Derecho Romano

A.
Carlota Márquez Muro Derecho Romano
Derecho Romano
Índice:
1- Introducción.
2- Orígenes de Roma; la urbs.
3- Formación de la civitas; la plebe.
4- La Ley de las XII Tablas.
5- Organización política republicana.
6- La caída de la República: el imperio.
7- Fuentes del Derecho.
8- Fuentes del Derecho Clásico.
9- Fuentes del Derecho Postclásico.
10- Fuentes del Derecho Justinianeo.
11- Proceso civil.
12- Negocio jurídico.
13- Personas.
14- Las cosas.
15- Dominium.
16- La posesión.
17- Derechos reales.
18- Derecho reales de garantía.
19- Obligaciones.
20- Los contratos.
21- Obligaciones ex delito.
22- Derecho de sucesiones.
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A. Carlota Márquez Muro Derecho Romano
TEMA 1 – INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
En la antigua Roma se forman los institutos jurídicos y se desarrolla el derecho público
y privado. Esa formación histórica tiene una tradición jurídica que perdura hasta nuestros
días. Hay figuras romanas que se encuentran en todos los códigos europeos como el
anglosajón que asienta sus raíces en el código romano. Esta asignatura tiene como
objetivo aprender los principios generales sobre los que se asiente el derecho como el
principio de la buena fe; así como adquirir terminología jurídica precisa. Con una buena
formación, comprenderemos los cambios y podremos interpretar las leyes.
SOBRE EL DERECHO ROMANO
El Derecho Romano es el arte de lo bueno y de lo justo pues se basa en la justicia de

sus objetivos, el objetivo es dar a cada uno lo que es lo justo, pero no a nivel individual,
haciéndolo con una lógica comunicativa, que es la base del Derecho. La palabra ius, de
la que procede justicia, es la base de la cultura jurídica.
A lo largo de los siglos, el concepto de derecho romano lo definimos según jurista del
siglo I, “ars bonis et aeques”, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. El Derecho
romano es un conjunto de normas jurídicas que rigen en Roma desde su fundación en
el 753 a.C. hasta el fin del reinado del emperador romano de oriente Justiniano 565 d.C.
Cuatro siglos en los que se forma y se desarrolla el ius como justo y equitativo.
ETAPAS POLÍTICAS EN LA HISTORIA DE ROMA
Monarquía: del 753 al 509 a.C. Fundación de Roma y comienzos de la pequeña

ciudad-estado de 30 mil habitantes, creciendo y expandiéndose encabezados por un
monarca.
República: desde el 509 a.C. al 27 a.C. Gran expansión de Roma, dominio del Norte y
Mediterráneo, se expande y conquista otros pueblos y con ella su forma de vida y su
cultura jurídica.
Principado (Alto Imperio): desde el 27 a-c al 284 d.C. cambia el régimen político y
también las fuentes de creación del derecho.
Dominado (Bajo Imperio): desde el 285 d.C. hasta el 565 d.C. Caída de Occidente en
el 476 d.C.
PERIODIFICACIÓN JURÍDICA (no siempre es unánime).

Debemos abordar el DR abordando las transformaciones que se hicieron durante todos
aquellos años.
I. Época arcaica, hasta mediados del siglo III a.C. todo se desarrolla en una
ciudad estado y las pocas conquistas, localista.
II. El Derecho del poderío romano universal, hasta la mitad del siglo III d.C. en el
que Roma conquista y se crea el gran DR, aparecen todas las figuras jurídicas,
contratos consensuales como la compraventa, figuras como el usufructo o la
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servidumbre o como la sucesión testada o intensada; esta gran expansión

jurídica coincide con la territorial.
III. El derecho romano de la época tardía, declive jurídico en la que se lleva a cabo
recopilaciones del derecho que existe hasta esa época.
PERIODIFICACIÓN DE GUARINO
I. Arcaico, Ad Urbe condita (desde la fundación de la ciudad) hasta la

promulgación de las leges Liciniae-Sextiae en el 367 a.C.: Momento
fundamental, pues con estas leyes se reorganiza políticamente Roma, son
transcendentales para el mundo jurídico romano.
II. Preclásico, del 367 a.C. al 27 a.C.: auge y crisis de la República, el periodo de
expansión territorial, el gran comercio y cuando aparece la influencia del derecho
de gentes. El Derecho da respuestas a partir de las cuales van a ir creándose
figuras jurídicas transcendentales.
III. Clásico, desde el 27 a.C. hasta el 285 d.C: se corresponde con el Principado.
Momento fundamental, aparecen los juristas romanos más brillantes como
Ulpiano o Papiniano.
IV. Postclásico; del 285 con el ascenso de Diocleciano hasta el 565 con la muerte
de Justiniano; coincide con el Dominado. Ya no se crea, solo se recopila.
PERIODIFICACIÓN NUEVA
I. Etapa arcaica: desde la fundación de Roma siglo VIII a.C. hasta la Ley de las
XII Tablas (451-450 a.C.).
II. Etapa preclásica o republicana: del 451 a.C. al 27 a.C. Se desarrolla el
derecho y nacen las figuras jurídicas.
III. Etapa clásica: del 27 a.C. al 284 d.C. (Principado). Periodo de esplendor
jurídico donde aparecen grandes juristas romanos cuyas decisiones siguen
dándonos respuestas. Momento culmen.
IV. Etapa postclásica del 284 al 527 (Bajo Imperio). Se divide el Imperio.
Decadencia jurídica. División y caída del Imperio. Decadencia jurídica, el
esplendor anterior deja de existir y los juristas piden de los grandes juristas
anteriores pero también es el momento en el que Occidente se va oscureciendo,
pues frente a esa oscuridad, en la parte oriental del Imperio esto no sucede,
pues surgen las escuelas de derecho de Benito y de Costantinopla y resurge el
Derecho.
V. Etapa justinianea o bizantina: del 527 al 565, reinado de Justiniano, que
realiza el Corpus iuris civilis, la recopilación del Derecho Romano. Una de las
grandes obras con transcendencia, pues con ella conocemos el DR y la tradición
jurídica occidental que se ha estudiado desde la formación de la universidad de
Bolonia. En 1218, en Salamanca también llega el corpus iuris y el ius commune,
la obra jurídica con mayor transcendencia.
El DR se entiende con cinco significados.
• Como derecho romano histórico.

• Como tradición romanística.
• Como ius comune o derecho común europeo.
• Como DR actual.
• Como romanística.
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TEMA 2 – ORÍGENES DE ROMA; LA URBS.

La ubicación geográfica fue clave para la edificación de Roma. La ciudad se erigió sobre
siete colinas, donde los primeros asentamientos datan del siglo XIV a.C. algo que
contrasta con la leyenda de la fundación de Roma.
Según ésta, la ciudad se origina en el 753 a.C. De este relato protagonizado por Rómulo
y Remo, hay un dato verídico, y es que el nombre de Remo puede que originase el
nombre de la ciudad. No obstante, también se pudo tomar de la denominación etrusca
al Valle del Tíber (Rumon).
1- LA URBS.
Los primeros pobladores se trataban de distintas familias que dejaron de ser nómadas
para asentarse en una ubicación geográfica que les otorgase protección natural, una
ubicación hallada sobre siete colinas cercanas al río Tíber y con salida natural al mar, lo
que formó un escenario perfecto para desarrollar la vida urbana. Se cree que los
primeros moradores se asientan en el Palatino (una colina de las siete que la integraban)
en tres núcleos correspondientes con las primeras tres tribus que habitaron la ciudad:
Ramnes, Tatienses y Luceros.
Antes de nada, se establecieron unos límites urbanos que demarcaron la ciudad, lo que
se denominó pomerium, una extensión sagrada que indica el escenario interior y el
exterior, de manera que dentro, habitaban los ciudadanos romanos sometidos a las
leyes del Derecho Civil. En cambio, en el fuera del pomerium, no existen ni normas, ni
límites y se lleva a cabo la guerra con los pueblos vecinos.
A los primeros moradores se les asignó dentro del pomerium un terreno denominado
bina iuguera (esta extensión de terreno es aquella que un hombre es capaz de arar con
dos bueyes en una única jornada) aproximadamente una hectárea. Este terreno, era
únicamente entregado a los paterfamilias, es decir, los ciudadanos varones romanos,
que construían su casa y cultivaban lo necesario para poder sobrevivir. Por todo ello,
hablamos ya de la primera manifestación de la propiedad privada, pues se convertirá en
hereditaria y pasará a sus hijos, tratándose de la manifestación más antigua del derecho
de propiedad en Roma.
El resto del terrero era comunal (res publica) y en él se construían edificios públicos
como templos sagrados. Estos terrenos, eran pertenecientes al gobierno, por lo que
eran también los encargados de cederlo para que se asienten los comerciantes y
ciudadanos romanos. La estructura de la ciudad marcó el modelo a seguir en las
sucesivas edificaciones de ciudades, integradas por dos calles principales (Cardo y
Decumano) y en el centro de éstas, la plaza o foro. A partir del siglo VII, la estructura
urbana ya estaba consolidada y el desarrollo económico y social había venido dado
gracias a la propiedad, lo que condujo a una división social, pues fueron muchos los
habitantes que llegaron a Roma años después y no se les concedieron los mismos
derechos (agricultores, ganaderos o comerciantes).
De esta forma, emergerá el orden social patricio (aristocracia), protegido por el Derecho
Civil, y que poseía la mayor parte de las tierras comunales. De igual modo, apareció otro
orden social, los plebeyos, que vivían bajo la protección de los patricios y se hallaban
una situación de inferioridad respecto a los primeros.
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1.2. EL REGNUM O MONARQUÍA.

Roma se configura como una polis griega, contando con una organización de ciudad
estado, y por tanto, autogobernándose. La ciudad pertenecía a todos los cives
(ciudadanos) y estos se regían por el ius civile (Derecho Civil) que les era propio.
Desde un principio, Roma se configuró a partir de una comunidad de ciudadanos
sometidos al imperio del Derecho, que desde sus primeros días fue considerado como
un privilegio que les correspondía mediante el cual serían partícipes de la vida pública
y política. Además, también regulaba las relaciones jurídicas que tenían entre ellos. Todo
esto les aportaba seguridad jurídica.
La convivencia adoptó una forma de gobierno que responde a un sistema monárquico,
siendo la monarquía la primera forma de organización política de la historia de Roma.
El poder lo ostentaba únicamente el rex, un cargo único y vitalicio elegido por el pueblo,
por lo que no era hereditario. Se elegía a un ciudadano fuerte, representativo y con
capacidad para comandar las legiones y declarar la guerra. La característica más
importante es que fuese poderoso, pues era el representante del populus romanus.
Cuando el rey moría, se abría un periodo de sede vacante conocido como inter regnum
en el que el poder lo ostentaba el Senado. Tras cinco días, se anunciaba un candidato
si los Dioses habían manifestado su buena disposición, lo que era interpretado mediante
los designios divinos o auspicia (fenómenos atmosféricos o el vuelo de las aves). Si
esto era así, el pueblo votaba un plebiscito en el que otorgaba al candidato los tres
poderes convirtiéndole en monarca.
La monarquía se estructurará en tres pilares fundamentales.
1. Rex: era un cargo único y vitalicio cuyo cometido será garantizar la convivencia
pacífica de todos los ciudadanos además de ostentar los tres poderes.
• Ámbito religioso: era el único que podía aprobar los cultos divinos, y era
el encargado de interpretar los auspicia previos a las distintas
ceremonias. Dentro de sus competencias, era el único capaz de
interpretar el fas, lo que es conforme a la voluntad de los Dioses o lo justo,
el componente más antiguo del derecho. Es previo al ius. Para interpretar
este derecho, se debía realizar una interpretación muy rígida mediante
unas palabras concretas. Por todo ello, la monarquía quedó vinculada a
la religión.
• Ámbito militar: era el comandante de las legiones romanas y poseía la

capacidad de llevar a cabo la declaración de guerra. A ella, acudían
integrados en legiones que a su vez estaban compuestas por todos los
varones mayores de 17 años que debían costearse su vestimenta.
• Ámbito político: debía garantizar la convivencia pacífica entre los

ciudadanos romanos, por lo que tenía un margen de actuación en materia
jurídica, resolviendo así las cuestiones penales y persiguiendo delitos y
crímenes (vigente la Ley del Talión).
Por todo ello, el rey tenía poderes domésticos que solo ejercía dentro del pomerium,
pero también unos militares que solo se ejercían fuera de los muros de Roma, hasta
tal punto de que durante varios siglos estuvo prohibido entrar vestido de militar a
Roma a no ser que se tratase de una celebración bélica.
2. Senado: “el consejo de los ancianos”, asesoraba al rey. En él estaban

representados los ciudadanos romanos varones mayores. En sus orígenes, contó
con 300 miembros, pero el número de senadores fue aumentando con el tiempo.
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3. Asambleas: las primeras fueron los comicios curiados, aunque desde entonces
surgieron otras como los comicios centuriados. Debían aprobar las lex curiata
cuando el rey iba a ser investido. Estos comicios, en los que se votaban leyes, y
se trataban el tema de las adopciones y testamentos, constituyen las primeras
manifestaciones jurídicas.
2. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

La demarcación hecha en Roma era imitada por todos los ciudadanos, en concreto por
el paterfamilias, que ostentaba todo el poder del terreno (bina iuguera), señalando así
los límites frente a la propiedad común y la ajena.
La sociedad romana tenía unas características muy particulares, destacando entre ellas
la institución de la familia, la de mayor transcendencia jurídica y donde se articularon
los mayores cambios a lo largo de toda la experiencia jurídica romana.
2.1. La familia y el paterfamilias.

Originalmente, la familia estaba basada en el materialismo sensualista, pues era una
sociedad nómada, sin reglas, donde la mujer tenía absoluta libertad para tener
relaciones sexuales con varones convirtiéndose en mater, teniendo hijos muchas veces
de origen desconocido a los cuales lideraba.
A medida que la sociedad comienza a tener un lugar estable y vínculos con el mismo,
todo esto sufrió un cambio drástico, comenzando las relaciones sociales estables y un
cierto orden. Esto trajo consigo la madurez del género humano que implica el
sedentarismo, reglas y olvido del matriarcado, siendo relegada la mujer a un papel
secundario y primando el principio de paternidad frente al de maternidad. Por todo ello,
surge la familia como grupo de poder conformado tras el asentamiento estable en un
lugar fijo. A partir de entonces tendrán dos líderes, uno político y otro del grupo.
Desde sus orígenes, la familia se enmarca en el patriarcado, donde la cabeza visible
del núcleo familiar era el paterfamilias, que cuenta con poderes respecto de aquellos
sometidos a su potestas. Este principio de paternidad supone la superioridad del varón
que ejerce la titularidad de todos aquellos sometidos a él. No necesariamente tiene que
ser una familia biológica, ya que paterfamilias es una condición jurídica de un ciudadano
romano, donde los vínculos eran jurídicos y no basados en la consanguinidad. Para
poder ostentar esta condición, el varón había de ser ciudadano romano mayor de 14
años (pubertad) de manera que le sería entregado un poder real sobre aquellos
sometidos a su potestas.
Son dos los efectos de la potestas.
➢ Facultades sobre las personas: poder ilimitado, ius vitae et necis. El padre
tiene derecho a abandonar a su hijo, venderlo como esclavo, imponerle todo
tipo de castigos e incluso darle muerte. Puede reclamarlo igual que lo hace
con bien de su propiedad.
➢ Facultades de carácter patrimonial: el pater es el único titular de los

derechos reales y de crédito de la familia; el hijo responde ante el pater, igual
que lo hace un esclavo.
Cabe destacar, que la madre no podía contar con este poder, pues era exclusivo del
varón. El paterfamilias tenía que ser independiente, sui iuris, mientras que los
sometidos a él eran alieni iuris.
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De esta manera, el cabeza de familia formará un grupo de poder dentro de la domus

siguiendo la tradición proveniente desde que se entregaba el bina iugera a los
ciudadanos romanos, momento en el que señalaban con el arado los límites del territorio
siguiendo el rito fundacional de Roma. Por todo ello, lo que quedaba dentro de la
demarcación, formaba parte del poder jurídico del paterfamilias.
En conclusión, la casa era una auténtica res publica, pues se ejercía el poder de la
misma manera que la res publica de Roma.
2.1.1. Estructura de la familia.

La familia era liderada por el paterfamilias. Existía un vínculo entre todos los
componentes, puesto que estaban relacionados por parentesco o bien por una relación
especial. Dentro de su organización interna, el pater era el dueño y cabeza de todo,
además tenía plena capacidad jurídica de obrar, mientras que los miembros de la
familia necesitaban una autorización de este para todo.
En el ámbito religioso, la familia estaba ligada al culto a unos mismo Dioses así como
a la realización de sacrificios, siendo el pater el sacerdote de la casa durante toda su
vida.
El paterfamilias ejercía su potestas sobre sus hijos biológicos o adoptados que no se
hubieran emancipado mientras éste viviera, por lo que ambos ostentaban la misma
condición, pues la consanguinidad no era un criterio a seguir hasta la llegada del
derecho clásico.
En cuanto al matrimonio, si este se hubiere celebrado cum manu, la mujer abandonaba
su familia e ingresaba en la del marido como alieni iuris, en la misma condición jurídica
que sus hijos. También estaban bajo la potestas: sus nietos, en caso de que los hijos no
se hubieran emancipado, y las esposas de sus hijos casadas cum manu. ¿Cómo se
ingresaba en la familia?
• Mediante un acto de adopción a un miembro de otra familia.
1. Adrogatio: cuando el paterfamilias adoptaba a otro paterfamilias, lo que se

celebraba en los comicios curiados. De esta manera se adoptaba a todos los
miembros de una familia que se extinguía junto a sus respectivos cultos. Dos
intereses:
• Político: a los que querían hacer carrera política les convenía formar parte
de una familia con linaje político de cara a las elecciones.
• Fraude de acreedores: quien no tiene capacidad jurídica de obrar, no
responde ante sus deudas, de modo que todas aquellas personas que las
tuviesen y podían perder su patrimonio, ingresaban en una nueva familia
para cometer este fraude, que será solventado más adelante.
2. Adoptio: no hacían falta los comicios curiados, sino que se adoptaba una
persona alieni iuris, por lo que no se extinguía ni la familia ni el culto familiar,
únicamente se modificaba el nombre del adoptado al entrar a su nueva familia
civil.
• Se podía ingresar en la familia por el nacimiento de un hijo biológico de un
matrimonio reconocido; de modo que los hijos nacidos fuera del matrimonio o
nacidos de esclavas no se hallaban bajo la potestas del pater.
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Cabe destacar que no todos los hijos de los matrimonios reconocidos debían ser
admitidos, esto era decisión del paterfamilias.
• Cuando nace varón: la comadrona salía a la estancia donde estaba el padre y
se lo mostraba. Si este lo levanta en sus brazos enseñándolo, lo admitía.
• En el caso de las mujeres, la comadrona depositaba a la niña a los pies del
padre, y bastaba con mandar amamantarla para admitirla.
Si no realizaba lo anterior, se abandonaban los hijos, en Roma existía la “columna

lactaria”. Estos hijos podían ser tomados por otras familias aunque no tenían por qué
considerarse ciudadanos libres. El abandono no era muy común, sin embargo, era
mayor en familias con menos recursos y en las hijas, pues se consideraba que solo los
hijos eran capaces de sustentar las cargas familiares, ya que las mujeres solo se
dedicaban a las tareas del hogar. En Roma existían dos tipos de familias:
➢ Propio iure: aquella formada por las personas que están sometidas a una
misma patria potestad, ya sea por lazos consanguíneos como jurídicos.
➢ Communi iuri: formada por todos aquellos que se encontraban bajo una
misma patria potestad del anterior paterfamilias antes de su muerte.
¿Cómo se abandonaba la familia?
1. Emancipación: acto jurídico mediante el que los hijos abandonaban la potestas

y se desvinculaban de su familia, pasando a ser paterfamilias. Se realizaba
mediante un acto jurídico en el que el padre ponía a su hijo en venta tres veces
consecutivas, con la mujer bastaba con una vez.
2. Muerte del padre: se liberan de la potestas todos los sometidos a ella, pasando
a ser sui iuris, por lo que adquieren la plena capacidad jurídica de obrar. No
obstante, los menores de 14 y todas las mujeres hasta la época de Claudio
estarán sometidos a un tutor que vigilará sus actos. Las mujeres tendrán esta
condición para siempre de no ser que sean vírgenes vestales (dedicadas al culto
de Venus), pues cuentan con plena capacidad jurídica. Mientras tanto, los
varones, requerían de un refrendo llamado curetela para la realización de actos
jurídicos desde los 14 hasta los 25. Tras la muerte del padre, se seguía
conservando el nombre de la familia.
3. Además, la disolución de la patria potestad podía llevarse a cabo por ocupar

ciertos cargos: las vestales, cónsul, obispos y por conductas inmorales del padre
respecto de sus sometidos como el incesto o dedicarlos a la prostitución.
2.1.2. El papel de la mujer en roma.

La diferencia entre sexos era grande: las hijas no tenían nombre propio, sino el de la
gens al que pertenecía la familia. A las mujeres se les prohibían todas las funciones
políticas y civiles como ocupar cargos públicos. Tampoco podían representar a nadie ni
siquiera ser procuradores. Lo más relevante es que no podían tener bajo su potestas a
nadie, sino que debían educar a sus hijas para ser buenas esposas y a sus hijos para
ser buenos ciudadanos romanos.
Cuando la mujer entraba en una familia, lo hacía en la misma condición jurídica que sus
hijos, y tras la muerte del pater, pasaba a ser sui iuris bajo una tutela de por vida. No
obstante, en la época de Augusto se permitió que aquellas mujeres con tres o más hijos
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(cuatro si eran esclavas) pudieran adquirir la plena capacidad y convertirse en libertas.

Por ello, la posición de la mujer era inferior a la del hombre en todos los ámbitos. Incluso
le estaba prohibido beber vino, solo podía beber musnum, pues se consideraba que
podía perder la cabeza, pues eran débiles y el vino podía ser abortivo. Por todo ello, el
hombre podía hacer uso del ius osculi o derecho al beso, mediante el cual besaba a la
mujer para castigarla si es que había bebido, ya que se consideraba un deshonor para
la familia.
En cuanto al aborto, no estaba sancionado penalmente, y hasta la época de Augusto
no fue regulado, ya que se consideraba que era relativo al núcleo familiar donde era
sancionado al tratarse de un atentando contra la potestas del padre. A partir de Augusto
se sanciona el aborto, castigando también a aquellas mujeres que realicen prácticas
abortivas a otras.
El adulterio también fue penado con este emperador, ya que la mujer era libre para
divorciarse y se constituía como atentado contra el paterfamilias, siendo penado en
origen únicamente en el ámbito familiar. Si se pillaba a la mujer infraganti, el marido o
bien el padre de ella, podía dar muerte al varón con el que estuviese cometiendo el
delito. La adúltera era castigada con el exilio, y así lo hizo Augusto con su hija Julia, que
fue acompañada por su madre.
Por todo lo anterior, las mujeres casadas eran mujeres modelo y castas, austeras de
ropa y joyas cuya función principal era tener relaciones con su marido para traer hijos al
mundo, retirándose de los banquetes a horas prudenciales y no acudiendo a las comidas
recostadas. En cambio, las mujeres antimodelo que no contraían matrimonio, sí
llevaban una vida más libre, siendo más poderosas por lo general.
3. EL MATRIMONIO.
Encontramos dos definiciones.
• Las nupcias como la unión del varón y la mujer, y el consorcio de toda la vida,
comunicación del derecho divino y del humano.
• Matrimonio como la unión del hombre y la mujer, que comprende el
consentimiento indivisible de la vida.
El matrimonio se considera como un derecho, pues para contraerlo, ambos deben ser
ciudadanos romanos libres, lo que se conoce como ius connubi. Esta unión tiene como
objetivo la procreación, así como garantizar la legitimidad de los hijos habidos en el
matrimonio para asegurar la legitimidad de la familia. Es siempre monógamo.
Requisitos para contraer matrimonio.
1. Edad. Todo hombre y mujer debiera haber alcanzado la pubertad; siendo 12
años en el caso de las mujeres y 14 en el de los hombres, antes no se
consideraba legítimo. Esta temprana edad suponía problemas durante el
embarazo y parto de las mujeres, pues su cuerpo no estaba suficientemente
preparado. A pesar de todo lo anterior, desde los 7 años se podían celebrar
las promesas de matrimonio o esponciales, propiciadas por los padres de los
cónyuges.
2. Consanguinidad o exogamia. Se tuvo muy cuenta este elemento, pues en

línea directa estaba prohibido así como en línea colateral (hermanos). No
obstante, durante algunos periodos estuvo permitido contraer matrimonio con
primos.
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3. Capacidad jurídica. El requisito indispensable para tener el derecho a

casarse o ius connubium era ser libre y ciudadano romano. De esta manera,
quedaba prohibido el matrimonio entre esclavos y con extranjeros que no
tuvieran reconocimiento.
4. Affectio maritalis. Se denomina así a la intención de estar en matrimonio,

por tanto, es el elemento subjetivo que requiere un consentimiento continuo,
sin necesidad de acto formal alguno. En el momento en el que deja de existir,
se produce la ruptura o divorcio.
Cabe destacar que la viuda no podía casarse hasta que hayan transcurrido diez meses
desde la muerte de su marido, pues podía estar embarazada.
Contenido. Los cónyuges instauran entre ellos una comunidad de vida en los distintos
ámbitos.
• Aspecto físico: la procreación y el cuidado de los hijos, que se conoce como

cohabitación.
• Aspecto religioso: se proveen un culto doméstico a sus Dioses lares. El
matrimonio acoge el culto del esposo que protege la casa en la que él es
sacerdote supremo.
• Aspecto social: la mujer asume el status del marido, muchas veces, por
conveniencia, de cara a la elección de cargos políticos.
• Aspecto económico: se busca el sostenimiento familiar y de sus bienes.
Además, el marido obtenía la dote de la novia a modo de compensación tras
la boda.
Otras consideraciones a tener en cuenta son las siguientes.
• La esposa se obliga a ser fiel a su marido, a tener un comportamiento

correcto, a abstenerse de beber vino y a llevar a término el embarazo.
Mencionamos una frase atribuida a César: “la mujer del César no solo debe
ser honrada, sino también parecerlo”. En cambio, al marido no se le exige el
deber de fidelidad.
• El marido dentro del matrimonio tiene una posición de superioridad, pues es
el paterfamilias.
• Los esposos deben tener un comportamiento reciproco adecuado al valor
ético-social del matrimonio (honor matrimonii).
• El domicilio conyugal es el del marido.
• La esposa acoge el título honorifico de materfamilias. Los hijos habidos en el
matrimonio quedan sometidos a la potestas paterna hasta su emancipación
o fallecimiento.
Dos tipos de matrimonio.
1. Cum manu. La mujer se somete a la manus del marido por cualquiera de las
siguientes tres formas que veremos a continuación. En el caso de que el marido
fuese alieni iuris, la mujer queda sometida a la manus del paterfamilias del
marido, entrando en una nueva familia y desligándose de la anterior.
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• La confarreatio: se corresponde con el matrimonio religioso reservado a los

patricios. Lo llevaba a cabo el Pontífice Máximo mediante un sacrificio
ofrecido a Júpiter Farreus. En la ceremonia estaban presentes diez testigos
que veían cómo los contrayentes recitaban unas palabras rituales y
compartían la torta panis farreus, mostrando de esta manera que iban a
comenzar una vida común. A finales de la época de la República comenzó a
decaer.
• La coemptio: consistía en la compra fingida de la esposa por parte del
hombre. La venta era realizada por el padre o quien tuviera potestad sobre
ella si era alieni iuris, quien recibía por parte del novio una moneda de plata
y otra de bronce, simbolizando la compra. En caso de que fuera sui iuris, lo
hacía tras la autorización de su tutor. Se realizaba con cinco testigos y en
presencia del librepens, pronunciándose además unas palabras rituales.
• El usus: implicaba la adquisición de la mujer por prescripción adquisitiva.

Hace referencia al modo en el que un matrimonio sine manu se convierte en
cum manu, lo que se lograba tras un año de convivencia de la mujer con su
prometido. De esta forma, si la mujer no abandona la convivencia marital
durante un año sin interrupción de tres noches seguidas durmiendo en casa
de sus padres, aquel matrimonio se formalizaba.
2. Sine manu. Son el resto de los matrimonios que se habían consolidado sin
celebrar las ceremonias mencionadas. La mujer no abandonaba su familia para
ingresar en la de su marido. Hasta la época clásica los vínculos que tenía con
sus hijos eran meramente de consanguinidad y no de tipo jurídico. De esta
manera, ostentaban su patrimonio. Los cónyuges eran libres de manifestar la
voluntad de contraer matrimonio de las siguientes formas.
• La conscriptio de las tablas nupciales. Redacción de un documento en el
que consta que el matrimonio es un contrato para tener hijos, es firmado por
siete testigos.
• La deductio in domum, traslado a la casa del marido. Se realiza un ritual en
el que la esposa es acompañada de dos niños impúberes, uno de ellos, lleva
una antorcha nupcial hecha de un ramo de espino en honor a Ceres; mientras
que la esposa adorna con tiras de lana y unge con aceite la entrada de la
casa. El marido la acoge con el agua y con el fuego. La esposa pronuncia
unas palabras que manifiestan públicamente la posición que le corresponde.
Efectos de la manus
Son idénticos a los de la adopción: la mujer sale de su familia, con la que rompe los
vínculos agnaticios y entra en la familia del marido en condición de hija si éste es
paterfamilias o de nieta si es alieni iuris.
Cuando la mujer es sui iuris entonces su patrimonio pasa al pater. En la estructura
familiar el primer edificio que se desmorona es el de la manus, porque el matrimonio
cum manu va poco a poco desapareciendo hasta que en el derecho justinianeo no queda
rastro de él.
Finalmente, debemos recordar que la esposa debe tener un comportamiento social
adecuado como mujer modelo; el aborto está prohibido, pues supone un atentado al
poder del esposo; y el adulterio estaba sancionado primero en el ámbito familiar y luego
en el legal.
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3.1 EL DIVORCIO.
El matrimonio se disuelve tras la muerte de los cónyuges o hay una causa de
incapacidad (se pierde la libertad o la condición de ciudadano), así como
desapareciendo el requisito affectio maritalis, pues ha de producirse a lo largo de toda
la vida. También, podía llegar a su fin tras convertirse en prisionero de guerra el marido
o tras haber cometido infidelidades o prácticas abortivas la mujer. Había dos formas de
divorciarse:
• Sine manu, existía libertad de formas en el divorcio: la retirada de las llaves
de la despensa o enviar a un mensajero con un documento en el que se
manifiesta el divorcio son algunos ejemplos.
• Cum manu, cuando se ha celebrado la confarreatio, se ha de celebrar un
acto en el que se produce un acto contrario, el difarreatio, un acto jurídico en
el que la esposa rompe el vínculo y la mujer ya no va a compartir los lares
familiares, ni la torta, produciéndose un acto de emancipación de la manus,
regresando la esposa a su familia en la misma condición en la que salió.
En un principio, lo podía llevar a cabo únicamente el hombre mediante el repudio

(causas justificadas), pero a partir del siglo III a.C. la mujer pudo comunicar su decisión
de no continuar con el varón. El divorcio sobrevive durante toda la experiencia romana,
con la llegada de Augusto, se regula todo lo que concierne a la familia y ahora va a
legislarse el divorcio, endureciéndose el propósito, en presencia de 7 testigos, algo que
se hizo para favorecer el matrimonio y promover la natalidad. Durante la historia de
Roma nunca se llevó a prohibir el divorcio, únicamente se limitó, pues iba en contra de
la moral cristiana, iniciándose una legislación en contra del divorcio, ya que el
matrimonio es un sacramento indisoluble. Sin embargo, el divorcio estaba tan arraigado
que ni si quiera el cristianismo logró prohibirlo.
Cuando no hay causas justas, la mujer perdía la dote y las donaciones que se hubiesen
hecho. A partir del siglo III a.C. será obligatorio devolver la dote a la mujer. En el derecho
justinianeo, se sanciona a la mujer recluyéndola en conventos. En cuanto a los hijos, la
patria potestad pertenecería al padre y en el aspecto socioeconómico la mujer no podía
reclamar nada.
TEMA 3 – LA FORMACIÓN DE LA CIVITAS; LA PLEBE.

La sociedad romana del V a.C. vivió una transición de régimen político desde la
monarquía hasta la república. Esta sociedad se consideraba muy polarizada, en la que
convivían dos órdenes, patricios y plebeyos.
• Patricios: eran los descendientes de las primeras familias de Roma, la

aristocracia o élite de Roma. Sus orígenes se encuentran en el grupo gentilicia,
que es el conjunto de familias que proceden de un mismo antecesor y comparten,
por tanto, el mismo apellido. El grupo gentilicio desaparece en la etapa clásica,
pero hasta entonces fue fundamental. Los patricios fueron los primeros
moradores de Roma, quienes recibieron las porciones de terreno como
propiedad, siendo los únicos que tenían acceso a las tierras públicas. Además,
son los que tienen mayor poder en la ciudad en todos los órdenes, pueden
acceder a las grandes extensiones de terreno para la agricultura y ganadería,
también socialmente, pues son la élite, así como políticamente y jurídicamente,
pues el derecho en ese momento era reconocido únicamente por el colegio
12
pontifical, que lo formaban aquellos patricios nacidos en un matrimonio cum manu

que se convirtieron en juristas.
• Plebeyos: también eran ciudadanos romanos, un orden social de segunda

categoría frente a los patricios, pues no tienen la misma posición ni los mismos
derechos. Algunos autores sostienen que provenían de los pueblos vecinos o
comunidades latinas que llegaron a Roma desde su fundación y que consiguieron
la ciudadanía romana pero no tuvieron acceso a la tierra y tuvieron que vivir como
clientes de los patricios, asentándose en el Aventino o extrarradio y no en el
Palatino.
Otros sostienen que proceden de los que llegaban a Roma, pero no de las comunidades
vecinas, sino de los comerciantes que acudían al mercado cada tres semanas,
provenientes de toda la región del Lacio. Se establecieron en Roma, pues tenían más
oportunidades de prosperar y buscaron la protección de la monarquía, consiguiéndola,
pero nunca se lograron equiparar a los patricios. No obstante, ambos grupos acudían al
ejército y formaban parte de las legiones, pues todo ciudadano que era llamado debía
acudir.
Ya en el siglo V a.C. los plebeyos reivindican igualdad, buscando tener las mismas
oportunidades que sus compatriotas patricios, demandando la equiparación en el orden
económico, social, político y en el jurídico.
1. Económico: demandan el acceso a la tierra en las mismas condiciones que
tenían los patricios, pues quieren disfrutar de los terrenos públicos y así mejorar
su economía. Quieren también terrenos dentro de Roma para construir sus
casas, al igual que los patricios. Tras muchas protestas y bajo la amenaza de una
secesión, en la república, amenazaron con no acudir a la leva militar a la llamada
a filas, por lo que la convivencia pacífica se quebró, cediendo los patricios en el
469 a.C. a los plebeyos la posibilidad de disfrutar acceso a los terrenos dentro de
Roma en el monte Aventino mediante la Lex Icilia Aventino conseguida por
Icilio.
También, defendían que fuese abolido el nexum (la condena a un individuo que
consiste en la propia responsabilidad personal, pues los condenados por deudas
eran vendidos como esclavos, ya que era su responsabilidad, respondiendo no
su patrimonio, sino él mismo). En un momento en el que los intereses de los
préstamos eran altísimos, la condena por nexum era muy frecuente, se demandó
pero hasta el siglo 326 a.C. no se consiguió.
2. Social: demandaban poder contraer matrimonio con patricios, algo prohibido

entre los dos órdenes sociales. No será hasta el 445 a.C. cuando la Lex Canuleia
lo apruebe
3. Político: lucharon por una igualdad, pues a pesar de contar con asamblea y
representantes propios, querían aspirar a los máximos cargos políticos como lo
hacían los patricios. En su asamblea, se reunían y votaban sus propias leyes o
plebiscitos que tenían la consideración de sagradas, pues eran inviolables y no
podían ser burladas por nadie. También, disponían de sus propios representantes
políticos, los tribunos de la plebe que eran considerados inviolables y si alguien
atentaba contra ellos, se le consideraba homo sacer, un hombre condenado a la
sacratio podía recibir muerte impunemente por cualquiera.
Por tanto, contaban con representantes con un poder político máximo dentro de su orden
social, pero fuera no podían acceder a los demás cargos como ser cónsul o pretor, lo
13
que no alcanzarán hasta las leges Liciniae-Sextiae en el 367 a.C. mediante las cuales
acceden a todas las altas magistraturas.
4. Jurídico: demandaban certeza jurídica para saber cuál es el derecho que existe
en ese momento que regula la sociedad romana, por tanto, la equiparación
jurídica y la comprensión del derecho que les otorgaría seguridad jurídica.
El derecho estaba en manos de los juristas pertenecientes a los colegios pontificales,

que son los que aplican e interpretan el derecho romano y esos ciudadanos eran
únicamente patricios. Los plebeyos desconocían el derecho y buscaban que se
publicasen las normas, consiguiéndolo en el 451 a.C. con la Ley de las XII Tablas.
TEMA 4 – LA LEY DE LAS XII TABLAS.

Contenido de las tablas:
Tablas I-II-III = normas procesales.
Tablas IV= derecho de familia.
Tablas V= sucesiones, tutela, curatela.
Tablas VI= negocios jurídicos.
Tablas VII= propiedad y sus limitaciones.
Tablas VIII-IX= delitos y procedimiento criminal.
Tablas X= ius sacrum.
Tablas XI-II= normas sobre distintas materias.
PROCESO DE CREACIÓN DE LAS XII TABLAS
Sin duda, la Ley de las XII tabla es un hito fundamental en la formación histórica
de la Civitas, pues supone dar a conocer un derecho vigente en Roma que no era
conocido por todos. Este hecho surge como respuesta una demanda de la plebe,
sector que llevaba ya tiempo pidiendo cambios muchos de ellos en el sector
jurídico.
Las 10 primeras se aprueban en el 451 y las dos restantes en el 450 a.C. Sin
embargo, su origen se remonta 10 años antes, en el año 461 a.C. Fue entonces
cuando el tribuno de la plebe Terentilio Harsa propone la reunión de una
acomisión de 5 miembros expertos en derecho con el fin de codificar una ley en la
que quedase reflejado el derecho de Roma de ese momento. Esta propuesta
fracasó ante la desconformidad de los patricios, lo cual provocó nuevos
enfrentamientos entre las dos órdenes sociales.
Pasado un tiempo, los tribunos de la plebe hicieron una propuesta más moderada
dirigida a constituir una comisión legislativa compuesta por patricios y plebeyos
que garantizara la cohesión social entre abos, la libertad y la igualdad. La
propuesta fue aceptada por los patricios a condición de que solo ellos formarán
parte de la comisión y de que sus leyes anteriores no fueran derogadas.
14
Se envió entones una embajada (Decemviri Legibus Scribundis) a Atenas para

informarse in situ de las Leyes de Solón y las de algunas otras ciudades griegas.
Estas tendrán algo de influencia, aunque no será una plasmación de las mismas.
De vuelta a Roma se suspende durante un año las magistraturas ordinarias y se

crea una magistratura extraordinaria, los decemviri, presidida por Apio Claudio,
cuyo cometido es redactar y publicar las leyes de Roma. Para eso la comisión
emplea todo el año 451 a.C consiguiendo redactar 10 leyes que serán publicadas
en tablas de bronce. Se llevan a los comicios y son aprobadas por el pueblo, acto
después son puestas en un lugar visible en el foro para que todos pudiesen
conocer esas leyes.
Al año siguiente se aprueba otra comisión extraordinaria, también integrada por

10 hombres y presidida por Apio Claudio. Sin embargo, en esta ocasión, los
integrantes actuarán desde posiciones tiránicas, con engaños, corrupción e
incluso violencia sexual. En este sentido, a la comisión se le otorgó la posibilidad
de cambiar las leyes, de forma que añadieron dos tablas más que, a diferencia de
las anteriores, no fueron aprobadas por el pueblo. Es por esto por lo que se las
conoce bajo el calificativo de
“tabulae iniquae” (impuestas y no votadas).
Con esto se concluye el proceso de creación de las doce tablas que forman el cuerpo
legislativo del derecho civil, el derecho de la civis.
La existencia de la Ley de las XII tablas ha sido puesta en duda en numerosas

ocasiones, si bien hoy en día estas vacilaciones parecen estar ya superadas
gracias a distintos testimonios con los que contamos. Sabemos, por ejemplo, que
los niños eran obligados a estudiar de memoria las leyes, ya que estas suponían
la fuente de derecho público y privado que como ciudadanos romanos tenían. Es
posible que el texto original desapareciera con el incendió de Roma en el siglo
IV, ya que, al estar grabadas en tablas de bronce, estas se fundieron con el fuego.
TABLAS I-III (PROCESO)
En estas 3 primeras tablas queda reflejado el paso de un sistema primitivo de

autodefensa en el que el pueblo tomaba la justicia por su cuenta, a uno institucional
y público sobre la resolución de conflictos entre particulares. En términos muy
generales podría decirse que su función es regular los litigios entre ciudadanos,
aunque hay que tener en cuenta su carácter civil y no penal.
Hoy en día, la metería regulada en estas 3 primeras tablas recibiría el nombre de
derecho procesal civil.
El concepto de proceso se entiende como las distintas fases por las que se pasa
para llegar a la sentencia jurídica. Es una especie de “ceremonia ritual” que
implica la celebración de ciertos actos formales siguiendo el orden procedimental
que marca la propia ley. Esto hace que se caracterice por 3 rasgos esenciales:
ritual, formal y solemne.
El derecho procesal romano se basaba en las Legis actiones, es decir, el proceso

judicial basado en la acción. Se entiende por actio una pretensión judicial que da
inicio al proceso. De esta forma, el reconocimiento de una figura jurídica se
produce cuando se otorga una acción de derecho procesal. Las acciones de ley
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son exclusivas de ciudadanos romanos, además de deber ser celebradas en la

misma ciudad romana o a una milla de esta, ante un magistrado competente. Por
otro lado hay que tener en cuenta que antes de dar lugar al proceso, se intentará
que las partes llegan a un acuerdo, y en caso contrario (causam coiciunto) es
cuando verdaderamente se empieza el procedimiento
La actio está basada en el conjunto de formalidades que caracteriza el

procedimiento (palabras a pronunciar, gestos a hacer…). Estos ritos no son un
proceso nuevo, sino que son las fórmulas que los pontífices ya aplicaban
anteriormente.
Hay que tener en cuenta que las acciones de ley constituyen un iudicium legítimum,
es decir, que solo pueden ser ejecutadas aquellas acciones expresamente
reconocidas en la Ley de las XII tablas.
Un ejemplo de acción serie el siguiente: si un ciudadano cree que una silla que
está en manos de otro le pertenece, para poder reclamar la silla se necesitará una
actio, de forma que solo cuando esta se otorga se puede dar inicio al
procedimiento. Sin embargo, este no tendrá lugar antes de que las partes intenten
llegar a un acuerdo por sí mismas.
Este procedimiento judicial tiene dos fases bien diferenciadas:

• In iure, fase de conocimiento del caso en la que el ciudadano acude a
exponer su problema ante el magistrado jurisdiccional (el pretor) en un
lugar público antes de mediodía. Si el pretor le entrega la actio en esta fase
se pasará a la siguiente fase.
• Apud iuicem donde se dictará sentencia por parte de un juez que será un
ciudadano de la calle, no un experto en derecho. Este mismo tiene la
obligación de acudir cuando se le llama para dar sentencia conforme a lo
que él cree que es justo.
En la primera tabla se acuerda la obligación del demandado de asistiría al juicio
ante la llamada in ius vocatio del demandante, para realiza ambas partes sus
alegaciones mediante el pronunciamiento de determinadas fórmulas solemnes a
presencia del órgano jurisdiccional. La expresión “com peroranto ambo
praesentes” hace referencia a la necesidad de que ambas partes estén presentes
en la exposición de los hechos. Si el demandado tiene algún tipo de impedimento
a la hora de acudir, como enfermedad o avanzada edad, se le facilitara el ir de
todas las maneras posibles. Si aun así no se presenta, se dará el caso perdido
para él, siendo la puesta de sol el momento límite para acudir (post meridiem
praesenti litem addicito). Otra opción ante un impedimento para acudir al juicio es
mandar un sustituto, (lo que hoy en día conocemos como procurador) aunque esto
exclusivamente se puede dar cuando dicho sustituto es dueño de una serie de
propiedades que le permiten pagar en caso necesario. Además, hay que tener en
cuenta que el derecho romano establece los días que se puede administrar justicia
(días fasti) y los que no (días nefasti).
En la tabla segunda se determinan las acciones que existen, por lo que la clasificación
de las acciones queda de la siguiente forma.
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DECLARATIVAS:
Son llevadas a cabo por el pretor una vez escuchadas las partes. Se interponen para
comenzar el proceso.
Legis actio per sacramentum: Acción de ley basada en el juramento. Es un modo procesal
declarativo en el que la realización de la justicia se halla aún enraizada en sentimientos
religiosos, lo cual explica la fuerte presencia del fas. Sacramentum tiene relación con
sacratio iusiurandi, esto significa: quien juraba en faso cometía un perjuicio a juicio del
pontífice, se vería afectado por la sacratio y sería castigado como tal. De esta forma, con el
arragido sentimiento religioso y el temor al castigo divino presente en la sociedad de la
época, difícil era que alguien jurara en vano. Posteriormente se empieza a relacionar a esta
acción con el depósito de determinadas cantidades de dinero en manos del pontífice. Era
una forma de apostar dinero por ambas partes. Además, era utilizada para hacer valer el
poder del jefe de la casa sobre los bienes familiares y también para defender la patria
potestas del paterfamilias respecto de los hijos sometido.
Se requería la presencia del objeto cuya propiedad se estaba cuestionando, y en caso de
ser un bien no transportable, una parte representante de este.
Legis actio per iudicis aribtriver postulationem: usada especialmente para las deudas
de dinero y la división de las herencias. El proceso que seguir es el siguiente: se acude al
pretor para exponer los hechos, el cual estudia la causa y meditará sobre si otorga o no la
acción. En caso afirmativo, es decir, si el magistrado decide que hay juicio, en el momento
de estas ambas partes deben estar presentes. Se intentará llegar a un acuerdo, pero si este
no da sus frutos, las partes proceden a aportar sus pruebas (que generalmente se
corresponden con testigos). Este momento en el que las partes atestiguan las posiciones
se corresponde con un acto formal que recibe el nombre de Litis Contestatio. En función de
esta, el juez dictará sentencia, que en los casos de herencia recibe el nombre de
adjudicación. En cualquier caso, esta será irrecurrible y de obligatorio cumplimiento en el
plazo de 30 días.
Hay que tener en cuenta que este modo declarativo desvincula la realización de la justicia
de sus anteriores raíces religiosas. En esta acción, se le pide al pretor que nombre a un
juez u arbitro, de forma que ambas partes se ponen de acuerdo para elegir a un ciudadano
de a pie, que debe ser buen ciudadano.
Posteriormente se añadirá la Legis actio per condictionem (Lex Silia s.III a. C)
EJECUTIVAS
Sólo se dará cuando haya una sentencia y el condenado no cumple la misma en el período
de 30 días, de forma que su finalidad es ejecutar dicha sentencia que voluntariamente no
se ha cumplido. Debe ser solicitada por el que haya resultado victorioso en el juicio. Legis
actio per manus iniectionem mediante esta, pasado el plazo se le aprende al Condenado
“post deinde manus iniectio esto”. Esto implica la toma del vencido por parte del vencedor,
con la posibilidad de exponerlo 3 veces consecutivas al mercado, de forma que, si el
condenado no encuentra a nadie que lo libere pagando su deuda, se convierte en esclavo.
Se trata por tanto de una acción que recae sobre la persona y no sobre el patrimonio.
Tiempo después se acaba sustituyendo por la legis actio per pignoris capionem. En
concordancia con la abolición del Nexum, que suprimía la posibilidad de recaer en
esclavitud por una deuda, aparecerá esta nueva acción mediante la cual la pena recae
directamente sobre el patrimonio del condenado y no sobre su persona.
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TABLA IV: FAMILIA
En cuanto a la familia, la ley de las II tablas presupone todo lo que ya hemos

comentado sobre la caracterización de la familia como grupo de poder, una férrea
unidad familiar bajo la potestas del paterfamilias.
Un punto importante que tratar en esta tabla es la EMANCIPACIÓN. Esta suponía

uno de los medios por los que un hijo alieni iuris podía salir de la potestas de su
pater (junto con la muerte de este). En este sentido, se fija la triple venta del hijo
a un buen amigo del jefe de la casa como medio de emancipación del hijo. “si pater
filium ter venum duit filius a patre liber esto”. Para liberar al hijo de la patria potestas
había que llevar a cabo un titula que cuenta con el valor mágico del número 3: las
dos primeras ventas del hijo formaban parte del ritual de emancipación, pero no
conseguían el efecto liberatorio pretendido. Sin embargo, con la tercera venta el
hijo conseguía ya su independencia.
Otro tema importante es el del REPUDIO, la primera forma de divorcio. Respecto

a esto, se determina que solo el marido tiene facultad para solicitarlo, poder echar
a su mujer de su casa y contraer matrimonio con otra persona. El divorcio
permanecerá en estos términos hasta Augusto, que intentará ponerle freno, y
posteriormente, con la llegada del cristianismo en el siglo IV, que restringirá aún
más este acto. Además, en un futuro, se permitirá también a la mujer repudiar a
su marido.
En esta tabla se nos habla también de la LEGITIMIDAD DE LOS HIJOS.
TABLA V: SUCESIÓN HEREDITARIA, TUTELA Y CURATELA
HERENCIA: Se regulará la sucesión mortis causa con el fin de asegurar la

continuidad de la familia tras el fallecimiento de la casa. De esta forma, los bienes
más trascendentes se transforman en mortis causa hereditas.
La hereditas puede llegar al heredero de dos maneras.

• Vía testamentaria: cuando el causante deja constancia en vida de sus
últimas voluntades, estableciendo quien quiere que sean sus herederos.
En este sentido, el derecho romano da bastante libertad para gestionar su
patrimonio.
• Vía legal: se produce en caso de que el causante no haya dejado
testamento (algo poco frecuente en roma, pues estaba mal visto) o cuando
ésta actuó no es válido.
En este segundo caso, la Ley de las XII Tablas fija un orden de prelación de tres
llamadas sucesivas. En primer lugar serán los sui (aquellos que en el momento de
la muerte están sometidos a su patria potestas, es decir, hijos y mujeres que se
habían casado cum manu).
Ante la carencia de sui, serán los parientes agnados próximos (varón y púber)
los llamados, siendo esto un reflejo del protagonismo jurídico de la familia agnaticia
construida a partir de los vínculos de poder del paterfamilias sobre los sometidos
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y en la que la consanguinidad no tiene aun trascedencia sucesorios. El tercer lugar

en el orden de prelación lo ocupan los gentiles.
La herencia ha de ser entendida como universal (universitas). Sin embargo, la ley

de las XII Tablas permite llevar a cabo la división de la herenica una vez que se
haya recibido esta. Esto se llevará a cabo mediante la accion a familiae
erciscundae, mediante la cual los herederos pedirán al juez la división de las cosas
comunes.
Además, esta ley reconoce también la disposición mortis causa del legado,
mediante el cual se permitía dejar un bien concreto, saliendo del círculo de la
herencia como universitas. Esto solía realizarse sobre bienes de escaso valor o
con un significado afectivo.
TUTELA: situación de guardia que se da cuando el Pater familias muere siendo

sus hijos impúberes (menor de 14 años en caso de los varones). Por lo tanto, en
varones, la tutela duraba desde que el pater fallecía hasta que los hijos alcanzaban
la edad de 14 años y con ello la condición de púber. En caso de la mujer, la edad
es indiferente, pues esta siempre va a necesitar un tutor (excepto las vírgenes
vestales), lo cual no es más que otro reflejo de la confirmación de la inferioridad
de las mujeres frente a los varones que se ve a lo largo de esta ley. Esto explica
además que el papel de tutor tenga que ser siempre ejercido por un varón púber.
Con la figura del tutor se otorgaba la seguridad jurídica que le faltaba al menor,
ahora denominado pupilo, a la muerte del pater. Este último será quien disponga
en su testamento quien desea que ejerza la tutela sobre sus hijos. Si entre las
últimas voluntades del pater no se determina nada acerca del tutor, serán los
agnados, los familiares más próximos, quienes ejerzan este papel, comenzando
por el hermano del difundo. Esto no es más que un reflejo de la relevancia que se
da en el Derecho Romano al poder de la potestas, pues al fin y al cabo se elige a
los agnados como tutores por ser aquellos que en algún momento han estado bajo
la misma patria potestas que el difunto pater. En ese momento, se establece un
vínculo jurídico entre los agnados y los hijos, dejando de lado la familia
consanguínea que no tendrá gran relevancia hasta la época clásica.
Este tutor legitimus (a diferencia del tutor nombrado en el testamento) no podrá

abdicar del cargo debido a las llamadas “excusas de tutela”, aunque
antiguamente existía la posibilidad de transferir su tutela a otra persona.
Si se da la carencia de agnados, se acudirá a los gentiles, es decir, a aquellas personas

del mismo grupo gentilicio y por lo tanto con el mismo apellido que la amplia.
CURATELA se trata de una figura similar a la tutela pero que, en este caso, la Ley de
las XII tablas la establece en tres casos.
• Para los varones que hayan alcanzado la pubertad (14-25 años).

• Furiosi, enfermos mentales. En este caso la ley designa a un pariente
agnado curator furiosi, atribuyéndole con ello la potestas sobre la
persona y los bienes del enfermo de forma similar a la del tutor de los
impúberes (tiene el mismo derecho civil para actuar en lugar del dueño loco
y mientras dure la enfermedad mental).
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• Pródigos, aquellos con una especial predisposición para gastar. En este

caso, se prohíbe a estos la administración de sus bienes concediéndomela
así a la figura del curator.
USURPATIO TRINOCTII: interrupción del usus maritalis por la ausencia de la

mujer durante tres noches consecutivas del domicilio conyugal con el fin de que
esta no quedara bajo la potestad marital plena.
TABLA VI: NEGOCIOS JURÍDICOS

Los negocios a los que hace alusión a esta tabla se identifican con el derecho civil
romano, llevando así asuntos como la garantía del poder, la afirmación del poder
y el ejercicio del poder.
Los negocios jurídicos eran exclusivos de ciudadanos romanos. Por lo general,

se trata de hechos jurídicos formales, por lo que requieren de una forma concreta
en la utilización de la palabra con la cual se dota de seguridad jurídica a los
ciudadanos que la utilizan.
Uno de los negocios jurídicos que se establece en esta tabla es el NEXUM. Esto
consiste básicamente en responder con la propia persona a una deuda, de forma
que el deudor que no cumple sus obligaciones en el plazo establecido se convierte
en esclavo. Este negocio jurídico será objeto de demandas por parte de los
plebeyos, que pedirán su abolición, la cual tendrá lugar un siglo después de la
promulgación de las XII tablas con las Leges Liciniae Sextiae.
El nexum supone una de las formas más antiguas de responsabilidad del deudor,
así como un claro exponente del arcaísmo jurídico propio de la protohistoria del
derecho romano, que en poco tiempo va a quedar totalmente superado.
Por otro lado, la sexta tabla nos habla también de los MODOS DE ADQUIRIR LA
PROPIEDAD siendo estos 3:
• Usucapio: forma de adquirir la propiedad mediante la posesión

continuada e ininterrumpida con buena fe y una causa justa de bienes
durante los tiempos marcados por la ley. Estos tiempos se correspondían
con 2 años para bienes muebles y 1 años para bienes muebles. Con esto
se reconoce que la tendencia en posesión civil de una cosa permite adquirir
la propiedad o dominium.
“AUCTORITAS FUNDI BIENNIUM EST, CETERARUM RERUM OMNIUM,

ANNUS ET USUS”
Respecto a la usucapion, se habla también de que los extranjeros no

podrán en ningún caso consolidar la propiedad mediante el uso retirado del
bien, ya que los nacionales mantendrán su propiedad indefinidamente
frente a los extranjeros. Dentro de este punto se habla también del usus
auctoritas, que supone una protección personal (autorictas) de la persona
que haya transmitido el bien hacia la persona que ahora posee dicho bien.
En este sentido, autorictas en la Ley de las XII tablas. No significa garantía
ni obligación de garantía, sino más bien título de probidad emanado de la
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tenencia y uso de los bienes de manera ininterrumpida durante los tiempos

previstos en la ley.
• La emancipatio es un negocio jurídico, solemne y formal en el que se

transmite automáticamente la propiedad de la res mancipi. Consiste en
una ceremonia ritual que permite además la constitución de derechos
reales sobre cosa ajena. En ella intervienen el ciudadano que se desprende
del bien, el que lo recibe, 5 testigos varones, púberes y capaces, y un
portador de la balanza. El ritual llevado a cabo consistía en depositar un
trozo de bronce en la balanza, pronunciando una serie de palabras
concretas. Con ello los testigos reconocerán el valor constitutivo de las
palabras del ciudadano, haciéndole así propietario legitimo sobre ese bien
mancipable.
• In iure cessio. Mediante este negocio, ambas partes acuden ante el

magistrado jurisdiccional para realizar la transmisión de propiedad.
• Estando ante él (in iure), el demandante sujeta la cosa (u objeto que la

represente) y pronuncia la fórmula de la vindicatio mediante la cual
reivindica la propiedad del bien en cuestión. Si el enajenante no contesta a
la afirmación del adquirente magistrado adjudica la cosa al que la reclama
como propia. Distintos factores como la dificultad que en ocasiones
suponía acudir ante el magistrado llevarán a su desaparición.
TABLA VII LA PROPIEDAD Y SUS LIMITACIONES

Mediante la séptima tabla, se limita el derecho a la propiedad en Roma, que deja de ser
limitado.
ÁMBITUS: esta legislación de ámbito urbano impedía que se construyera una casa
a menos de 2 pies y medio de otra, prohibiendo así las paredes comunes. Esto se
debe esencialmente a que las construcciones de la época eran rudimentarias y
débiles, de forma que un incendió por ejemplo se extendería rápidamente por
varias casas si estas estuvieran pegadas unas a otras. El hecho de que el primer
límite de la propiedad en la historia jurídica se diera por cuestiones urbanas,
supone un reflejo de la primacía del interés general sobre el particular. Cuando
tienen lugar el incendio de Roma, se deja de respetar el ambitus y aparecen las
casas en forma cuadrada. En el siglo tres ya se edifica en altura, viéndose está
limitada a 5 pisos.
TABLAS VIII y XIX: DELITOS.
En estas tablas se recoge la materia relativa a los delitos y al procedimiento penal.

En primer lugar, cabe mencionar la diferencia que en estas tablas se establece
entre los términos:
• Crimina delitos públicos que suponen una ofensa a la comunidad y son

perseguidos de oficio por el Estado o por el mismo pueblo.
• Delicta: delitos privados que se persiguen por la víctima en caso de que
esta así lo quiera, quedándose el Estado al margen.
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En el derecho penal podemos ver una gran evolución que se manifiesta por medio de 4
principios básicos.
• Ley de Talión, la presencia de este principio de represión criminal arcaico

basado en la expresión “ojo por ojo” irá menguando, aunque no
desaparecerá completamente.
• El principio de la composición pecuniaria, mediante el cual víctima y

ofensor se ponen de acuerdo sobre el quantum de la pena, es decir, la
compensación económica. El hecho de que se plantee una alternativa a la
respuesta con el mismo daño que supone la Ley de Talión supone un gran
avance para el derecho penal.
• Principio de composición legal, en la que el estado será quien fije la
cuantía de las penas. Estas en un inicio eran muy duras, como el
homosacer, que suponía que cualquier ciudadano podía dar muerte al
ofensor. Sin embargo, pronto se fijan otros castigos, como la pena de
muerte, o de carácter económico. Otra pena común era la de techo, agua
y fuego MIRAR !! mediante la cual ningún ciudadano podía ayudar al
condenado o de lo contrario correría la misma suerte. Desde el siglo 1 a.C,
en época republicana se limitarán las facultades del magistrado de forma
que solo el comicio puede condenar a muerte, teniendo siempre como
alternativa el exilio, que es entendido como un derecho. Sin embargo, en
el Derecho imperial las leyes volverán a endurecerse.
• La exclusividad de delitos dolosos, cuando el autor del ilícito a cometido

el delito y ha procedido el resultado antijurídico a sabiendas,
conscientemente y con malicia. En este sentido cabe mencionar la
diferencia entre dos términos:
o Dolo: crimina o delicta causados de forma intencionada, buscando el
resultado antijurídico
o Culpa: falta de intención.
Entre los delitos privados destacan los siguientes.
Homicidio: su pena se corresponde con la Ley de Talión de Parricidio, mediante

la cual se determina que quien quiere dar muerte debe ser castigado con la muerte.
Matar a un esclavo es considerado delito, pues se entiende como un insulto contra
la propiedad de su dueño. Sin embargo, se alude también al llamado homicidio
involuntario, aquel que carece de dolo. En este caso, el autor debe entregar un
macho cabrío para que sea sacrificado como expiación en lugar del autor de la
muerte.
Fortum: Es la sustracción clandestina de otra cosa ajena, un hurto. Hay dos tipos:
• Furtum manifestum. Aquel en el que el ladrón es capturado en el

momento mismo de cometer el delito por medio de testigos. La sanción
puede llegar a la pena de muerte si hay agravantes como la nocturnidad o
el empleo de armas. Si el ladrón es un esclavo, al ser estos consideradas
jurídicamente cosas y por tanto irrelevantes para el derecho, el ofendido
puede azotarlo y maltratarlo, teniendo también en cuenta también si es
púber o impúber, pues en este último caso el pater tendrá que pagar el
triple por el objeto.
22
• Fortum nec manifestum es un robo no flagrante, de forma que el ladrón

será considerado culpable una vez ya ha robado el objeto y este es
descubierto en la domus. Era castigado con el pago de una sanción
pecuniaria que ascendía al doble del valor de lo sustraído
Usura: establecer intereses excesivamente altos.
Delitos de conducta: depositario infiel, el tutor que no cumple con su oficio de

forma correcta, los falsos testimonios, o la hechicería. Sin embargo, esta última
estaba permitida ante la negativa de un testigo a acudir al órgano jurisdiccional
correspondiente a prestar testimonio, pues si esto ocurría se permitía acudir a la
casa del testigo y durante tres días consecutivos proferir injurias a voces.
En cuanto al derecho público cabe destacar la afirmación de igualdad jurídica

entre todos los ciudadanos romanos, independientemente de su condición a causa
de una demanda plebeya, así como que la pena de muerte debe ser estudiada por
los comicios centuriados.
TABLA X: DERECHO SAGRADO, IUS SACRUM.
Recoge unas normas de carácter sanitario para garantizar la salud pública, sobre
los enterramientos y las piras funerarias dentro del recinto urbano, cerca de los
edificios. También se regulan aspectos litúrgicos que debían llevarse a cabo en
la ceremonia de enterramiento. Por ejemplo, se dice que a un hombre muerto no
se le debe enterrar o incinerar dentro de la ciudad para para proteger a los
habitantes de ella, puesto que después de muerto podría atraer ciertas
enfermedades.
TABLAS XI y XII
Disposiciones variadas que no siguen la estructura de las otras tablas.
TEMA 5 – ORGANIZACIÓN POLÍTICA REPUBLICANA

La constitución republicana se asienta en tres pilares procedentes en buena parte de
la época monárquica.
1. Magistraturas.
2. Senado.
3. Asambleas populares: comicios curiados, centuriados, por tribus y plebeyos.
Cicerón define la res publica como “lo que pertenece al pueblo, es decir, al conjunto de
una multitud asociada por un mismo derecho que sirve a todos por igual”.
Constitutio: se define como la organización política de un Estado en un momento

histórico determinado, el ordenamiento político. Las instituciones jurídicas romanas
están siempre al servicio de la ley (el imperio de la ley).
23
Esta configuración se aprecia tras la aprobación de las Leges Liciniae-Sextiae del

367 a.C. que permiten el acceso de los plebeyos al consulado.
La constitución republicana se asienta en la libertas y el mos maiorum.
1. Libertas: derechos políticos que tienen los ciudadanos romanos manifestados
en un gobierno mixto. Esto permite al varón ciudadano romano ser partícipe de
la política romana ejerciendo el derecho al sufragio y a la representación política.
El derecho al sufragio lo ejercen los ciudadanos romanos mayores a los 17 años, a

partir de esta edad son partícipes de las asambleas romanas donde se eligen a los
magistrados romanos. También tienen el derecho a ser políticos, algo que se hace
en beneficio del pueblo y no propio, un honor. La libertas es un símbolo de la
república, contrario a la tiranía, pues el pueblo está representado por los tres pilares
fundamentales.
2. Mos maiorum: las costumbres de los mayores que son tomadas como el
principio que ha de seguir la vida romana que se transforma en un poder político.
La política ha de seguir un modelo de comportamiento sin necesidad de que esté
escrito.
Tácito: “el Estado romano se alza sobre las antiguas costumbres y los hombres del
pasado”.
La República es una idea política en la que están representados los conceptos de:
• Fides: respeto y lealtad a la palabra dada, en la vida y en la política.

• Dignitas: el servicio a la república conlleva la dignidad en el cargo, lo que nos
lleva a la idea de honor.
• Gloria: aquello que ha logrado y aquello que logrará.
I. MAGISTRATURAS
Son ocupadas por los magistrados, que son los ciudadanos romanos elegidos por el
pueblo para ejercer un cargo público durante un periodo de tiempo. Aquellos que
dedican su vida a la función pública, ejerciéndola al más alto nivel, representando a la
res publica y conforme a lo establecido por el derecho.
Para dedicarse a la política, el ciudadano debe organizar su carrera política para
alcanzar los distintos cargos, esto es conocido como cursus honorum, regulado por las
leyes romanas. Para lograr el cargo más alto, el de censor, antes uno debe ser cuestor,
edil, pretor, y finalmente, cónsul. Excepcionalmente, puede ser nombrado dictator;
mientras que los plebeyos podrán ser tribunos de la plebe. Para ser reelegido en la
misma magistratura, en el 342 a.C. se establece que deben pasar diez años. Y entre
magistratura y magistratura debe pasar como mínimo dos años (ej.: he sido edil y ahora
quiero presentarme a pretor, pues tendrán que pasar dos años para yo poder hacerlo
La Lex Villia de annalis (año 138 AC) establece una edad mínima de 27 años para
acceder a los cargos, así como la edad para llegar a ocuparlos y el periodo de vacancia.
Tal edad se estableció puesto que era obligatorio haber servido antes diez años al
ejército al cual se acudía a la leva con 17. Las características de las magistraturas son:
24
• Electividad: elección de los magistrados por el pueblo romano. Son elegidos en las
asambleas romanas. Los magistrados mayores son elegidos en los comicios
centuriados presididos por un cónsul o pretor en su defecto. Los magistrados
menores son elegidos en las asambleas por tribus presididas por el pretor. Por
otra parte, el tribuno de la plebe es elegido por las asambleas plebeyas. Todos
los magistrados romanos son cargos electos, nadie podrá ocupar un cargo si no
ha sido elegido. Esta elección debe hacerse conforme a derecho, y el candidato
jurará delante del magistrado su cargo y jurará fidelidad a la república y a las
leyes. Solo el dictator es nombrado ante un caso de gravedad sin la aprobación
del pueblo. El magistrado solo puede ocupar un cargo y tiene que dejar un año
hasta presentarse a la siguiente elección. Generalmente en torno a los 43 años,
se alcanzaba el Consulado.
El procedimiento para llegar a la votación consiste en un procedimiento reglado.
Primero, el senado debe emitir un senadoconsulto en el que fija el número y tipo de
magistraturas que van a ser elegidos. En ese caso, dependiendo de la magistratura,
el presidente de la asamblea promulga un edicto acerca de la fecha de la votación y
el objeto. En los 24 días siguientes (este periodo era llamado “finundum”), se podrán
formalizar la presentación de candidaturas y a partir de ese momento, en los
siguientes 15 días, comienza la campaña electoral (también regulada), cuyo objetivo
era la captación de votos. Los candidatos han de actuar conforme al mos maiorum
respetando siempre la fides, dignitas y gloria. También tendrán en cuenta sus
capacidades físicas (guerra) y estará prohibido presentarse a todos aquellos con
antecedentes penales o notas censorias.
Durante la campaña, saldrán con su séquito, pasearán, darán la mano y tendrán un
esclavo de su confianza que le dirá el nombre de los ciudadanos para entablar una
relación de cercanía. Las leyes establecen que esos candidatos no podrán comprar
sus votos (sanción por corrupción electoral). En ella, los candidatos dirán sus glorias,
era importante contar con una trayectoria militar y la nobilitas romana, cuando sus
antecesores han ocupado otros cargos. En el 326 a.C. se prohibió blanquear más la
toga del candidato (toga cándida) para resaltar entre sus conciudadanos, pues la
captación del voto estaba prohibida.
La primera manifestación de propaganda electoral data del siglo III a.C. y se trata de
un mural acerca de la batalla de Cartago. La única propaganda que conservamos
son las inscripciones en las casas de Pompeya.
En las distintas asambleas, los candidatos pronunciaban discursos sobre diversas
materias, por lo que los candidatos debían estar formados en oratoria y filosofía.
Solían pasar grandes temporadas formándose en Grecia para que el pueblo
conociese la labia de los políticos. La cercanía con el pueblo era fundamental.
Cuando trazaban su carrera política, los candidatos solían ofrecer al menos dos años
antes, banquetes y espectáculos de ocio. Por ello, se dio el problema de la compra
de votos, por lo que se buscó regular el crimen de ambitus (corrupción). Desde
entonces y durante toda la República, se crearán leyes que regulen las sumas de
dinero, espectáculos y favores que iban en contra de la libertas como principio rector
de la res pública.
Tras ello, se interpretan los auspicia y si son favorables, se convoca a pueblo,
anunciándose el número de magistrados y comenzando la votación. Se vota
dependiendo de la magistratura. En los comicios centuriados, cada centuria emite su
voto. Al principio se votaba a mano, después en una tablilla de sí o no. Finalmente,
el presidente de la asamblea recuenta el número de votos de la centuria. Tras ello,
se anuncian los magistrados elegidos y el magistrado jura las leyes.
• Anualidad: todas las magistraturas estaban limitadas a un año excepto el censor

(18 meses) y el dictator (6 meses) solo en supuestos de gravedad. Esto supone
25
que un magistrado no puede aferrarse al cargo, representa el rechazo al poder

aeternum. Cuando un cónsul esté ausente por un motivo justificado, se podrá
prorrogar el mandato del cónsul y en muchas ocasiones se le llamará
proncónsul.
• Gratuidad: el ejercicio de la magistratura es honorífica, por lo que ningún

magistrado tendrá una remuneración. La política era algo muy costoso, por lo que
solo una oligarquía se podrá dedicar a ello, pues los recursos económicos habían
de ser muy altos.
• Responsabilidad: los magistrados responden ante sus actos en el ejercicio de

su cargo, pues juran les leyes. Cuando acaba su cargo, jura que ha obrado bien
durante su mandado. Únicamente se pedían responsabilidades cuando acababa
de ejercer su cargo.
• Colegialidad: todas las magistraturas se ejercen con otra persona mínimo, pues
es un principio de defensa a la república, ya que es todo lo contrario a lo que
supuso la monarquía. La cabeza estará ocupada por dos. Solo en momentos
excepcionales se nombrará a un dictator por el interés y defensa de la república.
Además, cuando un magistrado ocupa su cargo, tendrá los mismos poderes que
el otro. Aun así, un magistrado puede vetar las elecciones ajenas cuando cree
que no lo está haciendo correctamente. Para ello, se puede anunciar (intercesio)
vetando una propuesta que el magistrado haga en el Senado, pero también
cuando un magistrado va a proponer algo a la asamblea, el presidente puede
determinar que los auspicia no son favorables y no puede celebrarse esa
asamblea. Lo normal era repartirse las funciones para el buen funcionamiento,
especialmente en las magistraturas mayores.
Poderes distintivos:
• Imperium: potestad suprema propia de los magistrados mayores (cónsul y

pretor). El imperium comprende dos vertientes.
➢ Imperium militae (mando del ejército), poder que ostentaba el rey

(procedente de la monarquía, reorganizado en la República. Esto permite
reclutar tropas, llamar a la leva militar, distribuir al ejército en las
campañas bélicas, coordinar los mandos; solo se podía ejercer fuera del
pomerium. Excepto cuando ganaban en la guerra y entraban triunfantes
en la ciudad.
➢ Imperium domi (competencias administrativas judiciales, civiles y
legislativas), todo lo ejercido dentro de la administración civil de la ciudad.
Además, cuentan con el poder de interpretar los designios divinos (ius

auspiciorum), así como el ius agendi cum patribus (facultad de convocar
y presidir el Senado) y el ius agendi cum populo (facultad de convocar a las
asambleas populares). Los que lo poseían estaban capacitados para
sentarse en la silla curul.
• Potestas es la autoridad del magistrado por el hecho de serlo cuyo objetivo es

favorecer la convivencia. Delimita la esfera de poder que corresponde a cada
26
magistrado. El tribuno de la plebe era el que tenía potestas, auxilio tribunicio, que
podía “vetar” a cualquier otro magistrado, los demás magistrados solo pueden
“vetar” en todo caso a su colega.
II. MAGISTRATURAS MENORES

CUESTOR: se inicia así en el cursus honorum. Proviene de la época monárquica,
cuando eran encargados de la jurisdicción criminal. Se trata de una magistratura menor,
sin imperium pero con potestas. Eran elegidos en los comitia tributa (por tribus)
presididos por un pretor y cuyas funciones se irán delimitando en materia fiscal.
Principalmente, serán los que auxilien a los cónsules en todas las cuestiones
económicas. En el 409 a.C. acceden los plebeyos a este cargo. El número de cuestores
se incrementó a medida que el Imperio crecía. En el 267 a.C. eran 4 y en la época de
Sila fueron 20.
Otras de sus funciones eran: administrar el dinero que se destinaba a las cuestiones
bélicas tras haber sido aprobado por el Senado, perseguir a aquellos deudores
confiscando sus bienes y procediendo a la subasta pública, y, finalmente, administraban
los botines de guerras tras someter a las provincias conquistadas.
EDILES: (actuales concejales) magistrados menores sin imperium, pero con potestas.
De origen plebeyo, pues los primeros estaban encargados de custodiar sus propios
templos. A partir de la lex Valeria Horatia, custodiarán también todos los bienes
ejerciendo una función policial. Tiempo después, aparecen los ediles curules de origen
patricio. Sus funciones son las de vigilancia de la ciudad, pues siempre existieron
revueltas.
Contaban con competencias jurisdiccionales y tras llegar al cargo, publicaban un edicto
con las normas que iban a regir los mercados romanos y todos lo que se celebraba allí.
Sobre todo competencia en mercados.
III. MAGISTRATURAS MAYORES

PRETOR: magistratura mayor ordinaria y colegiada. Era elegido en los comicios
centuriados presididos por un cónsul. Esta magistratura cuenta con una gran tradición y
es muy probable que fuese la magistratura más arcaica; el pretor máximum era un
cargo militar muy relevante durante la monarquía. La historiografía defiende que este
cargo fue clave para la transición de la monarquía a la república. Además, era propio de
toda la región del Lacio.
Las Liciniae-Sextiae reorganizaron esta magistratura, al igual que otras. En un principio
estaba reservada a los patricios, pero se les dio muy pronto acceso a los plebeyos.
Tenían el imperium, pero contaban con menor potestas que el cónsul. Estaban
capacitados para usar el ius agendi cum populo convocando a las asambleas y
presidiéndolas para la elección de los magistrados menores. También, convocaban al
Senado en ausencia de los cónsules. En las Liciniae-Sextiae aparece el pretor urbano:
encargado cuestiones domésticas de Roma. En el 242 a.C. aparece el pretor
peregrino: aquel encargado de las cuestiones procesales entre peregrinos y
ciudadanos romanos; y el edicto perpetuo en el año 137 DC. Sus competencias más
relevantes eran:
• Ius edicendi: facultad de promulgar edictos. En el momento en el que el pretor

accede al cargo, proclama un edicto en el que figuraban todas las cuestiones y
normas de carácter procesal que iban a durar mientras él estuviese en el cargo.
27
Se publicaba en un lugar visible (foro) para que todos pudiesen consultar las
normas que iban a regir en su mandato. Además, el pretor irá actualizando la
adecuación del derecho a las necesidades de los ciudadanos (ius honorarium).
También promulgará interdictos (obliga a seguir una conducta).
• Iurisdictio: facultad del pretor para iniciar el procedimiento. El pretor, mediante

la iurisdictio, dirigirá el proceso, otorgando una acción declarativa. En la primera
fase in iure será quien conozca e instruya el proceso. Se ejercía en Roma pero
también se acabó ejerciéndose en las provincias conquistadas como Hispania.
CÓNSUL: magistratura mayor y ordinaria además de colegiada y con imperium. Era

elegido en los comicios centuriados presididos por un cónsul. El consulado en la
historiografía romana es muy complejo, se desconoce cuándo tuvo lugar su adopción.
Sabemos que fue el pretor el quién sirvió de tránsito de la monarquía a la república, pero
desconocemos el origen del consulado. No obstante, en el 428 a.C. tenemos constancia
de los tribunos militares con potestades militares, por lo que antes ya habían existido
cónsules. Hasta las L-S, solo podían acceder los patricios, de manera que estas leyes
establecieron el nombramiento de dos cónsules (patricio y plebeyo) aunque en la
práctica no se llevó a cabo.
Los cónsules estaban dotados de imperium y contaban con el máximo poder, de manera
que podían convocar al senado, asambleas, reclutar ciudadanos romanos, e interpretar
designios divinos. Ocupan el cargo más alto de las magistraturas por lo que les
corresponden las competencias totales, además de dar nombre al año. Su vestidura civil
ordinaria era la toga praetexta, adornada con una franja ancha de púrpura a lo largo o
en el borde, aunque en ocasiones especiales, como la celebración de un triumphus,
vestían la toga bordada. Se distinguen por los 12 lictores que le acompañan. Contaban
con un asalariado que les ayudaba en ciertas funciones y tenían el ius edicendi, la
facultad de promulgar edictos que designaban normas que habían de cumplirse. Cuando
los cónsules comienzan a aferrarse al cargo, tiene lugar la crisis y decadencia de la
república.
CENSOR: magistratura ordinaria, mayor y con una serie de características que la

diferencian. A este cargo, se llega al final de la vida política, por lo que contaban con
gran prestigio, siendo personas reconocidas.
Contaban con una gran autoritas pero no imperium, por lo que no estaban capacitados
para convocar al Senado ni al pueblo. Estaba reservado a los patricios, elegidos en los
comicios centuriados, y eran proclamados mediante una ley que les otorgaba las
potestades propias de la censura, cuyo nombre se corresponde a su principal
competencia. Este cargo duraba 18 meses o el tiempo necesario para realizar el censo.
En origen corresponde a la necesidad de censar a los ciudadanos y distribuir a estos en
tribus y centurias. El último censo realizado por los cónsules es del 459 a.C. por los a
partir de esa fecha se creó esta nueva magistratura.
Se ocupaban de realizar un censo cada cinco años, que no era más que la inscripción
de los ciudadanos romanos que tenían la obligación de dar fe de su situación haciendo
una declaración llamada professio en la que declaraban los miembros de la familia y la
situación de todos ellos dentro de esta, así como su patrimonio. En función de esa
declaración, el censor los sitúa en una tribu y en una centuria en la que después ellos
deberán integrarse en las respectivas asambleas en función de su patrimonio. También
contribuirán al pago de tributos, especialmente hasta la época imperial. Pagaban en
función de lo declarado en el censo. Se recaudaban para pavimentar vías, o costear
guerras, siempre mediante edicto (anualmente no). La confesión del censo es bajo
juramento y han de decir la verdad.
28
También puede ejercer el control de la vida de los ciudadanos con una nota censoria a
un ciudadano por mentir o por la mala administración de sus bienes, de manera que
controlaban a la ciudadanía. Al final de su mandato, se celebraba la lustratio,
sacrificándose 3 animales (imitando así la reconstrucción de la sociedad, la renovación
periódica y la protección del mal).
Tenían competencias en orden a la concesión y suministros públicos, por lo que
concedían obras públicas, minas y terrenos públicos, los cuales salían a subasta
posteriormente con las condiciones previamente establecidas y quién se hacía con ello,
los ostentaba durante un lustro.
DICTATOR: magistratura mayor pero extraordinaria, no está en el cursus honorum. Eran

elegidos por los cónsules solo en casos de máxima emergencia para la res publica,
cuando se ve asolada por algo que la hace peligrar, y en esas circunstancias (invasión
enemiga o crisis política o económica) se suspendían las garantías constitucionales. Es
la magistratura máxima porque acapara todos los poderes políticos y militares, pero
únicamente por un periodo máximo de 6 meses. Si esa amenaza supera ese periodo de
tiempo, se nombrará a otro y así sucesivamente. Estaban sometidos a él todos los
magistrados. El cargo es plenamente constitucional, pues estaba previsto cuándo y
cómo aparecería, sus poderes y quién lo nombraría. Julio César fue uno de los romanos
más ilustres en ocupar este cargo, pues a pesar de lo que muchos piensan, nunca llegó
a ser Emperador, sino Dictator. Entre el 501 a 201 ac hubo 72 dictadores en Roma.
TRIBUNO DE LA PLEBE: magistratura plebeya con características especiales, pues no

tiene imperium y es inviolable. Era protegido por el orden social plebeyo, gozando de
inmunidad. Todos lo que atentan contra él, están condenados a la sacratio. Se elegían
en las asambleas plebeyas, pudiéndolas convocar. Aun sin imperium, estaba capacitado
para convocar al Senado desde finales del siglo III a.C., pues contaba con suma
potestas.
Sus competencias eran auxilium: anular todo aquello que pueda perjudicar los intereses
plebeyos y coercitio: arrestar, tomar garantías y multar. Todos estaban sometidos al
veto del tribuno de los plebeyos. Lo ostentaron grandes familias como los Graco. Con la
Lex Hortensia en el 286 a.C., los plebiscitos plebeyos se equipararon a las leyes de
manera que muchas se llegaron a aplicar en su totalidad. Homo sacer= podrá darle
muerte cualquier ciudadano sin ningún tipo de repercusión. Cuando se atentaba contra
algún magistrado se le declaraba a esa persona homo sacer en un principio eran
solamente 2 tribunos, pero en el año 47 ac ya eran 10.
IV. SENADO
Etimológicamente senex= anciano, senado= consejo de ancianos para tomar decisiones
y deliberar. Su origen es monárquico (fundado por Rómulo) como consejo de ancianos.
Era común a todos los reinos de la antigüedad, pero cada uno con sus peculiaridades.
En origen, estaba integrado por 100 senadores, lo que aumentó a 300, con Sila 600 y
con César 900. Es un elemento básico que permite dar continuidad a la república ya que
las magistraturas eran anuales. Aquellas cuestiones que eran emprendidas por las
magistraturas, el senado las llevaba a su fin, dando así continuidad y estabilidad, por
ejemplo, la construcción de teatros o circos.
Al Senado se le pedía asesoramiento, incluso por parte de los magistrados. En origen,
integrado por patricios, pero posteriormente con las L-S también acudieron los plebeyos.
La Lex Ovinia del 312 a.C. fue la encargada de regular el nombramiento de los
senadores, capacitando al censor para elegirlos.
Existían dos clases de senadores: aquellos que estaban de pie y no tenían voz (pedari)
y los patres conscriptii, que tenían voz y asiento. Se elegían entre los que habían sido
29
pretores y cónsules, y posteriormente también entre los que habían sido tribunos, y
desde Sila, incluso los cuestores serán senadores.
Los senadores no tenían gran poder político, pero sí autoritas. Era un cargo vitalicio,
que únicamente podían dejar de ostentarlo si perdían la condición de ciudadano romano
o bien con una nota censoria.
El senado se reunía en la Curia Hostilia, en la plaza del foro, un lugar cerrado,
previamente convocado por una magistratura mayor. Aquel que lo convocaba, lo
presidía. Se iniciaba con la toma de auspicia y la inauguratio (si son favorables) y acto
seguido aquel que preside dirá el por qué lo convoca, exponiendo el asunto, e invitando
al resto de senadores de que opinen. Una vez que todos han intervenido, se invita a
votar una propuesta realizada por el presidente. Votaban de pie moviéndose de
izquierda a derecha y luego votan SÍ o NO en una tablilla. Esa votación es la decisión
del senado (senado consulto) un informe o consejo ante algo que se le ha planteado.
En la República no tiene valor vinculante, no constituye una fuente de derecho, pero sí
lo será en el Imperio. El magistrado que no sigue la decisión del Senado no será bien
visto.
Los Senadores tenían gran peso político y social en los actos públicos, como teatros,
circos, banquetes; llevaban una toga especial adornada con el latus clavus y un anillo
de oro y se hacían acompañar por lictores.
Competencias
• Auctoritas Patrum: refrendo de las leyes. Cuando un magistrado propone una

ley, el pueblo la vota y tras aprobarla en su respectiva asamblea, la lleva al
Senado y este autoriza y refrenda la ley. Mediante la publicación de la lex publilia
filionem, la situación será a la inversa. Previamente el senado, refrendará la ley
que el magistrado propondrá a la asamblea.
• Interregnum: asumen el poder consular hasta la elección de los cónsules. Viene

desde la monarquía. Ocurre cuando el cónsul abdica, muere, teniendo lugar la
sede vacante. Recae en el Senado ese poder en un periodo de tiempo (5 días)
en el que cada uno de los senadores asumen el poder hasta la elección.
• Política exterior: el senado otorgará el dinero para la guerra. La autorización de

iniciar la guerra le corresponde al pueblo mediante ley, pero el dinero necesario
para los costes les corresponde al Senado. También le compete mandar
embajadores a otros estados y la recepción de aquellos nombrados embajadores
en Roma. Además, firman tratados con otros pueblos y otorgan el triunfo a los
generales con la concesión de la ovatio.
• Política provincial: crear nuevas provincias y colonias y demarcarlas así como

la asignación de los gobernadores. Estos gobernadores eran antiguos
magistrados con imperium, procónsules o propretores.
• Materia fiscal: arrendaba el cobro de impuestos a las sociedades de publicanos,

pues era complicado cobrar a todos en todos los sitios, por lo que se crean
sociedades que recaudan impuestos a las que Roma les arrienda esa
recaudación. También cobran el diezmo siciliano y otros a los provinciales y
ordenan la acuñación de moneda.
• Intervienen en circunstancias excepcionales: controlan los nuevos ritos

religiosos y nombran al dictator. Ante las situaciones de extrema gravedad,
30
dictaban senados consultos que otorgaban poderes extraordinarios a los

cónsules para garantizar la convivencia pacífica.
V. ASAMBLEAS POPULARES
Hay varios tipos. En contraposición al senado y magistraturas, son el tercer pilar de la
república.
COMICIOS CURIADOS
La palabra “curia” etimológicamente significa “reunión de hombres”. En Roma había 30

curias que se reunían dos veces al año. Las asambleas más antiguas de procedencia
monárquica. La forma de distribución eran las 30 curias, únicamente integradas por
patricios y dirigidas por un curio que procedía de las asociaciones religiosas que servía
para acudir al ejército o pagar tributos. Solo se reunían el 24 marzo y 24 mayo. Cada
ciudadano votaba en su curia a la propuesta sí o no y el curio comunicaba el voto de su
curia.
Competencias: en materias de sucesiones: por primera vez, aprobaban emitir la última
voluntad de los ciudadanos (antecedente de los testamentos). En cuanto a la familia,
tenía lugar la adrogatio: la adopción de un paterfamilias, de sui iuris a alieni iuris,
transmitiéndose la familia y el patrimonio en su totalidad.
En origen aquí se elegían a los cónsules y censores, pero luego estas competencias
pasaron a los comicios centuriados. Irán perdiendo influencia progresivamente siendo
reelegados por una mera representación de 30 lictores. También votaban la lex
imperium que les otorgaba el imperium a los magistrados. Perdieron gran influencia
tras la aprobación de la lex Publilia.
COMICIOS CENTURIADOS
De origen monárquico. Participaban todos los militares, desde su origen, patricios y

plebeyos. Era una manera de organizar y reclutar al ejército. Se le atribuye a Servio
Tulio. Esto supone la división de los ciudadanos y una manera de participación en la
vida pública conforme a su renta.
La forma de votar era por centurias. Cuando se alcanzaba la mayoría, no votaban los
demás, de modo que no eran muy representativas. Se reunían en el campo de Marte,
acordando empezar la guerra. También, llamaban a la leva militar, votaban otras leyes y
elegían magistrados mayores. Se reunían en los días apropiados y antes había que
promulgar un edicto con convocatoria y fecha. Cada uno de los ciudadanos votaba en
su centuria. Nunca entraban a debatir, solo votaban SÍ o NO.
Su principal competencia jurisdiccional era la provocatio ad populum. Votaban en
función de su patrimonio, siendo mayoría. En las aprobaciones de leyes nunca se
llamaba a votar a la quinta. De igual modo, aprobaban la ley para declarar la guerra (Lex
de bello indicando) así como la ley que otorgaba al censor sus poderes (Lex de
potestate censoria). Ya que las 80 centurias más las 18 ecuestres dan un total de 98
en la clase 1, éstos son las mayoría.
Esta forma era poco justa, pues no votaban todos. Las monedas se fueron devaluando,
por lo que quedaba un tanto obsoleta esta división, además contaban con gran
transcendencia los más adinerados.
A causa de lo anterior, en el 241 a.C. promovida por dos censores, tuvo lugar una
reforma que consistió en aumentar el número de centurias. De esta manera, se buscó
eliminar ese dominio de la primera centuria realizándose varias modificaciones tras
31
incorporarse el voto secreto y no votando la primera centuria los primeros. Roma llegó
a tener 350 centurias (35x10).
Esta asamblea fue creada con carácter militar desde la época monárquica, de modo que
Roma conquistará nuevos territorios y esto hará que se quede obsoleta.
CENTURIAS SÉNIORES (46-60) IUNIORES (17-45) ASES

CLASE 1 80 40 40 100.000
CLASE 2 20 10 10 75.000
CLASE 3 20 10 10 50.000
CLASE 4 20 10 10 25.000
CLASE 5 30 15 15 12.500
Un total de 193 centurias las cuales 170 de infantería; 18 ecuestres; y 5 de soldados

auxiliares.
COMITIO TRIBUTA
Eran las asambleas distribuidas por tribus. Las tribus eran una forma de organización
territorial. Junto a las centurias, todas formaban parte de esa forma de gobierno mixta.
En el 241 a.C. hay una reforma y se dividen en 31 rústicas y 4 urbanas, de modo que
solo podían inscribirse los propietarios de tierras. No obstante, más adelante podían
formar parte de ella todos los ciudadanos. Hay que tener en cuenta que Roma nace
como un pueblo agrícola donde la tierra siempre fue fundamental, primero en la
economía (agraria). Sin embargo, Roma tras controlar el Mediterráneo, surge una nueva
economía, la del comercio, mediante sociedades mercantiles que conducen a
importantes reformas.
Estos comicios tienen un carácter mucho más democrático (los otros estaban basados
en la riqueza), la unidad de votación era la tribu, y aquí votaban todas a la vez. Era una
asamblea mucho más ágil, no hacía falta convocarla y se acudía en materia legislativa.
Eran presididos por un magistrado que tuviese imperium o por un tribuno de la plebe.
El voto se producía en un principio de manera oral, pero desde el 339 a.C., es por
escrito (lex grabla).
Competencias
• Electorales, eligen magistrados menores.
• Legislativas: cualquier ley puede ser propuesta igual que en las centuriadas,
pero no pueden aprobar la lex de bello indicando y la lex potestate censoria.
Apenas se aprobaban leyes en los otros comicios, la mayoría se presentaban aquí, pues
eran más ágiles.
CONCILIA PLEBIS
Son asambleas plebeyas, los historiógrafos defienden que la plebe en el siglo VI a.C. se
retiró al Aventino y allí, reunidos, aprobaron sus leyes sagradas. Desde entonces era
común que la plebe se reuniese hasta que finalmente fueron considerados como
asamblea del pueblo, algo de lo que las XII Tablas dan fe.
Eran convocadas y presididas por los tribunos de la plebe, aunque al final de la época
republicana fueron presididas por los magistrados mayores. Votaban conforme a la
distribución territorial por tribus. En el año 449 AC el imputado podía pedir a la asamblea
popular que su pena no es justa.
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Competencias
• Electorales: elegían a los tribunos y a los ediles plebeyos.
• Materia legislativa: no votan leyes, votan plebiscitos. Desde la lex plubilia
philonis, reconocen que los plebiscitos son vinculantes para todos los
ciudadanos (patricios y plebeyos). Tiempo después, y desde el 286 a.C. con la
Lex Hortensia se equiparán a las leyes, son de obligado cumplimiento para
todos.
Aunque en los comienzos de la época imperial las asambleas logran mantenerse,
acabarán desmoronándose y desapareciendo durante esta etapa política.
*PROVOCATIO*
TEMA 6 – LA CAÍDA DE LA REPÚBLICA: EL IMPERIO.

En la segunda mitad del siglo II a.C, en el auge de roma, el sistema constitucional
republicano comienza a resentirse. Comienza aquí la crisis de la república, que
dará lugar a la aparición de un nuevo sistema político bastante diferente al anterior:
el principado.
Esta crisis de la república vendrá dada porque un imperio cada vez más grande
tiene vigente una política creada para una pequeña ciudad estado. A medida que
Roma se expandía, la estructura política de la misma no fue modificada y por tanto
no se pudo adaptar a las nuevas necesidades.
Estas conquistas (Roma VS Cartago) son consecuencia de las abundantes
guerras en las que Roma se vio involucrada durante la República. Teniendo en
cuenta la larga duración de estas, así como la obligación que suponía para los
ciudadanos romanos acudir a las legiones, es fácil entender que el ciudadano
romano tienda a abandonar la labranza de sus propias tierras y se endeude. Esto
tendrá, por un lado, como consecuencia, que al volver de la guerra se vea
arruinado y se vea obligado a vender sus tierras a la oligarquía, cada vez más
creciente, para abandonar el campo y mudarse a la ciudad. En este contexto
surge, por un lado, lo que conocemos como un proletariado urbano, pequeños
ciudadanos de campo obligados a trasladarse desde a la ciudad buscando una
oportunidad de trabajo que ya no pueden encontrar en su asentamiento inicial, y
por otro, el orden ecuestre, que se convierte en la nobleza inmobiliaria. Ante esto
Augusto quería que volviese la austeridad a Roma (no joyas en mujeres romanas).
Por otro lado, las conquistas aumentan las riquezas de roma y, además, supone
un aumento desmedido del número de esclavos. Este hecho implica cambios
en la organización del trabajo y la forma de explotar la tierra: los hombres en busca
de trabajo tendrán dificultades pues ya hay esclavos que realizan sus tareas. Sin
embargo, las condiciones de vida de este sector de la población irán en declive,
entre otros factores por el mercado de esclavos. En este contexto tiene lugar el
Levantamiento de los Esclavos (Espartaco) manifestándose por sus precarias
condiciones de vida.
Otro de los problemas en esta época es que se agudiza la insistencia de los
pueblos aliados de Roma, que empezaran a reclamar alguna serie de derechos,
especialmente la concesión de la ciudadanía. Las represiones fueron duras,
hasta que en el año 89 a.C se concede la ciudadanía a los latinos. Varios
miembros del ejército se hacen mercenarios, puesto que ya los soldados no
guardan lealtad.
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Catón, censor, hizo también insistencia en sus discursos sobre otro de los
inconvenientes de la época: las influencias de los griegos estaban a acabando
con los valores romanos. De manera que las nuevas costumbres, especialmente
el lujo, van asentándose en el pueblo romano de forma que el respeto a las
costumbres irá decayendo, y con él uno de los valores fundamentales de la
república: la libertas y el mos maiorum.
Por último, en el plano político aparecen en este momento dos grupos políticos:
optimates (“los mejores”) y los populares. Estos últimos eran de mentalidad más
democrática mientras que los optimates serán defensores de la costumbre romana
y especialmente de los intereses de los terratenientes. Estos dos grupos, desde
mediados del siglo II tendrán gran cantidad de enfrentamientos, hecho que
repercutirá decisivamente junto con el resto de los hechos a la ruptura de la
república. Cabe destacar además que los políticos de esta época tienen un
carácter muy personalista manifestado en su ambición por acaparar todos los
poderes. Hay que tener en cuenta que los políticos eran en la mayoría de los casos
también los jefes militares, por lo que sus ambiciones no se limitarán al ámbito
político sino de conquista también.
La presencia de estas figuras político-militares supone una pieza clave que había
permitido que una ciudad estado se convirtiese en un gran imperio.
En ese escenario, estas autoridades comenzaran a rivalizar con el senado tratando

de imponer sus propias decisiones: empieza a tambalearse el sistema. En los
intentos de reforma política podemos situar algunos hitos fundamentales: uno es
el de los hermanos Graco, pertenecientes a una familia muy arraigada, nietos por
parte materna de los escipiones. Afines al “partido” popular, tienen unas ideas
reformistas para roma, la primera de las cuales se corresponde con la aprobación
de una Lex Agraria en el 133. Esa reforma, lejos de tener éxito, les llegó a costar
la vida. Del 133 a 121 ac estos dos hermanos hicieron varias reformas para los
más desfavorecidos, la gente del campo. El hermano mayor un plebiscito ager
público limitan a 125 hectáreas, quien tuviera más lo tendría que donar al Estado
y éste lo donaría en lotes pequeños al “proletariado”. El senado lo rechazó y puso
a Octavio (tribuno de la plebe, compañero de tiberio Graco) para que vetase (una
intercesio) esa reforma, pero a tiberio Graco le dio igual y la aprobó. ante esta
situación el senado emite un senado consulto último considerando a tiberio
enemigo de la república y cuando se volvió a presentar para ser tribuno al año
siguiente fue asesinado. y su hermano en el 123 ac se hace tribuno y sigue con
las reformas de su hermano limitando el poder de los senadores en las provincias
y extender la ciudadanía romana a los latinos, pero el senado presiona al otro
tribuno para que ejercite la intercesio y las leyes no salieron adelante y Cayo
Graco se retiró de la política, pero igualmente se le consideró enemigo de la
república y fue asesinado.
Esta misma línea es seguida por Mario, un general romano que pretende instaurar una
reforma y profesionalizar el ejército, de forma que en él se enrola todo tipo de
ciudadanos, incluso aquellos sin tierras y sin trabajo. En realidad, sus intenciones eran
favorecer a aquellos veteranos de guerra, entregándoles terrenos públicos que cuando
se retiren tengan al menos donde alojarse. En el año 107 ac Mario restructura el ejército:
entre el 104 y 107 ac Mario se hace proclamar cónsul interrumpidamente con el apoyo
de las legiones puesto que éste era su general y los soldados hacían caso a sus
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generales porque ellos eran los que repartían los botines de guerra. A esto Sila entra en
guerra civil con Mario y gana Sila.
Mario consigue buena parte de esta propuesta, pero acto seguido se abrirá paso
a una guerra civil que le enfrentará con Sila. Su resultado fue la ocupación del
poder por parte de Sila, con el cual se inician una serie de reformas, que acabaron
por proclamarle dictador ilimitado en el tiempo, acabar con las magistraturas, y
concederle a Sila el imperium maius, por el cual su ejercicio queda desvinculado
del control de la provocación popular. Cabe mencionar la promulgación de la Lex
Cornelia durante la dictadura de Sila.
Una vez que Sila abandona la dictadura perpetua Roma se encuentra en una
situación de desequilibrio político agudo. Para poner a salvo esa república se
forma el primer triunvirato en el que tres personajes políticos militares deciden
repartirse el poder: Pompeio, Craso y César. A pesar de que el entendimiento
entre ellos parecía correcto, en el 60 a.C surge un enfrentamiento entre Pompeio
y Julio César, que desembocará en una guerra civil de nuevo. En el 52 ac Pompeyo
se hace nombrar cónsul pero sin colegas, se acerca al senado para defenderse
pero también va césar y se da comienzo la segunda guerra civil en la que sale
vencedor césar en el año 48 ac.
La victoria de César en el 48 a.C tras la batalla de Farsalia 3le hace proclamarse

cónsul sine collega, de forma que ejercerá el cargo de magistrado él solo y no
con un compañero como se llevaba realizando en época Republicana.
Su poder irá en continuo aumento hasta el punto de ser nombrado dictador 4 veces
consecutivas hasta que adquiere el cargo de dictador permanente. La acumulación
de poder en su persona causó en ciertos sectores un sentimiento de repulsa y
odio, de forma que un grupo de optimates empiezan a organizarse en su contra.
El odio hacia la persona de César fue en aumento hasta el punto de ser asesinado
por Bruto, su hijo no legítimo, en nombre de la república. En el año 44 ac césar
es asesinado con 27 puñaladas de mano de su hijo adoptivo bruto por tanta
acumulación de poder.
Julio César había dejado instituido como sucesor a su sobrino nieto, Cayo
Octaviano, además de haberle adoptado como hijo. Como consecuencia, se
cambó el nombre a César Octavio y aceptó la designación ante una situación de
la ciudad de Roma extremadamente confusa. Marco Antonio, cónsul durante su
reinado, trata de mediar entre la oligarquía senatorial y los partidarios de César,
aunque colocándose del lado del Senado. Tras una serie de épocas de conflictos
y amistades entre Marco Antoni y Octavio, gracias a la promulgación en el 43 a.C
de la Lex titila (concedía el derecho a la norma por un período de 5 años), estos
dos junto con Lépido formarán un nuevo triunvirato. De acuerdo con la ley
mencionada, este durará 5 años, y será entendido como una forma de vengar la
muerte de César y salvar la guerra.
Sin embargo, la vida de este triunvirato no fue nada larga, pues César Augusto
tenía un claro objetivo: derrocar a sus coaligados de triunvirato. Se desata así una
época de múltiples asesinatos, entre los cuales encontramos el de Cicerón. En
este sentido, César levanta una campaña en contra de Marco, acusándole de que
su amor por Cleopatra, le acabaría llevando a construir junto con ella un reino
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romano oriental del que la reina Egipto seria designada reina. Los conflictos son
tales que acaba estallando una nueva Guerra, finalizada por la Batalla de Accio
en el 31 a. C, con la victoria de Octavio.
Llegado este al poder, concentra en su figura todos los poderes distintivos de la

república: imperium vitalicio, la suma potestas de los tribunos tiene la coercitio, llega
incluso a poder declarar la guerra, dirige toda la política exterior. Se le otorga además el
título de emperador, el de jefe militar absoluto, toma también las potestades censorias,
es nombrado Augusto (venerable) y es nombrado príncipes senatus (el primero entre los
senadores), término que le da nombre a ese régimen político. El 13 de enero del 27 ac
Octavio desea irse de la vida pública pero el senado insiste en que se quede a cambio
de otorgarle todos los poderes y así empieza el principado en el año 12 ac se le declara
pontífice máximo.
Augusto mantendrá los 3 pilares fundamentales de la república, dejando constancia en

sus memorias de que su objetivo era restaurar el régimen. Un hito fundamental en su
reinado fue la llamada Pax Augusta, gracias a la cual consigue la aclamación del pueblo,
que tras casi un siglo de guerras por fin encuentra cierta estabilidad.
Durante este período desaparece la censura, y siguiendo las líneas republicanas,

se mantendrán los cónsules (aunque ahora sin imperium), los cuestores y ediles.
El senado, por su parte, pasa a ser controlado por el príncipe, pero tendrá ahora
competencias legislativas. En cuanto a las asambleas, seguirán en pie, aunque
tras este período desaparecerán. Cabe mencionar además las Leyes Julias.
Con la llegada de esta nueva etapa en la historia de Roma, se inaugura además

la llamada casa Augusta y se instaura la burocracia. En torno a la figura del
príncipe se establecerán algunos juristas cuya función sería asesorarle (concilium
principis), de forma que se crea toda una administración en torno al cargo de
príncipe.
Un dato curioso es el concepto de libertas, del cual se sigue haciendo uso, pero con una
nueva connotación de seguridad jurídica y paz.
El principado supone además una etapa importante para las mujeres, que hasta
ahora no habían tenido ningún protagonismo. Sin embargo, estas empiezan a
cobrar relevancia en torno a la casa de la familia augusta, pues serán reconocidas
como emperatrices y no solo como esposas.
En cuanto a las fuentes del derecho, estas se verán influenciadas por el nuevo
sistema. De esta forma, se mantendrán el edicto del pretor y la jurisprudencia,
ahora denominada clásica. Esta última estará basada en los mismos principios
que la anterior, por lo que la autorictas y la analogía siguen presentes, al igual que
lo estarán el esquema de agere, cavere y respondere.
Si por algo se caracteriza el principado, es por ser una época de esplendor jurídico,
en el que la jurisprudencia alcanza su cumbre gracias a brillantes e ingeniosos
juristas cuyas decisiones llegan hasta nuestros días.
Sin embargo, la jurisprudencia sí experimentará un cambio importante cuando

Augusto crea el ius publicae respondendi (derecho a dar respuesta publica) de
forma que, a partir de ahora, las respuestas dadas por los juristas con autorictas
tendrán valor oficial. En este sentido, el príncipe otorgará este derecho a quien
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considere necesario y por lo tanto, dichos juristas dejan de lado su independencia

estando ahora vinculados directamente con el sistema del principado.
Tal era el vínculo entre el poder y la jurisprudencia que los juristas a partir de ahora
pasarán también a ocupar cargos públicos, y, en muchos casos, puestos en el concilium
principis. Esta propuesta parece que no fue muy bien aceptada.
TEMA 7 – FUENTES DEL DERECHO

I. INTRODUCCIÓN
FAS: Este término manifiesta el estrecho vínculo entre Religión y Derecho, pues
el sentimiento jurídico se manifiesta originariamente en Roma a través de
esquemas religiosos. Se entiende por fas aquello que es permitido, lo que lo
dioses dejan hacer o no a los hombres, imponiendo castigos en caso de que
el fas sea contravenido. Este sistema valorativo es progresivamente sustituido por
un nuevo y distinto sistema de valoración de los comportamientos humanos: el
denominado con el término ius. Especialmente a partir de la Ley de las XII Tablas
el Derecho romano tiende a secularizarse, de forma que el ius se separa poco a
poco del fas, se aleja de las manifestaciones de rituales de sentimiento religioso
como expresiones de justicia y conquista progresivamente su independencia como
fenómeno jurídico.
IUS: derecho. Etimológicamente está relacionado con Iuppiter (Júpiter), Dios que
castiga el perjurio y considerado el padre fundador del derecho. De aquí provienen
muchos términos relacionados como iustitia iusiurandum, iurisprudencia… Ius
hace referencia a la conformidad en una conducta que un ciudadano hace
conforme a lo establecido. El ius debe ser equitativo y justo, como decía Celso, Ius
est ars boni et aequi siendo considerado un arte pues el jurista al igual que el pintor
o el escultor crea una obra original, innovadora, que es la solución de justicia para
cada caso. La decadencia de este término abrirá paso al concepto de “derecho”, a
pesar de que este es un término más bien tardío que aparece en el derecho
postclásico.
DERECHO: Se relaciona con de-rectum, “lo guiado”, es decir, el camino que debe
seguir la sociedad en cada momento histórico. Muchas lenguas hoy en día
mantienen el mismo término (Recht en alemán, Right en inglés, Droit en
francés…).
También se relaciona con lo recto en sentido vertical: la perfecta verticalidad del
fiel de la balanza que está justo en el centro sin inclinarse hacia los lados, sirviendo
esta referencia para la representación gráfica que lleva acompañando a la justicia
desde el antiguo Egipto. bonus vir: buen ciudadano, comportamiento leal, hombre
de palabra. Se distingue además dos tipos de ius:
ius civile : - conjunto de normas jurídicas de cada pueblo o Estado.

ius gentium: - afectan a varios pueblos sin distinción de nacionalidades.
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II. JURISPRUDENCIA
Ulpiano: “el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo

injusto”.
Es el corazón del derecho romano, es una de las principales fuentes de creación del
Derecho Romano, que sigue apareciendo en nuestro Código Civil pero dista mucho de
ella. La jurisprudencia romana es elaborada desde el derecho más arcaico por aquellos
que con su autoritas o reconocimiento de los demás, son capaces de que sus opiniones
se conviertan en derecho. Era una actividad de los juristas que en la época arcaica le
correspondía al colegio pontifical, pues allí se interpretaba el mos mairoum y tras su
publicación, las XII Tablas. La actividad del pontífice era creativa, pues adaptaba las
normas concretas al caso. Son los únicos que conocen las fórmulas que regulan los
negocios jurídicos y procedimientos.
En el 304 a.C. el jurista Flavio publicó el liber actionum, el texto de las acciones de ley
con el que divulgó todos los formularios de las acciones de ley hasta el momento que
únicamente conocían los pontífices. También se publica el calendario de los días hábiles
o dies fasti para administrar justicia. Desde entonces, la jurisprudencia deja de estar en
monopolio del colegio pontifical y aparecen los primeros juristas laicos, desvinculados
de ese colegio. En el 280 a.C. el pontífice máximo será un plebeyo (Tiberio) que había
iniciado su carrera como jurista laico, dando respuestas públicas y enseñando de
primera mano a sus discípulos.
Estos primeros juristas laicos se caracterizaron porque crearon una literatura jurídica
para dar a conocer las respuestas que ellos otorgaban, los casos que conocían y la
resolución conforme a derecho que daban. A diferencia de los pontífices, estos escriben
y muestran su conocimiento. La primera gran obra de la que tenemos constancia es la
Tripertitia del jurista Sexto Elio, que ocupó distintos cargos políticos como edil, cónsul,
censor y senador romano.
ACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
Para Cicerón, esta actividad consistía en dar respuestas, asesorar y actuar en juicio.
Realizaban su actividad sin recibir remuneración, aunque solían ser personas de un gran
reconocimiento que se dedicaban también a la actividad política y con un renombre
social (a veces militar). La primera obra laica de un jurista fue en el año 198 AC.
➢ Agere: consiste en asesorar a las partes del litigio sobre el procedimiento a

seguir. El jurista también asesorará al pretor indicándole las fórmulas procesales
que aparecerán en el edicto y acerca de la creación y aplicación de una fórmula
procesal (ámbito privado).
➢ Cavere (avisar, aconsejar y tomar precauciones): indica las fórmulas y los
requisitos de los negocios jurídicos a los ciudadanos (ámbito público).
➢ Respondere: responder interpretando el derecho, es decir la actividad de la
interpretatio iuris. Cuando se acude a un jurista, éste le da respuestas técnicas
conforme al derecho, con respecto a problemas que le haya planteado el
ciudadano, pretor o un juez, dadas a través del responsum.
El jurista interviene en el proceso, pero no defiende a nadie, sino que realiza esas tres
actividades. También instruirán y formarán a sus discípulos enseñándoles las reglas y
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principios del derecho, lo que se conoce como instituere así como el arte de dar
respuesta o instruere.
La jurisprudencia también requiere que el jurista sea culto, que esté dotado de
sensibilidad pública, de inventiva e imaginación. Valores adquiridos tras una actitud
natural, gracias al conocimiento crítico y dialéctico de la realidad.
Para ello, se requería que estuviesen bien formados, pero no memorizando, sino con un
conocimiento crítico basado en el dominio de la filosofía. Esa actividad de la
jurisprudencia se completará cuando empiecen a usar la analogía como método de
creación del derecho. Su autoritas hace que otros juristas tomen las respuestas de otros
que han dado para un caso concreto interpretando de manera analógica, adaptando
esas respuestas a otros casos análogos debido a dos motivos: el prestigio del que ha
dado la solución y la transcendencia de ese caso resuelto.
La repetición de esa respuesta original y acertada acaba convirtiéndose en un caso guía
como un modelo de solución. Estos juristas toman ese caso para solucionar como guía
los casos que le llegan, lo que hace que la propia jurisprudencia romana acabe
elaborando principios del derecho, así como definiciones y las llamadas
distinciones. Incluso a la hora de dictar las sentencias (tomados en consideración por
el juez y abogados que intervenían en las causas), lo que hace que la jurisprudencia se
convierta en fuente generadora de derecho.
PRINCIPALES JURISTAS REPUBLICANOS
Entre finales del siglo IV y principios del III a.C. aparecen 4 nombres relevantes: ➢ Apio
Claudio: publicó un libro de acciones.
➢ Tiberio Coruncanio: de mediados del siglo III a.C. Uno de los grandes juristas
republicanos. Fue el primer pontífice máximo plebeyo además de cónsul y
dictator, un político de reconocimiento que secularizó la ciencia del derecho y lo
enseñó públicamente a sus discípulos.
➢ Marco Poncio Catón: se le conoce como el censor o Catón el viejo. Fue un
hombre de gran trayectoria política y de un gran peso jurídico. Un gran senador
que daba grandes discursos, conocido por una obra de agricultura en la que
enseña a los ciudadanos romanos cómo ser unos buenos agricultores. En esta
obra, Catón muestra los formularios propios de los contratos de arrendamiento,
compraventa y la hipoteca.
➢ Sextio Elio: fue cónsul y censor. Escribe Tripertita, una obra en tres partes: en
la primera acerca de la ley de las XII tablas, la segunda sobre la interpretatio iuris
y la tercera recogía las acciones, es quien inicia la literatura jurídica. Fue cónsul
en el 194 AC y censor en el 192 AC.
Del siglo I a.C. conocemos a 5:
➢ Quinto Mucio Scevola: ocupó todos los cargos políticos posibles, fue cónsul,
pontífice máximo y murió asesinado por los súbditos de Mario. Escribió una obra
de 18 libros de derecho civil y es conocido como el creador de la Causa
Muciana: que trata la interpretación de los negocios jurídicos de manera que
Craso sostenía que lo esencial era la forma, mientras Scevola hacía primar la
voluntas (lo que realmente quiere quien lo ha realizado).
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➢ Porcio Catón: llamado “el menor”, bisnieto del censor. De él conocemos la

llamada regula catoniana sobre legados.
➢ Aquilio Gayo: discípulo de Mucio Scevola, pretor con Cicerón y creador de la
actio doli, fundamental para el derecho privado.
➢ Servio Rufo: discípulo de Gayo y amigo de Cicerón con quién estudió retórica
en Rodas. Creó una escuela donde enseñaba Derecho con un gran número de
discípulos. En sus libros se muestra contrario a Scevola.
➢ Trebacio Testa: cercano a Augusto al final de la época republicana y maestro de
Labeón.
III. LEX Y PLEBISCITA
Gayo: “aquello que el pueblo ordena y establece que vendrá aprobado por las asambleas”.
La ley puede ser pública o privada dependiendo de si procede de un magistrado o de un

particular.
➢ Ley privada: una declaración de voluntad de una persona que va a tener

efectos vinculantes para ella y para aquellas otras cercanas a él que realizan
alguna actividad con éste, estando obligadas las partes a cumplirlo.
➢ Ley pública: la disposición que proviene o emana directamente de un

magistrado sin la necesidad de ser aprobada por el pueblo.
También se diferencia entre lex datae, lex dictae y lex rogatae.
➢ Lex datae: aquella que proviene de un magistrado que la da de manera

unilateral, sin necesidad de ser aprobada por la asamblea. Son las leyes
dadas a las provincias.
➢ Lex dictae: son aquellas privadas.

➢ Lex rogatae: aquella proveniente de un magistrado y aprobada cuando el
pueblo reunido en una asamblea le otorga su voto favorable. Pueden ser tanto
de derecho público como de derecho privado, aunque la mayor parte son de
derecho público. El magistrado propone el proyecto de ley o rogatio y el
Senado debe darle la auctoritas patrum desde la aprobación de la Lex
Publilia Philiones. Una vez que el Senado le da ese refrendo, podrá ir a la
asamblea a presentarla. Antes de esta ley se realizaba al revés. Pero para
ello, se exponía en el foro el día de la votación y la propuesta durante tres
semanas. Transcurrido ese tiempo, la asamblea tomaba los auspicia y el
magistrado proponente presentaba la rogatio o propuesta de ley y
preguntaba al pueblo si la apoyaba o no. De esta manera, se va a manifestar
su voto oralmente y posteriormente tras la promulgación de una ley, en una
tablilla con un SÍ o NO, sin entrar a debate, emitiéndose el voto por centurias.
ESTRUCTURA DE LA LEY
Lo primero es la praescriptio, que contiene el nombre del magistrado proponente y la

fecha y lugar del comicio que lo ha votado, así como el primer ciudadano que la votó y
la unidad comicial. Después aparece la rogatio (ya eran asesorados por los juristas), es
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decir, lo que ya había estado publicado en su día, el texto legislativo, la propuesta de

ley. Finalmente, la sanctio, unas cláusulas al final del texto legislativo que afirmaban
que la ley no contraviene ninguna ley sagrada y que había de ser respetada por todos,
incluso magistrados y senadores, incluyendo todas y las consecuencias de transgredir
la ley que se ha propuesto. La ley romana sigue además otros dos criterios:
1- criterio sobre personalidad no territorialidad (a todos los ciudadanos, da igual
dónde estén).
2- criterio derogación tacita de una ley por otra posterior.
En función de las consecuencias derivadas de la transgresión de la ley, distinguimos:
➢ Leges perfectae: aquellas que declaran la nulidad de los actos contrarios a
la ley Lex Voconia, esta ley es del 169 ac, si se contraviene esta disposición
lleva aparejada la nulidad.
➢ Leges minus quam perfectae: no declaran la nulidad de los actos contrarios,

sino que imponen una sanción para el infractor. Ej.: ley pletoria sobre abusos
de adolescentes en el año 200 ac.
➢ Leges imperfectae: no declaran ni la nulidad ni una sanción. Ej.: ley sobre

regalos (?) 204 ac.
Junto a las leyes están los plebiscitos, los acuerdos de las asambleas plebeyas que
desde la Lex Hortensia en el 286 a.C. se equiparan a las leyes. A partir de Augusto,
desaparecerá la ley como fuente de creación del Derecho.
IV. EDICTO DEL PRETOR

Conjunto de normas procesales que estarán presentes desde que inicia su mandato. El
pretor contaba con el ius edicendi (potestad para dar edictos) y los ediles curules
(ejemplo de un edicto de un edil curul sobre un edicto del mercado de caballos). El pretor
era el magistrado jurisdiccional, por lo que cada año daba un edicto que contenía un
programa de actuaciones durante su mandato donde se incluían todas las normas de
carácter procesal, lo que se exponía en el foro. A través de él, el pretor con auxilio de
los juristas creaba un derecho nuevo, el ius honorarium, que otorga nuevas acciones
y facilita la aplicación del Derecho Civil existente y lo corrige en los casos en los que no
responda a las necesidades de Roma. De esta manera, el pretor creará una nueva
fuente del derecho, el derecho pretorio.
Por todo lo anterior, el derecho se adapta a las necesidades de los ciudadanos romanos
amparado siempre en los juristas y basado en la equidad, pero adaptándose a las
necesidades de un pueblo que va cambiando cuando el derecho arcaico se queda
obsoleto, por lo que este nuevo derecho se adapta a una nueva sociedad, ganando peso
la vía de dar solución a lo que el ciudadano demanda. Cuando el derecho civil no da
respuesta o necesita una interpretación más alta, será el derecho pretorio el que cumpla.
Caben destacar los siguientes edictos pretorios:
➢ Edictum traslaticium: disposiciones de constante vigencia que se

transmiten de un edicto a otro.
➢ Edicto perpetuo: codificación realizada por Salvio Juliano en el 138 d. C.

del edicto del pretor. El edicto deja de ser fuente del Derecho.
➢ Propiedad peregrina: (tema del PRETOR PEREGRINO, creado en el año

242 aC) los extranjeros no pueden ser titulares del dominium ex iure Quiritum
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porque no son ciudadanos romanos. Por ello, el pretor peregrino les protege
ante situaciones de hecho no reconocidas por el ius civile y le concede la rei
vindicatio utilis mediante una acción fictio iuris. Con esta acción se finge que
tienen la ciudadanía romana, protegiendo así a aquellos que tienen una cosa,
pero carecen de defensa procesal por no ser ciudadanos romanos. En el año
130 AC también pueden beneficiarse los ciudadanos romanos de esta actio.
En el año 27 AC al final se abolió esta actio y se tipificó que este proceso
tenían que hacerlo mediante actio normal.
Cuando llega César al poder, hace un intento de codificar el edicto, para hacerlo así
invariable, para lo que encarga al jurista Ofidio que lo codifique, aunque esto se llevará
a cabo sin éxito. Este proyecto tendrá que esperar 200 años, de forma que la codificación
del Edicto se llevará finalmente a cabo bajo el reinado del emperador Adriano, en el año
138 dc, de la mano del jurista Salvio juliano. A partir de ese momento del edictum
prertum, por lo que la actividad de los pretores decae al no poder emitir más edictos.
TEMA 8- FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO.

Aquellas fuentes de producción del derecho durante este periodo:
• Las constituciones imperiales del príncipe.

• La jurisprudencia que procede de los juristas clásicos y sus particularidades.
• El senado consulto del Senado.
• El edicto pretorio.
I. CONSTITUCIONES IMPERIALES
Son la primera fuente, algo que no existía en el derecho republicano y aparece por
primera vez a partir de Adriano (uno de los tres emperadores de origen Hispano junto
a Trajano y Teodosio) cuando las Constituciones del príncipe empiezan a ser fuente del
derecho.
➢ Edicta: disposiciones de carácter general que emanan directamente del príncipe

en virtud del ius edicendi (competencia jurisdiccional de la cancillería imperial).
Estos edictos se diferenciaban del emitido por el pretor en que contienen
instrucciones dirigidas a los magistrados provinciales. Solo tenían vigencia
durante el reinado del emperador, aunque más tarde se consolidaron como
normas permanentes. La mayoría eran de derecho público.
➢ Decreta: manifestación que puede adoptar una constitución imperial, una
sentencia dada de manera extraordinaria por el príncipe asistido del consejo de
juristas que asesoraba generalmente al príncipe (consilium principis). Estas
sentencias son dadas al margen del procedimiento ordinario y a petición de las
propias partes litigantes. También podían rogárselo los funcionarios. (cognitio
extra ordinem)
➢ Mandata: órdenes del emperador de carácter administrativo a aquellos
funcionarios que ejercían funciones administrativas. En muchas de estas
órdenes, que en principio iban destinadas a la administración, se acaban
introduciendo instituciones jurídicas, lo que hace que acabe teniendo un carácter
jurídico que se mantiene en el tiempo.
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➢ Rescripta: respuestas dadas por el emperador, que son redactadas en la

cancillería imperial y resuelven cuestiones jurídicas planteadas por funcionarios,
magistrados y ciudadanos al emperador. El rescripto se redacta al pie del escrito
presentado. Tienen eficacia únicamente en los casos para los que eran emitidos
y eran vinculantes para los jueces. De esta forma, cuando a un funcionario se le
presenta un caso, en vez de acudir a la cancillería, utiliza otros de esta para casos
análogos, lo que lo convirtió en normas de aplicación general. Sirvieron para
adaptar y modernizar el derecho, convirtiéndose en una vía de progreso. Cuando
la respuesta va en un documento separado, se denomina epistola.
II. SENADO CONSULTO

Dictamen otorgado por el senado, ahora sí, vinculante. Es fuente de creación del
derecho clásico. Para Gayo es lo que el Senado autoriza y establece, que tiene fuerza
de ley, al contrario que en la República.
Augusto otorga al senado el rango legislativo, y a pesar de que con él se mantienen las
asambleas y el emperador crea muchas leyes, especialmente en materia de familia; tras
este emperador, las asambleas desaparecerán y su poder irá a parar al Senado. El
senado consulto es la voluntad del emperador. Desde Adriano, el senado consulto se
convirtió en un discurso del emperador “oratio principis”.
III. EDICTO DEL PRETOR

Conjunto de normas procesales que estarán presentes desde que inicia su mandato. El
pretor contaba con el ius edicendi (dar edictos).
El pretor era el magistrado jurisdiccional, por lo que cada año daba un edicto que
contenía un programa de actuaciones durante su mandato donde se incluían todas las
normas de carácter procesal que se exponía en el foro. A través de él, el pretor con el
auxilio de los juristas creaba un derecho nuevo, el ius honorarium, que otorga nuevas
acciones y facilita la aplicación del derecho civil existente y lo corrige en los casos en
los que no responda a las necesidades de Roma. De esta manera, el pretor creará una
nueva fuente del derecho, el derecho pretorio. Por todo lo anterior, el derecho se adapta
a las necesidades de los ciudadanos romanos amparado siempre en los juristas, basado
en la equidad, pero adaptándose a las necesidades de un pueblo que va cambiando
cuando el derecho arcaico se queda obsoleto, por lo que este nuevo derecho se adapta
a una nueva sociedad, ganando peso la vía de dar solución a lo que el ciudadano
demanda. Cuando el derecho civil no da respuesta o necesita una interpretación más
alta, será el derecho pretorio el que cumpla.
➢ Edicto perpetuo: codificación realizada por Salvio Juliano en el 138 d. C. del
edicto del pretor. Con ello, el edicto deja de ser fuente del Derecho.
IV. JURISPRUDENCIA CLÁSICA

Es la heredera de la republicana, con particularidades de este periodo correspondiente
con el principado.
Se caracteriza por ordenar los principios y soluciones jurídicos y reflexionar sobre ellos.
Los juristas han aprendido el oficio de los republicanos y se van a dedicar a las mismas
actividades y además van a seguir realizando la formación de los juristas (maestros)
mediante el instruere en el arte de dar respuesta y la enseñanza.
La jurisprudencia de este periodo es la jurisprudencia cumbre, pues van a ser los juristas
más brillantes, de gran agudeza, ingenio, y muy formados en el derecho y en dar
respuesta, en retórica, en la filosofía; lo que hace que el debate jurídico alcance la
máxima intensidad y esplendor. La jurisprudencia no se dedica a la elaboración
43
abstracta de la doctrina si no que se basa en la casuística (igual que la republicana),

dando respuestas al caso, utilizando la analogía y el caso guía.
La jurisprudencia republicana no tuvo injerencia de la política, la autoritas del jurista le
venía dado por su saber, pero ahora, la creación del ius publicae respondendi (un
derecho a dar una respuesta pública con valor oficial) suponía que sus respuestas iban
a ser tomadas en consideración por los jueces. No era más que una concesión
honorífica para dar mayor prestigio a aquellos a los que se le concedía, la cual no recibió
nadie con Augusto, pues el primero será con Tiberio.
La Jurisprudencia Clásica está dividida en tres periodos:
1. PERIODO DE LAS ESCUELAS
Desde Augusto hasta el 138 d.C. Encontramos dos corrientes jurisprudenciales: la

escuela de juristas sabiniana y la proculeyana. Ambas son corrientes
jurisprudenciales, formadas por los servianos (sintonizan con las doctrinas de Servio
Rufo) y los mucianos, (partidarios de las doctrinas de Mucio Estévola).
En el 138 dc se promulgo el edicto perpetuo delpretor de salvio juliano (originario de
áfrica).
Este es el momento de sistematización de las instituciones tanto del ius civile como
del ius honorarium. Se codifica el edicto.
El origen debe su origen a la rivalidad existente entre Capitón (partidario de Augusto y
discípulo de Ofilio) y Labeón (discípulo de Trebacio Testa y contrario al emperador
Augusto). Las diferencias entre ambas escuelas no fueron tantas. Ambas se dedicaban
a la creación casuística y a la formación de sus discípulos. Desaparecieron estas
tendencias tras superar la rivalidad entre juristas con la llegada del emperador Adriano,
cuando ambas escuelas forman parte del consilium principis.
A. ESCUELA PROCULEYANA: seguidores de Próculo, más innovadores que la

sabiniana.
➢ Labeón: destacado de la ciencia jurídica, hijo de un jurista. Se le considera el
más insigne de todos los proculeyanos y además un jurista que marcó al resto
de los juriconsultos que hicieron referencia a sus respuestas. Fue discípulo de
Trebacio Testa, fiel defensor de la república, ocupó el cargo de pretor y rechazó
ser cónsul por su oposición a Augusto. Dedicó una gran parte de su actividad a
la enseñanza del derecho (6 meses al año) enseñando principios y el arte de dar
respuestas del derecho romano. Era un jurista innovador, pues sus respuestas
no eran tradicionales, sino que adaptaba el derecho. De su obra destacan los
más de 30 comentarios al edicto, además de textos y libros acerca de las XII
Tablas, y una colección de epistulae y responsa o Pithana. A su muerte, sus
discípulos publicaron más de 40 libros suyos.
➢ Próculo: hombre de gran poder político. De su obra, destacan sus Epistulae y
los comentarios a las obras de Labeón. Da nombre a la escuela.
➢ Nerva: no conocemos obras suyas directas, sino que sabemos de comentarios
hechos por juristas posteriores a su obra. Discípulo de Labeón y amigo personal
de Tiberio, cónsul en el 22.
➢ Celso: elegante en sus respuestas, pero muy sobrio y conciso, contemporáneo
de Salvio Juliano. Escribe una extensa obra, más de 39 libros de Digesta que
dedica al derecho honorario y civil. Le debemos la definición del derecho bueno
y justo y una cantidad inmensa de reglas jurídicas. Fue pretor, cónsul y
gobernador de Tracia. El último jurista de la proyulecana.
44
B. ESCUELA SABINIANA: seguidores de Escévola, más conservadores que los

proculeyanos.
➢ Capitón: discípulo de Ofilio, cercano a César. Conocedor del derecho público y
privado. Primer jurista en escribir obras de derecho público (ius publicum). Al
contrario que Labeón, partidario de Augusto, el verdadero fundador de la
corriente sabiniana.
➢ Sabino: da nombre a la escuela, contemporáneo de Tiberio y primero en recibir
el ius publicae respondendi. Su obra por excelencia son los libros de derecho
civil, cuyo orden de materias era: sucesiones, personas, obligaciones y cosas.
Estos libros de DC serán comentados por pablo y demás juristas. Es una de las
obras más comentadas, y a pesar de ser uno de los grandes juristas romanos,
de él no encontramos ni un solo fragmento en el Digesto de Justiniano. Sabemos
que escribe comentarios al edicto del pretor y libros de responsa entre otras
cosas.
➢ Javoleno Prisco: su origen se encuentra en el centro italiano y no en Roma.
Sucede a Sabino al frente de la escuela sabiniana, obtiene el ius publicae
respondendi y es maestro de Salvio Juliano, contando con una extensa obra.
Escribe libros de epistulae, comentarios a Labeón y libros de regulae
dedicados a la enseñanza del derecho. Fue un importante militar cercano al
emperador y uno de los primeros en acceder al consilium principis de Adriano
y Trajano, fue gobernador de Panonia, alcanzó el consulado y fue de los últimos
juristas de la escuela Sabiniana.
➢ Salvio Juliano: destacó por ser el codificador del edicto. Es el último jurista de
la escuela sabiniana, de origen africano y discípulo de Javoleno Prisco. Es
considerado por muchos uno de los juristas más sobresalientes de la historia de
Roma. Era un hombre independiente y original y creativo en sus respuestas junto
a Celso y Labeón. Como todos los juristas de esta época, está vinculado a la
política y a la casa imperial. Tuvo una carrera política brillante, estuvo muy
vinculado al Senado, fue cónsul y gobernador de la Germania, además de
miembro del consilium principis de Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio. De
él conocemos el edicto perpetuo que le fue encomendado por Adriano. Escribió
una colección de 90 libros de Digesta donde resolvía todos aquellos
complicados e ingeniosos casos que le habían planteado los ciudadanos o
magistrados acerca de cómo hay que resolver.
2. ETAPA DE LOS ANTONINOS
Del 138 al 198 d.C. con Nerva, Adriano, Trajano, Marco Aurelio. La mayor parte de
los juristas serán partícipes del consilium principis, donde asesoraban al emperador
directamente. Este consejo tiene una gran influencia en las constituciones imperiales.
➢ Pomponio: no ocupó cargos políticos. Fue maestro de derecho y tuvo una

gran cantidad de discípulos. Es uno de los juristas que más libros escribe, de
él, hay varios textos en la obra de Justiniano que nos permiten conocer la
historia jurídica de Roma. Comentó muchas obras de juristas anteriores,
aunque a nosotros no nos han llegado. Gracias a sus obras, conocemos a
Estévola y a Sabino. Realizó un amplio comentario Ad Edictum en 150 libros
y escribió monografías sobre la estipulación y el fideicomiso, entre otras
cosas. A pesar de ello, no es un jurista con una importante influencia en los
juristas posteriores.
45
➢ Gaius: uno de los juristas con mayor transcendencia. Sin embargo, fue poco
apreciado en la época en la que vivió. Es un jurista enigmático, pues de su
vida no conocemos nada. Solo sabemos que su nombre era el praenomen,
eso en Roma era extraño, pues todos tenían un apellido y un nombre
gentilicio. Sí sabemos que nació en época de Trajano y murió antes de que
se votase el SC Orficiano. Se cree que es un hombre de origen provincial al
que se le había dado la ciudadanía.
Se dedicaba a enseñar derecho, no era de mente brillante, pero sí de clara y

ordenada y un gran conocedor del derecho. A él le debemos el conocimiento
del derecho que actualmente se estudia y de buena parte de la historia
jurídica que enseña a sus alumnos. Es uno de los 5 juristas que aparecen en
la Ley de Citas. Fue simpatizante de la escuela sabiniana y no obtuvo el ius
respondendi.
Destacan sus Instituciones, un manual de enseñanza para sus alumnos, es
la única obra de DC que conservamos, pues de las demás solo hallamos
fragmentos. Es un manuscrito palimpsesto, descubierto por el historiador
Niebuhr al leer las cartas de San Jerónimo del siglo VIII, en la Biblioteca
Capitolare de Verona, de ahí que se le conozca como el manuscrito veronés.
La academia de Berlín encargó a un jurista Goschen y al filólogo Bakker que
investigasen el alcance de este descubrimiento, publicándose por primera
vez en 1920. Posteriormente, Studemund publica una nueva edición,
llamada el Apographum, copia del escrito original completada con otros dos
descubrimientos más.
• Tres fragmentos que se descubren en Egipto, en rollos de papiro del
siglo III y que se publican en 1927.
• Los restos de una copia del siglo V que son comprados a un
comerciante del Cairo en 1933.
Las Instituciones se dividían en 4 libros:
1. Dedicado a las fuentes del Derecho, al derecho de personas, tutela y curatela.

2. Dedicado a las cosas, propiedades y modos de adquisición.
3. El tercero al derecho hereditario.
4. El cuarto a las obligaciones y acciones. A él le debemos conocer bien el
procedimiento de las acciones de ley.
Otras de las cosas de Gayo son las Res cottidianae, que son una revisión de las
Instituciones, muy utilizado en el DPC y que conocemos fragmentariamente. También
escribió comentarios al edicto, otro al edicto de los ediles curules y a la ley de las XII
Tablas, al SC Tertuliano y Orficiano, ambos en materia de sucesiones, además de
otros estudios de obligaciones.
3. ETAPA DE LOS SEVEROS
Se corresponde con el reinado de los Severos. Estos juristas destacarán por ser
grandes juristas compiladores, tras ellos llega la decadencia y muere la jurisprudencia
como fuente de creación del derecho. Hay un autoritarismo político. Se dedican a
comentar las obras de los juristas anteriores.
➢ Papiniano: el más brillante y destacado jurista, que ocupa los cargos más
altos de la cancillería imperial. Amigo del emperador Septimio, fue Magister
46
Libellorum, es decir, jefe del consilium y praefectus praetorio, comandante

jefe de la guardia imperial, que asesoraba directamente al emperador.
Caracalla mandó asesinar a su hermano y pretendió que Papiniano justificase
ante el Senado esa muerte, pero él se negó y fue asesinado. Es un hombre
de gran autoritas, para Justiniano, el más grande junto a Salvio, creador de
soluciones jurídicas, innovador y modelo de juristas, uno de los que aparece
en la Ley de Citas y de los cinco que aparecen el de mayor autoritas. De sus
obras destacan los Quaestionum, una solución de casos reales y ficticios y
Responsum: colección de 19 libros de casuística práctica además de una
monografía sobre una ley de Augusto sobre el adulterio.
➢ Paulo: de origen desconocido, conocemos solo su actividad jurídica y

política. Formaba parte del consilium de Papiniano y tiene una extensa
actividad jurídica. Su obra es muy crítica y realiza, sobre todo, recopilaciones
y comentarios a juristas anteriores. Redacta más de 319 libros y es el
segundo jurista más citado en el Digesto de Justiniano (2087 citas). Escribe
comentarios al edicto y comenta leyes de siglos anteriores como la Lex
Falcidia de legatis. Comenta SC el de Claudiano, Tertuliano y Orficiano.
Gracias a él conocemos partes de las obras de Alfeno, Sabino y Labeón y 5
libros de sentencias bastante prácticos que fueron utilizados en los
tribunales.
➢ Ulpiano: natural de Fenicia, Caracalla le había concedido la ciudadanía. Fue
Magister Libellorum y miembro del consilium principis de Alejando Severo.
Muere asesinado por la guardia pretoriana a los que no le gustaban sus
reformas dentro de la cancillería imperial. Se le conoce en la historia por
mandar perseguir a los cristianos. No es un hombre de ingenio jurídico, pero
tiene una buena estructura mental que le permite comentar con claridad obras
de juristas anteriores, por lo que es claro en sus respuestas. Esto hizo que
los juristas posteriores leyeran más sus comentarios que las obras originales,
pues era claro y un gran sintetizador. Sus obras son la base del Digesto de
Justiniano, de él aparecen 2461 fragmentos. Fue incluido en la Ley de Citas.
Ambas obras, Ulpiano y Papiniano, no son excelentes, pero nos han
permitido conocer la jurisprudencia anterior. De su obra destacan los
comentarios al ius civile y al ius honorarium. Escribió 83 libros de comentario
al edicto. También comenta los libros de Sabino en 51 libros; escribe
monografías sobre diversos temas, como tutela, procedimiento, familia,
sucesiones; tiene 6 libros de opiniones y un compendio de Instituciones.
➢ Modestino: de origen griego y discípulo de Ulpiano, cercano a la casa
imperial, gozó de un gran prestigio entre los emperadores y es el quinto jurista
que aparecerá en la Ley de Citas. Fue el último jurista clásico. De igual modo,
desempeñó altos cargos en la administración romana.
47
TEMA 9 – FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO.

Como en toda la historia de Roma, la evolución política condiciona la evolución del
Derecho. Es por esto por lo que el derecho posclásico nace en un momento
político concreto: el dominado o el bajo imperio, cuya traducción es una
monarquía absoluta, teocrática, dinástica y militarizada.
La crisis del principado abarca desde el año 235 con la muerte del emperador
Alejandro Severo, dando paso a un periodo denominado anarquía militar, que
perdurará hasta el 285, año en el que Diocleciano llegará al poder y se encargará
de reestructurar la organización del imperio abriendo paso al llamado Dominado.
Diocleciano promulgó un edicto para frenar la inflación.
Se da por tanto un período de crisis manifestada en todos los ámbitos,

incluyendo el moral o religioso. Prueba de ello son, entre otros, la decadencia
demográfica con la despoblación y en consecuencia la crisis agraria con el desuso
de las tierras, la subida de impuestos…
Las fronteras del norte eran continuamente sobrepasadas por los bárbaros,
especialmente las fronteras del Rin y del Danubio. Esto lleva a una inestabilidad
política importante, ante la cual Diocleciano lleva a cabo su reestructuración con
el que se entrará en un nuevo sistema político: el dominado.
En el año 330 Constantino nombra nueva capital del imperio: Constantinopla.

Pocos años después, en el 335, se da la ruptura definitiva del imperio dando así
lugar al Imperio Romano de Occidente y al de Oriente. Otro hecho de especial
relevancia será la caída de Roma en el año 476. Sin embargo, esto no resultará
un inconveniente para el imperio romano de occidente para el surgimiento del
renacimiento jurídico A modo anecdótico cabe mencionar el nombre del último
emperador romano, Rómulo Augusto, coincidiendo así con el primero.
El declive de la cultura jurídica será un rasgo prevaleciente en la época. Los

practicantes de la justicia son escasos por lo que igual son los nombres de estos
que hoy en día merece la pena nombrar.
Todo esto hará que el derecho postclásico sea conocido como derecho vulgar,
calificativo que se corresponde con la lengua de la época: latín vulgar, que al igual
que el derecho, estaba muy influenciado por lenguas externas. Además, las
costumbres provinciales se van a ir imponiendo sobre las tradiciones jurídicas
romanas. A todo ello sumamos que el derecho de la parte oriental del imperio
tendrá gran influencia, de tal forma que empiezan a reconocerse figuras jurídicas
que anulan la tradición jurídica.
El trabajo de los juristas de la época se reducirá preparar el material didáctico

necesario para la docencia, así como resumir las obras anteriores de forma
sencilla, ante la dificultad que planteaba la interpretación de estas. Este esfuerzo
de los juristas coetáneos a ese momento histórico por aprender de la obra clásica
será el germen del progreso de la educación jurídica pues asentará las bases
del talante renacentista que está por llegar.
Podríamos caracterizar la literatura jurídica de esta época de la siguiente forma:
• Tendencia a usar resúmenes de la jurisprudencia anterior.
• Pocas soluciones jurídicas con tendencia moralizadora.
48
• Empobrecimiento del derecho y de la práctica judicial.

• Uso vulgar del latín.
Estas recopilaciones unas veces serán de leges (constituciones) y otras veces de iura,
(derecho de los juristas clásicos) Algunas de las colecciones que estos juristas nos
dejaron son las siguientes:
I. COLECCIONES DE IURA
➢ Pauli Sententiae: opiniones del jurista Paulo. Las conocemos porque se

conservan en el Brevario de Alarico II.
➢ Epítome de Gayo: resumen de las Instituciones de Gayo. Se conserva

también en el Brevario de Alarico II. Desde que se descubre hasta su
publicación, transcurre un siglo.
➢ Libro Siro-Romano: manual escolástico que contiene el derecho sirio con

una influencia del romano y redactado en griego.
➢ Ley de citas del 426. Está compuesta por las opiniones de Gayo, Papiniano,
Paulo, Ulpiano y Modestino. Es una obra práctica para que los jueces al dictar
una sentencia tuviesen a mano un libro que les permitiese saber la respuesta
que daban los juristas a estos litigios. En caso de empate, prevalece siempre
la de Papiniano (mayor autoritas).
II. COLECCIONES DE LEGES
➢ Códex Gregorianus: recopilación privada de los rescriptos de la cancillería

imperial de Adriano hasta Diocleciano.
➢ Codex Hermogeniano: colección privada de los rescriptos de Diocleciano

realizada por Hermogeniano. Se conserva en el Brevario de Alarico II.
➢ Codex Theodosianus: colección pública, oficial, mandada por Teodosio II en

la que ordena el emperador que se recopilen las Constituciones Imperiales
desde la época de Constantino hasta Teodosio II. Lo hace de manera
cronológica, consta de 16 libros (la mayoría de derecho público incluso en
materia religiosa), 4 son de derecho privado. Este codex estuvo vigente
desde el 438 hasta que en el 529 Justiniano publica el primer código de
Justiniano.
III. COLECCIÓN DE IURA ET LEGIS

➢ Fragmenta Vaticana: obra redactada entre los siglos IV y V. Contiene
fragmentos de los juristas de la última etapa de los Severos, con Paulo,
Papiniano y Ulpiano y alguna constitución imperial extraída de los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano. Fue descubierto por el Cardenal Angelo Mai en
la Biblioteca Vaticana traduciéndose a varias lenguas.
➢ Collai mosaicarum et romanarum: comparación de las leyes judías y

romanas de autor desconocido. Realizada entre el 390 y el 428. ➢ Lex
Romana Visigothorum.
49
TEMA 10 – FUENTES DEL DERECHO JUSTINIANEO.

Importante el Edicto de Milán del 313 DC del emperador Teodosio, que el cristianismo
se convierte en la religión del imperio; en el 380 por Teodosio en el edicto de …; en el
año 395 se provoca la división del imperio en dos, oriente y occidente; y por último en
el años 476 cae imperio romano de occidente por los germanos, pero éstos tomaron el
DR como suyo en vez de derogarlo; la parte de oriente cayó en el 1453.
En la parte occidental del Imperio, encontramos la Lex Romana Visigothorum o
Brevario de Alarico el Grande, publicado por Alarico II en el 509 y aplicado solo en la
Galia y en Hispania. Entre las fuentes de esta ley, encontramos: el Codex Theodosiano
y Novellae posteodosianas, las Paulai sentenciae, epitome de Gai y responsa de
Papiniano. En esta obra, se resume el derecho de esta época y logra que el Derecho
Romano sobreviva. La composición será fundamental en Occidente hasta el siglo XIII,
por lo que se mantiene el DR por parte de los visigodos y esto hace que la tradición
jurídica europea tenga como base el DR.
Mientras tanto, en la parte Oriental del Imperio, se produce un resurgir jurídico, a
diferencia de la parte Occidental en la que se crean las escuelas de Derecho que
tuvieron gran importancia, que son la de Beirut (desde el siglo III tenía a los mejores
maestros) y la escuela de Constantinopla fundada en el 435 d.C. También surgen tras
como la de Alejandría o Atenas. Tenían un plan de estudios de Derecho reformado por
el emperador Justiniano que distribuía en 5 años el estudio del Derecho. Se estudiaba
toda la jurisprudencia, el edicto del pretor, las instituciones de Gayo y las
constituciones imperiales sobre todo los tres Códex fundamentales. Se formaban con
el derecho clásico y eso permitió que el conocimiento de ese derecho hiciese posible
crear la gran obra de Justiniano.
Será en la época del derecho justinianeo cuando se cree ese Corpus Iuris Civile
elaborado por Justiniano (727-565). El emperador se sintió heredero del gran imperio
Romano aunque las tradiciones en las que él se había criado eran las propias de la corte
de Bizancio, hablaba griego y tenía una gran formación helena, pretendió volver a esa
grandeza del Imperio Romano de los primeros siglos de la era cristiana. Para ello, aspira
a la unidad y planteándola en todos los ámbitos. El emperador Justiniano era el sobrino
del emperador Justino y éste es quien le designa el imperio por su gran saber
➢ Político-territorial: avanza en esa empresa y se hace acompañar de dos generales,

Belisalio y Narcés que consiguen reconquistar el Norte de áfrica, parte de la
península itálica y el sureste de la península ibérica. Tras la guerra con los persas
lograron firmar la paz con ellos. Desgraciadamente, sufrirán una gran pandemia que
diezmó a la población en un 40%.
➢ Religiosa: era ortodoxo y no católico, e intentó someter a todo al imperio al

cristianismo ortodoxo, aunque no lo consiguió. A él le debemos obras religiosas
edificadas en Estambul, aunque algunas han sido convertidas a otras religiones,
como Santa Sofía. El cesarpapista: el emperador tendrá poder en la religión tanto
como en el estado. El patriarca de Constantinopla estará ligado igualmente al obispo
de roma, el eje de su potestad religiosa fue el ejercicio divino del poder, hacer el bien
tanto en la tierra para contentarse con dios con el cristianismo la jurisprudencia se
ve unificada.
A Justiniano se le llama “el defensor de la mujer”, sobre todo en derecho sucesorios.
50
➢ Jurídica: pretendió una unidad legislativa para todo el imperio, volviendo a la

grandeza del IR. El logro surge con la compilación Justinianea que desde el 1583 se
conoce como el Corpus Iuris Civilis hecha por Godofredo. Es la obra de derecho
más importante de la humanidad por la trayectoria y relevancia que ha tenido. El
derecho occidental está inspirado en esta obra, de manera que Bolonia toma este
estudio para la enseñanza del Derecho a sus alumnos, así como Salamanca,
Cambridge, París y Oxford.
La obra de Justiniano, el Corpus Iuris Civile, consta de tres partes: Institutiones,
Digesta y Codex. A su muerte, se agrega una cuarta parte, las Novellae (constituciones
imperiales promulgadas por Justiniano desde el 534 cuando se publica el Código hasta
el 565). Esto formará el Corpus Iuris Civile. Esta obra la conocemos desde que se
descubrió en Pisa, y después fue trasladada a Florencia para su posterior estudio y
análisis. Las instituciones siempre tendrán una finalidad docente mientras que el códex
es una recopilación de norma y el digesto una recopilación de textos de los juristas.
1. CÓDEX
Primera obra que Justiniano quiso realizar. Cuando llega al poder, ordenó recopilar las
Constituciones vigentes, tomándose como referencia los Códigos Gregoriano,
Teodosiano y Hermogeniano, es decir, los códigos que se estudiaban y se manejaban
en tribunales y escuelas. Mandó eliminar todas las contradicciones, así como lo que
estaba repetido y todo aquello superfluo. Este primer código se publica en el 529, en
poco más de un año desde su llegada al poder. Para ello, Justiniano se hizo valer de un
equipo de grandes juristas y profesores de Constantinopla y Bérito. Justiniano al subir
al trono en el 527 formó una comisión formada de 10 hombres para copilar el derecho
(lo encabezada …, también formaba parte de ellos el profesor de derecho …) en más o
menos un año estuvo esta obra terminada y en el 529 se publicó el primer códex, de
este primer códex solo tenemos lo que nos ha llegado a través de papiros egipcios Una
vez publicado, el emperador otorga 50 constituciones más para resolver dudas sobre
ese código o reformar algunas disposiciones confusas, de manera que el Códex queda
obsoleto. Finalmente, se acabará publicando en el 534 un nuevo código con base el de
529 y es el código que conocemos.
El Códex consta de 12 libros con la siguiente estructura: se dividen en títulos y en ellos
se recogen las constituciones ordenadas cronológicamente correspondientes a las
distintas materias. Aparecerá el nombre del emperador y el año en el que se ha dado.
Este código regula sobre todo derecho público, pero también eclesiástico y algo de
derecho privado. Las materias seguían el guión que llevaba el edicto del pretor.
2. DIGESTO
Fue mandado elaborar en el 530 mediante la Constitución Deo Auctore que ordena
recopilar la jurisprudencia clásica. Se denomina Digesta (digerere, es decir, obras
diversas ordenadas de forma sistemática) o pandectas en griego (reunir de forma
ordenada).
Para su elaboración, sitúa al frente de la comisión redactora al ministro de Justicia,
Triboniano (es la mente jurídica), y a otros miembros como un alto funcionario de la
cancillería, Constantino: dos profesores de Constantinopla: Teófilo y Cratino y dos
profesores de Bérito: Doroteo e Isidoro y once abogados de reconocido prestigio que
ejercían en los tribunales y conocían el Derecho tras haberse formado estudiando a
otros anteriores en Constantinopla. Esto constituye la principal fuente directa para
conocer la jurisprudencia clásica. Se realizó en tiempo récord y se emplearon de forma
directa 39 autores, a pesar de haber sido consultadas 1528 obras. Contiene fragmentos
de juristas republicanos como Sexto Elio, Quintus Mucius o Alfenus Varo. Si bien, la
51
mayor parte de los textos pertenecen a los juristas del siglo II y en la época de los
severos: Ulpiano, Papiniano y Paulo.
Está dividido en 50 libros, y salvo los 30, 31 y 32, que tratan de los legados y
fideicomisos, los libros se dividen a su vez en títulos, fragmentos y, en su caso,
parágrafos o párrafos.
Fue terminado en diciembre del 533. Entonces se promulgó la Constitución Tanta en la
que el emperador dispuso que entrase en vigor el 30 de diciembre de ese año
prohibiendo bajo pena de crimen de falsi, el añadido de cualquier comentario o
interpretación de la obra.
El hecho de que fuese concluido en tres años nos lleva a dos teorías acerca de su rápida
elaboración. El corpus iuris civilis es el libro que más influencia ha tenido en occidente
tras la Biblia.
1. Buhme: defiende que en cada uno de los títulos del Digesto, los extractos, solían
agruparse de la siguiente forma: utilizando primero la masa sabiniana (Ulpiano y
Paulo) en las que comentan a Sabino. Después la masa edictal: con los comentarios
al edicto de distintos juristas, más adelante la masa papinianea en la que toman los
libros de respuesta y cuestiones de Papiniano, Paulo y Ulpiano y finalmente una
cuarta masa o apéndice donde se toman todo tipo de obras.
2. Hofmann: el trabajo tan rápido fue posible porque existía una obra postclásica
estructurada de la misma manera que el Digesto, lo que no se ha admitido por la
Doctrina al no hallarse restos.
Cabe destacar que la transmisión del Digesto corresponde al manuscrito encontrando
en Piza y trasladado a Florencia, un manuscrito del siglo VI hallado por Irnerio que será
la base de los estudios de Derecho en Bolonia y todas las universidades europeas
durante siglos. También conservamos otras ediciones posteriores llamadas Vulgata. A
este manuscrito se le llama Florentino o Pisan, los Vulgata son manuscritos encontrados
en los siglos X, XI y XII.
Otro de los problemas que nos atañe es el de las interpolaciones, es decir, las
modificaciones que sufrieron los textos clásicos por parte de la comisión compiladora en
nombre de Justiniano con el objetivo de adaptarlos al Derecho vigente. Sabemos que
hicieron añadidos como una simple expresión o bien recortados y alteraciones. De esta
manera, la doctrina entreguerras italiana dedicó la mayor parte de sus investigaciones
a las interpolaciones y no al análisis de la obra.
3. INSTITUTA
El digesto y el códex estarán escritos en tercera persona pero las institua están
escritas en primera persona, la del emperador. Están dividido el libros de ámbito de
derecho civil, privado y público (contratos, obligaciones, etc)
Las instituciones comenzaron a redactarse cuando la labor de recopilación del Digesto
estaba ya muy avanzada. Se publicaron mediante la Constitución Imperatorium el 21
de noviembre de 533, un mes antes de que entrase en vigor el Digesto.
La comisión dedicada a la elaboración de este manual de enseñanza estaba integrada
por Triboniano, Teófilo y Doroteo y estos se inspiraron en las instituciones de Gayo.
En ella, el emperador escribe en primera persona a sus alumnos.
4. NOVELLAE
La palabra novela viene del término nuevo. Son las Constituciones imperiales
promulgadas desde el año 534, en el que se promulga el segundo Código hasta el 565
en el que muere Justiniano. A su muerte, Juliano, un emperador de Constantinopla,
publicó 124 constituciones (dos duplicadas), las llamadas Novellae. En el ámbito de
52
religión, derecho de familia y sucesiones estarán redactadas en griego y no en latín que

posteriormente se tradujeron al latín
Cuando Justiniano promulga el corpus iuris civilis quería dar igual valor normativo a
las cuatro partes, pero en la práctica era bastante complicado, aunque vivo Justiniano
lo que más se usó fue el códex y las novelas.
Posteriormente, se publicaron otras dos colecciones privadas que contenían las nuevas
constituciones de Justiniano.
El emperador dice que toda la misma compilación tenga el mismo valor. Para la
enseñanza y el estudio se enseñaban las instituciones y el Digesto, probablemente la
obra que más repercusión ha tenido tras la Biblia. Justiniano estaba convencido de que
su obra era una obra magna y por eso prohibió alteraciones de ella, solo permitía
traducirlas o resumirlas, pero fracasó ya que al traducir se quiera o no se cambia algo.
Fueron frecuentes las glosas a finales del siglo IX tuvo el movimiento de recopilación del
derecho comentado y este corpus será la base de esta recopilación también fue base
de los procesos codificadores de los siglos XIX y XX de Europa puesto que estuvo
presente en toda la Edad Media.
TEMA 11 – PROCESO CIVIL.

Se entiende por proceso todo conjunto de actos dirigidos a la defensa de unos
derechos. Si nos referimos al derecho civil, estaremos haciendo alusión a unos
procesos de ámbito privado. Mediante los procesos al fin y al cabo lo que se
persigue es obtener una solución jurídica ante un problema.
Para asegurar que el proceso se cumpla, debe darse la posibilidad de que una
persona con autoridad pública que posee los instrumentos necesarios determine
una solución a esos problemas que los ciudadanos pueden tener.
Dentro de la evolución del derecho procesal en el derecho romano encontramos tres

fases históricas:
1. Legis actiones o acciones de ley.

2. Agere per formulas o proceso formulario
3. Cognitio extra ordinem: procedimiento extraordinario.
La primera manifestación jurídica fueron las XII Tablas en el 451-450 AC. A las dos
primeras se les abarca dentro del Ordo iodiciorum privatorum por compartir ciertas
características.
1. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS
Los dos primeros procesos son las acciones de ley (legis actiones) y las fórmulas (agere
per formulas). Comparten una serie de características que hacen que hablemos de ellos
como el ordo iudiciorum privatorum. Esas características que comparten son las
siguientes:
➢ Ambos están divididos en dos fases: in iure (ante el pretor) y fase apud iudicem
(ante el juez).
53
➢ Sobresale en ambos la acción, pues para desarrollar un proceso, el pretor debe

otorgar una acción. En el caso de las acciones de ley, eran 5: tres declarativas y
dos ejecutivas; mientras que el agere per formulas tenía tantas acciones como
instituciones jurídicas había.
➢ Litis contestatio: en el 130 a.C. se publica la Lex Aebutia que sustituye la

oralidad de la L.A. per condictionem por una fórmula escrita. Desde entonces,
conviven las acciones de ley y las fórmulas, sin derogación expresa, entrando
en decadencia el procedimiento de las acciones de ley. En el 17 a.C., la Lex iulia
iudiciorum publicorum et privatorum regula la jurisdicción pública y privada,
poniendo definitivamente fin a las acciones de ley, aunque hacía dos siglos que
dejaron de practicarse.
Cognitio extra ordinem, sus características son: ➢

Desaparece la bipartición del proceso.
➢ Prevalece el elemento público, el juez ya no es privado sino de carrera.
➢ Se abandona la fórmula y aparece la petitio como medio para reclamar.
2. TIPOS DE PROCESO: ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM Y COGNITIO EXTRA

ORDINEM:
ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM : Legis Actiones y Agere per formulas.
LEGIS ACTIONES
Se trata del primer sistema procesal romano basado en la Ley de las XII Tablas,
asentado sobre unas bases muy consuetudinarias. Eran aplicadas únicamente
para los civiles.
Se trata de un proceso con dos fases, una ante el pretor y otra ante el juez, entre
los cuales encontramos la Litis Contestatio. Estas serían explicadas en el apartado
del procedimiento formulario. Como su propio nombre indica, está basado en
acciones, de forma que ésta permitía poseer los llamados “derechos subjetivos”,
ej.: una milla alrededor de roma bajo las legis actiones.
Al contar con un número de acciones limitado, llegó un momento en el que estas

acciones de ley no respondían a las necesidades de una sociedad romana cada
vez más extensa. En búsqueda de soluciones, tras las guerras púnicas y con la
expansión de Roma, aparece en el 242 AC el pretor peregrino, creado para
resolver las causas que involucraban a extranjeros y romanos.
Llegado el 130 a.C, con la promulgación de la Lex Aebutia, se sustituyó la oralidad y

formalidad de las acciones de ley por la fórmula escrita del Agere per Formulas. Sin
embargo, las acciones de ley no desaparecerán, aunque si caerán en desuso pues el
mínimo error que se apreciara en cuanto a la formalidad provocase la pérdida del litigio,
algo que hizo a los ciudadanos romanos empezar a verlas con malos ojos. A pesar de
ello, se mantendrán hasta el 17 a.C con la promulgación de la Lex iulia iudiciorum
publicorum et privatorum, que las puso fin definitivo.
54
AGERE PER FORMULAS
En sus características encontramos:

➢ Litis contestatio: momento procesal que se da al final de la fase in iure en el que
las partes es atestiguan el litigio, fijando los términos del proceso convirtiéndolos
en invariables. La pretensión de la parte demandada y la del demandante quedan
fijadas, siendo imposible su modificación.
➢ Desaparece el formalismo: hay una fórmula, un documento escrito que se va
rellenando, pero ya no se tiene que seguir ese ceremonial de las acciones de ley
con esas palabras justas invariables. Pronunciadas por ambas partes y suponían
la declaración de acción. Para poder utilizar estas fórmulas el demandado podía
tomar varias opciones:
- Oponerse.
- Allanarse: estar de acuerdo (confesio in iure)
- Indefenderse: tanto el demandado como el demandandte tenian que usar
las certa verba
➢ Mayor protagonismo del magistrado, del pretor, pues irá creando en el edicto
nuevas fórmulas. Esto hace posible que cobre mayor importancia a la hora de
dirigir el procedimiento.
➢ Desaparece la oralidad y surge un procedimiento basado en un texto en la que
hay una serie de pasos a seguir en orden. Además de otorgar la acción, otorgará
una fórmula.
➢ Dentro de la fórmula aparece un instrumento procesal importante, la exceptio,
con la que el demandado se opone a la actio, a la demanda, es el instrumento
procesal que le sirve para interponerse.
➢ La sentencia es irrevocable, no hay apelación, no hay un órgano de justicia
superior que pueda modificar la sentencia dada en esa primera y única instancia.
➢ El proceso era gratuito, es esa tutela que Roma otorga para dar seguridad a sus
ciudadanos.
TIENE DOS FASES: in iure y apud iudicem
IN IURE
La persona se presenta ante el pretor, el cual estudiará el asunto y le da o le
deniega la acción. Si el pretor concede la acción se inicia el procedimiento con
la comunicación del demandante al demandado sobre la demanda y lo cita ante
el pretor. Esto se denomina in ius vocatio.
El demandado puede aceptar (que no ha pagado el crédito, por ejemplo) u

oponerse a la pretensión. En el segundo caso, el pretor presentará las partes,
se volverá a solicitar la acción y el pretor fija los términos del litigio otorgándole
o no la acción correspondiente. A partir de ahí emplaza a las partes y, el
demandado se compromete a comparecer el día señalado.
A partir de ahí el pretor otorgará la acción con su correspondiente fórmula. La

fórmula es un pequeño escrito formado por varias partes en la que el
magistrado guía el litigio y donde irá plasmando las pretensiones de las partes.
La fórmula sirve al juez como guía a la hora de otorgar sentencia. Es redactada
en una pequeña tablilla reflejando todo lo relacionado con el procedimiento. Su
inicio viene dado por el nombre del juez y al final de su redacción aparecía
55
firmada por ambas parte así como por los testigos y se lucraba con los sellos,
que serán reflejo de seguridad jurídica a las partes. Las fórmulas estaban
recogidas en el edicto del pretor, de forma que el pretor al promulgar su edicto
podría modificar las fórmulas añadiendo nuevas en la medida en que el tráfico
jurídico lo demandaba.
Todas las fórmulas tenían dos partes: ordinarias y extraordinarias.
PARTES ORDINARIAS (aparecen siempre)
Intentio: el demandante expone su pretensión en juicio. El demandante dice que

es lo que quiere: que se le pague la deuda, que se le entregue la cosa de la
compraventa… Puede ser in ius o in factum. Por un lado, la intentio in factum
procede de la actio in factum, dada por el pretor cuando ese acto no está
amparado por una acción propia del derecho civil. Por el contrario, hablamos
de intentio in ius cuando esta, de acuerdo con el derecho civil se puede
clasificar en:
• Certa: cuando la pretensión del demandante es concreta, y se reclama la
obligación a la que se ha comprometido.
• Incerta: cuando no se reclama una cosa fija.
La intentio además puede ser:

• In rem. El nombre del demandado solo aparece en la condenatio.
• In personam. Aparece siempre el nombre
Demostratio: Consiste en explicar los hechos, el origen del litigio. Cuando la

intentio es incierta tiene más importancia. Supone los hechos en los que el
demandante basa su pretensión.
Condenatio: no es la sentencia, si no la parte final de la fórmula que va dirigida

al juez, el cual se fundamenta en ella para dictar sentencia. Va redactada en
imperativo, algo determinante pues lo que se hace en ella es básicamente
ordenar: devolver, pagar… puede ser certa o incerta, al igual que la intentio.
La condena, salvo excepciones, es pecuniaria, es decir, en forma de dinero.
Si la condenatio es in noxa, significa que el juez permite que se pueda ofrecer
al reo y liberar al pater de responsabilidad.
Adiudicatio: solo aparece en las acciones divisorias. (Actio familiae

erciscundae, que pedía la división de la herencia y actio communi dividundo,
que pedía la división de la cosa común o propiedad) No se entabla en ellas un
litigio. Simplemente cuando hay varias personas que tienen una cosa común y
quieren dividirla sin conseguir ponerse de acuerdo, se acude al juez para que
proceda a la división de dicho bien y adjudique su dominium. La división debe
ser equitativa, y en casos en los que la división no puede ser exacta el juez
puede incluso pedir que se compense económicamente aquella parte que
quede descompensada.
56
PARTES EXTRAORDINARIAS
Praescriptio; aparece antes de la intentio ya que lo que hace es señalar al juez

una serie de circunstancias que pueden favorecer al demandado (pro reo) o al
demandante (pro actore)
Se trata de una circunstancia que puede variar totalmente el litigio. Su finalidad es
que el juez investigue sobre la existencia de un hecho que debe ser previo al
conocimiento del litigio, debe ser una circunstancia decisiva para entrar o no en el
fondo de la cuestión, o bien para limitar sus consecuencias. Es una especie de
aclaración.
Exceptio: aquella parte de la fórmula que niega la intentio, la pretensión,

aquello que pretende el demandante. Es la más relevante de las partes
extraordinarias. Se inserta dentro de la fórmula, previa petición del
demandado y una vez admitida por el magistrado jurisdiccional. La exceptio se
sitúa entre la intentio y la condenatio y se ve introducida por un sí y redactada
en forma negativa. Las excepciones aparecen en el edicto del pretor. Se
interpone ante cualquier tipo de acción, pueden aparecer en todas las acciones.
Sin embargo, en las acciones de buena fe no tendrán tanta relevancia.
Pueden ser perentorias (ponen fin al proceso, destruyen la acción del
demandante, exceptio doli, metus u de cosa juzgada) o dilatorias (no consumen
la acción, dilatan el tiempo de interposición de esta como la exceptio pacti, un
pago a plazos). Cuando un demandante expone un exceptio, el demandante
tiene derecho a una réplica si ha sido inicialmente denegada por el demandado.
Ante esta réplica se puede volver a contestar con la duplica, una objeción a la
réplica.
***. Hasta aquí los tipos de fórmula.***
La LITIS CONTESTATIO es la última fase in iure, que supone el retiro del

magistrado dejando paso a la intervención del juez. Mediante la litis se designa
el acuerdo por el que las partes fijan los límites de la controversia, eligen al juez
y se comprometen a cumplir sentencia.
Cobra importancia especialmente por el procedimiento formulario, pero también

está relacionada con las acciones de ley. Sus efectos le convierten en una parte
clave del proceso. Estos efectos son los siguientes:
• Efecto reclusivo: aquel que da lugar a la consumación de la acción. La

acción se consume y este principio supone que no se puede volver a
poner la misma acción sobre la misma cosa. EJ: reclamó la propiedad
de una silla, pues en la litis contestatio no puedo volver a reclamar la
propiedad de la silla a la misma persona.
• Ambas partes se ponen de acuerdo para nombrar al juez, y con ello

están aceptando la sentencia del juez. Además, el juez queda obligado
como ciudadano romano, a conocer y a decidir el asunto para el que ha
sido nombrado. Hay que recordar que no se trata de un juez conocedor
del derecho si no que puede ser cualquier ciudadano que las partes han
nombrado. La resolución del litigio es una de las obligaciones de este
juez y para ello aplicará lo que para él es justo. Por ello la fórmula es
tan importante en el proceso, pues al juez se le va dando un
57
conocimiento importante sobre el asunto. Solamente en los casos en

el que el mismo se crea incapaz de dictar una sentencia justa se verá
liberado de su obligación. Si fallece el juez o una de las partes, tendrá
que volver a redactarse la fórmula.
• La cosa objeto de litigio queda fuera del tráfico comercial al pasar esa
cosa a transformarse en res litigiosa, de forma que las partes no podrán
comerciar con ella. Si el pretor lo cree necesario, la cosa puede quedar
en manos de una de las partes o en manos de un tercero.
• Las acciones intransmisibles se convierten en transmisibles. Llegado el

momento de la litis, si muere una de las partes se convierten en
intransmisibles para los herederos de esa parte.
• Se produce una situación de litispendencia mediante la cual la posición

de las partes en el proceso queda definitivamente fijada. Si se está
reclamando una silla no se podrá luego decir que no era esa silla la que
se reclamaba.
Una vez llevado esto a cabo la información pasa de manos del pretor, a manos del
juez, con el apud iudicem.
APUD IUDICEM
Segunda fase, llevada a cabo ante el juez.
• El magistrado abandona el litigio y el iudex entra a conocer y resolver el

litigio. Las partes deben acudir, pues de no hacerlo pierden el litigio.
Se abre la fórmula.
• Una vez abierta la fórmula, las partes expondrán al juez de manera oral
sus posiciones en todo el litigio. Lo pueden hacer de manera personal o
pueden hacer uso de los abogados u oradores para que estos tomen la
palabra y se defiendan.
• Tras las exposiciones se inicia la fase probatoria: se realizan las

pruebas propuestas por las partes. La prueba no está reglada si no que
el juez tiene plena libertad para valorarlas.
• El juez dicta sentencia definitiva y pública y a partir de entonces se

considera res iudicata, cosa juzgada. La sentencia podrá ser
absolutoria o condenatoria. La sentencia pone fin al procedimiento ya
que es inapelable, la parte condenada está obligada a cumplirla y
además debe hacerlo en un plazo máximo de 30 días. De ser, al
contrario, se pasará a la actio iudicati. Con ella la parte no condenada
acude al pretor y pide que se le haga cumplir la sentencia al demandado.
Si este se vuelve a negar, se tramita una especie de nuevo proceso que
se basa únicamente sobre la ejecución y de perder será condenado al
doble. Solamente un condenado podrá quedar exento de la sentencia
cuando esta se anule o bien por la sustancia. En los casos en los que la
conducta del juez a la hora de dictar sentencia ha sido negligente se
puede interponer una acción contra él.
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COMPARACIÓN AGERE PER FOMRULAS Y LEGIS ACTIONES
Si las acciones de ley y el procedimiento formulario se engloban en un mismo

grupo denominado Ordo iudiciorum privatorum, es porque comparten una
serie de características:
• Bipartición del proceso: dos fases en el procedimiento, in iure ante el

pretor y apud iudicem ante el juez.
• Basados en acciones.
• Presencia de la Litis Contestatio aunque esta será entendida de forma
distinta en cada uno de los procesos.
Sin embargo, las acciones de ley y el procedimiento formulario también difieren en

algunos puntos:
LEGIS ACTIONES AGERE PER FÓRMULAS
Existe un número determinado de acciones, las

reconocidas en la Ley de las XII Tablas.
LAs acciones son incalculables, pues
existe una acción para cada negocio
jurídico.
La litis contestatio se entiende como un Contrato arbitral entre e actor y el

contrato arbitral posterior a la formulación de la demandado con fuerza obligatoria debido
demanda. Requiere la presencia de testigos, en a la proposición y aceptación de las
virtud de los cuales las partes acuerdan ante el fórmulas. Traspaso de la fórmula al
magistrado someter la cuestión litigiosa a la iudex, en manos del pretor y en
decisión de un Iudex. presencia de testigos.
COGNITIO EXTRA ORDINEM
El procedimiento de la cognitio extra ordinem nace de manera extraordinaria como

consecuencia de la desaparición de la figura Pretoria. Con orígenes en la época de
Augusto, su utilización se vio motivada por el nuevo sistema político del principado.
Este nuevo procedimiento extraordinario difería en ciertos aspectos del anterior:
• Desaparece la bipartición del proceso. Ahora solo habrá una fase ante el juez.
• Prevalece el elemento público.
• El juez deja de ser un ciudadano y es ahora un funcionario, un conocedor del

derecho. Esto implica a su vez que la prueba pase a ser reglada.
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• La sentencia es apelable hasta una instancia superior, el príncipe. En casos

anteriores no era apelable ya que las propias partes nombraban al juez
suponiendo que iba a dictar una sentencia justa.
• Ya no estamos ante un procedimiento gratuito, si no que la parte que pierde

tendrá consecuencias económicas.
• Desaparecen también los efectos de la litis contestatio.
La tramitación en este caso es la siguiente:
1. Citación: se realiza con el libello, escrito de demanda que presenta el

demandante al demandado. El demandado contesta a través del libello
contradictiones, comprometiéndose aspirar a comparecer en juicio en 3
días. La no comparecencia del demandado no evita la continuación del
pleito, pues en este caso la sentencia se dictará, aunque en perjuicio
suyo.
2. Comparecencia: el demandado puede elegir allanarse o contradecir al

demandante. Si el demandado se allana a la demanda, se tendrá por
confeso (confesión in iure) y equivale a una sentencia firme, igual que
en épocas anteriores, si únicamente admite determinados hechos. Esto
carece de fuerza como tal y solo sirve como prueba. Si por el contrario
el demandado contradice al demandante, se pasará a la siguiente fase.
3. Prueba Pericial: una vez que ambas partes fijan sus pretensiones, se
procede a la fase probatoria, a la prueba pericial, en la que entran en
juego los testigos. Ante el momento de la prueba y la sentencia, los
juristas podían hacer un alegato. Con esta prueba pericial el juez puede
emplear las pruebas necesarias, antes no. Los tabilonios son unos
trabajadores que aparecen en la época postclásica.
- La CONFESIO:
- Las INTERROGACIONES: del actor al demandado o el
demandado al acor mediante sus abogados. Desde Adriano
- Las PRESUNCIONES: deducciones que el magistrado debe
hacer por imperativo lugar desde hechos objetivos.
4. Sentencia: una vez apreciadas las pruebas, se pasa a dictar sentencia.

Esta se admite ante el juez superior y es apelable en última instancia
ante el emperador. Una vez que la sentencia es apelada en última
instancia, esta se determina ya de obligado cumplimiento.
La sentencia no tiene que ser pecuniaria necesariamente, muchas veces

supone la embarcación de bienes necesarios para cumplir lo determinado.
Por ejemplo, si se están reclamando 3000 ases y el demandado tiene un
patrimonio de 10.000, a este se le ejecutarán los bienes equivalentes a
3000.
60
La ejecución de la sentencia se hace sobre los bienes necesario para cubrir

el cumplimiento. La condena implica la venta de los bienes del vencido. Las
costas procesales las pagará el vencido en juicio.
Existe el derecho de apelación (NOVEDOSO), una vez dictada la sentencia. Justiniano
ordenó que el proceso no podía durar más de 18 meses desde la litis contestatio. En
la sentencia ya no va a imperar lo de pecuniaria, podrá ser pecuniaria u obligación de
hacer o no hacer. El juez puede ser aquo (dicta la sentencia) o aque (al que se apela la
sentencia).
En el libello cabe recurso de nulidad: se pedía por lo de estituto intenum rescripto libellus,
cuando un demandante lleva la sentencia hasta el emperador.
Deberes extraprocesales del pretor:
Caución: el pretor exigía al dueño de una caución
Estituto intenum: jóvenes entre 14 a 25 años para hacer negocios jurídicos necesitaban
del curados / otra de las justas causas para imponer esto era la AUSENTIA (la ausencia)
/ dolo determinante/ metus (miedo) o por coacción / hacer como que no hubiese caído
en desgracia y que los demás no tengan que pagar por él/ incurrir en error (de forma o
en el proceso) por alguna de las partes / fraude / cualquier otra por justa causa. Litis
denuntatio para abrir este proceso: de forma privada o pública/ orden escrita o edicto.
El libelo cuando es recibido el juez comienza el proceso. En la época postclásica ambas
partes tienen que acudir al proceso, si no comparecían se le declararía al demandado
en rebeldía.
ELEMENTOS DEL PROCESO ROMANO
Hay dos elementos determinantes, la iurisdictio (poder y actividad del ius dicere, el
derecho de hablar) y la actio.
IURISDICTIO
La jurisdicción es ese conjunto de facultades necesarias para la administración de

justicia; que permiten a la justica decir qué es derecho y cuál es el derecho aplicable y
justo. Es una facultad del pretor (procede del imperium) y ediles (dentro del mercado).
El contenido de la iurisdictio se expresa con estas palabras:
➢ Do (dare): la primera actuación del pretor en el proceso, otorgar una acción o

fórmula. Es el comienzo del proceso, que le corresponde al pretor dare o
denegare la acción, iniciando o no el proceso, sin ella no se podría iniciar.
• Dare iudicum (comenzar el juicio).
• Dare formulam (otorgar una fórmula para iniciar el juicio).
• Dare/denegare actionem (dar o no la acción).
➢ Dico (dicere): las distintas actuaciones que lleva a cabo el magistrado para poder
desarrollar el proceso (qué día comparecerán ambas partes ante el juez).
➢ Addico (adiccere): acción del magistrado mediante la cual reconoce el derecho
reclamado por una de las partes (cuando el pretor le entrega a un caballo a la
persona que cree que tiene razón).
Álbum iudicalis: lista de donde se nombraban los jueces. En la etapa republicana un juez
asesorado por juristas era lo que se debería hacer ya que los magistrados eran elegidos
por el pueblo y éstos eran asesorados por verdaderos juristas. Esta lista siempre daba
conflictos y se eliminó esa votación por asambleas. En el principado era él el que elgía
a los que formarían parte de esa lista. Los jueces tenían la obligación de hacer su cargo
al no ser que tuvieran una excusa, si se negaban se multaba con sanción pecuniaria.
61
LA ACTIO
Es el segundo de los elementos. “Es el derecho de cada uno a perseguir en juicio

de lo que se le debe”- Celso. Se puede contemplar desde diferentes puntos de
vista:
Atendiendo al contenido: medio judicial a través del cual una persona puede
alcanzar el reconocimiento de un derecho subjetivo. Es el instrumento que le vale
a una persona para que, a la hora de demandar la propiedad de una silla, se le
reconoce ese derecho a poseer la silla.
Punto de vista formal: es el elemento que pone en marcha el procedimiento.
Instrumento de defensa del demandante amparado en una estructura pública (Estado).
Solo cuando se tiene la actio el ciudadano podrá reclamar el reconocimiento del

derecho subjetivo. Por lo tanto, en Roma la actio es fundamental para poder
reclamar, ya que el derecho romano es un derecho eminentemente procesal en
el que se otorgan acciones aun en aquellos sucesos en los que no existe un
reconocimiento expreso de un derecho subjetivo. Es más, el derecho subjetivo en
Roma es previo al derecho sustantivo.
En las acciones de ley la actio era una declaración formal, verbal y ritual ya que en
ellas existían 5 acciones: 3 declarativas y 2 ejecutivas. Aquí la acción consiste en
la petición de una fórmula concreta. La acciona se convierte en la facultad de
demandar y obtener protección.
El significado de acción va modulándose a lo largo de la experiencia jurídica romana, lo

que hace que en las legis actio la acción sea una declaración ritual y solemne que va
evolucionando. Por otra parte, en el agere per formulas, consiste en pedir al pretor una
fórmula concreta; mientras que en la cognitio extra ordinem consiste en la facultad de
demandar y obtener una protección.
EL DR TIENE DISTINTAS CLASES DE ACCIONES:
1. Acciones in rem e in personam: (civeles) esta distinción se funda en la relación

jurídica que se pretende solventar en el proceso.
➢ In personam: aquellas que protegen los derechos de crédito y se dirigen a la
persona concreta que ha de responder. El nombre de la persona es
determinante, pues aparecerá en la intentio de la fórmula. Se basan la
existencia de uno o varios sujetos obligados que deben responder. Son
acciones derivadas de los contratos, como la actio locati (alquiler) o la actio
venditi (compraventa).
➢ In rem: aquellas que protegen derechos sobre las cosas o las facultades
derivadas de derechos sucesorios y todo lo que tiene que ver con la
propiedad. Son acciones erga omnes, pues se pueden ejercer frente a todos
los miembros de la comunidad que podrán ser demandados, pues deben
respetar la propiedad y los derechos reales sobre la cosa ajena. Como
ejemplo, la resvindicatio (reivindicar la propiedad) o la servitutis
(servidumbre). El nombre solo aparece en la condenatio. La reivindicatio
es la que sustituye a la legis actio.
2. Acciones civiles y acciones honorarias: en base a la fuente de procedencia.

➢ Civiles: proceden del derecho civil, es decir, tutelan derechos subjetivos
recogidos en el derecho civil.
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➢ Honorarias: proceden del ius honorarium y son creadas por el pretor en su edicto
para proteger una situación no tutelada por el derecho civil. Cuatro tipos:
• Actiones ficticiae: las primeras acciones que aparecerán en el edicto del

pretor. Éste, fingirá la existencia de un hecho o elemento para de esta manera
acomodar la fórmula de una acción civil a una nueva situación que entonces
no disponía de acción mediante ficción. Ejemplo: Actio Publiciana (reconoce
la propiedad pretoria).
• Actiones utilis: el pretor utilizando la analogía extiende una acción civil a

situaciones que no eran contempladas en el DC mediante una analogía que
utilizaba la jurisprudencia. De esta manera, lo emplea para situaciones
parecidas que no son exactamente iguales y no estaban tuteladas. Por
ejemplo, el derecho real sobre cosa ajena o la acción confesoria. Al no haber
alcanzado el plazo de usucapion pues se a favor del demandante y aparece
el poseedor como si fuese propietario, le da derecho a reclamar una cosa de
que ha sido desposeído, se presume que ya ha pasado dos años- la acción
publiciana aún día está en vigor. Proteger a los poseedores de buena fe que
aún no han cumplido el plazo de usucapión para ser llamados propietarios al
100%, aún son poseedores.
• Actiones in factum: acciones más originales, pues son la creación original

del pretor basándose en la equidad y los principios filosóficos. El magistrado
entiende que no hay situaciones protegidas por el derecho y crea esa nueva
situación cuando no puede aplicar ni la ficción ni la analogía. En la intentio se
indica el hecho. De esta manera, protege nuevas situaciones, creando
derecho y nuevas figuras jurídicas. Por ejemplo, el contrato de depósito o la
actio comodati.
• Actiones adiecticiae: contra exposición de personas. El pretor otorga una

acción contra el titular de la potestas (paterfamilias) cuando los hijos o
esclavos sometidos al pater realizaban un negocio jurídico, si el hijo no paga,
el acreedor no puede hacer nada pues no tiene capacidad jurídica. De esta
manera, el pretor otorga una acción. En la fórmula, el esclavo o hijo aparecen
como demandados, pero aparecerá el padre como condenado en la
condenatio. Se le atribuyen al padre las consecuencias dañosas que
realizaron los sometidos a su potestas. Aparece un nombre como
demandado y luego a otro como revertido. Ej.: actio peculio, actio in rem
verso. En la intentio puedo poner el nombre de la persona que ha causado
el daño pero en la condenatio no aparecerá su nombre sino el que responde
por él.
3. Acciones privadas y populares: según su interés:

➢ Privadas: protegen un interés privado. Solo puede interponerlas el afectado.
➢ Populares: las ejerce cualquier ciudadano pues se entiende que se está
defendiendo un interés público. Todos forman parte de ese populus y cuando
surgen actos que pueden lesionar a todos, hay que demandarlo. Ejemplo: edifico
ruinoso que puede caer.
63
4. Acciones perpetuas y temporales: según su prescripción:

➢ Perpetuas: no tienen plazo de caducidad. Son las acciones del DC, pueden ser
interpuestas hoy o en cuatro años.
➢ Temporales: tienen un plazo para ser interpuestas. Suelen ser pretorias, es decir,
duran solo durante el mandato del pretor.
5. Bona fidei y stricti iuris: según la voluntad:

➢ Bonae fidei: aquellas en las que en la intentio se incluye una cláusula de ex fide
bona. Surgen a partir de los contratos de buena fe, un principio rector del derecho.
El juez puede entrar a valorar distintas circunstancias que han acordado las
partes sin necesidad de que ninguna de ellas tenga que esperar a otra parte del
proceso. El juez atiende a esas situaciones midiendo las responsabilidades de
las partes y su comportamiento dentro del negocio jurídico, que había de ser
cumplido con honestidad y sin causar daño a la otra parte. Principio de Gayo,
todos los productos civiles son absolutorios
➢ Stricti iuris: en derecho estricto, el juez no tiene vinculación y no puede apreciar
de la misma manera un pacto si las partes no lo han hecho valer ante él. Es
mucho más estricta, reducen el margen de apreciación del juez. (mercantil).
PROPIEDAD PRETORIA
Una vez elegido en los comicios, lo primero que hacia el pretor, en virtud de su Ius
Edicendi, era publicar un edicto, que será colocado en el foro para que todos
puedan verlo. Es por esto por lo que el edicto del pretor supone un gran avance
en la divulgación del derecho además de un factor de renovación, pues el pretor
trató siempre de adaptar la creación jurídica a las demandas de justicia de los
ciudadanos que solicitaban protección jurisdiccional ante el silencio de la ley.
Su estructura estaba basada en capítulos y su contenido de basa en las normas

procesales que van a regir para dirigir los litigios durante su mandato, las acciones
y los recursos extraprocesales.
En este contexto, tiene especial relevancia las acciones, mediante las cuales el
pretor protege los derechos de los ciudadanos, de forma que o bien completa el
derecho civil ante la existencia de lagunas, o bien se corrige este cuando el pretor
cree a su juicio que se encuentra ante una situación injusta. La facultad que el
magistrado jurisdiccional posee para llevar esto a cabo es lo que conocemos como
ius honorarium.
Este derecho permite que califiquemos al derecho de ágil y de vía de progreso

jurídico, pues permite ir adaptando el derecho a los tiempos y a las necesidades
de los ciudadanos romanos, frente a los cuales el derecho civil muchas veces no
tenía respuesta. Por lo tanto, este derecho Pretorio, que convive con el derecho
civil, permitiendo la evolución de este. Fue creado a sugerencia de los juristas, y
siempre basado en la equidad.
El pretor cuando se inicia en el trago toma los edictos de los pretores anteriores (edicto
traslaticium) y añade únicamente aquellas innovaciones que él considera necesarias.
Cuando llega César al poder, hace un intento de codificar el edicto, para hacerlo así
invariable, para lo que encarga al jurista Ofidio que lo codifique, aunque esto se llevará
64
a cabo sin éxito. Este proyecto tendrá que esperar doscientos años, de forma que la
codificación del Edicto se llevará finalmente a cabo bajo el reinado
del emperador Adriano en el año 138 DC, de la mano del jurista Salvio Juliano. A
partir de ese momento hablamos del edictum perpetuum, por lo que la actividad
de los pretores decae al no poder emitir más edictos.
Justiniano nos informa, además, de que Juliano incorporó a su obra un apéndice a la
codificación con el Edicto de los ediles curules.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que el Edicto del pretor no constituye una
fuente de derecho exclusiva del derecho republicano si no que su vigencia se
extenderá hasta el derecho clásico. De esta forma, El contenido del derecho
pretorio creado a raíz edictum perpetum fue asimilado progresivamente por la
jurisprudencia, permitiendo así que el derecho civil y el pretorio terminaron
encontrándose a lo largo del camino de la creación jurídica.
REGULAE IURIS: REGLAS DEL DERECHO: provienen de los casos guías, los cuales eran
aplicados utilizando la analogía.
• BENEFICIUM LEGIS NON DEBET ESSE CAPITOSUN: el beneficio de la ley no debe
ser engañoso
• DE SIMILIBUS ÍDEM EST AUDICIUM: en casos semejantes el juicio es el mismo
• EX INIURIA IUS NON ORITUR: de un acto contrario a derecho no nace derecho
• LEGES INTELLEGI AB ÓMNIBUS DEBENT: las leyes deben ser comprendidas por
todos
• NULLA PENA SINE LEGE: no se debe imponer ninguna pena sin que la haya
establecido la ley.
Deberes extraprocesales del pretor:

Caución: el pretor exigía al dueño de una causion
Estituto intenum: jóvenes entre 14 a 25 años para hacer negocios jurídicos necesitaban
del curados / otra de las justas causas para imponer esto era la AUSENTIA (la ausencia)
/ dolo determinante/ metus (miedo) o por coacción / hacer como que no hubiese caído
en desgracia y que los demás no tengan que pagar por él/ incurrir en error (de forma o
en el proceso) por alguna de las partes / fraude / cualquier otra por justa causa.
TEMA 12 – NEGOCIO JURÍDICO

El estudio del negocio jurídico es un tema controvertido en Roma, pues la teoría
general del negocio jurídico fue creada en el siglo XIX por la pandectística
alemana, que tomando como base las fuentes romanas elaboran una teoría
general sobre este tema.
La doctrina de la Pandectística se basó en el Digesto para elaborar la teoría

general del negocio jurídico. El principal problema de esta teoría es que el
concepto que esta escuela otorga al negocio jurídico, suponiendo que toma como
base la voluntad. Sin embargo, en Roma hay elementos jurídicos puramente
formales y otros no tanto. Si bien es cierto que en Roma la forma ha sido
prioritaria frente a la voluntad, hay que tener en cuenta que esta teoría no
contempla aquella parte del derecho romano donde la voluntad de las partes era
secundaria frente a la formalidad. Pero en las fuentes romanas no se utilizaba la
65
palabra en sí de negocio jurídico, era llamado de otra forma, hablaba de contratos

y demás pero no negocio jurídico como tal.
Para poder estudiar el negocio jurídico es necesario, en primer lugar, aclarar algunos
conceptos relacionados.
NEGOCIO JURÍDICO: toda manifestación de la voluntad encaminada a la

consecución de un fin permitido y protegido por la ley. Debe ser un acto lícito por
el cual una o varias personas manifiestan su voluntad para llevar a cabo un fin
permitido y protegido por la ley, es decir, debe estar reconocido por el derecho
para ser considerado negocio jurídico. En este sentido cobra especial relevancia
el pretor, que será el encargado de reconocer los distintos negocios jurídicos. Son
ejemplos la compraventa, la transmisión de la propiedad o testamento. El fin del
negocio jurídico será cconstruir, modificar o destruir un derecho, englobará los
conceptos de acto y hecho jurídico. El negocio jurídico es un acto mediante el cual
particulares a través de la autonomía de su voluntad regulan sus intereses
conforme a la ley, esa ley que reconocerá sus intereses perseguidos.
Por lo tanto, podemos concluir que para poder hablar de Negocio Jurídico hacen falta
tres presupuestos:
• Capacidad jurídica de obrar de las partes.

• Voluntad interna de las partes.
• La concordancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada.
ACTO JURÍDICO: aquel en el que interviene la voluntad humana y produce efectos

jurídicos. Un ejemplo es la presentación de la demanda. Todo acto jurídico será
un hecho jurídico, cuando en un negocio jurídico intervienen la voluntad humana
ya es un acto jurídico, el negocio jurídico es un acto.
HECHO JURÍDICO: acontecimiento de orden natural considerado por el derecho,

el cual le atribuye efectos jurídicos, pero en el cual la voluntad humana no
interviene. El claro ejemplo es el nacimiento.
TIPOS DE NEGOCIOS JURÍDICOS
En atención a la declaración de voluntad están:
➢ Unilaterales: se realizan por la voluntad de una persona y hace que el negocio

jurídico tome vida. Por ejemplo, el testamento.
➢ Bilaterales: aquel que nace de la voluntad de dos o más personas de manera

que ambas voluntades se corresponden.
En atención a las formalidades adquiridas por la ley para su validez:
➢ Formales: el ordenamiento prescribe la necesidad de que las partes cumplan

una serie de formas. Si no lo hacen, el negocio jurídico será nulo por defecto de
forma. Ej.: in iure cesio o mancipatio, exige una determinada fórmula para que el
negocio sea válido.
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➢ No formales: son solemnes, la forma no tiene un valor constitutivo de negocio

jurídico y cualquier manifestación de la voluntad da vida al negocio jurídico. Ej.:
stipulatio o sponsio, puesto que son promesas.
En atención por el momento que se producen los efectos serán:
➢ Inter vivos: aquellos que se desarrollan en el tráfico del momento. Compraventa.

➢ Mortis causa: aquellos cuyos efectos surgen tras la muerte de las personas que
lo realizaron. Testamento.
En relación a la existencia de contraprestación o no entre las partes que serán:
➢ Onerosos: existe una contraprestación económica de cualquier tipo a cambio de

una prestación, la palabra onus significa carta. Ej.: compraventa.
➢ Gratuitos: no existe ninguna contraprestación pero sí una ventaja patrimonial. Ej:

donación.
Otra diferenciación es la motivación o finalidad:
➢ Causales: aquellos en los que el derecho dota a la causa del negocio de una
relevancia tal que si no existiese, el negocio jurídico no surgiría efectos. Ej.:
arrendamiento, porque yo quiero arrendsrte una casa para que me des dinero y
tú la quieres para usarla.
➢ Abstractos: el derecho permite a las partes silenciar la causa del negocio,

requiere únicamente una forma. Generalmente son negocios jurídicos formales
como la mancipatio o la exponsio, te daban 600 sestercios sin explicar por qué.
Además, hay unos presupuestos para que el negocio jurídico pueda tener vida y
considerarse negocio jurídico: capacidad jurídica de obrar de las partes por las
peculiaridades de la persona, voluntad interna de las partes (se fue considerando a
medida que el DR fue avanzando). Por último, la concordancia entre la voluntad interna
y la voluntad declarada, aquello que uno quiere y aquello que uno manifiesta (fue
adquiriendo importancia a través del tiempo).
Los contactos consensuales surgen de ... Explicar quiénes son los que tienen capacidad
para efectuarlos. La voluntad debe de ser auténtica, que no esté viciada.
Voluntad de broma: iocandi causa, quien lo haga de esta manera la otra parte tendrá
el derecho de resarcimiento de los daños que se le haga. El pretor le concederá tres
vías para ayudar al que ha actuado de mala fe.
- Le otorgará la actio doli, para eliminar todos los efectos del negocio jurídico
también actio metus causa o actio doli.
- Exceptio metus o exceptio dolo.
- También existe la restitutio intenum.
El silencio tiene valor como declaración ya que el que calla otorga, un valor declarativo
de que no está conforme
ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
Elementos esenciales: aquellos necesarios para la existencia del negocio, de

forma que suponen la esencia y naturaleza de este. Mediante los elementos
esenciales se pone de manifiesto la voluntad de las partes. Un ejemplo de este
67
elemento sería el precio para la compraventa. Son la forma, el contenido, y la

causa.
• Forma: aspecto externo de todo negocio jurídico que permite que sea
reconocido, mediante el cual se pone de manifiesto la finalidad de las
partes. Es un elemento esencial porque se entiende que la voluntad por
sí sola no tiene validez, si no que hace falta una manifestación externa
que sea reconocible, o lo que es lo mismo, la manifestación de esa
voluntad necesita una forma reconocible socialmente. Ej.: stipulatio,
testamento, matrimonio cum manu.
• Contenido: aquel que las partes libremente, de acuerdo con la

autonomía de la voluntad quieren. Está siempre relacionado con el
interés jurídico, ya sea material o espiritual.
• Causa: la razón de ser del negocio ante el ordenamiento jurídico del

acto de disposición por las partes. La causa se identifica con la función
económico social del negocio, con la finalidad práctica a la que atiende
el negocio jurídico. La finalidad que tienen las partes es la que da origen
al negocio, y a la vez lo legitima. Además, la causa sirve para diferenciar
algunos negocios jurídicos de otros. Por ejemplo, la causa del
arrendamiento será dejar el bien para que otro haga uso de él a cambio
de una contraprestación. No confundir con motivos jurídicos.
Elementos naturales: los que de forma natural acompañan al negocio jurídico. Sin
embargo, las partes pueden eliminar las partes naturales del contrato sin que afecte a
la estructura del negocio.
Elementos accidentales: aquellos que son introducidos por las partes para modificar
el contenido, los efectos o la eficacia del negocio que están realizando. Deben respetar
los elementos esenciales. Ej.: te daré 100 sestercios si llegas a Asia, si no llegas no te
los daré- condición// te daré 100 sestercios el 20 de abril- término.
• Condición: Elemento futuro y objetivamente incierto del que las

partes hacen depender la entrada en vigor o el cese de los efectos
propios del negocio jurídico.
Toda condición de imposible cumplimiento es inválida, porque esa condición
nunca va a poderse cumplir. Tiene que ser siempre futura y objetivamente
incierta. Una vez que las partes han manifestado su voluntad, la condición va a
determinar el resto del negocio jurídico, ya que en función de que se dé o no
se dé la condición, el negocio va a entrar en vigor en un futuro o no. Hay que
tener en cuenta que toda condición de imposible cumplimiento es inválida. La
condición debe ser lícita, por ej. no puede decir te daré 100 sestercios si matas
a cayo. Tampoco puedes decir te doy 100 sestercios de dote si te casas, eso no
es así porque antes en el matrimonio siempre debía de haber dote Se distinguen
dos tipos:
o Suspensiva, aquella que suspende los efectos del negocio jurídico hasta
verificar que la condición, de forma que el negocio tiene efectos a partir del
cumplimiento de la condición. Los efectos del negocio sometido a
condición suspensiva son ex nunc, desde que se cumple. El derecho
justinianeo admite efectos ex tunc, desde que se celebra. Por ejemplo: te
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vendo mi casa si el barco al que espero llega a puerto. Es incierto porque

no sabemos si el barco puede llegar a puerto.
Las condiciones resolutorias no las reconocen pero sí lo hacen de manera que

hacen un contrato con condición suspensiva con un último pacto resolutorio
o Resolutorias: aquella cuyo cumplimiento hace cesar los efectos del

negocio jurídico. La condición resolutoria no era aceptada como tal en DR,
sino como pacto, la condición resolutoria se conoce como negocio
perfecto. Ejemplo: te vendo mi casa, pero si yo vuelvo de la guerra vivo, el
negocio se resuelve. La condición resolutoria comienza a existir en la
época justinianea. Pueden ser a su vez:
▪ Potestativas y causales: las primeras dependen de la
voluntad de las partes y las segundas no. Ej.: si subes al
capitolio te doy 100 ases.
▪ Expresas y tácitas: dependiendo del modo implícito o
explícito de introducir la condición. Ej.: lego 100 ases si no vas a
roma (no se puedes saber porque está muerto) Caución muciana:
esto se creó para que no fuera de cumplimiento imposible, se hará
como si se hubiese cumplido para ejercer el legado y así otorgarle
los 100 ases al haber ido o no a Roma. SOLO EN LOS LEGADOS.
o Término: cláusula en virtud de la cual las partes establecen que el negocio

surtirá efectos o cesará una vez verificado un hecho fututo cierto.
• Dies a quo o suspensivo, negocio ex die, los efectos del negocio están
en suspenso hasta que llega ese día. Tenemos como un negocio
dormido, no despertará hasta que se ponga en marcha.
• Dies ad quem o resolutivo, negocio in diem, los efectos del negocio
cesan al llegar el día.
En los negocios sometidos a término diferenciamos dos momentos:

• Dies cedens día en el que el negocio jurídico toma vida.
• Dies veniens el día en el que surgen los efectos jurídicos. Entre los dos
momentos el negocio jurídico está inerte.
o Modo: carga impuesta en aquellos casos en los que el negocio jurídico tiene
un beneficiario. La diferencia con los dos anteriores, es que se cumpla o no
el negocio jurídico igualmente existirá. Un ejemplo tiene lugar cuando se
realizan donaciones. En este caso, una persona se beneficiará con una
cantidad de dinero que ha sido donados de un amigo a otro y en ese legado
impone que levante una estatua en su honor. el legado es válido y le impone
esa carga beneficiaria: puede haber también una donación imponiéndose que
a cambio haga algo. Es un negocio jurídico GRATUITO: si se construye una
sepultura te daré 100 ases /condición, te doy 100 ases PARA construir: modo.
Se dice entonces que un negocio jurídico tendrá una anormalidad cuando no

observa las buenas costumbres yendo en contra de la ley, así como cuando no se
observa la forma. Es necesario por tanto que la voluntad de las partes se realice
conforme a la forma establecida. El otro momento en el que decimos que existe
una anormalidad en el negocio jurídico es cuando hablamos de los vicios de la
69
voluntad, en cuyo caso hablamos de que la manifestación de la voluntad está

viciada.
En DR no existe la palabra invalidez porque existe el:

- Negocio nulo: ausencia de los presupuestos esenciales (capacidad de obrar) o falla
algún elemento esencial o contrario a la moral o concurra una prohibición legal (leges
perfectae). No efectuará ninguna acción y se declarará inexistente.
- Si puede ser nulo: pretor daba soluciones:
• podía paralizar la acción del demandado con una exceptio a favor del demandante
• otorgaba acción al demandado
VICIOS DE LA VOLUNTAD
El negocio anulable va a ser válido desde que se celebra pero si se encuentra

algún vicio y nadie denuncia la anulabilidad del contrato entonces seguirá vigente.
Si lo denuncian será delante de los testigos de forma oral o escrita (ej. un cónyuge
hizo una donación prohibida pero ya ha muerto). Dentro de las causas de la nulidad
están los vicios de la voluntad. Son tipo de anormalidades difíciles de detectar por
el derecho. En primer lugar, porque la voluntad siempre ha estado en un segundo
plano respecto a la formalidad en el Derecho romano. Sin embargo, gracias a la
evolución del derecho, ya en la época clásica podemos ver como la voluntad
externa empieza a primar, es decir, aquello que uno hace vale más que aquello
que uno piensa.
En este sentido, se acaban reconociendo una serie de vicios de la voluntad que se
agruparán en 5 grupos:
• Simulación: se produce cuando las partes acuerdan un negocio jurídico

distinto de aquel que en realidad va a tener vigencia. Se diferencia entre:
o Simulación absoluta: no quieren poner en marcha ningún

negocio jurídico, el negocio es nulo. Ejemplo: alzamiento de
bienes.
o Simulación relativa: en la que las partes pretenden un negocio

jurídico distinto al que han realizado. En este caso, se distinguen
dos negocios: un aparente y otro realizado, y su validez
dependerá del momento histórico en el que nos encontremos.
Para el derecho clásico, depende de las situaciones, así como
de si el negocio formal o no, se tiene que tratar de negocios lícitos
que son los más importantes para que el negocio sea válido.
Ejemplo: alguien quiere donar un bien a sus hijos, pero como hay
muchos impuestos realiza una compraventa.
• Reserva mental: manifestación de la voluntad conscientemente diferente

de la que manifiesta, que la otra parte no conoce. Esto cobrará especial
relevancia en el Derecho Justinianeo, pudiendo llegar incluso a
establecerse la anulación del negocio jurídico porque el consentimiento de
éste está viciado.
• Error: consiste en la falsa representación de la realidad por parte de los

sujetos del negocio jurídico. Se considera error tanto falso conocimiento, la
ignorancia o la equivocación. Para determinar si hay o no nulidad del
70
negocio jurídico, tendremos que atender al tipo de error frente al que nos
encontramos. El error siempre va a ser involuntario EL DOLO no porque
es intencionado
o Error in negotio: el error está en la propia naturaleza del negocio,

de forma que las partes se equivocan sobre la concepción del
negocio. En estos casos el negocio se puede anular. Ejemplo: Yo
quiero alquilar mi casa a un amigo durante un mes, pero él se
piensa que se la estoy dejando gratis.
o Error in persona: el error cae sobre la identidad de la persona

con la que se celebra el negocio. Uno de los sujetos del negocio
jurídico manifiesta su voluntad a una persona diferente a la que
él cree que lo está haciendo. Será relevante en materia de
sucesiones. También puede darse al confundir un sui iuris con un
alieni iuris.
o Error in corpóreo: error en la identidad del objeto del negocio. En

este caso el negocio jurídico es nulo, puesto que es diferente la
voluntad sobre el objeto mismo. Yo compro algo y no era lo que
yo pretendía comprar. Ej.: una yegua con determinado pedigrí
pero resulta que cuando la tengo no es de raza y yo pagué por
el pedigrí.
o Error in substantia: el gran error, que recae sobre la sustancia

naturaleza o destino económico del objeto del negocio. Es el tipo
de error más discutido. Con Salvio Juliano se establece que el
error in substancia el error In substancia da lugar a la nulidad del
negocio jurídico. Hablamos de un error in substancia cuando por
ejemplo estoy comprando trigo y en realidad es cebada. Ej.: yo
compro un anillo de plomo pero yo pensaba que era oro, a lo
mejor no pregunté a la otra parte que si era oro a plomo pero sí
sabía que los estaba comprando por oro. Diferencia entra
corpóreo y substancia.
o Error in quantitate error en la cantidad objeto del negocio. El
problema se plantee en los negocios jurídicos formales. Ejemplo:
obtener una tierra que tiene medidas distintas de las que debería
tener acorde con la mancipatio. Según frente a qué tipo negocio
jurídico nos encontramos se dará la nulidad del negocio o no. En
caso de la mancipatio si se declarara el negocio nulo. Ej.: si una
persona deja a su nieto julio algo pero ningún nieto se llama así solo
su sobrino no habría problema, sería julio, habría problema si
hubiese más julio en la familia, ahí debería de entrar en la verdadera
voluntad del testador.
• Dolo: engaño o daño intencionado de manera que altera la realidad sobre

el negocio jurídico. En estos casos los juristas romanos diferenciaron el
dolo malus (pretende causar daño, es un comportamiento malicioso que da
lugar a ilícito) y el dolus bonus. El dolo es importante sobre todo en los
negocios jurídicos de buena fe. Dolus bonus se refiere a la astucia, aquí
solo será sancionado socialmente y no jurídicamente.
71
Cabe mencionar además el concepto de exceptio doli: cuando una

persona ha sido engañada para que tenga un grave perjuicio
económico, en cuyo caso la persona perjudicada puede reclamarle. El
pretor interpone ahí una exceptio doli que sería dilatoria pues anula la
acción. Posteriormente el pretor da lugar a la actio doli (año 66 AC)
mediante el cual se da la reparación del daño causado. Y la restitutio
interum con la cual se declara todo nulo. En resumen, hay tres figuras:
- Actio doli: condenar al responsable del dolo a que indemnice al
perjudicado.
- Exceptio doli:
- Restitutio integrum: se declara todo nulo.
• Vis: fuerza brutal, ejercida sobre una de las partes que elimina la voluntad
y hace nulo el negocio.
• Metus: miedo, temor psicológico ante una amenaza de un mal inmediato y
grave, ante una actuación que se ejerce sobre una de las partes del
negocio jurídico para obligarle a abstenerse o a realizar algo. Para el DR
era difícil probar el metus, pues estos negocios jurídicos eran considerados
válidos. Sin embargo, el derecho honorario debe ponerle solución; de esta
manera, el pretor lo consigue a través de la exceptio metus para quien lo
padece, es perentoria, por lo que la víctima puede interponerla y así destruir
la acción. Posteriormente, el pretor creará la actio metus, y así no tendrá
que esperar a interponer la exceptio, logrando que sean nulos los efectos
y destruyendo la obligación nacida de ese negocio jurídico. Restitutio
integrum metum, un año de plazo. La actio metus en una acción pretoria y
la dio el emperador Octavio en el sigo II ac siendo una accion in factum. El
perjudicado demandará al autor. En la intentio de la formula no aparecerá
el nombre del demandado.
Para el derecho civil estos negocios eran válidos, pero a través del ius honorarium el
pretor otorga a favor de quien padece metus la exceptio metus y la actio metus. Los
vicios influyen sobre la validez y eficacia de los negocios jurídicos, de manera que
distinguimos:
➢ Nulos: son los inexistentes que no van a producir ningún tipo de efecto jurídico,
son aquellos imposibles de realizar.
➢ Ineficaz: es perfectamente válido, pero no va a producir ningún efecto jurídico.
➢ Anulable: apto para producir efectos jurídicos, pero el vicio que lleva conlleva su
nulidad.
72
TEMA 13 – LA PERSONA
Gayo declaró en sus instituciones lo siguiente:
“Todo el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones.
En primer lugar, tratemos de las personas”
“Ciertamente, la primera división del derecho de personas es ésta: todos los hombres o
son libres o son esclavos”
En primer lugar, cabe mencionar que el término personas procede del griego y se
relaciona con la máscara que utilizaban los actores de teatro. Esto ya genera un
problema relacionado con el momento en el que se empieza a considerar ser
humano a una persona. Se establece, que esto ocurre cuando el niño se separa
del claustro materno y sigue vivo. Frente a esto último, hay distintas teorías, pues
la escuela proculeyana exigía que el bebé llorara para ser considerado vivo,
mientras que los Sabinianos se conformaban con que respirara, al final se acabó
abogando por esta idea. En cualquier caso, el bebé ha de tener forma humana,
puesto que si tenía apariencia monstruosa sería rechazado por el pater y lo
acabaría entrando a la familia. Por el contrario, el concebido y no nacido
(nasciturus), no puede ser considerado aún persona, por lo tanto, tampoco
expectante del derecho. Sin embargo, sobre el nasciturus sí podemos determinar
su condición social, pues para el Derecho romano, fuera de la filiación legítima, los
hijos tomarán la condición jurídica de la madre. De esta forma, el nacido de una
esclava es esclavo salvo que la madre en algún momento de la gestación haya
sido libre, mientras que el nacido de un matrimonio legítimo nace libre, ciudadano
romano, y pretenderá el cargo de paterfamilias.
Además, un hombre nacido libre podrá perder su libertad, por ejemplo,

resistiéndose a la leva militar, o si no se inscribe en el censo de la ciudadanía. Ante
esto, cada 5 años el pater iba al censo y se inscribían las nuevas personas que
estaban bajo su potestas.
La muerte extinguía la personalidad jurídica de la persona. Es importante saber el orden
en el que mueren por temas sucesorios (ejemplo del accidente, en caso de
desaparición). Una persona muerta en cautividad moriría en estado de esclavitud, por lo
tanto no sería ciudadano romano libre. Por lo tanto se presume que murió siendo libre y
así podrá dar efectos jurídicos de su testamento.
Los distintos factores que determinan si eres hombre libre o esclavo son muy
relevantes ya que para el derecho hay también bastantes consecuencias respecto
a esto. En este sentido, tanto esclavos como hombres libres son considerados
individuos humanos vivos, pero mientras el hombre libre podrá tomar la condición
jurídica de persona, el esclavo, mientras permanezca bajo esa condición, será
considerado como cosa, es decir, objeto de derechos y no sujetos de derechos.
Por lo tanto, el término personas lo usaremos para referirnos a la condición
jurídica, al sujeto de hecho, a aquel que puede ser titular de derechos y
obligaciones.
73
El derecho Romano distingue entre:
• Capacidad jurídica: capacidad para ser titular de derechos y obligaciones

(ser propietario, transferir, propiedad, heredar, comprar, vender). Solo se le
reconoce al hombre.
• Capacidad de obrar: capacidad de actuar directamente en lo jurídico.
Presupone la capacidad jurídica.
- Los infantes no van a tener capacidad de obrar (0-7 años)

necesitará siempre a su tutor.
- Los púberes (14-25 años, la mayoría de edad en roma se
alcanzaba a los 25) necesitaban curadores. Negocios contra sus
intereses el pretor le otorgará una exceptio.
- Furiosi: requerirán curador (que será alguno de sus agnados o
puesto por el pretor) siempre ya que no estaban bien de la cabeza. -
SEXO: la mujer tenía limitada la capacidad de obrar y nunca tendrá
plena capacidad jurídica excepto si fuese sui iuris (siempre está bajo
la tutela de un hombre al ni ser que fuese virgen vestal) no podrá ser
nunca un personaje público. No podrá abortar, testigo en un
testamento, dueña de bienes a partir de una cantidad de dinero,
ejercitar acción pública, ni defensa de una persona.
De esta forma, puedes tener capacidad jurídica y no capacidad de obrar, pero no al

revés.
En roma, la capacidad jurídica plena solo le pertenece al paterfamilias, por su condición

de individuo libre, nacional e independiente. Los sometidos al poder del pater serán
también personas, pero con capacidad jurídica limitada, al igual que ocurrirá́ con los
hombres libres que carecen de condición de ciudadano romano, como latinos o
peregrinos.
El derecho romano exige respecto a los ciudadanos tres requisitos para ser considerado
sujeto de derecho, fundamentados en status (la situación jurídica de la persona). Estos
requisitos son los status familiae; civitatis; y libertatis:
STATUS FAMILIAE
Se trata de la posición jurídica de una persona física en el seno de la familia. En

este sentido, puede ser sui iuris, y alieni iuris, estando el segundo sometido a la
potestas del primero.
Además, en una familia solo puede haber un sui iuris, que se corresponde con
el paterfamilias. El alieni iuris NO tiene capacidad de obrar, y si hace algún tipo
de negocio jurídico repercutirá en el pater familias, él dará la cara por el negocio
ilegal. Se entiende por alieni iuris a todos los hijos de un matrimonio legítimo,
así como a la mujer casada por cum manu. Los hijos matrimoniales seguirán la
condición jurídica del padre mientras que los no matrimoniales lo seguirán de la
madre. Por ejemplo: una familia compuesta por padre, madre e hijo de 7 años;
muere su padre y ese hijo será sui iuris (como su padre) pero no tendrá
capacidad de obrar ya que necesita aún de un tutor.
En cuanto al nasciturus, si nace dentro de los plazos establecidos (10 meses después
de la muerte del pater, o 7 meses después de contraer matrimonio), pasará a formar
74
parte de la familia como alieni iuris. Las mujeres, por su parte, sí podrán adquirir la
condición de sui iuris pero no podrán tener a nadie bajo su potestas.
Podrán ser liberi o servi, aunque la mujer nunca podrá ser liberi puesto que nunca
podrá llegar a tener a alguien bajo su patria potestas.
Otro factor determinante, es la edad, pues condiciona la capacidad de obrar. En

cuanto a esto, los menores de 14 años, así como las mujeres
independientemente de su edad requerirán la ayuda de un tutor, así como los
púberes hasta 25 años, los furiosi y los pródigos lo harán con un curator.
Explicados todos estos casos, podemos confirmar que solo se concede plena
capacidad de obrar al varón sui iuris mayor de 25 años. Esto es un factor
determinante en el derecho romano pues determina gran cantidad de acciones.
Aun siendo alieni iuris podrá votar y ser elegido como magistrado puesto que
también se puede presentar.
El parentesco de la familia en roma podría ser línea recta o colateral. Se podrá

buscar por líneas o los grados (ramas familiares tema 1 familia). Se reconocía
la sucesión hasta el pariente de sexto grado (hasta los nietos de tu primo)
STATUS CIVITATIS
La condición jurídica de aquel que es ciudadano romano. Los hombres para el derecho
se dividen en ciudadanos romanos, peregrinos o extranjeros y dentro de estos últimos,
en Roma tendrán una situación privilegiada los latinos (como los vecinos más próximos),
que siempre tuvieron un vínculo especial con Roma como el derecho al comercio, lo
que hizo que demandasen la ciudadanía al final de la República.
Se alcanzaba el estatus por nacimiento de una ciudadana romana (aunque no nazca de

un matrimonio legítimo) o bien por concesión pública (ley). Además, tendrá un nombre
compuesto con un nombre propio o praenomen, un nomen gentilicio (pertenencia a
un grupo gentilicio) y un cognomen (indica la familia perteneciente dentro del grupo
gentilicio). Las mujeres no tenían praenomen.
En el año 212 d.C, la concesión de la ciudadanía romana a todo el imperio por

parte de Caracalla supone un hito trascendental en la historia de Roma, pues
supone una equiparación muy importante a la vez que todos estos derechos dejan
de estar limitados a una parte de la población.
El status civitatis implica una serie de derechos como el ius honorum (ejercicio de los
cargos públicos), ius suffragi (posibilidad de votar), ius actionis (ejercer acciones), lo
que va evolucionando a lo largo del tiempo; así como el ius connubi o el ius
comemercii (derecho a entablar relaciones comerciales). Este último es, además,
propio de los latinos frente a los extranjeros.
También tenían una serie de obligaciones como acudir a la leva militar y ser soldados
de las legiones romanas; y si esto no lo cumplían, podían perder su status libertatis.
Otras de las obligaciones eras las de inscribirse en el censo y pagar sus impuestos
cuando así viniese determinado. Estas obligaciones se equiparaban a los derechos y
debían ser cumplidas.
75
STATUS LIBERTATIS
Es aquel que otorga la condición de persona libre. Ya sabemos que en el

mundo antiguo se conocían dos tipos de personas: los esclavos (no son
considerados personas físicas si no res, cosa) y hombres libres, dentro de los
cuales encontramos al ingenuo (el que nace libre) frente al liberto (aquel que es
esclavo y adquiere la libertad). Dentro de los libertos encontramos, a su vez,
tres géneros: ciudadano romano, latino, o peregrinos. Los esclavos eran
considerados cosas, no personas.
Formas de llegar a la esclavitud:
• Por hacimiento: el que nace de una esclava, siguiendo la condición jurídica de

la madre.
• Por causas sobrevenidas: por deudas hasta el siglo IV, o por caer prisionero
de guerra.
Formas de salir de la esclavitud: Hay que destacar que el esclavo puede tener un
peculio con el cual podrá llegar a comprarse su propia libertad.
• Por ley: tras la concesión de libertad puede haber una especie de

reconocimiento público de servicios prestados. Por ejemplo, quien acusa al
asesino de su dueño. La libertad en este sentido también podría concederse a
forma de premio, como recompensa por malos tratos sufridos, como la escala
prostituida por su dueño.
• Por manumisión: se trata de un acto jurídico por el que el dueño concede la
libertad a un esclavo, convirtiéndose en liberto pero nunca se equiparaba al
que había nacido libre. El liberto siempre tendrá una vinculación con su patrón,
pues le deberá respeto, la prestación de alimentos, la de servicios (se pueden
establecer en la manumisión) y derechos sucesorios del patrón respecto del
liberto. Si no presta esos servicios, podrá volver a ser esclavo pues estaba
obligado a hacerlo.
Existen dos tipos de manumisión por las que el patrono concede la libertad a su
esclavo.
➢ Solemne: aquella por la que el esclavo adquiere la libertad y también

la condición de ciudadano romano (status libertatis y civitatis). Solo
puede hacerse mediante un acto formal: vía testamentaria (habitual),
ante un magistrado o bien en el censo. A pesar de ello, nunca se
podrán equiparar a aquellos que han nacido ingenuus, pues tendrán
limitado el ius honorum; tampoco tendrán el ius connubi con
aquellos que son ingenius y con determinadas personas que la ley
establezca.
➢ No solemne: carecen de forma. Únicamente otorgará al esclavo el

status libertatis, y su condición se equiparará a la de los latinos que
no tienen ni la posibilidad de otorgar testamento ni la ius connubi. Se
podrá llevar a cabo de estas formas: per mensam (sentar a la mesa),
también inter amicos o per epistolam, manifestándole que le
concede la libertad. A partir del cristianismo se podía hacer per
eclesia, en la iglesia.
76
En cualquiera de estos casos no solemnes hay que tener en cuenta que la Libertad
no supone la ciudadanía, pues un liberto no tendrá los mismos derechos que un
ingenuo. En este sentido, el antiguo esclavo ahora hombre obre carecerán del
derecho a contraer matrimonio o a testamentifactio activa o pasiva. Esto implicaba
que los manumitidos de forma no solamente adquirían las condiciones de un latino,
por lo que también se los concedía como latinos junianos.
Hay que tener en cuenta que, una vez que el esclavo adquiere la libertad, no rompe los
vínculos con su patrono, si no que queda de por vida relacionado a él (ej. ayudarle,
nunca ir judicialmente en contra de él). En este sentido, el liberto estará obligado a
guardar respeto al patrono, a prestarle servicios y en caso de necesidad restarle
alimentos. Además, en el orden de sucesión mortis causa del liberto, el patrono será
llamado a falta de parientes próximos, así como será nombrado tutor de os impúberes
que deje el antiguo esclavo. Esto refleja la importancia de los vínculos jurídicos en
Roma, pues, a pesar de que esclavo y patrono no comparten lazos sanguíneos, el
pariente más próximo del esclavo, al que, recordamos, se consideraba una cosa, era su
dueño.
Si el liberto no cumple satisfactoriamente con tales cargas, el patrono podrá revocarle la
libertad que graciosamente le había concedido
La pérdida de uno de estos estatus supone una capitis deminutio:
➢ Mínima cuando se pierde la condición de sui iuris (adrogatio).

➢ Media: pérdida de la ciudadanía.
➢ Máxima: pérdida de la libertad y ciudadanía.
LA PERSONA JURÍDICA
Se entiende por persona jurídica a todo aquel ente diverso del hombre al que el
derecho le reconoce capacidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones.
De esta forma, el Derecho Romano reconoce a determinados entes como
personas jurídicas, aunque no sean personas físicas, de forma que les otorga
capacidad jurídica de obrar independientemente de la persona y por tanto, son
titules de derechos y obligaciones. Esto, sin embargo, nunca fue reconocido de
forma expresa, sino que se hará de manera indirecta.
Estos caos de personas jurídicas son:
• El populus romano: al que Cicerón describe como “todos aquellos que

están bajo un mismo derecho”. Es importante entender que el pueblo
romano nunca va a ser el mismo, sin embargo, su concepto se entiende
como permanente e independiente de las personas concretas que lo
formen.
El populus es persona jurídica porque tiene capacidad patrimonial.
Hablamos de erario público para referirnos al fondo común donde se
incluye, por ejemplo, el ager público. Además, el populus es propietario de
los esclavos prisioneros de guerra, e incluso puede llegar a recibir
herencia. Esto último ocurrirá llegado un momento en el que, se establece
que, ante la carencia de agnados, el patrimonio de una persona pasará a
formar parte del pueblo. (erario: masa de bienes del pueblo romano
//pisco: en el principado eran los bienes publivos cuy administracion le
pertenecía al príncipe)
77
• Las ciudades: mediante la lex malacitana se fundan las ciudades imitando

el modelo romano, de forma que las ciudades funcionan con una
personalidad jurídica.
• Asociaciones y Corporaciones siempre que tengan un acto lícito. Se
exige un mínimo de 3 componentes, así como la existencia de unos
estatutos para autodirigirse, y un nombre propio que los identifique. Estas
asociaciones funcionan exactamente igual que las ciudades, por lo que
tenían capacidad de obrar. (corporación son persona y las asociaciones les
une un patrimonio / el emperador augusto persiguió mucho a las
asociaciones que veneraban al dios vaco. Marco Aurelio permitió a las
asociaciones …)
• Las fundaciones, son patrimonios destinados al beneficio de un grupo de

personas. Pueden incluso ser instituidas por una sola persona. Se rigen
por las normas del fundador, y tardaron más en reconocerse en el derecho
romano. Su actuación era en muchos casos indirecta. [sobre todo con
Nerva y Trajano, desde ellos se instituyeron muchas fundaciones benéficas
para que niños y personas no murieran de hambre. Tenían un modus muy
privilegiado, de ahí salieron los monasterios con diezmos (diezmo ya en la
edad media)]
• La herencia yacente (hereditas iacens): patrimonio o caudal hereditario

de la persona que fallece desde el momento en el que esa persona fallece
hasta que se acepta la herencia. En este período, el patrimonio no se
paraliza: si tienen deudas o créditos habrá que pagarlos al igual que si son
acreedores deberán decidirlo. Si tiene animales habrá que alimentarlos, si
tiene cosechas recogerlas...por lo tanto el patrimonio no permanece inerte
en su totalidad. Esta situación se soluciona en el derecho romano cuando
se considera que la herencia por sí sola tiene personalidad jurídica (se verá
más a fondo en otro tema)
TEMA 14 – LAS COSAS

Gayo: las cosas o son patrimonio privado, o se hallan fuera de él. De él es la clasificación de
las cosas.
En el ámbito jurídico el estudio de las cosas es fundamental. El término res, está

implícito en buena parte de los derechos. Res indica cualquier entidad exterior,
concreta o abstracta, corporal o incorporal, real o imaginaria, que cada individuo
aísla en su conciencia y considera como objeto subsistente de por sí. Los
derechos reales son los que recaen directamente sobre la res.
Jurídicamente la res puede ser:
• Objeto de derechos subjetivos.

• Susceptibles de valoración económica.
78
Sin embargo, hay que tener en cuenta que jurídicamente no todas las entidades
consideradas cosas en el lenguaje común lo son para el Derecho. Las ideas, los
productos intelectuales, o las ideas artísticas son consideradas para el derecho
cosas, pues son objeto de dominio y aprovechamiento económico.
A partir de este concepto de cosa, los juristas romanos empezaron a crear todo el
derecho limitativo de la propiedad como por ejemplo el usufructo o la servidumbre.
CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Derecho divino Derecho humano
Cosas sagradas y religiosas, aquellas que están El resto.
consagradas a las divinidades superiores; las
religiosas, las dedicadas a los dioses
domésticos.
Corporales Incorporales
Cosas tangibles, que se pueden tocar o percibir. Cosas intangibles, como las que consienten en
Ej. fundo, esclavo, planta. un derecho. Ej. herencia, usufructo,
obligaciones.
Divisibles Indivisibles
Aquellas cuya división no Materialmente no pueden ser divididas, aunque
conlleva una disminución o merma las partes del bien puedan usarla
en su función. Ej.: posteriormente. Ej. una casa
Genéricas Específicas
Aquellas que se determinan por el género. Ej. vino Son las que se determinan de forma individual,
o trigo. tiene carácter propio. Ej.: cuadro de un pintor.
Fungibles No fungibles
Las que no tienen individualidad propia y se Las que tienen individualidad y no pueden ser
determinan por su peso, cantidad o medida, de objeto de sustitución. Ej.: obra de arte de
manera que las cosas fungibles pueden ser Picasso.
sustituidas por otras de la misma categoría. Ej.:
dinero.
Simples Compuestas
Aquellas que se componen de una única unidad. Constan de varias cosas unidas. Ej.: herencia.
Ej.: animal.
Res in commercium Res extra commercium

Las cosas que están dentro del comercio son Las cosas que queden fuera del comercio no
aquellas que pueden ser objeto de derechos de pueden ser objeto de negocios jurídicos entre
propiedad o de crédito. Ej.: ciudadanos particulares. Ej.:
- Res pública: del pueblo
(acueducto)
- Res nuelae: de nadie
(aire)
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Muebles Inmuebles
Las que se pueden transportar de un lugar a otro. Las que no se pueden transportar. Ej.: casa,
Ej.: silla.
Res mancipi Res nex mancipi

Probablemente las primeras cosas que fueron Aquellas de poco valor, las que tenía el
propiedad de los ciudadanos romanos. Son paterfamilias de poca relevancia económica.
aquellas cosas que daban lugar a la propiedad, Ej.:
pero en Roma hubo distintos tipos de propiedad.
La ley de las XII tablas considera res mancipi a los
fundos rústicos y urbanos situados en suelo
itálico, así como todos ellos a los que se había
concedido el ius itálico. También se consideran
res mancipi las servidumbres, los esclavos, y los
animales de tiro. Estas cosas necesitan actos
jurídicos solemnes para que se pueda transmitir
su propiedad. Como la mancipatio o in iure cesio.
Ej.: fundo.
Cosa principal Cosa accesoria

Aquella que tiene existencia por sí misma, de Aquella que, aun no siendo esencial para la
manera que es un todo y centra en ella la función esencia de la principal, contribuye y sirve la
económico-social que cumple. Ej.: en un cuadro la función de la principal, siempre serán muebles.
principal es el lienzo y después se le puede añadir Ej.: el marco del cuadro.
el marco.
Los bienes muebles e inmuebles no aparecen en DR pero lo vemos: muebles que se

pueden mover e inmuebles que no se pueden mover.
LOS FRUTOS
Frutos son los productos naturales que de forma periódica suministran las cosas
(las crías, la cosecha…) y los rendimientos o réditos que produce un bien
periódicamente, los llamados frutos civiles (el alquiler, intereses de dinero). Los
frutos pueden encontrarse en varias situaciones, y en función de ello los
clasificamos de la siguiente forma.
• Frutos pendientes, aquellos que se encuentran unidos a la cosa matriz.

• Frutos separados, aquellos que por causa natural o humana se hallan
separados de la cosa madre.
• Frutos consumpti, son los ya consumidos.
• Frutos estantes, que se encuentran en el patrimonio de quien los recoge.
• Frutos percepti, son los percibidos, recogidos por una persona distinta a su
propietario (el usufructuario)
• Frutos percipiendi, aquellos que debieron percibirse y no se percibieron por
falta de diligencia.
80
TEMA 15 – DOMINIUM
Los inicios de historia de la propiedad se remontan a los orígenes de la ciudad de
Roma. De esta forma, la primera manifestación de propiedad privada se
corresponde con la entrega del bina iugera, esa porción de tierra que se repartió a
cada paterfamilias para la subsistencia de su familia.
Sin embargo, son muchos los términos que se han ido utilizando a lo largo de la historia
romana para referirse a la propiedad. El primer término que surgen en relación con la
propiedad es mancipatio, referido a una de las versiones de la potestas de la que
disponía el paterfamilias sobre personas y cosas sometidas (los hijos, los fundos la casa,
los esclavos y animales de labranza). Pronto surge la propietas, referente a la relación
de pertenencia de una cosa con su legítimo dueño, aunque este término no representa
la concepción romana de la propiedad. Otros términos que han sido utilizados para
referirse a la propiedad son rem habere y ex iure quiritium aunque será dominium el
término general que utilizaremos para referirnos a la propiedad.
Se entiende por dominium el poder o facultad del propietario como señor,

dominus, de las cosas. Es un poder pleno y directo que excluye a todos los
demás ciudadanos del goce y disfrute de la cosa. Se trata de un poder subjetivo
sobre las cosas que tiene un importante carácter económico.
Los glosadores definen el dominio como: ius utendi et abutendi re sua, (derecho a
usar, e incluso abusar sobre su cosa). Según este concepto, se plantea el dominio
como ilimitado, aunque en la práctica el poder del dominium puede ser limitado por
iura in re aliena (derecho en cosa ajena). Hablamos entonces de relaciones de
poder sobre bienes (distintas en función de si hablamos de propiedad o posesión)
en virtud de las cuales un sujeto dispone de un poder limitado y concreto sobre
una cosa que no es suya. De esta forma, el titular de semejante poder está
facultado para realizar determinada actividad sobre la cosa ajena o para pretender
que del propietario que se abstenga de realizar determinada actividad sobre la
cosa propia. Las servidumbres, los usufructos y los derechos reales de garantía
se incluyen dentro de estas relaciones (se ven más adelante).
Roma experimentó distintos tipos de propiedad a lo largo de su historia:
1) DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad civil): Primer reconocimiento de la

propiedad del derecho romano. Se trata de un derecho que únicamente los ciudadanos
romanos (latinos) ejercen sobre las cosas conforme al derecho civil. Recae tanto sobre
cosas muebles como inmuebles, aunque las segundas deben de estar en suelo itálico
(res mancipables). El ius civile reconoce dos modos de adquisición de esta propiedad:
• Mancipatio: para la res mancipi
• Traditio: para la res nec mancipi
• In iure cessio: para ambas clases de cosas.
La acción procesal que se otorga es la rei vindicatio.
2) IN BONIS HABERE O PROPIEDAD PRETORIA: Es aquella propiedad tutelado

por el pretor, que se da cuando una persona ha adquirido una res mancipi sin negocio
formal, y por tanto no lo adquiere mediante la mancipatio ni la in iure cessio. Como el
derecho civil exigía para la res mancipi una forma de transmisión concreta, solemne, si
una persona ha recibido una res mancipi sin este proceso formal y lesiona, o alguien
81
invade su propiedad, esta no podrá defenderse. Ante esta situación injusta el pretor
decide otorgarle una acción, que se hará mediante la ficción, pues se finge la formalidad.
Esta acción otorgada por el ius honorarium recibe el nombre de actio publiciana, y con
ello se hace entrega de una defensa procesal mediante la cual una persona puede tener
protección de su propiedad sin haberla adquirido mediante mancipatio o in iure cessio.
La propiedad civil se adquiere mediante usucapión (se explica en los modos de adquirir
las cosas don´t worry)
Más adelante, en el derecho postclásico, la mancipatio y la in iure cessio dejan de ser

utilizadas, pues cae en desuso la distinción entre res mancipi y res nec mancipi. Aquí
el in bonis habere comienza a ser concebido como dominium, hasta el punto de que
Justiniano belio la expresión nudum ius quiritium por resultar superflua.
3) LA PROPIEDAD PROVINCIAL: Desde sus orígenes, cuando roma fue

conquistando otros pueblos, los fundos pasaban a formar parte del pueblo romano. En
un primer momento estos se entregaron a los ciudadanos particulares para su
aprovechamiento, aunque esta entrega nunca se hizo utilizando la figura de la
propiedad.
De esa forma podremos distinguir dos tipos de fundos:
• Los situados en la península itálica, objeto de ex iure quiritium.
• Los situados en suelo provincial, que eran entregados a particulares para su
uso y disfrute a cambio del pago de impuestos. Estos impuestos podrían ser:
• Stipendium: al estado
• Tributum: al emperador. Es en estos últimos sobre los que recae la propiedad
provincial.
Diocleciano realizará una reestructuración de las provincias en el año 297 d.C y con ello
de las propiedades provinciales. Además, como la hacienda no pasaba por un buen
momento, este emperador ç somete a todas las tierras del imperio a tributación,
incluyendo las que estaban en suelo itálico.
Finalmente, Justiniano abolió esta distinción afirmando que la única propiedad era el
dominium.
4) PROPIEDAD PEREGRINA .: En un principio los peregrinos o extranjeros no

podían adquirir propiedades en Roma, aunque se
dieron múltiples casos de ello. Esto hace que el pretor peregrino reconozca estas
propiedades, y tutela estas situaciones que se asemejan a la propiedad pero que como
único requisito les falta la ciudadanía romana.
Para tutelar a aquellos peregrinos que habían conseguido un bien por buena fe y el
derecho civil no les reconocía esta posesión, el pretor finge una fictio gracias a la cual
el derecho civil consigue contemplar esta propiedad mediante la acción rei vindicatio
utilis.
Con la Constitutio Antoniniana de Caracalla en el año 212, se otrora a todos los
ciudadanos del imperio el status civitatis y por tanto todos los habitantes del imperio
pueden ser propietarios. Aquí este tipo de propiedad deja de tener sentido y desaparece.
El derecho justinianeo reconocía un solo tipo de propiedad: el que se denomina dominio
o propietas. La propietas es un término mucho más tardío en aparecer.
82
MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Hay dos modos, originarios o deriva?vos.

MODOS ORIGINARIOS: surgen de un acto de apropiación de la cosa, con
independencia de la relación que sobre la cosa puedan tener terceros.
➢ Ocupación: modo más simple y natural de adquisición pues es el apoderarse de

una cosa que no tiene dueño. La adquisición requiere la intención de hacerla suyo
de modo exclusivo. Solo podrán ser ocupadas las res nulius (de nadie), res
derelictiae (abandonadas) y res hostium (enemigos). Por ejemplo, cazar un animal o
un botín de guerra.
➢ Especificación: consiste en la adquisición de una cosa nueva por la elaboración a

partir de una materia que no es de su propiedad. Por ejemplo, convertir un trozo de
mármol en estatua. Las dos escuelas discuten, de manera que para los sabinianos
lo importe es la materia prima, por lo que el dueño de la estatua sería el dueño del
mármol, mientras que los proculeyenos defendían que es el especificador el dueño
de la cosa.
Justiniano zanja esta cuestión y dice que depende de la situación en la que

estemos. Si el producto puede volver a su estado original, el dueño será el de la
materia prima; mientras que, si no se puede devolver a su estado natural, el dueño
será su especificador.
➢ Accesión: consiste en la unión física de una cosa a otra, de forma que se convierte
a una en res principal y a otra en res accesoria, convirtiéndose así el dueño de la
principal ahora también en el dueño de la accesoria. Hay que diferenciar accesión
definitiva (cuando ambas cosas no pueden ser separadas sin perjudicar a la cosa
principal) de la accesión provisional, en la que sí se pueden separar. Por otro lado,
podemos distinguir la accesión de:
Accesión de bienes inmuebles a inmuebles:
o Avulsio: cuando una tierra se desprende de un fundo y se incorpora a otro

por la violencia del rio. En este caso, la jurisprudencia entiende que ese
fundo que se ha desplazado pasa a ser propiedad del dueño del otro fundo
cuando surge una estabilización como puede ser el crecimiento de
plantas. También se considera avulsio “insula in fuime nata”, es decir, una
isla que surge en medio de un río, la cual pasará a formar parte del
propietario del fundo ribereño o, en caso de existir dos fundos ribereños,
la isla pertenece al propietario del fundo que esté más cerca. Si la isla
nace a una distancia proporcional de los dos fundos habrá que optar por
una división perpendicular de la misma.
o Alluvio: cuando la tierra se une a un fundo incorporado poco a poco a

sedimentación, se considera que pertenece al fundo antiguo.
Accesión de mueble a mueble:
o Ferrumiato: cuando se unen dos metales.
83
o Escritura (scriptura): cuando alguien escribe en papel ajeno o con tinta

ajena, hasta el derecho Justinianeo se entiende el soporte como la cosa
principal.
o Pintura: ocurre igual que con la escritura. Cuando una persona pinta en
una tabla que no le pertenece, los sabinianos entendían que el dueño era
el de la tabla, entendida como la cosa principal (y por lo tanto los colores
eran la cosa accesoria). Por el contrario, los proculeyanos entendían que
la cosa principal era la pintura, los colores, postura que es acogida también
por justiniano.
o Textura: cuando se cose algo con hilo en un tapiz, situación ante la cual,
al igual que con la pintura, hay opiniones distintas. Para los sabinianos, la
propiedad era del dueño del paño mientras que para los proculeyanos el
dueño del hilo.
Accesión de un bien mueble a uno inmueble: regido por el principio

superficies solo cedit. (todo lo que está en el suelo, pasa a ser propiedad del
dueño del suelo). En base a este principio no se reconoce la propiedad
horizontal, superficiaria en roma. Situaciones en las que podemos hablar de
este tipo de accesión es cuando se plantan semillas en suelo ajeno y nace una
planta, o cuando se produce una inaedificatio, es decir, cuando con materiales
propios se construye sobre el suelo. Más adelante, por influencia de los
pueblos orientales, se acaba permitiendo derogar este principio por autonomía
de voluntad de las partes.
➢ Descubrimiento de un tesoro: se considera tesoro al antiguo depósito de dinero o
cosas muebles del que no se recuerda quien es su dueño, pasando a ser propiedad
de aquel que lo encuentra, por ejemplo, una estatua enterrada o bien un tesoro de
monedas. Tiene que ser desconocido e imposible de reconocer. Sin embargo, a partir
de una Constitución de Adriano, debemos considerar el lugar hallado, pues
cuando alguien se encuentra en una propiedad de un tercero, debe compartirla con
el dueño; mientras que cuando se encuentra en suelo religioso, se hará dueño aquel
que lo halló.
➢ Adquisición de frutos: el propietario adquiere los frutos por separación como
consecuencia de la extensión del derecho de propiedad. Sin embargo, cuando existe
un poseedor diferente del propietario o cuando existe un usufructuario, se hace
dueño de los frutos el usufructuario o el poseedor y no el propietario.
MODOS DERIVATIVOS: la adquisición de la propiedad se basa en un derecho que otra

persona tiene sobre la cosa. La transmisión de la propiedad supone una relación jurídica
entre el adquiriente y el transmitente. Esos modos son: la mancipatio, la in iure cessio,
el usus y la traditio.
• LA MANCIPATIO se trata del acto más antiguo de adquisición de la propiedad,

recogido ya en la Ley de las XII tablas, que consiste en un negocio solemne,
formal y abstracto de transmisión del dominium ex iure Quiritium sobre las
res mancipi. La mancipatio la pueden realizar los ciudadanos y los extranjeros
que tengan el ius commercium.
Se trata de una especie de venta imaginaria en la que, el hecho de que sea el
modo más antiguo de transmisión de propiedad es determinante en el sentido
en que, al no existir la moneda, se hace uso de un trozo de bronce que
84
simboliza el dinero, de forma que con ese trozo se asignaba el valor a las
cosas.
Este ritual solemne requiere la presencia del transmitente (mancipio dans) y

adquirente (mancipio accipiens) además de 5 testigos (púberes, ciudadanos
romanos) y el portador de la balanza. EL primero de ellos debe llevar el objeto
que se va a transmitir (si se trata de una cosa mueble). En caso de tratarse de
un objeto inmueble, se portará una parte representativa de la misma (por
ejemplo, de una casa, se llevaba una teja):
El proceso es el siguiente: el mancipio accipiens, es decir, la persona que va a

adquirir la propiedad toma la cosa con la mano y con palabras solemnes dice:
“afirmo que esta cosa es mía según el derecho y la compro con este bronce y
con esta balanza de cobre.” Acto seguido golpea la balanza con un trozo de
cobre, aes rudens, y lo deposita en la balanza. Entrega el trozo de cobre al
transmitente, mancipio dans, como si estuviera pesando el trozo de cobre. Si
alguno de estos elementos faltase, el negocio jurídico carecería de validez.
Hay que tener en cuenta que la mancipatio no admite término ni condición,

pues es inviable que un negocio jurídico que necesita un ritual formal este
sometido a un elemento incierto futuro.
Quien transmite la propiedad va a tener la obligación de garantizar que la cosa

le pertenece de forma legítima. Si el nuevo adquiriente es demandado por un
tercero, que reclama la legítima propiedad de la cosa, el antiguo propietario
tiene la obligación de auxilio prestando su auctoritas. Si en este caso, el
adquirente pierde el litigio, el transmitente está obligado de pagar el doble del
valor que recibió.
El transmitente responde ante el adquirente si el verdadero dueño interpone una

reivindicatio.
La mancipatio fue muy utilizada durante la época republicana y al principio de

la época clásica debido a la seguridad jurídica que proporcionaba a los
ciudadanos. Sin embargo, contaba con un gran inconveniente, y es que solo
podía ser realizada por los ciudadanos romanos. Esto irá provocando su
progresiva decadencia pues cada vez eran más los negocios jurídicos que se
realizaban con peregrinos, de forma que ya durante la época de Diocleciano
era escaso su uso y finalmente Justiniano la elimina.
• IN IURE CESSIO es la cesión ante el pretor, consistente en un juicio fingido de

reivindicación de un bien. Se realiza en los casos en los que no se puede hacer
uso de la mancipatio, y puede hacerse tanto sobre la res mancipi como para
res nec mancipi, cosas incorporales y para la constitución de derecho real
sobre cosa ajena.
Las partes acuden al pretor y el adquirente sujeta con la mano el objeto que va
a adquirir, afirmando que la cosa es suya. Ante esto, el propietario no contesta,
abandona la cosa, de forma que no se opone a la reivindicación. De esta forma,
el pretor otorga la cosa al demandante.
85
Desaparece antes que la mancipatio, con la desapareció del pretor (cuando

desaparece también el procedimiento formulario).
Traditio: acto jurídico que consiste en la entrega de la cosa una vez que las partes,
el tradens y el accipients, se han puesto de acuerdo en transmitirla y adquirirla de
acuerdo a una iusta causa. Procede del ius gentium y es un negocio bilateral y
abstracto que necesita ser realizado por una persona con capacidad jurídica de
manera que un procurator, la mujer y el pupilo podían realizar la traditio porque solo
se precisaba tener capacidad jurídica. Además, también podía realizarla el esclavo
cuando tiene un mandato expreso del dueño de la cosa.
La entrega en origen dependía de qué se entregase. En el DR más arcaico la entrega

tenía que ser un bien material. Sin embargo, en el derecho clásico se admiten varias
formas, de manera que es posible hacer solo una entrega simbólica, unas llaves,
por ejemplo, para entregar una casa. También podía realizar mediante traditio longa
manu; se señala la cosa en la distancia que debe identificarse. Finalmente,
encontramos la traditio brevi manu: cuando la persona que lo va a adquirir es
detentador de la cosa, no es necesario que se le vuelva a entregar. Si le voy a
transmitir el libro a ella (pero me lo había dejado), se entiende que ya lo tienes y no
requiere un acto formal, es la simple entrega, el detentador se hace propietario. Para
que tenga validez, requiere un consentimiento.
Requiere el animus possidendi. Es necesario que entre el cedente y el adquirente
exista una relación jurídica reconocida por el derecho suficiente para transmitir la
propiedad, la iusta causa traditionis. La justa causa es el motivo del traspaso de la
propiedad, la causa que justifica la entrega. Distinguimos entre: pro emptore (por
compra), pro donato (por donación) y pro dote (por dote).
• LA USUCAPIO Adquisición del dominio por posesión continuada por

ciudadanos, de forma que La Ley de las XII Tablas admite que el uso
continuado de una cosa daba lugar a la propiedad. Se exige que se
haya hecho uso de la cosa durante dos años para las cosas inmuebles
y uno para los bienes muebles.
Para la jurisprudencia clásica, no basta con el uso continuado del bien, si no

que exige para la usucapión la bona fides y la iusta causa, desde el final del
derecho republicano. La buena fe es la convicción del adquirente de no dañar
los bienes ajenos, basada en la confianza que se deposita en la otra parte. Se
consideran en la usucapio como justas causas: usucapión:
• Pro legado: por legado.
• Pro suo: se denomina así a los supuestos en los que el poseedor está
poseyendo la cosa convencido de que es propietario. Es una forma
bastante controvertida en la que el uso del tiempo considerando pro suo
hace que se convierta en propietario (ejemplo, cuando se encuentra a
un animal, no era una cosa abandonada pero él cree que sí).
• Pro derelicto: para la cosa abandonada.
• Ex decreto: concesión del pretor.
La jurisprudencia clásica crea además la figura de la praescriptio longi temporis

para los fundos provinciales, pues estos eran con frecuencia entregados a los
ciudadanos romanos. pero no se podían transmitir hasta la aparición de esta
figura.
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Consiste en la prescripción adquisitiva de un fundo durante un largo período de

tiempo, de forma que aquel que hubiera poseído el fundo durante 10 años entre
presentes, y 20 entre ausentes frente a la reivindicación del legítimo propietario,
tenía una excepto para valer el tiempo de posesión.
Esta figura deja de tener sentido en el siglo III, cuando se dejan de distinguir suelos
itálicos de provinciales, quedando todos sometidos a tributum. En este momento, deja
de tener sentido diferenciar entre usucapio y praescriptio, aunque se siguen
mezclando de forma difusa hasta que Justiniano pone orden a esta situación
fusionándolas en la constitución del 531. Lo que hace este emperador es mantener
los dos nombres: usucapión para los bienes muebles y praescriptio para los
inmuebles, aunque aumenta el tiempo requerido a 30 años.
DEFENSA PROCESAL
1. Actio reivindicatio: utilizada por el legítimo dueño para reivindicar la propiedad

a quien la está poseyendo ilegítimamente. Es una actio in rem y, por tanto, erga
omnes. La carga de la prueba en este caso le corresponde al actor o demandante,
que debe de demostrar que la cosa le pertenece. Si el poseedor ilegítimo es
vencido en juicio, debe devolver la cosa y todos los frutos que le haya dado.
2. Actio negatoria: la interpone el propietario contra quien pretende ejercer sobre

su propiedad un derecho real. El actor tiene la carga de la prueba y el demandado
tiene que probar la existencia de su derecho real.
COPROPIEDAD
Podemos definirla como la situación de propiedad en la que se encuentran varias
personas que son propietarias de una misma cosa. En Roma, la copropiedad halla
su origen en el ámbito familiar a causa de la situación surgida tras el fallecimiento
del paterfamilias, cuyos bienes pasaban a formar parte de sus legítimos herederos
dando lugar al consortium ercto non cito, una especie de sociedad entre los suus.
Visto esto, la propiedad de una cosa podía ser dividida de distintas formas: a partes
iguales o en cuotas distintas, de modo que en mayor o menos medida, todos eran
copropietarios.
No obstante, el uso de la cosa no requiere el asentimiento de las otras partes. Se
puede dar la existencia de tantos propietarios como se quiera, pero rige siempre el
principio de la libre disposición, es decir, una disposición total en su derecho de
propiedad. Cada dueño posee el pleno derecho en el ejercicio de la propiedad como
si fuera su único dueño, aunque el resto de los propietarios están capacitados para
ejercer el veto sobre las actuaciones del otro, de modo que cada propietario podrá
realizar distintos actos siempre que otro de los copropietarios no lo impida. Cabe
destacar, que en el momento en el que la actuación de alguno de los copropietarios
afecte al derecho de propiedad del resto, este precisará de su consentimiento.
Finalmente, debemos recordad que la copropiedad en Roma no consiste en una
imposición perpetua, pues desde la ley de las XII Tablas se hace uso de la actio
communi dividundo, que podía ser solicitada por cualquiera de los copropietarios
para dividir la cosa común.
87
TEMA 16 – LA POSESIÓN
Es la situación de hecho en la que una persona dispone de modo efectivo de una
cosa corporal generando apariencia de propiedad. En un momento posterior se
admitió la posesión de derechos. Es una de las figuras más complejas en cuanto a
concepto, origen, fundamento, protección jurídica, efectos…
La posesión hace referencia a la relación del sujeto con la cosa. Etimológicamente
el término posesión procede de dos términos: sedere (acto de estar sentado), potis
(sobre una cosa). De esta manera decimos que cuando una persona está sentada
sobre una cosa, tiene el poder o la tenencia sobre ella. Es un poder que la ley
protege, aunque no al mismo nivel que lo hace con la propiedad, por ser una situación
de facto y no de ius. A esta situación se le denominó usus, que suponía el uso de la
cosa.
La propiedad, al contrario que la posesión, no es una situación de facto, es de iure y
se manifiesta externamente, en algunos casos a través de la posesión. Se es
propietario y a su vez, poseedor. La propiedad no implica posesión y viceversa.
Savigny, en su estudio de las fuentes jurídicas romanas hace alusión a dos aspectos
importantes de la posesión. Dice que en ella se requieren 2 derechos:
Ius possidendi: derecho a poseer.

Ius possesionis: derecho de posesión.
Señala el animus possidendi como elemento fundamental en la posesión, que es la
intención de poseer la cosa como legítimo poseedor. Por ello, el acreedor pignoraticio
tiene el ius possesionis, pero no tiene el animus puesto que no quiere hacerse dueño,
sabe que la cosa no le pertenece.
Para Savigny, la posesión no es solo una situación de hecho, sino que también es
un derecho. Su tesis fue muy criticada por Ihering, para él, la posesión se constituye
como una situación de hecho que se protege mediante interdictos posesorios. Por
ello, tiene un reconocimiento en el Derecho. Para poder hacer una explotación
económica de la cosa objeto de posesión, no se requiere ser propietario, sino
poseedor.
Para Ihering en el Derecho Romano, lo importante no era el animus a la hora de
proteger la posesión, sino la causa que permite ser poseedor.
En conclusión, la posesión es una figura jurídica que evoluciona mucho a lo largo de
la experiencia jurídica romana y requería de dos caracteres fundamentales a partir
de las cuales se reconocen:
CARACTERES DE LA POSESIÓN
Corpus: elemento material, externo y visible. Se entiende la disponibilidad
material sobre la cosa o cualquier tipo de comportamiento exterior como
titular de Derecho.
Animus possidendi o domi: intención de tener la cosa para sí, a título
exclusivo. Elemento necesario para adquirir, requiere el conocimiento de
tener la cosa para sí de forma exclusiva. El animus se acaba convirtiendo en
una especie de capacidad del sujeto. Aunque solo un sui iuris puede tener el
animus, se admite que un alieni iuris tuviese materialmente la posesión.
La interpretación de la jurisprudencia hace que el corpus vaya perdiendo importancia
para aumentar el animus. Si el corpus está espiritualizado y acaba pareciéndose
88
cada vez más al animus, implica la posibilidad de que no pueda ser poseedor de
bienes que se encuentran lejos.
TIPOS DE POSESIÓN
Possessio naturalis: simple detentación o tenencia de la cosa que no
dispone de protección jurídica.
Possessio ad interdicto: situación de hecho sobre la cosa protegida con
interdictos. No es una posesión de usucapir la cosa.
Possessio civilis: situación de poder sobre la cosa protegida con interdictos,
que en virtud de la usucapión, convierte al poseedor en propietario. El corpus
junto con el animus y los interdictos, protegen a esa situación posesoria, que
acaba por otorgar la propiedad a quien la tiene.
ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Requiere la concurrencia del corpus y el animus. La jurisprudencia admite que el
corpus no se precisa contacto físico con la cosa, basta con la tenencia
espiritualizada.
Traditio longa manu: consistía en señalar en la distancia el objeto para
adquirir la posesión.
Traditio brevi manu: no necesita la aprehensión física de la cosa, realiza en
aquellos supuestos en los que el comprador ya detentaba la cosa.
Constitutum Possesionis: el propietario enajena la cosa, pero sigue
detentando la misma, aunque con otro título.
PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
Cuando falta el corpus o el animus
1. Todo aquel que pierde el corpus de la posesión conscientemente, aquel que
abandona la cosa.
2. Si se cae prisionero de guerra, puesto que la posesión se considera como
una situación fáctica o de hecho.
3. Con la muerte, por la misma razón que cuando cae prisionero de guerra,
excepto si los bienes en posesión se hacían llegar a quienes eran sus
herederos legítimos o suus.
INTERDICTOS POSESORIOS
Interdicta: órdenes del pretor y que van dirigidos a prohibir ciertos actos o hechos, a
ordenar ciertos actos o a la restitución de una cosa. La defensa de la posesión se basa
en los interdictos posesorios.
Tipos de interdictos:
De retener
De recuperar
De adquirir la posesión
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DE RETENER
Intentan prohibir una actitud que impide la pacífica posesión de la cosa a quien es su
legítimo poseedor. El pretor intenta prohibir que alguien ejerza fuerza sobre el poseedor
para quitarle sus bienes.
➢ Uti possidetis: protege la posesión de los bienes inmuebles. Requiere que la
cosa se posea nec vi (sin violencia), nec clam (sin clandestinidad), nec precario
(estar en malas condiciones jurídicas, tener la cosa sin un título jurídico de ningún
tipo). Se tiene que solicitar en el plazo de un año desde que se sufrieron las
perturbaciones.
➢ Utrubi: protege la posesión de las cosas muebles. Se tiene que estar poseyendo
nec vi, nec clam, nec precario. Son interdictos prohibitorios.
DE RECUPERAR
En algunas ocasiones el legítimo poseedor quiere reclamar su posesión. El interdicto

dependerá de cómo haya sido privado de la posesión.
➢ Unde vi: a favor del poseedor que ha sido privado con violencia de la posesión
de un bien. Tiene un plazo de un año para interponerlo desde el acto violento.
➢ Unde vi armata: a favor del poseedor privado de la cosa con violencia armada.
En el Derecho Justinianeo se funden los dos interdictos.
DE ADQUIRIR
➢ Quorum bonorum: se otorga al heredero pretorio para reclamar bienes de la

herencia a quien las tiene como heredero o detentador.
➢ Interdicto Salvianum: a favor del arrendador para entrar en posesión de los

aperos de labranza, invecta et illiata, del arrendatario.
TEMA 17: IURE IN RE ALIENA

Desde el derecho más arcaico se reconocieron ciertas relaciones de poder sobre bienes
sobre los que no son ni propietario ni poseedor, de manera que así otros pueden
disponer de cosas que no son suyas, lo que supone limitar la posesión del que tiene la
cosa.
Los derechos reales sobre cosa ajena son aquellos que se ejecutan directamente sobre
las cosas y limitan la propiedad, aun así, no todo fue reconocido por la experiencia
jurídica romana como iure in re aliena.
1. Usufructo.
2. Servidumbres.
3. El uso es el derecho a utilizar la cosa ajena sin percibir sus frutos.
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4. Habitatio: derecho por el que se atribuye a una persona el derecho a habitar una cosa
ajena.
5. Operae servorum: derecho a servirse de un trabajo de un esclavo ajeno. Por ejemplo, el
paterfamilias deja en herencia a su hijo un esclavo y lega a los demás el derecho real a
usar sus servicios.
6. Superficie: otorga el goce de un edificio ajeno con el requisito de pagar una
contraprestación económica.
7. Enfiteusis: derecho real ejercido sobre un fundo ajeno en suelo rústico, aquel que puede
utilizarlo y explotarlo pues cuenta con el dominio útil.
SERVIDUMBRES
Los juristas romanos denominaron así a los servicios permanentes de un fundo.

Aparecían ya en las XII Tablas y sirvió de modelo para los sucesivos. Son los derechos
reales de goce sobre una cosa ajena que otorgan una ventaja a favor del predio
dominante a costa de un predio sirviente. Las servidumbres recaen directamente sobre
los predios y suponen una sujeción de este a favor del que lo grava, de manera que
recae sobre la cosa y no sobre la persona.
Se puede constituir de distintas formas.
1. Usucapio: se pueden constituir conforme al derecho civil, que establecía que las
servidumbres se podían usucapir de la misma manera que se usucapían los bienes. A
partir de la lex Scribonia del año 69 a.C se abolió esta costumbre.
2. Mancipatio: en la deuncupatio, en lugar de transmitir la propiedad, se constituye una
servidumbre.
3. In iure cesio: ante el pretor se podía establecer ese gravamen sobre la propiedad.
4. Deductio: era una de las formas más habituales, que consistía en la reserva que realiza el
propietario cuando enajena un fundo y constituye a cargo de otro una servidumbre. La
constitución se realiza en el acto de transmisión de la propiedad.
5. Legatum per vindicationem: mediante una disposición mortis causa en la que el testador
constituye a favor del legatario una servidumbre.
6. Constitución tácita: por destino del paterfamilias.
7. Adjudicación judicial en juicio divisorio. La adjudicación que realiza el juez, al dividir la cosa
la grava con una servidumbre.
8. Pactio et stipulatio: utilizada para los fundos provinciales que no pueden ser objeto de
cesión ante el pretor o mancipación. Era la forma más común en el derecho justinianeo.
9. Traditio servitutis: en el derecho postclásico, habiendo desaparecido la mancipatio y la in

iure cesio, la forma de constitución fue la traditio de servidumbre.
10. Praescreptio longi temporis: aparece en el derecho justinianeo, el uso continuando de una
servidumbre hace que surja una servidumbre.
Principios de las servidumbres.
• Nemi res sua servit. A nadie sirve la propia servidumbre. Nadie puede constituir en su
propiedad una servidumbre para servirse a sí mismo.
• Servitus in facendo consistere nequit. La servidumbre consiste en un padecer, en
soportar y tolerar, no en una actitud positiva.
• Servitus servitutis ese non potest. No puede existir una servidumbre sobre otra
servidumbre, aun así, un predio puede estar limitado por varias servidumbres.
91
Además, hay algunos requisitos como que toda servidumbre debe ser útil para el
predio dominante y también tiene que ser posible. Es un derecho inherente al
predio, de manera que sigue siempre el destino de ese predio y además es
indivisible.
CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Servidumbres rústicas: requieren la existencia de dos fundos en el ámbito rural.
1. Servidumbres de paso:
➢ Iter, senda: otorga el derecho a pasar a pie, a caballo o en litera por un fundo
ajeno. ➢ Actus, paso de ganado: permite el paso con animales o vehículos.
➢ Vía, camino: es la servidumbre más amplia que permite utilizarla para cualquier
finalidad. Tenía una amplitud mínima de 8 pies y 16 en una curva.
2. Servidumbres de agua:
➢ Servitus aquaeductus, acueducto: derecho a extraer agua del fundo sirviente y

conducirla hasta el propio.
➢ Servitus aquae haustus, sacar agua: derecho a extraer agua en una fuente ajena.
➢ Servitus pecoris ad aquam appulsus, servidumbre de abrevadero: derecho a

conducir el ganado a abrevar en el fundo siguiente.
Servidumbres urbanas: edificaciones en el ámbito urbano.
1. De construcción:
➢ Servitus tigni immitendi, apoyo de vigas: derecho a introducir las vigas u otros
materiales en la pared ajena (dos previos colindantes). ➢ Servitus oneris
ferendi: derecho a apoyar la propia construcción sobre la del vecino.
➢ Servitus proicendi: derecho a sobrevolar el espacio aéreo del fundo sirviente

con construcciones propias como balcones o terrazas, pero sin apoyar en él.
2. De luces y vistas:
➢ Servitus altius non tollendi: servidumbre de no edificar por

encima de cierta altura.
➢ Servitus ne luminibus officiatur: servidumbre de no impedir

las luces. El predio dominante grava al predio sirviente para que éste
no le prive de las luces.
➢ Servitus ne prospectui officiatur: servidumbre de no privar de

vistas al fundo dominante.
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➢ Servitus luminis inmittendi: servidumbre de abrir ventanas

sobre el muro común o sobre el muro ajeno.
3. De desagüe:
➢ Servitus stillicidii: servidumbre de verter las aguas pluviales sin

canalones en el tejado del fundo sirviente.
➢ Servitus fluminis: servidumbre de vertido de las aguas en el tejado mediante

canalones.
➢ Servitus cloacae: servidumbre de hacer pasar las aguas residuales mediante

tuberías.
Extinción
➢ Por destrucción o transformación del fundo sirviente o dominante, que hace

imposible el ejercicio de la servidumbre.
➢ Por renuncia del titular ante el magistrado.
➢ Por no uso durante un periodo de dos años. Justiniano los amplía y establece
que durante la no utilización de una servidumbre, 10 años entre presentes o
20 entre ausentes.
➢ Por confusión: cuando una misma persona se convierte en titular del predio
dominante y del predio sirviente.
Defensa procesal
Vindicatio servitutis: acción in ius e in rem que tutela el derecho real de servidumbre
frente a cualquier perturbación en el ejercicio del mismo. Solo puede interponerla el
propietario del fundo dominante.
Actio negatoria: acción in ius e in rem, del propietario de un predio que niega la
existencia de un derecho real de servidumbre sobre el fundo de su propiedad.
EL USUFRUCTO Paulo: “El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir

sus frutos respetando la natural entidad de las mismas”.
Se denomina ius utendi et frutendi. Es uno de los derechos más transcendentales de

la experiencia jurídica romana.
Se separa la titularidad (el derecho de propiedad) del ejercicio (usufructuario). De

manera que el uso y la tenencia de la cosa le pertenecerá al usufructuario, al igual que
los frutos que ésta genere, mientras que la propiedad desnuda le pertenece al dueño de
la cosa. El usufructuario debe usarla respetando su natural entidad y según el arbitrio
de un buen paterfamilias. Por tanto, debe mantener la cosa inalterada, sin realizar
93
modificaciones ni siquiera para mejorarla, pagando todas las reparaciones para

conservarla y pagando todas las cargas y tributos a los que esté sometida. Puede recaer
sobre cosas muebles e inmuebles, y cuando el usufructo recae sobre un rebaño tiene
que mantener el número de cabezas que recibió.
Esta figura, nace en el seno familiar, en el matrimonio sine manu. Se extendió

especialmente en materia de sucesiones, entre cónyuges que a su muerte se dejaban
el usufructo de la vivienda. La servidumbre no se extingue tras la muerte, el usufructo
sí.
Constitución del usufructo
➢ La principal es mediante legado, per vindicationem.
➢ Por in iure cesio: se puede exigir una cautio usufructuaria o garantía

mediante la cual el usufructuario se obliga ante el magistrado a usar y disfrutar
de la cosa conforme al buen arbitrio y a restituirla cuando se extingue el
usufructo. De esta forma, si no usa la cosa conforme al arbitrio medio o no la
devuelve en el momento de extinción, la cautio que ha prestado se la quedará
el dueño de la cosa.
➢ Por deductio o adjudicación en la mancipatio.
➢ En provincias mediante pactos y estipulaciones (no cabía la mancipatio ni

la in iure cesio).
Defensa procesal
➢ Vindicatio usufructus: acción real, in ius e in rem, que se ejerce contra el

nudo propietario que impedía el ejercicio del derecho de usufructo. En el
derecho postclásico se llama confesoria.
➢ Además, cuenta con los interdictos posesorios: uti possidetis y unde vi.
➢ Dominus: actio negatoria y actio prohibitoria.
Extinción
➢ El usufructo se extingue por la muerte civil (capitis deminutio) del

usufructuario, no del titular.
➢ Por confusión, cuando se consolidan en una misma persona la propiedad y

el derecho de usufructo.
➢ Por renuncia.
➢ Por desaparición de la cosa o por quedar fuera del comercio.
94
➢ Por el no uso durante los plazos de la usucapión (10 entre presentes y 20

entre ausentes.
TEMA 18 – DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Son aquellos que constituye el deudor de una obligación sobre sus bienes o sobre los
de un tercero a favor del acreedor para garantizar el cumplimiento de tal obligación. El
deudor, de esta manera, pretende asegurarle que cumplirá con la obligación existente
entre ambos. De esta manera, el acreedor probablemente prestará al deudor aquello
que se le está pidiendo. Estos derechos reales de garantía se gravaban sobre una cosa
de su propiedad o de un tercero para que en el caso de que no se cumpla la obligación,
el bien gravado responda de ese crédito.
Se conocen los dos siguientes: prenda e hipoteca.
CARACTERÍSTICAS
➢ Son derechos reales porque están protegidos con una acción in rem, erga omnes.
➢ Son derechos reales en potencia, no absolutos, pues aquel que es el acreedor de
la obligación que se ha asegurado con un derecho real de garantía, no tendrá la
disponibilidad del bien hasta que no se incumpla la obligación.
➢ No son derechos reales independientes, están subordinados a la existencia de la

obligación.
➢ Nacen del acuerdo, de la conventio, pero no son obligaciones.
➢ La finalidad de un derecho de granatía no es de ocio sino de granatía, por eso no

son derechos al 100%, son más bien acuerdos. Estos son la fiducia; prenda e
hipoteca. Dependerán de la deuda que garanticen.
FIDUCIA
Es una garantía real, no es un derecho real de garantía. Es la forma más antigua de
garantizar una obligación por parte del deudor al acreedor de una obligación, empleada
entre los siglos IV y II a.C.
Consiste en la entrega por parte del deudor fiduciante de la propiedad de una cosa con
el compromiso, pactum fiduciae, por parte del acreedor, de restituirla una vez cumplida
la obligación. Es una figura antieconómica, el deudor, transmite la propiedad de un bien
suyo o de un tercero que quiera transmitirlo a un acreedor para garantizar el
cumplimiento de la obligación. Hablamos de garantía real pues el acreedor contará con
la titularidad jurídica y la disponibilidad del bien, pues el transmitente entrega la
propiedad para garantizar el préstamo. Para ello, suele realizar una mancipatio o una
in iure cesio. En este caso solo existe un pacto, y cuando pague el préstamo, el
acreedor volverá a transmitirle el dominium ex iure Quiritium que le ha dado el propietario
como garantía.
95
En el supuesto de que el deudor cumpla con su obligación y el acreedor no le devuelva

la cosa, del pactum fiduciae nace la actio fiduciae, que deriva del pacto y que es una
obligación de carácter personal por la cual el deudor podrá pedir al acreedor que le
devuelva la cosa. El hecho de que sea in personam nos viene a indicar que, cuando el
acreedor ha transmitido la cosa, no puede interponer tal acción como si fuera una
reivindicatio ante todos, de manera que si ha transmitido la propiedad a un tercero, el
deudor no puede reclamar la cosa que entregó como garantía, el deudor solo tiene la
posibilidad de interponer la acción para reclamar la indemnización por el daño causado
y el incumplimiento del pacto, pero no podrá recuperar la cosa.
La constitutum posesorio: el fiduciante es el mero tentador de una cosa (el fundo); y el
detentador será el propietario natural y el acreedor fiduciario tendrá la posesión
jurídica.
La cláusula de comiso o pacto: si el deudor no paga se quedaría con la cosa el acreedor
fiduciario
Otra cláusula, pacto de distrendo: si el acreedor no se quiere quedar con la cosa
puede venderla, si la cosa vale más que la deuda le doy el sobrante al deudor. La
fiducia se podrá celebrar con res mancipi o res nec mancipi: PERO por in iure cesio.
Cuando desaparecen las modalidades de trasmisión de la propiedad se siguió usando
la in iure cesio.
• Fiducia cun amico: entre amigos, yo no entrego una cosa en propiedad porque no
tengo deuda contigo, pero yo se lo dejo “en garantía” a mi amigo, no figuro yo en
la propiedad sino él. Se la dejo a mi amigo para que no me la puedan quitar si me
embargan. Si me lo intenta quitar mi amio al ser un derecho simbólico se podrá
reclarmar facilmente.
• Fiducia concreditoria: se lo había dejado para pagar una deuda, pero el título de
posesión (sentencia studium barcelona).
PRENDA (pignus datum)

Es un derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor sobre un bien de su
propiedad o el de un tercero. No transmite la propiedad del bien, sino la posesión como
garantía de cumplimiento de la obligación. De esta manera, el acreedor tiene el ius
possidendi (reconoce la condición de poseedor aunque éste carezca de la detención
material de la cosa), pero no puede utilizar el bien dado en prenda ni tampoco
aprovechar los frutos. La propiedad o la posesión ad usucapionem continuaba vigente
al pignorante.
Constitución de la prenda
➢ Por voluntad privada, mediante negocio jurídico inter vivos o bien mortis causa.
➢ Por disposición legal, puede ser especial, cuando afecta a determinados bienes.
➢ Por pignus judicial, mediante adiudicatio, estableciéndose por una sentencia o por
missio in possessionem.
La persona que constituye la prenda no tiene que ser el propietario, puede realizarla un
tercero que tenga determinados derechos sobre la cosa.
Objeto de prenda
➢ Cosas corporales: cosas materiales y singulares, conjunto de cosas, patrimonios

enteros, sobre frutos y sobre cosas futuras.
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➢ Cosas incoporales: sobre un crédito, sobre un propio derecho de pignus y sobre

los derechos reales: usufructo, superficie y enfiteusis.
Con el tiempo, la prenda se quedaría para as cosas muebles y la hipoteca para las cosas
inmuebles.
Defensa procesal
El interdicto salvianum para tomar los bienes que el deudor ha puesto en prenda.
Actio pignoraticia in rem: acción real ejercida contra cualquiera interpuesta por el
acreedor para reclamar el objeto de prenda frente a cualquier poseedor que lo tenga.
También la usará el deudor pignoraticio una vez satisfecha la obligación.
Extinción
➢ Estando cumplida la deuda.

➢ Cuando el objeto se destruye o se convierte en res extra commercium.
➢ Por renuncia del acreedor.
➢ Por confusión (acreedor y deudor pignoraticios, si soy acreedor y le dejo a usted en
mi testamento un legado en el que le lego el propio crédito, se confunden en usted
acreedor y deudor).
➢ Por prescripción.
Cláusulas incorporadas
➢ Lex commisoria: cláusula que las partes incorporan al derecho real de garantía en
virtud de la cual el acreedor pignoraticio se hará propietario de la cosa objeto de
prenda cuando
el deudor no cumple la obligación. Es una cláusula abusiva, favorecía los préstamos

con usura, de manera que el deudor no podía satisfacer la obligación. Constantino,
con una constitución en el 307 d.C., prohíbe incluir esta cláusula.
➢ Pactum de distrahendo pignore: si no se cumple la obligación, el acreedor puede
vender el objeto de prenda y con el precio sacado de la venta, cobrarse la obligación,
el resto irá a parar al deudor. Es mucho más ágil y menos dañino y abusivo. Se
convierte en una cláusula de estilo y los juristas de la época de los Severos
consideran que es un elemento accidental de la prenda, es decir, que las partes
tienen la posibilidad de incorporarlo. Si dos años después no se ha vendido la cosa,
entonces el acreedor, podrá hacerse con la propiedad de la cosa. Justiniano
establece a que se debe invitar al deudor a que pague la deuda 3 veces. Cuando
pasan los años y no he podido vender la cosa es solicitar al emperador es que le
den la propiedad de la cosa y se extinga la deuda, sin devolver el sobrante al deudor
ni nada. a esto porque 39 DC intuticion imperial untiano se hizo esto.
➢ Remedio extraprocesal sería la abdicatio del juez y por medios judiciales una actio
pignus.
HIPOTECA
Pignus conventum: término griego. Pignus (prenda) conventum (sin desplazamiento
posesorio).
97
Es el derecho que el deudor constituye a favor del acreedor sobre una cosa propia o de
un tercero, con el consentimiento de éste, para garantizar el cumplimiento de la
obligación. La diferencia es que no hay ningún traspaso de la posesión, el deudor
mantiene la posesión del bien. La hipoteca es accesoria e indivisible, es decir, sigue
la suerte del derecho principal al que garantiza.
Según Catón, esta práctica se constituyó cuando el acreedor dejaba el objeto de prenda
al deudor para que este pudiese obtener los rendimientos imprescindibles para
satisfacer la deuda. Esta costumbre fue reconocida en el siglo I a.C. cuando el pretor
concedió al arrendador el interdicto salvianum para que el acreedor pueda entrar en
la propiedad del deudor y tomar los bienes objeto de deuda cuando el deudor incumpla
la obligación.
Otro jurista, Servio, indicó que se podía interponer la actio serviana cuando el deudor
no había pagado la obligación. Esta acción es real, erga omnes, con la que el arrendador
podía reclamar los bienes objeto de hipoteca. A partir de entonces, se reconoce este
derecho real de garantía, la hipoteca.
Esta figura jurídica era más beneficiosa para el deudor, pues podía disponer de los
bienes y de su aprovechamiento de manera que le era más fácil cumplir con su
obligación. Además, podían constituirse varias hipotecas sobre un mismo bien, pues
existía la pluralidad de derechos de garantía sobre una misma cosa, de manera que el
deudor tendrá mucha más posibilidad de relaciones comerciales.
Sin embargo, en el caso de incumplimiento, no existía un registro de la propiedad y
tampoco de hipotecas, por lo que se estableció un orden de prelación para satisfacer el
cobro de la hipoteca. Así, teniendo poco patrimonio, podrá pedir varios créditos porque
tendrá la disponibilidad de los bienes sobre los que puede constituir varias hipotecas,
donde rige el principio prior in tempore potior in iure. De esta manera, los acreedores
cobrarán conforme a la prioridad temporal.
Por otro lado, también existía la posibilidad de la suceso in lucum, permitiendo que si
un acreedor quiere cambiar de puesto, puede hacerlo pagando al que está por encima
de él y convertirse en el primero. Además, existían una serie de hipotecas llamadas
privilegiadas en las que no funciona el criterio de temporalidad, que se posicionan
siempre en primer lugar, por ejemplo, la hipoteca de hacienda o del fisco.
Finalmente, desde una constitución del siglo V, el emperador León estableció que las
hipotecas otorgadas en documento público ante un tabularius eran privilegiadas.
Justiniano señaló que también lo serían las realizadas con la firma de tres testigos. Por
último, debemos señalar que en Roma cuando la venta del bien no satisfacía la
obligación, el deudor cumplía con la entrega del bien, no quedando obligado de por vida,
de esta manera, la obligación se cumple con el datio in solutum. Hay que darle
igualmente publicidad en su registro correspondiente: venta simulada, de hipoteca
ajena, hipotecada ya anteriormente, etc.
Objeto de la hipoteca
Todo el patrimonio, cosas dentro del comercio, como dote. Con Justiniano se pusieron
también las corporales, antes solo eran las incorporables
Facultades de la hipoteca
Ius possidendi: cuando se incumple la obligación de la otra parte.
Ius distrahendi: clausula también en prenda, vender cuando no lo quería, la cantidad
sobrante para el deudor.
El más antiguo es el que más derecho tiene.
pacto si la cosa de frutos quedárselos el acreedor y descontarlos de la deuda.
PARA DEUDOR:
Realizar varias hipotecas sobre un mismo bien: prior in tempore potior in iure.
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EXCEPCIONES tempore potior in iure:

Ante hipotecas privilegiadas en pisco, porque he ido ante el registro y está a mi nombre
o la persona que ha adelantado dinero para tener la cosa.
También documento público o documento privado para llevar un listado y así tener
seguridad
Hipoteca frente a la esposa para el marido para su dote
—Primero pisco
— Luego dote
— Luego quien ha adelantado dinero.
Defensa procesal
Actio serviana (actio hipotecaria): interpuesta cuando el deudor no había pagado la
obligación. Acción real, erga omnes, con la que el arrendador podía reclamar los bienes
objeto de hipoteca.
Cognito extra ordinem.
Extinción
➢ Estando cumplida la deuda.

➢ Cuando el objeto se destruye o se convierte en res extra commercium.
➢ Por renuncia del acreedor.
➢ Por confusión (acreedor y deudor pignoraticios, si soy acreedor y le dejo a usted en
mi testamento un legado en el que le lego el propio crédito, se confunden en usted
acreedor y deudor).
➢ Por prescripción.
➢ Se extingue en virtud de si hay accesibilidad puedo sustituir la hipoteca

CONCLUSIÓN DEL TEMA
• FIDUCIA- PROPIEDAD
• PRENDA - POSESIÓN
• HIPOTECA - NADA
TEMA 19 – OBLIGACIONES
(obligatio solamente en el ius civile, ante el pretor es otra cosa, en el artículo 1089 de nuestro CC
también expone la definición de obligación como que “toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa” definición Paulo)
Justiniano define en las instituciones a la obligación como un vínculo jurídico por el cual
se nos obliga a cumplir algo, según las normas de nuestra ciudad. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que este concepto evoluciona a lo largo de la experiencia jurídica
romana, una evolución especialmente vinculada a las soluciones de los juristas a lo largo
de la historia del derecho romano.
99
En este sentido, la jurisprudencia romana supo adaptase a las nuevas necesidades que
se plantean a lo largo que Roma va ampliando sus fronteras. Estas conquistas
implicaban a su vez nuevas necesidades socioeconómicas, especialmente con la
aparición del comercio a gran escala, pues roma acaba controlando prácticamente todo
el Mediterráneo. En este contexto, será la jurisprudencia y el pretor los que se encargan
de adaptar el derecho a esta nueva realidad.
En términos generales, podremos hablar de obligación como un vínculo jurídico entre el

acreedor y el deudor, en viruela del cual, el acreedor tiene el poder de exigir y el deudor
de cumplir la prestación debida.
Las obligaciones también nos muestran esos cambios sociales, políticos y económicos
durante la historia de Roma. El término de obligación denota la idea de sujeción cuyo
origen más arcaico se encuentra en el nexum, que garantizaba que su cumplimiento con
la misma persona. Vincula al menos a dos personas.
La figura de la obliteración nace con la sponsio, una forma de obligarse entre los
ciudadanos romanos a llevar algo a cabo mediante unas palabras concretas. Se trata d
una promesa unilateral en la que el acreedor preguntaba y el deudor respondía, y a partir
de este ritual va naciendo una vinculación de carácter jurídico entre deudor y acreedor.
En ella prima la forma sobre el elemento subjetivo, pues esto se considera desde el
punto de vista de la tradición romana que garantiza seguridad jurídica. De esta forma, la
vinculación en un principio tenía carácter religioso, aunque esté pronto se irá
abandonando para entrar en la esfera del ius civiles y estar protegido por la “legis actio
per iudicis arbitrive postulationem”, de la cual tenemos constancia ya en la Ley de las
XII Tablas.
Cabe mencionar algunas diferencias entre obligaciones y derechos reales:
DERECHOS REALES OBLIGACIONES
El sujeto pasivo se reclama solo al deudor.
El sujeto pasivo se reclama erga montes,

frente a todos.
El objeto se trata de una cosa corporal
El objeto de la obligación es la conducta del

deudor
La acción es una actio real con una La acción es una actio personal con
finalidad de restitución finalidad indemnizatoria.
En cualquiera de los casos, siempre intervienen dos sujetos: el deudor, sobre el que
pesa el débito, y el acreedor, a quien se le debe algo.
100
SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN
Debe existir el deudor (aquel sobre el cual recae el débito) y el acreedor (a quien se le
debe algo) de la obligación. De esta manera, el acreedor exige el cumplimiento de
obligación.
El solvens es quien realiza el pago (no tiene por qué́ ser el deudor, puede ser un
tercero), accipiens: aquel que recibe el pago, que puede ser un tercero con autorización
del deudor. Si le pagamos a otra persona no autorizada, se denomina pago de lo
indebido y el deudor podrá ir contra él por no haber renunciado a recibirlo, interponiendo
la solutio indebiti.
El contenido de la obligación consiste en el deber, oportere, y se puede dar en

cualquiera de los siguientes casos: (definición paulo)
• Dare: DAR, consiste en hacer propietario, o constituir un derecho real a favor de

alguien, o prestar unos servicios. Por ejemplo, cuando una persona entrega
dinero a otra a forma de crédito, transmitiendo la propiedad de las monedas que
tendrán que ser devueltas.
• Facere: HACER, consiste en realizar un acto que implique un comportamiento,
un hacer. También puede ser de NO hacer (por ejemplo una servidumbre de
paso, el no bloquearlo sería una obligación de no hacer)
• Praestare: PRESTAR, garantizar algo. Se da cuando una persona realiza una
garantía y esta no es de carácter real, es decir, no es ni una fiducia, ni una
hipoteca ni una prenda, se está́ llevando a cabo una obligación de prestar. La
prestación debe cumplir una serie de requisitos:
- Tener carácter patrimonial, cuantificable, valorable en dinero.

- Ser posible, la imposibilidad hace nula la obligación
- Ser ilícita, no contraria al derecho ni a la moral ni a la razón
- Ser determinada o determinable
- Estar constituida a favor del acreedor.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
En cuanto a la clasificación de las obligaciones, podemos llevarla a cabo mediante

distintos criterios.
De acuerdo con el vínculo que se establece:
• Civiles: aquellas reconocidas por el Derecho Civil y tuteladas por una actio.
• Honorarias o pretorias: aquellas no reconocidas por el derecho civil pero que
ante una determinada situación el pretor decide protegerlas otorgándoles una
acción honoraria.
• Naturales: aquellas que no pueden ser exigidas mediante una acción, ni tienen
tutela procesal, si no que el Derecho Romano las concibe más bien como un
deber natural (natura debere). A pesar de ello, produce efectos jurídicos. Sobre
todo en el derecho de familia, si se tiene un peculio prestándose dinero entre
ellos, como no tienne capacidad (porque solo lo tiene el pater) a pesar de no
estar protegido si alguno de ellos infringe no podrá reclamarlo porque no está
protegido por el derecho.
101
En atención al objeto.
1. Obligaciones divisibles e indivisibles.

➢ Divisibles: permiten el cumplimiento en diversos momentos sin que afecte a la
sustancia de la obligación. La obligación se cumple por la acumulación de los
pagos parciales que conduce al pago total. Solo afecta a cosas que pueden ser
entregadas en distintos momentos como el dinero.
➢ Indivisibles: cuando no puede ser dividida en partes la obligación, un cuadro.

2. Obligaciones alternativas y facultativas.
➢ Alternativas: el deudor tiene que dar una cosa como cumplimiento de la

obligación, pero puede elegir entre dos o más prestaciones. Cuando se cumple
una, se produce la extinción de la deuda. El deudor elige.
➢ Facultativas: el acreedor faculta al deudor a entregar una cosa distinta al objeto

de la obligación, sustituyéndolo por otro. Si desaparece el objeto inicial,
desaparece la obligación.
3. Obligaciones específicas y genéricas.

➢ Específicas: el objeto de la prestación está individualizado y determinado, es una
cosa específica. (ej. un esclavo específico, el que se llama espico) OBJETIVO.
➢ Genéricas: el objeto pertenece a un gens, género. El deudor cumple cuando

entrega algo que pertenece a ese genus. El género se medirá atendiendo a la
cantidad, número y peso. Cuando no es posible determinar una calidad, el deudor
se libra entregando una calidad media. (ej. quiero un esclavo, cual sea, pero que
sea un esclavo) SUBJETIVO.
En atención a los sujetos.

En las mancomunadas y solidarias hay una pluralidad de sujetos como deudores y
acreedores. En la actualidad, en el derecho mercantil, hay mayor número de solidarias
que mancomunadas puesto que éstas últimas retrasan el tráfico comercial.
➢ Mancomunadas: existiendo varios acreedores y varios deudores, cada acreedor

solo puede exigir su cuota y al deudor solo se le puede ser obligado a pagar
aquello que le corresponde. De esta forma, el pago se divide en tantas partes
como deudores haya, cada uno responde pro parte. (ej. rég. De sociedades,)
➢ Solidarias: son aquellas que el deudor deberá pagar el total de la obligación y
cada acreedor puede exigir el total de la obligación. El deudor que ha pagado
puede dirigirse contra el resto de los codeudores y ejercer una acción de
regreso para recuperar lo pagado. Cada acreedor puede dirigirse contra el
acreedor que cobró para exigir lo que le corresponde. (ej. si en el contrato de
alquiler de vivienda de varios inquilinos se pacta solidaridad respecto del pago de
las rentas, el arrendador podrá reclamarlas a cualquiera de ellos y éstos deberán
pagarlas, pudiendo después exigirse a los demás inquilinos el reembolso de su
parte.)
102
FUENTES DE LA OBLIGACIÓN.
Para Gayo, la obligación o nace del contrato, o del delito. El contrato entendido como
un acto voluntario en los que las partes se vinculan y dan lugar a una obligación; y el
delito, un acto ilícito del cual se genera una responsabilidad que hace que el que causa
el ilícito se obligue frente a la persona a la que se le ha perjudicado.
En su obra la Res Cottidianae se añade como fuente de obligación al contrato y al delito

“distintos tipos de causas”. Estas causas fueron muy determinantes en las Instituciones
de Justiniano, que recogieron como fuente de la obligación el contrato, el delito, el
cuasicontrato y el cuasidelito.
Toda obligación tiene un carácter temporal, puesto que toda obligación nace para ser
cumplida en un plazo de tiempo.
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Toda obligación tiene carácter temporal y nace para ser cumplida. Se cumple cuando
se realiza la prestación de dar (solutio) y se extingue la obligación; cuando es de hacer
se llamará la satisfactio. El pago puede hacerlo el deudor o un tercero cuando es una
obligación de dar, en las de hacer solo el deudor. Las obligaciones de hacer las hará
siempre el deudor puesto que es una obligación personalísima.
El pago se debe hacer al acreedor o a un procurador que lo represente conforme a lo

acordado. Debe entregarse en el momento y lugar acordado y si no, según la costumbre
(casa del acreedor). En aquellos casos en los que el deudor no tiene liquidez y cuando
el acreedor lo permita, el emperador Tiberio y posteriormente Justiniano, permitieron
que pudiera entregarse otra cosa diferente al objeto de la obligación: datio in solutum
(dación en pago). En la 4 parte del Corpus iuris civilis, Justiniano declara que el acreedor
puede obtener bienes del deudor que serán puestos bajo subasta pública para
conseguir con ello liquidez. Si no es posible venderlos, los bienes pasan a formar parte
del acreedor. En cualquier caso, el deudor nunca pasará al acreedor (como esclavo).
Extinción
• Novación: sustitución de una obligación por otra, de modo que se extingue la

primera de las obligaciones cuando aparece la segunda. Puede cambiarse tanto
el objeto o la persona del acreedor o del deudor, la primera obligación se
extingue y nace otra nueva por el cambio del objeto o de las partes.
• Compensación de deudas, cuando soy acreedor y deudor de la otra persona.
• Imposibilidad de la prestación, si se destruye el objeto de la obligación o la
cosa se convierte en res extra commercium.
• En algunas ocasiones, la muerte de alguna de las partes lo conlleva. Encargado
de pintar un cuadro.
• Extinción ope exceptionis: la obligación se extingue por la interposición de una
excepción perentoria en el procedimiento. (ej. el acreedor ha actuado con dolo.)
Además, puede existir un retraso en el cumplimiento de la obligación, denominado

mora, que puede ser del deudor o del acreedor cuando no quiere recibir y obliga al
deudor a mantener la obligación. Para que exista mora debe existir un
requerimiento del pago al deudor o bien la oferta de pago por parte del deudor.
103
1. El retraso en el pago del deudor incrementa su responsabilidad, respondiendo

hasta en caso fortuito del daño emergente y del lucro cesante.
2. Por otra parte, la mora del acreedor elimina la responsabilidad del deudor.
Datio insolutum: cuando el deudor no tiene con qué pagar lo hará con los bienes de su
porpiedad, y si sobra esa cantidad se la quedará el deudor.
Incumplimiento de la obligación
Toda obligación nace para ser cumplida, de manera que cuando no se cumple, conlleva
responsabilidad que puede ser imputable al deudor o bien al acreedor. Distinguimos
entre las siguientes.
Fuerza mayor o caso fortuito: fuerza a la que no es posible resistirse. Aquel evento
dañoso que no puede preverse o aun siendo previsto no es posible para el deudor
resistirlo. De esta manera, se libera al deudor del cumplimiento de la obligación. El
incumplimiento imputable al deudor solo puede ser por dolo o por culpa:
Dolo: cuando hay intención de incumplir por parte del deudor con daño al acreedor. Éste
debe ser resarcido económicamente por el daño emergente o pérdida real y el lucro
cesante entendido como toda ganancia que se dejó de ganar. (art. 1102 CC)
Culpa: la negligencia o falta de diligencia imputable al deudor. Fue una de las

elaboraciones más brillantes de la jurisprudencia romana. Distinguimos entre:
1. Culpa lata: la negligencia máxima del deudor. Éste no pone ninguna diligencia
en su comportamiento. Se equipara con el dolo y únicamente se diferencia de él
en que en la lata no hay intención de causar daño. Ej.: tengo que entregar un
caballo y no lo debe comer porque se me olvida, si tuviera la intención de hacer
daño al acreedor sería dolo.
2. Culpa levis: diligencia media. La jurisprudencia romana distingue dos
parámetros.
• Culpa levis in abstracto: cuando no se emplea la diligencia propia de un
ciudadano medio, de un paterfamilias. ¿Cómo actuaría un buen
paterfamilias? Ej.: el caballo se pone malo, cualquier ciudadano medio
llamaría inmediatamente a un veterinario.
• Culpa levis in concreto: se mide la responsabilidad del deudor acudiendo
al comportamiento habitual de un deudor. Ej.: el caballo se pone malo, el
deudor no llama a un veterinario puesto que tiene algunos conocimientos en
la materia y espera dos horas para ver cómo evoluciona éste, tal y como lo
hace con sus propios animales.
• Más adelante, durante el derecho justinianeo, se articula la culpa levissima:
en la que se exige al deudor que ponga un cuidado especial, un cuidado
riguroso, no basta el comportamiento habitual, se requiere el comportamiento
de una persona prudentísima. Es un derecho personalísimo. Ej.: para el
transporte de Las Meninas se pondrá muchísimo más cuidado que para el de
un cuadro cualquiera.
Responsabilidad por custodia: es un criterio de imputación de responsabilidad donde

se atiende al resultado y no al comportamiento. Se activa en aquellos casos en los que
el deudor está obligado a custodiar, a guardar, determinadas cosas. En el caso del ius
honorarium, se entiende que aquellas personas a las que se dé les da algo para ser
104
custodiado tienen una responsabilidad distinta en el cumplimiento, pues reciben la cosa

para restituir. En estos casos no se acude al criterio de la culpa, si no que la
responsabilidad se objetiviza, mirando el resultado, ejemplo: no se ha devuelto la cosa.
Esto fue creado inicialmente para los posaderos, los cuidadores de los animales durante
largos viajes. También era aplicado a las tintorerías. Ej.: si me hurtan la tela siendo un
sastre no responderé puesto que me lo han hurtado sin darme cuenta, robo sería
diferente.
MORA
Llamamos mora al retraso en el cumplimiento de la obligación. Este retraso puede darse
tanto por parte del deudor o del acreedor. El retraso incrementa la responsabilidad para
el deudor, respondiendo hasta en caso fortuito. Responde del daño emergente y del
lucro cesante.
Hay que tener en cuenta que no todo retraso implica mora. Para que la mora exista,
debería existir siempre el requerimiento del pago al deudor o a la oferta de pago por
parte del deudor.
Hay situaciones a que el incumplimiento tardío puede equivaler también a

responsabilidad. En caso de los arrendamientos que se pague en determinados día del
mes. El inquilino me paga los días que hemos dicho, cuando se perpetúa un
incumplimiento tardío un incumplimiento es imputable, o sea, tendrá responsabilidad.
Puede ser del deudor o del acreedor cuando no quiere recibir y obliga al deudor a
mantener la obligación. Para que exista mora debe existir un requerimiento del pago al
deudor o bien la oferta de pago por parte del deudor.
DEFENSA PROCESAL:
Perpetuatio obligaciones: poner en caso de mora al deudor, quien responda por la

pérdida de la mora deberá pagar los intereses y entregar los frutos. Por daño emergente
y lucro cesante. El acreedor tiene la obligación de aceptar la prestación, si no paga la
diferencia (si la hubiere) será el deudor quien demande al acreedor.
TEMA 20 – LOS CONTRATOS

El término contrato procede de contrahere (concluir un acto que genera obligación). En
este término hay algo determinante para la obligación, la conventio, entendido como el
acuerdo de voluntades de ambas partes que da lugar a la obligación. De esta forma, la
obligación tiene su razón de ser en un contrato (lícito), pues a partir de él se genera una
obligación, siempre que estemos hablando de un contrato reconocido por el derecho.
En un principio se reconocieron unos contratos concretos por medio del Derecho Civil,
aunque el pretor pronto comienza a crear una serie de acciones contractuales que
permitían a otros individuos crear contratos y con ello, obligaciones.
105
Diferencias entre contrato y negocio jurídico. Nuestro código civil no da definición de

contrato pero sí da las directrices de éste.
Los contratos tienen dos partes, el de contraer y el de servir. Siemre será un acuerdo
de voluntades ante un acto lícito
El cuasicontrato: HECHO no un acuerdo, lícito del que nace una obligación.
DE PACTO: acuerdo a las voluntades que genera la acción, pero el pretor puede
defenderlo igualmente (cláusulas accesorias de un acto de buena fe). Hay tres tipos de
pacto:
- Abierto: época clásica, estos pactos serán contratos de buena fe. Ej.: Pacto
bonisoria.
- Pretorio: se fijaba fecha determinada para saldar la deuda.
- Legitimo: bajo imperio, las partes se sometían a los requisitos que habían
previsto.
Contención: acuerdo de voluntades dentro del contrato.
Todas estas figuras son de ambiro civil, pero hay otras figuras. El objetivo del contrato
es el acuerdo de voluntades y el subjetivo los requisitos.
Los TIPOS DE CONTRATOS que existen: de forma y de obligación.
Respecto a su FORMA son los siguientes:
-VERBALES: por el consentimiento, serán orales y formales.

-LITERALES: por el consentimiento y la escritura en la que se dé el acuerdo.
-REALES: por la datio/entrega de la cosa. (ej.: préstamo)
-CONSENSUALES: perfeccionados por el consentimiento de las partes de
cualquiera forma en que la manifiestan. Ius Gentium. La forma es indiferente.
VERBALES LITERALES REALES CONSENSUALES
Stipulatio Nomina trasncriptia Mutuo Compraventa
Dotis dictio Chrirographa Comodato Arrendamiento
Iurisrndum liberti Singrapha Prenda Sociedad
Depósito Mnadato
Respecto a su OBLIGACIÓN:
1: TODOS los contratos son bilaterales, pero hay algunos que en su forma solo lo realiza
una persona, pueden ser:
- Unilaterales: se realizan por la voluntad de una persona. Ej.: testamento.

- Bilaterales: nace de la voluntad de 2 o más personas de manera que ambas
voluntades se corresponden y nacen obligaciones por las dos partes. Pueden
ser:
106
o Perfectos: nacen obligaciones para ambos de igual manera, ej.: compraventa.

o Imperfectos: cuando nacen obligaciones para ambos aunque más para el
depositario, ej.: comodato.
2: Bona fidei o Stricti iuris:
- Bonae fidei: surgen de las voluntades de buena fe. El juez puede entrar a valorar
distintas circunstancias que han acordado las partes sin necesidad de que
ninguna de ellas tenga que esperar a otra parte del proceso el juez atiende a
esas situaciones midiendo las responsabilidades de las partes y su
comportamiento dentro del contrato que había de ser cumplido con honestidad y
sin causar daño a la otra parte.
- Stricti iuris: en derecho estricto, el juez no tiene vinculación y no puede apreciar
de la misma manera un pacto si las partes no lo han hecho valer ante él.
3: Onerosos o Lucrativos:
- Onerosos: existe una contraprestación por ej. económica a cambio de un bien o

servicio. Ej.: la compraventa.
- Lucrativos: el beneficio es solamente para una de las partes. Ej.: comodato o
donación.
LOS CONTRATOS VERBALES
Los contratos verbales son los primeros reconocidos en Roma. Son negocios jurídicos
formales, tiene una forma preestablecida para que nazca una obligación. De modo que
si no se respeta la forma, la obligación no nacerá. Esta obligación nace de la palabra
verbal, de la pronunciada, unas palabras solemnes y concretas (certa verba) e
invariables. Deben pronunciarse para que nazca la obligación, la verbis obligatio.
Las primeras obligaciones nacidas en Roma son las reconocidas por la ley de las XII
Tablas como el nexum (sometimiento del deudor al acreedor como responsable del
incumplimiento de la obligación) y el sponsio (figura basada en una promesa en la que
el deudor prometo al acreedor algo).
Cabe destacar que no son contratos, sino obligaciones verbales donde prima el
elemento objetivo (la forma) frente al subjetivo (intención).
Hay tres tipos: stipulatio; iusiurandum liberti; y la dotis dictio.
STIPULATIO
Es un contrato procedente de la sponsio, por lo que es formal y verbal. Consistía
en una pregunta y una promesa en la que el acreedor le pregunta el deudor si se
compromete a dar y el deudor dice que se compromete. A diferencia de la
sponsio, la stipulatio podía ser realizada tanto por ciudadanos romanos como por
extranjeros. Tal es así que estaba permitido incluso llevar a cabo la stipulatio en
lenguas distintas al latín. Esto fomentó el hecho de que fuera uno de los contratos
más utilizados.
Es el contrato por excelencia, con ella se produce un desarrollo en las relaciones

jurídicas de carácter mercantil, y será el instrumento más utilizado por los ciudadanos
romanos. Se trata de un negocio jurídico abstracto, donde la obligación nace de la
107
palabra, por lo que es fundamental que las partes realicen la promesa, relegando la
causa o el motivo a un segundo plano. De esa promesa nacerá la obligación y no del
acuerdo, que es anterior. También es unilateral y estricto.
Procede de stips, y se relaciona con la moneda, como una pieza de dinero acuñado que
en su origen fue utilizado para las obligaciones de dinero.
ELEMENTOS
• Oralidad: la obligación es verbis, requiere una pregunta tu una respuesta. Por lo

tanto, los mudos y los sordos no podrán participar en ella.
• La obligación es la palabra
• Unitas actus: ambas partes deben estar presentes
• La pregunta del acreedor o stipulator debe ser seguida de la respuesta del

deudor o promissor.
• Requiere congruencia entre la pregunta y la respuesta. Gayo nos proporciona

un elenco de posibles preguntas y respuestas de las que nace verbis obligatio,
como son los siguientes:
• Dari spondes? Spondeo (originaria de la Sponsio)
• Dabis? Dabo
• Promittis? Prometo
• Facies? Facial.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La stipulatio tiene una evolución muy definida. Nace para obligaciones pecuniaria,
como ya se ha explicado, aunque pronto los ciudadanos romanos empezaran a
hacer uso de ellas no solo entre ellos sino también en el comercio internacional.
Esto explica que acabe siendo aceptada cualquier cosa, así como cualquier
promesa siempre que cumpla los requisitos establecidos.
Al ser válida también para los extranjeros, la influencia del Ius Gentium acaba
afectando a este contrato, especialmente a la forma. En este sentido, por influencia
griega (donde era impensable que una obligación naciera de la palabra, sino que
era requisito fundamental dejar constancia de la obligación por escrito) se acaba
incorporando a la stipulatio un documento denominado Cautio Estipulatoria, en el
que se recogían la fecha, el lugar donde se celebra el negocio, lo pactado… Sin
embargo, para el mundo romano, esto no era más que un documento probatorio
en el que constan las cláusulas establecidas por las partes, de forma que, si no
hay stipulatio, es decir, si no hay ese juego de palabras formal, por mucho que
haya cautio estipulatoria no habría obligación. Desde el III a.C, aunque no se haya
pronunciado la promesa verbal, si hay una Cautio Estipulatoria sí hay una
obligación.
Caracalla, ante un problema que había surgido, establece que el acreedor por una
suma no recibida que le había sido prometida puede poner una exceptio doli
porque hay dolo por parte del deudor, que pide eso que no ha recibido, o una
exceptio non numeratae pecuniae. En el momento que se plantea esa excepción
se paraliza la actio y se invierte la carga de la prueba, de forma que el acreedor
ha de probar si ha dado el dinero al deudor. Posteriormente aparece la Querella
Non Numeratae Pecuniae mediante la cual el deudor puede interponer una
querella contra el acreedor para anular la estipulación.
108
Desde el emperador León, cualquier manifestación de voluntad de las partes genera

obligación, por lo que se aligera la estipulación y ya ni siquiera hay que hacer uso de
una serie de palabras concretas para que nazca de ellas una obligación. A partir de ese
momento, en el derecho postclásico, ya no hacía falta esa lista de preguntas y
respuestas, sino que uno podía obligarse. Sólo el deudor se obliga, ya que es una
obligación verbal y unilateral.
La TUTELA PROCESAL de este contrato depende del ?po de es?pulación del que
estemos hablando:
Es?pulación de dinero Ac?o creditae pecuniae o condic?o certa

pecunie condic?o cer?
Es?pualcion de cosas ciertas y

determinadas Ac?o S?pula? Incer?
Ac?o ex s?pula?a
Cosas indeterminadas
Oblicagiones de Facere
IUSIURANDUM LIBERTI
Es un contrato verbal que consiste en la realización de dos promesas. Una antes de
proceder a la manumisión de un esclavo y otra que realiza el liberto acto seguido a
la manumision. El esclavo promete que seguirá prestando servicios a su antiguo
patrón. De esta promesa nace una obligación. Desaparece antes de Justiniano. El
liberto siempre va a tener la obligación de prestarle servicio y alimentos a su
antiguo dueño.
DOTIS DICTIO
Promesa realizada bien por parte de una mujer o un ascendente paterno, mediante
la cual esta mujer se declara deudora de la constitución de la dote respecto del
marido. De aquí nace también una obligación. De manera, que cuando la dote no
sea entregada, el marido va a poder exigir con una acción hacia su mujer.
LOS CONTRATOS LITERALES

Aquellos en los que la obligación nace de la palabra literal, literis. Al igual que los
verbales, son contratos formales, ya que requieren que esos documentos de los cuales
nace una obligación sean redactados conforme a una forma que permite identificar al
documento.
Distinguimos tres figuras jurídicas: nomina trascipticia o expensilatio; chirographum;

singraphum.
109
NOMINA TRASCIPTICIA O EXPENSILATIO

Fuertemente ligada a la costumbre, pues nace de la práctica familiar romana de
llevar un libro de contabilidad. La contabilidad la realizaban los ciudadanos
romanos mediante en dos libros:
- Adversia (un libro de diario en el que cada día se anotaban las entradas y
salidas)
- Codex accepti et expensi (de carácter mensual con más datos numéricos).
Este último contaba con dos columnas, una para las entradas (acceptum) y otra
de salidas (expensum).
Del cotejo de los libros surge una literis obligatio, pero esto no debe ser entendido
como un contrato, si no una figura jurídica de la que nace una obligación, siendo
esto algo anómalo en el derecho romano, también sirven como prueba, del cotejo
sale una obligación verbal que sirve (…).
En cualquier caso, se entiende que se trata de una obligación unilateral pues solo
nace una obligación para el deudor. Podía ser utilizada únicamente por ciudadanos
romanos.
El hecho de que nazca una obligación de esta figura jurídica implica que nazca una actio
de la misma: actio certae creditae pecuniae
Deja de utilizarse en pleno derecho clásico, no porque los ciudadanos romanos

dejaran de llevar el libro de contabilidad si no por la propia evolución del derecho
en la época.
Los otros dos tipos de contratos literales tienen sus raíces en el derecho griego y
acaban incorporándose al derecho romano como consecuencia de las relaciones
comerciales entre ambas potencias.
CHIROGRAPHUM
Comienza a utilizarse en el siglo III en el mundo griego con la generalización de la
escritura. Se trata de un documento unilateral, escrito por el deudor en el cual
éste realiza promesa de pago. Puede ser realizada también por un tercero cuando
el deudor no conocía la escritura.
Se trata de un documento formal, que requiere un orden determinado similar al

de una carta: comienza con un saludo y termina con la fecha en la que se ha
celebrado el contrato, aunque excepcionalmente la fecha podía estar en el
encabezado. En el centro se sitúa el reconocimiento de la deuda, donde el deudor
reconoce haber recibido una determinada cantidad de bienes o dinero que se
compromete a devolver. Comienza a ser utilizado en el mundo de los negocios
jurídicos como añadido en los préstamos donde había un interés mayor al interés
permitido (préstamos con usura).
En un principio, y según Cicerón, solo tenía un valor probativo, pues las partes
probaban la existencia de un documento. Posteriormente se admite el quirógrafo,
aunque no se haya celebrado la estipulación, como fuente de la obligación literal.
Desde ese momento se reconoce como un negocio jurídico obligatorio. Con
Justiniano, se reconoció como un negocio del que nace re obligatio, no litteris,
es decir, da lugar a una obligación real, no literal.
110
SINGRAPHUM
Es un contrato literal, también de origen griego, y aunque es un documento privado, se

diferencia del quirógrafo en que viene redactado por un tercero, ajeno a la relación
contractual que recoge la declaración de deudor y de acreedor. Otra de las diferencias
es que requiere la presencia de ambas partes, que reconocen la constitución de una
obligación.
Es un documento probatorio, que da constancia de la celebración de un negocio

jurídico, lo que cambió con el derecho republicano, pues dejó de ser probatorio y se
reconoció como un documento del cual nace una obligación natural. No obstante, en la
práctica era un documento de crédito que aseguraba la devolución del mismo al
acreedor. En el documento, ambas partes hacían constar la obligación de devolución y
las cláusulas contractuales. La destrucción de la síngrafa no conllevaba la extinción de
la obligación. Finalmente, entra en decadencia cuando aparece la cautio stipulatoria,
mucho más ágil, hasta que finalmente con Caracalla en el 205, desaparece.
LOS CONTRATOS REALES
La gran peculiaridad de los contratos reales es que en ellos la obligación nace de

la entrega de la cosa (datio rei) El contrato no se perfecciona ni por el
pronunciamiento de unas palabras determinadas ni por la realización de una
promesa, ya sea oral o escrita, de aquí que se emplee el término real. No se
necesita ni la certa verba (verbales) ni documentos (literales). Dependiendo del
negocio jurídico al que nos refiramos, estaremos hablando de entrega de
propiedad, posesión, o la mera tenencia.
El derecho romano reconoce una serie de figuras jurídicas como generadoras de

obligatio de carácter real. Estas figuras son el mutuo, comodato, depósito, y la
prenda.
EL MUTUO
También denominado préstamo de consumo. Se trata de un contrato de carácter

real en virtud del cual una persona denominada mutuante, entrega a otro,
mutuario, la propiedad de una cantidad determinada de cosas fungibles (serán
consumidas tras su uso, ej.: dinero), con la obligación de restituir con otro tanto del
mismo género y cantidad. Este otro tanto del mismo género y cantidad es lo que
denominados Tantundem.
Es un contrato unilateral en el que la obligación únicamente nace para el mutuario

cuando el mutuante le entrega la propiedad de las cosas y éste se obliga a
devolver exactamente lo mismo. Se trata de un contrato gratuito, que no lleva
aparejados intereses y en el que solo se obliga al deudor. Esto está relacionado
con su origen, el cual lo encontramos en el seno de la familia y las relaciones de
amistad.
Como es lógico, requiere la datio, mediante la cual, se transmite la propiedad y el deudor
se hace dueño. La defensa procesal de la que dispone el mutuo es la condictio ex
mutuo mediante la cual se reclama la cosa dada en mutuo.
USURA
111
COMODATO
También denominado préstamo de uso (el anterior lo era de consumo). Se trata
de un contrato real gratuito por el cual, una persona, comodante, entrega a otra,
comodatario, una cosa no consumible, ya sea mueble o inmueble, para que la
use un período de tiempo determinado de forma gratuita y, pasado dicho periodo
de tiempo, la restituya. Es bilateral imperfecto, nacen obligaciones de ambas
partes si sufre daño la cosa.
Nace en el seno de las relaciones de amistad, de forma que en sus orígenes se

trataba de un préstamo de cosas muebles. Este negocio acaba siendo reconocido
por una actio in factum, a partir de la cual, desde el Derecho Republicano, es
reconocida por el propio derecho civil. Posteriormente, se le concederá una actio
in factum propia, la actio comodati.
Por ejemplo, uno puede entregar cierta cantidad de monedas si el comodatario lo

único que quiere es ver las monedas, pero no consumirlas. Es un contrato basado
en la confianza, en la fides. Es además un contrato bilateral imperfecto, ya que
nacen obligaciones para los dos, aunque más para el comodatario. En este tipo
de contrato hay que tener en cuenta que no se entrega ni la propiedad ni la
posesión, simplemente basta con que el comediante sea simple poseedor natural
de la cosa, que debe ser inconsumible, es decir, no fungible.
Obligaciones del comodatario

Usar la cosa conforme a su destino respetando lo dictado por las partes. Si te prestan
un vestido para la boda, únicamente para ese fin, y sino el implicado incurriría en un
delito de furtum usus. Debe devolver la cosa en el plazo fijado o cuando haya terminado
el uso para el que se dejó.
También, debía entregar la cosa con todos aquellos frutos y accesiones que la cosa
hubiese generado y en las mismas condiciones que la tomó. Además, debe responder
de los daños que la cosa haya podido tener, ya que cuenta con una responsabilidad por
custodia, pagando todos los gastos ordinarios que la cosa genere. En el derecho
justinianeo responde solo por culpa levis in abstracto.
Obligaciones del comodante

Tiene que entregar una cosa idónea para el uso. Además, debe abonar los gastos
extraordinarios que genere la cosa al comodatario, pudiendo éste retener la cosa hasta
que se abonen estos gastos o bien puede interponer la acción de comodato contraria
para reclamarlos. Finalmente, está obligado a indemnizar al comodatario cuando la cosa
tenga vicios ocultos.
EL DEPÓSITO
Es un contrato real mediante el cual una persona (depositante) entrega a otra
(depositario) una cosa mueble para que custodie de forma gratuita y la
devuelva en el momento en el que sea requerida. (te la entrego para que la
guardes, ni la uses ni nada, solo guárdala). Es un contrato bilateral imperfecto
(como el comodato), salvo si el depositante debe pagar algún gasto.
Como todos los contratos reales, va a ser necesaria la entrega del objeto (datio
rei) para ser perfeccionada, de forma que la obligación para las partes surge una
vez entregada las cosas.
112
Se trata de un contrato bilateral imperfecto, (como el comodato), salvo si el

depositante debe pagar algún gasto. Se hace entrega de la mera detection, no la
posesiones ni la propiedad.
Es una figura reconocida en las XII Tablas en el ámbito penal. En el derecho privado no
es reconocida hasta que el pretor reconoció al depósito en el derecho republicano una
acción in factum de buena fe. En el derecho civil encuentra amparo en la actio depositii
Obligaciones del depositario
Debe guardar el objeto de depósito, responde solo en caso de dolo. En el derecho
justinianeo responderá también por culpa levis in abstracto. El depositario no puede
usar la cosa (furtum usus) solo guardarla. Debe devolver la cosa en el momento en el
que el depositario la haya solicitado, aunque se haya fijado otra fecha y con todos los
frutos que haya generado. Junto con la cosa, debe devolver todos aquellos frutos que
la cosa haya podido generar.
Obligaciones del depositante

Ha de resarcir los gastos que haya podido generar la cosa objeto de depósito. En el caso
de no resarcir los gastos, el depositario puede retener la cosa como garantía de pago o
ejercer la actio depositii contraria.
DEPOSITO IRREGULAR
Se trata de una figura especial dentro del depósito. En este caso, el objeto del depósito
es dinero. El depositario adquiere la propiedad del dinero, teniendo la obligación de
devolver la misma cantidad cuando el depositante lo requiera.
Esta figura es confundida con el mutuo, pues ambos adquirían la propiedad del dinero;
sin embargo, el mutuo era gratuito, mientras que el depósito irregular podía llevar
aparejados intereses. Se le considera depósito por la acción de buena fe que tiene y
que le permite pedir intereses.
Esto nos recuerda al mutuo regular, que hace referencia al depósito del dinero
cuando los clientes depositan una cantidad de dinero en un banco. Esta figura
hace que la jurisprudencia romana discute si, en algunos casos, nos encontramos
ante un mutuo o no. La diferencia entre estas figuras se encuentra en la entrega
de la propiedad o de la mera percepción.
Otra diferencia con el muto es que se debe devolver la cantidad en el momento en el

que sea exigida. Esta figura está protegida con una acción de buena fe, y se permite
pedir intereses.
LA PRENDA
La prenda ya la hemos visto como garantía real, pero fue también un contrato
real en virtud del cual el deudor pignoraticio entrega al acreedor la posesión de
una cosa en garantía del cumplimiento de la obligación, obligándose el acreedor
a devolverla cuando se cumpla la obligación principal. Un contrato de prenda es
aquel en el que el deudor pignoraticio entrega al acreedor pignoraticio una cosa
como garantía de cumplimiento. El acreedor se compromete a devolver la cosa
cuando se cumpla la obligación principal.
A diferencia del derecho real, El pretor protegió esta situación con una acción in
factum y en el derecho clásico contó con una acción civil de buena fe, la actio
pignoraticia.
113
Obligaciones
El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa y devolverla una vez
cumplida la obligación. En el derecho clásico responde por custodia, en el justinianeo
por culpa levis in concreto.
Por otra parte, el deudor debe resarcirle todos los gastos que genere la cosa y los daños
que haya podido sufrir y si la cosa debe venderse por el acreedor, el deudor responde
de las obligaciones económicas.
CONTRATOS INOMIANDOS
STIMATORIO
Contrato por el que se entrega a otra persona para que la venda por un precio. Una vez
que la ha vendido puede quedarse con la diferencia del precio adquirido. Ej.: Un caballo
lo logra vender por 100 ases pero en realidad estaba por 50, el vendedor podrá quedarse
con esos 50 de diferencia. Defendida por una Actio in factum. En justinianeo contrato
estimatorio por stipulatio
PERMUTA
Intercambio de una cosa por la otra, trueque, es el origen de la compraventa. Se
diferencian en que la compraventa tendrá un carácter consensual. En la permuta se
trasfiere la propiedad en el mismo momento y la pacifica posesión (que no pueda ir nadie
a quitármelo). Se perfeccionan igualmente con la datio y siempre habra un acuerdo
previo de la entrega en propiedad, el nacimiento de la obligación.
PRECARIO
Finalidad de que la use con la restrccion de que se la devuelva cuando se la pida el
propietario de la cosa, protegico por la posesión in
Otros tipos de etos contratos son las extinciones o las transacciones.
LOS CONTRATOS CONSENSUALES
Nacen sobre el siglo III-II a.C. Llegan a Roma por influencia del ius gentium, a raíz de
relaciones comerciales en las que Roma se extendió por el mediterráneo especialmente
tras finalizar la segunda Guerra púnica. No exigen que pronuncien palabras ni siquiera
que lo redacten, tampoco la datio rei, para que nazca una obligación, sino que solo se
exige un mero acuerdo entre las partes del cual nacerá la obligatio para el deudor y el
acreedor. El simple acuerdo de voluntades basta. Es carente de formas, solamente
requiere el consentimiento, que puede emitirlo un tercero en nuestro nombre, agilizando
el proceso.
Su peculiaridad se basa en que trata unas normas jurídicas reconocidas no solo

por el derecho civil romano, si no que serán también tratadas por los extranjeros.
El derecho de gentes nace del propio tráfico comercial internacional cuya
principal característica es la sencillez y flexibilidad de sus normas, abandonando
la rigidez típica del derecho civil romano. Esto supone cierta decadencia en la
formalidad de la mayoría de las figuras jurídicas romanas, dando con ello más
importancia al acuerdo, la confianza, la buena fe, que será determinante para este
tipo de contratos. Otro factor importante será la equidad en todas esas
relaciones jurídicas.
114
La flexibilidad de estas relaciones supone un cambio enorme para el derecho

romano. Ahora no será el propio derecho quien marque las palabras a decir por
las partes, si no que serán estas mismas las que tomen el protagonismo,
señalando las condiciones y cláusulas, atendiendo a sus propios intereses. De
aquí nacen unas figuras contractuales que poco o nada tendrán que ver con las
que había hasta el momento. Se las dotará de una protección comercial basada
también en la buena fe. Todas estas figuras jurídicas que nacen desde el ius
gentium, acabarán siendo reconocidas por el derecho romano y serán protegidas
por acciones de buena fe. Es por esto que en este contexto cobra especial
importancia la fides.
FIDES, BONA FIDES, IUS GENTIUM

Dice Cicerón que la propia etimología de fides nos define este término como: “lo
que se hace cómo se dice”. (La República)
Para Isidoro de Sevilla, se lleva a cabo al fides cuando se hace aquello que se
ha prometido, y por eso se llama fides, que también está presente entre Dios y el
hombre”:
En su origen, la fides aparece como un valor ético añadido a las relaciones

contractuales. Entendemos por tanto que una persona leal genera, en quienes se
relacionan con él, una relación de confianza. Este significado ético acabará
quedando en un segundo plano y pasará a formar parte del ámbito jurídico cuando
se le añade el término “Bona” (bona fides), debe ser equilateral (bilateral
consensual).
El término de buena fe no es más que el fundamento de la justicia, de forma que

cuando haya Bona fides hay justicia. Se basa en la confianza y sinceridad de
las palabras, de forma que ninguna de las partes pretende engañar a la otra y
ambas se respetan. Esto hace que, en las relaciones comerciales, la Bona fides
se presenta como un deber corrección. Cuando las partes actúan de buena fe, se
comprometen a una conducta correcta, y con ello al cumplimiento de todo lo que
han acordado. De forma que, en una relación contractual, la buena fe exige que
cada una de las partes que intervienen han de satisfacer aquello que han acordado
con la otra parte.
De esta forma se explica que las acciones procesales relacionadas con estos
contratos sean acciones de buena fe. En estas se otorga al juez mayor
discrecionalidad para que pueda sancionar la falta del cumplimiento en la
palabra, (la falta de la buena fe). La buena fe, al incorporarse al derecho por parte
del ius gentium, será regulada por el pretor peregrino, surgiendo así los juicios
de buena fe.
CARACTERÍSTICAS de los contratos consensuales:
• Todo gira en torno al consentimiento.

• Libertad de formas.
• Presencia de la buena fe.
• Contratos bilaterales.
• La protección procesal de estas figuras jurídicas con acciones de buena fe, en
las que el juez, con su mayor discrecionalidad entrará a valorar la conducta de
las partes.
115
Los cuatro contratos consensuales que reconoce el derecho romano son:

mandato; contrato de sociedad; arrendamiento; y la compraventa.
MANDATO
Contrato consensual, bilateral perfecto y gratuito, aunque el mandatario puede recibir

honorarios como gratitud, muy habitual en negocios. El mandante encarga a un
mandatario que realice una actividad o una gestión para su interés o el de un tercero,
pero nunca en el propio. El origen del mandato se encuentra en relaciones familiares y
de amistad, cuando el paterfamilias encargaba a sus hijos y esclavos para que
realizasen algo en su propio interés, de modo que el objeto del mandato deberá ser
lícito. De estas relaciones nacerá una figura jurídica reconocida por el derecho. El
contrato se perfecciona cuando acepta el mandatario hacerlo.
Obligaciones del mandatario

Ha de realizar la gestión que se ha comprometido según las instrucciones del
mandatario. Cuando acaba la gestión, debe rendir cuentas y explicar al mandante cómo
la ha realizado y qué ha invertido en la realización del mandato, pues debe transmitir
los efectos jurídicos del negocio, pues primero se obliga y luego transmite esas
obligaciones. Era gratuito, por lo que el mandatario solo respondía por dolo, en el
derecho justinianeo responde también por culpa levis in abstracto.
Obligación del mandante

Resarcir todos los gastos y perjuicios que el negocio jurídico ha ocasionado al mandante
y liberarle de toda obligación, siendo fundamental la rendición de gastos. Puede ser
mandar por cuestiones del mandatario, por un tercero, etc. Si el interés es solo para el
mandatario es mandatum …; si es para otros será mandatum …
Defensa procesal
Actio mandati: acción de buena fe de carácter infamante, por lo que conlleva una nota
de infamia la actuación del mandato o del mandatario que no es conforme a aquello que
se ha acordado. Puede ser una acción directa interpuesta por el mandante contra el
mandatario para exigirle el cumplimiento del encargo o bien la acción contraria, por la
que el mandatario solicita del mandante el reembolso o indemnización por los gastos o
pérdidas ocasionados como consecuencia del mandato.
Extinción
Es un contrato basado en atención a las personas, pues el mandante solo quiere que lo
realice la persona en la que confía, de modo que se extingue cuando uno de los dos
sujetos fallece.
Por revocación del mandante. Por renuncia expresa del mandatario, antes de empezar
el mandato. Por el cumplimiento de la obligación y finalmente, por el mutuo acuerdo
de no querer hacerlo.
Cabe destacar dos figuras jurídicas análogas al mandato.
1. PROCURADOR
Era el representante de otra persona por un asunto concreto (arrendamiento) o en
toda la administración del patrimonio. De hecho, muchas veces solía ser un liberto
que tenía la confianza del que le manda. Actúa en nombre y representación, no por
su cuenta, y está protegido por acciones.
116
2. NEGOTORUM GESTIO
No es un contrato, si no un cuasicontrato, y es que carece del elemento del
consentimiento, consiste en que una persona realice una actividad sin que exista el
mandato. Tiene su origen para gestionar los negocios de los que estaban ausentes.
Viene reconocida por parte del pretor cuando le otorga una actio in factum a través
de la cual se transmite al dueño lo conseguido de la gestión siendo resarcido de los
gastos que le ha causado.
CONTRATO DE SOCIEDAD
Es un contrato mediante el cual dos o más socios se obligan a aportar recíprocamente

bienes o trabajos para gestionarlos de forma conjunta con el fin de formar una gestión
unitaria, donde se reparten pérdidas y ganancias.
En realidad, el contrato de sociedad es un contrato consensual que, a pesar de que se

incorpora al derecho romano por parte del ius gentium, tiene un antecedente, su origen
para Gayo, está en el ámbito familiar, pues a la muerte del paterfamilias los que estaban
bajo su potestas se hacían dueños de la herencia y formaban un consortium ercto non
cito. Entonces, no había consentimiento, sino que venía dado por la propia naturaleza,
la muerte del padre, que conduce a que los sometidos a su potestas siguiesen en
sociedad. Si todos eran dueños, podían seguir participando en su centuria y es de aquí
de donde nacen las solidarias. Ya en el derecho republicano, aquellos que no tenían
vínculos jurídicos, empiezan a realizar estos consorcios pero ya voluntariamente, donde
aparece el consentimiento.
El consentimiento es un elemento subjetivo de este contrato, pues es particular, sui
generis, que no es el consentimiento del mandato, pues es un consentimiento continuo,
el animus societatis. Se requiere además la aportación de bienes y trabajos, no cabe
que solo aporte uno y el otro figure. Cada socio puede aportar algo diferente, uno puede
tener 10 cuotas y el otro 1, pero no ninguna y cada uno responde en función de
beneficios y pérdidas. Cada socio puede gestionar la sociedad en su propio nombre si
no se establece lo contrario.
Los requisitos son:

- Consentimiento continuo, animus societatis.
- La aportación de bienes o trabajo.
- Además, cada socio puede participar con cuotas diferentes.
Tipos de sociedad
- Sociedad universal: societas omnium bonorum. Todos los socios aportarán
todos los bienes que tengan presentes y futuros para gestionarlos de manera
conjunta.
- Sociedad para un negocio concreto: societas omnus rei. El objeto de la
sociedad es de un tipo, de una clase, para un negocio concreto, y cada uno
mantiene su patrimonio, por ejemplo, una sociedad agraria.
- Además, existieron las sociedades de publicanos, que funcionaban con un
mecanismo diferente al omnus rei y estaba destinada al arrendamiento de los
impuestos en una provincia que solicitaba el imperio romano. Funcionaban como
S.A.
Las obligaciones de los socios son las siguientes:
• Deben realizar la aportación a la que se han comprometido
117
• Actuar con buena fe

• Aportar a la sociedad todo lo adquirido en la gestión de la sociedad.
• Indemnizar todos los gastos y perjuicios que la gestión de la sociedad haya
podido acarrear a los otros.
• Responden de la gestión por culpa levis in concreto.
Defensa procesal
Actio pro socio: acción de buena fe contra los demás socios que sirve para reclamar
durante la sociedad que se hagan efectivas las recíprocas obligaciones de los socios y,
disuelta la sociedad, que se liquiden las obligaciones
Actio communi dividundo: acción de división de cosa común, empleada para dividir la
sociedad, la puede solicitar cualquier socio.
Extinción
Por la muerte civil (capitis deminutio máxima) o bien por la muerte física. Por haberse
cumplido el fin para el que nació. Cuando llega el término fijado. Por modificación de la
causa de la sociedad, pues no tendrá el fin para el que se fundó. Por renuncia de alguno
de los socios, de manera que para refundarla deberán formarla desde el principio.
Finalmente, cuando el objeto de la sociedad queda fuera del comercio.
LOCATIO-CONDUCTIO O ARRENDAMIENTO
El contrato de arrendamiento era uno de los más utilizados, en el que el locator

(arrendador) pone un servicio a disposición del conductor (arrendatario) a cambio de
una contraprestación económica. Es el contrato que deriva del verbo locare entendido
como poner a disposición algo, pero no de manera gratuita y de conducere, utilizar.
Características
Contrato consensual, bilateral perfecto o sinalagmático (equilibrado para las dos
partes). Debe ser siempre oneroso. Tiene diferentes finalidades: cosas, obras,
servicios o trabajos.
La entrega debe ser siempre temporal, pues si no lo fuese, estaríamos hablando del
contrato de compraventa. Además, el objeto de arrendamiento son siempre cosas
muebles o inmuebles inconsumibles.
Clases de arrendamientos
Existen distintos tipos de arrendamiento, en función del objeto de arrendamiento.
Locatio conductio in rei: Se trata del arrendamiento de cosas, que pueden ser
buenas o inmuebles, pero no fungibles. El arrendador entrega la posesión de la
cosa, por lo que el arrendador no tiene por qué ser el dueño de la cosa, sino que
basta con la mera tenencia. Al arrendador le corresponde mantener el objeto en
condiciones óptimas para que el arrendatario pueda hacer uso de este. Esto
conlleva a que los gastos necesarios para mantener el buen estado de la cosa
corran a cuenta del arrendador. Si por algún motivo, el arrendatario tiene que pagar
el mantenimiento del objeto, el arrendador deberá devolverle la cantidad de dinero.
Este tipo de arrendamiento cuenta con la posibilidad de Periculum ex locatori
(pérdida del objeto) de forma que en este caso, el … no tendrá que seguir
pagando??. Además, le corresponde al arrendador pagar todos los daños que por
su culpa in abstracto pueda sufrir el arrendatario.
118
Las obligaciones del arrendatario se basan en pagar la renta acordada, ya sea

pecuniaria o consistiría en una parte de los frutos que de la cosa. En los contratos
agropecuarios, este último caso es muy habitual. En cualquiera de los casos, la
pensio, o renta, es obligatoria, porque si no estaríamos hablando de comodato.
La renta puede ser indeterminada (pero determinable en un futuro): se puede
pactar que la pensio sea el 30% de los frutos que da una cosecha, pero hasta el
momento en el que no nace la cosecha no se puede saber a cuánto va a
corresponder ese 30%.
La segunda de sus obligaciones es hacer uso de la cosa conforme a lo acordado, así

como a la naturaleza de la propia cosa. Responde por culpa levis in abstracto.
Conductio locatio operarum: Arrendamiento de servicios, que supone el primer

antecedente de lo que después serán los contratos de trabajo.
En este caso el arrendador entrega su fuerza de trabajo al arrendatario, para

realizar los servicios acordados a cambio del pago de una renta. Aquí, los servicios
son en realidad los trabajos, pero para el derecho romano sólo había
arrendamiento de servicios cuando estos eran de carácter manual o físicos. El
objeto en este caso no es la persona, si no su trabajo. Quedaban fuera del
conductio-locatio operarum por tanto los trabajos liberales (médicos y abogados).
En este tipo de contrato, el arrendador es la persona que realiza el trabajo y el

conductor el que paga por él. La obligación será poner el trabajo a disposición de
la otra parte, realizar el trabajo conforme a lo convenido, siempre de ese amplio
margen que tienen las partes a la hora de fijar las condiciones en los contratos
consensuales.
Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): El arrendador coloca a

disposición del arrendatario una cosa para que este realice con ella una obra. El
pago, en este caso, tendrá lugar en el momento en el que la obra o la actividad
concluyan. La obra debe realizarse también conforme a lo acordado y en el tiempo
establecido.
Salvo que se haya establecido lo contrario, el arrendatario no tiene por qué realizar la
obra personalmente, pues es posible que éste encargue a otros realizarla.
El riego de la pérdida de la cosa en este caso, es decir, los daños, los soporta el
arrendador, ero el arrendatario está obligado a custodiar la cosa. Incluso
responderá por falta de habilidad requerida para realizar la obra. Hay que tener en
cuenta que estamos hablando de un contrato de buena fe, por lo que ambas partes
deben actuar con lealtad.
La jurisprudencia romana, que discute ampliamente sobre este tipo de arrendamiento,

encontramos el arrendamiento de mercancías marítimo. Como todo el transporte
marítimo, este tiene una regulación que difiere de las normas habituales. Lex Rhodia de
iactu¿? En este caso, se articulan una serie de medidas especiales que regulan
supuestos como el de naufragio.
Obligaciones del arrendador
Debe poner la cosa a disposición del arrendatario y permitir el uso y disfrute de acuerdo
a los términos del contrato. Ha de mantener la cosa arrendada en las condiciones que
permitan su uso así como pagar los gastos necesarios y reembolsar los gastos que
119
pague el arrendatario. Debe soportal el riesgo, periculum est locatori y responder de

todos los daños causados al arrendatario. Arrendamiento de transporte de mercancías
marítimo: lex Rhodia de iactu, el primer código marítimo de la historia.
Obligaciones del arrendatario

Cuando alguien pone algo a disposición a de otro lo hace para que éste pague por ello,
de modo que habrá que abonar la renta acordada que consiste en el pago que se puede
realizar mediante dinero, pero también con el rendimiento que dé aquello arrendado, es
decir, con una parte de los frutos obtenidos. Debe restituir la cosa arrendada en la
misma situación en la que lo encontró, aunque el desgaste no significa una alteración,
por lo que debe respetarse la naturaleza de la cosa.
Lo que prima es el respeto al consentimiento, el respeto a lo que las partes quieren. El
arrendatario responde por culpa levis in abstracto.
Acciones procesales del arrendamiento
➢ Actio locati: es de la que dispone el arrendador para exigirle al arrendatario sus

obligaciones. Pago o devolución.
➢ Actio conducti: de la que dispone el arrendatario para exigir las obligaciones del
arrendador. Ambas son acciones de buena fe.
Extinción
Cuando se cumple el término o plazo, aunque si ninguno de los dos se manifiesta, se

produce una renovación tácita. Por la falta de pago durante un periodo de dos años se
extingue el contrato, pero no el pago. Por destrucción del objeto de arrendamiento,
eximiendo al arrendatario de pagar. Cuando no hay plazo, por la renuncia de ambas
partes. Finalmente, por la muerte del locator.
EMPTIO- VENDITIO O COMPRAVENTA

La compraventa es un contrato consensual por el que una de las partes,
vendedor, se obliga a entregar de la pacífica posesión de una cosa a la otra
parte, comprador, a cambio de que éste se obligue a pagar una cantidad de
dinero. Gayo en Instituciones 3.139, dice: Hay contrato de compraventa desde
el momento en el que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste
no haya sido pagado ni hayan mediado arras; pues, lo que se da a modo de
arras, es una simple señal de que se ha contraído la compraventa.
El origen de la compraventa está en la permuta, el cambio de cosa por cosa que los
ciudadanos realizaban como primeras relaciones comerciales cuando la moneda aún no
existía. Cuando aparece el dinero surge la compraventa real, llevado a cabo mediante
la mancipatio. Sin embargo, el contrato de compraventa consensual cuyo origen lo
encontramos en el ius gentium, permite las relaciones mercantiles con ciudadanos de
otros pueblos.
CARACTERÍSTICAS:
• Es un negocio bilateral perfecto del que nacen obligaciones para las dos
partes, comprador y vendedor, las obligaciones reciprocas lo convierten
en sinalagmático.
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• Es un contrato obligatorio, de él derivan efectos sólo obligatorios y no

reales. La diferencia es que en los reales tiene que haber una datio en
cambio en la compraventa no.
• Es un contrato de buena fe, protegido con acciones de buena fe.
• Es un contrato oneroso, siempre debe de existir una contraprestación
para el vendedor que se desprende del bien. De manera que en toda
compraventa debe de existir un equilibrio económico.
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
1. Consentimiento:
La compraventa se realiza mediante el acuerdo de las partes,
pudiéndose otorgar de cualquier manera, sin formalidad. Puede
realizarse entre ausentes, por carta, por representante... Prima la
voluntad de las partes, la conventio, del acuerdo de las partes nace la
obligación. El contrato nace desde que las partes se ponen de acuerdo
en la cosa y el precio, sin que tengan que ser entregados ni uno ni otro.
2. La cosa:
• El objeto del contrato de compraventa es la cosa, merx o
mercancía. Debe de tratarse de un bien patrimonial y
jurídicamente posible, que esté dentro del comercio y que sea
determinable. Se admite, por tanto, la compraventa de cosas
incorporales –como los derechos– y de las cosas futuras. De
este modo se reconocen: o La emptio rei sperate o compra
de cosa futura. En estos supuestos el comprador acuerda con el
vendedor la compra de una cosa que no existe en el momento
del contrato de compraventa pero se espera que exista en un
determinado periodo de tiempo. Son cosas que
existirán o bien por la mano del hombre o bien por su
curso natural. En estos casos nos encontramos ante una
venta sometida a una condición suspensiva, donde el
contrato se perfecciona en el momento en el que la
condición se cumple o, lo que es lo mismo, si la cosa
llega a existir. Ej.: el potrillo que nacerá, cosecha que
vendrá.
o La emptio rei spei o compra de la esperanza
(actualmente una quiniela). El objeto de la venta es spes
la esperanza, el azar. En este caso el contrato nace
desde que las partes acuerdan la compraventa de un
bien futuro. Desde que se emite el consentimiento. No
hay condición alguna. Es indiferente que la cosa llegue
a existir o no. La venta spei fue muy habitual en Roma,
en ocasiones se pactaba la venta de todo lo que el
cazador consiga o lo que un pescador pesque. No se
admite la compraventa de cosas genéricas (una vaca),
eso se hará mediante stipulatio. Aunque sí si hay una
mínima determinación del género, ej.: si quiero aceitunas
tengo que decir cuáles, del funde de Mario.
• En cuanto a la entrega de la cosa el comprador debe retirar la

mercancía cuando pague o cuando se lo requiera el vendedor,
de no hacerlo así incurre en mora creditoris y estará obligado al
pago de los gastos ocasionados por la cosa.
121
3. El precio:
Se llama pretium a la contraprestación económica que el comprador ofrece

al vendedor. El precio es una suma determinada de dinero, pecunia
numerata, que se fija en el momento de celebración del contrato, aunque
puede ser una suma determinable en un momento posterior (el precio de
mercado). Debe de certo y verdaderum, puesto que todas las cosas tienen
un valor (para poder diferenciarlo de la donación).
En los comienzos del Principado las dos escuelas, proculeyanos y
sabinianos, abren el debate sobre qué pude ser objeto del precio. Los
sabinianos admiten cualquier cosa, mientras que para los proculeyanos
sólo el dinero vale como pago, de lo contrario entienden que sería una
permuta. Esta es la tesis que finalmente prevalece.
El comprador debe trasmitir la propiedad de las monedas que constituyen el

precio en el momento acordado al vendedor.
Desde el derecho postclásico el precio debe de ser también iusto, justo; en

el derecho clásico no era necesario, se aplicaban las reglas propias del
mercado.
Obligaciones del comprador:

1. Pago del precio. La obligación principal de todo comprador será
el pago del precio convenido, acordado. El comprador tiene la
obligación de transmitir la propiedad de las monedas como pago
del precio. Pero, además, el pago del precio debe realizarse de
acuerdo con lo convenido por las partes, y se admite el pago
fraccionado. Si no se cumple estará en mora devitoris, aún está
en posición de cumplir el comprador.
2. Abonar los gastos que la cosa haya ocasionado desde el

perfeccionamiento del contrato, por ejemplo, los gastos de
reparación de un edificio. La entrega de la cosa y el pago del
precio debe hacerse de forma simultánea por las partes.
Ninguna de las partes podrá exigir a la otra el cumplimiento de
la obligación si ésta a su vez no ha cumplido la suya. Existe una
acción de excepción del contrato, si el comprador ha incumplido
el contrato el mismo comprador no va a poder demandar al
vendedor por incumplimiento del contrato porque el comprador
incumplió primero (art. 1124 CC).
Obligaciones del vendedor:

1. Entregar la cosa vendida. La entrega supone entregar el habere liquere o
pacífica posesión. Además, debido a la buena fe, el vendedor debe realizar
todos aquellos actos que le permitan hacer propietario al comprador. El
vendedor está obligado a transferir la pacífica posesión de la cosa al
comprador, no la propiedad, aunque la situación posesoria no puede estar
viciada ni ser en precario: nec vi, nec clam, nec precario. La razón de ser
de ser de la diferente obligación del comprador, quien debe entregar la
propiedad de las monedas, y la del vendedor, entrega sólo la vacua
possessio, se debe a la distinta condición del precio y la mercancía, ya que
ésta puede ser res nec mancipi o res mancipi, necesitando en este caso un
122
medio solemne de transmisión (mancipatio o in iure cessio), mientras que

el dinero es siempre res nec mancipi.
2. Responde por evicción cuando el comprador sea vencido en juicio por el

verdadero propietario.
3. Responde de los vicios ocultos de la cosa.
4. Responde por culpa levis in abstracto en el cumplimiento de su obligación.

También por dolo in contraendo
Saneamiento por evicción
Evicción proviene del término latino evictio, derivado del verbo evincere, que significa
vencer en juicio.
Existe evicción cuando el verdadero dueño de la cosa interpone una acción contra
el comprador que no ha completado el tiempo de la usucapio (2 años inmbuebles
y 1 año para muebles) y es vencido en juicio, evictus.
El derecho romano reconoce la obligación del vendedor de garantizar al comprador

el disfrute de la cosa sin perturbaciones, pero en el derecho más antiguo el
vendedor no estaba obligado a indemnizar al vendedor cuando se producía
evicción, salvo que se hubiese realizado la mancipatio y, por ello, en virtud de la
actio auctoritatis debía indemnizar con el doble del precio, el duplo.
En este periodo sólo cuando además de celebrar el contrato de compraventa el

vendedor ha transmitido la propiedad del bien mediante mancipatio el comprador
puede exigir su responsabilidad. Si bien, para poder exigir la responsabilidad de la
evicción es necesario que el comprador comunique la situación al vendedor, para
que le pueda auxiliar en el proceso.
En caso de no haber celebrado mancipatio para asegurar la evicción se celebraban
estipulaciones entre las partes. Existían dos tipos de estipulación:
a) Estipulación sobre la pacífica posesión, se realizaba para las
cosas res nec mancipi, mediante la cual el vendedor se obliga a
indemnizar siempre que se produzca la evicción. En este caso es el
juez quien determina el importe de la condena, atendiendo al id
quod interest: daño emergente; el precio pagado y los gastos; y
lucro cesante; la ganancia que el comprador hubiese podido
obtener.
b) Estipulación del doble del precio, para la venta de res mancipi
por la cual el vendedor se obliga a pagar el doble del precio si se
produce evicción.
Ya en el derecho clásico el comprador podía ejercer la actio empti frente al
vendedor para conseguir realizar la estipulación de la pacífica posesión. Con el
emperador Salvio Juliano la responsabilidad por evicción se convierte en un
elemento consustancial, intrínseco, al propio contrato de compraventa.
La jurisprudencia entiende que al ser la compraventa un contrato de buena fe la propia
actio empti puede utilizarse para exigir al vendedor la responsabilidad por evicción.
123
Sin embargo, las partes pueden acordar la exclusión de la garantía por evicción
mediante un pacto.
Garantía de vicios ocultos

Vicios ocultos son los defectos de la cosa vendida, aquellos que no se aprecian a
primera vista, de modo que el comprador no sabe que está comprando una cosa
defectuosa que reduce la calidad de la cosa comprada. Ej.: si compro un carro y
las ruedas no se mueven, el carro no vale para su función.
Se consideran vicios ocultos:
• Los defectos graves de la cosa que disminuyen su valor o su utilidad.

• Los que son ocultos y no se pueden apreciar, cuando es aparente no hay
responsabilidad.
• Debe ser anterior a la venta e ignorado por el comprador. Cuando le han
advertido no hay vicio.
Esta garantía procede del deber de información del vendedor al comprador de los
vicios que tenga la cosa. Este deber es introducido por los ediles curules en las
compras en los mercados. Los ediles curules ejercen la vigilancia en el mercado y
tienen la iurisdictio de los mercados, mediante la que establecen las normas que
van a regir en los litigios fruto de las ventas realizadas en el mercado. Los ediles
establecen que el vendedor que silencie los vicios incurrirá en responsabilidad.
En el derecho antiguo el vendedor que ha realizado la mancipatio responde de los
vicios ocultos mediante la actio auctoritatis, ya que el mancipante realizaba una
declaración expresa sobre la cualidad de la cosa. Igualmente, en las ventas de fundos
(res mancipi) existía una acción expresa cuando las medidas no eran correctas.
Además, era una práctica habitual desde el derecho antiguo realizar una stipulatio
para garantizar las cualidades de la cosa. Si aparecen vicios el vendedor
responderá por dicha estipulación.
Posteriormente los ediles otorgan al comprador dos acciones que protegen los vicios en
las compras realizadas en el mercado:
• La actio redhibitoria que resuelve el contrato mediante la restitución de
la cosa y el precio. El comprador tiene un plazo de dos meses desde
que descubre el vicio para interponerla. Estos son plazos de caducidad.
• La actio aestimatoria o quanti minoris que se interpone para reclamar
una reducción del precio de la cosa en función de los vicios. El
comprador tiene seis meses desde que descubre el vicio para
interponerla.
Se diferencian en que la redhibioria se realizará el contrato, ya no quiere la cosa; en la
aestimatoria sí quiere la cosa pero quieren que le reduzcan el precio. Estas dos acciones
se generalizan y acaban siendo otorgadas en todos los supuestos de compraventa
donde existan vicios ocultos.
La jurisprudencia entiende que en la compraventa la buena fe se presume, por lo
que el vendedor responderá siempre de los vicios ocultos, sin necesidad de
realizar la mancipatio, ni estipulaciones, utilizando para ello la actio empti.
Justiniano modifica esto haciendo… Se distinguen dos casos:
124
a) Cuando el vendedor conoce el defecto, debe indemnizar el daño emergente y el

lucro cesante.
b) Si el vendedor ignora el defecto, se resuelve el contrato o se reduce el precio.
Igualmente se valorará si hubo dolo o no.
El periculum
El periculum es el perecimiento o deterioro de la cosa y se entiende que existe cuando
se produce la pérdida total de cosa o el simple deterioro de esta.
En la compraventa el periculum est emptoris, el riesgo en la compraventa lo
soporta el comprador, puesto que se trata de un contrato bilateral sinalagmático,
donde las obligaciones nacen independientes, es decir, cada obligación es
autónoma respecto de la otra, por tanto, el comprador tiene obligación de entregar
el precio independientemente que la cosa haya sido entregada o no. La regla
periculum est emptoris aparece recogida en las Instituciones de Justiniano.
A tenor de las fuentes parece que el vendedor no tiene la obligación de custodia,
aunque al tener la obligación de entregar tendrá que custodiar la cosa hasta su
entrega. De manera que salvo por fuerza mayor el vendedor responde por culpa.
PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA
Al contrato de compraventa se le pueden añadir pactos para determinar o modificar
sus efectos, siempre que no afecte a los elementos esenciales del contrato
(consentimiento, precio y cosa). El juez toma en consideración los pactos
celebrados por las partes.
Uno de los más comunes es lex commisoria, cláusula comisora, pacto por el cual
el vendedor, para asegurarse el cobro, se reserva la facultad de tener el contrato por
no celebrado y recuperar la cosa vendida cuando el comprador no pague el precio
en el plazo fijado.
Los pactos pueden realizarse en el momento de celebración del contrato (in continenti)
o en un momento posterior (ex intervalo).
Principales pactos:
• Pacto si res placuerit, de cosa a prueba. El comprador se reserva

durante un determinado tiempo la facultad de comprobar si la cosa le
interesa y, en caso de no interesarle, la devolverá al vendedor. Si no se
fija un plazo el edicto de los ediles curules establecen 60 días. El
comprador tiene la actio empti para pedir la devolución del precio. Ej.:
he comprado una maquinaria y quiero probarla, si no me sirve la
devolveré y el vendedor me devolverá el precio, si no lo hace ejercitaré
la actio empti.
• Pacto de retroemendo, de retro compra. El vendedor se reserva la

facultad de recomprar la cosa vendida por el mismo precio que recibió.
Normalmente tendrán que fijar un plazo.
• Pacto in diem addictio, adjudicación a término (subasta). El vendedor

se reserva durante un determinado periodo de tiempo la facultad de
vender la cosa a quien le ofrezca un mejor precio. Se utiliza en las
125
subastas y permite la adjudicación al mejor postor, la compraventa es

provisional hasta que no acabe la subasta, aunque dure varios días.
ACCIONES
La compraventa dispone de dos acciones:
- Actio venditi: para el vendedor.
- Actio empti: para el comprador.
LAS ARRAS
Las arras son modo de garantía en la compraventa griega que se incorporan a la
compraventa y al arrendamiento en Roma, utilizándose para confirmar el
perfeccionamiento del contrato.
Se trata de una cantidad de dinero que el comprador entrega al vendedor como señal
de que se ha realizado el contrato. El comprador entrega como señal una parte del
precio, este tipo de señal recibe el nombre de arras confirmatorias. Obligo al vendedor
a que no se lo venda a otra persona, dejo una señal. Muy habituales hoy en día en la
compraventa de inmuebles.
En el derecho postclásico aparecen las arras penitenciales griegas, que sirven
como pena en el supuesto de que la compraventa no se realice. Estas arras
permiten desistir del contrato y penan a perder el dinero entregado en arras al que
lo entrega y al doble a la otra parte.
Justiniano en un intento de volver al derecho clásico, introdujo las arras

probatorias como alternativas, facultando a las partes a que eligiesen el tipo de
arras: confirmatorias o penales.
TEMA 21 – OBLIGACIONES EX DELITO

De los actos ilícitos nace una obligación para el que lo comete, esta es la obligación ex
delicto. La víctima se convierte en el acreedor y el ofensor en deudor frente a esa
persona que ha tenido ese perjuicio.
Desde la responsabilidad aquiliana, la experiencia romana edifica una teoría de la
culpa y de la responsabilidad, a cerca de las obligaciones ex delicto, que tienen unas
características que las diferencian de las otras.
➢ La intransmisibilidad, son intransmisibles pasivamente, es decir, no se transmiten

a sus herederos. Si alguien muere sin haber pagado el bolso que había comprado,
sus herederos responden de esa obligación, pero si muere el ladrón, sus hijos no
responden de su deuda, pues es de carácter personalísimo.
➢ Se produce la noxasidad, la responsabilidad recae sobre el paterfamilias, que puede

librarse de esa obligación entregando a quien está sometido a su potestas, hijo, nieto
o esclavo.
➢ Se produce la acumulación, la pena es inseparable de la persona del que comete
el ilícito, además, deberá abonarla a cada una de las víctimas íntegras, ya que no se
divide si no que se abona la totalidad a cada una de las víctimas. También es
126
acumulable a otras acciones, por ejemplo, furtum y la reivindicatio, son acciones

acumulables. Se puede reclamar por daños y por la propiedad.
➢ Cuando estas acciones son de derecho civil, son de carácter perpetuo se pueden
interponer de por vida, mientras que las acciones de derecho pretorio duran un año.
El derecho civil reconocía una serie de delitos que daban lugar al nacimiento de una
obligación, pues no todos los delitos lo hacían. Destacamos:
- El furtum (sustracción fraudulenta de un bien con la intención de lucrarse. Podría
abuso de confianza, estafa, etc). Actio furtum. La ley conocía el furtum
manifestum actio manifestum (delito in fraganti, el ladrón se convertirá en
esclavo. Más tarde se avolió por remuneración económica) y el nec manifestum
actio furti (no fraganti, se podría ir a la casa. Abusacr las cosas si sabíamos quién
había sido. Sin acuerdo en derecho cásico llegaran al duplo). Dolus malus / .
- La rapina (sustracción de una cosa ejerciendo violencia, especialmente por una
banda armada).
- El danmnum.
- El damnum iniuria data (delito de lesiones sin estado de necesidad). Dsño
causado voluntariamente.
Es relevante la aprobación en el 286 a.C., de un plebiscito, la lex aquilia de damnum,

de la que deriva la responsabilidad aquiliana propuesta por el tribuno de la plebe
Aquilio. Esta ley tiene cuatro capítulos y elabora los conceptos de culpa y negligencia
y ha tenido gran relevancia hasta nuestros días. Identifica el daño con la disminución
económica que sufre una persona cuando se sufre un daño en sí mismo o en una cosa
de propiedad. El que infringe el daño, el reo, tendrá que reparar el daño causado. En
un principio, los daños contemplados solo eran causa-efecto entre el resultado y la
acción, herir, matar, destruir, corromper, alterar las sustancias de la cosa, golpear… Es
por ello por lo que la jurisprudencia da soluciones hasta interpretar la lex Aquilia y dice
que no es necesaria la violencia para que nazca una obligación ex delicto. Por ello,
elimina la necesidad de la violencia física y entiende que la omisión, la negligencia, o
bien la colocación de una persona en situación de daño conlleva el nacimiento de
una obligación. Se exige una conducta prudente aplicable a todos.
Por otra parte, si para huir de un accidente huimos del lugar habiendo cometido un
ilícito, no estamos obligados a resarcir al otro. Salvio Juliano, nos dice que
cuando hay fuerza mayor, extendiéndose un fuego de un rastrojo, se debe indagar
si fue por la fuerza súbita del viento o la negligencia. Quien causa el daño, debe
repararlo, pero analizando la conducta del infractor. En el caso del barbero, para
Próculo la culpa es del barbero, pues ha situado su silla donde hay tráfico de
personas, pudiéndole exigir responsabilidad, pero si sabemos que aquel que va a
cortarse la barba es un negligente, la culpa es suya según Ulpiano. Por tanto,
llegamos a una conclusión, y es que hay que analizar el comportamiento de cada
una de las partes para responder al daño, de forma que en Roma primero se
contempla el daño físico, y posteriormente se tienen en cuenta todas las
situaciones incluidos los daños morales.
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Dolos malus: mediante la activo del manifestó, se sanciona como doble al ladronzuelo.
Sancionado así como ladrona y como deudor.
El delito de daños: daño causado injustamente en la luz aquilia, el origen de la

responsabilidad extracontractual.
Cuando el daño se traspase a las cosas, habrá responsabilidad e indemnización.
127
TEMA 22 – DERECHO DE SUCESIONES

La sucesión es una de esas partes más complejas y antiguas en todas las
experiencias jurídicas. La muerte de una persona física no acaba con su titularidad
de derechos y obligaciones, por lo que desde el derecho más antiguo se intentó
buscar soluciones a esta situación. Ya en la ley de las XII tablas contábamos con
una tabla dedicada a que pasaba cuando el pater familias moría.
A esta situación llamamos sucesión, pues la persona que pasará a colocarse en la

situación del muerto le sucede a este.
HEREDITAS
Según Juliano, la herencia no es otra cosa que la sucesión en todo el derecho que
tuviera el difundo.
Generalmente, nosotros hablamos de sucesiones para referirnos a la situación en

la que quedan aquellos que heredan el patrimonio del paterfamilias. Se dice
entonces que estamos ante una successio en el patrimonio y en el derecho que
tenía el paterfamilias. Sin embargo, debemos tener en cuenta dos hechos
fundamentales en materia de sucesiones:
• Los cambios que vienen de la mano del pretor. Este no hace otra cosa
que ir adaptando el derecho de sucesiones a las nuevas realidades en las
que la familia romana se ve envuelta
• La propia estructura de la familia romana. En un principio los lazos
jurídicos en los que se basa la familia son los agnaticios, sin embargo, los
vínculos consanguíneos que durante la mayor parte de la historia del
derecho romano habían sido ignorados, empiezan progresivamente a
cobrar más importancia.
Por ejemplo, el vínculo entre la madre y los hijos inicialmente no existía si la madre
estaba casada Cum manu. Sin embargo, poco a poco el derecho, de la mano del
pretor, va a acabar por reconocer este lazo consanguíneo. Según el isu civile es
succesionis; y según el ius honorarium es tener la bonorum possesio.
Entendemos por hereditas un concepto jurídico creado por la propia jurisprudencia
romana, la cual le atribuye dos significados precisos:
• La hereditas como universitas, es decir, como una unidad patrimonial

formada por cosas corporales y derechos (corpora et iura). Sin embargo,
las cosas que componen la herencia no deben ser estudiados de forma
individual, sino como un todo. Esto quiere decir, que la hereditas tiene una
identidad propia diferente a la suma de estos. Además, es importante tener
en cuenta que la hereditas está formada tanto por el activo como el pasivo,
es decir, las obligaciones y deudas se traspasan al igual que lo hacen los
bienes y derechos.
• Hereditas como ius hereditaris. El heredero se dice que posee un ius

hereditatis, o un derecho a tomar la herencia, a suceder al causante en
todo, a posicionarse en el mismo lugar que tenía el causante antes de su
muerte. Por lo tanto, el patrimonio del causante y el del heredero dejan de
diferenciarse.
128
Para que se articule todo este derecho sucesorio, haciendo alusión a la condición
reglada del derecho romano, se siguen una serie de pasos.
El primer de ellos es la Deferre hereditatem o delación a la herencia, la llamada

a la herencia. Los herederos, ya sean determinados bien por voluntad del causante
o por la ley, son llamados a la herencia una vez muerto el causante. Esta delación
de la herencia consiste en acto causal, y como tal requiere verificar un hecho -la
muerte del causante-. La llamada puede ser, como ya se ha dicho, de dos
maneras:
1. Por la sucesión testamentaria.
2. Por ley, causa intestada “ab intestatio”.
Hay que tener en cuenta que, en el derecho romano, solamente se da la sucesión por
ley cuando el causante no haya dejado instituidos herederos o cuando, habiendo dejado
instituidos herederos, el testamento no sea válido. No hacer testamento estaba muy mal
visto en Roma, era primordial plasmar las voluntades en el testamento.
En el derecho romano es imposible la convivencia de ambas sucesiones
porque rige un principio nemo pro parte testatus. Esto supone que cuando el
testador no ha dispuesto de todo su patrimonio en el testamento, todo aquello de
lo que no ha dispuesto va a ser adquirido por aquellos que han sido nombrados
herederos conforme a la cuota que se le haya asignado a cada uno. Los herederos
legítimos según la ley no tienen derecho en este caso a pedir la cuota de la
herencia que no viene distribuida por el causante.
La llamada a la herencia es, en los orígenes de roma, de carácter personalísimo.

Esto supone que el heredero podrá aceptar o rechazar la herencia, pero no
transmitirlo a un tercero excepto por causas de equidad. Sin embargo,
encontramos cuatro excepciones en cuyo caso sí se podrá transmitir la herencia:
• Cuando el heredero se muere sin aceptar la herencia por causas ajenas

a su voluntad. En este caso, el pretor concede la restitutio in integrum
(restitución total del patrimonio hereditario) si los herederos así lo solicitan
mediante la “bonorum possessio”.
• Cuando no se acepta la herencia por desconocimiento de la llamada
• Cuando ha fallecido antes de que se abra el testamento.
• Cuando el llamado a la herencia es un menor de 7 años, que
evidentemente ha omitido la aceptación.
Estas excepciones, como puede verse, sólo abarcaban los casos más extremos.
Sin embargo, el emperador Justiniano acabará extendiendo estas causas, por lo
que en la última época del derecho romano se acabará entendiendo que la
herencia se podrá transmitir en el período de 1 año desde que se produce la
llamada a la herencia. En estos casos, lo que se transmite no es la hereditas, si
no el derecho a la herencia, ya que dentro de ese llamamiento sigue existiendo
el derecho a renunciar.
El derecho romano distingue dos tipos de herederos, ya sea testada o intestada:
• Herederos necesarios: Se denominan herederos necesarios, ya que

quieran o no quieran, aquellos que están bajo la potestas del pater difunto
129
obligatoriamente van a heredar. Esto significa que no van a tener la

posibilidad de aceptar o rechazar la herencia. Pueden ser los sui (que con
la muerte del pater acaban de conseguir la condición de sui iuris) o los
esclavos que hayan sido concedidos la manumisión en el mismo acto
sucesorio, así como la institución de heredero. En cualquiera de los
casos, que quieran o no quieran, van a heredar. El único caso en el que
queda a la voluntad de los esclavos aceptar o renunciar la herencia es
cuando el testamento incluye una cláusula que aparece como “si quiera”
(si quiera sea heredero). Para el derecho romano, los herederos de
derecho propio ya son considerados dueños del patrimonio familiar
incluso antes de la muerte del pater, solo que este último es el que
administraba dicho patrimonio en su nombre. Esto se entiende así porque
todo el trabajo que habían realizado mientras estaba bajo la potestas del
pater había contribuido al patrimonio de este. Por ello, el derecho entendía
que esos hijos que no se habían independizado eran “dueños” del
patrimonio, por eso se denominan herederos de derecho propio.
• Herederos voluntarios: aquellos que tienen capacidad para aceptar o

renunciar a la herencia ya que no son herederos necesarios, los que no
son ni sui ni esclavos, éstos voluntarios son los supletorios a los
necesarios.
• Herederos extraños: aquellos que requieren de un acto jurídico para

aceptar o renunciar a la herencia. Es un acto personalísimo, por lo que
aquel que es llamado, debe ser quien realice la aceptación de la herencia,
no se permite un procurator. Las mujeres o menores debían consultar su
aceptación al tutor para que diese su beneplácito. En el caso de los furiosi,
debía actuar el curator, mientas que con los alieni iuri, se entiende que
pueden aceptar la herencia porque pasará a formar parte del patrimonio de
su paterfamilias quienes tienen capacidad jurídica (testamentifactio
pasiva).
MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
La additio se trata de un acto de carácter personalísimo, por lo que el heredero ha de

hacerlo de forma personal excepto para los menores sometidos a tutela o las mujeres,
que necesariamente deben actual con el tutor hasta la época del emperador Claudio, o
por enfermedades psíquicas.
La additio puede llevarse a cabo de distintos modos:
• Cretio: acto solemne que requiere la presencia de testigos y que ha de

realizarse antes de que pasen 100 días desde el llamamiento.
• Pro herede gestio: no se trata de una aceptación formal si no que es una

acción fáctica. Se entiende que uno acepta la herencia sin necesidad de
haberse expresado, si no que los bienes de la herencia se pasan a
gestionar como si fueran suyos mediante acciones procesales como la
acción de división de la cosa común o actos dispositivos.
• Aditio nuda voluntate: época de Judstiniano, supone un punto medio
entre ambos. Incluye una manifestación de la aceptación de la herencia
130
como la cretio, pero carece de su carácter formal y solemne, también

pueden renunciar.
La renuncia a la herencia: se entiende que se produce mediante una declaración
expresa o bien cuando no hay ningún acto en la que se acepta ni tampoco se
dispone de los bienes de la herencia.
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN
• “Semel heres, semper heres”: esto significa que una vez aceptada la
herencia no se puede renunciar a ella. Una vez aceptada, se produce
confusión patrimonial. La aceptación de la herencia supone la
adquisición de todo el caudal hereditario. De este modo, una vez aceptada
la herencia, desde el punto de vista patrimonial, la figura del causante y del
heredero son idénticas.
Esto no siempre era beneficioso, por lo que el pretor se encarga de introducir una serie
de medidas para no perjudicar a los acreedores del causante.
• Separatio bonorum: consiste en separar los bienes del causante de
aquellos del heredero, pudiendo ser solicitada por los acreedores del
causante, pero nunca por los del heredero. En este sentido, si el heredero
tiene deudas propias y a su vez hereda otras, pero también hereda una
cantidad de dinero con la que solo se puede permitir abarcar una de las
deudas, gracias al separatio bonorum se dará primacía al pago de las
deudas heredadas. Con ella se protege a los acreedores del causante.
Justiniano determina que los acreedores del causante sólo podrán
solitario la separatio bonorum en un periodo de 5 años.
• Beneficio de inventario, medida tomada por Justiniano creada con el fin

de evitar la confusión patrimonial. Con ello, se determina que el heredero
sólo responderá en los límites del patrimonio que ha recibido del causante.
Esto significa que para pagar las deudas que ha heredado, solo se podrá
hacer uso del patrimonio que antes era parte del causante. Debe solicitarse
antes de la aceptación de la herencia y dentro del plazo de 30 días desde
que ha sido llamado, aunque esto es susceptible de ampliación, hasta 1
año. Debe realizarse siempre en presencia de testigos y de un tabularius
(actual notario). Cuando se produce el beneficio del inventario, incluso el
propio heredero podrá cobrar las deudas que el acreedor tuviese con él.
Una vez realizado el inventario, se puede también proceder a la venta de
los bienes del caudal hereditario, pagar todas las deudas de la herencia
con ellos de forma que el heredero quede libre de cualquier reclamación
de deuda.
DIVISIÓN DE LA HERENCIA
El as es el patrimonio hereditario sumando el activo y el pasivo de la masa patrimonial.

Se fromará de un total de 12 partes llamadas onzas.
Si la división es instituida por varios herederos se constituye una comunidad hereditaria
hasta su división.
Los coherederos pueden solicitar la división de la herencia mediante dos accione y una
situación de excepción.
131
Acctio praescriptis verbis repartición ante el pretor para que se

reconozcan, es una acción in factum
- Actio familia erisctundae: adjudicatio, es la división de los patrimonios

comunes.
- Ius adscrescendi: en caso de premuerte de uno de los herederos o
repudiación de la herencia, su cuota acrece de herederos
DERECHO DE ACRECER
El acrecimiento se produce cuando son varias las personas llamadas a ser herederas
o a un mismo legado y uno de ellos no adquiere la parte que le corresponde. El derecho
a acrecer se produce al ser instituidos solidariamente varias personas.
La cuota de los demás coherederos o colegatarios se incrementa por el propio efecto
de la delación de la herencia: se produce tanto en la sucesión testada como en la
intestada.
Acrecimiento en la sucesión testada

El acrecimiento se produce cuando el testador no ha dispuesto de todos sus bienes
consecuencia del principio nemo pro parte testatus parte intestatus deceder potest: no
es posible abrir la sucesión intestada para lo no dispuesto. El acrecimiento se realiza de
acuerdo a las cuotas asignadas a cada uno de los herederos.
También hay acrecimiento cuando son varios los llamados a la hereditas o al legado
conjunto y alguno de ellos no lo adquiere y no hay un sustituto dispuesto por el causante
para este. No es necesario realizar un nuevo acto de aceptación, el acrecimiento es
automático.
Acrecimiento en la sucesión intestada

Se da siempre que son varios los llamados a la herencia y aquel que no adquiere su
cuota, pasará al resto. El pretor lleva a cabo determinadas reformas en la sucesión
intestada: si concurren a la herencia personas de diferente grado, hijos y nietos, el
acrecimiento tendrá en cuenta los grados: se sucede por estirpes, es decir,
ascendientes y descendientes…
Ejemplo: (ius respendin) De cinco herederos uno la repudia, otro es incapaz, otro
a fallecido ha premuerto porque es ante el causante, como solo quedan dos se
divide entre los dos que quedan, acrece al resto. Si digo que he muero es distinto
puesto que si he muerto aunque sean dos horas después de aceptar testamento
significa que eso pasará ya a mis herederos, no a los que están con el testamento
del que la persona que ha fallecido ha heredado.)
LA COLLATIO
Es una figura de derecho pretorio que corrige situaciones injustas dentro de la

hereditas. La establece el pretor para evitar el desequilibrio entre los llamados a la
herencia del causante.
➢ Collatio bonorum consistía en que los herederos emancipados que concurren

con los sui deben traer al caudal hereditario el patrimonio que han adquirido
desde que se emanciparon hasta la muerte del padre. No era necesario transmitir
la propiedad, simplemente se sumaba el valor del patrimonio cuando previamente
132
el emancipado ha establecido una cautio como garantía de que iba a colacionar

dichos bienes. De esta manera los emancipados no perjudican a los sui heres.
➢ Collatio dotis: cuando la hija casada concurre con sus hermanos, tanto si está
bajo la potestas del pater como si está emancipada, debe colacionar su dote al
caudal hereditario. Desde Antonio Pio la hija debe colacionar la dote, aunque
sea heredera civil.
En el derecho postclásico todos los que concurren a la sucesión ab intestato

deben colacionar e incluso colacionar cualquier donación recibida de los
ascendientes. Justiniano extiende la obligación de colacionar también a la
sucesión testamentaria, si bien el testador puede dispensar de esta obligación, a
todo tipo de donación, a la igual que la moderna.
INDIGNIDAD A SUCEDER
Ante una situación injusta el fisco se la va a quitar porque entiende que no es digno
para sucederla. Hay un total de 13 causas. El indigno no perdía la testimatum
pasiva, podría reclamarla, pero era el mismo Estado quien los quitada.
Algunas de esas 13 causas:
- Asesinato del causante por dolo.
- Abrir la herencia antes de haber sometido a tortura a los esclavos del causante
al que he asesinado
- Estupro (relaciones sexuales con menores de edad) cometido por la esposa.
- Conductas ilícitas, celebrar negocios jurídicos prohibidos. - Conductas en
contra a las voluntades del testador.
Si el indigno ya tuviere la herencia, éste deberá de devolver los frutos, intereses y las
cosas al fisco al igual que el derecho que tiene sobre los bienes.
LA SUCESIÓN AB INTESTATIO
Es aquella que opera en defecto de la sucesión testada. A lo largo de la experiencia

jurídica romana podemos apreciar su evolución unida a la transformación de la familia
romana. El ius honorarium adapta la realidad social a la jurídica en la sucesión
intestada. Se producen los primeros cambios para atender a la familia consanguínea.
En la Ley de las XII Tablas

La tabla 5.4: “si alguien muere sin testamento y no hay heredero de derecho propio
(suus), tenga la herencia el agnado más próximo, y si no hay agnado tengan la herencia
los gentiles”.
➢ Los sui heres son los hijos (naturales o adoptados) que estén bajo su potestas,
nietos nacidos bajo su potestas y la esposa cum manu. Son herederos forzosos
sui et necesari. Suceden por estirpes (la línea consanguínea generalmente, ej.:
si mi hijo tiene tres hijos heredará él pero debe repartir la henrecia entre los tres,
a título universal no a título particular), no por cabezas (título particular), de
manera que, si premuere un hijo, los hijos de éste van a ocupar su lugar jurídico,
al igual que ocurrirá con los nietos.
Esta sucesión se articula únicamente para el pater y no para la madre.
133
➢ Los agnati: aquellos que tienen un parentesco común con el causante por haber
estado sometidos a la misma potestas. El más próximo excluye al más lejano.
➢ Los gentiles: los que pertenecen a un mismo grupo gentilicio, a una misma gens.
En el ius honorarium
El pretor para corregir y adecuar el derecho a la realidad social va introduciendo
diferentes modificaciones que los ciudadanos romanos iban reclamando.
El pretor otorga la bonorum possessio a quien solicita los bienes que cree que le
corresponden frente a los herederos civiles que establece la ley de las XII Tablas. Esta
adjudicación que el pretor realiza a título particular acaba convirtiéndose en una
sucesión paralela a la del derecho civil. Es por ello por lo que el pretor no va a derogar
la ley de las XII Tablas porque no puede, pero va a hacer prevalecer la sucesión que él
establece.
➢ Ulpiano: “la posesión es el derecho a reclamar y retener el patrimonio y las cosas
que pertenecen al difunto en el momento mismo de morir”.
Quien accede a los bienes de la herencia mediante la bonorum possessio no se
convierte en heredero, solo toma los bienes en posesión.
Diferencias con la sucesión civil
➢ Mientras el heredero del derecho civil es llamado mediante la delación, el

heredero pretorio es quien tiene que solicitarla en el plazo de 100 días desde la
muerte del causante.
➢ Se considera que es una bonorum possessio sine re, no es definitiva en caso

de conflicto, pues si el heredero civil reclama, podrá perder los bienes.
➢ Posteriormente se convierte en cum re o definitiva, prevalece sobre el heredero

civil.
➢ El heredero civil adquiere la propiedad del caudal, mientras que el heredero

pretorio solo la posesión.
➢ Está protegida por el interdicto posesorio quorom bonorum y la actio

publiciana utilis, en la que se finge que es heredero civil.
➢ De esta manera, el pretor puede otorgar la posesión de los bienes de dos formas,
conforme al edicto: bonorum possessorum edictalis o por decreto: bonorum
possessorum decretalis. Por ejemplo, cuando un paterfamilias premuere al
nacimiento de su hijo, la madre acude al pretor para que le dé la BP y así custodiar
los bienes.
TIPOS DE BONORUM POSSESSIO DEL PRETOR
No estarán figuradas en el edicto sino que lo hará el mismo pretor. Por ejemplo, la de la
madre que espera un hijo de su difunto esposo.
1. B.P. SECUNDAM TABULAS (de acuerdo a las tablas)

El pretor entrega los bienes de la herencia en posesión a quien el testador ha establecido
en el testamento, aunque el testamento no sea válido conforme al derecho civil. Entrega
los bienes respetando la voluntad del testador. Entra el pretor porque el testamento no
es válido y lo respetará según la voluntad del testador.
134
2. B.P. CONTRA TABULAS (ab instestato)

Es la más compleja. El pretor no observa la voluntad del causante y otorga los bienes a
los hijos emancipados que no han sido nombrados herederos ni desheredados. Esto se
da porque para el pretor, el causante tiene la obligación de nombrar a todos los hijos,
de lo contrario el testamento no tiene validez en la parte que le correspondería al hijo.
No obstante, quedan a salvo el resto de las disposiciones.
3. B.P. SINE TABULIS (cuando no hay testamento)

El pretor establece un nuevo orden de sucesión legal (atenderá más a los vínculos
consanguíneos que a los agnaticios), no atiende a lo que dispone el derecho civil, sino
que va a entregar la posesión de los bienes conforme al orden que él mismo establece
en el edicto.
1º Unde liberi: son todos los hijos, in potestate o emancipados, así como los hijos dados
en adopción y posteriormente emancipados (lo de emancipados es la novedad) y los
descendientes de los hijos emancipados premuertos, que ocupaban la posición de su
padre.
A- Cuando concurren hijos emancipados con hijos sometidos a potestas, los
emancipados están obligados a colacionar los bienes. LA COLLATIO para
no incurrir a injusticias ni a desequilibrios.
B- En el caso de que concurran el hijo emancipado con sus hijos que están bajo
la potestas del causante, la cuota del hijo debe de ser dividida con sus propios
hijos. Es la denominada Causa Juliana.
2º Unde legitimi: son los llamados por la ley de las XII tablas, únicamente los agnados,
los restantes, pues la gens desaparece en el llamamiento.
3º Unde cognati: los unidos por consanguineidad, ascendientes y descendientes
hasta el sexto grado colateral, pudiendo llegar al séptimo. El más próximo excluye al
más lejano y heredan por cabezas.
4º Vir et uxor: se llama a los cónyuges vivos. Viudo o viuda siempre que se tratara de
un matrimonio legítimo.
En defecto de todos los anteriores la herencia se vende para pagar las deudas. Desde
Augusto la herencia vacante pasa al erario público.
LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL IMPERIO
Durante la época imperial, la legislación sucesoria sufre algunas modificaciones a causa

de la emisión de senadosconsultos que se consideran fuente de derecho.
➢ SC. TERTULIANO: de la época de Adriano (117-138 d.C.). Llama a la madre a

heredar a sus hijos (novedad, puesto que la mater antes jamás podría heredar al
no sr que estuviese casada cun manu). Se exige que la madre tenga el ius
liberorum (un número determinado de hijos: 3 si son ciudadanas romanas y 4 si
son ciudadanas romanas libertas).
➢ SC. ORFIZIANO: del año 178, otorgado con Marco Aurelio. Se llama a la
sucesión de la madre a todos sus hijos con preferencia ante sus agnados.
➢ Constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio del 389: que llama a la

herencia de la madre a los hijos de su hijo premuerto (nietos).
135
SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO JUSTINIANEO (pdf árboles)
Justiniano establece un nuevo sistema sucesorio, un orden basado en cuatro clases y

considerando a la madre en igualdad de condiciones. dando lugar a un nuevo orden
regulado en las novelas 118 y 127 en los años 543 y 548 respectivamente, una vez
publicada ya la compilación justinianea.
- PRIMERA CLASE: descendientes del padre o la madre, estén o no emancipados

o hayan sido dados en adopción. Heredan por cabezas, salvo que uno haya
premuerto, en cuyo caso los hijos le representan.
- SEGUNDA CLASE: en defecto de los anteriores, se llama a los ascendientes y
hermanos y hermanas de doble vínculo (comparten madre y padre). Es decir,
al padre del causante, si no lo hay, al abuelo, y si no, hermanos y hermanas.
• Cuando el hijo es emancipado, al padre le corresponde el usufructo total de

la herencia.
• En el caso de la madre si concurre con sus hermanos, deberá compartir la

herencia. Los hijos del hermano premuerto heredan por representación.
Cuando sólo hay ascendientes el más próximo excluye al más lejano.
- TERCERA CLASE: son llamados los hermanos de vínculo simple (pueden ser
hermanos de padre o de madre, pero no comparten a los dos puesto que eso es
llamado vínculo doble), de padre (consanguini) o madre (uterini). Se llama por
cabezas, pero hay derecho de representación.
- CUARTA CLASE: el resto de colaterales hasta el sexto o séptimo grado. El más
próximo excluye al más lejano.
Sólo a falta de los anteriores sucede el cónyuge supérstite, el viudo o la viuda.
LA COLLATIO
Es una figura de derecho pretorio que corrige situaciones injustas dentro de la

hereditas. La establece el pretor para evitar el desequilibrio entre los llamados a la
herencia del causante.
➢ Collatio bonorum consistía en que los herederos emancipados que concurren

con los sui deben traer al caudal hereditario el patrimonio que han adquirido
desde que se emanciparon hasta la muerte del padre. No era necesario transmitir
la propiedad, simplemente se sumaba el valor del patrimonio cuando previamente
el emancipado ha establecido una cautio (caución) como garantía de que iba a
colacionar dichos bienes. De esta manera los emancipados no perjudican a los
sui heres.
➢ Collatio dotis: cuando la hija casada concurre con sus hermanos, tanto si está
bajo la potestas del pater como si está emancipada, debe colacionar su dote al
caudal hereditario. Desde Antonio Pio la hija debe colacionar la dote, aunque
sea heredera civil.
En el derecho postclásico todos los que concurren a la sucesión ab intestato deben

colacionar e incluso colacionar cualquier donación recibida de los ascendientes.
Justiniano extiende la obligación de colacionar también a la sucesión testamentaria,
si bien el testador puede dispensar de esta obligación.
136
SUCESIÓN NECESARIA
El derecho civil romano daba libertad al causante parar dejar su herencia y

determinar quiénes iban a ser sus herederos, pero la necesidad de continuar con
la familia agnaticia impone ciertas limitaciones, puesto que no tienen bienes
económicos.
➢ Se deben nombrar en el testamento a todos los hijos que estuviesen bajo su

potestas en el momento de su muerte, aunque sea para desheredarlos.
Diferenciaba a los hijos varones de las mujeres y los nietos. En relación a estos
dos últimos, podía desheredar a todos en su conjunto o instituir a uno y a los otros
del resto, mientras que los varones debían ser nominativos.
Dos vertientes:
- La legitima formal (los ius)
- La material (porcentaje de la herencia que hay que dar a esos herederos
legítimos salvo justa causa)
Cuando hay olvio la ley prima sobre la voluntad del testamentario.
➢ Si se produjese la preterición (omisión) cuando olvida a un hijo varón, el
testamento podía ser anulado.
➢ Cuando la preterición recaía en el resto de suus no se anula el testamento, se

procede a una rectificación, concurriendo el preterido a la hereditas con el resto,
es decir, como si se les hubiese nombrado.
➢ Cuando los nombrados herederos son extraños se procederá a dividir la hereditas

en dos: una parte será para los preteridos y otra para los extraños.
REFORMAS PRETORIAS A LA SUCESIÓN FORMAL
Tiempo después, el pretor extiende las exigencias del derecho civil a todos los hijos.
Los emancipados también deben ser instituidos o desheredados en el testamento.
De modo que cuando el pater hubiese preterido en el testamento a los emancipados
el pretor les concederá la bonorum possessio contra tabulas. En este caso, el
testamento no queda anulado. Se deben cumplir el resto de las disposiciones
testamentarias.
SUCESIÓN LEGÍTIMA MATERIAL
En principio, se dice que el derecho romano daba libertad al causante para hacer
con sus bienes aquello que quisiera, es decir, que puede dejar su herencia a quien
estime conveniente sin seguir un orden como el que hoy rige nuestro código. La
única exigencia requerida era que se nombrara a todos los hijos bajo su potestas.
Necesariamente deben ser estos llamados cuando son varones de forma

nominativa. Respecto al resto de personas bajo su potestas (hijas, mujer…)
puede llamarlos de forma conjunta. En cualquier caso, el nombramiento ya sea
nominativo o conjunto, puede referirse tanto para heredar como para desheredar.
De este modo, en caso de que se produzca el olvido de un hijo, el testamento

puede llegar a ser considerado nulo, y se abrirá la sucesión intestada sin tener
en cuenta la voluntad del causante. Esto puede ser solicitado por el hijo heredado
137
mediante la actio hereditatis petitio. También se podía solicitar la bonorum

possessio contra tabulas, aunque esto era menos frecuente pues suponía recibir
menos. Si, por otro lado, no se incluyen en el testamento sus nietos, hijas, o viudas,
las consecuencias eran mucho más leves, y no suponen la anulación del
testamento, sino que se produce una rectificación, mediante la cual el preterido
concurrirá a la hereditas con como si hubiese sido nombrado.
Cuando los nombrados, instituido herederos eran extraños se procede a dividir el

caudal hereditario en dos, siendo una parte destinada a los herederos nombrados
por el causante y el otro par los preteridos, los olvidados.
El pretor articula una reforma en este caso, extendiendo las exigencias del derecho
civil a todos los hijos. De este modo, esta exigencia de nombrar se extiende a los
emancipados, que deben ser nombrados tanto para ser instituidos como para
ser desheredados.
En el caso en que el causante hubiese preferido a los emancipados, se pide la
bonoruium possesio contra tabulas, pero no se anula el testamento. Esta debe ser
solicitada en el plazo de un año desde el momento en el que se produce la
delación.
Aunque en principio las limitaciones eran formales, en el sentido en que debían

ser nombrado todos sus hijos tanto para heredar como para desheredar, llegado
un momento, la jurisprudencia romana considera que el pater que no deja nada a
los hijos que tienen bajo su potestas, estará desobedeciendo los deberes que tiene
como pater, es decir, el officium pietatis.
Por lo tantos, la costumbre Romana empieza a entenderse como que los hijos
sucedan a los pater, de forma que el patrimonio se mantenga. Por ello, cuando en
el testamento el padre no dejaba nada material a los hijos, el testamento será
considerado inoficioso, es decir, contrario al oficio, contrario al deber paterno.
Sin embargo, al final del derecho republicano cuando las costumbres romanas, los
mores maiorum ya estaban dejándose atrás, el propio derecho decidió que el
officium pietatis se quedara en el ámbito doméstico. Esto tiene un contrapeso,
pues el hecho de obligar dejar algo a alguien limita la voluntad de testar del
ciudadano romano. Con ello, cuando los hijos, que están bajo la potestas paterna
son desheredados sin justificación alguna, los herederos pueden acudir al
tribunal de los centurum, que poseía competencias en materias sucesoras, y si
estos contemplaban que no había motivo alguno para desheredar a esos hijos, el
testamento será considerado nulo, por falta de testamentifactio activa.
Esto no es porque careciera de capacidad, sino porque el derecho considera que el pater
que hace esto tiene demencia, y esto supone carecer de testimentifacio activa, y todo
aquel que interviene en un negocio jurídico sin capacidad para ello este será
considerado nulo.
Respuesta republicana a la formal era la necesidad de continuar con la familia agnaticia

Reformas pretor: aquellos emancipados serán como otros hijos
Contra tabulas no será anulado
Sucesión necesaria y legítima material: era muy mal visto que el pater no dejase a los
hijos lo que les corresponde. Portio debita. Si existe causas de desheredar justas pues
bien, pero si no encontraban ninguna se declararía demencia y se les daría lo suyo.
138
Aquel que ha sido desheredado puede por lo tanto interponer una acción. Es la
llamada Actio hereditatis petitio, la acción de petición de herencia, con la cual se
intenta imputar el testamento mediante la querella inofficiosi testamenti. Con
ella, una vez probada la veracidad de la reclamación del actor, el testamento es
declarado nulo, se deja sin ningún efecto y se abre la sucesión intestada, en dicha
sucesión el heredero suyo que había sido injustamente desheredado será llamado
a la herencia paterna en primer lugar junto a los demás herederos de su misma
categoría. Esto cayó en desuso.
El plazo para interponer esta era de 5 años desde la muerte del causante, y una
vez que la herencia haya sido aceptada por parte del llamado heredero. Para
admitir la querella, aquel que la haya interpuesto no puede haber recibido nada
por cualquier otro cauce, es decir, no puede haber sido instituido heredero ni
legado, ni por donatio mortis causa, en definitiva, no puede haber recibido nada de
la herencia.
En el siglo III se va más allá, y se establece la parte legítima, es decir, se establece
la parte que se debe dejar a los hijos, una cuarta parte. Esta portio debita, que
pronto pasará a conocerse como portio legitima, se corresponde con la cuarta
parte de lo que le correspondería en la sucesión intestada. Los cálculos se hacen
con referencia al momento de la muerte del testador y al patrimonio hereditario
neto, es decir, una vez extraídas las deudas hereditarias, y descontados también
el valor de los esclavos manumitidos y los gravámenes hereditarios. De lo
contrario, se considerará inoficioso el testamento y se abrirá la sucesión por ley.
Los correspondientes de esta quota son, en primer lugar, los suyos, pero también
el padre y la madre, y los hermanos y las hermanas, pero teniendo en cuenta que
la existencia de legitimarios pertenecientes a la categoría precedente excluye a los
pertenecientes a la sucesiva. Ahora bien, si uno de los pertenecientes a la
categoría precedente no quiere o no puede ejercitar la querella inofficiosi
testamenti, están legitimados los pertenecientes a la categoría sucesiva.
Constantino da un paso más en cuanto a materia de sucesión necesaria o legítima y

crea la acción implendam legítitam, mediante la cual un heredero que considere que
ha recibido menos de los que le corresponde puede reclamar para complementar lo que
le corresponde. De esta forma, la querella va a quedar para aquellos sucesos en los que
no se recibe nada, y ésta actio para cuando si se ha recibido, pero menos de lo
esperado.
Legítimas de Justiniano
Justiniano regula en la novela 115 la materia de legítimas.
1) Obliga al testador a que todo legitimario (ascendiente o descendente) reciba en
concepto de heredero 1/3 del caudal hereditario.
2) Establece 14 causas de desheredación para los descendientes y 8 para los

ascendientes.
De no seguir estas limitaciones, se admitía que el testador interpusiese la querella

inifficiosi testamenti para impugnar el testamento.
SUCESIÓN LEGÍTIMA MATERIAL

Modestino nos dice que el testamento es la declaración conforme al derecho que
manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga conforme
a su muerte. Es un instrumento utilizado desde la época más arcaica, por esa idea
139
presente en el ciudadano romano de que morir intestado estaba socialmente mal

visto. La sociedad romana entendía que un buen pater familias debía dejar claro
lo que quería que ocurriera con su patrimonio.
Se distingue:
TESTAMENTIFACTIO ACTIVA TESTAMENTIFACTIO PASIVA
Facultad para dejar testamento. Facultad para ser instituido heredero.
Status familiae, status libertatis, status civitatis

(capacidad de obrar). Status libertatis (el esclavo puede ser
liberado en el mismo testamento)
Alieni iuris.
Status civitatis.
Exigido en dos momentos:

Momento de testar.
Muerte del causante. Exigido en 3 momentos:
En el que se otorgó.
En el que muere el causante. En
el momento en el que acepta la
herencia.
EXCEPCIÓN: prisionero de guerra. En esta
situación se entiende que el causante ha dejado
testamento antes de ser prisionero de guerra de EXCEPCIÓN: si se deja instituido a un
otro pueblo, y por lo tanto el propio derecho alieni iuris, todos estos requisitos se le
romano no va a ir en su contra. exigirá a su pater pues es el que
administrará los bienes en su nombre.
Se acaba aceptando la condición latina.
Debe ser una persona cierta y

determinada, que se sepa su nombre.
Las características de este negocio jurídico:
• Formal: Tiene que ser realizado conforme al derecho civil romano.

• Solemne.
• Mortis causa.
• Personalísimo: no cabe realizarlo con representación de ningún tipo.
• Unilateral y revocable. Uno puede realizar tantos testamentos como quiera,
pero solo tendrá validez el último, aunque no haya una derogación expresa
de los anteriores.
140
FORMAS DE TESTAMENTO
1. Testamento ante los comicios curiados: fue la forma más arcaica de testar, se
realizaba en tiempo de paz, ante la celebración de los comicios, los días 24 de marzo
y 24 mayo. El pueblo en asamblea actuaba como testigo cuando el causante de
manera oral, disponía públicamente de lo suyo ante el populus. Se deja de usar
porque solo se realizaba dos días al año y en el momento en el que se sustituyen
las curias por lictores, se considera inútil.
2. Testamento en pie de guerra (in procinctu): todo ciudadano romano estaba

obligado a acudir a la guerra, de modo que inmediatamente antes de iniciar la guerra,
reunido el ejército y ejerciendo sus conciudadanos militares como testigos, los
soldados emitían sus últimas voluntades de viva voz. Solo tenía validez mientras
durase la guerra, de modo que, si fallecía, sus disposiciones eran cumplidas, pero
si volvía de la guerra, esto decaía, era la necesidad de posibilidad y miedo a la
muerte.
3. Testamento per aes et per libram o mancipatio familiae: las dos primeras
desaparecieron por desuso. No nace como un testamento, pero deriva en ello.
Consiste en la venta inter vivos de su familia, se realiza con la forma de la
mancipatio y con los sus efectos propios utilizando la formalidad. El ciudadano
dispone de su patrimonio y se lo vende a una persona (familiae emptor) de su
entera confianza, (mancipatio familiae), quien recibe estos bienes y se compromete
a disponer de ellos de acuerdo a las instrucciones que le ha dado el disponente.
Recibe estos bienes tras la muerte del otro y como es de carácter real, se adopta la
fórmula de la mancipatio hay una transmisión instantánea de la propiedad. El
causante en la nuncupatio declara su voluntad y lo adquiere a su muerte. En
principio únicamente se pueden transmitir cosas corporales. Es un acto puramente
formal, en el que el objeto no es adquirido inmediatamente, por lo que es mancipatio
sui generis que sirve para dar las instrucciones precisas de su confianza. El
problema es que tiene efectos mortis causa y no instantáneos, por eso, utilizando la
mancipatio, asesorados por los pontífices, acaban introduciendo esto.
En origen, esta declaración era oral, pero tiempo después pasa a ser escrita con
algunos requisitos, pues requería que fuese fijada en unas tablillas ante testigos,
pudiendo estar redactada en la intimidad de su casa, firmada y cerrada por librepens
y testigos. En ese momento, el testador tomaba las tablillas y les decía a los testigos
que allí estaba su voluntad y luego pronunciaba unas palabras solemnes. Esta forma
de testamentar siguió conviviendo con el testamento oral y el escrito.
Posteriormente, el pretor permitió hacer una adaptación de este testamento
librándolo de ciertas formalidades, pero manteniendo el número de testigos en
siete. De esta manera, da validez cuando el derecho civil no lo hace porque le faltaba
algunos requisitos exigidos. El pretor no ideó una nueva forma si no que lo modernizó
y eliminó la solemnidad de la mancipatio. Esto se conoce como testamento pretorio,
mucho más ágil.
4. Testamentum militis: Testamento con un régimen jurídico especial. Comienza con

Julio César y continúa con las disposiciones de Tito, Nerva y Trajano. Se permite a
los soldados realizar su testamento y distribuir sus bienes sin limitación alguna al
respecto. La voluntad del testador prevalece por encima de las formalidades
establecidas por el derecho civil. Sus características son las siguientes.
141
➢ Se puede disponer sólo de una parte del patrimonio, el resto pasa a la sucesión
intestada: no rige el principio de incompatibilidad de sucesiones.
➢ Puede instituir heredero en cosa cierta y abrir luego la intestada así como
someterle a condición o término suspensiva, ya que si fuese resolutoria no sería
nunca heredero porque las resolutorias cesa en negocio jurídico cuando se
efectúa la condición o el término, en. Este caso la muerte del testador.
➢ Se puede dividir el patrimonio y asignarlo a herederos diferentes, como
patrimonios distintos.
➢ No rige el principio semel heres semper heres.

➢ Puede otorgar legados sin obedecer la lex Falcidia.
➢ No requiere testamentifactio, NO eran sui iuris.
➢ Justiniano limita este testamento a los militares que estén en campaña y hayan
muerto en ella.
El testamento en el Derecho Postclásico y Justinianeo

Se mantienen dos tipos de testamento: privado o abierto, en presencia de cinco testigos,
que conocen las voluntades del testador y cerrado, en presencia de siete, pero no
conocen el contenido.
Con Justiniano el testamento se denomina tripartito:
➢ Conforme al derecho civil: requiere la presencia simultánea de los testigos.

➢ Conforme al derecho pretorio: exige siete sellos.
➢ Conforme al derecho imperial: requiere la firma de los siete que sellan.
Testamentos especiales privados
➢ Ológrafo: escrito en puño y letra en beneficio de los hijos que no necesita

testigos.
➢ Testamento ruri conditum: basta con cinco testigos

➢ Del ciego, es oral en el derecho clásico, requiere ser dictado ante testigos y ante
tabulario en el postclásico.
➢ Testamento en tiempos de epidemia: no requiere la presencia de los testigos

simultáneamente, evitando propagar la enfermedad.
➢ El testamento a favor de la iglesia u obras pías: realizado desde Constantino

no requiere formalidad alguna.
➢ También admite el testamento recíproco entre personas o cónyuges.

CAPACIDAD PARA TESTAMENTAR (TESTAMENTIFACTIO)
1. Activa: es la capacidad que se exige para dar validez al testamento. Se requiere

al testador y a los testigos y debe ser realizada por un hombre libre, ciudadano
romano sui iuris, salvo en el testamento militar; mientras que la mujer puede testar
142
auxiliada del tutor. Se exige en el momento de testar y en el de la muerte del

causante, excepto si muere prisionero de guerra.
2. Pasiva: es la capacidad para recibir por testamento que requiere la condición de

ciudadano romano, es exigida al heredero y al legatario en tres momentos
diferentes: en el momento de otorgar testamento, al tiempo de la muerte del
causante y en el de la aceptación. La institución de heredero debe ser realizada
en una persona cierta y determinada, la incierta es nula, no puede dar a equívoco.
A partir del siglo IV podrán ser herederos
CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Institución del heredero: Debe realizarse de forma solemne: “Titius heres esto” (sea
Ticio el dueño de mi herencia). Puede recaer en una o varias personas y estar sometida
a condición suspensiva. El testador ha de establecer las cuotas que deja a cada
heredero respecto de la universitas y si no establece cuotas, será repartido a partes
iguales. No es posible instituir en cosa cierta. Debe realizarse correctamente, pues la
nulidad de la institución de heredero conlleva la nulidad del testamento, requiriendo un
orden: nombramiento de tutor, de curator, manumisiones, legados, fideicomisos…
Sustituciones
Consiste en el nombramiento de una persona como sustituto del instituido heredero en
el testamento, de manera que cuando éste no acepte o no pueda aceptar la herencia,
existan otras personas para ser llamadas para que no se abra la sucesión legal.
Únicamente se llamará al sustituto cuando no llegue a ser heredero el que en principio
es llamado. Esto es una condición suspensiva: únicamente cuando el primer instituido
no llegue a ser heredero se llama al sustituto.
Se diferencian varios tipos de sustitución:
1. Sustitución vulgar: se realiza para evitar que se abra la sucesión intestada. Se

pueden nombrar infinidad de sustitutos. Puede ser parcial, ya que puede nombrarse
a un heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad, por tanto, la llamada
del sustituto es independiente de la del heredero.
La fórmula sería: “Sea Cayo mi heredero, y si este no lo fuese, sea Ticio”
2. Sustitución pupilar: se produce cuando se instituye como heredero a un hijo

impúber o a un hijo póstumo (aquel que nace una vez ha muerto el pater). En este
caso, el pater nombra un sustituto de su hijo para que el supuesto en el que su hijo
muera si haber alcanzado la edad de adquirir testamento, no se abra la sucesión por
ley. Hay dos delaciones, cuando bien muera el padre o si muere el póstumo. Se hace
en tablillas para dejar constancia. Aquí la fórmula sería la siguiente:
La fórmula sería: “Sea Cayo mi hijo, mi heredero, y si no llega a ser heredero entonces
sea mi heredero Ticio”
3. Sustitución cuasipupilar: creada en el derecho justinianeo a semejanza de la

sustitución pupilar. Se utiliza para los furiosi. Los ascendientes de un furiosus, que
lo han instituido heredero, nombran un sustituto en el caso de que muera sin haber
143
recobrado la razón puesto que el furiosus no podía realizar un testamento. A

diferencia de la pupilar no requiere la potestas.
DERECHO DE ACRECER
El acrecimiento se produce cuando son varias las personas llamadas a ser herederas
o a un mismo legado y uno de ellos no adquiere la parte que le corresponde. El derecho
a acrecer se produce al ser instituidos solidariamente varias personas.
La cuota de los demás coherederos o colegatarios se incrementa por el propio efecto
de la delación de la herencia: se produce tanto en la sucesión testada como en la
intestada.
Acrecimiento en la sucesión testada

El acrecimiento se produce cuando el testador no ha dispuesto de todos sus bienes
consecuencia del principio nemo pro parte testatus parte intestatus deceder potest: no
es posible abrir la sucesión intestada para lo no dispuesto. El acrecimiento se realiza
de acuerdo a las cuotas asignadas a cada uno de los herederos.
También hay acrecimiento cuando son varios los llamados a la hereditas o al legado
conjunto y alguno de ellos no lo adquiere y no hay un sustituto dispuesto por el causante
para este. No es necesario realizar un nuevo acto de aceptación, el acrecimiento es
automático.
Acrecimiento en la sucesión intestada

Se da siempre que son varios los llamados a la herencia y aquel que no adquiere su
cuota, pasará al resto. El pretor lleva a cabo determinadas reformas en la sucesión
intestada: si concurren a la herencia personas de diferente grado, hijos y nietos, el
acrecimiento tendrá en cuenta los grados: se sucede por estirpes, es decir,
ascendientes y descendientes…
EL LEGADO
Es una figura con una gran trascendencia desde Roma a nuestros días. Es toda
disposición testamentaria por la que se atribuye un derecho de carácter patrimonial a
título particular. El legatario es título particular y los herederos a título universal, esa
es una de las diferencias. No hay sucesión, el causante segrega a esa persona sin
conferirle el título de heredero, lo único que se hace es adquirir ese bien de carácter
patrimonial. No obstante, una persona puede ser legatario y sucesor. Se adquieren
derechos concretos, la propiedad o bien el derecho de crédito, de modo que se
puede convertir en una carga para los herederos. El legado no sale del caudal
hereditario, habrá que restarlo.
Ej.: Causa Juliana: paradigma de la interpretación de los testamentos, prueba de ello
que la voluntad del testador prima sobre todo lo demás.
Sujetos del legado
➢ Causante: quien ordena la disposición en el testamento, que ha de contar con la

testamentifactio activa para testar.
➢ Heredero: la persona que debe dar cumplimiento a la disposición del legado,

aquel que lo materializa.
144
➢ Legatario: se le exigen los mismos requisitos que al heredero, como beneficiario

de la hereditas debe tener testamentifactio pasiva. Puede dirigirse contra la
persona del heredero para que cumpla con la disposición.
Objeto del legado
Cosas corporales o incoporales, derechos, la extinción de relaciones ya existentes,
derechos de crédito… En origen solían ser cosas pequeñas, pero la legación fue una
figura jurídica fundamental cada vez más común para todos los objetos.
No es necesario que esté dentro del caudal hereditario, de modo que impone al heredero
la adquisición de la cosa. Pueden ser cosas que existan físicamente o futuras, pero
que sean posibles y que estén intra commercium. Además, puede consistir en algo que
elegía el legatario o el heredero entre varias que propone el testador.
Clases de legados del Genera Legatorum

Son fundamentales para saber qué se está legando y cómo se está realizando.
1. Legado per vindicationem: propia de las viudas, requiere una forma concreta
y solemne empleándose generalmente la expresión do lego. Posteriormente se
incorporan otras expresiones como: sumito, sibi habeto y capito. Conlleva la
transmisión del dominium ex iure Quiritium o la constitución de un ius in re aliena.
Automáticamente el legatario se hará dueño de la cosa desde el momento en el
que el heredero acepta la herencia. El heredero no debe entregar la propiedad
sobre la cosa porque automáticamente al aceptar la herencia, se hace dueño, por
lo que no requiere un acto concreto para adquirir el legado. Por otra parte, el
legatario dispone de una actio rei vindicatio como propietario civil para reclamar
la cosa. El testador sólo puede legar lo que es de su propiedad civil en el
momento de hacer testamento y en el de su muerte.
2. Legado per pracectionem: legado de percepción, requiere una forma concreta

y solemne: “que Lucio tenga preferencia para coger a mi esclavo Estico”, según
nos deja Gayo constancia en sus institutiones. El objeto del legado pueden ser
cosas específicas o genéricas y fungibles pertenecientes al testador. Mediante
este legado sólo se puede legar en beneficio de quien ya es heredero de una
parte de la herencia quedándose con la porción legada al margen de la herencia.
Posteriormente, las escuelas dieron soluciones: Los Sabinianos retenían que tal
legado fuese nulo si era dispuesto a favor de quien no había sido instituido
heredero; los Proculeyanos, cuya opinión prevaleció, retenían que se pudiese
legar per praeceptionem también a quien no había sido instituido heredero,
convirtiéndolo en una variante del legado per vindicationem.
3. Legado per damnationem: se lega un derecho de crédito mediante el cual el

legatario se convierte en acreedor, por lo que la obligación nace para la persona
del heredero, que será el deudor al constituirse el legado. La obligación puede
ser de dare o de facere. La forma habitual del legado era “dare damnas esto”. El
heredero quedará obligado a entregar la cosa objeto de legado, debiendo
transmitir la propiedad mediante los instrumentos jurídicos de transmisión de
propiedad como la traditio, mancipatio e in iure cessio. El objeto del legado
pueden ser propiedades de un tercero, y cosas presentes y futuras, por lo que
pueden estar fuera de la hereditas. El legatario tiene la actio ex testamento (in
personam) frente al heredero para reclamar el legado.
4. Legado sinendi modo: impone la obligación de tolerar algo, permitir que el

legatario haga algo, que el heredero respete una situación in factum del legatario,
145
de modo que mediante este legado se pueden constituir algunas situaciones que
el derecho civil no reconoce. La forma tenía que ser “damnas esto sinere”. El
objeto del legado solo son cosas que están dentro del caudal hereditario del
causante. El legatario dispone de la actio ex testamento, para permitir esta
situación. Desaparece en el derecho clásico cuando se confunde con el
damnatorio.
Las similitudes entre este legado y el anterior hace que se acaben confundiendo
hasta su desaparición en el derecho clásico. Los mismo ocurre con los dos
primeros, de forma que se acaba diferenciando únicamente entre legado con
efectos reales y legado con efectos obligacionales. Este proceso de
unificación llevado por el emperador Constantino vino dado por la misma
práctica jurídica, pues era bastante frecuente que el testador repitiera el mismo
legado bajo fórmulas de constitución distinta para asegurarse de la validez de
este. Por último, Justiniano unifica los diferentes tipos de legado y establece
que el legado es un tipo de derecho que posee el legatario frente al heredero.
Al fin y al cabo, mantiene el legado per damnationem, aunque no con ese
nombre.
Disposiciones sobre el legado

El SC Neroniano convalidó los legados inválidos por haberse utilizado
incorrectamente la fórmula. Es decir, se prima la voluntas del causante de hacer
legatario a una persona concreta frente a la estricta fórmula a seguir, decayendo esta.
Esto se materializó gracias al pretor, que concedió la actio ex testamento como utilis
al legatario (con ficción) para hacer valer el legado cuando decae por un defecto de
forma.
Posteriormente en una constitución se suprimen las formalidades en los legados
(sollemnitas verborum). Justiniano unifica las clases de legado y afirma que será un
derecho de crédito del legatario frente al heredero. Limitaciones legales al poder de
legar
LEX FURIA TESTAMENTARIA LEX VOCONIA LEX FALCIDIA (40 AC)

(200 AC) (168 AC)
Plebiscito que fijaba la Dicta que la suma de todos los

cantidad máxima de un legados no podría ser superior a
Limitaba la capacidad
legado en 1000 ases, excepto las tres cuartas partes de la
de suceder a las hijas a
aquéllos hechos a los herencia, de manera que reserva
los ciudadanos de la
parientes más cercanos del la llamada quarta falcidia para los
primera clase o
testador. Fue la primera ley herederos. Si los legados superan
centuria. También
en establecer una limitación esas ¾ partes se reducirá
establece que nadie
al legado. proporcionalmente el valor de
pudiera adquirir a título
cada legado.
de legado más de lo
que adquiere el
heredero.
146
CODICILIO
Escrito ajeno a la observancia de formas que contiene disposiciones testamentarias

como legados o manumisiones. Afirmó Gayo que no puede contener la institución de
heredero ni desheredar. Se ordena con independencia del testamento, para salvar la
última voluntad del causante, pues puede ser reconocido en el testamento. Para
realizarlo, se requiere testamentifactio hasta la época de Justiniano. Se sanciona
jurídicamente desde Augusto y Constantino exige cinco testigos. El testador puede
prevenir que si no vale el testamento valga el codicilo. Esta cláusula se añadía en el
tetsamento, solo a lo que no pertenecía a la institución del heredero.
FIDEICOMISO
Ya que las mujeres no podían heredar más de 100.000 sestercios pues había este tipo
de figuras. Disposición de última voluntad confiada a la bona fides de un fiduciario por
la que el fideicomitente, le ruega que, a su muerte, aunque él haya sido instituido
heredero, haga llegar los bienes de una herencia a favor del fideicomisario. Nace como
una figura sin reconocimiento jurídico por parte del derecho civil para hacer llegar los
bienes de la herencia a quienes no tenían capacidad jurídica para ello.
El encargo consistía en pedir que se restituyera la herencia a quien el causante no se la
podía hacer llegar. Era un acto basado en la buena fe, porque si el fiduciario no cumplía
su palabra, el beneficiario no podía hacer nada en contra de ello, pues era carente de
formas civiles. La eficacia del fideicomiso residía en la palabra del fiduciario, sobre el
que pesaba un deber moral, aunque solo cumplirá si es un hombre de palabra. De
origen desconocido, fue reconocido jurídicamente por Augusto, aunque ya mucho antes
se venía practicando e incluso se podía exigir jurídicamente
➢ Ulpiano: “fideicomiso es lo que se deja no con palabras civiles, sino con ruegos,
lo que se cumple no por prescripción del ciudadano, sino conforme a la voluntad
del disponente”.
Intervienen 3 personas:
• Fideicomitente: el causante, la persona que lo otorga.

• Fiduciario: el que ha sido instituido heredero.
• Fideicomisario: el beneficiario.
Fideicomisos especiales
➢ De residuo: el objeto es disponer de lo que queda de la herencia. El heredero

fiduciario podrá disponer de los bienes de la hereditas y a su muerte pasará el
patrimonio a la persona que haya dispuesto el testador fideicomitente. Justiniano fija
en una cuarta parte la cantidad que debe hacer llegar al fideicomisario.
➢ De familia: el testador pide a su heredero que conserve el patrimonio familiar. A la
muerte del heredero debe hacer llegar a personas del ámbito familiar o con un cierto
grado de parentela el patrimonio familiar. Justiniano lo limita a la cuarta generación.
Muy utilizado en la Edad Media por las familias nobles, se utilizó más después de
Roma que en la propia Roma.
Sustitución fideicomisaria: el fideicomitente encarga al fiduciario que a su muerte

restituya la herencia a otra persona. El fiduciario disfruta como heredero, pero no
dispone de ella, estando obligado a conservar el patrimonio. A su muerte tiene que dejar
los bienes hereditarios a otra persona.
147

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A.

Carlota Márquez Muro Derecho Romano

SOBRE EL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano es el arte de lo bueno y de lo justo pues se basa en la justicia de

ETAPAS POLÍTICAS EN LA HISTORIA DE ROMA

Monarquía: del 753 al 509 a.C. Fundación de Roma y comienzos de la pequeña

PERIODIFICACIÓN JURÍDICA (no siempre es unánime).

servidumbre o como la sucesión testada o intensada; esta gran expansión

I. Arcaico, Ad Urbe condita (desde la fundación de la ciudad) hasta la

El DR se entiende con cinco significados.

• Como derecho romano histórico.

TEMA 2 – ORÍGENES DE ROMA; LA URBS.

1.2. EL REGNUM O MONARQUÍA.

• Ámbito militar: era el comandante de las legiones romanas y poseía la

• Ámbito político: debía garantizar la convivencia pacífica entre los

2. Senado: “el consejo de los ancianos”, asesoraba al rey. En él estaban

2. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO

2.1. La familia y el paterfamilias.

➢ Facultades de carácter patrimonial: el pater es el único titular de los

De esta manera, el cabeza de familia formará un grupo de poder dentro de la domus

2.1.1. Estructura de la familia.

• Mediante un acto de adopción a un miembro de otra familia.

1. Adrogatio: cuando el paterfamilias adoptaba a otro paterfamilias, lo que se

Si no realizaba lo anterior, se abandonaban los hijos, en Roma existía la “columna

1. Emancipación: acto jurídico mediante el que los hijos abandonaban la potestas

3. Además, la disolución de la patria potestad podía llevarse a cabo por ocupar

2.1.2. El papel de la mujer en roma.

(cuatro si eran esclavas) pudieran adquirir la plena capacidad y convertirse en libertas.

2. Consanguinidad o exogamia. Se tuvo muy cuenta este elemento, pues en

3. Capacidad jurídica. El requisito indispensable para tener el derecho a

4. Affectio maritalis. Se denomina así a la intención de estar en matrimonio,

• Aspecto físico: la procreación y el cuidado de los hijos, que se conoce como

Otras consideraciones a tener en cuenta son las siguientes.

• La esposa se obliga a ser fiel a su marido, a tener un comportamiento

Dos tipos de matrimonio.

• La confarreatio: se corresponde con el matrimonio religioso reservado a los

• El usus: implicaba la adquisición de la mujer por prescripción adquisitiva.

En un principio, lo podía llevar a cabo únicamente el hombre mediante el repudio

TEMA 3 – LA FORMACIÓN DE LA CIVITAS; LA PLEBE.

• Patricios: eran los descendientes de las primeras familias de Roma, la

pontifical, que lo formaban aquellos patricios nacidos en un matrimonio cum manu

• Plebeyos: también eran ciudadanos romanos, un orden social de segunda

2. Social: demandaban poder contraer matrimonio con patricios, algo prohibido

El derecho estaba en manos de los juristas pertenecientes a los colegios pontificales,

TEMA 4 – LA LEY DE LAS XII TABLAS.

PROCESO DE CREACIÓN DE LAS XII TABLAS

Se envió entones una embajada (Decemviri Legibus Scribundis) a Atenas para

De vuelta a Roma se suspende durante un año las magistraturas ordinarias y se

Al año siguiente se aprueba otra comisión extraordinaria, también integrada por

La existencia de la Ley de las XII tablas ha sido puesta en duda en numerosas

TABLAS I-III (PROCESO)

En estas 3 primeras tablas queda reflejado el paso de un sistema primitivo de

El derecho procesal romano se basaba en las Legis actiones, es decir, el proceso

son exclusivas de ciudadanos romanos, además de deber ser celebradas en la

La actio está basada en el conjunto de formalidades que caracteriza el

Este procedimiento judicial tiene dos fases bien diferenciadas:

Posteriormente se añadirá la Legis actio per condictionem (Lex Silia s.III a. C)

TABLA IV: FAMILIA

En cuanto a la familia, la ley de las II tablas presupone todo lo que ya hemos

Un punto importante que tratar en esta tabla es la EMANCIPACIÓN. Esta suponía

Otro tema importante es el del REPUDIO, la primera forma de divorcio. Respecto

En esta tabla se nos habla también de la LEGITIMIDAD DE LOS HIJOS.

TABLA V: SUCESIÓN HEREDITARIA, TUTELA Y CURATELA

HERENCIA: Se regulará la sucesión mortis causa con el fin de asegurar la