el derecho indiano es una
expresión más del derecho común (así llegará a lugares donde la romanización no llegó, América).
Valentina Barros Araya.
Historia del derecho II. Prof. Carlos Salinas.
7. Carácter abiertamente proteccionista que tuvo hacia los indígenas. La Reina Isabel prohibió que a los
indígenas se les hiciera esclavos, marcando diferencia notable con la monarquía portuguesa, pues eran
esclavistas.
*los esclavos eran los negros.
Se les daba postnatal a las indígenas, vacaciones de 40 días. La situación laboral de los Castellanos era mucho más dura
que la situación laboral de los indígenas de América.
Orden de aplicación del derecho indiano: Sigue aumentando, complicándose, etc. Hay que determinar un orden
establecido para la aplicación de este.
El orden del ordenamiento de Alcalá se viene a complicar con el derecho indiano.
Para aproximarnos debemos tener en cuenta: ppio de que la ley especial prevalece por sobre la ley general; la ley posterior
prima por sobre la ley anterior.
1764:
1. Derecho real.
a. Derecho indiano, pues es el especial y prevalece.
i. Derecho indiano sólo para Chile. Especial.
ii. Derecho indiano general post recopilación de Indias.
iii. Derecho indiano general, encontrarse en la Recopilación de Indias.
iv. Derecho indiano general anterior a la Recopilación de Indias.
b. Derecho castellano en su subsidio.
i. Derecho castellano especial.
ii. Derecho castellano post- Nueva Recopilación.
iii. Derecho castellano Nueva Recopilación.
2. Derecho de los fueros.
a. Fuero Juzgo.
b. Fuero real, con las leyes nuevas y del estilo. Aquí la doctrina incorporará el derecho indígena.
3. Las siete partidas.
4. Rey.
Este será uno de los problemas a la que la codificación vendrá a poner solución.
Lección 4: CODIFICACIÓN
Escuela de los iusracionalistas: Fuera de España está comenzando a desarrollarse la cuarta escuela de derecho, los
iusracionalistas. Su producto será los códigos de codificación, nueva manera de fijar el derecho.
El iusracionalismo es la aplicación al derecho del método desarrollado por los racionalistas al estudio del derecho. El
avance que tendrá el derecho estará empujado por el aporte de la filosofía, la que también señala como centro que “sólo
la razón es suficiente (…)”.
Se caracterizará y su diferenciación será porque sólo utilizan la razón y sólo ella, exclusivamente. Construirán un sistema
de derecho a partir del derecho natural, y no necesitarán nada más que la razón para descubrirle.
En consecuencia, no hay que analizar la sociedad y descubrir en ella los ppios del derecho.
Aunque sólo basta la razón, también trabajarán con el corpus. No obstante la idea de la autonomía de la razón, la escuela
se sitúa en la corriente doctrinal que vincula a todas las escuelas del derecho.
Con la palabra codificación designaremos dos cosas distintas:
A. Período histórico que abarca un número determinado de años.
B. El trabajo concreto de redactar códigos.
La palabra codificación es nueva o neologismo, no viene de Roma. La utilizará por primera vez Jeremías Bentham, jurista
inglés.
Sin embargo, la palabra código NO es nueva. Significados que ha tenido la palabra código:
Teniendo en cuenta que antes no existía el papel, y con su surgimiento se le llama código/codex/codici a:
Valentina Barros Araya.
Historia del derecho II. Prof. Carlos Salinas.
a. Occidente, formato editorial del libro cualquiera fuera su contenido. Libro en sentido general.
b. Oriente, se reconduce al llamado libro actual, pero con contenido de leyes (con el código Teodosiano).
Con el movimiento de la codificación en occidente, significará también libro de contenido jurídico o derecho. Característica
que tienen los códigos:
1) Trata de recoger contenidos jurídicos. Aunque obviamente recoge leyes, no sólo son leyes, sino también por ejemplo
doctrinas. Respecto a las doctrinas, hay un proceso del material (operaciones codificadoras) y llegan a lo que
conocemos como código. En este sentido, se recoge el contenido doctrinal pero se cambia el lenguaje en que está
escrito.
2) La fuerza vinculante de las normas se da por el estar en el código (allí comienza su vigencia).
3) Mito de la codificación: Los legisladores pretenden abarcar todo el derecho, tiene pretensión de onmnicomprensividad,
y esta hay que entenderla de dos maneras distintas:
a. Recoger todo el derecho o recoger toda una rama del derecho.
b. Que todos los problemas a surgir en la rama específica estén solucionados en el código, ya sea directa o
indirectamente con la interpretación legal.
4) Son sistemáticos interna y externamente de los contenidos normativos incluidos. La específica novedad es la
sistemática axiomática, complementando la anterior.
5) Utiliza un lenguaje breve, preciso, claro y cuyas fórmulas manifiestan verdades que hay aceptar y seguir. No hay
argumentación ni razón de la ley, sino sólo la prescripción normativa. Las razones, aunque sí existen, no están
expresadas en el texto. (pueden ser extensos en nombrar la norma, pero no en explicarla*).
6) Abstracción de la solución. No se refieren a soluciones específicas, sino generales y válidas para todos.
Comparación
Período de la fijación del Derecho en Chile (1822-1855): Inicia un proceso de reflexión en 1822 con el discurso de O’Higgins
que termina en diciembre de 1855 cuando se promulga el Código Civil Chileno (1º cuerpo fijador).
I. Planteamiento de la fijación (1822-1840). Comienza con el discurso de O’Higgins y termina con la presentación
de proyecto por Andrés Bello.
O’Higgins quiere tomar los cinco códigos célebres (ya vigentes en Francia, que había comenzado su codificación en 1805),
traducirlos y hacerlos chilenos. Tener en cuenta que el código francés (y el derecho de cualquier sociedad) es producto de
la cultura de esa sociedad, y la cultura chilena es distinta. Esto imposibilitaba traer los códigos célebres a Chile.
El término de este período es con un discurso de Bello, ya senador, donde propone creación de una comisión codificadora
para hacer un código de derecho civil. Este proyecto abre el 2º período, donde ya se comienza a trabajar en un modelo
codificador concreto.
Características del período
➢ Se toma conciencia del estado caótico del derecho vigente en Chile.
➢ Como todo proceso fijador, está nutrido por una fuerte crítica al derecho vigente, que pone en evidencia
los defectos del d° e implícitamente muestra el ideal de derecho al que se aspira.
La crítica es de tipo interna y externa, aunque al derecho privado la más intensa fue la crítica externa: aunque se reconoce
la bondad de los contenidos, se critica la forma en que el derecho se está presentado. Por ej, critican la forma racional y
por tanto extensa de las 7P.
*sin embargo, en el derecho público será ppalmente crítica interna sobre la cantidad de leyes.
Como el contexto en Chile es rural y no hay un grupo burgués potente, sino hay uno reducido (extranjeros radicados en
Valparaíso por ser el puerto), ellos serán los que harán una crítica interna al derecho. Siguiendo esto, se dictarán dos leyes
de prelación de crédito, respecto al orden en que se pagarán las deudas en caso de quiebra.
➢ Se pondrán sobre la mesa distintos proyectos fijadores.
o Traducción: Dictación de los cinco códigos célebres.
o Recopilación: Seguir con la fijación que Chile había seguido desde los primeros momentos: la
nueva recopilación.
o Consolidación: Tomar las 7P y usar las cosas que nos sirven e interesan, pero las normas que no
aplican en Chile eliminarlas. Escribirlas en castellano actual, y eliminar la argumentación lógica
que traían consigo (sólo dejar el texto legal).
o Codificación: Sentar el derecho bajo la base de la nueva modalidad.
▪ Codificación basada sólo en principios.
▪ Codificación teniendo a la vista los códigos que ya existen.
➢ Ninguno de los proyectos fijadores se llevará a cabo.
Sin embargo, en 1833, Andrés Bello tendrá conversación con Portales (escéptico a una codificación iusracionalista en
Chile). Según Bello, como ya se codificó el d° público (con la Constitución de 1833), hay que codificar el d° privado, y
comienza por su cuenta a redactar un Código Civil, orden: libro III sobre d° de sucesión, libro de obligaciones y contratos,
título preliminar.
Presenta allí el proyecto de ley en el Senado para que se cree una comisión codificadora, que trabajará sobre textos
concretos que Andrés Bello presentará.