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Historia del Derecho II

Profesor Italo Merello Arecco


Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
PRIMERA SECCIN: Universidad de Bolonia, Glosadores y Comentaristas
Con el advenimiento de las cruzadas y las guerras constantes en el Imperio Romano
Oriental comenzar una reiterada huda de sabios desde Constantinopla hacia occidente, lo
que unido a la finalizacin del pensamiento medieval conllevar al redescubrimiento del
Derecho Romano; lo cual, precisamente se dar en Bolonia, exactamente en el S XI
momento en el que occidente se reencuentra con el Derecho Romano a raz del Corpus Iuris
Civilis. Este redescubrimiento fue principalmente por dos vas: (i) Se reconstruyeron los
textos del C.I.C. en su versin ms prxima y (ii) se organiz una enseanza comprensiva
a partir de ellos, con la que se buscaba esclarecer su contenido.
Cabe destacar antes que todo, la diferenciacin entre los autores materiales y
oficiales del C.I.C. La primera se basa en una serie de comisiones creadas por Justiniano,
quien puso a su cargo a Triboniano y estaban compuestas por: (i) Profesores de derecho de
las escuelas orientales (Brito y Constantinopla), (ii) distinguidos abogados de Bizancio y
(iii) funcionarios de palacio. Todos ellos encargados del acopio, seleccin e interpolacin
de los distintos textos jurdicos analizados.
Para sus re descubridores posey vital importancia en dos aspectos: (i) Fue la mayor
fuente de conocimiento del Derecho Romano y (ii) sirvi como base y fundamento del
derecho de occidente desde Bolonia hasta la poca moderna
Antes de Bolonia y debido a la realidad social, econmica y cultural era necesario
poco derecho el cual se entenda como rido de juristas, de ciencia jurdica y de escuelas de
derecho. Pero con la reconstruccin del rgimen urbano, la actividad mercantil y la naciente
jurisprudencia a raz del redescubrimiento del C.I.C. fue necesaria una regulacin mucho
ms seria de la vida, lo que se tradujo en: (i) Reaparicin de juristas (glosadores y
comentaristas), (ii) reaparece la ciencia jurdica y aparecern grandes tratados de derecho y
(iii) el derecho conquista independencia autnoma como objeto o materia de estudio, como
campo de reflexin.
Recepcin del Derecho Romano Jistinianeo
Por recepcin se entiende la expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo
que se produce en occidente a partir del S XI; primero de forma terica y luego prctica.
Muy relacionado a esta temtica se encuentra el fenmeno medieval del nacimiento de las
universidades. En estas universidades vamos a diferenciar los Ultramontanos (ms all de
Los Alpes) de los Citramontanos (dentro de Los Alpes, precisamente italianos de hoy).
1. Recepcin Terica: Expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo como
materia de enseanza y aprendizaje. Principalmente dado en las universidades; esta
recepcin es dirigida a profesores (glosadores) y estudiantes. En todas las dems

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universidades se us el mismo mtodo y libros que en Bolonia debido a que no
existi un derecho oponible al Romano Justinianeo.
2. Recepcin Prctica: Expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo como el
criterio llamado a regular las relaciones jurdicas de las personas (sus sedes de
anclaje son los tribunales, las notaras, etc.)
Es preciso destacar que la recepcin terica fue ms rpida que la prctica, pues la
prctica tuvo que enfrentarse al derecho tradicional o en Italia, al derecho estatutario
(fueros locales).
Factores Expansivos
Aquellas razones o motivos generales que explican el fenmeno de la recepcin del
Derecho Romano Justinianeo son diversos, entre ellos podemos encontrar:
1. Polticos: El ideario poltico de la restauracin del antiguo Imperio Romano
(restitutio imperi). La restitutio se refiere a que los emperadores del Sacro
Imperio Romano Germnico se crean herederos o continuadores del Imperio
Romano. Adems de esto, el Derecho Romano Justinianeo posea un carcter
absolutista, por lo que acomodaba de sobremanera a los emperadores del Sacro
Imperio Romano Germnico. Por ejemplo; a Innerio se le otorga la Orchendi
para ensear el derecho, concedido por el emperador por su xito
2. Econmicos: Aproximadamente hasta el S. XI la realidad socioeconmica de
occidente haba sido agraria, lo que haca dbil y casi inexistente a la burguesa.
Pero a partir de ste siglo la economa se expande, se fortalece la moneda y la
burguesa. El Derecho que exista se hizo insuficiente para amparar esta nueva
realidad socioeconmica. Todo tiene solucin y al burgus siempre le interes el
factor seguridad.
3. Cultural: No se saca nada teniendo un gran derecho si por otro lado no hay
sensibilidad intelectual para percibirlo. El hombre de occidente fue ms rstico
hasta aquel momento.
Cabe destacar que existan los reinos exentos del Imperio como los reinos hispanos,
franceses, britnicos, etc. De comienzo es de rechazo la actitud que stos tienen respecto
del Derecho Romano Justinianeo, tanto as que, se rechaz la enseanza de ste en sus
universidades bajo la mxima de que El Rey es Emperador en su Reino.

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Los Glosadores
Aquellos que manejaban Bolonia se dividirn en Glosadores (S. XI XIII) y
Comentaristas (S XIII XV)

Glosadores: Grupo o escuela de juristas que aparecen en el S XI, los cuales se


encuentran vinculados principalmente a la recepcin terica del Derecho Romano
Justinianeo. sta denominacin es otorgada por el mtodo de anlisis de texto que
usan con el Corpus para aproximarse al estudio. No puede entenderse al glosador
como sujeto nico de Bolonia
Glosa: Mtodo de anlisis de textos cuya finalidad consiste en aclarar el
significado de las palabras o trminos de un determinado pasaje o trmino y hacer
tambin una explicacin de l. Es decir, de hacer ms inteligible lo que dicen los
libros de la compilacin. Las glosas se realizaban en el mismo texto glosado, ya sea
interlineal o marginal.

El Corpus Iuris Civilis representa para los Glosadores y Comentaristas, el derecho


por excelencia, es un regalo de dios que ha hecho a los hombres, se suscita una actitud de
total veneracin. La misin de la razn es divulgarla y superar las aparentes
contradicciones, deban cambiarlo. Es una actitud propia del saber medieval y que se
manifiesta como una actitud metodolgica llamada Principio de Autoridad.
Este Principio de Autoridad se entiende como la adhesin de la mente a un texto
de un autor, como si ste fuera forma de fe. La mente debe partir su proceso, apoyado en el
texto. La mxima anteriormente mencionada entra en crisis a partir del renacimiento y
muere con el racionalismo del S XVIII. Cuando los Glosadores o Comentaristas vean
alguna dificultad, decan que no se deba a Justiniano, la culpa era de ellos pues el texto es
una obra perfecta, por lo que tampoco se fijaron en buscar las interpolaciones; adems que
el texto entrega una apariencia de total armona.
Los Glosadores difundieron el Derecho Romano Justinianeo de diferentes formas:
1. Sumas: Versin resumida y sistemtica del C.I.C. o de alguno de sus libros. Obras
con mucha difusin tanto en la ctedra como en la prctica. Las sumas operaron
como medios importantes de expansin del D. R. J. Ejemplos:
A.- La Suma Codici de Azo: la cual fue una Suma relativa al cdigo de Justiniano
elaborada por el Glosador Azo en Bolonia alrededor del S XIII.
B.- Lo Codi: En lengua provincial es El Cdigo. Es una versin del Cdigo hecha
en el sur de Francia por un autor desconocido cerca del S XII

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C.- Liber Pauperum: El libro para los pobres, esta Suma ve la luz en Inglaterra, su
autor es el Glosador Italiano Vacario. Resumen del Digesto y el Cdigo en el S XIII.
2. Quaestiones: Un listado de problemas jurdicos, donde se indican los diferentes
criterios de solucin que los autores o doctores, daban a estos problemas.
3. Brocardos: Mximas o aforismos jurdicos desde el punto de vista literario.
Principios de derecho explicados de forma clara para su entendimiento.
Los Glosadores fueron demasiados; Innerio fue considerado el primer gran glosador,
son famosos los cuatro discpulos: Martino, Jacobo, Hugo y Vlgaro; pero tambin estos
tuvieron generaciones y generaciones de discpulos (al ser derecho de juristas tendr su
apogeo y decadencia). Estos juristas particulares no tienen una directriz por lo cual cada
uno tiene su manera de ver las cosas; en consecuencia, las opiniones en las glosas no eran
todas convergentes generalmente eran divergentes y contradictorias. La actividad glosadora
se desvirta de su propsito primario, el era esclarecer y hacer inteligible el Derecho
Romano Justinianeo, pero al ser tantos, ocurri todo lo contrario.
Se lleg a extremos tales de glosar las propias glosas, lo que produjo un caos y
confusin en la inteligencia de los libros justinianeos. La actividad glosadora cre un clima
de inseguridad e incerteza jurdica, lo que seguir hasta la elaboracin de los cdigos de la
codificacin que sustituir a la tradicin Boloesa.
Francesco Acursio: Es sin lugar a duda el ms grande, pero el ltimo de los
glosadores boloeses. Con Acursio la actividad llega a su ms alto nivel, pero tambin a su
fin, a partir de ah, nacen los comentaristas. Fue estudiante Citramontano de la universidad
de Bolonia, tambin profesor. Su obra fue monumental y se le conoce con el nombre de la
Magna Glosa o simplemente La Glosa. Si se deca que La Glosa deca, se refera a esta.
La Magna Glosa: Recopilacin, seleccin y ordenamiento de toda la tradicin
glosatoria boloesa llevada acabo por el Glosador Acursio en el S XIII en Bolonia.
Comenz en su poca de estudiante y termin luego del retiro. Es monumental por el porte
pues debi trabajar sobre ms de cien mil glosas adems del talento puesto.
Esta Magna Glosa facilit el conocimiento y manejo de la tradicin glosatoria, ya
no hubo necesidad de mirar otras glosas; entonces como consecuencia de lo anterior hizo
caer al olvido a los dems glosadores. Se empez a entender que las opiniones que Acursio
daba zanjaban controversias en el foro; sus opiniones prevalecan y esto por la gran
autoridad atribuida a su persona. Aquellos fragmentos o pasajes del C.I.C. que no fueron
glosados por Acursio se consideraron como drecho no vigente lo que no reconoce la
glosa, no lo reconoce el tribunal Por ltimo es menester destacar que esta obra oper
como Cdigo Doctrinario durante cinco siglos en el foro europeo

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En resumidas cuentas podemos decir sobre Los Glosadores lo siguiente:

Descubrieron el C.I.C. de Justiniano para occidente


Reconstruyeron los libros en su versin ms prxima a como salieron de
Justiniano
Se forzaron por hacer inteligible y comprensible el C.I.C.
Le confirieron al derecho un puesto autnomo e independiente como materia
de enseanza y aprendizaje
Fueron importantes agentes de la recepcin terica del Derecho Romano
Justinianeo
Los Comentaristas

Escuela o grupo de juristas que aparecen en Bolonia en el siglo XIII y estn


vinculados principalmente a la recepcin prctica del Derecho Romano Justinianeo. Su
nombre es otorgado a partir del tipo de anlisis de texto que estos tienen sobre el C.I.C.
Existe un preludio a la aparicin de comentaristas boloeses en Francia en el S XIII
aproximadamente, los cuales nacen en Orleans. Los ms connotados fueron Pierre de
Belleperdie y Georgus de Ravigny, su discpulo fue Cinno de Pistoia el cual export de
Francia a Italia la tcnica del comentario. Tuvo dos tremendos discpulos: (i) Brtolo de
Sassoferrato y (ii) Baldo de Ubaldi.
El comentario es un mtodo de anlisis de textos que se caracteriza por el empleo
de la argumentacin de tipo escolstica (el mtodo escolstico se basa en dar un largo
rodeo sobre la materia o cuestin que se trata. Su parte medular es la disputa y el debate; el
autor del comentario expone su opinin y la enfrenta con la de otro, es el smil de un campo
de batalla pues saldr victoriosa la opinin del autor del comentario).
Caractersticas
1.
2.
3.
4.

El planteamiento de la opinin o problema que se analizar


Distintas soluciones que otros comentaristas dan a esa cuestin o problema
Solucin u opinin que el autor considera la cierta y justa
Defensa del autor del comentario hacia su escrito propuesto y el rechazo o
impugnacin de las otras soluciones ofrecidas.
5. Los instrumentos de organizacin dialctica sern las definiciones, el silogismo y la
retrica.
Este modelo argumentativo subsisti al derecho hasta aproximadamente la creacin de
los Cdigos de la codificacin por los iusnaturalistas.

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Es menester en este instante revisar ciertas diferencias esenciales entre ste grupo y sus
predecesores
COMENTARISTAS
A partir del S XIII hasta el XV
ltimo comentarista: Baldo de Ubaldi
El comentario va separado del texto original

GLOSADORES
Desde el S XI hasta el XIII
ltimo Glosador: Francesco Acursio
La glosa se encontraba en el mismo texto
glosado
La tcnica de anlisis es separada al texto en Tcnica de anlisis muy unida al texto
cuestin
analizado
Crean derecho a partir del texto comentado Solo buscaba explicar
como obra independiente
Los comentaristas trabajan sobre grandes El Glosador analiza y glosa fragmento por
unidades temticas
fragmento
Su desempeo se vincula a la recepcin Se vinculan principalmente a la recepcin
prctica del derecho
terica del derecho
A saber, no solo se preocuparon del derecho Solo estudiaban el derecho romano y el
romano o cannico, si no que tambin del cannico
derecho estatutario
*El derecho estatutario era aquel que tena real aplicacin y vigencia en la prctica,
pero al momento de que los glosadores y comentaristas llevaron el derecho romano a la
prctica, se toparn frente a frente.
Derecho Estatutario: Es el nombre que recibe en Italia el derecho de las entidades
singulares o particulares. Villas o ciudades, gremios o corporaciones, el de las
universidades, etc. Es el equivalente al derecho de los fueron locales o municipales
Derecho Romano
Es visto como un dogma, su vista es ms
terica
Justificacin de valor y vida
Visin de devocin
Buscaban que se impusiera como derecho
aplicable y vigente

Derecho Estatutario
Posee una valoracin prctica
Justificacin por el empleo prctico
Se acepta pues es el que rige
Se acepta a regaadientes

Los comentaristas no desechan el derecho estatutario, de alguna manera integran


ambos derechos, pero reduciendo al derecho estatutario a su ms mnima expresin. Las
relaciones que pueden existir entre el Derecho Romano Justinianeo y el Derecho Estatutario
son diversas y se configuran en cuatro tipos de situaciones:
1. La solucin dada por el Derecho Romano Justinianeo sea igual a la del Derecho
Estatutario

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2. El Derecho Romano Justinianeo ante cierta situacin presenta una solucin que en
el Derecho Estatutario calla totalmente
3. El Derecho Romano Justinianeo calla o no ofrece solucin a un caso que si le otorga
el Derecho Estatutario. Aplicando de mala gana este derecho
4. Ambos ofrecen criterios de solucin diferentes ante mismo problema
Bajo esta ltima situacin es totalmente mencionar tres principios que se usaron
para dirimir el derecho aplicable:
i) El derecho especial prevalece por el general
ii) El estatuto odioso se interpreta restrictivamente (odia restringit) (Estatuto
odioso: aquel que estableca criterios distintos del Derecho Romano Justinianeo
y poda darse en tres aspectos: (a) En caso de vaco, (b) Que la solucin sea
oscura y (c) Que la norma sea ambigua)
iii) En defecto del derecho especial (Derecho Estatutario) se aplica subsidiariamente
y de manera general el Derecho Romano Justinianeo. En la prctica estos
papeles muchas veces se invertan.
Desde el S XIII hasta la aparicin de la codificacin el derecho comn primar en
occidente
Derecho Comn
El Derecho Comn es un sistema jurdico conformado por el Derecho Romano
Justinianeo y el Derecho Cannico, tal como lo entienden e interpretan los juristas. Con el
propsito de tener aplicacin universal, en defecto de los derechos estatutarios y que tuvo
vigencia hasta el aparecimiento del movimiento de la codificacin.
i) Es un derecho de juristas, los cuales parten apoyndose en el C.I.C. o en el
Derecho Cannico; pero aquello que se aplica y adquiere vigencia son las
interpretaciones de los juristas sobre estas obras
ii) Es un derecho controversial y argumentativo, ofrece muchos problemas de
solucin a un mismo casi. Esta fue la gran miseria del derecho comn, se crea
un clima de incerteza jurdica.
iii) Es un derecho supranacional, este derecho se difunde o expande por todo el
continente
iv) Derecho casuista, pues en general todos los derechos de juristas son casuistas.
Respuestas a casos o hiptesis que muestra la experiencia
El no estar supeditado a una doctrina mayor, lo llevaba a diversificar todas las
opiniones. El juez es el ms desfavorecido con esto pues no tena directrices que seguir, es
la nica vez que el juez est perplejo ante tanta respuesta. No se rehuy al problema,
intent superar con algn xito; lo que nos lleva a la opinin comn de los doctores.

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Opinin Comn: Mecanismo creado por el propio derecho comn para poner fin al
estado de incerteza e inseguridad jurdica; cuya solucin fue dar carcter vinculante a la
opinin concordante de la mayora de los juristas o a la opinin de uno solo de stos que
gozara de gran fama o celebridad (entre los glosadores prevaleca la opinin de Acursio
v.g.). Este fue un remedio mediante eficaz cuando el Derecho Comn solo exista en Itaia,
pero al momento de su expansin y conversin en fenmeno europeo, naturalmente el
mecanismo result irrisorio. La opinin comn se sustenta de la siguiente manera: (i)
Comn es aquella dada por varios juristas, (ii) ms comn supone un nmero mayor de
intrpretes y (iii) comunsima hace alusin a una opinin prcticamente invariable entre los
jurisprudentes de la poca
Derecho Cannico Clsico o Bolos
Hacia fines del S XI, el Estado del Derecho Cannico era catico y confuso, pues la
ltima gran obra general haba sido elaborada por los Visigodos (La Hispana por Isidoro de
Sevilla en el S VII en el reino Hispano Visigodo), por lo cual, pasaron seis siglos de
acumulacin de material de Derecho Cannico, que no estaba recogido en una obra
unitaria. En un gran volumen se encontraba desperdigado, inconexo, lo que llev a su
dificultad de conocer y manejarlo. Por ltimo al Derecho Cannico Bolos se le conoce
como Derecho Cannico Clsico, sta es la poca donde alcanza su mayor nivel de
perfeccin prctica
1) Estaba fuertemente influenciado por el derecho romano
2) El Derecho Cannico adquiere autonoma o independencia como materia
jurdica. Esto pues se logr separar la biologa de la moral
3) En esta poca aparecern grandes obras como: (i) Decretos Graciano (1140),
(ii) Las Decretales Fray Raimundo de Peafort (1234), (iii) Liber Sectus
fines del S XIII y (iv) Liber Septimus principios del S XIV
Surge la necesidad de aglutinar este Derecho Cannico, por lo que aparece Graciano
que crear una gran obra unitaria de este derecho, dndose por nombre Concordancia de
los Cnones Discordantes, pero esta obra se conoce vulgarmente como El Decreto. En
esta obra no solo se usan los concilios, sino todas las fuentes del Derecho Cannico, pero
adems en l; Graciano expone su propia opinin o criterio. Esta obra es de carcter
privado pero se usaba en universidades y tribunales con carcter oficial. En el ao 1234 el
pontfice Gregorio primero promulga Los Decretales, el destinado es un Frayle domnico
cataln, es todo aquel material va fuera del decreto de Graciano.
Posteriormente se publica el Liber Sectus y Sectum, llamados as pues Los
Decretales que posean 5 libros y estos llegaron a complementarlo. Nacen as los decretistas
y decretalistas (glosadores y comentaristas de cada uno)

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Todos estos escritos y obras se los llama C. I. Canonici. Tuvieron aplicacin y
vigencia hasta el ao 1917 donde Benedicto XV promulga el primer cdigo de derecho
cannico, el que recoge mucho material del Canonici.
SEGUNDA SECCIN: Humanismo Jurdico
El humanismo en general puede entenderse como Aquella corriente intelectual que
aparece en Europa en el S XIV y que se caracteriza por la gran admiracin hacia el mundo
clsico griego y romano y por adoptar una actitud crtica contra los valores culturales de
la edad media. La admiracin greco-romana es el punto central en el humanismo, los
primeros fueron literatos (prosistas y poetas) tradicionalmente se considera a Petrarca como
el primer humanista
Entonces el Humanismo Jurdico se configura como una escuela de juristas que
aparecen despus de los comentaristas y presentan una conducta diferente a la tradicin
jurdica boloesa; cuyo objetivo es leer correctamente a los autores clsicos greco-romanos
(Homero, Eurpides, Cicern, Tito Livio, Sneca), lo cual quiere decir leerlos en sus textos
originales y genuinos tal como salieron de ellos. Las obras circulantes eran de dudosa
fidelidad, lo que llev al aprendizaje del griego y el latn usado por Cicern, Tito Livio o
Sneca; derivando en la bsqueda de manuscritos.
La cuna del humanismo fue Florencia, esto pues posea una inusitada prosperidad
econmica. Adems de ser receptora de incontables sabios bizantinos que emigraron luego
de la cada del imperio oriental, estos bizantinos llevaron la lengua griega atrados por el
poder y admiracin que posean los Medici.
La actitud crtica a los valores comienza en la poca moderna con el hombre
adoptando una actitud espiritual distinta. Adquiere confianza en su inteligencia y capacidad
pues se libera de sus ataduras, manifestndose en el campo de la cultura en el obviar el
principio de autoridad, pues a partir del humanismo se valorar la bsqueda personal al
margen del principio de autoridad. El campo artstico es el ms beneficiado, mientras que
en la literatura se inaugurarn las biografas de grandes personajes. Esta confianza vuelve
soberbio al hombre, que adopta una visin crtica y de reproche hacia la cultura del pasado,
el humanismo se atreve a impugnar muchas reglas y principios que en el pasado se haban
considerado como dogma.
Logrando una definicin ms acabada, al Humanismo Jurdico lo podemos encausar
como una escuela de juristas que aparecen en Europa en el S XVI que se caracteriza por
sentir una gran fascinacin por el derecho clsico romano, adoptando una actitud crtica
ante el derecho de la tradicin boloesa

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i) La principal tarea ser reconstruir el derecho clsico romano. Esto lo hacen
abandonado el C.I.C. no obstante de las grandes crticas que estos juristas
hicieron contra l
ii) Al ser los principales textos clsicos parte del C.I.C. los juristas humanistas
operarn a la inversa de lo hecho por Justiniano, le quitarn las interpolaciones
que llevaron a cabo las comisiones sobre el material clsico seleccionado para
elaborar el corpus.
El mtodo para descubrir fue la comparacin de lo que deca el C.I.C. con otros
antecedentes de mayor genuinidad, de cuyo examen se nos permite conjeturar la
presencia de interpolaciones en la obra justinianea. La comparacin fue: (i)
Filolgica en cuanto al lenguaje del C.I.C con el de la poca que se le atribuye al
texto, (ii) histrico al contrastar un pasaje con su realidad histrica y (iii)
estilstico cuando se compara la redaccin del C.I.C. con el carcter atribuido al
texto.
Actitud Crtica: Es aquella que se tuvo contra distintas personas o entidades:
i) Justiniano: Crtica de ser el autor oficial de la barbarie que signific destruir el
derecho clsico romano a travs de las interpolaciones
ii) Comisiones: El haber sido autores materiales de ese acto de incultura jurdica
que signific destruir el derecho clsico
iii) CIC: Haber sido el producto donde se consum la destruccin del Derecho
Clsico Romano
iv) Glosadores y Comentaristas: Ignorar el griego y el latn clsico, sentir
admiracin y devocin por una obra que no la mereca y crear una atmsfera de
inseguridad jurdica.
El humanismo jurdico nace en Italia, se dice que Andrs Alciaco fue el fundador,
sin embargo no hubo gran difusin debido a la influencia boloesa. Esta corriente alcanza
su mayor esplendor en Francia y Holanda.
Existe un grupo de exponentes que mostr un inters y preocupacin sistemtica
respecto del derecho, que busc aclarar y simplificar el derecho romano. Hacerlo entendible
y manejables pues se top con un derecho riqusimo pero altamente inseguro. Para lograr
este propsito se ech mano a la sistemtica dialctica como manera de exponer y
presentar el derecho.
La palabra sistema proviene del griego que significa conjunto. Se entiende una
modalidad de orden consistente en reunir armnicamente un conjunto de cosas o elementos
que integran una determinada materia, de conformidad a ciertos criterios y principios
(Sistemtica dialctica: modalidad de orden expositivo del derecho, empleando para ello
las categoras de gnero y especie)

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El humanismo jurdico no fue creador de ste sistema pero lo actualiz en aquella
poca, el creador es Cicern Yo quisiera reducir el derecho a unos cuantos gneros y
especies Demostrando bajo sta frase hacer ms fcil su comprensin, adems de cmodo,
simple, etc. Esto debido a que el derecho en la poca clsica republicana es un derecho
casuista. Luego Gayo dice Todo el derecho se divide en personas, cosas y acciones
Mos Itlicus
El CIC es un dogma para todos

Mos Glicus
Desdogmatiz el CIC, convirtindolo en
blanco de crticas
Es una obra intangible o intocable, se podr Destruy el contenido del CIC pues le quit
glosar o resumir pero no escarbar el las interpolaciones
contenido
Los glosadores y comentaristas no Distingue
claramente
el
material
distinguieron el antes de Justiniano. Para prejustinianeo y el justinianeo que hay en el
ellos todo el CIC es obra de Justiniano
CIC. Indagan y se preocupan del origen y
procedencia del CIC. Tuvieron que mirar lo
que haba ms atrs de Justiniano
Fueron importantes para la recepcin El humanismo jurdico a lo ms tuvo alguna
prctica y terica del Derecho Romano. importancia en la recepcin terica del
Esto sigui navegando hasta la aparicin de derecho romano y no tuvo importancia en la
los cdigos contemporneos
recepcin prctica
Desarrollo en Italia con sede en Boloa
Desarrollado en Francia, universidad de
Burdeos
Mos Galicus fue importantsimo en la creacin de los cdigos de la codificacin
debido a que sern los nicos que se atrevan a criticar al derecho comn para superar sus
vicios por medio de lo que hoy conocemos como Cdigos, el humanismo jurdico actualiz
y puso de moda la sistemtica dialctica como modalidad expositiva del derecho. En
resumen, el humanismo en general es el precedente del racionalismo y el ius racionalismo;
es la filosofa jurdica inspiradora y gestos de los cdigos de la codificacin.
TERCERA SECCIN: Derecho Castellano del SXII al XIX
Caractersticas generales: Las caractersticas son en gran medida consecuencias de
dos hechos europeos; tanto poltico (progresivo robustecimiento del poder real) y jurdico
(la recepcin del derecho romano justinianeo en Boloa)
1. Este derecho es la antpoda que el Derecho Romano tuvo en la alta edad media.
2. Nace a partir de la gran importancia que adquiere el monarca como legislador.
3. Importancia de la ley real en el derecho.

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4. Tendencia de los monarcas castellanos a que todo el reino tenga un mismo derecho
(pretensin inclusiva de todas las monarquas europeas).
5. Gran influencia de la tradicin jurdica boloesa en Castilla
Cmo Legisla el Rey?: A travs de normas desperdigadas primero con la
colaboracin de las cortes, sin embargo, a medida que su poder robusteca, el rey fue
prescindiendo de esta ayuda, pues solo se enfoc en crear grandes cuerpos legislativos.
1. Fuero Juzgo: Traduccin romana del Liber Iudiciorum, ordenada por Fernando III
El Santo, esto luego de darse cuenta que en los variados territorios reconquistados
en el sur de Espaa, ya se tena conocimiento sobre este cuerpo legislativo pues
tena vigencia de carcter municipal o local.
2. Fuero Real:1 Obra Jurdica elaborada y promulgada por Alfonso X El Sabio,
otorgado como Derecho Municipal a ciudades conquistadas en el centro norte de
Espaa. Es el primer cuerpo legislativo de derecho Castellano que tuvo un gran
influjo del derecho de la tradicin boloesa, pues la gran fuente de este
ordenamiento fue La Summa Codicci de Azo.
3. Las Siete Partidas: Obra Jurdica ms importante de la historia del Derecho
Castellano, pero a la vez una de las obras ms relevantes del derecho occidental
debido a la calidad general de esta obra. Las Siete Partidas adquirieron una enorme
vigencia y aplicacin tanto en Castilla como en Amrica. No es solo una obra
jurdica, sino tambin un monumento de la prosa castellana.
Su nombre oficial es Fuero de las Leyes, pero se le conoce vulgarmente con el
nombre de Las Siete Partidas por su particin interna. Alfonso X en el prlogo
explica el porque de la particin en siete partes, no siendo otra que el misticismo
que otorga el nmero siete.
Cabe explicar que Alfonso X solo ordena su elaboracin pero no su promulgacin,
esta obra concluye entre 1253 y 1256, pero se ve promulgada en 1348 por su
bisnieto Alfonso XI, siendo desde aquel ao que adquiere vigencia oficial. Los
Autores materiales fueron comisiones de juristas designadas por Alfonso X de
nacionalidad castellana, como Roldn, Martnez de Zamora y Maestro Jacobo;
siendo todos estudiantes boloeses.
Caractersticas:
a. Da Soluciones unvocas, pero sus leyes, tiene un carcter razonado. En ellas
se seala el por qu del criterio dispositivo que establece desde el punto de
vista cientfico, religioso y moral.
b. Las siete partidas ms parece ser un gran libro o tratado de derecho que una
obra destinada a tener vigencia y aplicacin prctica.
1 El Fuero Juzgo recoge Derecho Romano Vulgar a diferencia del Fuero Real que
recoge Derecho Justinianeo

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c. Es la obra de derecho castellano que ha recibido con mayor influencia la
tradicin jurdica boloesa. No es influenciada prcticamente por los
comentaristas pues su auge fue posterior a la obra.
d. Es una obra omnicomprensiva; regula todas las materias del derecho. La
Partida primera, trata de las fuentes del derecho. La Partida segunda, del
Emperador, los reyes y los seores. LaTercera, de los bienes (principal
fuente: CIC + glosadores). La Cuarta, del matrimonio (principal fuente: el
Decreto de Graciano). La Partida quinta, de las obligaciones y los contratos
(este es el libro ms romanizado). La Sexta, de la sucesin por causa de
muerte (principal fuente: CIC + juristas medievales). Finalmente, la Partida
sptima, del derecho penal (principal fuente: derecho tradicional + DRJ +
glosadores).
El enigma de las Siete Partidas: En el anlisis de esta obra, se les han presentado a
los tericos una serie de enigmas, que pueden resumirse en los siguientes:
a. Cul fue el carcter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X? Un
tratado? Doctrina? Derecho vigente con aplicacin prctica? Pues se sabe
que efectivamente esta obra tuvo gran vigencia y aplicacin prctica, pero no
se sabe con certeza qu tena en mente Alfonso X. Ante esto, algunos
postulan que el rey castellano quera con esta obra hacer un tratado o un gran
libro de doctrina. Para ello se basan en:
-El carcter razonado de la obra.
-El hecho que esta obra estuvo prcticamente un siglo guardada sin ser
promulgada.
b. Cul fue el alcance territorial de vigencia que Alfonso X quiso darle a esta
obra? (Esta interrogante, claramente, parte del supuesto que el monarca
pretenda hacer una obra con vigencia prctica) Nuevamente, los hechos
sealan que tuvo vigencia y aplicacin en Castilla y Amrica; pero tambin,
algunos afirman que el rey tena la intencin de crear una obra que tuviese
vigencia en el Sacro Imperio Romano Germnico (SIRG). Para ello se basan
en:
-Que Alfonso X era hijo de Beatriz de Suabia, quien perteneca a la familia
Staufen, dinasta de emperadores del Sacro Imperio.
-Que en las Siete Partidas se hace constante alusin al ttulo de Emperador y
al Imperio.
-Que regula materias jurdicas que no existe en el reino de Castilla.
En definitiva, todas las teoras formuladas son fuertemente disputadas. Lo
nico que puede deducirse con toda certeza es que la Siete Partidas no tuvo
vigencia en el SIRG; pero s la tuvo en Castilla, Amrica y Chile.
Fuentes de las Siete Partidas: Para mencionar las fuentes de la Siete Partidas es
menester dividirlas entre fuentes extrajurdicas y fuentes jurdicas:
a. Fuentes extrajurdicas:

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a. Las sagradas escrituras.
b. Autores clsicos griegos.
c. Autores clsicos romanos.
d. Obras biogrficas, etc.
b. Fuentes jurdicas:
a. CIC.
b. Los juristas boloeses (Summa Codicis de Azo y la Magna Glosa de
Accursio).
c. El Decreto de Graciano (derecho cannico).
d. Fueros locales tradicionales.
La problemtica de las fuentes del derecho castellano
A finales del siglo XIII, el panorama del derecho castellano es complejo, pues no
existe un derecho nico. La situacin se puede resumir de la siguiente manera:
1. Existen muchas villas o ciudades donde tienen aplicacin y vigencia los fueron
locales o municipales.
2. Incluso el Fuero Juzgo se sigue aplicando en algunos lugares.
3. Otras aplican el Fuero Real.
4. Es una poca en que el monarca legisla mucho, por lo que tambin hay mucho
derecho desperdigado.
5. Las Sietes Partidas existen, pero no tienen vigencia an.
Para dar solucin a esta problemtica, Alfonso XI promulg en 1348 el
Ordenamiento de Alcal. Un cuerpo legal pequeo, cuyo fin fue uniformar la
administracin de justicia en el reino de Castilla16. La Ley 1 en su ttulo 29, contenida en
este ordenamiento fija lo que ser conocido como el orden de prelacin de las fuentes del
derecho castellano. Sin derogar ninguna, fuente establece un orden de prelacin entre ellas,
en el sentido que una se aplica primero y, de no poder hacerlo, se aplica subsidiariamente
otra fuente. El orden se establece de la siguiente forma:
1. El derecho real (el derecho creado por el rey a partir del ao 1348 en adelante).
2. Fueros locales o municipales (siempre que se pueda probar su vigencia y no vaya
en contra de la ley natural o divina). Los hay de tres tipos:
2.1. Tradicionales.
2.2. Fuero Juzgo (derecho romano vulgar).
2.3. Fuero Real (DRJ + glosadores).
3. Las Siete Partidas (el Ordenamiento de Alcal las promulga oficialmente).
4. El envo del caso al monarca para que este provea el criterio de solucin
(referencia al legislador).
En cuanto a este orden de prelacin, fue bastante comn que se crearan vacos o lagunas
artificiales por parte de los juristas, de la misma manera que se haba hecho en la relacin
entre el derecho estatutario y el derecho comn para su aplicacin prctica, de lo cual, debe
sealarse lo siguiente respecto a lo generado por el Ordenamiento de Alcal:
1. Este no derog ninguna fuente, sino que estableci un orden jerrquico.

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2. El orden de prelacin, tendr aplicacin y vigencia hasta la aparicin de los
cdigos de la codificacin en Espaa (segunda mitad del siglo XIX).
3. Este orden de prelacin del derecho castellano tuvo aplicacin y vigencia en
Amrica y en Chile; por las Leyes de Toro.
4. En la prctica de los tribunales castellanos, el orden de prelacin se distorsionaba
en algunos puntos:
4.1. Muchas veces, frente a lagunas o vacos del derecho real, se saltaba
directo a las Siete Partidas, principalmente por el anacronismo de los fueros
locales o municipales o porque no pudo probarse su vigencia.
4.2. Los abogados y los jueces muchas veces no invocaban al legislador para
aquellos casos sin solucin. En su defecto, lo que hacan era buscar los
criterios de solucin en los escritos de los juristas boloeses (principalmente
la Magna Glosa de Accursio y obras de los comentaristas). Esto, no obstante,
gener un clima de incerteza e inseguridad jurdica, por la enorme cantidad
de juristas que se invocaban, lo cual ocasion tal problema y perplejidad que
los monarcas de vieron en el deber de intervenir, limitando la manera en que
se poda citar a los juristas medievales. Para ello, se recurri a las
denominadas pragmticas, estas fueron dos:
4.2.1. La del Rey Juan II (1427): estableci que solo podra citarse
hasta (cronolgicamente) Bartolo de Sassoferrato, entre los romanistas, y
hasta Juan Andrs, entre los canonistas. No tuvo gran impacto, pues ambos
juristas son de los ltimos en su propio medio.
4.2.2. La de los Reyes Catlicos (1499): estableci que solo podran
ser citados Baldo degli Ubaldis y Bartolo de Sassoferrato, entre los
romanistas, y Juan Andrs y Nicols Tudeschi, entre los canonistas.
Para Merello, son curiosas las pragmticas, porque, por un lado, restringieron las citas,
pero, por el otro, las autorizan, contraviniendo el Ordenamiento de Alcal.
Desafortunadamente, para las pretensiones de los monarcas no llegaron a buen puerto, pues
las cosas no se solucionaron como se esperaba, hasta que el 1505 Juana la loca, promulg
las Leyes de Toro.
Las Leyes de Toro y el orden de prelacin alcal-taurino.
Derogan las pragmticas. Confirman el orden de prelacin establecido en el
Ordenamiento de Alcal, dando lugar al orden de prelacin alcal-taurino. Su objeto es
tratar de dilucidar controversias entre las fuentes el derecho castellano. Merello plantea la
interrogante: El derecho romano (Boloa en adelante) est en este orden de prelacin?
Est incluido o sealado? La respuesta sera que no lo est, y es lo natural. Porque Castilla
es un reino exento del Sacro Imperio Romano Germnico. Por razones de escrpulo
poltico (dice Merello), el derecho romano [juristas boloeses + CIC] no se aplicara.
No obstante: Bien queremos o sofrimos que el derecho romano se estudie en las
universidades del reino, porque en l hay sabidura. Seala el Ordenamiento de Alcal.
Por lo tanto, a pesar que no tiene vigencia formal por razones polticas, se reconoce su
calidad, e inclusive tuvo aplicacin por tres vas:

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1. A travs de los grandes cuerpos legislativos del derecho castellano, los cuales
estn muy romanizados.
2. Las citas o indicaciones que en los tribunales castellanos se hacan de los juristas
boloeses.
3. A travs de los propios juristas castellanos, quienes comentaban los grandes
cuerpos de derecho. Por lo general ellos estudiaron en Boloa.
Metamorfosis del orden de prelacin alcal-taurino: las recopilaciones.
Con el tiempo, el orden de prelacin alcal-taurino sufri una mutacin, pues el
derecho real, que ocupaba el primer lugar en este orden, aumenta progresivamente. Esto se
explica porque el monarca legisla en grandes cantidades a lo largo del tiempo y
desperdigadamente. Por lo que el derecho real termina siendo bastante difcil de manejar.
Esta situacin, provoca que finalmente surja como modo de paliar este problema, la
redaccin de recopilaciones. Son tres:
1. El Ordenamiento de Montalva (1464). Es un trabajo privado, no se promulg
oficialmente, pero eso no afecta que lo recopilado est vigente, pues la recopilacin
recoge ordenadamente material jurdico existente. Su contenido son normas del
Ordenamiento de Alcal y la legislacin dispersa.
2. La Nueva Recopilacin (1567). Promulgada oficialmente. Recoge normas del
Ordenamiento de Montalva y legislacin posteriormente promulgada de manera
oficial.
3. La Novsima Recopilacin (1805). Promulgada oficialmente. Recoge normas de
la Nueva Recopilacin y legislacin posterior promulgada de manera oficial.
Un dato importante: en el ao 1804, al otro lado de los Pirineos (Francia), Napolen
promulg su Cdigo Civil.
Las recopilaciones tienen caractersticas comunes entre s. Corresponde referirse a ellas
brevemente:
1. Recogen legislacin real.
2. Su duracin es ms bien breve. No dan solucin definitiva al problema que
intentaron paliar. Aunque atenan sus efectos, al hacer del derecho algo menos
abrumador, el monarca sigue legislando, y rpidamente las recopilaciones pierden
sus bondades.
3. Como toda recopilacin de material jurdico, recoge derecho preexistente, ya sea
en su textura original o bien reformulndola.
4. Su contenido engrosa el primer orden de prelacin alcal-taurino.
CUARTA SECCIN: La Codificacin del Derecho
Para comenzar a hablar de codificacin, podemos hacerlo en dos significados:
1.- Entendida como una actividad consistente en elaborar un determinado tipo de Cdigo,
qu cdigos? Los Cdigos de la codificacin

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2.- Entendida como un proceso histrico jurdico que se inicia en el S XVI y cuyo propsito
es sustituir o reemplazar al derecho vigente (derecho comn) por una nueva forma de
fijacin del derecho y cuyos primeros frutos aparecen a fines del S XVIII y comienzos del
S XIX
De esta ltima aseveracin, podemos entenderla como la idea de secuencia o
desarrollo en el tiempo debido a la palabra proceso. Supone en consecuencia un largo
fenmeno proyectad en el tiempo que tiene un punto de inicio y otro de finalizacin.
Su proceso de inicio se ve marcado por las crticas que el Humanismo Jurdico
formul contra los vicios y defectos del derecho comn, haciendo hincapi en la incerteza
que se le haba dado al derecho, aunque en la prctica estas crticas no tuvieron mayor
asidero. El punto con el que culmina este fenmeno se encuentra en el aparecimiento de los
Cdigos de la Codificacin, tradicionalmente se dice que El Landrecht o Cdigo
Prusiano es el primero, luego el Cdigo Napolonico de 1804 y el Cdigo Austrico
en 1811.
El primero uso de la palabra codificacin se remonta a 1815, empleado por Jeremas
Bentham (filsofo y jurista ingls). Se permiti enviarle cartas a distintos jefes de Estado
para codificar su derecho, entre ellos al Zar Nicols, OHiggins, Maddison, etc. Sin
embargo, esta palabra se remonta hasta antiguo donde se le otorg diversos sentidos,
existiendo 3 acepciones importantes para la materia:
1.- Roma: Determinada forma de editar textos que era distinta de los rollos o volmenes. El
cdigo entonces es una determinada forma editorial que se caracteriz por ser un
determinado nmero de pginas unidas por un extremo. El cambio de rollo a cdigo fue
importantsimo para el derecho ya que constituye un alivio para los que lo usaran.
2.- Roma: El trmino Cdigo asociado al derecho, compilacin o recopilacin de
constituciones imperiales, destacan entre ellos el Cdigo Hermogeniano, Teodosiano,
Gregoriano y Justinianeo. Todos estos cdigos fueron promulgados en oriente, basando su
contenido en constituciones imperiales, siendo el cdigo Teodosiano el primero en llamarse
as; aunque los cdigos Hermogeniano y Gregoriano fueron anteriores a ste.
3.- Edad Media: todo libro que tenga la forma editorial.
4.- Siglo XIX: los cdigos de la codificacin, diferentes de los dems al tener un
determinado diseo ideolgico y sistemtico: libro nico que rene todo o gran parte del
Derecho de un Estado, cuyo contenido est ordenado dialctica y axiomticamente y cuyas
normas tiene un estilo de redaccin abstracto, unvoco y apodctico. Tiene como propsito
reemplazar el Derecho vigente por esta nueva forma de ordenarlo, mediante su conversin
en una materia de mayor facilidad y accesibilidad.

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Diferencias entre los cdigos de la codificacin y las fuentes del Derecho comn
Cdigos de la Codificacin
Se consignan en uno o muy pocos libros
Son obras estatales, es decir, se promulgan
y tienen aplicacin y vigencia en un Estado.
Puesto que coinciden con el surgimiento de
los Estados Nacionales
La sistemtica dispositiva es doble, como
orden o modalidad expositiva o como
presentacin del contenido. Sistemtica
dialctica y axiomtica.
Estilo abstracto, unvoco y apodctico.

Fuentes del Derecho Comn


Su conocimiento estaba desperdigados en
un sinfn de libros.
Tienen un alcance de aplicacin y vigencia
supranacional, europea, lo que asociado a su
tiempo lo vuelve prcticamente universal.
Sistemtica escolstica, donde confluye un
enjambre de opiniones y quiz un tanto de
dialctica.
Estilo casuista, controversial y razonado

De esta manera, los cdigos fijan criterios con validez general. El Derecho comn,
en cambio, al ser un Derecho de juristas, se caracteriza por entregar distintos criterios de
solucin.
Los cdigos a su vez, son apodcticos, es decir, no argumentan el criterio de
solucin dado. Mientras que en el Derecho comn, se utiliza una sistemtica escolstica
silogismo, principios generales, analogas, etc.-, y da razones para justificar el criterio de
solucin elegido.
La codificacin como periodo histrico
La codificacin entendida como proceso, supone grosso modo, dos periodos:
primero, una fase crtica hacia el Derecho comn y, por otro lado, una fase reformista del
mismo.
Fase crtica contra el Derecho vigente
Se formulan crticas tanto de forma como de fondo. Las primeras son definidas por
el profesor Merello como reproches o denuncias que no miran al contenido del Derecho
vigente, sino que a aspectos de forma y a las segundas como reproches o denuncias que no
miran a aspectos de forma, sino que a su contenido. Se afirma que las primeras fueron las
ms duras. Los autores de estas crticas se concentran principalmente en el grupo de los
juristas del humanismo jurdico quienes medularmente le hicieron crticas de forma al
Derecho vigente- y en el grupo de los juristas del iusracionalismo jurdico quienes
hicieron crticas tanto de forma como de fondo.
Crticas de forma

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1. Contra el CIC; por su enorme volumen, su carcter casustico, que tuviera normas cadas
en desuso y contra el hecho de contener partes divergentes y contradictorias.
2. Contra glosadores y comentaristas medievales; por promover la existencia de tantos
textos, juristas y opiniones, que no solo eran divergentes sino que en muchos casos
contradictorias.
Frente a esto, la codificacin -como proceso- propone:
1. Que todo el Derecho se consigne en textos nicos.
2. Que el Derecho consignado en ellos se exponga presente de manera ordenada.
3. Que el Derecho presentado, est expuesto de manera clara, simple y breve.
Crticas de fondo
1. Carcter estamental de las sociedades, que se dio especialmente durante la Edad Media
la nobleza y el clero disfrutaban de una desigualdad jurdica respecto de otros estamentos
ms desposedos. Este aspecto subsistir hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo
XIX.
2. La vinculacin o encadenamiento- jurdica de la propiedad, elemento que se dio
sobretodo en Francia, en virtud del cual el Derecho comn contena ciertas figuras jurdicas
cuyo fin era sustraer del trfico comercial o jurdico ciertos bienes generalmente
inmuebles-, como por ejemplo los mayorazgos o ciertos usufructos sucesivos.
Elementos de la codificacin
1. Una determinada filosofa jurdica: el iusracionalismo. Definido por el profesor Merello
como grupo o escuela de juristas surgida en la Europa del siglo XVI hasta el siglo XVIII
que aplica los principios de la filosofa racionalista moderna al campo del Derecho.
2. Materia a la cual esa filosofa recurre: el Derecho romano.
3. Una determinada manera de exponer o presentar ese contenido jurdico: la sistemtica
axiomtica.
Del racionalismo y su relacin con el iusracionalismo jurdico
Postura filosfica que postula la autonoma de la razn como fuente idnea del
conocimiento. El racionalismo surge principalmente a raz de la crisis de la sociedad
medieval y en gran parte gracias a la crisis del principio de autoridad en los mltiples
mbitos en los que se manifestaba; reflejo de eso son nuevas posturas como el

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protestantismo en el mbito teolgico, o la teora heliocntrica en el campo de la
astronoma.
Destaca como novedad en esta filosofa, la postura que afirma la autosuficiencia de
la razn como forma para conocer la verdad, puesto que como ya se ha dicho, en la poca
medieval imperaba el principio de autoridad, en virtud del cual el conocimiento descansaba
en ciertos principios ciertos y evidente, siendo desmentidos muchos de ellos con el paso del
tiempo. Los racionalistas tornan su mirada hacia las matemticas, siendo clsica la
afirmacin de Ren Descartes: a m me agradan las matemticas, por la verdad y certeza
de sus aseveraciones. De esta manera, la filosofa moderna busc estructurar el
pensamiento a la manera de las matemticas, construyndolo a partir de axiomas, lo cual
tambin influy notablemente en el mbito jurdico.
Fase reformista
Esta etapa generalmente se inicia con trabajos privados u obras de doctrina de
juristas iusracionalistas, que sirven de modelo a los cdigos de la codificacin, para dar
luego paso a la parte oficial que los toma y promulga. Las reformas se caracterizan por
consignar, libros nicos y pequeos, de contenido breve y simple, de estilo abstracto,
unvoco y apodctico.
En Francia destaca, como protagonista de este proceso, Jean Domat denominado el
abuelo del Cdigo Civil francs-. La gran aspiracin del racionalismo moderno o cartesiano
era estructurar el pensamiento a la manera de las matemticas more matemtica- para
darle al pensamiento seguridad y certeza Esto se hace recurriendo a axiomas, de los cuales
se deducen e infieren nuevas proposiciones, incluyndose frecuentemente los
planteamientos de Descartes. En el campo del Derecho, por lo general se incluyen tres
grandes principios o axiomas, a partir de lo que se denominara a partir de entonces los
derechos innatos del hombre, los cuales tienen validez en todo tiempo o lugar; son pilares
utpicos y atemporales:
1. Libertad.
2. Igualdad.
3. Propiedad desvinculada.
Este es uno de los ms grandes frutos intelectuales del iusracionalismo que lleva a
sus autores a postular la existencia de un Derecho natural-racional, el cual el profesor
Merello define como aquel Derecho que se basa o construye sobre ciertos principios que
tienen el valor de axiomas y que son vlidos en todo tiempo y lugar.

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Para afirmar este Derecho, los juristas del iusracionalismo no recurrieron al CIC o
sus interpretaciones, sino que para afirmar sus principios sostuvieron que la razn a priori
era fuente suficiente. No obstante, para la profundizacin de ellos, recurrieron al Derecho
romano CIC, ms juristas boloeses-: en l vieron el depsito -o expresin- del Derecho
naturalracional.
Ellos no lo cogen tal cual est escrito en los textos de Derecho romano, sino que lo
reformulan y lo re-inspiran iusracionalsticamente. Para ello, remueven de l dos grandes
caractersticas:
1. Sus referencias casuistas y sus contingencias histricas
2. Figuras e instituciones manifiestamente injustas o cadas en desuso; v. gr. la esclavitud
De esta manera, generalizan y hace abstracto su contenido. El Derecho romano sin
estas caractersticas, constituira medularmente el Derecho natural-racional.
Sobre la estructura axiomtica
El profesor Merello la define como exponer la materia jurdica a partir de ciertos
axiomas, de los cuales se deducen o infieren nuevas proposiciones, vinculadas por un nexo
lgico.
La deduccin a partir de axiomas proviene del Derecho romano, pero fue adoptada
con mayor fuerza y profundidad por el iusracionalismo. Las proposiciones que se deducen
de los axiomas, implica que estas tienen un mismo nexo lgico, por lo que todo su
contenido se encuentra entrelazado. Esto hace que hasta el da de hoy no sea tan sencillo
reformar un Cdigo, pues al alterar una parte de l, se puede al mismo tiempo alterar toda
su estructura lgica.
Se considera a Hugo Grocio (1583-1645), jurista, escritor y poeta holands, como el
primer iusracionalista tradicionalmente estos juristas provienen del mundo germnico-.
Sus afirmaciones provienen del contexto de las Guerras de religin, por lo que su
pensamiento se enmarca en la bsqueda de un Derecho neutral, que sea aplicable a todos
por igual. Esto lo llev a hablar, en primer lugar, de los derechos innatos del hombre, idea
expresada principalmente en su obra de carcter doctrinal De jure belli ac pacis -o Sobre el
derecho de guerra y de paz- del ao 1625.
Por otro lado, Gottfried Wilhelm Leibniz -o Godofredo Guillermo Leibniz- (16461716), jurista alemn entre muchas otras cosas- fue uno de los iusracionalistas ms
importantes. Fue el primero en hacer confluir en una obra de Derecho los tres elementos de
la codificacin el Derecho romano, el iusracionalismo y la sistemtica axiomtica-. A esta
obra se le conoce como el nuevo mtodo de ensear y aprender Derecho a la cual el

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profesor Merello califica como una especie de nuevo CIC, reformulado
iusracionalsticamente y expuesto a la manera axiomtica. Su estilo de formulacin es muy
similar al matemtico abstracto, unvoco, apodctico-.
QUINTA SECCIN: Derecho Indiano
Al producirse el descubrimiento de Amrica, en Europa rega el derecho comn, el
que segn sus principios un territorio puede anexarse a uno superior por va principal o va
accesoria.
1.- Por va principal se da cuando el territorio incorporado y el reino incorporante
conservan su propia autoridad y derecho. Aqu la unin se produce en la figura de un
monarca, que carece de independencia internacional. Los territorios de cristianos se
incorporan por va principal, empero si el lugar es territorio infiel o pagano se acceder a l
por va accesoria.
2.- Por el contrario, la va accesoria existe cuando el territorio incorporado pierde sus
autoridades y derecho para ser gobernado y regido por las autoridades y el derecho del
reino incorporante. La anexin de Amrica a Castilla se produce por va accesoria.
Esto ltimo tuvo como consecuencia el traspaso de Amrica al derecho castellano, sin
embargo, la corona del reino descubri que el territorio descubierto posea grandes
diferencias antropolgicas y geogrficas con los reinos peninsulares; por lo cual comenz la
elaboracin de un derecho que tuviera aplicacin y vigencia en las Amricas. Entonces
podremos hablar del Derecho Indiano de dos maneras:
1.- En un sentido amplio, Derecho Indiano ser todo aquel derecho que tuvo
aplicacin y vigencia en las Amricas luego de su descubrimiento y conquista.
Encontraremos tres grandes masas: (i) Derecho Castellano, (ii) Derecho dictado
especialmente para el territorio y (iii) Derecho Aborigen.
2.- Entendido en un sentido restrictivo, aquel derecho dictado o promulgado por la
corona de castilla para las Indias.
Fuentes:
1. Ley Indiana. Es la principal fuente del Derecho Indiano y se subdivide de acuerdo al
rgano que lo dict. De esta manera, existe una Ley Indiana Real y otra Criolla.
1.1. Ley Indiana Real: ley dictada formalmente por el monarca para que tenga
aplicacin y vigencia en Amrica. Se dice formalmente, pues materialmente sus
autores se encontraban en el Consejo de las Indias. Existen varios tipos de leyes
indianas reales:

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1.1.1. Real Provisin: caracterizada por su gran solemnidad, regula
materias de gran importancia. Le antecede todo el titulaje del Rey. Tienen vigencia
para toda Amrica y son poco frecuentes. Regulan por ejemplo materias como la
designacin de un virrey o gobernador.
1.1.2. Real Cdula: ley indiana real sin gran solemnidad, dirigida a regular
materias de ordinaria ocurrencia.
1.1.3. Ordenanzas: conformado por un cuerpo orgnico de normas
destinadas a regular una materia o institucin. Un ejemplo sera una ordenanza de
las Reales Audiencias o sobre la fundacin de ciudades.
1.1.4. Instrucciones: normas de buen servicio a las que estn obligados los
funcionarios indianos sedentes en las Indias.
2. Ley Indiana Criolla:
2.1. La costumbre: esta tuvo gran importancia en las relaciones entre indgenas; no
as en las relaciones entre indgenas y criollos, y mucho menos en las que fueran
entre criollos. Esto debido al carcter avasallador que tena la ley durante aquella
poca.
2.2. La doctrina: existieron grandes juristas indianos. Sobresale Juan de Solrzano
y Pereyra (1575-1655). Estudi en la Universidad de Salamanca, luego siendo
profesor all, enseando Derecho romano -CIC ms juristas boloeses-.
Posteriormente parte a Amrica para desempearse como oidor en la Real
Audiencia de Lima. Escribi una gran obra: el Derecho Indiano, escrito en latn.
Luego se publicara un resumen en castellano: Poltica Indiana.
Caractersticas:
1) Es un Derecho especial, en relacin con el Derecho castellano. En virtud del tipo de
anexin entre Amrica y el reino de Castilla, el Derecho peninsular rige en Amrica; es
una unin accesoria. As, paralelamente al Derecho castellano, va surgiendo el Derecho
Indiano, que es especial. De esta manera, cuando se suscita un problema jurdico en las
Indias se debe aplicar primero, y en defecto de este, se aplica supletoriamente el
Derecho peninsular. Esta caracterstica tiene relacin con un antiguo principio romano,
que fue consolidado por el derecho comn: todo Derecho especial prevalece; llegando
incluso algunos juristas a referirse al Derecho municipal de las Indias o el Derecho
estatutario de las Indias.
2) Es de contenido preferentemente publicstico. Si bien regula ciertos aspectos de
Derecho privado, su gran cuerpo est contenido de forma aplastante por regulaciones de
carcter publicstico. Por lo tanto, en la prctica, no muchas veces se produca conflicto

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entre el Derecho Indiano y el Derecho Castellano, pues ambos regulaban materias
diferentes. El primero regula materias de Derecho pblico principalmente, mientras que
el segundo de Derecho privado. Por lo mismo, difcilmente se llegaba a aplicar el
criterio contenido en el punto 1 todo Derecho especial prevalece-.
3) Es un Derecho que emana de diversas fuentes, por lo que es descentralizado. No
obstante, la fuente ms importante sigue siendo el monarca.
4) Es un Derecho casuista. Busca dar soluciones concretas a los problemas indianos. Si
bien hubo normas de carcter general y abstracto, estas fueron muy reducidas en
nmero. Por lo mismo, una Real Cdula, por ejemplo, nace generalmente como
respuesta a una peticin o consulta que se hace al monarca desde Amrica, hacindolas
tanto funcionarios de la corona como particulares. El Derecho de peticin es de todos
los habitantes. Normalmente se trata de quejas o denuncias que stos informan al
monarca. Por lo general, la respuesta siempre sigue la misma estructura: Considerando
() Mando y ordeno: ().
5) Su tremenda abundancia y copiosidad. Afirma el profesor Merello: no ha habido en la
Historia de Occidente un Derecho tan abundante y copioso. Principalmente, hay dos
factores que contribuyen a darle esta caracterstica:
i) Su carcter casuista.
ii) El hecho de ser un descentralizado, por la diversidad de fuentes orgnicas. Esta
caracterstica hizo del Derecho Indiano algo difcil de conocer y manejar. Frente
a este problema, se recurri a una solucin bastante tpica en la Historia del
Derecho: recopilarlo.
Recopilacin:
Al mencionar sus caractersticas aludamos a su copiosidad debido a las distintas
fuentes orgnicas, es un derecho descentralizado en cuanto a quines lo producen (tanto en
la pennsula como en Amrica), adems de ser un derecho casuista en el cual las reales
cdulas buscaban dar solucin a problemas concretos entre personas.
Para superar esto, se emprendi la recopilacin del Derecho Indiano, el cual
comenz en 1565 y concluye en 1680 con la promulgacin con la Recopilacin del
Derecho Indiano (por Carlos II) lo que se convertir en la gran fuente de conocimiento y
aplicacin del derecho indiano en un sentido restrictivo. En 1565, el rey castellano Felipe II
solicita a Juan de Obando (jurista) visitar al Consejo de Indias (visita: inspeccin a un
servicio pblico, con el objeto de cerciorarse de su funcionamiento y proponer soluciones
ante la deteccin de problemas); motivado por la gran abundancia, este jurista propone la
recopilacin del derecho indiano en 9 libros. Solo concluye los dos primeros libros que
trataban sobre las relaciones entre la corona y la iglesia (el Real Patronato), terminando esta
obra en 1630 pero adujeron que no tenan dinero para la impresin.

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1. La recopilacin de leyes de india no es una recopilacin de todo el derecho
indiano, sino de una parte de l.
2. Se recopila la legislacin real promulgada para las indias; y dentro de sta
fueron mayora las Reales Provisiones y las Reales Cdulas.
3. Las normas recopiladas adquieren vigencia para todas las indias, perdiendo
su carcter casuista tomando un carcter general para todo el territorio
americano.
4. Los principales recopiladores fueron Juan de Solozarno y Pereira y Antonio
Len I.
Educacin
En Chile surgen 3 establecimientos de real importancia:
1. La Universidad de San Felipe (1732): En la Escuela de Cnones y Leyes se
estudiaban el Derecho Romano (Instituciones y parte del Digesto) y el Derecho
Cannico (El Decreto y Los Decretales de Fray Raimundo de Peafort). No se
estudiaba el derecho vigente pues se consideraba que el que saba Derecho Romano
y Cannico conoca el derecho; lo otro vendr con la prctica. Antes de la
fundacin de la escuela, lo ms prximo era la Universidad de San Marcos en
Lima.
2. El Convictorio Carolino: Tena el carcter preparatorio de gente que quisiera
acceder a la universidad. Por consecuencia, el nivel de estudios en el Convictorio
era inferior al de la Universidad de San Felipe, empero las materias all estudiadas
eran las mismas que luego se veran en la Escuela de Cnones y Leyes.
3. Academia de Leyes Reales y Prctica Forense: La gran novedad que presenta este
establecimiento de educacin superior, es que en l por primera vez se estudia el
derecho vigente en Chile (el derecho indiano en un sentido restringido, es decir la
recopilacin y el derecho castellano en las partidas, las leyes de toros, la
recopilacin y la novsima recopilacin, etc.)
SEXTA SECCIN: La Historia de la Codificacin Civil Chilena
Cul es el derecho que tiene aplicacin y vigencia en Chile un segundo antes de la
independencia? Hasta aquel momento se aplicaba en nuestro pas el derecho indiano en
sentido restringido y el derecho castellano, sin embargo, a partir de la independencia el
derecho sufrir tres acontecimientos:
1. Se produce la derogacin del derecho indiano en un sentido restrictivo, pues el
contenido de este derecho regula materias de carcter publicstico logrndose
incompatible con la nacin independizada.

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2. Ocurre la persistencia del derecho castellano, seguir teniendo aplicacin y vigencia
hasta la promulgacin del Cdigo Civil chileno (1 de Enero de 1857), debido a que
las autoridades criollas confirmaron oficialmente la persistencia y vigencia de esta
legislacin. Ya el Proyecto Constitucional de 1811 dice que sigan rigiendo las leyes
corrientes en el punto que no se opongan a la Constitucin, Leyes y Reglamentos de
Gobierno y la Constitucin OHigginiana de 1818 menciona Los miembros del
poder judicial juzgarn todas las causas con las leyes que hasta aqu han regido. En
consecuencia, la vida jurdica no tuvo mayor cambio luego de la independencia.
3. Se produjo el nacimiento del derecho patrio, entendido como el derecho creado por
las autoridades patrias a partir de la independencia. Tcnicamente es diferente el
concepto de derecho patrio al de derecho nacional referido como todo el derecho
que tiene aplicacin y vigencia en Chile a partir de la independencia
Caractersticas del Derecho Patrio
1. Es un derecho abierto a los principios de libertad, igualdad y propiedad
desvinculada.
2. El derecho patrio generalmente se refiere a regular aspectos muy concretos y
especficos de derecho, toca materias puntuales, es rara la existencia de un conjunto
orgnico de normas que regule en extenso una materia jurdica. Se avoca a regular
los ttulos de nobleza, de mayorazgo, otorgamiento de capacidad jurdica a los
indgenas, derogacin de la esclavitud, etc. El derecho indiano ser sustituido por el
Constitucionalismo Criollo
Proceso de Codificacin Chilena
Una cosa es el Derecho vigente en Chile post-independencia que, como ya se ha dicho,
es el Derecho castellano ms el Derecho patrio que no regula grandes cuerpos orgnicos,
solo aspectos especficos-. Pero otra muy distinta es la actitud que los criollos adoptan ante
el Derecho vigente. En cuanto a esto ltimo, es posible apreciar en Chile un proceso similar
al ocurrido en Europa, al cual se le llama proceso de codificacin chileno. En el podemos
distinguir dos etapas:
1. Fase de planteamiento de la fijacin civil chilena (1822-1840).
2. Fase oficial de la codificacin civil chilena (1840-1857).
Fase de planteamiento
En esta etapa se critica al Derecho vigente y se proponen nuevos planes fijadores del
Derecho, tendientes a sustituirlo. Qu se critica?:
Del Derecho castellano:

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1. La gran cantidad de cuerpos legislativos.
2. La gran cantidad de intrpretes de estos textos.
3. Las oposiciones y contradicciones en el Derecho.
4. Su lenguaje anticuado.
5. La existencia de disposiciones cadas en desuso.
Del Derecho patrio:
1. La gran cantidad de leyes.
2. El aspecto puntual o parcial de este Derecho.

Quines critican?
Polticos: Presidentes de la Repblica, parlamentarios, juristas criollos y algn personaje
criollo de renombre.
Dnde formulan sus crticas?
En discursos pblicos, artculos de prensa, cuentas anuales y en proyectos fijadores
presentados por parlamentarios. Cabe mencionar que en Chile no existi una literatura
jurdica crtica al nivel de la produccin que hubo en Europa. El Derecho en Chile es difcil
de conocer y manejar
Planes o Proyectos Fijadores
1. 1831: Proyecto fijador expuesto al Congreso por los Egaa (1829 llega Bello a
Chile). No cuenta con el apoyo de Andrs Bello. Tiene 3 connotaciones principales:
a. Un cuerpo fijador nico y comprensivo de todas las ramas del derecho
(derecho pblico y derecho privado)
b. Le da la espalda al derecho nacional, sobre todo al derecho Castellano. Ellos
postulan como contenido de su plan fijador un derecho nuevo, basado en
principios y teoras abstractas. Reniega del derecho vigente en Chile.
Los Egaa pueden haber sido los ms crticos del derecho nacional y
vigente.
c. Este cuerpo fijador deba ser llevado a cabo por una sola persona ojal por
un literato de gran sabidura y experiencia

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2. 1831: Se presenta al parlamento otro plan o proyecto fijador que es el del diputado
Gabriel Jos Tocornal; es la antpoda2 del de los Egaa, en consecuencia.
a. Hacer cuentos fijadores independientes segn la materia tratada (Cdigo
Civil, Procedimiento Civil, Penal, etc.)
b. La base o el contenido deba consistir en una reformulacin del derecho
vigente, tomando como base o gua a las Siete Partidas de Alfonso X El
Sabio. Encontramos una clara idea de consolidacin del derecho vigente,
manteniendo en general sus criterios de fondo; pero expurgando sus vicios o
defectos de forma (contradicciones, antigedades del lenguaje, existencia de
figuras cadas en desuso, etc.)
c. El postula que esta obra debera llevarse a cabo por una comisin
3. 1840: Proyecto presentado por el Senador Andrs Bello para la Codificacin del
Derecho Civil chileno, el cual deba ser creado por una comisin mixta de
Senadores y Diputados. Se habla de etapa oficial porque este plan o proyecto fijador
presentado al parlamento se va a considerar en vigencia oficialmente en 1857; a
diferencia de todos los presentados anteriormente este plan tendr buen fin, va a
cristalizar con la promulgacin del cdigo civil chileno en el ao 1855. Esta etapa
de codificacin dura quince aos, siendo presentados una cantidad de proyectos
como:
i. Proyecto 1841 -1845
ii. Proyecto 1846 1847
iii. Proyecto 1853
iv. Proyecto Indito
v. Proyecto promulgado finalmente en 1855
A lo largo de la fase oficial de la codificacin hay momentos en que se
trabaja en comisin en las cuales naturalmente Andrs Bello particip, tanto como
hay otros momentos en que el venezolano trabaj solo.
Los dos primeros proyectos (1841 1847) poseen caractersticas comunes:
I.

Son proyectos parciales del Cdigo Civil chileno, esto significa que
no recogen o tratan toda la materia regulada por el CC sino tan solo
una parte de ella. El CC chileno consta de un ttulo preliminar y
cuatro libros: Las personas, los bienes, la sucesin por causa de
muerte y por ltimo las obligaciones y contratos. En este sentido los
proyectos parciales contemplan el ttulo preliminar, las obligaciones
y los contratos y el de sucesin por causa de muerte. El proyecto de

2 adj. [Habitante o lugar del globo terrestre] diametralmente opuesto con respecto a los que se
toman como punto de referencia. Ms c. m. pl.:

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II.

1846 1847 contempla una reedicin del anterior en la materia


relativa a sucesin por causa de muerte y obligaciones y contratos
Estos proyectos son fruto del trabajo realizado por comisiones, con
una comisin mixta de senadores y diputados.
Es necesario hacer una precisin, es lcito enfatizar la idea que el
CC chileno es obra de un solo hombre, en circunstancias que estos
proyectos son fruto del trabajo en comisiones? Claro que si puesto
que estas comisiones no comenzaron a trabajar de cero, sino que
sobre la base y ante proyectos privados llevados a cabo por Andrs
Bello en los aos anteriores.

Entre los aos 1847 y 1853, Bello trabaja solo, completando e incluyendo aquella materia
del CC que no se haba expuesto an, naturalmente faltaba el libro Sobre las Personas y el
Libro Sobre los Bienes. Es un proyecto que consigna muchas notas al pie de su articulado,
las cuales consignaban las fuentes a las que Bello se atuvo para crear dicho artculo;
muchas otras veces incluso sealan estas notas, un criterio diferente al ofrecido por el
venezolano.
Sin embargo, este proyecto de 1853 fue sometido a una revisin por una comisin
constituida por gente del poder judicial y algunos del legislativo, la cual declin en el
Proyecto Indito (se llama as porque no se edit), pronto se lleg a la promulgacin de
1855 y su publicacin en 1857
Proyecto indito
La comisin prcticamente no hizo modificaciones. No se edit.
Cdigo Civil chileno
En 1855 se promulga el Cdigo Civil chileno, que tuvo dos aos de vacancia legal.
Profundizacin sobre el proyecto de Bello: pretensin y fuentes
Cul es la idea o plan de este proyecto fijador de Andrs Bello? Por un lado, se
pretende consolidar el Derecho vigente y, por otro lado, tambin se busca reformarlo,
adoptando criterios principalmente extrados de cdigos extranjeros. Se dice que Bello
quiso un Derecho probado, como lo era el Derecho patrio y, por cierto, el Derecho
castellano. Dentro de las fuentes a las cuales recurre Bello, se encuentran el Derecho
nacional del cual modifica parte de su contenido con criterios extrados del Derecho
extranjero-, que se subdivide en el Derecho castellano utilizando como principal fuente las
Siete Partidas y las Leyes de Toro, que contienen tambin DRJ interpretado por los juristas
boloeses y al CIC- y en el Derecho patrio, del cual extrae ms bien la idea general,
influenciada por el iusracionalismo.

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Del derecho extranjero, Bello recurre principalmente a los cdigos civiles francs,
austraco y prusiano, y tambin a las obras de juristas como Jean Domat. Debe recalcarse
que si bien Bello extraa ideas de otros textos, la letra la pona l, destacndose como un
gran literato.

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