BIBLIOTECA

DERECHO GLOBAL

Luigi Garofalo
(Director)

Carlos Antonio Agurto Gonzáles

Sonia Lidia Quequejana Mamani
Benigno Choque Cuenca
(Coordinadores Generales)
 MAX KASER
Profesor Ordinario de la Universidad de Hamburgo
(Alemania)

DERECHO ROMANO
PRIVADO

Edición al cuidado de
Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani
Benigno Choque Cuenca
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN
§ 1. Desenvolvimiento y significación del Derecho romano privado
(D.r.pr. 1, 2, 3 I, IV 46, 47, 192-195)
I. Generalidades
El Derecho privado es, entre las materias que son parte del Derecho romano,
el elemento, por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los Dere-
chos de aquella época y a los de épocas posteriores. La magnitud del Derecho
romano privado y su importante misión histórica se deben a las dotes del pueblo
de Roma para el Derecho, a su constante atención a las realidades vitales y a un
sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso del tiempo.
Estas cualidades alcanzan su perfección con las geniales creaciones de los ju-
ristas, pertenecientes a la república tardía y al principado, sobre todo en la época de
la jurisprudencia clásica (durante los dos siglos y medio d. de J.C.). Estos juristas
elevaron el Derecho privado a un alto grado de perfección y lograron que fuese, en
el pensamiento jurídico de la humanidad, una indeleble fuerza espiritual, la cual, a
través de la historia del pueblo romano, subsiste aún en la actualidad. Aún hoy, los
ordenamientos jurídico-privados de los distintos países europeos y de aquellos otros
ultramarinos, influenciados por los Derechos europeos, se apoyan en buena parte
en el Derecho romano. Las formas de pensamiento de este Derecho se han trasvasado
también a los modernos códigos, los cuales, a partir de fines del siglo XVIII, privan
al Derecho romano de su anterior e inmediata vigencia.

II. Historia
El Derecho romano privado de los antiguos experimentó, con el pueblo roma-
no que lo creara, un desarrollo cuya exposición constituye el objeto de la «Historia
del Derecho romano». Nos referiremos someramente ahora a lo que es tema de la
mencionada disciplina y distinguiremos varios períodos.
1. Un primer período, que llamaremos de Derecho romano antiguo y que se
extiende desde los oscuros tiempos primitivos hasta el comienzo de las guerras
púnicas, por consiguiente hasta el siglo III a. de J.C. Era Roma en esta época un
pueblo de labradores, rodeado de otros Estados, sobre los cuales y al final del
indicado período, consiguió una indiscutible hegemonía. La agricultura y la gana-
dería son el fundamento económico vital del pueblo de Roma, así como la base de
su estructura social. Un sentido rural, agrícola, impregna toda la vida espiritual de
este pueblo, su religión, sus costumbres, lenguaje, arte, Política y Derecho. Este
sentido rural, esta estructura agraria, explican la posición e importancia de la socie-
dad familiar (familia) como unidad que inspira y domina todo el Derecho privado

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de esta época. Esta sociedad familiar comprende la pequeña familia, el pater familias
con su potestad soberana y los sometidos a él: la mujer, los hijos, los clientes y
esclavos; una asociación de personas que vive en su heredad, con su tierra, su
ganado y los demás elementos patrimoniales, y halla en esta heredad el fundamen-
to y el contenido de su existencia. El antiguo Derecho privado romano es concebido
como un Derecho de la familia, de la interna constitución de esta y de sus relaciones
jurídicas con las demás familias. No es posible precisar paralelismos del Derecho de
esta época con los Derechos griego y germánico.
La fuente principal de que disponemos para el estudio del Derecho privado de
este período son las XII Tablas (alrededor del 450 a. de J.C.), cuyas normas son
desarrolladas ulteriormente mediante la interpretatio. Este Derecho de las XII Tablas
revela ya un indudable progreso en relación con los tiempos precedentes, en los
que no hay fuente jurídica alguna. Sobre las fases históricas primitivas del Derecho
romano nos hallamos más deficientemente informados que en lo referente al Dere-
cho germánico.
2. Con las guerras púnicas, la vida del pueblo romano comienza a revelar un
fuerte impulso que lo conduce, en lo exterior, hacia la conquista de la hegemonía
mundial y en lo interior hacia el florecimiento de la cultura romana. Pueden distin-
guirse dos períodos, que cabe concebir como preparación y cumplimiento.
a) Los siglos de la república tardía (desde el siglo III hasta el I a. de Jesucristo)
se llenan con la progresiva expansión del poderío de Roma, el cual llega a dominar
todo el mundo antiguo: Europa occidental y meridional, Asia Menor, próximo
Oriente, Egipto y Norte de África. En esta época, la forma vital agrícola cede a la
vida de la gran urbe, con su compleja estructura económica y social, de comercio,
industria, moneda. La cultura romana entra en relación con el helenismo, con una
cultura tardía cuyos principales ingredientes son griegos y orientales, surgida en el
solar del antiguo imperio de Alejandro Magno, el Mediterráneo oriental y su hin-
terland. Roma unifica poderosamente el resultado cultural de estas relaciones. El
contacto con Grecia y con lo griego proporciona a la cultura romana su fuerza y
también su peculiaridad.
Todos estos factores coadyuvan en el desarrollo de la cultura jurídica romana. Si
hasta entonces los romanos se contentaron con un Derecho elemental, apto para aten-
der unas necesidades rudimentarias, el contacto de Roma con la filosofía griega, pro-
curó a los romanos el campo abonado para el desarrollo de la ciencia del Derecho,
pues con el análisis y la síntesis, pudo Roma elaborar los conceptos jurídicos y orde-
narlos en un sistema. Descubierto por los griegos, este método lógico fue aplicado
por vez primera al Derecho por los romanos, pero con todo, la jurisprudencia de
Roma posee un típico cuño autóctono. Quiere esto decir que Roma ha preservado su
práctico buen sentido prescindiendo de exageraciones y de estériles elucubraciones
teóricas. Su genio jurídico consiguió elevar la ciencia del Derecho a gran altura, for-
mular principios jurídicos y crear instituciones de valor imperecedero.
El mérito de haber conseguido una perfecta adaptación del Derecho a las
nuevas relaciones culturales, económicas y sociales corresponde a los juristas de los
dos siglos anteriores al cristianismo y que se comprenden en la tradicional denomi-
nación de juristas preclásicos.
Juntamente con el método del pensar lógico, el Derecho romano adoptó en
este período, inspirándose en modelos griegos, el uso del documento (Infra § 7 IV).

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Algunas instituciones romanas se hallan evidentemente Influenciadas por el siste-

ma bancario griego (Contrato literal, constitutum debiti, receptum argentarii). Sin
embargo, instituciones concretas griegas, solo en algún caso ejercieron en esta épo-
ca influjo en el Derecho romano (Lex Rhodia de iactu; fenus nauticum; arra; el llamado
depositum irregulare).
b) El segundo período coincide con el del principado, esto es, con el régimen
imperial moderado. En esta época, en que Roma ha asegurado sus conquistas y su
hegemonía mundial y goza del don de la paz que debe a Augusto, la jurisprudencia
romana consigue una perfección verdaderamente cimera. Estimulada por los empe-
radores que no solo no impidieron su progresiva mejora, sino que hicieron de la
jurisprudencia instrumento genial de su política, los juristas de este período, reali-
zan aportaciones, que si bien no superan por su contenido en fuerza creadora a las
de los preclásicos, se caracterizan por la aguda penetración, finura y rigor que
demuestran. Con la denominación de clásicos designamos a los juristas a quienes se
debe este grado de perfección del pensamiento jurídico y está su vigencia y valor
por encima de los tiempos, que se extiende incluso a los actúales.
Tampoco esta jurisprudencia clásica elaboró abstractas teorías de escuela. Siguió
más bien una dirección práctica que, partiendo de los dictámenes de los juristas,
persiguió la solución clara de problemas y casos jurídicos vitales. La formación de
conceptos generales tiene solo un valor instrumental para conseguir estas soluciones.
Ciertamente que en el apogeo del período clásico (siglo II), paralelamente a la direc-
ción práctica de la corriente principal de la jurisprudencia que representan de modo
relevante Juliano y Celso, aparece una tendencia didáctica que parte de la enseñanza
elemental del Derecho. Esta jurisprudencia, que podríamos denominar escolástica del
periodo clásico, produce obras como las Instituciones de Gayo (alrededor del 160 d. de
J.C.), Pero también esta dirección busca su entronque con los grandes maestros y se
mantiene alejada de las digresiones especulativas. En el período clásico tardío, espe-
cialmente en Ulpiano y Paulo, esta corriente se funde con la general.
3. El período postclásico, desde el siglo III hasta el final del mundo antiguo,
revela síntomas de decadencia. En las graves conmociones externas e internas que
se producen después de la muerte de Alejandro Severo (235 d. de J.C.), y que condu-
jeron el imperio romano al borde del abismo, se agota la fuerza creadora de la
jurisprudencia clásica. Diocleciano (284-305), que después de medio siglo de turbu-
lencias consiguió dar al imperio un poder central fuerte, se esforzó en conservar la
fuerza vital de la herencia jurisprudencial de los clásicos. Para dar nueva vida a la
jurisprudencia clásica, la monarquía absoluta, los órganos constitucionales someti-
dos todos a la voluntad soberana del emperador, y que desconocieron una ciencia
del Derecho libre y confiada a la responsabilidad de los juristas que la elaboraban,
no ofrecían ninguna posibilidad.
Bajo Constantino el Grande (307-337) la vida del Derecho se aparta por com-
pleto de la tradición clásica. Su destino es, en primer término, la vulgarización:
Concepciones jurídicas primitivas, especialmente difundidas en las provincias, en
las jurisdicciones locales y basta en los manuales escolares, adquieren al final del
período clásico una singular preponderancia. Este Derecho vulgar penetra bajo
Constantino y sus sucesores en la legislación.
El Derecho vulgar postclásico, cuya importancia para la historia del Derecho
romano ha sido reconocida y valorada en tiempos recientes por E. Levy, es en

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sustancia Derecho romano, pero tan deformado y adulterado que constituye una
fase decadente en el proceso de la cultura jurídica. Como Derecho romano que es,
distínguese de los Derechos helenísticos populares, los cuales, como sabemos —
especialmente en relación con los papiros greco-egipcios—, a pesar de la domina-
ción romana y a pesar de la general concesión de la ciudadanía de Roma con la
Constitutio Antoniniana (212 d. de J.C.), conservaron su vigencia en la mitad orien-
tal del imperio (infra § 3 III 4). El influjo del helenismo en el desarrollo del
Derecho postclásico aumenta en intensidad, pero se mantiene dentro de estrechos
límites. Se manifiesta sobre todo en la difusión de la forma escrita y en la conser-
vación de instituciones de origen griego u oriental (manumissio in sacrosanctis
ecclesiis, arra sponsalicia, donatio ante nuptias; y bajo Justiniano la llamada adoptio
minus plena).
La vulgarización, afecta de modo especial al Derecho romano en Occidente; en
Oriente es frenada por los aludidos Derechos helenísticos populares, los cuales
influyen ahora en el Derecho del imperio. Cuando —con precedentes en el siglo
IV— el imperio, tras la muerte de Teodosio el Grande (395), se divide en parte
oriental y parte occidental, la evolución del Derecho sigue su camino en cada una
de estas partes.
Las leyes imperiales rigen en la parte en que (según su fecha y lugar) fueron
dadas, aunque en sus respectivas inscripciones designen, para dar una impresión de
unidad, a ambos emperadores. Ciertas leyes promulgadas para una mitad de impe-
rio son en ocasiones adoptadas por la otra. El Código Teodosiano (438), publicado
en las dos mitades del imperio, contiene leyes de la parte oriental y de la parte
occidental. Solo esporádicamente se adoptaron después por el occidente leyes orien-
tales, nunca inversamente.
a) En el imperio romano de Occidente prosigue incesante la vulgarización.
Después de su disolución (476), el Derecho romano vulgar de occidente, continúa
rigiendo por el principio de la personalidad (infra § 3 III 2) para los súbditos
romanos de los creados Estados germánicos.
En el reino de los visigodos y burgundos se recopila en varias colecciones.
Para el reino de los visigodos conviene mencionar el código de Eurico (codex
Euricianus, alrededor del 475) y la lex romano visigothorum (o Breviarium Alaricianum,
506) y probablemente también el Edictum Theodorici (de mediados del siglo V. Para
el reino de los burgundos la lex romana Burgundionum (final del siglo V).
b) En el imperio romano oriental el proceso de vulgarización es detenido
merced a una dirección clasicista tendente a la conservación y utilización de la
literatura jurídica clásica. Esta dirección arranca de las escuelas de Derecho; de entre
estas descuellan la de Berito (Beirut en el Líbano) y más tarde la de Constantinopla.
Estas escuelas no trabajan como los clásicos, sobre casos tomados de la práctica y
regulados en consideración a su trascendencia real. Tienen más bien la misión de
ordenar teóricamente la ingente materia jurídica que se les ofrece; tarea esta de la
que se mantuvo alejada la época clásica. Aceptan toda la materia jurídica que les ha
sido legada y se esfuerzan por elaborar conceptos y aclararlos, y recurriendo a
generalizaciones y divisiones, ordenan sistemáticamente la masa del antiguo y
casuístico Derecho. La doctrina de las escuelas acusa, especialmente en lo que se
refiere a teoría de la culpa y de la voluntad, el influjo de la filosofía y de la teología
contemporáneas.

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La coronación de los trabajos de la Escuela de Derecho romano oriental es la

obra legislativa del emperador Justiniano I, el Corpus iuris civilis, cuyas partes prin-
cipales son publicadas en 533 y 534. El clasicismo de justiniano conservó en esta
recopilación, sobre todo en el Digesto (o Pandectas) y en las Instituciones, elemen-
tos esenciales del Derecho clásico en su forma prístina y auténtica. En su Código se
conservan también muchas constituciones del principado y de Diocleciano inspira-
das en el Derecho clásico.
Pero este clasicismo es solo un aspecto de la empresa justinianea. El empera-
dor no aspira en realidad a otra cosa, lo mismo que sus predecesores, que a realizar
el ideal de un Estado con prosperidad, de carácter absolutista y regido cristianamente.
De ello se sigue la consecuencia de que Justiniano no se propuso restaurar, reno-
vándolo, el Derecho clásico en todos los terrenos. De las características que separan
su época de la clásica, ofrecen singular relieve: la victoria del cristianismo, cuyas
doctrinas influyeron en el Derecho privado, de modo muy principal en el Derecho
de familia y especialmente en el Derecho matrimonial; la creación de una monarquía
absoluta y, con ella, la aparición de un socialismo de Estado, el cual con su complejo
aparato administrativo, actúa en todas las relaciones de la vida, reglamentándolas,
y de modo singular en la economía, muy quebrantada a la sazón, y en la estructura
social de la época.
Una parte de las normas imperiales son tutelares y previsoras. Así, p. ej., el
Derecho de familia y el sucesorio; otra parte, impone a los súbditos cargas múlti-
ples y onerosas. Estos súbditos se agrupan en asociaciones profesionales (corpora) de
modo forzoso, la condición de miembro es transmisible hereditariamente y defini-
tiva. En la economía agraria el colonato constituye una situación semejante a la del
esclavo, si bien con una cierta libertad personal restringida. Hay también una gran
variedad y multiplicidad de impuestos y de penosas prestaciones de trabajo perso-
nal (munera). En el orden jurídico privado son importantes las limitaciones impues-
tas a la propiedad y a la libertad de las compra-ventas.
Justiniano consiguió la adaptación de las normas a las variaciones acaecidas,
en parte incorporando a su codex muchas leyes imperiales del período postclásico
(desde Constantino) y en parte también, y de modo más importante, con numero-
sas leyes propias recopiladas en el Codex y en las Novelas. En lo referente a los
escritos de los juristas clásicos y a las constituciones imperiales de este mismo
período, la adaptación fue hecha mediante interpolaciones o cambios muy superfi-
ciales realizados en los textos.
En las partes principales del Corpus iuris civilis, especialmente en el Digesto, en
la Instituta y en el Código, cabe distinguir, por lo que se refiere a los escritos
originales de los juristas clásicos y a las constituciones imperiales, varios estratos
de deformación, los cuales no resultan externamente perceptibles y solamente pue-
den ser descubiertos mediante el adecuado análisis. Para descubrir estos estratos, la
dirección más moderna de la ciencia romanística se esfuerza por realizar una inves-
tigación o examen gradual de los textos y distingue: a) Una adulteración y deforma-
ción de estos que se inicia ya al final del período clásico. Este estrato pre postclásico
se atribuye a una primitiva escuela jurídica que produjo un enturbiamiento del
pensamiento clásico, y que por lo demás, no se propuso operar un cambio en lo que
podríamos llamar sustancia jurídica, b) A partir del siglo IV se manifiestan, singu-
larmente en Occidente, signos de vulgarización que se sobreponen a la tradición
clásica. Su influjo se advierte principalmente en el codex, raramente en el Digesto, c)

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En los siglos V y Vi se advierte el influjo del carácter teorizante, impregnado de

método escolástico propio de las escuelas romano orientales, que conduce de nuevo
y fuertemente al pensamiento de los clásicos. Si este pensamiento fue antes o des-
pués introducido por Justiniano en los textos transmitidos es problemático, d) La
reforma realizada en los textos por Justiniano —si prescindimos de las elaboracio-
nes doctrinales con las que las escuelas romano orientales pretenden desenvolver el
Derecho clásico— consiste en lo esencial (aunque llevada a cabo imperfectamente),
en la adaptación a las innovaciones legislativas antes aludidas y a los cambios
operados en la constitución, religión, economía y sociedad. Se abandonan ahora las
ligaduras a que estaba sometido el Derecho clásico por el orden jerárquico de sus
fuentes y por los rigurosos principios que informaban su ordenamiento procesal
civil. La contraposición de ius civile y ius honorarium y el rigor del sistema de las
acciones son superados. Prescindiendo de esto, las alteraciones de los textos lleva-
das a cabo por los compiladores se reducen, por lo general, a abreviaciones, unifi-
caciones y resoluciones de controversias clásicas.

III. Desenvolvimiento ulterior

El destino del Derecho romano tras el ocaso del mundo antiguo puede
esquematizarse en breves líneas. Por tres vías penetró el Derecho romano en el
Derecho moderno.
1. En Occidente sobrevivió, siquiera fuese en la forma defectuosa del Derecho
vulgar, a la caída del imperio romano, y mezclado con ideas jurídicas germánicas
constituyó la base del desenvolvimiento del Derecho en Italia, Francia meridional
y península Ibérica.
En Oriente el Derecho del Corpus iuris civilis se va diluyendo, impregnado de
ideas helenísticas y pervive en el imperio bizantino de la Edad Media.
Entre los trabajos unificadores en lengua griega descuellan las Basílicas, del
siglo IX, inspirado en modelos más antiguos. En algunas partes de la península
Balcánica, a pesar del dominio turco, el Derecho greco-romano ha sobrevivido. En
Grecia constituye aún la base de su moderna legislación civil (1940-46).
Un poderoso florecimiento experimentó el Derecho del Corpus iuris civilis con
la renovación de la Ciencia del Derecho, que iniciada en Bolonia se extiende a toda
Italia a fines del siglo XI. La escuela de los glosadores dotó a la compilación,
especialmente a los Digestos, valiéndose de los métodos utilizados por la Teología
contemporánea (preescolástica), de unos fundamentos teóricos, que constituyeron
la base del Derecho continental europeo.
Con esta vuelta al Corpus iuris, la jurisprudencia clásica, contenida en la
compilación, recobra de nuevo su valor. Esta escuela estimó intangible el corpus
iuris y lo sustrajo a la crítica, considerándole como ratio scripta, pero con todo, no
fue capaz de hallar el camino adecuado para utilizar el tesoro de conocimientos
jurídicos en dicha compilación contenido y atender a las vitales exigencias de la
época.
En los siglos XIV y XV la dirección teórica de los glosadores es abandonada
por la dirección práctica que los postglosadores (comentaristas) siguen. Los
postglosadores tratan de utilizar para su época las conquistas de la jurisprudencia
romana. Esta jurisprudencia penetra en las instituciones de aquellos siglos, de ori-

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gen germánico o romano, valiéndose de los métodos que de los romanos aprendie-
ron. Por eso desfiguran y alteran, a veces caprichosamente, las ideas romanas.
Ambas escuelas influyeron decisivamente en la cultura jurídica continental
europea. Solo Inglaterra, que a la sazón había conseguido un alto nivel en lo que se
refiere a la ciencia del Derecho, y también, en parte, los países escandinavos, se
mantuvieron libres de su influjo. Luego que el Derecho del Corpus iuris produjo en
los países románicos un amplio desarrollo jurídico, con la llamada recepción del
Derecho romano, ocurrida en los siglos XV y XVI, penetró este en Alemania. Los
fundamentos, evolución y consecuencia de este fenómeno, lo mismo que la historia
del Derecho privado de los tiempos modernos, requieren una cumplida exposición.
Nos limitaremos aquí a consignar que el Derecho romano recibido, en contraposi-
ción a los heterogéneos Derechos particulares de carácter territorial y estamental,
tan variados, fue llamado Derecho común. Este no ha podido eliminar totalmente
al Derecho alemán.
Respondiendo a la necesidad de un Derecho desarrollado y adecuado al tráfi-
co jurídico, el Derecho común es fundamento del Derecho moderno de obligaciones
y también, parcialmente, del relativo a los derechos reales y al sucesorio. Los Dere-
chos alemanes conservaron, sin embargo, su preponderancia en materia de Derecho
de familia e inmobiliario. Con el Corpus iuris, Alemania se familiarizó con los
métodos científicos (usus modernus pandectarum) y se aplicaron estos también a los
Derechos particulares, preservándoles de una total inundación de Derecho común
romano.
Con la codificación del Derecho civil llevada a cabo en el momento de la
transición del siglo XVIII al XIX, esto es, con el Allgemeines Landrecht (Prusia 1794),
el Code civil (Francia 1801-4), el Badisches Landrecht (traducción del code civil 1809), el
Allgemeines burgerlichen Gesetzbuch für das Kaisertum Österreich (1.811), por no citar
más que los principales, perdió el Derecho romano común, en estos territorios, su
vigencia, lo mismo que la perdieron también los respectivos Derechos particulares.
Estas legislaciones adoptaron por regla general el Derecho hasta entonces vigente
en su forma mixta, integrada por elementos romanos y germánicos. En cuanto al
método científico empleado, estas viejas codificaciones muestran, además del influ-
jo del Derecho común, el de las doctrinas de Derecho Natural del tiempo de la
Ilustración, las cuales, desarrollando principios de la antigua filosofía griega y de
las doctrinas cristianas, postulan un Derecho válido para todos los hombres y para
todos los tiempos.
Desde los comienzos del siglo XIX, la Escuela histórica, con su fundador Fede-
rico Carlos de Savigny (1779-1861), dio al Derecho romano fuerte impulso. Partien-
do de la idea del «espíritu del pueblo» fraguado históricamente, con la que se
enfrenta la idea de un Derecho natural, la nueva dirección postula la vuelta al
Derecho romano concebido como el más esplendido exponente de la cultura jurídi-
ca occidental, pero la vuelta al Derecho romano «puro» del Corpus iuris, que es el
Derecho clásico. Fueron recusados por esta escuela los trabajos de los postglosadores
y del usus modernus para adaptar el corpus iuris a las necesidades de la época,
actualizándolo. Si esta vuelta —anacrónica— es impracticable, debe reconocerse en
la Escuela histórica, por lo menos, el mérito innegable de haber profundizado
científicamente en el estudio del Derecho privado en todas sus partes. Y muy espe-
cialmente en la parte general y concretamente, en lo que se refiere a la sistemática
y a los conceptos fundamentales, desarrollando los trabajos iusnaturalísticos, consi-

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guió esta escuela unos conocimientos o ideas básicos derivados todos de fuentes
romanas. En esta ciencia del siglo XIX, llamada también por la fuente en que prin-
cipalmente se inspira, Escuela del Derecho de Pandectas o Pandectística, se apoyan
las más recientes codificaciones del Derecho civil, en especial la del Derecho suizo
(Derecho de obligaciones de 1881, Código civil de 1907 y Código civil alemán de
1896).

IV. Literatura
En la literatura sobre Derecho romano precisa distinguir las obras que tienen
por objeto la exposición del Derecho romano antiguo y aquellas otras que se pro-
ponen exponer el Derecho romano común del siglo XIX.
a) Estas últimas estudian el Derecho romano como un Derecho vigente en su
época, plantean la cuestión de si y cómo puede el Derecho romano ser utilizable
por la moderna cultura jurídica y excluyen aquellas partes de este Derecho que
(como las que tratan del matrimonio pagano, de los esclavos y de los libertos)
carecen de objeto en nuestra época.
b) Con la preparación de las modernas codificaciones que sustituyen el Dere-
cho común (y el particular) por códigos modernos, fue relevado el Derecho de
Roma del servicio que pudiera prestar a la cultura jurídica actual y convertido en
objeto de mera investigación histórica. A partir del año ochenta del siglo XIX,
prescindiendo de los precedentes del humanismo francés del siglo XVI (y de sus
continuadores holandeses y alemanes del XVII), se inicia la investigación histórica
del Derecho romano. Ayudada con los medios auxiliares de la Filología, la
Papirología, la Epigrafía y otras ramas de la ciencia de la antigüedad, actualmente
la ciencia romanística estudia en todo el mundo el Derecho romano en su dimen-
sión histórica, sistematizándolo en los diversos períodos de su desarrollo y escru-
tando las fuerzas internas y exteriores determinantes de su evolución así como sus
relaciones con otros Derechos históricos.
Las exposiciones modernas tratan el antiguo Derecho romano como objeto de
un estudio histórico. Hacen especial hincapié en el Derecho clásico como el más
rico y ejemplar, relacionándolo también con el Derecho primitivo y con el postclásico,
especialmente en la síntesis que nos presenta el Corpus iuris civilis. Con la investiga-
ción centrada en la crítica de textos (crítica interpolacionística), mediante un fino
análisis de los hechos que nos han sido históricamente transmitidos y con el estu-
dio comparativo del Derecho romano con otros Derechos antiguos (griego greco-
egipcio, Derecho derivado de fuentes jurídicas cuneiformes, etc.), la ciencia
romanística ha adquirido en los últimos tiempos un impulso y un esplendor que
son fruto de la dirección historicista. Las obras de la literatura romanística antigua
que no recogen estos brillantes resultados, son indudablemente anticuadas.
1. Exposiciones modernas de Derecho romano.
a) En lengua alemana:
P. F, Girard-R. V, Mayr, Geschichte und System des romischen Rechts, 1908 (tra-
ducción del manual más abajo citado Manuel élémentaire de Girard).
P. Jörs-W. Kunkel, Romisches Privatrecht, 3.ª ed, 1949 (reimpresión de la 2.ª ed.
de 1935 con apéndice bibliográfico).
M. Kasser, Das romische Privatrecht, 2 vols., 1955-1959, base del presente manual.

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Th. Kipp., Das Romische Recht (en Das Gesamte deutsche Recht in system Darst,
editado por Stammler), 1930.
H. Kreller, Romische Rechtsgeschichte, 2.ª ed., 1948.
E. Rabel, Grundzüge des romischen Privatrechts, 2.ª ed., 1955 (reimpresión de la
1.ª ed. de 1915 aparecida en la Holzendorff-Kohler, Enzyclopadie der Rechtswiss, 7.ª ed., I
399-540.
H. Siber, Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung II: Romisches Privatrecht,
1928.
Fr. Schwind, Romisches Rcht I: Geschichte, Rechtsgang, System des Privatrechts,
1950; —H. Kreller— Romisches Recht II: Grundlehren des gemeinen Rechts, 1950.
E. Weiss, Institutionen des romischen Privatrechts, 2.ª ed., 1948.
Solo parcialmente utilizables son:
O. Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, 2 vols., 1885-1901. Por las razones antes
aducidas, han quedado superados manuales que en su tiempo gozaron de gran
aceptación.
K. V. Czyhlarz-M. San Nicoló, Lehrbüch der Institutionen des romischen Rechts,
19 ed., 1933.
R. Sohm-L. Mitteis-L. Wenger, Institutionen, Geseckichte und System des romischen
Rechts, 17 ed., 1930, reimpresión 1949.
b) En lengua italiana:
V. Arangio Ruiz, Istituzioni di Diritto romano, 14 ed., 1960.
B. Biondi, Istituzioni di Diritto romano, 4 ed„ 1965.
P. Bonfante, Istituzioni di Diritto romano, 10 ed., 1946.
A. Burdese, Manuale di Diritto privato romano, 1964.
C. Ferrini-G. Grosso, Manuale di Pandette, 4 ed., 1953.
A. Guarino, Diritto privato romano (Lezioni istituzionali, 2.ª ed., 1963).
S. Perozzi, Istituzioni di Diritto romano, 2 vols., 2.ª ed., 1928; reimpresión 1949.
C. Sanfilippo, Istituzioni di Diritto romano, 4 ed., 1960.
P. Voci, Istituzioni di Diritto romano, 3 ed., 1954.
E. Volterra, Istituzioni di Diritto privato romano, 1961.
c) En lengua francesa:
P. Fr. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 8 ed., 1929.
R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, 2 vols., I: 6 ed., 1947; II: 5 ed., 1954.
P, Ourliac-J. de Malafosse, Droit romain et ancien Droit, I (Les obligations), II (Les
biens) 1957-1961. III (Le droit familiae) 1968.
d) En lengua inglesa:
W. W. Buckland-P. Stein, A Textbook of Roman Law, 3 ed., 1963.
J. K. B. M. Nicholas, An introduction to Roman Law, 3 ed., 1961.
R. W. Leage-A. N. Prichard, Roman Privat Law, 3.ª ed., 1961.
F. Schulz, Classical Roman Law, 1951.
e) En lengua holandesa:
J. C. Van Oven, Leerbock van Romeinsch privatrecht, 3 ed., 1948.
f) En lengua griega:
G. A. Petropoulos, Ιστορία και εισηγήσεις τοδ ρωμαΐ κοΰ δικαίου.

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g) En lengua española:
J. Arias Ramos, Derecho romano, 3 vols., 6.ª ed., 1954.
J. Iglesias, Derecho romano, 5 ed., 1965.
A. D’Ors, Elementos de Derecho privado romano, 1960.
h) En lengua portuguesa:
S. A. B. Meira, Instituiçôes de Direito romano, 1963.
2. Tratados amplios de partes especiales:
E. Betti, Diritto romano I Parte generale, 1935.
E. Betti, Istituzioni di Diritto romano I (Parte generale y Parte speciale
I Rapporti di diritto reale), 2.ª ed., 1942; (II: Rapporti di obligazione), 1962.
P. Bonfante, Corso di Diritto romano, 1925-1933; I Diritto di famiglia, II 1/2: La
proprieta, IIÉ Diritti reali, VI: Le successioni, Parte generale. Reimpresión de I y II 1:
1963-66.
L. Mitteis, Romisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians (Grundbegriffe und
Lehre von den Juristischen Personen), 1908.
3. Exposiciones de Derecho común (Pandectas):
L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 13 ed., 1886.
A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 4 vols. 2/3 ed., 1873-92.
H. Dernburg, Pandekten, 3 vols., 7 ed., 1902-03 (8.ª ed, de Sokolowski, System
des romischen Rechts, 1912).
F. Regelsberger, Pandekten (solo el vol. I), 1893.
F. C. V. Savigny, System des heutigen romischen Rechts, 8 vols. 1840-49.
K. A. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, 3 vols., 7 ed., 1865-76.
B. Windscheid-Th. Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 vol., 9 ed., 1906.
4. En cuanto a los compendios de Historia del Derecho romano cuyo conoci-
miento es fundamental para el estudio del Derecho privado romano, citaremos aquí
solo algunos y remitimos para la más amplia bibliografía a la citada en ellos:
G. Dulckeit-Schwarz, Römische Rechtsgeschichte (publicada en la serie de ma-
nuales en las que figura el que es objeto de la presente traducción) 4.ª ed., 1966.
M. Kaser, Römische Rechtsgesckichte, 1950. 2.ª ed., 1967.
W. Kunkel, Rômische Rechtsgesckichte, 4.ª ed., 1964. 5.ª ed., 1968.
5. Exposiciones del Derecho procesal civil romano:
M. Kaser, Das rômische Zivilprozessrecht, 1966.
Véanse además:
M. A. Bethmann Hollweg, Der romische Zivilprozess, 3 vols., 1964-66, reimpresión
1959.
F. H. v, Keller-A. Wach, Der rômische Civilprozess, 6.ª ed., 1883.
L. Wenger, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts (1925), traducción ital.
1938; trad. inglesa 1940 (reimpresión 1955).
L. Wenger, Abriss des rômischen Zivilprozessrechls, 3.ª ed. (figura como apéndice
en la citada obra Rômisches Privatrecht de Jörs-Kunkel.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

§ 2. Características generales del Derecho privado romano

(D.r.pr. §§ 49, 51, 52 I, 196 I, II)
I. Falta de unidad. Estratos
1. Contrariamente a lo que ocurre con los modernos códigos, que informan
las materias que tratan con ideas unitarias y centrales y las exponen de modo
sistemático, el Derecho romano no ofrece la característica de unidad interna y exter-
na. Se halla constituido por varias masas o estratos de organizaciones jurídicas y de
principios de Derecho que se distinguen entre sí por el ámbito de su aplicación y
por el fundamento de su vigencia. Por esta razón y forzosamente, hemos de referir-
nos a lo que con detalle se expone en los manuales de Historia del Derecho roma-
no. Tomando en consideración el ámbito en que se aplica, hay que distinguir el Ius
civile, que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, y el Ius gentium, apli-
cable a todos los hombres sin distinción de nacionalidad (infra § 3 III). Si nos
fijamos en el fundamento de su vigencia habremos de distinguir el ius civile (en
acepción diferente) y el ius honorarium.
La sucesión y relación entre sí de estos dos estratos jurídicos, que proceden de
muy variadas fuentes, se explica por la especial actitud del romano (similar a la del
inglés actual), opuesta a concebir su Derecho sistematizado en una serie de concep-
tos abstractos. El romano deja su ordenamiento jurídico abandonado a su espontá-
neo crecimiento.
2. Al lado de esta nota esencial, conviene también tener presente que los
romanos, como los ingleses, no abrogan sus viejas instituciones, sino que crean
junto a ellas otras nuevas, confiando en que, por las mayores ventajas que estas
ofrecen, las antiguas irán perdiendo vigencia. Solo en muy contados casos, en que
resulta ineludible la innovación, se recurre a las leyes o normas reformadoras.
Con lo dicho es perfectamente conciliable que en los antiguos tiempos de
Roma hallemos un monumento legislativo: las XII Tablas, Estas no se proponen
crear un sistema cerrado y homogéneo. La inmadurez de aquellos tiempos no lo
permitía. El motivo de su aparición radica más bien en la lucha de clases. Tratan de
asegurar la igualdad jurídica de plebeyos y patricios y regular determinados casos
en que los plebeyos, económicamente más débiles, podían ver atropelladas sus
justas pretensiones por los elementos patricios, los cuales, a la sazón, constituían
con exclusividad los tribunales. Otras regulaciones semejantes griegas (como las
leyes de Solón en Atenas) sirvieron por su fin y contenido de modelo.

II. Derecho de juristas

El Derecho privado romano de los períodos preclásico y clásico, esto es, de la
época en que recibe su forma más conseguida, se manifiesta como un Derecho de
Juristas. Sus creadores, los iuris prudentes, no son sabios idealistas, sino hombres
prácticos (no siempre órganos de la justicia) que extraen sus conocimientos y su
saber, de la vida misma del Derecho y que a su vez influyen con sus conocimientos
en la práctica jurídica. Esta vitalidad del Derecho romano se consigue mediante el
enlace perfecto de la aplicación, formación y ciencia del Derecho.
1. La aplicación del Derecho en la tarea jurisdiccional y la ciencia del Derecho
se hallaban entre sí íntimamente relacionadas, porque a los juristas se confiaba la
función de prestar asesoramiento a los órganos de la administración de justicia. El

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 MAX KASER

pretor, como titular de la jurisdicción ordinaria contenciosa, no era un jurista, sino

un político cuya carrera se condicionaba al ejercicio durante un año de la iurisdictio.
Lo mismo puede decirse de los ediles curules y de los gobernadores en las provin-
cias, Tampoco los jurados solían ser personas versadas en Derecho.
Los juristas, por el contrario, que colaboraban con los órganos judiciales, no
ejercían funciones públicas y sí meramente privadas. Originariamente procedían de
la clase sacerdotal, más tarde del estamento de la nobilitas, y a partir del último
siglo a. de J.C. de los équités. Su profesión de juristas era gratuita, respondía a una
íntima vocación y la transmitían a sus discípulos. Los juristas fueron llamados a
constituir el consilium de los órganos jurisdiccionales, esto es, a ser por su pericia en
Derecho, consejeros de quienes ejercían la función jurisdiccional. Y aunque los órga-
nos a que servían de asesores, no se hallaban obligados a seguir su parecer, en la
práctica lo acataban casi siempre por inspirarse en la justicia. Las magistraturas
eran de corta duración, pero los sucesores de los magistrados solían aceptar, sin
variación alguna, el consilium de sus predecesores. La continuidad en el cargo de
asesor ejercido por los juristas imprimió a la actividad jurisdiccional las notas de
seguridad y constancia que le granjearon la confianza del pueblo.
El asesoramiento de los pretores por los juristas, como únicos conocedores del
Derecho, adquirió con el tiempo muy grande relieve. Si surgía un litigio, el pretor
ante las dificultades técnicas que ofrecía la subsunción, y por tanto la decisión del caso
litigioso, y las que suscitaba la necesidad de precisar la norma en que la resolución
había de apoyarse, se hallaba ante la ineludible necesidad de recurrir a la ayuda de los
juristas. Estos proponían al pretor la solución que consideraban justa, le informaban
acerca de si para la pretensión del actor existía una acción (actio) y si se disponía de una
exceptio para la defensa del demandado, y cuál era esta. Los juristas ayudaban al pretor
ilustrándole en la adopción de todas las medidas procesales.
Los juristas no asesoran solamente a magistrados y jueces o jurados, sino que
con sus dictámenes jurídicos (responsa) aconsejan también a las mismas partes. Dan
a estas su parecer sobre el caso propuesto, sobre la forma más idónea de celebrar un
contrato o de redactar un testamento y sugieren a las partes la acción o excepción
que deben utilizar en el proceso.
No obstante carecer de carácter público u oficial, las tareas del jurista, por la
pericia de quien lo era y por el relieve de su autoridad, inspiraron el desarrollo de
la actividad jurisdiccional y la encauzaron, asegurándole una alta calidad, por su
prudente realismo, y por hallarse inmune de especulaciones teoréticas.
Por otra parte, el nervio de la ciencia clásica del Derecho es la casuística, esto
es, el estudio exhaustivo y entusiasta del caso. El Derecho romano es un Derecho de
casos, lo mismo que el Derecho inglés es el case law. Las ideas jurídicas romanas se
han ido induciendo en gran parte de los casos; no fueron creadas, como en los
Derechos continentales, por un legislador. Por esta razón, los principios del Dere-
cho romano son mucho más dúctiles que los de los Derechos actuales. Los juristas
no se hallan vinculados a la opinión de sus colegas, sino que pueden discrepar de
los principios establecidos por ellos. Así se explican las innumerables controversias
suscitadas entre los clásicos sobre cuestiones no solo de detalle sino también funda-
mentales.
En cuanto a la materia sobre que influyen especialmente los juristas no es otra
que el Derecho civil y el procesal civil. El Derecho y la jurisdicción penales, así como

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

la administración del Estado, son considerados como materias públicas, sometidas al

juego de las fuerzas políticas y no sujetas al puro criterio jurídico. Respecto a estas, los
juristas no emiten dictámenes ni las hacen objeto de su estudio. Solamente en el
período clásico tardío la literatura jurídica romana se extiende, con ciertas limitacio-
nes, al Derecho penal y a determinadas ramas del Derecho administrativo.
2. a) La fuerza de la producción de los juristas de Roma se manifiesta no
solamente en la esfera de la aplicación del Derecho, sino también en la de su
formación. Prescindiendo ahora del progreso que suponen las XII Tablas, la evolu-
ción del Derecho se opera en una parte mínima por obra de las leyes. Las XII Tablas
son preceptos expresados con frases lapidarias apropiadas a una época rústica y
rudimentaria. El gran impulso político-económico y social de la república, exigió
una renovación del Derecho privado y del procesal que se adaptase al intenso
tráfico comercial, a las necesidades de una economía dineraria y a la superior cultu-
ra jurídica de la época. Esta renovación no la confiaron los romanos a la legislación,
sino que la emprendieron utilizando un medio original. El resultado fue que junto
al complejo de normas y organizaciones propias del ius civile, apareció otro Dere-
cho llamado tus honorarium.
Los romanos llaman ius civile, el fondo medular tradicional, de su ordena-
miento jurídico, las viejas normas aplicables a los ciudadanos tal como aparecen en
las XII Tablas, en la interpretatio de estas y en leyes y senado consultos complemen-
tarios. No hace falta decir que estas fuentes no respondían a las exigencias renova-
doras impuestas por los tiempos.
La legislación se ocupa en la resolución de problemas políticos actuales; mate-
rias de Derecho privado y de Derecho procesal civil, solo muy escasamente y con
referencia a determinados aspectos, fueron regulados por leyes (a las cuales, a par-
tir de la lex Hortensia del año 286 a. de J.C., se equiparan, los plebiscita, Gayo 1, 3). Lo
mismo puede decirse relativamente a los Senatus consulta, los cuales en los siglos I
y II d. de J.C. sustituyen prácticamente a las leyes (legis vicem obtinent, Gayo 1, 4).
Desde las postrimerías del siglo II son designados como Orationes principis por ser
solicitados por el emperador y ser la mera petición de este decisiva.
b) aa) Los romanos de la joven república emprendieron un camino original y
glorioso que fue el de confiar la renovación del Derecho a sus magistrados encarga-
dos de la jurisdicción, principalmente a los pretores, a los ediles cumies y en pro-
vincias a los gobernadores. Se permitió a los magistrados que en materia de Dere-
cho privado y de Derecho procesal, aplicaran principios que no tenían su apoyo en
las leyes. Así los pretores crearon gran número de pretensiones, exigibles mediante
proceso civil con el nombre de actiones, las cuales no estaban fundadas en leyes ni
en normas a las leyes equiparadas, sino que dimanaban del poder del pretor, de su
imperium. También los pretores otorgan otros medios jurídicos, como excepciones
(exceptiones), reposiciones en el anterior estado (in integrum restitutiones). Otras pre-
tensiones se tramitaban por un procedimiento especial y rápido (interdicta). Todos
estos medios repetimos, no tenían su apoyatura en las leyes. La atribución de esta
potestad de reforma a los pretores no es hecha en virtud de una ley, sino por una
tácita tolerancia. Se estaba conforme con estas innovaciones porque la práctica de-
mostraba que eran buenas.
bb) El conjunto de todas estas organizaciones y principios jurídicos constituye
el ius konorarium (ius praetorium, creado por los magistrados) en contraposición al ius

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 MAX KASER

civile integrado por un complejo de leyes y de normas que desarrollan estas leyes.
El Derecho honorario, que se extiende a todas las ramas del Derecho privado y del
procesal civil, no desplazó a este último, sino que únicamente limitó su aplicación,
y en cierto modo contribuyó a su desarrollo, dado que no pocas novedades del
Derecho honorario, reconocen por base y origen al Derecho civil. La coexistencia de
ambas masas jurídicas ofrece una especial y a primera vista difícil concatenación
que no crea, sin embargo, dificultades prácticas.
Pap. D. 1, 1, 7, 1: Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel
supplendi vel corrigendi; iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Adiuvandi, el pretor
en este aspecto cumple el Derecho civil sin alterar nada del mismo; supplendi, el
pretor colma las lagunas que el Derecho civil ofrece; corrigendi sustituye viejas
organizaciones con otras por él creadas. Vide para la Sucesión infra § III 2.
cc) En su origen histórico, que se remonta a los tiempos más antiguos de la
república, el Derecho honorario se aplicó en parte a la regulación de relaciones
jurídicas creadas entre ciudadanos romanos y extranjeros (peregrini) no siendo
aplicable para los últimos el Derecho civil. Primicias del Derecho honorario son
los interdictos posesorios prohibitorios y la actio furti manifesti. Añádase un im-
portante grupo de relaciones jurídicas cuya exigibilidad mediante los bonae fidei
iudicia no se fundaba en ley alguna ni podían incluirse en el ámbito propio del
ius civile. Estas relaciones generaban una obligación en virtud de un Derecho no
escrito, obligación que tenía su fundamento en la buena fe (oportere ex fide bona).
Figuran en este grupo los contratos que se perfeccionan por el mero consenti-
miento (compra-venta, arrendamiento de cosa, obras y servicios, sociedad, man-
dato, gestión de negocios sin mandato, tutela, fiducia, depósito; más tarde esta
lista se amplía; vide infra § 33 IV 3). Como estas obligaciones no fueron exclusi-
vamente accesibles a los ciudadanos romanos, la compra-venta (negocio funda-
mental en las transacciones comerciales) y más tarde la sociedad y otras relacio-
nes similares (excepto la tutela y la fiducia) fueron también utilizables por los no
ciudadanos. El fundamento de su validez, estriba en que son negocios bonae fidei
de Derecho honorario, si bien en los comienzos del período clásico fueran recibi-
dos por el Derecho civil. Relativamente a las instituciones romanas accesibles a
los peregrinos como ius gentium vide infra § 3 III 3.
dd) La materia sobre que versa el Derecho honorario es creación de los juris-
tas, de quienes los magistrados dependían para sus creaciones institucionales y su
labor reformadora del Derecho. A los juristas incumbía principalmente, en el cam-
bio anual de magistrados, velar por la seguridad del Derecho y por la continuidad
renovadora de la evolución jurídica. Prescindiendo de su colaboración en el consilium
de los magistrados, favoreció la continuidad evolutiva del Derecho la institución
del Edicto. En su elaboración influyeron los juristas de modo decisivo.
El edicto del pretor es un documento programático que el magistrado publica
al iniciar sus funciones. La materia principal del mismo son las actiones, las exceptions
y otros medios jurídicos. Para cada pretensión (p. ej., para la que se refiere a la
propiedad, reivindicatio; para las que derivan de la compra-venta, la actio empti para
el comprador y la actio venditi para el vendedor; para la derivada del hurto, la actio
furti) contiene el edicto un modelo de fórmula (infra § 83) del que las partes se
sirven en cada caso concreto. Del texto mismo de estas fórmulas se deducen no solo
sus supuestos procesales, sino también los de índole jurídico civil; el edicto igual-
mente enunciaba los supuestos propios de las excepciones y de los demás medios

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

jurídicos. Pero el edicto no se limitaba a enumerar las fórmulas propias de las

acciones de Derecho honorario, sino que contenía también aquellas otras (adopta-
das por el pretor) propias del ius civile. En las acciones propias del Derecho pretorio,
al texto de la fórmula modelo precede una promesa de protección jurídica (edictum
en sentido estricto), en la que se especifican los supuestos de la acción. Este requisi-
to constituía una necesidad de la acción pretoria, porque para esta el edicto era la
única fuente escrita de que la acción procedía, mientras que para las acciones civiles
el supuesto básico eran las mismas leyes (y los principios basados en estas y desen-
vueltos por los juristas). A la estructuración del edicto y de las fórmulas modelo
(las más importantes y amplias fuentes del Derecho escrito) los juristas aplicaron
sus mejores energías espirituales.
El edicto del pretor contiene la materia jurídica propia de la jurisdicción ordi-
naria, relativamente a los litigios propios del Derecho privado. El de los ediles
curules en un cierto orden jurídico, otorga acciones para hacer efectiva la responsa-
bilidad por vicios ocultos en las ventas de esclavos y de animales (infra § 41 VI 4).
Los edictos de los gobernadores provinciales se ajustan en lo esencial al modelo del
edicto del pretor urbano.
Aunque el edicto es publicado por el pretor cada año al iniciar su magistratu-
ra, al final de la república, el contenido de los edictos ofrece una base de cierta
uniformidad que resulta de su adopción sin variaciones por los sucesivos pretores
(edictum tralaticium). El pretor durante el año de su magistratura podía, ante un caso
nuevo, conceder una acción no prevista en el edicto y concebida expresamente para
este caso concreto. Estas acciones in factum que se solían otorgar conformemente al
parecer de los juristas, cuando se repetía su aplicación por responder a una necesi-
dad persistente, se incorporaban al edicto en forma de un nuevo modelo de fórmu-
la. Por el año 130 d. de J.C., el emperador Adriano corta el ulterior desarrollo del
edicto, fijando, previa elaboración del texto por Salvio Juliano, jurista clásico, la
forma definitiva e invariable de aquél (llamado más tarde (edictum perpetuum). El
desenvolvimiento del Derecho privado en la época tardía del principado fue sus-
traído a la función de los pretores. Se lleva a cabo, si prescindimos de la interpreta-
ción de los juristas, por medio de las constituciones imperiales.
El edicto no contiene, como ocurre en las legislaciones modernas, una codifi-
cación exhaustiva de todo el Derecho privado; contiene y explica ampliamente las
acciones, excepciones, etc., propias de la jurisdicción ordinaria. Muchos principios
jurídicos que no se refieren a las efectividad de los derechos conseguida mediante el
procedimiento civil, no se hallan en el edicto. Así, p. ej., las normas referentes a la
celebración e interpretación de los contratos y otros negocios jurídicos, a la adqui-
sición y pérdida de la propiedad, a la celebración del matrimonio y a su disolución,
etc. Estos principios y normas de Derecho privado (ius civile, infra § 3 III 3) son
tratados en la literatura jurídica romana, en las exposiciones del ius civile (especial-
mente en la de Sabino y en los comentarios a la obra de este autor). El edicto
contiene extensas porciones de Derecho privado, pero solo en su vertiente o aspecto
procesal. El pensamiento jurídico accional de los romanos informa una buena parte
del Derecho privado romano, pero no todo.
3. a) Otro estrato jurídico figura en esta época al lado del ius civile y del ius
honorarium, el llamado Derecho imperial. Los príncipes carecían de poder legislati-
vo, tomada esta expresión en su sentido técnico. Sin embargo, sus disposiciones,
por la autoridad imperial de que dimanaban, fueron consideradas como fuentes de

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 MAX KASER

Derecho obligatorio, ya fuesen estas disposiciones edicta (medidas de carácter am-

plio), mandata (instrucciones dadas a los funcionarios), ambas de aplicación general,
o decreta (resoluciones judiciales y de otra especie) y rescripta (dictámenes jurídicos)
dados para cada caso.
Aunque las constituciones imperiales, lo mismo que el Derecho pretorio, se
basan en el poder del magistrado, les atribuyen fuerza de ley Gayo (1, 5: legis vicem
optinent) y Ulpiano (p. 1, 4, l. pr./1 = Inst. 1, 2, 6: legis habet vigorem, legem esse
constat). Papiniano (D. 1, 1, 7 pr.) las cuenta entre las fuentes del ius civile.
b) En cuanto al contenido de las constituciones imperiales conviene distin-
guir: aa) Una parte de las mismas se refiere al ius civile tradicional y al ius honorarium,
y los desarrollan, sobre todo, a partir de la fijación del edicto pretorio por Adriano.
bb) Otra parte de las constituciones contiene Derecho nuevo, concepciones revolu-
cionarias frente a las tradicionales, superadoras de las antiguas y rígidas normas.
Estas nuevas creaciones son desenvueltas por la jurisdicción extraordinaria, confia-
da a los funcionarios imperiales (extraordinaria cognitio). Comoquiera que los juristas
colaboraban en el consilium del emperador con su función asesora, es indudable que
influyeron en este instrumento de renovación progresiva del Derecho.
Entre las creaciones origínales del Derecho imperial, llamada impropiamente
ius extraordinarium, figuran las pretensiones por alimentos entre padres e hijos, las
de honorarios por prestación de servicios calificados entre las personas pertene-
cientes a estamentos sociales elevados, los legados libres de forma (fideicommissa).
4. Los dictámenes de los juristas (responsa, prudentium) llegaron a conseguir
también fuerza obligatoria, siempre que procedieran de aquellos juristas a quienes
los principes (a partir de Augusto) hubiesen concedido el ius respondendi y con él la
facultad de dar dictámenes ex auctoritata principis. Las ideas contenidas en estos
responsa se refieren al Derecho civil, al honorario y al imperial, y dilucidan y
aclaran la aplicación de estos Derechos a los casos concretos, contribuyendo así a su
reforma y progreso.
Según Gayo afirma, en relación con un rescripto de Adriano, las responsa de
los juristas cuando son unánimes legis vicem optinent (Gayo, 1, 7) y Pap. (D. 1, 1, 7,
pro.) las incluye en el ius civile.
5. a) En la época postclásica desaparece la oposición entre estos estratos jurídi-
cos, especialmente la que existía entre el ius civile y el ius honorarium. Ello se debió
a la nueva forma del Estado y de la constitución judicial, a la desaparición del
procedimiento formulario y a su sustitución por la cognitio (infra § 80 II 5). Las
antiguas fuentes de Derecho, leges (plebiscita), senatus-consulta, edicta magistratum,
constitutiones principum, responsa prudentium, pierden su inmediata validez. Solo ri-
gen mediatamente, conservadas y desenvueltas en los escritos. Estos escritos de los
juristas, que contienen una gran masa de Derecho vigente en el pasado, se erigen
ahora en fuente primaria de Derecho. La riqueza y finura del pensamiento clásico
se han perdido ya en este período.
Los escritos originales de los clásicos ya en el siglo III son deformados por
obra de personas desconocidas. Bajo el nombre de un clásico aparecen compendios
que contienen reglas groseramente deducidas de las obras de los autores clásicos (p.
ej., las Sententiae, atribuidas a Paulo). En el siglo IV se componen fragmentos, deri-
vados de autores clásicos o pseudoclásicos (fragmenta vaticana).

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

aa) En los siglos IV y V la materia tradicional del Derecho romano es someti-

da a un proceso de vulgarización (supra § 1 II 3). Se advierte este proceso en una
elaboración de la antes citada colección pseudoclásica Pauli Sententiae, a la que
Constantino otorgó fuerza de ley; en las reelaboraciones de las Instituciones de
Gayo, y más claramente en las interpretaciones de las Sententiae de Paulo y del
Codex Theodosianno llevadas a cabo en el siglo V. Cada día se va perdiendo la devo-
ción al pensamiento clásico o pseudoclásico, la ley de citas la limita sensiblemente,
y sobre todo la de 426, que declara dotados de fuerza vinculativa solamente los
escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino.
bb) Por el contrario, la dirección clasicista del Oriente, que arranca de las
Escuelas de Derecho, recopiló en los siglos V y VI todo el material clásico y pre
postclásico para hacerle objeto de estudio y de elucubraciones teóricas. De este
trabajo son fruto los Digestos (Pandectas) de Justiniano y también, y utilizando las
instituciones de Gayo y otras obras de carácter introductivo, las Instituciones del
mismo emperador. También el Codex Iustinianus conserva muchas constituciones
imperiales del período clásico.
b) A los escritos de los juristas y a sus colecciones, recopilación del Derecho
vigente en la antigüedad, a la que se da el nombre impropio de Ius, se contrapone
en la época de la monarquía absoluta, la única fuente creativa de Derecho, la legis-
lación imperial. Las manifestaciones de la voluntad del emperador creadoras de
Derecho constituyen las llamadas leges, las cuales se ofrecen en diferentes formas y
son reunidas también en colecciones; bajo el imperio de Diocleciano, en
compilaciones privadas (o semioficiales) como los Códigos Gregoriano (contiene
también Derecho imperial antiguo) y el Hermogeniano. Las leyes posteriores des-
de Constantino se hallan contenidas en el Codex Theodosianus (438). Por último
Justiniano reúne todo el Derecho imperial (desde Adriano) en su Codex iustinianus
(534), el cual sustituye a los antiguos Códices. Se añaden luego en las Novellae las
leyes suplementarias.

III. Sistema
1. La estructuración de la materia jurídico privada y su ordenación en un
sistema inspirado en determinados principios jurídicos, es en Roma desconocida.
Las XII Tablas siguen, en la medida en que nos es dable apreciarlo, el método
asociativo, con transiciones de unas materias a otras inspiradas en la relación (asocia-
ción) que entre ellas existe. Algo semejante sucede con las viejas exposiciones del ius
civile (Q. Mucius Scaevola, comienzos del siglo I a. de J.C.; Masurio Sabino, 1.ª mitad
del siglo I d. de J.C.), las cuales comienzan ocupándose de la sucesión testamentaria e
intestada, luego del Derecho de las personas y posteriormente, en orden variado, de
otras materias. El edicto pretorio está construido sobre la base del Derecho procesal
(ordenamiento y seguridad de la introducción del proceso; protección jurídica; pro-
tección jurídica rápida; ejecución; apéndice: interdictos, excepciones, estipulaciones
pretorias). El ordenamiento de las pretensiones jurídico-privadas se inspira, eviden-
temente, también en el método asociativo, pero no debe olvidarse que a lo largo de
los tiempos, el contenido del edicto sufrió muchas manipulaciones. La gran masa de
la literatura jurídica clásica sigue la pauta del edicto (completado a modo de anexo con
el contenido de leges, senactus consulta, etc.) o de las exposiciones del ius civile. La
cuestión del sistema no preocupó a los romanos, y buena prueba de ello es el carácter
casuístico del Derecho de juristas (supra II 1).

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2. Un sistema claramente inspirado en principios sociológicos y acomodado a

las exigencias didácticas nos ofrecen en primer término las Instituciones de Gayo,
con su distribución en personae (libro I), res (libros II y III) y actiones (partes del
Derecho procesal, libro IV). Esta distribución está tomada de la división gramatical
y filosófica de sujeto y objeto.
El Derecho de las personae comprende el Derecho de las personas propiamente
dicho y el Derecho de familia. El de la res se basa en una división de los objetos en
«corporales» e «incorporales». En estos últimos figuran la herencia y los derechos
de crédito. Entre los derechos en la cosa stricto sensu, se incluyen —algo artificiosa-
mente—, el Derecho hereditario (sucesión en la propiedad) y el Derecho de obliga-
ciones. El sistema gayano, prácticamente concebido y bueno, fue aprovechado por
Justiniano para sus Instituciones e influyó en el nuevo sistema, tanto en las exposi-
ciones de Derecho romano como en las codificaciones del Derecho civil.
El Code civil francés y el austríaco muestran claramente su influjo, pero el
mismo sistema de los cinco libros del C. civil alemán (que hallamos por primera
vez a fines del siglo XVIII en el pandectista Heise), así como la construcción técnica
de otros modernos códigos civiles (Suiza, Italia, Grecia y otras), acusan también la
influencia del sistema gayano.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES

31
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 DERECHO ROMANO PRIVADO

I. DERECHO
§ 3. Concepto y especies de Derecho. El ordenamiento jurídico
(D.r.pr, §§ 5, 6, 13 II, 48-50, 52, 54, 66 II, III, 196 III-VI, 197, 198, I).
I. Ius
1. La palabra ius, lo mismo que la nuestra «Derecho», tomada en sentido
objetivo equivale a normas jurídicas e instituciones, esto es, al ordenamiento jurídi-
co y a sus fundamentos; en sentido subjetivo significa las facultades o poderes
otorgados al individuo por el ordenamiento jurídico, llamados titularidades.
Consiguientemente, el ius quo populus Romanus utitur se contrapone a alicui ius esse
utendi fruendi. Los romanos emplean también la palabra ius en la acepción de situa-
ción o posición jurídicas, bien entendido que la contraposición de derecho objetivo
y derecho subjetivo no es tan absoluta y tajante como resulta en la moderna teoría.
Iustum, aequum y legitimum son simples matices del concepto unitario de lo
que es conforme al Derecho; iustum indica más bien la conformidad con el Derecho
y las instituciones positivas y vivas; aequum es lo que es conforme con el sentimien-
to jurídico, y legitimum lo que se halla de acuerdo con las leyes populares. También
esquitas significa en la época clásica la justicia, especialmente la que el pretor aplica
para superar las asperezas y rigideces del Derecho civil, con su Derecho honorario.
Solamente en la doctrina tardía de la escuela oriental, la palabra aequitas expresa
una equidad sin trabas, que solo resulta débilmente enmarcada por las concepcio-
nes ético cristianas. Cuando el riguroso Derecho positivo (ius strictum) se opone al
ius aequum, el juez debe otorgar la preferencia a este último.
2. a) Ius y mores, Derecho y costumbres, son conceptos distintos desde antiguo
para los romanos. El concepto de mos comprende los preceptos morales cuya obser-
vancia es al hombre prescrita por su conciencia (ética, moral) y también los usos de
observancia no coercible. En el respeto a las mores maiorum, a la buena tradición de
los antepasados, se manifiesta el espíritu conservador de los romanos. En las mores
se incluyen también ciertas instituciones jurídicas muy antiguas y arraigadas, de
origen legal o desconocido. La concepción de que el uso continuado genera Dere-
cho consuetudinario es totalmente extraña a los juristas clásicos. Solamente la doc-
trina del siglo V concibe la continuada vigencia provincial del Derecho vulgar, y en
Oriente la de los Derechos populares helenísticos, como Derecho consuetudinario
designado con las palabras mos o consuetudo (vide C. 8, 52, 3). La escuela romano-
oriental de acuerdo en esto con la filosofía griega (vóμοι έγγραφοι y αγραφοι) distin-
gue entre ius ex scripto y ius ex non scripto (Ulp. D. 1, 1, 6, 1 = Inst, 1, 2, 3).
b) Las mores maiorum se invocan también para limitar la esfera de los derechos
subjetivos. Ciertos abusos de estos derechos son concebidos como violación de los
deberes morales con la comunidad. Especialmente el abuso del poder que el orde-

33
 MAX KASER

namiento jurídico concede al pater familias y que implica una amplia facultad de
disposición sobre los hijos. En la antigüedad estos abusos fueron concebidos como
ofensas a las divinidades y castigados como tales sacrilegios. En la antigua repúbli-
ca interviene en estos casos el censor con su específica jurisdicción relativa a las
costumbres (régimen morum). Puede declarar al autor del abuso, la pública desapro-
bación de que ha sido objeto su conducta mediante la nota censoria y puede, además,
imponerle ciertas sanciones de carácter social y político (expulsión de la clase de los
caballeros, desplazamiento a una tribu menos prestigiosa) o penas tributarias. Esta
vigilancia de las costumbres se distingue netamente de la jurisdicción (iuris dictio)
propiamente dicha.
Con la mengua creciente de esta función del censor en la república tardía, se
relajan también los vínculos morales. A partir del principado son los emperadores
quienes toman sobre sí la vigilancia y cuidado de estos deberes con la comunidad,
con indudable celo. Los abusos del poder paterno y de otras facultades, son conce-
bidas ya como infracciones jurídicas y sancionadas con penas por el Derecho impe-
rial. Muchas violaciones morales pasan a ser violaciones de Derecho.
En ocasiones el Derecho se remite a las costumbres anulando los negocios
jurídicos contra bonos mores (infra § 9 II 2) o derivando de la turpitudo de las personas
o de los actos, consecuencias de orden jurídico (infra § 48 II 2 d, § 70 I 2 a).
II. Ius publicum-Ius privatum
La ciencia continental del Derecho suele distinguir entre Derecho público y
Derecho privado. El primero es el que regula las relaciones de las comunidades
jurídicas (Estado, municipio, etc.) interviniendo estas como sujetos de poder sobera-
no, al que se halla sometido al particular. El Derecho privado ordena por el contra-
rio las relaciones jurídicas de las personas (que actúan no como sujeto de poder,
sino en plano de igualdad) entre sí. Esta división en términos tan absolutos y
tajantes es extraña a los Derechos anglosajones.
a) Las expresiones ius publicum y ius privatum no abarcaron originariamente
todo el Derecho. Designan más bien, de una parte, el Derecho del Estado y de su
patrimonio (publicus, de populus), y de otra, el Derecho del particular y de su familia
(privatus de privus = singular, privatus el privado). Ius publicum es todo el Derecho
creado por el Estado y obligatorio en virtud de lo imperativo de sus preceptos; ius
privatum, por el contrario, es el conjunto de relaciones y de vínculos creados por
efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo.
Conforme a lo expuesto es ius publicum, por imponer el Estado su obligatorie-
dad, la rama del ordenamiento que llamamos Derecho privado. El principio publicum
ius privatorum pactis mutari non potest (Papiniano D. 2, 14, 38), expresa que el particu-
lar no puede alterar el Derecho del Estado. Algo diferente es la distinción entre
Derecho forzoso (ius cogens) y Derecho dispositivo (ius dispositivum). Las normas del
primero se aplican siempre; las del segundo, cuando no se establece algo distinto
de lo ordenado por sus disposiciones, en virtud de un negocio jurídico privado.
b) Junto a esta concepción, Cicerón y los juristas del período clásico distin-
guían el Derecho público y el privado tomando en consideración sus ámbitos res-
pectivos. Según esto el Derecho público se refiere a los asuntos del Estado y el
privado a los del particular (Ulp. Ints. D. 1, 1, 1, 2 = 1, 1, 4: publicum ius est quod ad
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. Esta distinción des-

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

empeña en la antigüedad una función subordinada, pero en nuestro tiempo se ha

considerado división capital de todo el Derecho.
III. Esfera de vigencia
A este respecto conviene distinguir:
1. El ius civile contenido en las leges y en otras fuentes a las leges equiparadas
(plebiscita, senatus consulta), rige (en general) exclusivamente para los ciudadanos
romanos. Solo estos se hallan sometidos a este derecho (Gayo 1, l = Inst. 1, 2, 1).
La denominación ius civile tiene, como ya hemos visto, varias significaciones.
Designa una contraposición con el ius gentium y también con el ius honorarium
(supra § 2, II, 2 a). Expresa igualmente todo el Derecho privado elaborado por los
juristas (en oposición al ius sacrum y al ius publicum) y también un Derecho distinto
del ius militare (Derecho singular de los militares).
Excepcionalmente el Derecho civil se aplica también a los no ciudadanos.
Las ciudades-Estados de la confederación latina (foedus latinum), tenían con los
ciudadanos romanos el commercium, esto es, la capacidad para celebrar determi-
nados negocios propios del Derecho romano (mancipatio, y tal vez también otros
negocios librales, Ulp. Ep. 19, 4/5) válidamente; poseían además, el conubium, la
capacidad para celebrar un matrimonio válido conforme al ius civile romano.
Los latinos de tiempos posteriores, de las colonias fundadas por Roma y a las
que Roma había otorgado el Derecho latino (latini coloniarii), así como los no
ciudadanos, tuvieron el commercium y el conubium solamente en virtud de conce-
siones singulares de estos derechos, hechas por el Estado romano. Los libertos,
quienes por efecto de la lex Iunia recibieron también el Derecho latino (latini
iuniani infra § 16 I 1 e), no participaban en general del commercium ni del conubium.
Con la progresiva extensión de la ciudadanía romana en la república tardía y en
la época del principado pierde también importancia la concesión del ius commercii
y del ius conubii.
2. a) Teniendo en cuenta la especial estructura del Estado romano, al que
pertenecen una serie numerosa de Estados más o menos autónomos, ligados a
Roma por tratados internacionales, se explica que muchos no ciudadanos (hostes y
más tarde peregrini) viviesen bajo la soberanía de Roma. Las relaciones mutuas
entre los extranjeros, aun cuando el Estado a que estos pertenezcan hubiese caído
bajo la soberanía de Roma, y siempre que perteneciesen los sujetos al mismo Esta-
do, eran juzgadas por jueces romanos conforme al Derecho propio del país de
origen. Por ejemplo, los atenienses, conforme al Derecho de Atenas; los alejandrinos,
según el Derecho de Alejandría.
La regla por cuya virtud el individuo se rige por el Derecho de la nación a que
pertenece, es llamado Principio de la Personalidad y se aplica también fuera de la
órbita del Derecho romano. Pero en lo que se refiere a nuestro objeto, tiene alcance
y significación limitados. En el final del imperio romano de Occidente rige este
principio en los Estados que suceden al imperio y también en las relaciones entre
romanos y germanos.
b) Los pertenecientes a Estados destruidos por los romanos después de haberlos
sometido, sin ser reestablecidos nunca ya, eran dediticii (o sea, descendientes de los
dediti) y de condición peor. Se les aplicaba, no el Derecho de su ciudad, extinguido
con la destrucción de esta, sino el ius gentium romano (vide inmediatamente). La

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 MAX KASER

misma situación tenían ciertos libertos de malos antecedentes (dediticiorum numero)

conforme a la lex Aelia Sentia (infra § 16 I 2; vide Gayo 1, 13-15).
3. a) Para las relaciones entre ciudadanos y peregrinos o entre peregrinos de
diversa nacionalidad no se aplicaba el ius civile ni tampoco un Derecho diferente del
romano. Para este tipo de relaciones jurídicas, los romanos desarrollaron una serie
de principios de Derecho y de instituciones válidos para todos los hombres. Estos
principios e instituciones son independientes del Derecho propio de las personas
interesadas en la relación jurídica.
A este género pertenecen los negocios jurídicos fundamentales propios del
comercio: la compra-venta y la transmisión de la propiedad libres de forma, la
promesa de deuda propia de la stipulatio, pero en su nueva forma de fidepromissio
accesible a los peregrinos; el préstamo, el contrato de sociedad y otras relaciones
obligatorias. Para su aplicación a los peregrinos, los romanos transformaron nego-
cios jurídicos propios de su ius civile despojándolos de sus peculiaridades nacionales
romanas: los abandonaron totalmente (p. ej., en la mancipatio para la transmisión del
dominio) o los modificaron (como el caso de la fidepromissio).
b) La república tardía comprende bajo la denominación de ius gentium el De-
recho válido para ciudadanos y peregrinos.
La doctrina de la escuela, por influjo de la filosofía, deriva las instituciones
válidas para todos los hombres de los dictados de la razón natural (naturalis ratio).
Utiliza la expresión ius gentium para designar ciertos fenómenos comunes a todos
los hombres (guerra, comercio, pueblos, Estados, etc. Vide Herm, D. 1, 1, 5); además
para significar el Derecho público interestatal (p. ej., el Derecho relativo a los em-
bajadores, a los tratados) y todo lo que actualmente constituye la materia propia
del Derecho internacional. Para el concepto tus civile ius gentium vide Gayo 1, 1; Inst.
1, 2, 1 y sgs.; Ulp. inst. D, 1, 1, 1, 4; 1, 1, 4.
Mientras que en la actualidad la legislación interna de cada Estado contiene
normas de Derecho internacional privado con las que se precisan los límites de
vigencia del Derecho nacional y del Derecho extranjero, los romanos solo algunas
de estas normas conocieron. El ius gentium no puede ser incluido en esta categoría
de normas, no fija los límites de aplicabilidad del Derecho romano con precisión,
sino que contiene preceptos de Derecho privado aplicables a las relaciones de ro-
manos con extranjeros o de extranjeros entre sí.
c) Atendiendo al fundamento de su validez, el Derecho que rige para todos los
hombres ciudadanos y no ciudadanos figura en el ius honorarium (supra § 2 II 2 b cc);
se basa en la potestad jurisdiccional del pretor a la que también los no ciudadanos
están sometidos.
Para el praetor peregrinus infra § 80 II 3 a. Desde los comienzos del período
clásico los bonae fidei iudicia (vide inmediatamente), aunque por el ámbito de su
aplicación constituyen ius gentium, por el fundamento en que se apoyan deben
incluirse en el ius civile.
Por lo que respecta a las relaciones obligatorias propias del ius gentium, se
halló primeramente el fundamento de su obligatoriedad en la fides, esto es, en el
deber de cumplir la palabra empeñada, que se impone a todos los hombres sin
distinción de nacionalidades y que se hallaba originariamente bajo la salvaguarda

36
 DERECHO ROMANO PRIVADO

divina. En la fides se fundan la fidepromissio (supra a infra § 7 III 1) y sobre todo los
bonae fidei iudicia (infra § 33 IV 3), esto es, las acciones dimanantes de las relaciones
obligatorias creadas sin observancia de forma alguna (compraventa, arrendamien-
to, sociedad, mandato, gestión de negocios, etc.). Los bonae fidei judicia fueron crea-
dos ante todo para servir a las relaciones entre ciudadanos romanos. Pero como no
se basan en las leyes, sino en la obligación derivada de la buena fe (oportere ex fide
bona), son también utilizables por los peregrinos. Algunas de estas relaciones como
la fiducia y la tutela se dan solamente entre ciudadanos romanos. Los demás bonae
fidei iudicia pertenecen al ius gentium, y por su carácter progresivo contribuyeron
poderosamente a la modernización y desnacionalización del Derecho privado, así
como a facilitar su aplicación a todo el imperio mundial.
En otros casos, como en el de las acciones penales basadas en la ley (como las
acciones furti y legis aquilae) se extendió la aplicación de estas a los peregrinos, fingien-
do que se daba el requisito de la ciudadanía exigido por el Derecho civil. La fórmula
de la acción contenía (como fórmula ficticia, infra § 83 II 6) la cláusula si civis esset (Gayo
4, 37). En otros supuestos (como en el de la condictio), los clásicos, mediante una
interpretación extensiva, ampliaron su obligatoriedad civil a los peregrinos.
d) El concepto de ius naturale se aproxima al del ius gentium y entronca con la
filosofía griega. Aristóteles llama δίκαιον φυσικόν al Derecho que está por encima
del Derecho de los Estados, a un Derecho ideal al que deben aspirar todos los
hombres. Frente a este Derecho se halla el Derecho positivo de los Estados δίκαιον
νομικόν. Cicerón y las escuelas de los juristas, comprenden bajo la denominación ius
naturale, bien el ius gentium, por basarse este en la naturalis ratio, o bien principios y
normas válidas para todos los hombres (según este concepto del Derecho natural,
los esclavos debían ser libres) y aun para los mismos animales (relaciones
intersexuales, procreación y educación de la prole). Vide Ulp. inst. D. 1, 1, 1, 3 = Inst.
1, 2, pr. La doctrina postclásica ve en el ius naturale no ya un Derecho ideal, sino el
ordenamiento válido, en el que por la divina providencia (en el sentido cristiano)
se concreta y desarrolla la justicia (aequitas, institia, vide supra I 1) Inst. 1, 2, 11.
4. a) Con la creciente extensión del derecho de ciudadanía se amplió más y
más el ámbito de aplicación del Derecho romano (incluido el ius civile). Después de
la guerra social (90-88 a. de J.C.), la ciudadanía romana se extendió a toda la penín-
sula italiana. César y Augusto, en tiempos posteriores, concedían con generosidad
este derecho, en parte, a numerosos municipios hasta entonces autónomos (munici-
pios y colonias con su Hinterland), en parte también en favor de determinadas
personas, para premiar sus servicios militares una vez estos terminados (veterani).
Esta evolución se cierra con la llamada constitutio Antoniniana, un edicto del año 212,
con que el emperador Antonino Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos
los súbditos libres del imperio.
Para el estudio de este documento (traducción griega del papiro de Giessen
40), muy mutilado, vide también Ulp. D. 1, 5, 17) nos remitimos a un manual de
historia del Derecho romano.
b) La efectiva aplicación de las instituciones jurídicas romanas quedó muy
atrás de lo dicho. Ciertamente que en Italia y en las provincias occidentales en que
la cultura romana no sufrió la competencia de otra alguna, el Derecho romano fue
aplicado desde antiguo. Es muy probable que cuanto más lejos de la urbe romana,
más se falseara y vulgarizara el Derecho de Roma, debido ello a que los órganos de

37
 MAX KASER

administración de justicia locales no se hallaban en condiciones de percibir y apre-

ciar la finura de la jurisprudencia clásica.
c) En las ciudades conquistadas en la mitad oriental del Imperio, el Derecho de
Roma tiene una vida más precaria. La cultura romana se enfrenta aquí con la cultura
helenística, la cual creó toda una larga y experimentada serie de negocios e instituciones
jurídicos, especialmente mercantiles. El pensamiento jurídico helenístico se afirma enér-
gicamente frente al Derecho romano. Este, con el peculiar estilo de sus formas, con su
vinculación a la lengua latina y con la especialidad de sus métodos procesales, fue
sentido como un Derecho exótico e incómodo. Las magistraturas romanas fueron lo
bastante inteligentes para ante este fenómeno, renunciar a imponer su Derecho por
medios constrictivos, lo que hubiera provocado en los países de las provincias orienta-
les una sensación de inquietud y disgusto con repercusión en el orden económico, que
no hubiera beneficiado lo más mínimo a Roma. También la Constitutio Antoniniana no
dispuso nada contra la aplicación en estas provincias del Derecho helenístico. Solamen-
te se introdujo la observancia de unos cuantos principios obligatorios de Derecho ro-
mano. De ello nos informan numerosos papiros egipcios. La misma práctica del Dere-
cho helenístico, divorciada del corpus iuris civilis, fue mantenida.
La cuestión de cómo supervivió la validez; de los principios helenísticos a la
concesión de la ciudadanía romana por la Constitutio Antoniniana, es objeto de ani-
mada discusión. Se explica por unos, admitiendo la doble ciudadanía de estos nue-
vos ciudadanos (la de su origen y la romana recién adquirida); otros la explican por
la tolerancia mostrada, por los poderes del Estado, y finalmente —y esta, es la
opinión que cuenta más adeptos— se da como explicación, la de que la flexibilidad
de las costumbres locales del Derecho helenístico fue perfectamente compatible con
la elasticidad de los principios del Derecho negocial romano.
IV. Aplicación del Derecho
En cuanto a los métodos de aplicación del Derecho, los clásicos no desarrolla-
ron teoría alguna. Emplearon más bien una técnica oportunística. La escuela roma-
no-oriental fue la primera en sugerir ciertos principios referentes a la teoría de la
aplicación del Derecho, que fueron desarrollados luego con elogiable perfección
por la Pandectística del siglo XIX.
1. La creación del Derecho por los juristas y por los órganos judiciales, aseso-
rando y dictaminando aquéllos y decidiendo estos los casos: concretos planteados,
solo en parte se basó en normas de Derecho escrito. Cuando estas normas existían
—las XII Tablas en tiempos antiguos y en los posteriores al lado de la ley y de las
fuentes legales, el edicto (con sus fórmulas de acciones)—, la misión de los juristas
consistió en la interpretación (interpretatio) de estas normas, esto es, en la indaga-
ción del sentido de las mismas. Los juristas, enfrentados con una fuente tan antigua
como el código decemviral, no interpretan, sus preceptos ciñéndose a su letra, sino
considerando la finalidad para que fueron dictados (utilitas) y las exigencias de la
justicia (aequitas).
La norma jurídica hace referencia a hechos (p. ej., la lex Aquilia; «Quien mata
a un esclavo o a un animal útil ajenos antijurídicamente») y luego establece la
consecuencia jurídica («debe abonar al dueño del esclavo o del animal el importe
del mayor valor que hubieran estos obtenido durante el año»). Ambos elementos,
hecho y consecuencia jurídica, son objeto de interpretación. Esta se vale de medios
gramaticales y lógicos (interpretación gramatical y lógica) y llega muchas veces al

38
 DERECHO ROMANO PRIVADO

resultado de que el sentido o alcance de la ley es más limitado de lo que hace

suponer el tenor literal de la disposición (interpretación restrictiva) o más amplio
que este (interpretación extensiva).
2. Si el caso que se ofrece no puede subsumirse en alguna de las normas
jurídicas existentes de Derecho escrito, ni siquiera utilizando la interpretación ex-
tensiva, habrá de recurrirse a la analógica. Esta interpretación supone que en una
norma jurídica escrita, se regula un hecho que tiene con el planteado una indudable
analogía. En tal supuesto, el caso planteado producirá las mismas consecuencias
jurídicas que produce el similar regulado por la norma.
La analogía y su antípoda el argumentum e contrario fueron empleados por los
juristas, en su indagación casuística del Derecho, con gran frecuencia, extendiendo
la validez de un dictamen por ellos emitido a un hecho análogo al que motivó
aquél. La aplicación analógica de leyes, edictos, etc., resultó limitada por el hecho
de que hasta el final del período clásico esta interpretación no es utilizada por los
jueces, sino por el pretor (magistrado jurisdiccional). De ella se sirve en tanto que
las acciones civiles u honorarias contenidas en el edicto y creadas por él, son com-
pletadas con otros medios jurídicos análogos.
La responsabilidad por daños en la cosa establecida, por la lex Aquilia, la cual
supone una causación inmediata por el autor del daño, es completada por las llama-
das actiones utiles o actiones in factum, las cuales suponen responsabilidad también,
en los casos de causación mediata del daño y de daño causado por omisión (más
detalles infra § 51, II, 2, § 83, I, 1). En ocasiones se extiende también la aplicación de
una actio, fingiendo la existencia de un requisito fáctico exigido para poder ejercitar-
la, como si este requisito se diese en la realidad, así, p. ej., en la fórmula ficticia,
inserta en la acción Publiciana, se finge el transcurso del plazo exigido para la
usucapión (vide infra § 27 III, § 83 II 6). También se aplica esta acción como amplia-
ción de la a reivindicatoria.
3. En algunas esferas para las que no se dispone de normas jurídicas escritas,
como ocurre con determinadas materias del ius civile (vide supra § 2 II 2 b. dd. final),
incumbe a los juristas una tarea creadora de Derecho, la cual se impone no por
externos medios de constreñimiento, sino por su reconocido realismo y carácter
práctico.
V. No tiene gran importancia la Contraposición entre Derecho común (ius
commune) y Derecho excepcional o singular (ius singulare), concebido este como
excepción del Derecho común. Estos conceptos teóricos han sido desarrollados por
la doctrina del Derecho común y no se debe atribuir su paternidad a los juristas
clásicos. Privilegium en el antiguo Derecho romano es la ley o norma especial para
determinada persona (de privus y de lex), la cual norma no puede entrañar perjuicio
para quien es objeto de la misma (XII Tab. 9, 1: privilegia «e inroganto). Más tarde
para significar el Derecho especial para ciertas clases o grupos de personas (testa-
mento militar, privilegios fiscales).
§ 4. Los derechos subjetivos. Actio y Exceptio. Prescripción extintiva.
(D.r.pr, 7, 54, 55, 198, 199; D. proc. civil §§ 32, 35, 45, 47, 73, 88, 89).
I. Derechos absolutos y relativos
La moderna doctrina del Derecho privado clasifica los derechos subjetivos en
tres grandes grupos: Derechos absolutos (derechos de señoría), derechos relativos

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 MAX KASER

(pretensiones) y derechos configurativos. Estos últimos aparecen como categoría de

derechos mediado el siglo XIX, mientras que la contraposición derechos absolutos
y derechos relativos, tiene su raíz histórica en los más antiguos tiempos del Dere-
cho romano. La base de esta división son las actiones in rem y las actiones in personam,
esto es, las acciones que sirven para defensa y protección respectiva de ambas
especies de derechos.
1. a) Los derechos absolutos otorgan a su titular un señorío inmediato sobre
un bien jurídico, señorío que implica la facultad de excluir toda intromisión en el
mismo, llevada a cabo por un tercero. Un derecho absoluto es, p. ej., la propiedad.
El propietario se halla directa e inmediatamente facultado para actuar en la cosa, no
solamente para exigir de otro que reconozca y le otorgue el señorío en la misma.
Puede hacer valer su propiedad frente a todo el que detente la cosa o perjudique la
posesión o disfrute de la misma. Para protección del derecho de propiedad se da la
reivindicatio, que es una actio in rem ejercitable por el propietario contra quien deten-
te la cosa, impidiéndole el ejercicio de sus derechos dominicales.
Ciertamente que hay algunas diferencias entre el Derecho romano y el actual.
El poseedor de una cosa que la tiene bajo su poder de hecho, privando de ella a su
propietario, está obligado, según el derecho actual, a restituirla a su dueño. El
propietario tiene contra este poseedor una pretensión real. Entre el poseedor y el
propietario existe una relación legal, la llamada relación propietario-poseedor, de
la que derivan el deber de restituir la cosa y, como su consecuencia, la responsabi-
lidad del poseedor (de mala fe) por los deterioros culposamente causados en la
cosa, por la destrucción de esta, etc. (§§ 989, 990 del C. Civil alemán). También
deberá el poseedor restituir los frutos de la cosa o indemnizar al dueño cuando su
restitución no sea posible (§§ 987, 990). Esta concepción que impone una responsa-
bilidad personal al poseedor, es extraña al Derecho romano. El propietario en él, no
tiene pretensión alguna (en su acepción técnica) frente al poseedor, sino un derecho
de asimiento, de actuación en la cosa misma, donde esta se halle. La actio in rem en
el antiguo Derecho romano debe ser entendida en su literal significado, como una
(formal) actuación jurídica, como acción del dueño en la cosa, a diferencia de la actio
in personam que va dirigida contra la persona del responsable. Precisamente por la
falta de una pretensión real, se produce la consecuencia de la libertad de mostrarse
parte en el proceso, propia de las acciones reales (infra § 27 I 5) y mantenida hasta
por Justiniano. Esta libertad implica la facultad del demandado de evitar el proceso
devolviendo la cosa a su dueño. Tal característica y la prescriptibilidad de las actiones
in rem preparan la aparición de la «pretensión real».
b) Derechos de señoría son, ante todo, los que constituyen el poder jurídico de
un jefe de familia (pater familias) sobre las personas y cosas de la casa; por consi-
guiente, la patria potestas sobre los hijos de familia; la manus sobre la mujer casada,
la propiedad sobre esclavos y cosas y los derechos reales limitados. Otros derechos
de señoría son el derecho hereditario, esto es, el que se tiene sobre la herencia
causada por otro; el poder del tutor y del curador (tutor y curator) sobre el pupilo y
el sometido a cúratela y sobre el patrimonio de estos; también el poder de patrona-
to del manumitente sobre el manumitido.
En la expresión actio in rem la palabra res debe ser entendida como objeto del
derecho; en este sentido, un hombre puede ser también res. La traducción alemana
«pretensión real» puede inducir a error.

40
 DERECHO ROMANO PRIVADO

2. Pretensiones son los derechos por los que el titular puede exigir del obliga-
do una determinada prestación. Las pretensiones son derechos relativos, van dirigi-
das contra determinada persona. En Roma coincide el concepto de las pretensiones
con el de los derechos de crédito (obligationes), los cuales otorgan al acreedor un
derecho a exigir del deudor la prestación; p, ej., la devolución de la cantidad de
dinero prestada, en la compra-venta la entrega de la cosa y el pago del precio, en el
hurto, la restitución de lo hurtado y el pago de una multa, etc. Para la efectividad de
estas pretensiones sirven las actiones in personam ejercitables contra el obligado y
generalmente contra los herederos de este.
La expresión actio in personam es tomada en la antigüedad, literalmente, como
ataque a la persona, al cuerpo del responsable. El responsable (deudor) cuando
consta su responsabilidad, por regla general cuando la pretensión ha sido reconoci-
da por sentencia recaída en un proceso civil, a instancia del acreedor, es expuesto a
la ejecución. Esta ejecución puede implicar, en el antiguo Derecho romano, para el
ejecutado, la muerte o la pérdida de la libertad. Por la amenaza del empleo de este
medio puede el deudor ser inducido a cumplir su obligación frente al acreedor y de
esta manera satisfacer el crédito de este. Más detalles infra § 32 II, § 81 III.
La moderna distinción entre pretensiones independientes (créditos) y depen-
dientes, las cuales últimas sirven solamente para proteger derechos de señoría (p.
ej., las que derivan de la propiedad o del poder paterno) es extraña al Derecho
romano, en tanto que de estos derechos de señoría solo dimanan derechos de ata-
que o asimiento pero no obligaciones. Vide 1.
II. «Actio» y «exceptio»
1. a) El medio para que el titular de un derecho subjetivo pueda conseguir la
efectividad de este, es la actio. Su Concepto deriva del Derecho procesal civil. Origi-
nariamente significó, la «acción jurídica», la actuación del acreedor por la que este
hace su derecho objeto de una contienda judicial. Del acto de demandar (el cual
difiere de la moderna acción) deriva la expresión «tener una acción», equivalente a
tener un derecho cuya efectividad puede conseguirse mediante el proceso. La signi-
ficación de la palabra actio oscila entre el significado jurídico procesal de acción y el
jurídico-privado de pretensión, esto es, de derecho privado, que se hace valer por
vía procesal.
Este concepto de pretensión que corresponde al aspecto jurídico privado de la
actio, es algo más amplio que el que se dio al ocuparnos anteriormente (1, 2) de la
clasificación de los derechos subjetivos. Como la acción actual, la actio romana
puede tener por objeto no solo una prestación, sino también la configuración o la
fijación de un derecho (ejs., vide infra § 83 II 9 y 10). De quien se dice que «tiene una
actio, sea esta in rem o in personam, se proclama que tiene un derecho privado cuya
realización o efectividad pretende mediante la correspondiente sentencia judicial
que imponga la prestación correspondiente o configure o fije tal derecho. Este
amplio concepto de pretensión se aproxima al que es propio de nuestro Derecho
procesal actual. Deficiente por su limitado alcance es el texto de Celso D. 44, 7, 51
(=Inst. 4, 6, pr.). Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi.
La pretensión jurídico privada que sirve de base o fundamento a la actio, es en
la concepción romana un concepto reflejo del hecho que el ordenamiento jurídico,
en determinados supuestos, otorga una protección jurídica mediante un proceso, el
cual ha de ser incoado con el ejercicio de una acción. Como quiera que este concep-

41
 MAX KASER

to fundamental de la actio pertenece al Derecho privado y al procesal, se explica que

para los romanos el derecho formal (Derecho procesal) y el derecho material (Dere-
cho privado) constituyan en todas las etapas del desenvolvimiento de su Derecho
una unidad inescindible.
El mérito de haber formulado una precisa separación conceptual entre dere-
cho privado y derecho procesal corresponde principalmente, tras algunos preceden-
tes, a B, Windscheid (Die Actio des romischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen
Rechts, 1856=La acción del Derecho civil romano desde el punto de vista del Dere-
cho actual). A Winscheid se debe también el concepto actual de pretensión.
b) La actio (como acción de prestación) es, como ya vimos, in rem o in personam.
Con la actio in rem puede el titular de un derecho de señoría dirigirse contra todo el
que detente el objeto de su derecho o impide o dificulta el ejercicio del mismo. Con
la actio in personam el titular de un derecho de crédito exige de su deudor el cumpli-
miento de su obligación. Vide Gayo 4, 1-3.
Mientras en la actio in personam el derecho subjetivo (crédito) se identifica con
la actio (considerada esta en su aspecto jurídico privado), el derecho subjetivo que
sirve de base a la actio in rem, p. ej., la propiedad, posee un contenido más amplio,
pues incluye todas las facultades que sobre su objeto confiere este derecho (p. ej.,
uso y disfrute de la cosa); el derecho de accionar es solamente una de tantas facul-
tades.
La expresión actio in rem scripta no se usa técnicamente cuando se considera
como tal la actio quod metus causa (D. 4, 2, 9, 8). Se trata de una acción personal, pero
que puede dirigirse contra todo el que detente el objeto que fue arrebatado con
extorsión (infra § 8 IV 2).
c) Por su fundamento jurídico las acciones se apoyan en el ius civile (actiones
civiles) o en el Derecho honorario (actiones honorariae).
Respectivamente a las consecuencias prácticas de esta distinción para el Dere-
cho procesal, vide infra § 82 III 2c, aa, A las pretensiones que fueron hechas
«accionables» por el procedimiento imperial de la cognitio extra ordinem (infra § 80 II
5 p. ej., al fideicomiso) se aplicó, no técnicamente y solo en el período postclásico,
el concepto de acción.
2. Como la actio, la exceptio es originariamente una institución de Derecho
procesal que consiste en exceptuar al demandado de la condena que por efecto de la
acción pudiera serle impuesta. La cláusula que contiene esta excepción se inserta en
la fórmula de la acción a petición del demandado o de oficio (infra § 82 II 4 c, § 83
II 11). Partiendo de este medio defensivo procesal, se desarrolló un verdadero De-
recho privado de excepciones, de carácter independiente, cuyo objeto es poder sus-
traerse a las exigencias del actor. Vide Gayo 4, 115 y sigs.
Así, p. ej., cuando el propietario exige con la rei-vindicatio la restitución de la cosa
que le pertenece y el demandado le opone su derecho a que le resarza los gastos
efectuados en aquélla, infra § 27 I 7 c. Las excepciones son propias del procedimiento
formulario y son de creación pretoria. En parte, se fundan en el Derecho honorario y
en parte también en el ius civile; en leges y senatus consulta a cuya ejecución contribuye
el pretor con la utilización de estas excepciones (Gayo, 4, 118, p. ej., exceptio legis
Laetoria, exc. senatus consulti Macedoniam). La más importante de todas las excepciones
es la pretoria exceptio doli (excepción de dolo infra § 33 IV, 4). Los juristas de Escuela

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

distinguen entre exceptiones peremptoriae (perpetuas, p. ej., las que derivan del contrato
de remisión no formal) y dilatoriae (temporales, moratoria, p. ej.); Gayo IV 120-125. A
la exceptio del demandado puede oponer el actor una contra-excepción (replicatio), y el
demandado a esta una duplicatio, etc. Gayo 4, 126-128.
En el Derecho procesal postclásico ocupa la praescriptio, en parte, el lugar que
ocupaba la exceptio (infra § 87 II 4). En el Derecho de esta época y también en el
Derecho vulgar, lo mismo que en el justinianeo, se priva de eficacia a las acciones
mediante la exceptio doli y la exceptio de nulidad. Cuando a la acción nacida de un
negocio jurídico se opone esta exceptio, se considera nulo el negocio y el deudor
puede hacer valer esta nulidad.
III. Prescripción
Las acciones de Derecho clásico no se hallaban sujetas a un plazo y podían
ejercitarse en cualquier tiempo, si bien no puede desconocerse que por la probable
pérdida de los medios de prueba (p. ej., muerte de testigos), a medida que transcu-
rre el tiempo se va dificultando la defensa para el demandado. Solamente las accio-
nes pretorias de multas (infra § 50 II 5), por su carácter penal, que exige un castigo
pronto, son ejercitables en el término de un año y transcurrido el término se extin-
gue la acción. Lo mismo puede decirse, si bien en términos diferentes, de las accio-
nes edilicias por vicios materiales ocultos, en la compra-venta (infra § 41 VI 4 a).
Teodosio XI, por una ley del año 424, estimulado por algunos modelos pro-
vinciales, estableció una prescripción general de las pretensiones tanto reales como
personales (C. Th. 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3). El plazo es de treinta, y excepcionalmente de
cuarenta años y algunas pretensiones quedan exceptuadas de la prescripción. La
prescripción es llamada longi temporis praescriptio y aparece mezclada en la defectuo-
sa técnica del Derecho vulgar, con la usucapión (prescripción) adquisitiva de dere-
chos (infra § 25 IV). Las consecuencias de la prescripción, extinción de la pretensión
o simple impedimento a su ejercicio por efecto de la exceptio, no son tampoco
suficientemente claras.
IV. El ejercicio de los derechos por el particular queda también limitado por
un precepto que prohíbe el abuso del Derecho, esto es, su ejercicio cuando este
cause perjuicio a otros sin reportar ventaja al que lo ejerce. Esta prohibición de la
«chicane» es aplicada caso por caso y se consigue su efectividad por medio de la
exceptio doli. En la jurisprudencia de escuela se llega, por virtud de influencias filo-
sóficas, a formular este precepto prohibitivo con un alcance general. Vide Gayo 1,
53 male enim nostro iure uti non debemus; Celso D. 6, 1, 38 neque malitiis indulgendum
est frente a la afirmación de Gayo 50, 17, 55 nullus videtur dolo facere, qui suo iure
utitur. Vide también Ulp. D. 39, 3, 1, 12 final interp.

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 MAX KASER

II. LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

§ 5. Los negocios jurídicos y los contratos en general
(D.r.pr. §§ 56, 200 I).
I. Negocios jurídicos
La moderna doctrina segrega de la masa de actos humanos jurídicamente
importantes el grupo de los negocios jurídicos. Llama negocio jurídico a un hecho
típico, de carácter unitario, por el que una o varias personas, con sus declaraciones
de voluntad, aspiran a obtener un resultado reconocido por el ordenamiento jurídi-
co. Todo negocio jurídico (compra-venta, transmisión de propiedad, celebración de
matrimonio, testamento), contiene cuando menos una declaración con la que mani-
fiesta una voluntad tendente a la consecución de un fin jurídico admitido por el
Derecho. Este concepto de negocio jurídico y de declaración de voluntad, así como
los conceptos generales de la actual teoría del Derecho privado, fueron desconoci-
dos por las antiguas fuentes jurídicas romanas. Pero esto no obstante, en la rica
casuística de los juristas de Roma se hallaban ya en germen, de suerte que la doctri-
na moderna puede apoyar su construcción del negocio jurídico en las mismas fuen-
tes romanas.
Este método casuístico de los romanos permite que la atención de los juristas,
se centre en el negocio jurídico concreto que les ha sido propuesto para que emitan
sobre él su dictamen y lo subsuman en el tipo negocial correspondiente (p. ej.,
compra-venta, stipulatio, testamento). Su proverbial sentido realista llevó a los
romanos a enjuiciar y aislar cada tipo de negocio con nitidez y precisión ejempla-
res, dé suerte que la doctrina moderna puede deducir las reglas generales del nego-
cio jurídico de los antecedentes romanos.
En las fuentes romanas actus y negotium (esta palabra se relaciona con gerere y
contrahere) no son expresiones técnicas, pues significan también actos no jurídicos y
actos ilícitos.
También declarare voluntatem no es, ni siquiera en el período postclásico, frase
que signifique declaración de voluntad en sentido técnico. Acerca de si la declara-
ción debe llegar a poder del destinatario, o de si puede ser transmitida por un
nuncio, de si una conducta concluyente o de si el mismo silencio, pueden interpretarse
como declaración de voluntad, habrá que proceder al examen caso por caso, para
dar respuesta a tales cuestiones.
Ciertas clasificaciones de los negocios jurídicos fueron conocidos de los roma-
nos, si bien apenas formulados por ellos. Según que los negocios jurídicos conten-
gan una o varías declaraciones de voluntad, se clasifican en unilaterales y
plurilaterales. Entre estos destacan los contratos (infra II). La clasificación que las

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

agrupa en negocios inter-vivos y mortis-causa (p. ej., testamento, codicilo, donatio

mortis causa) está solo esbozada en las fuentes romanas. Gran importancia posee,
aunque las fuentes la silencien, la clasificación en negocios obligatorios que tienen
por objeto crear relaciones obligatorias y negocios dispositivos cuyo objeto es trans-
mitir derechos, modificarlos o extinguirlos, como, p. ej., la transmisión de la pro-
piedad (enajenación en sentido técnico) o la constitución de un gravamen sobre
esta, la manumisión de esclavos, la aceptación del pago de un débito (que extingue
el crédito correspondiente), la cesión del crédito, su remisión, su novación, etc.
II. Contratos
En orden a los contratos, coincidencia de voluntades de dos o más personas
que aspiran a la consecución de un determinado fin jurídico, no poseen tampoco los
romanos denominación y doctrina propias.
Las voces pactum (pactio), conventio, contrahere, contractus no son denominacio-
nes técnicas del contrato. Poco a poco la palabra contractus llegó a designar el más
importante grupo de los contratos obligatorios (infra § 38 I 1), y de aquí que aún en
la actualidad, la mayor parte de las codificaciones (excepción hecha de la alemana),
limiten el concepto de contrato, al concepto del contrato obligatorio y que la teoría
general de los contratos así como aspectos muy importantes de la teoría general del
negocio jurídico, sean tratadas en el Derecho de obligaciones (Derecho suizo de
obligación y Cód. civ. it. de 1942).
En Roma la idea del contrato se formó sobre los contratos obligatorios libres
de forma, como la compra-venta, Los contratos bilaterales formales (mancipatio, in
iure cessio, stipulatio) fueron originariamente concebidos como actos unilaterales; la
mancipatio y la in iure cessio como actos unilaterales de aprehensión del adquirente
con la tolerancia o paciencia del transmitente y la stipulatio como unilateral sumi-
sión de una parte a las condiciones formuladas por la otra. Solo más tarde adquiere
relieve el acuerdo o convenio contractual.
En cuanto a la teoría de la conclusión del contrato, lo mismo que ocurrió con
la del negocio jurídico, los romanos no supieron elevarse por encima de considera-
ciones fragmentarias a la formulación de principios generales. Un contrato tácito
(pactum tacitum, especialmente en la pignoración) admitió la escuela romano orien-
tal del período postclásico, por deducción conceptual de algunos casos particulares
del período clásico.

§ 6. Formalismo jurídico. Generalidades.

(D.r.pr. §§ 8, 57 I, II 200 II)
I. Esencia y características
En el antiguo Derecho romano, como en todos los Derechos antiguos, hay la
peculiar creencia de que los vínculos jurídicos solamente pueden crearse con la
observancia de gestos y acciones rituales. Este primitivo formalismo brota del afán
de plasticidad que los antiguos sienten.
Esta necesidad del rito es más intensa en Roma, por la circunstancia de que la
custodia del Derecho, en la antigüedad, se confió a los sacerdotes, a los cuales era
familiar el ritualismo, por la constante relación que mantenían con sus dioses. Por
el influjo sacerdotal se explica que las antiguas formas del Derecho fuesen todas
formas rituales y que similarmente a las oraciones, conjuros, etc., los actos jurídicos

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 MAX KASER

hubieran de ir expresados mediante ciertas fórmulas de texto literalmente

preestablecido, las cuales debían ser solemnemente recitadas. Estas fórmulas orales
solían ir acompañadas a veces por tocamientos dé la cosa con la mano (como en la
mancipatio) o con una varita (festuca, vindicta en la vindicatio). En algunos casos se
precisaba la intervención de testigos formales (testigos de solemnidad, p. ej., en los
actos librales) y en la confarreatio) o la cooperación del magistrado (en la in iure
cessio). Con ello se asegura la prueba del acto, al mismo tiempo que se consigue una
cierta publicidad.
Las antiguas formas de Derecho privado son formas reales, que no solo acompa-
ñan al acto como algo añadido, sino que expresan el contenido mismo del acto y le
dan corporeidad; p. ej., la aprehensión de personas o cosas sometidas a responsabili-
dad o la liberación de quien es responsable. Con la recitación solemne de la fórmula
prescrita en época primitiva, va asociada la idea de una mágica vinculación o atadura.
Pe esta suerte se explica el valor que al símbolo atribuye el antiguo Derecho romano;
el gesto de la aprehensión (por tocamiento) en lugar de la aprehensión real, la entrega
de una pequeña moneda (en la mancipatio) en sustitución del precio efectivo de com-
pra, el coger una teja o un terrón (en la vindicatio) en lugar de la casa o del campo (Gayo
4, 17). Carácter distinto poseen las formas vigentes en Derecho postclásico, pues no
son ya formas reales, sino formas protectoras que se emplean para preconstituir la
prueba con vistas a una futura posible contienda judicial.
II. Negocios imitados
En la creación de nuevos actos formales se recurre a tipos ya existentes, los
cuales —con o sin modificaciones— sirven a la nueva finalidad. Estos negocios
imitados (E. Rabel) se dan en Roma y en otros Derechos antiguos.
Un ejemplo nos ofrece la in iure cessio. Para la cesión de determinados dere-
chos, las partes desarrollan ante el Pretor un rito, el cual, en sus elementos esencia-
les constituye la imitación de un proceso en que el demandado reconoce y consien-
te las afirmaciones hechas por el actor (infra § 7 II). Otros ejemplos, son los actos
librales cuando se celebran nummo uno (infra § 7 I 1 y 3) y tal vez la mancipatio en
tanto se relaciona con la vindicatio (infra 7 11 b); además una serie de negocios
compuestos, que expresan la responsabilidad derivada de varios actos singulares
tales como la emancipatio, adoptio, remancipatio.
III. Para producir y extinguir efectos jurídicos hay también negocios del mis-
mo tipo formal: así el negocio creativo de responsabilidad nexum y el extintivo de
esta responsabilidad nexi liberatio (negocios con el bronce y la balanza); stipulatio y
acceptilatio (actos de pregunta y respuesta orales) celebración y disolución del matri-
monio, confarreatio y diffarreatio. Este principio de la correspondencia formal (idea de
simetría), según el cual el efecto jurídico producido por un acto formal, solo puede
ser suprimido por un acto contrario de la misma forma típica, no fue nunca elevado
a la categoría de regla de Derecho y solamente fue un principio observado en
ciertos casos. Una base para erigirlo en regla de Derecho proporciona la doctrina de
la escuela sobre revocación del contrato obligatorio por el contrarius consensus.
Vide infra § 53 II 3 d.
IV. Negocios jurídicos libres de forma
Desde antiguo existieron seguramente negocios jurídicos libres de forma, los
cuales pueden celebrarse oralmente, por escrito, mediante nuncio, etc.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

Tal vez originariamente no fueron concebidos como verdaderos negocios ju-

rídicos, sino que se estimaron (como la permuta y compra-venta manuales de res
nec mancipi) más bien actos fácticos o (como el préstamo no formal mutuum) actos
creativos de responsabilidad delictual (infra § 39, I 2). Pero es indudable que ya
muy pronto, tal vez en la época de las XII Tablas, fueron reconocidos jurídicamente
los negocios libres de forma. El matrimonio pudo desde antiguo celebrarse sin
observancia de forma alguna, porque los romanos, concibieron el matrimonio como
un hecho social, no como una relación jurídica (infra § 58 V I).
En el Derecho negocial de los períodos preclásico y clásico, los negocios libres
de forma, especialmente los contratos consensuales y reales en el campo de las
obligaciones y la transmisión de cosas por mera entrega (traditio) en el de los dere-
chos reales, constituyeron, por influjo del tus gentium (supra § 3 III 3), la regla
general y frente a ellos, los negocios formales (stipulatio, mantipatio, in iure cessio), la
excepción. También en el período postclásico son frecuentes los negocios ordinarios
libres de forma, si bien estos poseen menor eficacia probatoria que los consignados
en documento formal (infra § 7 IV 2 c, d).

§ 7. Los negocios formales en particular

(D.r.pr. §§ 9, 10, 57, 200 II, 263 I. D. proc. civ. § 92)
Nos ocupamos ahora de tres de los negocios formales, que estudiaremos en
las secciones siguientes y que se remontan a la época antigua del Derecho romano:
la mancipatio (y otros actos librales), la in iure cessio y la stipulatio. Trataremos tam-
bién del documento aparecido en los comienzos de la república y de su ulterior
desenvolvimiento.
I. Mancipatio y actos librales
1. a) La mancipatio es un acto formal, mediante el cual una persona concede a
otra la propiedad o un derecho similar al de propiedad, sobre individuos o sobre
cosas. Su ritual antiguo exige la presencia de cinco testigos por lo menos, los cuales
deban ser ciudadanos romanos, púberes y requeridos para intervenir en el acto.
Además interviene el portador de la balanza (libripens). A presencia del transmitente
y de las citadas personas el adquirente aprehende con la mano el individuo o la
cosa objeto de la adquisición (de aquí mancipatio, más antiguamente mancipium de
manus y de capere) y pronuncia esta fórmula: hunc ego hominem (sí, p. ej., es un
esclavo) ex iure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra, El
adquirente declara, por tanto, que el objeto le pertenece según el ius civile (Quirites
es el nombre antiguo del ciudadano romano) y que este objeto debe ser considera-
do como comprado por el adquirente con este cobre y con la balanza de cobre. Al
mismo tiempo que recita la anterior fórmula el adquirente golpea la balanza con
una pequeña moneda de cobre (nummus unus) o con un lingote de este metal, no
amonedado (raudusculum), moneda o lingote que entrega al transmitente pretii loco.
(Vide Gayo 1, 119 también 120-122.)
b) Este ritual es sin duda el residuo histórico de un acto más completo cuya
significación e importancia se trasluce de los vestigios de que disponemos. La inter-
vención de la balanza y de su portador (como perito imparcial), nos remonta a los
tiempos en que el dinero en Roma no consistía aún en monedas, sino en lingotes de
cobre sin amonedar, cuyo valor venía determinado por su peso. Corresponde este
rito a los comienzos de la república o tal vez a tiempos más antiguos. El adquirente
entregaba al transmitente no una insignificante moneda de cobre, sino una cierta

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 MAX KASER

cantidad de dinero cuyo importe debía ser pesado en la balanza a la vista del
portador de este. Por tal razón la mancipatio de los antiguos tiempos es concebida
como una permuta en la que el adquirente, a cambio del poder que recibe sobre la
persona o la cosa, entrega un precio en dinero como contraprestación. Por la fun-
ción económica que esta antigua mancipatio cumplía, era esta equiparable a una
compraventa manual en que el objeto y el precio eran simultáneamente
intercambiados.
La formalidad hace que la mancipatio difiera de la compra-venta porque en
aquélla solo el adquirente habla y actúa y el transmitente cumple solamente la
función de mudo espectador y de receptor del dinero. El comienzo de la fórmula
hunc ego hominem ex iure Quintium meum esse aio coincide con la fórmula de la vindicatio,
y cabría pensar que al crear la fórmula de la mancipatio se tuvo muy en cuenta el acto
unilateral y privado de la aprehensión, y que la recepción del dinero fue originaria-
mente el medio con cuya aceptación el transmitente renunciaba a oponerse a la
aprehensión realizada por el adquirente. Económicamente la antigua mancipatio fue
estimada como una compra-venta.
El transmitente no es parte del contrato, sino auctor, que autoriza y otorga
validez a los actos de aprehensión realizados unilateralmente por el adquirente,
como ocurre en la actualidad con la anuencia que presta el titular a los actos dispo-
sitivos llevados a cabo por el no titular (§ 185 del C. civil alemán).
c) Objeto de la mancipatio pueden ser solamente los hijos de familia y determi-
nados bienes llamados res mancipii: predios itálicos, esclavos, ganado mayor y ser-
vidumbres rústicas (infra § 18 I 3 a).
d) aa) La mancipatio de res mancipi, cuando es su dueño quien las enajena,
produce como efecto, la adquisición de la propiedad (o de las mencionadas servi-
dumbres); sobre los hijos de familia, un poder semejante al poder sobre los escla-
vos y que es llamado mancipium (infra § 16 III 1, § 60 I 3 b).
bb) Si la mancipatio se realiza sobre la base de una compra-venta (en los tiem-
pos antiguos siempre), produce, además del efecto de derecho real, otro que cae
dentro del campo de las obligaciones por cuanto genera una responsabilidad de
garantía en el transmitente. Si un tercero por vía procesal se dirige contra el objeto
adquirido, reivindicándolo por considerarse dueño del mismo, el transmitente de-
berá asistir al adquirente en la defensa de este. Si no presta tal asistencia, o si a
pesar de prestarla el adquirente sucumbe en el proceso entablado por el tercero,
responderá abonando al adquirente el doble del importe del precio.
e) Cuando en la mancipatio se sustituyó el pago del precio real de compra por
el símbolo consistente en la entrega de una moneda de cobre, la esfera de aplicación
de la mancipatio, no siendo ya su posibilidad reducida a la simple compra-venta
manual, experimentó una notable ampliación. Se emplea ahora para la transmisión
de la propiedad (o del mencionado poder mancipium) en las cosas susceptibles de
mancipatio y para todos los fines permitidos: compra de créditos, donación, constitu-
ción de dote, noxae deditio, fiducia, extinción de responsabilidad, etc. La mancipatio
nummo uno fue probablemente conocida por las XII Tablas.
Su efecto es menor cuando no se aplica a la compra-venta. En este caso otorga
al adquirente la propiedad (o el mancipium), pero la responsabilidad por auctoritas
(vicios jurídicos de la cosa), solamente se da, cuando el acto tiene su base en una

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

compra-venta, es decir, cuando se ha pagado el precio al contado o se ha prometido

el pago vinculativamente (venta a crédito).
f) En la mancipatio pueden darse también elementos adicionales, esto es, puede
contener la mancipatio declaraciones (leges mancipio dictae) que pueden figurar en el
ritual propio de toda fórmula de la mancipatio.
Estos aditamentos pueden contener, p. ej., la promesa de que la cosa vendida
posee ciertas cualidades, la extensión del fundo, eventual supuesto de una actio de
modo agri (véase § 41 VI 2), la ausencia de determinados defectos (infra § 41 VI 2).
Especial significación tiene la nuncupatio en el testamento mancipatorio. Sobre esto
ver § 67 I 2 b.
g) Distinto de los anteriores es el pacto de fiducia (pactum fiduciae) que puede ir
unido a la mancipatio y que obliga al adquirente a remancipar la cosa en determina-
dos supuestos al transmitente (mediante la mancipatio o la in iure cessio) o a manumi-
tir a la persona mancipada. Más detalles infra § 24 II 2, § 31 II.
2. a) La mancipatio aparece modificada en la coemptio (infra § 58 V 2 b), con la
que el marido no adquiere un poder sobre la mujer semejante al mancipium que se
tiene sobre los esclavos, sino el poder marital (manus).
b) Todavía carácter más independiente ofrece la fórmula de la mancipatio familiae
en el testamento. Esta mancipatio confiere al adquirente un poder de custodia tan
solo (custodela), conservando el testador mientras vive su poder de disposición
(mandatela) (infra § 67 I 2 b).
c) En otros casos hay la llamada mancipatio nummo uno que en su forma ordina-
ria y para conseguir determinados fines jurídico-familiares, se une a otros actos
jurídicos, dando lugar a los llamados actos compuestos: emancipatio, adoptio y
remancipatio (en caso de divorcio).
3. La mancipatio pertenece a los negocios del cobre y la balanza (per aes et
libram), a los llamados actos líbrales. De todos ellos, es requisito común el pago real
en que el antiguo lingote es pesado ante cinco testigos y el portador de la balanza,
a la otra parte. En el período clásico este acto subsiste, pero se sustituyó el pago
efectivo por un pago simbólico con una moneda de cobre, de suerte que el libripens
(lo mismo que los testigos) tiene una intervención meramente formal. Actos librales
además de la mancipatio son: el nexum, negocio de préstamo en que el prestatario
somete su persona a responsabilidad en favor del prestamista (infra § 39 I 1); la nexi
liberatio o la solutio per aes et libram, que son actos extintivos de responsabilidad.
El nexum desaparece ya a principios de la república y la solutio per aes et libram
sirve en la época clásica, mediante la entrega de un símbolo en lugar de la suma
realmente debida, para extinguir la obligación (infra § 53 II 1).
4. Al final del período clásico, lo más tarde, caen en desuso los actos librales.
Justiniano los eliminó de las fuentes mediante interpolaciones.
II. In iure cessio
La in iure cessio (cesión ante el tribunal) es un negocio transmisivo, Cesión o
extinción de determinados derechos para la que se utilizó, del grupo de las acciones
in rem, la legis actio sacramento in rem convenientemente adaptada (infra § 81 II 1 a). El
acto comienza como un verdadero litigio. Si hay que transmitir un esclavo compa-

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 MAX KASER

recen con él, transmitente y adquirente ante el pretor y el adquirente recita la

fórmula propia de la vindicatio: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio. En
el proceso real el adversario respondería con una contra-vindicatio del mismo tenor,
en la que afirmaría también su propiedad sobre el esclavo. En la in iure cessio el
transmitente omite esta declaración y se conduce como un demandado que recono-
ce como verdadera la afirmación hecha por el actor. El transmitente guarda silencio
o confiérela propiedad del adquirente (de modo no formal). El pretor entonces
pronuncia su addictio con la que confirma la propiedad del adquirente. La coopera-
ción de ambas partes y del pretor confieren al adquirente la propiedad. Vide Gayo
2, 24.
La in iure cessio es ya conocida por las XII Tablas, y como no requiere
contraprestación, puede utilizarse desde antiguo no solo para la compra-venta, sino
también para la donación, constitución de dote, noxae deditio, fiducia, etc. La respon-
sabilidad por evicción no se produce en la in iure cessio, ni siquiera cuando esta
entraña una compra-venta. El pactum fiduciae puede ir unido a la in iure cessio lo
mismo que a la mancipatio.
2. La in iure cessio es utilizable para todos los fines que se pueden alcanzar con
la actio in rem. Siguiendo el modelo de la reivindicatio sirve para transmitir la propie-
dad incluso de las res nec mancipi; conforme al modelo de la vindicatio servitutis y
ususfructus sirve para constituir servidumbres y el usufructo; siguiendo la pauta de
la acción que corresponde al propietario contra la injustificada alegación de una
servidumbre o de un usufructo (actio negatoria), sirve para la negación de estos
derechos. La vindicatio de la patria potestas es utilizada en la adoptio y la vindicación
del poder del tutor, lo es en la cesión de la tutela; la acción de petición de herencia
(hereditatis petitio) se utiliza para la cesión de herencia. También constituye una
adaptación o utilización del proceso de libertad (en la forma de vindicatio in libertatem),
la manumissio vindicta, en que una persona, con función puramente instrumental o
auxiliar (adsertor), y con la anuencia del hasta entonces dominus, afirma la libertad
del que va a ser manumitido (más detalles infra § 16 I 1 a).
3. La in iure cessio cayó en parte en desuso ya en el período clásico y Justiniano
la suprimió en las fuentes clásicas.
III. Stipulatio
1. La stipulatio es la promesa oral de una prestación, Constituyen sus elemen-
tos característicos la pregunta y la respuesta. La parte que ha de ser acreedora
(stipulator, reas stipulandi) dirige a la otra parte, la pregunta formal, de si promete la
prestación (determinada precisamente), p, ej., sestertium decem milia mihi dari spondesne?
y el que ha de ser deudor (promissor, reus promittendi) contesta afirmativamente,
spondeo. Las dos partes deben estar presentes, la pregunta y la respuesta deben ser
formuladas oralmente y ser en el tiempo sucesivamente inmediatas; han de ser
también congruentes, empleándose en la respuesta el mismo verbo que se usó en la
pregunta. Como más antigua y con verbo de empleo reservado exclusivamente a
los ciudadanos romanos, figura la forma spondes? spondeo; junto a esta se emplea
también la forma, accesible a los peregrinos, fidepromittis? fidepromitto; dabis? dabo;
facies? faciam y otras, así como el empleo de la lengua griega. Vide Gayo 2, 92-94;
Ulp. D. 45 1, 1 pr. 6.
La Historia antigua de la stipulatio se halla envuelta de oscuridad. Tal vez tuvo
una doble raíz. La palabra sponsio, de spondere, hace pensar en una promesa acompa-

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ñada de juramento, que no era ejecutable por vía procesal; su incumplimiento aca-
rreaba sanciones de carácter sacro. Quien quebranta su juramento incurre en la
venganza de la divinidad por la que se había jurado. Por otra parte habían negocios
creativos de responsabilidad meramente temporal, como la promesa de compare-
cencia en el antiguo proceso romano, con la que en caso de aplazamiento del juicio
responde con su propia persona, p. ej., de que una de las partes del litigio o una
cosa, cumplido el término del aplazamiento, estarán presentes ante el Tribunal.
Estos fiadores o garantes de comparecencia son llamados vades (infra § 82 I 2) y
praedes (de prae vades). La stipulatio del Derecho ya desarrollado (el origen de su
denominación es muy discutido) podía ser el resultado de la secularización de la
sponsio y de la mezcla de esta con la garantía de comparecencia.
La stipulatio clásica tuvo un ámbito de aplicación extraordinariamente amplio.
Con ella toda prestación lícita, con las condiciones permitidas, podía ser objeto de
una promesa cuyo cumplimiento era exigible mediante una acción. De todos los
múltiples casos de aplicación de la stipulatio en Derecho privado y en Derecho
procesal, se tratará en la parte concerniente a las obligaciones (infra § 40 I 4). La
stipulatio sirve frecuentemente como cautio, esto es, como una promesa hecha para
asegurar el cumplimiento de una prestación, especialmente la de indemnización,
para el caso de que una de las partes, por efecto de alguna circunstancia expresa-
mente prevista, sufra un daño. La cautio puede ir acompañada de una prenda o
(como satisdatio) de una fianza. En algunos casos el Pretor obliga a prestar una cautio
(vide infra § 86, IV). En previsión de los mismos, el pretor insertó en su edicto
algunos modelos de fórmulas de cauciones estipulatorias.
2. En el período postclásico la estipulación se transforma casi completamente
en promesa escrita de obligación. El Derecho clásico no exigió para la validez de la
stipulatio ni la observancia de forma escrita ni la intervención de testigos. Sin em-
bargo, ya en los comienzos de la república fue usual, con el fin de asegurar la
prueba, al celebrar una stipulatio consignar está en un documento, Al final del perío-
do clásico, el Derecho vulgar tanto en Oriente como en Occidente, influenciado por
la práctica documental helenística, no estima ya esenciales en la stipulatio la pregun-
ta y la respuesta orales, sino que considera imprescindible su consignación en docu-
mento. Como prueban los papiros egipcios, en el siglo III d. de J.C, se arraiga el uso
de unir a todos los contratos lo cláusula estipulatoria (interrogantus spopondit, έπερωτ
ηθεις ωμολoγησεν) con objeto de dar al contrato el carácter de stipulatio romana. Más
tarde caen en desuso la pregunta y la respuesta orales, y en Occidente también las
palabras propias de la stipulatio. En Oriente, el emperador León atribuye validez de
stipulatio, al contrato concebido en cualquier forma escrita (C. 8, 37, 10; 472 d. de
J.C.). La promesa de obligación en forma escrita (pagaré), consiguió eliminar casi
completamente la antigua forma. (Vide Pauli, Sent. 5, 7, 2; 2 postclásico.)
El clasicismo de Justiniano intentó volver a la forma oral de la stipulatio con
resultado poco feliz, viéndose forzado a una solución de compromiso.
Se contentó con la prueba de que las partes, el día de la celebración del contra-
to, se hallaban en el lugar indicado en el documento. Si no se puede probar este
extremo, el contrato, no obstante, puede ser válido considerándolo como litterarum
obligatio. Vide C. 8, 37, 14; Inst. 3, 19, 12; 3, 21.
Sobre la situación de la stip. en el cuadro de los contratos obligatorios, vide
infra § 40 I.

51
 MAX KASER

El uso de la escritura para documentar negocios jurídicos privados, fue extra-

ño a los romanos y se debió al influjo de modelos greco-helenísticos en los que su
empleo fue muy usual y extenso. En Roma se advierte esta influencia ya a princi-
pios de la república. Precisa, sin embargo, distinguir entre forma escrita, cuya ob-
servancia es esencial para la validez del negocio, de aquella otra que solamente se
usa para constituir documentos probatorios.
1. a) La forma escrita solo muy raramente es exigida en Derecho clásico: para
el contrato literal, para el testamento escrito (al lado de este hay otra forma oral de
testamento) y en la fórmula procesal civil, la cual en tiempos antiguos fue recitada
y oral.
b) aa) En el período postclásico la práctica de consignar en documento todo
negocio jurídico importante, debido a influjo helenístico, fue tan extendida y gene-
ral, que a causa de las concepciones del Derecha romano vulgar la observancia de la
forma escrita fue considerada como requisito esencial de validez de todo negocio
jurídico. La regulación legal de esta materia en esta época da como supuesta la
necesidad del documento. Pero esto no obstante, el efecto del documento no va más
allá del de constituir, prima facie, un medio probatorio de haberse celebrado el
negocio contenido en el documento, el cual admite la prueba en contrario. La stipulatio
conserva tal carácter durante esta época (supra III 2).
bb) Para la compraventa de inmuebles y para la donación se exigen requisitos
más rigurosos. Para ambos negocios jurídicos, leyes debidas a Constantino, impu-
sieron de modo ineludible la observancia de determinadas formas que van más allá
del simple documento.
Para la compraventa de inmuebles que transmite al mismo tiempo la propie-
dad de estos exige la ley (vat. 35 = C. Th. 3, 1, 2 de 337), además del documento (y
del pago del precio), que el comprador reconozca sus obligaciones tributarias de
carácter inmobiliario (asegurar este impuesto es el objeto principal de la ley) y que
los vecinos sean utilizados como testigos que garanticen la propiedad del
transmitente. La práctica extendió la exigencia de estos requisitos a determinadas
cosas muebles. Todavía más rigurosa es la forma prescrita para las donaciones de
toda especie, con las que se transmite la propiedad de cosas corporales. Además del
correspondiente documento se exige la transmisión de la cosa ante testigos vecinos
y el registro del documento (infra núm, 2) (vat. 249, de 323, C.Th. 8, 12, 1. Intp. en C.
8, 53, 25).
cc) Justiniano conserva en lo esencial las normas indicadas, pero con el fin de
vivificar los principios clásicos, con la forma escrita frecuentemente (p. ej., en la
compraventa) admite la conclusión del negocio en forma oral y libre, a elección,
propia del Derecho clásico (C. 4, 21, 17.; Inst. 3, 23, pr.).
2. En cuanto a los documentos probatorios que solo se proponen la
preconstitución de la prueba en previsión de futuras contiendas judiciales, y que
con el tiempo y a partir de los inicios de la república, van siendo más usuales, hay
dos formas: la testatio y el chirographum.
a) La forma solemne del documento de testigos (testatio) sigue a sus modelos
helenísticos.
En Roma consiste en dos, y más frecuentemente tres, tablillas de madera
cubiertas de cera (tabulae), formando un doble documento en el que el texto se

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

escribe dos veces. Las tablillas se mantienen unidas mediante unos cordeles, de
suerte que uno de los textos permanece cerrado y el otro a la vista. Quien otorga el
documento y los testigos ponen sus sellos en los cabos de los cordeles, consignan-
do, además sus respectivos nombres. En caso necesario, en un proceso, p. ej., se pide
de los testigos que reconozcan sus sellos, se abre la parte del texto que permanecía
oculta para ver si concuerda con la que figura en la parte exterior y comprobar si ha
habido o no falsificación. El texto tiene un sentido objetivo (redactado en tercera
persona) y el número de testigos es, por lo común, de siete. En la parte oriental del
imperio, hallamos documentos de testigos semejantes a los descritos (dípticos),
extendidos en papiros, pergaminos y otros materiales (los llamados diplomas mili-
tares, copias de privilegios otorgados por licenciamiento honroso, muchas veces
con concesión de ciudadanía, se consignan en metal).
Objeto de la testatio pueden ser negocios jurídicos de toda especie (compraven-
ta con y sin mancipatio, arrendamiento, sociedad, préstamo, estipulación, contrato
literal, testamento, etc., y también recibos). Además, otros actos jurídicos importan-
tes de cualquier índole pueden ser probados por su consignación en la testatio; así
declaraciones del más variado contenido (denuntiationes), el nacimiento de un hijo
legítimo o ilegítimo, deposiciones de los testigos, copias de documentos. Testationes
de contenido jurídico privado nos han sido conservadas en las tablillas de Pompeya
y Herculano (siglo I d. de J.C.), de Transilvania (Provincia de Dacia, siglo II) y de
Egipto. En la época postclásica desaparece la testatio y ocupa el lugar de esta el
documento firmado por siete testigos. Justiniano requiere por ley el otorgamiento
de este documento en múltiples casos.
b) Al lado del documento de testigos y a partir de la república tardía, adquiere
carta de naturaleza el modelo griego del chirographum (pagaré) en el que no figuran
testigos, está escrito de propia mano y firmado con firma también manuscrita. La
declaración que contiene es hecha en primera persona.
También en Pompeya y Egipto nos ha sido conservado un gran número de
chirographa. Los de Pompeya (tablillas enceradas) se nos muestran como tipos híbridos
de testatio y chirographum; las de Egipto, extendidos en papiro, se ofrecen como una
mezcla con modelos griegos. De origen griego es la firma (subscriptio) de quien
emite el documento, la cual hallamos también, a veces, en las testationes. Consiste
en toda una frase.
c) En la época imperial, especialmente en la postclásica, se generaliza la prác-
tica de que extiendan los documentos ciertos profesionales o escribanos (tabelliones),
con lo que van creándose formularios adaptables a los negocios más frecuentes. En
el proceso postclásico los documentos extendidos por tabelliones (instrumenta publice
confecta) tienen una gran fuerza probatoria. Justiniano equipara a estos documentos
los suscritos por tres o más testigos (no técnicamente: instrumenta quasi publica confecta.
Vide C. 4, 21, 17; 4, 2, 17.
En el proceso postclásico es abandonado el principio de la libre estimación de
la prueba, de suerte que los documentos son más fehacientes que los testigos y que
otros medios probatorios (infra § 87 II 5). La fuerza probatoria de un documento
solo puede ser anulada mediante la prueba de su falsedad. Esta prueba puede con-
sistir en declaraciones de testigos, cotejo de escrituras, etc., en un proceso criminal.
d) Mayor fuerza probatoria que los documentos extendidos por escribano o
tabellio poseen los otorgados con la cooperación de un funcionario; ya sea que la

53
 MAX KASER

declaración de las partes que intervienen en un negocio jurídico sea hecha ante un
funcionario (apud acta) y luego protocolizada en la correspondiente oficina, ya sea
que las partes soliciten inscribir en el registro un documento privado o extendido
por un tabellio (insinuatio). Esta segunda forma es, como ya hemos dicho, la prescrita
por Constantino para las donaciones.
Nos han sido transmitidos documentos del período postclásico procedentes de
Oriente, numerosos papiros de Ravena (mitad del siglo V a comienzos del VII) y
tablillas enceradas del imperio vandálico (fines del siglo V).
En cuanto a ediciones modernas de documentos jurídicos romanos citaremos
como más importantes, las colecciones de Bruns-Gradenwitz, Fontes iuris romani
antiqui I (7.ª ed. 1909; reimpresión 1958); Arangio-Ruiz Fontes iuris romami anteiustiniani
III: Negotia (2.ª ed. 1943).

§ 8. Interpretación y vicios de la voluntad

(D.r.pr. §§ 58, 59, 201)
I. Interpretación
Los negocios jurídicos, como las leyes (supra § 3 IV I), necesitan de la interpre-
tación (interpretatio) para indagar su verdadero alcance y contenido. Para ello, los
tiempos modernos, y sobre todo la Pandectística del siglo XIX, han realizado un
gran esfuerzo y sus doctrinas han sido recogidas en las recientes codificaciones de
Derecho civil. Estas doctrinas parten de las declaraciones de voluntad sobre las que
se basa el negocio jurídico (supra § 5 I) y las desintegran en sus dos elementos, la
voluntad como hecho interno, el fin humano propuesto, lo cual no siempre es
externamente perceptible, y la declaración de la voluntad, hecho externo, y el único
que se manifiesta. Si la declaración ofrece varios sentidos se pregunta si la interpre-
tación debe atenerse a la voluntad del declarante (la cual puede escrutarse y probar-
se a través de ciertas circunstancias distintas de la declaración) o debe, por el contra-
rio, atenerse a la declaración, esto es, al significado que la declaración tiene para
quien la recibe o al que debiera tener a tenor de las circunstancias. Ante esta opción
entre la teoría de la voluntad y la de la declaración, la Pandectística del siglo XIX se
decidió por la primera.
Se apoya esta actitud en las fuentes del Derecho romano (justinianeo), pero
sigue al mismo tiempo la corriente liberal individualista de su tiempo. Un eco de la
triunfal doctrina de la voluntad se percibe en el § 133 del Código civil alemán,
mientras que la civilística actual, siguiendo el principio social de la seguridad del
tráfico jurídico, otorga sus preferencias a la teoría de la declaración; por consiguien-
te —al menos en lo que se refiere a las declaraciones recepticias—, a la voluntad
efectiva, en tanto constituya está el elemento decisivo y cognoscible a través de la
declaración y la conducta total del declarante.
a) Es propio del formalismo primitivo, que la conducta o actuación correcta-
mente formal, produzca efectos aunque estos no sean realmente queridos. El efecto
es consecuencia de la forma del acto y no de la voluntad.
b) Solamente con el progreso de la cultura jurídica se llega, al final de un lento
proceso, a considerar la individual voluntad del sujeto. El impulso para llegar a
esta concepción lo dieron los negocios jurídicos de la vida ordinaria, libres de
forma, especialmente aquellos que son estimados conforme a los dictados de la

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

bona fides y que por lo mismo otorgan al juez una gran libertad de apreciación. En
estos negocios, la interpretación no está sojuzgada por la forma.
c) Por el contrario, en los negocios formales, especialmente en la estipulación
y en el testamento, la esclavitud a la forma, produce como consecuencia que las
palabras que se emplean en estos negocios sean tomadas en su acepción típica, y se
les atribuye el sentido que tienen en el lenguaje ordinario.
En los comienzos de la república, y en lo que se refiere a los negocios forma-
les, se llegó a atribuir a las palabras el sentido concreto que en determinado caso
les dio el declarante. Se parte de una interpretación objetiva de los verba para llegar
en un proceso de desarrollo a la indagación de la voluntas individual. Este desarro-
llo resulta favorecido por el efecto influyente de los negocios jurídicos libres de
forma de una parte y de otra, por el influjo de la retórica helenística, formada en las
doctrinas de la voluntad, propias de la filosofía griega. La oratoria griega conquistó
en Roma, entre los años 150 y 50 a. de J.C., un elevado prestigio y fue Cicerón la
encamación romana más conspicua de esta oratoria. Mientras los juristas romanos
de la época defendieron la rigurosa sumisión al valor objetivo de las palabras, no
solo en garantía de la seguridad del tráfico jurídico, sino también por su creencia en
el valor educativo de la forma, los oradores forenses se erigen en paladines de la
interpretación de la voluntad. El éxito que a estos estaba reservado contribuyó a la
relajación de los rígidos principios sustentados por los juristas.
En un famoso pleito sucesorio, la causa Curiana (93 a. de J.C.), el orador más
destacado de su tiempo, L. Licinio Craso, defendiendo la interpretación de un testa-
mento según la voluntad del testador, triunfó sobre el jurista Q. Mucius Scaevola
(para el caso en este pleito discutido, vide infra § 68 II 5 b).
Como resultado de este desarrollo ya en los comienzos de la república, se
advierte en el testamento, a pesar de su formalismo, una creciente consideración de
la voluntad del testador. Se comprende esto fácilmente, si se tiene en cuenta que el
testamento contiene atribuciones gratuitas y no está en juego la seguridad del trá-
fico jurídico (esto es, la confianza de quien recibe la declaración).
Pero también en los contratos formales, especialmente en la estipulación, los
juristas propenden, durante todo el período clásico, a una interpretación de la vo-
luntad de las partes. Se preguntan quod actum est, esto es, cuál es el fin que persigue,
la concorde voluntad de las partes, aunque no pueda tal fin conocerse por el tenor
literal del negocio jurídico. Es palmario el influjo que en esta Ubre interpretación
ejercen los contratos libres de forma.
Ejemplos de contratos libres de forma: Alf. D. 19, 2, 29; Pando D. 18, 1, 21;
Pomp. cod, 33; respectivamente a la stipulatio Pomp. D. 45, 1, 12; Ulp. cod. 41, 1; para
el desenvolvimiento del testamento Celso D. 33, 10, 7, 1 y sgs.; 30, 63; muy intere-
sante Ulp. D. 37, 14, 17 pr. y Pap. D. 35, 1, 101, pr. (para los contratos Pap. D. 50, 16,
219).
d) En la época postclásica, sobre todo en la escuela romano oriental, adquiere
indudable preponderancia la doctrina helenística de la voluntad, apoyada por los
estudios teológicos. A esto hay que añadir que relativamente a los contratos forma-
les, como la estipulación y el testamento, se prescinde en esta época del requisito
del empleo de determinadas palabras, de suerte que las partes, como en los nego-
cios jurídicos libres de forma, pueden emplear las palabras que prefieran para hacer

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 MAX KASER

sus declaraciones de voluntad. La voluntad del declarante es, como acreditan varios
textos interpolados, tomada en consideración hasta el exceso; el interés de la otra
parte, la cual no puede conocer tal voluntad, queda en los contratos totalmente
desatendido. Esta sobrevaloración de la voluntad influyó en las doctrinas de Dere-
cho común del siglo XIX en favor de la teoría voluntarista (núm. 1).
Esta teoría de la voluntad del período postclásico repercute, aun fuera del
campo de la interpretación, en la fijación del concepto del animus. Los clásicos
entienden como animus la voluntad que es precisa, p. ej., en la adquisición y aban-
dono de la posesión y en las donaciones. Esta voluntad no es concebida como un
hecho subjetivo independiente, contrapuesto actualmente al hecho externo y objeti-
vo, sino que es considerada como el elemento voluntario de un hecho total y
unitario. La doctrina postclásica de las obligaciones hace del animus un requisito
independiente de gran trascendencia en todo el Derecho privado. Por el fin que la
voluntad persigue se determina si hay una relación jurídica y cuál es la que se crea,
modifica o extingue. Los contratos obligacionales, sobre todo, plantean la cuestión
de si las respectivas intenciones de las partes son entre sí concordantes y la de cuál
es el fin que ambas persiguen. Así, p. ej., la simple intención de hacer, mediante un
negocio jurídico cualquiera, una liberalidad, puede convertir este negocio en dona-
ción (animus donandi en sentido postclásico). La intención, en cambio, de exigir una
contraprestación hace del negocio un contrato innominado; la voluntad de reclamar
indemnización por los gastos efectuados, convierte la actividad del que los reclama
en una gestión de negocios sin mandato (negotiorum gestio). También en la novación
y en la adición de herencia se considera el animus momento decisivo.
Por influjo de la doctrina romano oriental de las obligaciones es suficiente a
veces una voluntad tácita, y cierta conducta de las partes, equivale a la conclusión
del contrato; así ocurre en la constitución de prenda o hipoteca (infra § 31 III 2 a bb).
II. Error
Estrecha conexión con el desarrollo que, según hemos visto, experimentaron
los principios de la interpretación, mantiene el tratamiento jurídico de que hicieron
objeto los romanos a los vicios de la voluntad. Muy especialmente en lo que se
refiere a la doctrina del error (error).
La concepción moderna sigue las huellas de la Pandectística descomponiendo la
declaración de la voluntad en sus dos elementos constitutivos: voluntad y declaración
(supra I 1). Mediante la interpretación, examina el contenido de la declaración y
comprueba si esta coincide con la voluntad, Solamente cuando llega a una conclusión
negativa, cuando voluntad y declaración no son coincidentes, se da el llamado error
negocial jurídicamente trascendente (§ 119 I Cód. civ, alemán). Sí, por el contrario,
voluntad y declaración coinciden, pero la voluntad se ha formado en virtud de repre-
sentaciones erróneas, se da un simple error en los motivos, por regla general jurídica-
mente intrascendente. Solo cuando este error en los motivos se refiere a cualidades
esenciales de una persona o de una cosa, es considerado por la evolutiva casuística
romana (vide inmediatamente) equiparable al error negocial (§ 119 II). Por lo que se
refiere a los contratos, diremos que cuando las declaraciones sobre las que se constru-
ye el contrato (oferta y aceptación) son, según los principios interpretativos, diver-
gentes entre sí (disenso), no puede haber contrato aunque ambas partes crean errónea-
mente que sus voluntades son concordantes. Cuando tal vicio (oculto) de consenti-
miento se produce, no hay lugar para el error jurídicamente trascendente.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

I. Los romanos consideran el negocio jurídico como una unidad. Su desinte-

gración en voluntad y declaración, y en los contratos la consideración por separado
de oferta y aceptación, les es extraña.
a) La consideración del error arranca de los contratos consensuales (compra-
venta, arrendamiento, etc.). En ellos los juristas se atienen exclusivamente a la
voluntad: el contrato válido requiere la coincidencia de voluntades (consensus) y la
declaración es en ellos un simple medio auxiliar para indagar la voluntad. Por
tanto, el disensus, esto es, la falta de concordancia de voluntades, hace inválido el
contrato. Es indiferente si la divergencia de voluntades se debe al error de una o de
ambas partes, si se refiere este error a la manifestación o al contenido de la decla-
ración.
Lo sustantivo y nuclear de esta doctrina del error aparece en Ulp. Paulo D. 18, 1,
9 pr. 11 y 14; Pomp. D. 47, 7, 57 (todos en lo esencial, clásico). La discordancia de
voluntades hace el contrato nulo cuando afecta a elementos esenciales del mismo; así,
p. ej., cuando afecta al objeto (error in corpore) o al precio de compra o al tipo contrac-
tual (una parte quiere vender, la otra tomar en arrendamiento). Se discutió mucho por
los clásicos si se puede equiparar al anterior, el error que versa sobre las cualidades
esenciales del objeto del contrato (p. ej., se vende cobre por oro, plomo por plata,
vinagre por vino); Juliano propugna una solución afirmativa (P. 18, 1, 41, 1. Vide
también Marc. cod. 45. Paulo D. 19, 1, 21, 2). Marcelo opta por la negativa (Ulp, D. 18,
1, 9, 2). Ulpiano sostiene la afirmativa, pero con tendencia a limitar su alcance (la
venta de vino es válida cuando el vino al tiempo de celebrarse el contrato se transfor-
mó en vinagre, pero es nula cuando ab initio fue vinagre y no vino; fr. 9, 2 cit.). En
cuanta a las consecuencias de la nulidad vide los casos expuestos infra § 34 I 2 a.
Intrascendente es el error en la simple denominación de un objeto (error in nomine)
cuando hay acuerdo (falsa demostratio non nocet). La concepción romana gira en torno
de la cuestión de si hay concordancia de voluntades que constituye un verdadero
consensus, y el valor de la declaración se pospone al de esta concordancia.
El contrato no existe (imperfectum, nullum) no solo cuando el contenido del
contrato es equívoco y por su falta de precisión no puede ser determinado, sino que
también cuando siendo claro su sentido, una de las partes lo interpretó errónea-
mente y esta mala interpretación es comprobable (muy discutido).
b) En la stipulatio prevalece la forma. Si la forma era observada, no obstaba el
disenso a la validez de la stipulatio. Solamente en la época clásica comienza a exigir-
se el acuerdo de voluntades al mismo tiempo que la observancia de la forma.
Sexto Pedio advierte en todo contrato el elemento de la conventio (Ulp. D. 2,
14, 1, 3), expresión del acuerdo de voluntades. La validez del contrato se frustra ya
en la época clásica por falta de consentimiento. Ven. D. 45, 1, 137, 1 y Paulo cod. 22
y 38. Singularmente claro es el texto de la Inst. 3, 19, 23, según el cual, aun siendo la
significación del contrato unívoca y clara no hay contrato, cuando una de las partes
incurre en error (indudablemente clásico).
2. Tampoco en el testamento, como acto formal, la antigua concepción, parti-
daria de la interpretación literal, concede margen alguno de consideración al error.
Solo a partir de los inicios de la república es posible en este negocio unilateral y
gratuito la indagación de la voluntad. El Derecho imperial toma en cuenta, en
ocasiones, la voluntad hipotética o ficticia que el causante hubiera tenido si hubiera
conocido exactamente las cosas.

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 MAX KASER

Vide D. 28, 5, 9 pr. 8 y 30, 4 pr. (ambos parcialmente manipulados Pailo D. 30,
15 pr.; Pomp. D. 28, 5, 42; Paulo cod. 93).
3. La doctrina postclásica, exenta del formalismo clásico, generaliza los princi-
pios de la libre interpretación, apoyados, en parte, en la regla (de base filosófica y
solo ocasionalmente aplicada por los clásicos) errantis nulla voluntas est; p. ej., Pomp.
D. 39, 3, 19 y sgs.; Diocl. C. 1, 18, 8 y sgs.
III. Negocios aparentes
En los negocios aparentes (negocios simulados) las partes acuerdan que los
efectos de esta especie de negocios, dejen de producirse total o parcialmente. El
negocio aparente, como negocio típico, es desconocido de los clásicos. En los nego-
cios formales, el acuerdo de las partes de que el negocio no valga, es ineficaz. En
cambio, los contratos libres de forma, como la compraventa, el arrendamiento,
cuando el precio o la pensión no han sido satisfechos efectivamente, no son válidos,
porque la contraprestación, es elemento esencial de tales contratos. La mayor parte
de las veces estos contratos se utilizan para encubrir donaciones legalmente prohi-
bidas (infra § 47 II 1, 2). La doctrina postclásica, ateniéndose al dogma de la volun-
tad por ella profesado, considera el negocio aparente siempre nulo por no ser
realmente querido.
Vide Ulp. D. 18, 1, 36; cod. 38 (parcialmente interpolado); 19, 2, 46 (parcial-
mente interp.).
Los negocios imitados no son negocios aparentes (supra § 6 II). El negocio
celebrado en un escenario o por broma, como simple remedo de un negocio, es
ineficaz. La reserva mental (reservatio mentalis) en que solamente una de las partes
decide mentalmente que lo por ella declarado no produzca efectos, es desconocida
en el antiguo Derecho romano. Solo el Derecho matrimonial canónico de la Edad
Media (C. 26 X 4, 1) la tomó en consideración.
IV. Violencia
El negocio celebrado bajo la violencia, contraria al Derecho o a la moral (vi
metusve causa), es, independientemente de que el negocio sea formal o libre de
forma, en Derecho civil, regularmente válido Según el Derecho pretorio estos ne-
gocios son invalidados. El pretor otorga:
1. Una in integrum restitutio (infra § 86 II) por cuya virtud los efectos que el
negocio produjo deben ser excluidos mediante acciones especiales; así que, p. ej., lo
que se transmitió bajo la presión de la violencia debe ser restituido, la deuda
remitida por la misma causa debe ser restablecida. Vide Ulp. D, 4, 2, 9, 4 (trabajado).
2. El pretor otorga por todo acto de violencia (Ulp. Paulo D, 4, 2, 1, pr. y sgs.) una
acción penal, actio quod metus causa por el cuádruplo, y transcurrido un año por el
simplum del valor del perjuicio sufrido, y probablemente, ya en la época clásica, no
solo contra quien ejerció la violencia, sino también contra el tercero de buena fe que
consiguió algo de la cosa violentamente arrebatada. La acción era una actio arbitraria,
en la que es dable eludir la condena, mediante la reparación in natura efectuada con
anterioridad a la sentencia (infra § 27 I 6). Vide Ulp. D. 4, 2, 9, 8, cod. 14, 1.
3. Quien por efecto de un negocio viciado de violencia se halla obligado a
realizar una prestación, dispone contra la acción del acreedor (aun cuando este no
sea quien ejerció la violencia) de una exceptio metus (Ulp. D. 44, 4, 4, 33).

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

Los contratos bonae fidei y los negocios que producen efectos propios del Dere-
cho honorario son, si se hallan viciados de violencia, ineficaces, y no se requiere
para hacer valer esta ineficacia excepción alguna.
El Derecho postclásico vulgar, en caso de negocios viciados de violencia, con-
cede una acción de indemnización derivada de la in integrum restitutio. Justiniano
trasfunde la in integrum restitutio en la actio quod metus causa. Con esta acción, el
perjudicado puede exigir de cualquiera lo que este obtuvo por efecto del negocio
viciado de violencia, y del autor de esta, además, la pena del triplo. La acción es
también arbitraria. Subsiste la exceptio metus.
V. Dolo
El negocio viciado de dolo (dolo malo) es tratado de modo semejante al viciado
de violencia. Por Derecho civil el negocio es válido, pero el pretor concede:
1. Por instigación del jurista Aquilio Galo (siglo I a de J.C.), a quien por
engaño o fraude resultó perjudicado, una acción penal contra el autor, en defecto de
toda otra (acción, por tanto, subsidiaria), llamada actio de dolo, por el simple importe
del daño sufrido. También es esta acción arbitraria.
Vide UIp. D. 4, 3, 1, 1-3; Paulo cod. 18 pr. (hasta est léase erit).
2. Quien por efecto del engaño ha sido inducido a obligarse a realizar una
prestación dispone de la exceptio doli, la cual, por lo demás, tiene un carácter o
alcance general (infra § 33 IV 4).
3. Es probable también aquí la existencia de una in integrum restitutio.
El desarrollo postclásico corresponde al que se produce en relación con los
negocios viciados de violencia (supra IV final). Justiniano admite la actio de dolo y la
exceptio doli.

§ 9. Ineficacia. Ilicitud e inmoralidad. Perjuicio de acreedores

(D.r.pr. §§ 60, 202)
I. Ineficacia
La ineficacia (nulidad) de los negocios jurídicos tuvo en Roma escaso desarro-
llo. Incluso falta una terminología precisa.
1. El negocio ineficaz según el ius civile, denominado nullum nullius momenti,
inutile carece de los efectos que por su naturaleza y finalidad debía tener. Esta
nulidad puede hacerse valer por una persona cualquiera.
La doctrina moderna distingue entre ineficacia (nulidad) absoluta y definitiva
y otras formas más débiles: la anulabilidad y la ineficacia relativa. Ambas cuentan
con precedentes en Derecho romano.
a) Actualmente es anulable todo negocio, el cual en tanto es eficaz, en cuanto
que quien tiene derecho a anularlo, no hace valer el vicio que lo invalida para
provocar la nulidad del negocio con efecto retroactivo. Depende, por tanto, de
quien tiene derecho a anular el negocio, que este sea eficaz o se anule. Un ejemplo
correspondiente al Derecho clásico nos ofrece la querela mofficiosi testamenti: Un tes-
tamento que omite a determinados próximos parientes del testador pretiriéndolos,
puede ser anulado por inoficioso (infra § 70 I). En Derecho postclásico vulgar la

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 MAX KASER

anulabilidad puede ser considerada como una ineficacia, que se produce cuando el
que resulta perjudicado por el negocio la hace valer. Esta forma de ineficacia tuvo
mucha difusión y los casos en que procedía la in integrum restitutio fueron absorbi-
dos por la anulabilidad.
b) Distinta de la anterior es la llamada ineficacia relativa. Se da (incluso sin
hacerla valer) en favor de determinadas personas. Así la enajenación de un inmue-
ble dotal por el marido, prohibida por la lex Iulia, es ineficaz solamente en relación
con la mujer, no en relación con los terceros (infra § 59 II 5).
2. El pretor invalida negocios válidos según el Derecho civil, bien denegando la
acción otorgada por este Derecho (non dare actionem, denegación), concediendo una
excepción oponible a esta acción o también una in integrum restitutio (reposición en el
anterior estado). En este último caso, cuando es necesario, se dan ciertas acciones
pretorias para excluir los efectos que el negocio hubiera producido (infra § 86 II).
La concepción postclásica, superando como superó la contraposición de ius
civile y ius honorarium, incluye los casos en que procede la exceptio y la restitutio in
integrum, en la ineficacia, la cual solo puede hacer valer la persona legalmente
protegida (anulación), supra núm, 1.
3. La ineficacia es por regla general definitiva. Solo excepcionalmente se con-
cede una convalidación (convalecencia) (p. ej., infra § 47 II 1, § 59 I 3 a). A veces la
convalidación se produce según el Derecho pretorio. Si una persona enajena una
cosa de la que no es dueño y posteriormente llega a serlo, el adquirente adquiere
solamente una propiedad pretoria fin bonis habere), La conversión de un negocio
ineficaz en otro distinto que cumple los requisitos para su eficacia (conversión)
tiene lugar con frecuencia, p. ej., infra § 86 V 16, § 76 II 4 a.
II. Ilicitud e inmoralidad
1. Ciertos negocios jurídicos pueden ser prohibidos en virtud de normas de
Derecho escrito o no escrito. Los romanos clasifican las leyes en leges perfectae, que
declaran nulo el negocio jurídico prohibido, leges minus quam perfectae, que sancio-
nan con penas la celebración o ejecución de ciertos negocios jurídicos, y leges
imperfectae, que no establecen nulidad ni penas. Vide Ulp. Ep. 1, 1/2. Para determi-
nar a cuál de estos tres grupos pertenece una norma, habrá que fijarse en la sanctio
que la ley asocia al acto que la infrinja e interpretar esta. Las leges imperfectae son
ejecutadas mediante recursos pretorios; la mayor parte de las veces con la concesión
de una exceptio. Leges perfectae (p. ej., la lex Aelia Sentia, infra § 61 I 2) se dan desde los
comienzos del período clásico.
Fraus legi facta (fraude de la ley) es, desde principios de la república, toda
conducta que ajustándose a la letra de la ley infringe el sentido y la finalidad de
esta. Estos fraudes o son prohibidos expresamente o mediante una interpretación
extensiva de la ley prohibitiva (Paulo D. 1, 3, 29; Ulp. cod. 30).
2. Negocios inmorales (turpia) que violan las costumbres de los antepasados
(contra bonos mores) son repudiados por los juristas y los emperadores. La medida
para estimar estos negocios no es tomada de doctrinas religiosas o filosóficas, sino
que responde a los dictados de la sana moral del pueblo.
Ejemplos: la pena contractual establecida para la celebración o mantenimiento
de la unión conyugal (Paulo P. 45, 1, 134 pr.), la adopción por tiempo limitado (Lab.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

Paulo D. 1, 7, 34), la limitación de la libertad de testar por contrato sucesorio o por

contrato sobre la herencia de un tercero que todavía vive (infra § 65, IV 2 a).
Negocios formales (como, p. ej., la stipulatio) en los que la inmoralidad afecta
al contenido y se refleja en sus palabras, son nulos según el ius civile (Vide Pomp. D.
45, 1, 26/27 pr.). Si el contenido no suscita duda (p. ej., un pago de dinero), pero la
causa jurídica es inmoral, el negocio será válido, pero el pretor denegará la acción
o enervará esta mediante la concesión de oficio de una exceptio doli (Paulo D, 45, 1,
134 pr.; 12, 5, 8). En los contratos bonae fidei y en los contratos dotados de una acción
pretoria, no hace falta exceptio alguna para conseguir su ineficacia (Gayo D. 18, 1, 35,
2; Pap. D. 22, 1, 5; Ant. C. 2, 3, 6). Respecto a las condiciones inmorales vide infra §
10 I 1.
III. Perjuicio de acreedores
Para otorgar una defensa contra los negocios jurídicos que alguien ha cele-
brado y que perjudican a sus acreedores (in fraudem creditorum), p. ej., enajenacio-
nes llevadas a cabo en caso de insolvencia, desplazando bienes del patrimonio a
poder de amigos, ofrece el pretor los siguientes medios: Conceder durante la
ejecución forzosa (en Roma, el concurso) una in integrum restitutio con el fin de
incorporar a la masa concursal lo que la otra parte que participa en el negocio
jurídico perjudicial para el acreedor, y que es consciente del perjuicio que a este
se le causa, hubiera conseguido por efecto del negocio. Terminado el procedi-
miento concursal, los acreedores disponen de un interdicto restitutorio, el
interdictum fraudatorium, contra quienes conociendo el daño que con el negocio
jurídico celebrado se causa a los acreedores hubieran conseguido algo por efecto
de este negocio.
Vide D. 42, 8, 1 pr. (actio dabo intp. por in integrum restituam) cod. 10 pr. (mani-
pulado). Además el pretor concede actiones in factum contra el adquirente de buena
fe de los bienes transmitidos in fraudem creditorum.
Justiniano fusiona la in integrum restitutio y el interdicto en una acción única,
la cual, en un pasaje de Paulo (D. 22, 1, 38, 4) es llamado actio Pauliana. Con esta
acción entronca la moderna anulación promovida por los acreedores.

§ 10. Condición, Término, Modo

(D.r.pr. §§ 61, 203)
I. Condición
1. a) Los negocios jurídicos pueden tener un desenvolvimiento no previsible
con seguridad, cuando son celebrados bajo condición (condicio). La condición es
concebida actualmente como un acontecimiento futuro e incierto, de cuya realiza-
ción depende la eficacia del negocio jurídico condicional. El Derecho más antiguo y
el clásico solamente conocen la condición suspensiva en la que el negocio jurídico
produce sus efectos cuando el hecho condicional se cumple.
Ejemplo: La promesa de una dote antes de celebrarse el matrimonio bajo la
condición de que el matrimonio se celebre. Contraria a la condición resolutoria
(vide infra núm, 2). La condición suspensiva es conocida ya por el Derecho sacro en
las promesas hechas a la divinidad (votum) para el caso de que ocurra determinado
hecho. En Derecho privado hallamos la manumisión testamentaria condicional
(statuliber infra § 16 I 1 c), reconocida ya en las XII Tablas. En el Derecho postclásico

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vulgar se pierde el sentido técnico de la condicio (esta voz significa a la sazón

acuerdo o convenio contractual), el cual es restablecido más tarde por Justiniano.
b) La condición puede figurar en negocios jurídicos de cualquier índole con
excepción de los llamados actus legitimi, los cuales si se subordinan a una condición
son ineficaces.
Entre los negocios jurídicos que no toleran la condición figuran, según
Papiniano (D. 50, 17, 77), la emancipatio (interpolado por mancipatio) acceptilatio,
hereditatis aditio, serví optio, datio tutoris, En Derecho clásico debe añadirse también la
in iure cessio.
c) El hecho condicional puede consistir en un hecho independiente de la vo-
luntad de quien resulta titular condicional o dependiente de su voluntad total o
parcialmente. Conforme a esta consideración se distinguen condicio casualis, potesta-
tiva y mixta (Just. C. 6, 51, 1, 7).
Una condición potestativa se da, p. ej., en la venta a prueba (infra § 41, 7): si el
comprador aprueba la mercancía que le es vendida. La condición potestativa nega-
tiva: «si el titular condicional no hace tal cosa», solo puede considerarse cumplida
una vez muere el titular condicional. En el supuesto de que a una viuda se legue
algo per damnationem, p. ej., si no contrae nuevo matrimonio, le será entregado el
legado inmediatamente, pero se ha de prometer por la viuda la devolución de lo
por ella percibido, al heredero, si contrae nuevas nupcias, mediante una caución, la
cual por su inventor Q. Mucius Scaevola fue llamada cautio Muciana. El Derecho
clásico extendió la procedencia de este cautio a todas las condiciones potestativas
negativas y a todos los legados, y el postclásico la aplicó incluso en las instituciones
de heredero. Vide Iul. Naec. D. 36, 1, 67, 1; intp. D. 35, 1, 7 pr. y 18.
d) El cumplimiento de la condición se finge excepcionalmente, se considera
ficticiamente acaecido el hecho condicional, cuando la parte a quien perjudica el
negocio jurídico (p. ej., el transmiten te o el deudor) impide el cumplimiento de la
condición. Esta ficción se originó en las condiciones potestativas dispuestas
testamentariamente, extendiéndose más tarde su aplicación. (Vide Ulp. Ep. 2, 5 y
sgs.; Jul. D. 35, 1, 24. = = Ulp. D. 50, 17, 161.)
e) Son falsas condiciones aquellas que consisten en hechos presentes o pasa-
dos, imposibles, necesarios, ilícitos e inmorales. Si la condición consiste en un he-
cho presente o pasado, el negocio afectado de esta condición es inmediatamente
eficaz, porque no se da el requisito de la futuridad y, por tanto, no puede haber
situación de pendencia del negocio (Pap. D. 12, 1, 37). Si el hecho condicional es
imposible (p. ej., si digito caelum tetigerit, Gayo 3, 98) esta condición hace nulo el
negocio.
Sin embargo, los sabinianos y los juristas posteriores, estiman que, en este
caso, las disposiciones testamentarias sujetas a condición imposible son válidas y
consideran la condición, no puesta (favor testamenti). En el supuesto inverso, esto es,
en el de hecho condicional de realización o acaecimiento necesarios (si digito caelum
non tetigero, Inst 3, 19, 11), el negocio es válido. Las condiciones ilícitas e inmorales
hacen nulo el negocio afectado de ellas, cuando este es un negocio bonae fidei. La
estipulación en cambio, es en el caso de ser subordinada a una condición ilícita o
inmoral, es válida según el ius civile, pero privada de eficacia, mediante la denega-
ción de la acción correspondiente o la concesión de una exceptio doli (Vide Celso D.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

45, 1, 97, 2 principio). En el legatum per damnationem y en la institución de heredero,

la condición ilícita o inmoral es equiparada a la condición imposible, esto es, en la
doctrina clásica inicial, tenida por no puesta y, en consecuencia, el legado o la
institución de heredero son válidos.
Vide Pomp. Paulo. Marci. D. 28, 7, 7; 9, 14; diversamente con la antigua doctri-
na, Pap. cod. 15. Las condiciones, entre sí contradictorias, hacen en época clásica
nulo el negocio que las contiene. Más tarde se tienen por no puestas. Marci, cod. 16.
f) El efecto de la condición suspensiva es la pendencia del negocio jurídico a
esta condición subordinado (condicio pendet). El titular condicional no adquiere el
derecho antes de cumplirse la condición y sí solamente una expectativa,
hereditariamente transmisible, que ofrece varias manifestaciones.
Quien transmite una cosa bajo condición suspensiva o manumite a un esclavo
del mismo modo, queda propietario de la cosa o del esclavo y puede disponer
ulteriormente de una y otro. Una vez se cumple la condición, se anulan los actos
«dispositivos celebrados en el entretiempo, y el titular condicional adquiere sin
más el derecho a él atribuido. (Vide Gayo D. 30, 69, 1; Marci D. 20, 1, 13, 1.) Si se
constituye un crédito subordinado a condición suspensiva, el acreedor antes de que
la condición se cumpla, no tiene derecho a exigir la prestación y si esta es satisfecha
por error, puede ser repetida (Pomp. D. 12, 1, 16 pr.). Se crea, sin embargo, una
obligación susceptible de novatio y acceptilatio. (Vide Ulp. D. 46, 2, 14, 1; Pomp, D. 46,
4, 12) y de ser garantizada con prenda o hipoteca. Los casos parcialmente tratados
con criterios casuísticos son objeto de discusión. La escuela romano oriental procu-
ró dar fuerza a los efectos provisionales del negocio sujetó a condición. Una com-
pleta retroactividad del cumplimiento de la condición, al momento de la celebra-
ción del negocio (a pesar de Pomp. D. 46, 3, 16 y otros), no fue admitida ni siquiera
por Justiniano.
2. a) En el caso de condición resolutoria, los efectos del negocio jurídico se
producen inmediatamente a su celebración, extinguiéndose al cumplirse el hecho
condicional. Los clásicos no consideran la condición resolutoria, como una condi-
ción especial y autónoma, sino que los negocios afectos de esta condición son por
ellos estimados, en tanto son lícitos, como negocios puros que contienen un pacto
resolutorio sujeto a condición suspensiva.
Ejemplo. Si se ha convenido que se extinga un contrato de compraventa, si el
comprador dentro de determinado plazo no aprueba la mercancía (venta a prueba,
infra § 41), tal contrato es considerado por los clásicos como un contrata puro, con
la facultad reconocida al comprador de resolver el contrato mediante la desaproba-
ción del objeto. Ulp. P. 18, 1, 3.
La condición resolutoria es incompatible con las situaciones jurídicas de carác-
ter absoluto como la libertad, la patria potestad, la propiedad, la servidumbre y el
derecho hereditario y ello porque se estima contrario a la moral limitar tales situa-
ciones temporalmente (Paulo D. 40,. 4, 33 y sgs.; Labeon Paulo D. 1, 7, 34; Diocl. Vat.
283). Las obligaciones de Derecho estricto, como las derivadas de la estipulación y
del legado per damnationem, no permiten tampoco su limitación en el tiempo; sin
embargo, cuando se cumple la condición resolutoria se concede al deudor una
exceptio pacti o doli (Inst. 3, 15, 3). En Derecho clásico son permitidos los pactos
resolutorios como el de la in diem addictio, lex commissoria y la compra a prueba; infra
§ 41 VII.

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De otra índole es la venta con el pacto ut servus exportetur (cuando el vendedor

teme asechanzas por parte del esclavo y quiere que este sea trasladado fuera del
lugar); ut (o ne) servus manumittatur; ne serva prostituatur. El negocio en estos casos
es incondicional; el vendedor, sin embargo, si el pacto no es respetado, tiene un
derecho de acción directa (manus iniectio) sui generis sobre el esclavo, que le transfie-
re la propiedad sobre este. Vide Pap. Vat. 6; Paulo D. 18,. 1, 56.
b) En Derecho postclásico se abre paso la idea de una propiedad de duración
temporal (infra § 23 II 1 b), así que es posible otorgar una propiedad o constituir
una servidumbre, con sujeción a condición resolutoria, Esta sigue, en cambio, sien-
do inconciliable con la libertad, la patria potestas y el derecho hereditario. Vide C. 8,
54, 2 (intp. del Vat. 283).
Para el modo, vide infra III al final, para las reservas de rescisión en la venta
infra § 41 VII, para la donación por causa de muerte § 79 I 1.
II. Término
En el caso del término, la eficacia del negocio jurídico se subordina a un hecho
futuro que se producirá con toda seguridad. Solo el momento en que ocurrirá el
hecho puede ser determinado o indeterminado (un día del calendario o el día de la
muerte de cierta persona) El término se rige por las mismas normas que se aplican
a la condición. Vide Inst. 3, 15, 2.
El término suspensivo (término inicial) cuando a él se subordina un actus
legitimus (supra I 1 b) hace a este ineficaz. Si se pone este término a una institución
de heredero, el término se tiene por no puesto y el instituido es inmediatamente
heredero (infra 68 II 4). Cuando la transmisión de propiedad, la manumisión, etc.,
se sujetan a término suspensivo, genera este lo mismo que si se sujetasen a condi-
ción, una expectativa. Si un deudor se obliga a término, se crea inmediatamente una
obligación hereditariamente transmisible, solo su ejecución es aplazada hasta la
superveniencia del término y, por tanto, solo en este momento puede exigirse la
prestación. El término resolutorio (término final) es concebido lo mismo que la
condición resolutiva, como un pacto resolutorio y solo en el período postclásico se
amplía esta concepción.
III. Modo
El modo (en Justiniano técnicamente modus C. 6, 45) constituye la limitación
de una donación, manumisión o disposición testamentaria, en tanto se impone una
determinada conducta al favorecido con estos negocios jurídicos.
Ejemplos: el donatario debe manumitir posteriormente al esclavo donado; el
manumitido o el beneficiado con un legado pecuniario debe cuidar del sepulcro del
causante. Jav, D. 35, 1, 40, 5; Ulp. D. 40, 5, 7.
Diversamente que en la condición, la adquisición de lo atribuido no se aplaza
hasta que el modus sea cumplido. Los clásicos no ven tampoco en el modus una
figura autónoma, y para ellos depende del carácter del negocio jurídico a que va
unido el modus si la ejecución de este puede ser o no coercible. Solamente Justiniano,
que ordena lo relativo al modus de forma conveniente al interés de la Iglesia, como
una figura autónoma, hace constreñible el cumplimiento del modo mediante la
recuperación de lo atribuido en caso de que aquél no se cumpla.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

En Derecho clásico el donante podía asegurar la ejecución del modus con un

pactum fiduciae inserto en la mancipatio o también mediante una stipulatio. Podía ade-
más, tanto en el caso de mediar estas garantías como en el de no ser utilizadas y en
el supuesto de incumplimiento del modus, repetir, valiéndose de una condictio (ob
rem datorum), lo que hubiese sido atribuido. (Vide Alej. C. 4, 6, 2). Si el modus
consiste en una prestación en favor de tercero, el Derecho imperial clásico otorgaba
en casos singulares al tercero una actio utilis para exigir la prestación (Diocl. Vat.
286. C, 8, 54, 3). Justiniano robustece el derecho del favorecido por el modus, conce-
diendo a este para obtener la ejecución modal la actio praescriptis verbis (C. 8, 53, 9
interp.). Si un donatario es gravado por un modus y no ejecuta este, el donante
tendrá, para recuperar lo donado, además de la condictio una reivindicatio utilis, pues
se admite que la propiedad condicionada resolutoriamente del donatario, cuando
este no ejecuta el modus, pase automáticamente al donante (C. 8, 54, 1 pr. intp.).

§ 11. La representación
(D.r.pr. §§ 62, 204)
I. Generalidades
La representación directa o inmediata que la moderna concepción denomina en
un sentido técnico «representación», consiste en la celebración de un negocio jurídico
en nombre de otra persona independiente, con el resultado de que los efectos de este
negocio se den en la persona del representado. Esta modalidad es relativamente
reciente. La idea de que los efectos de un negocio jurídico se den en otra persona
independiente y distinta de la que participó en la celebración, presupone una muy
desarrollada capacidad abstractiva. Esta auténtica representación reviste su forma
actual en la dogmática del siglo XIX. Los Derechos antiguos, entre ellos el romano,
para hacer posible la actuación jurídica de una persona por otra, se sirvieron de otros
medios, especialmente de la actuación por órganos dependientes, esto es, de la repre-
sentación mediata y de la fiducia. Los romanos solamente dentro de angostos límites
admiten en su Derecho privado la actuación jurídica de una persona por otra.
II. Órganos
La actuación por órganos dependientes es conocida en el Derecho romano
desde antiguo, pero ocupa en el Derecho privado un reducido espacio.
Sirve de fundamento a esta concepción la idea de que quien para actuar jurídica-
mente se sirve de una persona que de él depende, procede de modo semejante al
hombre que se sirve de sus miembros corporales. El órgano es un «instrumento
animado», un «brazo prolongado», como es el nuncio en los Derechos antiguo y
moderno, pues el nuncio (nuntius), transmite una declaración ajena. Pero la concep-
ción romana no se ciñe al caso del nuncio, pues considera también órgano, al que
hallándose en situación de dependencia, está facultado para adoptar una decisión de
modo más o menos autónomo. Fuera del campo del Derecho privado, la actuación de
una persona por otra se halla muy extendida: el Estado romano (populus romanus),
infra § II 1 a) actúa por medio de un magistrado, las divinidades, en ciertos supuestos,
por sus sacerdotes.
Para actuar mediante órganos en Derecho privado, es preciso distinguir la
adquisición de derechos y la asunción de obligaciones para otro o a cargo de otro.
Los negocios dispositivos con efecto para otro no se rigen por la doctrina del
órgano (vide IV).

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 MAX KASER

1. a) Los derechos pueden adquirirse en Roma mediante los propios hijos de

familia y los esclavos, no por personas libres ni extrañas a la casa. Los hijos de
familia (a los que se equipara la uxor in manu) y los esclavos, carecen de capacidad
patrimonial; no pueden, por tanto, tener un patrimonio propio. Solo tiene capaci-
dad patrimonial quien detenta el poder familiar, el pater familias. Lo que adquieren
los hijos o los esclavos, ya sea por virtud de los negocios formales que les sean
accesibles, bien por efecto de negocios libres de forma, o de otro modo cualquiera,
ingresa en el patrimonio del padre necesariamente. Que los hijos y esclavos actúen
o no en nombre del padre es indiferente y lo es también que el padre tenga o no
tenga noticia de su actuación y quiera o no quiera esta. (Más detalles Gayo 2, 87-94;
3, 153-167 a.)
Si el sometido a potestad tiene un peculium (en orden a estos bienes vide infra
§ 15 I 3), habrá que distinguir si aquél adquiere para el peculio (el cual ciertamente
pertenece al que tiene la potestad) o para el restante patrimonio del potestad
habiente.
b) La adquisición de derechos por medio de una persona libre, que no guarda
relación de dependencia con el representado, se halla por lo general excluida. El
Derecho clásico conoce una excepción, en cuanto que el administrador libre de un
patrimonio (procurator) y probablemente también el tutor, pueden adquirir la pose-
sión y con la traditio la propiedad, en favor de su representado (vide Gayo 2, 95,
léase per procuratorem; 3, 103; Ner. D. 41, 1, 13 pr./l). En la época de Justiniano se
amplía esta posibilidad (infra núm. 3).
Esta excepción del procurator se explica, porque el administrador de un patri-
monio ajeno, como suele ocurrir entre personas acomodadas, es por lo general un
liberto propio, el cual, en la época republicana, depende más estrechamente que
con posterioridad, del manumitente, su patrono. En cuanto al tutor, vide infra III 2,
En Derecho imperial se dan otros casos de excepción.
2. Las obligaciones derivadas de negocios jurídicos o de otros actos semejantes
afectan, según el ius civile, solo a quienes personalmente las contrajeron. El pretor,
sin embargo, otorga al acreedor relativamente a las obligaciones contraídas por los
hijos de familia o los esclavos en determinados supuestos, acciones contra quienes
tienen la potestad sobre estos. Son las llamadas actiones adiecticias (más detalles
infra § 49). Se fundan estas acciones en que el hijo o el esclavo han sido autorizados
para contraer la obligación por quien tiene sobre ellos el poder, o bien han sido
nombrados por este para realizar determinadas funciones o les ha sido concedido
un peculio, o han proporcionado a su potestad habiente una ventaja patrimonial
(versio in rem). La responsabilidad del potestad habiente por las deudas de ciertos
empleados suyos, se da también cuando aquél ha encomendado funciones a perso-
nas libres o a un esclavo ajeno. Esta responsabilidad adiecticia o «añadida» se basa
en la idea de la dependencia orgánica. Pero no se produce como en la auténtica
representación, en lugar de la propia responsabilidad del sometido a potestad, sino
junto a esta.
En las obligaciones de Derecho honorario, la representación por el procurator
fue pronto reconocida y se amplió más en el Derecho imperial.
En el Derecho vulgar postclásico, la actuación por medio de representante
adquiere mayor importancia. Justiniano restablece en gran parte el Derecho clásico.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

a) Según el Derecho vulgar, quien no está sometido a potestad, puede adquirir

derechos para otro por haber sido autorizado debidamente por el interesado o por
haber ratificado este los actos adquisitivos por él realizados. También se amplia el
número de los negocios obligacionales que pueden vincular al representado. Ade-
más, las personas dependientes, que concluyen el negocio jurídico, poseen ahora
una capacidad patrimonial limitada, de suerte que contra ellos puede accionarse
también.
b) En el Derecho de Justiniano, la adquisición por medio de personas libres se
limita a la de la posesión y la propiedad, por traditio de las cosas, sin que se requiera
que esta persona libre sea precisamente el procurador o el tutor (Inst. 2, 9, 5). La
responsabilidad adiecticia que dimana de los negocios jurídicos obligacionales ex-
perimenta también una ampliación (infra § 49). Sobre precedentes clásicos, en los
casos en que el hijo o el esclavo ha sido autorizado para obligarse (iussum), se
considera parte contractual el potestad habiente, y el acreedor dispone contra él (en
lugar de la acción adiecticia), de la acción que dimana del contrato (D. 17, 2, 84 intp.,
Inst. 4, 7, 8).
III. Fiducia
La posición del tutor y del curador (curator) respecto a los sometidos a tutela
y cúratela, respectivamente, no se basa en la dependencia orgánica, sino en la con-
fianza. Por esta confianza o fiducia se explica:
1. Que puedan tutor y curador disponer por derecho propio (domini loco) de los
derechos patrimoniales del pupilo o del sometido a curatela (Paulo D. 26. 7, 27
parcialmente intp. vide infra § 52 III 2).
2. Que el tutor, como ya vimos, pueda adquirir para el pupilo por lo menos
posesión y propiedad (probablemente ya en la época clásica).
En todas las demás adquisiciones, tutor y curador actúan como representantes
mediatos, de suerte que adquieren para sí mismos y transmiten luego lo adquirido
a su representado. El pretor, una vez extinguida la tutela o curatela, otorga al
sometido a una u otra, las acciones que adquirieron el tutor y el curador como
representantes mediatos del sometido, a título de acciones útiles (Vide Ulp. D. 26, 9,
2 (parcialmente interp.).
También el empresario dispone de las acciones (como actiones utiles derivadas
de los créditos adquiridos por su empleado mercantil libre (institor) (infra § 49 I);
Ulp. D. 14, 3, 1 a final y Gayo cod. 2).
3. Recíprocamente concede al acreedor, por los negocios obligacionales que el
tutor o el curador hubiesen celebrado en interés del pupilo o del sometido a curatela,
acciones útiles contra el que estuvo sujeto a tutela o curatela.
También la idea de la fiducia desarrolla sus efectos progresivos en el caso del
procurator. El negocio típico de la fiducia (infra § 31 II) no produce efecto alguno,
propio de la representación, porque sus efectos son siempre de relación interna.
IV. Actos dispositivos
Cuando los romanos atribuyen validez a los negocios dispositivos de un de-
recho ajeno, celebrados por quien no es titular, siempre que quien lo es, hubiera
dado anticipadamente o a posteriori su consentimiento, el reconocimiento de su

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 MAX KASER

eficacia no se basa en la idea de órgano. Lo mismo cabe decir de los actos disposi-
tivos realizados por los sometidos a potestad sobre derechos pertenecientes a quie-
nes tienen esta (Vide infra § 15 I 4 b).
Los negocios formales del ius civile (mancipatio, in iure cessio, acceptilatio, etc.)
exigen que sean celebrados por el titular, así que solo los negocios libres de forma
pueden ser objeto de nuestra consideración. (Excepcionalmente, la manumissio so-
lemne en forma de manumissio vindicta, puede ser realizada por el hijo de familia,
Paulo D. 40, 9, 15, 1.) Los actos dispositivos libres de forma (como la traditio, la
pignoración, la remisión no formal, etc.) son accesibles a quien no es titular aun
cuando este no tenga relación alguna de dependencia con quien lo es; pero el titular
debe haber prestado su asentimiento sin sujeción a forma previamente, o con pos-
terioridad, ratificarlo (ratum habere, ratihabitio). Vide Gayo D. 41. 1, 9, 4. Inst. 2, 1, 42;
Paulo D. 13, 7, 20. pr. Para la actuación en nombre del titular, actualmente es impor-
tante lo establecido en el § 185 del Cód. civ. alemán.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

SEGUNDA PARTE
DERECHO DE PERSONAS

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§ 12. Persona y familia

(D.r.pr. §§ 11 II-IV, 12, 14, 63, 205)
I. La antigua familia romana
La posición del hombre en la sociedad y su situación en orden al Derecho, han
experimentado a lo largo de la historia de Roma múltiples variaciones. La época
antigua no considera al hombre en su individualidad, sino más bien como miem-
bro de la asociación a que pertenece. Entre estas asociaciones y por lo que se refiere
al Derecho privado, junto a la unidad mayor, el Estado, que asocia a todos los
ciudadanos romanos, adquiere especial relieve una pequeña unidad: la familia.
Remontándonos a períodos remotos de la historia puede concebirse el pueblo,
constituido por grandes familias, las cuales comprenden todas aquellas personas
unidas entre sí por vínculo de parentesco agnaticio (sobre esto vide núm. 2 e),
incluyéndose en el grupo los parientes colaterales del pater familias (hermanos, tíos,
primos) y sus descendientes. Estas amplias asociaciones debieron ser independien-
tes en lo que se refiere a las relaciones externas, pudiendo ser concebidas como
antecedentes del Estado romano. De ellas surgieron las gentes (infra II). Con el
tiempo, tal vez cuando se asentaron los itálicos trashumantes, se disolvieron las
asociaciones agnaticias en pequeñas familias, las cuales en épocas sucesivas domi-
nan el campo del Derecho romano de personas y familia.
2. a) Esta familia romana (familia) constituye una asociación jurídica de carácter
monocrático que consta del pater familias como jefe y de las personas que están
sometidas a su poder doméstico: su mujer (en tanto sea uxor in manu, infra § 58 II),
sus hijos (en tanto no hubieran sido emancipados), sus clientes y sus esclavos. Esta
asociación doméstica, durante el período de la economía agrícola vive en su huerto,
cuya explotación le proporciona la base y el contenido de su existencia.
Relativamente a las significaciones de familia y para lo que sigue, vide Ulp. D.
50, 16, 195, 1-5.
La condición de miembro de esta asociación doméstica, somete a quien la
posee al poder pleno e ilimitado del pater familias, el cual se manifiesta diversamente.
Este poder es llamado potestas y originariamente también manus (antiguo alemán
munt como se advierte en la palabra vormund=tutor), cuyo símbolo es la mano que
domina y que protege. Más tarde, la palabra manus designa solamente el poder
sobre la mujer casada (uxor in manu) en tanto esta pertenece a la casa del marido
(infra § 58 II). El poder sobre los hijos (fili, filiae familias) es la patria potestas (infra §
60); el que se tiene sobre los esclavos, es la propiedad.
En cuanto al poder del patrono sobre clientes y libertos vide infra § 13 I, Sobre
el poder fiduciario del tutor y del curador (curator) vide infra § 62 I 3, § 64 I. Para el
poder-ntancipium sobre los hijos de familia que fueron enajenados, vide infra § III 1.

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c) La uxor in manu y los hijos son libres (de condición distinta a la de los
esclavos), pero se hallan sometidos al poder del pater familias, poder que se extien-
de hasta comprender el derecho de vida y muerte. Los abusos graves de este
poder son reprimidos en parte por leyes prohibitivas y en parte por las facultades
que incumben al censor relativas a la vigilancia de costumbres (supra § 3 I 2 b). La
uxor in manu y los hijos de familia no pueden tener patrimonio propio. El patri-
monio fue considerado primeramente como patrimonio de la familia, pero el
poder de disposición sobre el mismo correspondía al pater familias: Esta sumisión
de los hijos de familia al poder del padre, asemeja estos a los esclavos, pero de los
esclavos se distinguen no solo en el reconocimiento social de su condición de
libres, sino también en su jurídica expectativa de alcanzar la independencia, a la
muerte del pater familias, y hasta de llegar a ser jefes de una casa; los esclavos, en
cambio, carecen de toda expectativa de ser manumitidos. (Para todo lo dicho vide
§ 58 II, § 60 I, II.)
d) Se hallan bajo el poder del pater familias, en virtud de la descendencia, los
hijos legítimos y por el principio patriarcal, que inspira la estructura toda de la
familia romana, los demás descendientes del padre que lo sean por línea de varón:
los hijos legítimos de los hijos, los hijos de estos hijos, etc. Además, por efecto de un
acto jurídico, pueden las personas extrañas ingresar en la familia: por adopción en
lugar de hijos (adrogatio y adoptio), las mujeres, por sumisión a la manus del pater
familias o a la de uno de los hijos. Los hijos mayores de edad continúan sometidos al
poder paterno mientras el padre vive, y en tanto, por efecto de un acto jurídico
especial, no sean excluidos de la familia [por abdicación o renuncia del poder pater-
no (emancipatio), por pasar el hijo a formar parte de otra familia (adoptio)]. Las hijas
por sometimiento a la manus de su marido.
e) También el parentesco se determina primeramente no por el vínculo de
sangre (cognatio), sino por la pertenencia a la casa, a la asociación doméstica. Adgnati,
agnados son todas las personas libres que pertenecen a la misma domus o que
pertenecerían si el pater familias viviese todavía.
La proximidad de grado (agnaticio o cognaticio) se fija por el número de
generaciones que median entre los parientes. Padres e hijos son parientes en primer
grado, los hermanos en segundo grado, etc. Para la afinidad, es fundamental la
relación de un cónyuge con los parientes del otro, vide infra § 58 IV 5 c.
3. No sometidos a potestad (sui iuris, suae potestatis) son los que no se hallan
sujetos al poder de otro, el pater familias, el hombre y la mujer que son solos. Los
demás están sujetos a potestad (alieno iuri subiecti, alieni iuris); no solo la uxor in
manu y los hijos e hijas de familia, sino también los esclavos. No es en cambio
alieni iuris el pupilo que se halla bajo tutela o quien está sujeto a curatela. Vide
Gayo 1, 48 y sgs.
Si el pater familias muere (o pierde la libertad o la ciudadanía) resultan tantas
familias como personas se hallasen inmediatamente sometidas al poder de aquél:
su mujer, in manu, sus hijos e hijas, los hijos y la mujer in manu del hijo premuerto
quedan libres del poder paterno (Gayo 1, 127). Esta desmembración en varias fami-
lias, se produce ipso iure, independientemente de que estas quieran seguir viviendo
en una continuada comunidad doméstica (infra § 73 I). Los hijos del premuerto (y
los nietos de hijos premuertos, etc.) se convierten en patres familias siempre que
tengan mujer in manu o descendientes agnaticios propios, los cuales desde ese mo-

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

mento caen bajo su poder marital o paterno. Las mujeres sui iuris, esto es, la mujer
in manu del marido premuerto, las hijas, constituyen cada una familia porque la
mujer no tiene poder familiar alguno. Vide Ulp. D. 50, 16, 195, 2/5.
II. Gens
Sobre las asociaciones domésticas hay, como inmediatamente superiores a
estas y más amplias, las gentes, las cuales guardan relación con las parentelas
germánicas (griego γένος y celta clan). Descienden estas gentes de un legendario
ascendiente común (pater gentis) y constan de varias familias que forman una
unidad orgánica, con una jefatura que cumple distintos cometidos. Las gentes en
la antigüedad son probablemente comunidades coloniales, titulares de poder po-
lítico, el cual va perdiéndose progresivamente hasta desaparecer, cuando se vigoriza
el poder del Estado. En el terreno del Derecho privado corresponde a las gentes
hasta el fin de la república, un derecho subsidiario de sucesión intestada (una
especie de derecho de reversión, infra § 66 II 1) y un derecho también subsidiario
de tutela (infra § 62 II 1 a).
No es improbable que existiese un derecho de soberanía en favor de las gen-
tes sobre el suelo, especialmente sobre la tierra de labor, infra § 22 II 1 c. La
descendencia de la gens, de una gran familia, es comprobada en cierto modo por el
uso del nomen gentile entre el praenomen y el cognomen, p. ej., Caius Iulius Caesar,
miembro de la gens Iulia.
III. La debilitación de la familia
El fundamento del pueblo romano, las asociaciones domésticas antes reseña-
das, subsiste aún en tiempos muy avanzados. Toda la historia de la familia romana
a partir del final de la época agraria, se caracteriza por su progresiva desmembración.
El hombre libre va desligándose de ataduras y adquiere poco a poco su indepen-
dencia; la realidad social precede al desenvolvimiento del Derecho. Esta progresiva
individualización se explica con el tránsito de la economía agraria a las formas
económicas creadas por el comercio, la industria y la introducción del dinero, y con
el progresivo afinamiento cultural producido por el influjo helenístico. En el perío-
do postclásico se acentúa la independización de los hijos de familia debido a in-
fluencias cristianas; subsisten, sin embargo, ciertos vestigios del antiguo poder pa-
terno hasta muy tarde.
Damos a continuación un cuadro general, pues las particularidades se estu-
dian en la parte referente al Derecho de familia. El ingreso de la mujer bajo la
manus del marido cae en desuso, salvo contadas excepciones, en los comienzos del
principado. El poder paterno sobre los hijos de familia va menguando progresiva-
mente, El atroz derecho de vida y muerte sobrevive con fuertes restricciones y en el
siglo IV desaparece definitivamente. Algo semejante ocurre con otras facultades del
pater familias que entrañan una grave lesión de la personalidad del hijo (p. ej., la
noxae deditio, esto es, la entrega del hijo de familia autor de un delito a quien ha sido
víctima de este). En lo concerniente al patrimonio, ya en la antigua república se va
extendiendo el uso de que el pater familias segregue de sus propios bienes una
porción y la entregue al hijo (o también al esclavo) a título de peculio, con carácter
revocable, para que el filius familias o el esclavo la administren libremente. El pecu-
lio independiza económica y socialmente a quien lo recibe, si bien la propiedad de
los bienes peculiares corresponde jurídicamente al pater familias y al poder de este se
hallan sometidos el hijo o el esclavo. El peculio es el punto inicial de un proceso

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que conduce en el imperio al jurídico reconocimiento de una capacidad patrimonial

en el hijo de familia. El peculio se halla constituido por diferentes masas de bienes
(peculium-castrense, pec, quasi castrense, bona materna, etc.). Los hijos de familia no
consiguen nunca la plena capacidad patrimonial. La patria potestas desde Augusto se
entrecruza con el derecho de alimentos, existente entre padres e hijos y abuelos, el
cual derecho se hace efectivo mediante el procedimiento de la extraordinaria cognitio
del emperador (y de sus funcionarios). Sobre la postergación del parentesco agnaticio
al cognaticio en la tutela sucesión ab-intestato y forzosa, vide infra § 62 II 1, § 66 III,
IV, y VI.

§ 13. Capacidad jurídica. Personas naturales

(D.r.pr. §§ 6 II, 64, 206)
I. Capacidad jurídica
1. La dogmática moderna habla de la capacidad jurídica entendiéndola como
capacidad para ser titular de derechos y obligaciones (sujeto de derecho) y llama
persona en sentido jurídico a quien posee esta capacidad. Jurídicamente capaces son
en la actualidad todos los hombres (personas naturales) y además ciertas formas de
organización (asociaciones jurídicamente capaces, fundaciones, el Estado) que han
sido reconocidas por el Derecho como personas y a las que se denomina personas
jurídicas. El concepto de capacidad jurídica fue tomado por la doctrina moderna de
las fuentes romanas, aunque los romanos no llegaron a formularlo.
Persona para los romanos es todo hombre, incluso el esclavo, si bien en la
época postclásica se aplicó la palabra persona preferentemente a los hombres libres.
Status no es capacidad jurídica, sino más bien la situación jurídica de un hombre.
2. Mientras en la actualidad la capacidad jurídica es concebida de modo unita-
rio sobre la base de la libertad y de la igualdad de todos los hombres ante la ley,
los romanos, a la pregunta de cuáles sean los derechos que competen a cada indivi-
duo, contestan considerando ciertos grupos de hombres. Tres son los puntos de
vista conforme a los cuales puede graduarse la posición jurídica del individuo:
Teniendo en cuenta la libertad (libertas), la ciudadanía (civitas) o la posición del
hombre en la familia.
La denominación no romana de status libertatis, status civitatis y status familiae
procede de las tres clases de capitis deminutio. Para los romanos la capitis deminutio es
el hecho que determina que un hombre libre pierde la condición de miembro en la
asociación a que pertenece. La doctrina clásica distingue entre capitis deminutio maxima
(pérdida de la libertad), capitis deminutio media (pérdida de la ciudadanía) y minima
(pérdida de la posición familiar por adopción de un hijo de familia, o conventio in
manum de una hija, además por adrogación, por entrar bajo la manus mariti una
mujer sui iuris y también, recíprocamente, por emancipación, no obstante conseguir
el hijo en este caso su liberación del poder paterno). Los efectos de la capitis deminutio
se comparan frecuentemente con los de la muerte. Vide Gayo 1, 158-162; 3, 153;
Paulo D. 4, 5, 11).
a) Para la graduación de la capacidad jurídica, sobre la base de la libertad
según sean libres (ingenuos y libertos) o esclavos vide infra §§ 15, 16.
b) En cuanto a la clasificación, según el derecho de ciudadanía, en cives romani
y peregrini (entre los cuales últimos los latinos disfrutan de una situación privilegia-

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

da y los dediticii son de una condición peor), vide supre § 3 III 1 2. Libertad y
derecho de ciudadanía aparecen en la antigüedad íntimamente unidos, pues el pri-
mitivo ordenamiento ciudadano, deriva los derechos de libertad del derecho de
ciudadanía. La ley romana en general protege solamente al civis romanus, no al
extranjero. Pero en realidad y prácticamente, el extranjero carente de protección
legal se halla expuesto al arbitrio del Estado romano y al de los ciudadanos roma-
nos, solamente en caso de guerra. Los extranjeros cuya nación no esté en guerra con
Roma son reconocidos por los romanos desde antiguo y de hecho como libres. Si el
extranjero se sitúa como huésped bajo la protección de un romano o del Estado
romano, disfruta en tal caso, como cliens (cliente), de una mayor seguridad, porque
la persona bajo cuyo patrocinio se situó el extranjero (patronus) se halla sacramente
obligada a guardar la fides a su patrocinado (infra § 16 II 1). Esta relación de clien-
tela puede desde antiguo entablarse con determinados extranjeros y también, me-
diante tratados, con otros Estados, Con la creciente frecuencia de los tratados de
alianza entre Roma y otros Estados se abrió paso la idea de libertad sin ciudadanía
como principio válido para los peregrinos.
c) Para la graduación de la capacidad jurídica según la posición que se ocupa
en la sociedad familiar (personae sui iuris y alieni iuris), véase lo dicho en § 12.
3. Respecto a esta misma capacidad de las personas jurídicas, el Derecho roma-
no solo algunos antecedentes ofrece; vide infra § 17.
II. Comienzo y fin de la capacidad jurídica
1. a) La capacidad jurídica de los hombres libres comienza con su nacimiento.
El concebido todavía no nacido no tiene derecho alguno, pero es ficticiamente con-
siderado como nacido, en orden a ciertos fines que le sean favorables (Paulo D. 1, 5,
7; 50, 16, 231).
El hijo nacido después de muerto el padre (postumus) es tomado en considera-
ción a efectos sucesorios. Para asegurar la expectativa de una adquisición futura de
derechos en favor del hijo todavía no nacido es nombrado un curador especial
(curator ventris). (Ulp. D. 37, 9, 1, 17).
b) La situación jurídica del hijo, en orden a la libertad, la ciudadanía y la
pertenencia a la familia, se determina en la época clásica relativa a la descendencia
legítima, teniendo en cuenta el momento de la concepción (paternidad) y en la
descendencia ilegítima, el momento del nacimiento (maternidad). Ulp. Ep. 5, 10;
Gayo 1, 89.
Excepciones en obsequio del favor Ubertatis se establecen ya por los clásicos (se
nace libre cuando la madre durante la gestación ha sido libre, aunque solo lo
hubiera sido un instante) Marci, D, 1, 5, 5, 3; Paulo Sent. 2, 24, 1-3).
c) Justiniano fija la condición jurídica del hijo de familia por el nacimiento, a
no ser que fuese más ventajoso para el hijo tomar en cuenta, para fijar su condición,
el tiempo del embarazo (C. 5, 27, 11, 4).
Las presunciones y declaraciones de muerte son desconocidas de los antiguos. Solo
los glosadores sientan, en caso de ausencia, la presunción, con posible prueba en contra-
rio, de que el ausente ha vivido 100 años. Más tarde, esta presunción (en consonancia con
el salmo 90), se rebaja a los 70 años. El Derecho común exige para la presunción de muerte
la previa declaración de ausencia mediante un procedimiento público.

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Si varias personas perecen en un mismo accidente (commorientes) se decide que

el hijo púber murió después que el padre y el impúber antes que la madre (triph. D.
34, 5, 9, 2-4). pe este antecedente deriva la doctrina postclásica unas presunciones
generales, las cuales no han sido adoptadas por el Derecho moderno (§ 20 del C.
civil alemán; § 25 Código general civil austríaco; art. 32 II del C. civil suizo).
En la época de Justiniano, el ingreso en un claustro determina la pérdida del
patrimonio en favor del claustro y la incapacidad patrimonial del monje (lo mismo
establece el Derecho canónico y el prusiano, pero no el C. civil alemán).
III. Honor
Una disminución de la honorabilidad (existimatio) influye solo excepcional-
mente en la situación jurídica privada del individuo.
El testigo de un negocio jurídico que se niega a dar testimonio es, según las
×II Tablas, improbus intestabilisque, o sea, incapaz para actuar como testigo en los
actos librales y para solicitar la intervención de testigos, con lo que resulta que no
puede testar per mancipationem. Personas que por observar cierta conducta han sido
condenadas en un proceso civil o penal (en proceso civil por violación de ciertos
deberes basados en la fides: societas, tutela, mandatum, depositum, fiducia) o a quienes se
puede reprochar el ejercicio de ciertas actividades deshonrosas (infamia mediata pro-
ducida en virtud de condena o inmediata sin condena previa. Esta distinción no es
romana) son declarados infames, privados del derecho a entablar acciones civiles o
criminales y excluidos de determinados cargos. Estas medidas se basan en parte en
las leyes, en parte también en el Edicto pretorio (infamia legal y pretoria, vide para
esta última el Edicto D. 3, 2, 1; Gayo 4, 182). La incapacidad para el desempeño de
ciertos cargos es ampliada en la época imperial (infamia cognitoria) y en la época
postclásica se configura una sanción penal, dehonrosa, y que se impone a quienes
infringen los deberes propios del cargo o cometen delitos contra la fe cristiana.

§ 14. Capacidad de obrar

(D.r.pr. § 20, 65, 207)
I. Generalidades
El hombre libre es desde su nacimiento jurídicamente capaz y puede, aun
siendo niño, adquirir derechos, siempre que para ello no se requiera su coopera-
ción; p. ej., por sucesión o mediante un esclavo. La facultad de producir con la
propia actividad efectos jurídicos (capacidad de obrar), exige en el sujeto que los
produce una cierta edad y aptitud. El Derecho moderno distingue la capacidad de
celebrar personalmente y con validez negocios jurídicos (capacidad negocial) y la
posibilidad de hacerse responsable por la comisión de actos ilícitos (capacidad
delictual). Por lo que se refiere al Derecho romano, podemos estudiar ambas capa-
cidades conjuntamente.
Esta distinción es aplicable a los negocios y delitos de personas carentes de
libertad.
1. Infantes, niños que no pueden pronunciar las palabras propias dé los actos
formales (qui fari non possunt), carecen de capacidad de obrar, y, por tanto, no pue-
den celebrar negocios jurídicos válidos ni son responsables por la comisión de
delitos. En la época postclásica la infancia se extiende hasta los siete años.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

2. a) Impúberes son los jóvenes que no han alcanzado todavía la madurez

sexual. La pubertad se determina caso por caso y es reconocida por el acto material
de vestir la toga viril, según los sabinianos. Los proculeyanos, a quienes siguen los
juristas posteriores, estiman que la pubertad se alcanza al cumplir los 14 años el
varón y los 12 la mujer. Vide Gayo 1, 196; Inst. 1, 22 pr.
b) Impúberes infantia maiores pueden (no siendo infanti proximi, Gayo 3, 100)
celebrar negocios jurídicos. Necesitan, sin embargo, cuando son sui iuris y el nego-
cio no supone para ellos solo ventajas, sino que les impone también obligaciones,
de la auctoritas tutoris. Este principio es aplicable a todos los negocios que entrañan
obligación (compraventa, aceptación de un préstamo, promesa estipulatoria), extin-
ción de derechos (enajenaciones o manumisiones) o gravamen de estos (pignora-
ción). El tutor debe hallarse presente en el momento de la celebración y autorizar el
negocio, en tiempos antiguos formalmente, más tarde, sin sujeción a forma alguna.
Vide Inst. I, 21 pr.—2; Paulo D. 26, 8, 3.
La compraventa, el mandato y otras relaciones obligatorias bilaterales, cele-
brados por el impúber sin la auctoritas tutoris, producen efectos favorables para él,
no perjudiciales. En consecuencia adquiere derechos, pero no se obliga (vide tam-
bién Ulp. D, 19, 1, 13, 29. Son estos los llamados negocios claudicantes negotia
claudicantia. Diversamente, en el Cód. civil alemán § 107, según el cual, el negocio
todo está amenazado de una «pendiente» ineficacia). Un rescripto de Antonino Pío
(a mitad del siglo II) otorga a la parte que celebra el contrato no autorizado, con el
impúber, una acción para exigir el enriquecimiento que este hubiera experimenta-
do (infra § 62 III 4). El testamento y la celebración del matrimonio requieren plena
pubertas.
c) En relación con los delitos del antiguo ius civile (furtum, iniuria, damnum
iniuria datum), los impúberes infantia maiores son plenamente responsables. Respecto a
los delitos de Derecho pretorio se hallan libres de responsabilidad. Los juristas
clásicos del período último establecen que solo los púberes son responsables de
todos los delitos y también los impúberes próximos a la pubertad, que pueden
tener conciencia de la ilicitud del acto (pubertati proximi, Gayo 3, 208).
3. a) La pubertad según el antiguo Derecho confiere la plena capacidad negocial
y delictual. El principio resultó defectuoso a medida que la vida y las relaciones
sociales se fueron complicando. Una lex Laetoria (¿Plaetoria?) del año 200 a. de J.C.
estableció una edad distinta. Protege esta ley a los menores de 25 años (minores
viginti quinque annis, llamados simplemente minores) contra los que les defraudaron
(circumscribere). Por virtud de esta ley, el pretor concede al minor una acción contra
el autor del engaño y también una exceptio legis Laetoriae oponible a la acción deri-
vada del contrato, así como una in integrum restitutio para recuperar las prestaciones
efectuadas, y dejar sin efecto todo cuanto pudiera perjudicar al menor (supra § 9 I 2
y §86 II). A instancia del minor nombra el Pretor un curator, en principio, para cada
negocio jurídico, a partir del emperador Marco Aurelio (2.ª mitad del siglo II) para
todos (infra § 64 II). Si el minor no ha recabado el consensus del curator (aprobación
no formal), el negocio jurídico celebrado es válido y el pretor no otorga al menor
la in integrum restitutio ni la exceptio legis Laetoriae. Vide Diocl. C. 2, 21, 3.
b) En la época postclásica se aproximan las respectivas condiciones jurídicas
de los impúberes infantia maiores y de los minores, si bien no llegan a equipararse
completamente.

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El minor recibe ahora (cuando no se halle sometido a la patria potestad) siem-

pre un curator, cuyas funciones aumentan y se van aproximando a las propias del
tutor. Los negocios del menor son en cuanto a su eficacia, tan dependientes del
consensus curatoris como los del impúber lo son de la auctoritas tutoris. Los negocios
perjudiciales pueden ser anulados por el impúber, lo mismo que por el menor con la
in integrum restitutio (en Derecho vulgar integri restitutio), con procedimiento ahora
más simplificado (vide supra § 8 IV 3). A pesar de todas estas aproximaciones, el
mismo Justiniano mantiene la distinción de impúberes y minores (así como la de tutor
y curator). Solo la ordenanza de policía del imperio de 1548 sujeta al menor a tutela.
La pubertas conserva su importancia para el matrimonio y los testamentos.
c) Desde Constantino pueden ser objeto de una declaración de mayoría de
edad por favor imperial, los hombres que hubiesen cumplido veinte años o las
mujeres que hubieren alcanzado los 18 (venia aetatis C. 2, 44, 2). Determinadas facul-
tades de disposición de inmuebles les están, sin embargo, vedadas.
III. Sexo
Las mujeres en Roma, como en Grecia, entre los germanos y en los pueblos
del pasado, no están equiparadas a los hombres. Están excluidas del ejercicio de
funciones públicas y por la índole patriarcal de la familia romana se hallan priva-
das también de todo poder familiar. Solo el hombre puede ser pater familias. La
mujer libre, cuando es sui iuris, esto es, cuando no se halla sometida a la patria
potestas, ni a la manus (supra § 12 I 2 b), cualquiera que sea su edad, sea o no púber,
está sujeta al tutor del sexo (tutor mulieris). Necesita de la auctoritas tutoris (de modo
diferente que el impúber) para celebrar cualquier negocio formal, disponer de res
mancipi y contraer obligaciones (Gayo 1, 192; Ulp. Ep. 11, 27). Esta tutela del sexo fue
durante el período clásico limitada, hasta que al final desapareció (más detalles
infra § 63). La capacidad delictual es plena en la mujer mayor de edad.
Para afirmar la existencia de un originario matriarcado (anterior al matrimo-
nio monogámico) o de un «Derecho materno», faltan en los tiempos primitivos de
Roma antecedentes seguros (incluso entre los etruscos). Mater familias no es un
concepto jurídico, sino un título de honor de la uxor in manu del pater familias, que ha
dado hijos a este.
Para eludir la tutela mulierum en la época clásica (por el ius liberorum, etc. Vide
infra § 63, 4), el pretor en ocasiones, a instancia de la mujer, obliga al tutor a prestar
su auctoritas.
En la época postclásica la mujer puede ser tutora de sus hijos. En la de
Justiniano se consigue, favorecida por el cristianismo, la total paridad de los sexos.
Subsisten, sin embargo, ciertas normas protectoras de la mujer, así, p. ej., el C.
Vellacanum (infra § 57 V).
IV. Enfermedad mental
La enfermedad mental (furor) hace que el que la sufra carezca por completo de
capacidad negocial y delictual (Gayo 3, 106). Se tomaron en consideración solo casos
graves y notorios. El furiosus se halla desde antiguo, sujeto a un curator (infra 64 III).
Negocios celebrados en los intervalos lúcidos (lucida intervalla) son objeto de
casuística apreciación en la época clásica, pero más tarde son apreciados de modo
general (vide Mac, p. 1, 18, 14).

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

V. Prodigalidad
El pródigo (prodigus) tiene capacidad negocial y delictual, pero la primera de
estas, según las XII Tablas (5, 7 c), puede ser limitada en virtud de una interdección
(interdictio). Queda de esta suerte el pródigo, excluido (de modo semejante a lo que
sucede con el impúber) de la posibilidad de contraer obligaciones y de celebrar
negocios dispositivos, y solo puede participar en aquellos negocios que supongan
para él un enriquecimiento. También el pródigo está sometido a un curator (infra §
64 IV).
La antigua fórmula de la interdicción pretoria reza así: Quando (porque) tibi
bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestaten perducis, ob eam
rem tibi aere commercioque interdico. (Paulo Sent. 3, 4 a 7; vide también Ulpiano Ep. 12,
2.) Esta interdicción se fundamenta en la disipación de los bienes, en la indignidad
y en el peligro de empobrecimiento que amenaza a los hijos. La prohibición se
refirió primeramente a los actos disponibles librales de bienes heredados ab intestato,
pero ya en la época clásica se extendió la prohibición a todos los negocios que
perjudicasen al patrimonio.

§ 15. Los esclavos

(D.r.pr. §§ 29, 67, 68, 209, 210, 211 I, II)
I. Limitación jurídica
1. Como todos los pueblos de la antigüedad, los romanos conocieron también
la esclavitud. Hay en Roma individuos no libres, incapaces de ser sujeto de dere-
chos públicos y privados y que pertenecen en propiedad a sus dueños. Son llama-
dos servi, mancipia o simplemente homines.
La posición social de los esclavos experimentó cambios a través de los tiem-
pos. En la época agrícola primitiva se reclutaban de las estirpes de los pueblos
itálicos emparentados con Roma, cuyos súbditos fueron hechos prisioneros por los
romanos. No eran muy numerosos y en general recibían buen trato porque su
fuerza de trabajo era necesaria a sus dueños. Como elementos auxiliares en las
labores agrícolas comían el pan de su señor y en la misma mesa que este. Las XII
Tablas (8, 3) establecen multas para castigar las lesiones corporales (fractura de
huesos); las causadas a hombres libres se castigan con 300 ases y las causadas a
esclavos con 150. Pero ya la lex Aquilia del año 286 a. de J.C. fija la multa debida por
la muerte o las lesiones causadas a un esclavo en función del valor comercial que
este tuviera. En la época de las guerras de conquista, a partir del siglo III afluyen a
Roma grandes masas de prisioneros de guerra procedentes de poblaciones muy
alejadas y de nivel cultural muy inferior al de Roma. Con el advenimiento de
nuevas formas de economía, empeora el trato dispensado a los esclavos. Estos son
en su mayor parte empleados masivamente en las grandes industrias, plantaciones,
talleres de artesanía, minas, en los trabajos propios de los mozos de cuerda, etc. El
trabajo de los esclavos de coste bajo, por término medio, sustituyó a la máquina en
la antigüedad. Al ser los esclavos tan numerosos se produjo un distanciamiento
entre ellos y sus dueños y estos no vieron en el esclavo otra cosa que un instrumen-
to de adquisición cuya energía podía utilizarse sin limitaciones estatales. Ciertos
esclavos, la mayor parte de origen griego, por sus destacadas calidades intelectua-
les, escalaron posiciones elevadas e influyentes. El Derecho de peculio y las accio-
nes adiecticias constituyen un exponente de esta condición singular de determina-

79
 MAX KASER

dos esclavos. Pero los casos de este trato especial son desde luego excepcionales.
Una protección contra los abusos de poder dominical se concede durante el imperio
por influjo de las ideas humanitarias de la filosofía griega. De esta fuente proviene
la idea de que la esclavitud es contraria a la naturaleza porque por naturaleza todos
los hombres son libres. Sin embargo, estas concepciones, contrarias a la realidad
social, no penetraron en las mentes de los juristas. En la época postclásica las ideas
cristianas determinan una suavización del trato del esclavo, sin abolir la esclavitud
como institución. Por otra parte, la mala situación económica general influye
perjudicialmente en la situación de los esclavos, si bien el número de estos decrece.
2. Jurídicamente los esclavos son res (objeto de derechos) y al mismo tiempo
personae. Carecen de capacidad jurídica y son (salvo el caso en que excepcionalmen-
te carezcan de dueño) como res mancipi, propiedad de su dueño. Son partícipes de
hecho, no de derecho, en las relaciones familiares. El matrimonio entre esclavos
(contubernium) es un simple hecho no reconocido jurídicamente. El hijo nacido de
una esclava (partus ancillae) pertenece al dueño de la madre (infra II 1) y no le une
con quien lo concibió relación alguna jurídica. El parentesco entre esclavos es, sin
embargo, tenido en cuenta por Justiniano (en lo que se refiere a la sucesión intestada
del liberto).
Durante la república, el censor castiga los abusos del poder de los dueños de
esclavos. Bajo el principado, partiendo de medidas aisladas, se otorga al servus
protección. Se castiga la muerte causada al servus; Constantino (C. Th. 9, 12, 1. C. 9,
14, 1) la castiga como homicidium (con excepciones). Sobre la concesión de libertad a
los esclavos abandonados, vide infra III 1. El esclavo participa en el Derecho sacro,
tanto en la época pagana como en la cristiana. Tiene capacidad para prestar jura-
mento.
3. Tampoco el Derecho privado desconoce que el esclavo es un hombre, el
cual, como persona alieni iuris se halla bajo la potestad (en este caso equivalente a
propiedad) de su dueño. Aunque el esclavo carece de capacidad jurídica y de capa-
cidad patrimonial, el dueño puede desde antiguo, concederle un peculium para que
el esclavo lo administre con independencia. Esta masa de bienes confiere al esclavo
una cierta autonomía económica y es considerada de hecho no de derecho, patrimo-
nio propio del esclavo que permite a este gozar de un cierto margen de crédito, El
peculio pertenece ciertamente al dueño, el cual puede en todo momento revocar la
concesión. Relativamente a las relaciones jurídicas entre el dominus y sus esclavos
en la actio de peculio, vide infra § 49 II 1 a.
Por su denominación (proviene de pecus ganado) el peculio fue primero un
hato de ganado menor, pero más tarde se constituyó con valores patrimoniales de
toda especie. Cuando el esclavo es manumitido, el peculio le es donado o legado.
4. En un ámbito limitado, puede el esclavo actuar jurídicamente. Los efectos
de esta actuación son determinados por la sumisión a su dueño.
a) Todo lo que el esclavo adquiere, por ser el esclavo patrimonialmente incapaz
y al propio tiempo un órgano de su dueño, lo adquiere para el dominus (supra § 11, 1
a). El esclavo puede adquirir por hechos naturales como la ocupación, adquisición de
frutos, y si tiene capacidad negocial, también en virtud de negocio jurídico.
Al esclavo pueden serle transmitidas cosas por negocio no formal o formal
(como la mancipatio), Mediante la stipulatio o la concesión de un préstamo, puede

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

hacer deudor a otra persona. De esta suerte convierte a su dueño en propietario o

acreedor. Solamente la in iure cessio por ser una legis actio, resulta inaccesible al
esclavo. Vide Gayo 2, 87-89; 91-94; 96.
b) En cuanto a los negocios dispositivos sobre derechos patrimoniales del
dominus, especialmente enajenaciones y gravámenes, solo son accesibles al esclavo
los negocios no formales cuando el dueño presta su anuencia a los mismos o cuan-
do guardan relación con el peculium (infra § 33 III).
c) El esclavo no puede obligarse por negocio jurídico en virtud del civile (Gayo
3, 104). El pretor, sin embargo, para hacer posible una representación del dueño por
su esclavo, concede, en el caso de negocios obligatorios celebrados por el esclavo y
en determinados supuestos, acciones adiecticias contra el dominus. Para más detalles
infra § 49. A partir del jurista Juliano las deudas negociales del esclavo son conside-
radas naturales obligationes (infra § 33 III).
En el Derecho vulgar romano occidental es concedida a los esclavos una capa-
cidad patrimonial limitada, y su propia persona puede ser con el peculium responsa-
ble frente a sus acreedores, pero siempre luego que sean satisfechos todos los crédi-
tos de su propio dueño. Justiniano abandona estos precedentes de capacidad patri-
monial del servus.
d) Por delitos del esclavo responde su dueño con la actio noxalis. El dominus
puede optar en este caso para expiación del acto delictivo, entre pagar una multa,
como si él mismo hubiera cometido el delito, y entregar el esclavo a la víctima
noxae deditio. Más detalles infra § 50 II 4 a.
e) En el proceso civil los esclavos no pueden ser parte ni actuar como represen-
tantes. Solo contadas excepciones son admitidas en el proceso cognitorio imperial.
5. La cuestión jurídica que se plantea sobre el hecho de si un hombre es libre
o esclavo, se decide en un proceso de libertad (liberalis causa, status quaestio) median-
te sentencia declarativa. Habida cuenta de que el esclavo no puede ser parte en un
proceso, debía intervenir por él una persona libre, que afirmase su libertad (adsertor
in libertatem). El proceso es una vindicatio in Ubertatem cuando el adsertor actúa como
actor contra quien afirma que la persona objeto del debate es su esclavo. En el caso
inverso hay una vindicatio in servitutem. Justiniano prescinde del adsertor y la perso-
na sobre que versa el juicio, puede por sí misma defender su libertad.
Mientras se substancia el proceso, la persona objeto del mismo, vive desde
antiguo como libre y por favor libertatis es favorecido en cuanto a su situación, por
las normas concernientes a otras partes del proceso. Junto a la vindicatio hubo
presumiblemente un puro proceso fijativo. Vide infra § 83 II 10.
II. Causas de esclavitud
La esclavitud resulta:
1) por descendencia. El hijo nacido de madre esclava es esclavo y cae (lo mismo
que los frutos de las cosas, aunque con algunas variantes) bajo el poder del dueño
de la madre.
Se establecen ciertas excepciones en obsequio al favor Ubertatis, p. ej., en el caso
en que la madre hubiera sido siquiera un momento libre, en el período de la
gestación. Vide supra § 13 II 1.

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 MAX KASER

2) por prisión de guerra. El enemigo carece de derechos y no está protegido por

ningún Derecho internacional. El que de él se apodera se hace su dueño.
Si un romano es hecho prisionero por el enemigo y por tanto esclavo de este,
puede aquél usar del ius postliminii (Gayo 1, 129). Sus derechos, mientras permanece
en prisión, se hallan en situación de dependencia. Si vuelve, libre de la prisión, es
tratado en muchos aspectos como si hubiera conservado sus derechos. Si muere en
prisión, estos derechos quedan extinguidos desde el momento en que fue apresado.
Sin embargo, por virtud de una fictio legis comeliae (bajo Sulla alrededor del año 80 a.
de J.C.), el testamento hecho con anterioridad a su apresamiento es válido (Jul. D.
28, 1, 12; Paulo Sent. 3, 4 a 8). Estos favores son ampliados en el período postclásico.
Quien redime al prisionero, tiene por concesión imperial, un derecho de retención
sobre el captivus redemptus hasta serle abonado el precia que pagó por redimirlo
(Diocl. C. 8, 50, 17 pr.).
3. La comisión de graves delitos es castigada con la pérdida de la libertad.
Ya el antiguo Derecho romano, trata al desertor como a un no ciudadano
carente de derechos. En otros casos, el autor del delito, es vendido como esclavo
al extranjero trans Tiberim vendere (hasta el año 400 a. de J.C. el Tíber era límite
geográfico, vide también para la ejecución forzosa infra § 81 III 1), pero pronto
esta sanción cayó en desuso. En la época imperial se admiten nuevos casos de
sanción con pérdida de la libertad, en los que el ciudadano, aun dentro de su
ciudad, puede ser hecho esclavo. Así toda condena a muerte, a luchar con las
fieras o (antes de Justiniano) a trabajos en las minas, lleva aparejada la situación
de esclavitud del condenado. Según un S. C. Claudianum (54 d. de J.C.) cae en
esclavitud, la ciudadana romana que mantiene relación sexual con un esclavo
contra la voluntad del dueño de este; también el hijo habido de esta relación es
esclavo (Gayo 1, 84). En la época postclásica se atenúan algo estos efectos.
Justiniano anula el S. C. citado (C. 7, 241). Si un ciudadano pretii participandi causa
se deja vender como esclavo para después hacer valer su condición de libre y
repartirse el precio obtenido con el vendedor, es esclavo. Respecto a la revoca-
ción de la manumisión vide infra § 16 II 1.
III. Fin de la esclavitud
La esclavitud termina:
1. Por concesión de libertad por el Estado para premiar determinados servi-
cios prestados a la comunidad.
En la época imperial, inspiradas en motivos humanitarios, se realizan
manumisiones, para proteger al esclavo, p. ej., en los casos de abandono del esclavo
enfermo (Claudio); cuando el esclavo amenazado por su dueño ha hecho uso del
derecho de asilo (Antonino Pío); cuando el dueño incumpliendo una cláusula con-
tractual o testamentaria no manumite al esclavo (Marco Aurelio y Commodo). Era
época postclásica se admiten otros casos, incluso los de manumisión para proteger
la fe cristiana del esclavo.
2. Una usucapión o prescripción adquisitiva de libertad (longi temporis
praescriptio), es reconocida en la época clásica tardía (Diocl. C. 7, 22, 1 y sgs.).
3. Relativamente a la concesión de libertad por negocio jurídico o manumi-
sión, vide infra § 16 I.

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

§ 16. Manumisión y manumitidos. Otras situaciones de dependencia

(D.r.pr. §§ 30, 69-71, 211 III 212, 213).
I. Manumisión
El acto normal de concesión de la libertad es la manumisión (manumissio), la
cual es un negocio jurídico privado del dueño; por regla general, es la manumisión,
el premio que se otorga a un servicio leal del esclavo, El antiguo Derecho romano
y el ius civile clásico, conocen tres formas de manumisión, dos inter-vivos y una
mortis causa. En la época postclásica aparece junto a estas, la manumisión en la
iglesia. Mientras estos actos implican para el manumitido la adquisición de la ciu-
dadanía, las manumisiones pretorias producen efectos más tenues.
a) La manumissio vindicta es originariamente un caso de in iure cessio (supra § 7
II) y una imitación de la vindicatio in libertatem (supra § 15 15). El dueño, el esclavo y
un ciudadano que como adsertor in libertatem (supra § 15 I 5) desempeña la función
de actor, comparecen ante el praetor. El adsertor toca con una varita (vindicta) al
esclavo y declara solemnemente que este es libre. El dueño no le contradice, decla-
rando que el esclavo le pertenece, sino que se muestra conforme con la declaración
hecha por el adsertor. El pretor confirma la libertad por su declaración también
solemne (addictio). Ya en la época clásica esta forma degenera, convirtiéndose en
una declaración unilateral del dueño que expresa su voluntad de manumitir, tocan-
do él mismo al esclavo con la varita o vindicta en presencia del magistrado y de sus
lictores, En forma semejante subsiste bajo Justiniano.
b) En la manumissio censu el esclavo manumitido mediante esta forma, con la
autorización de su dueño, se hace inscribir en el censo de ciudadanos (census) (el
cual se actualizaba cada quinquenio), como ciudadano libre. En la época del princi-
pado al desaparecer el censo, desaparece también esta forma de manumisión.
c) La manumissio testamento tiene lugar, cuando el dueño declara en su testa-
mento mancipatorio su voluntad de manumitir, con las palabras prescritas: Stichus
servus meus liber esto. Con la eficacia del testamento, esto es, por regla general con
la adquisición de la herencia por el heredero instituido, consigue el esclavo la
libertad y la consigue directa e inmediatamente del testador, el cual, es por esta
razón su patrono (libertus orcinus porque el patrono está in orcus). Vide Gayo 2, 267;
Ulp. Ep. 2, 7 y sgs. Al lado de esta forma directa de manumisión se desarrolla en el
principado la llamada manumisión fideicomisaria. El testador grava al heredero (o a
la persona a quien ha atribuido el servus), con el fideicomiso, de que manumita al
esclavo (infra § 77 I). El gravado con el fideicomiso debe efectuar la manumisión
(mediante un acto inter-vivos). Para realizar esta puede ser constreñido, mediante un
proceso cognitorio. El manumitente es patrono del manumitido. Vide Gayo 2, 263-
266; Ulp. Ep. 2, 7-12.
La manumisión testamentaria directa que, diversamente a las formas de
manumisión antes descritas, es un acto privado sin intervención estatal, produjo
probablemente en su orígenes, una simple libertad de hecho, protegida sacramente
(situación parecida a la del cliente infra II 1). Más tarde, a partir del 312 a. de J.C.
(reforma de las tribus llevada a cabo por Apio Claudio), con la manumisión
testamentaria se adquiere también la ciudadanía romana. Desde las XII Tablas, un
esclavo puede ser manumitido en testamento, subordinando la manumisión a la
condición suspensiva de que el esclavo pague al heredero una cierta suma proce-

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 MAX KASER

dente de las rentas de su peculio, para compensar de esta forma al heredero, de

la pérdida patrimonial que para él significa la libertad del esclavo. Vide Gayo 1,
200; Ulp. Ep. 2, 1-6.
d) Desde Constantino el dueño de un esclavo puede manumitir a este ante el
obispo y la asamblea de fieles, declarando su voluntad en tal sentido (manumissio in
sacrosanctis ecclesiis). Esta forma se inspira probablemente en modelos helenísticos y
acusa también influencias de las formas pretorias de manumisión (Vide inmediata-
mente).
e) En la república tardía aparecen formas pretorias de manumisión que son
actos inter-vivos de carácter privado y en los que basta la simple manifestación
ante testigos (inter-amicos), entrega de una carta en la que consta la voluntad de
manumitir (per epistulam) o el hecho de sentar a la mesa al esclavo (per mensam, este
quizá con antecedentes helenísticos). Los manumitidos con estas formas, gozan de
una libertad de hecho no de derecho (in libertate esse), siguen perteneciendo jurídica-
mente a su dominus y son patrimonialmente incapaces. El pretor los considera y
trata, sin embargo, como libres y les protege contra una eventual vindicatio in
servitutem de su dominus. No adquieren la ciudadanía romana. Solamente una lex
lunia (¿Norbana? 19 d. de J.C.) les otorga la condición de latini coloniarii y como latini
iuniani (Gayo 1, 22) gozan de una capacidad jurídica limitada (supra § 3 III 1).
Justiniano les otorga la ciudadanía romana equiparando las formas de manumisión
más libres a las solemnes (C. 7, 6, 1).
2. Las leyes de Augusto concernientes a la manumisión responden, como
sus leyes matrimoniales (infra § 58-IV 8), a motivos político-demográficos. Las
manumisiones masivas obedecían frecuentemente a sentimientos de vanidad y
deseos de ostentación de los manumiten tes, los cuales de esta forma, muchas
veces, se liberaban de los elementos menos estimables de que disponían, los
cuales con la manumisión adquirían libertad y ciudadanía. Las manumisiones
hechas irreflexivamente o que implicaban perjuicio para determinadas personas
debían ser restringidas.
La regulación a que nos referimos, fue en verdad poco hábil. La lex Fufia
Caninia (2 a. de J.C.) establece que el dominus solo puede manumitir
testamentariamente una cuota parte de los esclavos de su propiedad (Gayo 1, 42 y
sgs.); esta Ley fue derogada por Justiniano. La lex Aelia Sentia (4 d. de J.C.) exige una
edad mínima en el manumitente (20 años) y en el esclavo (30 años, vide Gayo 1, 18-
20; 38-41) y declara nulas las manumisiones hechas en fraude de los acreedores o
del patrono (Gayo 1, 37; 47). Los esclavos castigados con ciertas penas públicas, si
son manumitidos, tienen una condición igual a la de los dediticii (supra § 3 III 2; vide
Gayo 1, 13; 25-27). Justiniano deja subsistente tan solo la prohibición de
manumisiones hechas en fraude de los acreedores.
II. Manumitidos y Patronato
1. Los manumitidos (liberti, libertini) son jurídicamente capaces, pero si llegan
a ser ciudadanos romanos no gozan de igual condición que los ingenuos (ingenui).
Se les priva de determinados derechos políticos. Su origen esclavo hace que los
libertos se hallen sometidos al patronato, esto es, al poder protector del manumitente.
El poder del patrono fue en la antigüedad un poder pleno, limitado solamente
por ciertos deberes sacros de lealtad. Las XII Tablas (8, 21) preceptúan patronus si

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

clienti fraudem fecerit, sacer esto. El patrono que quebrante su deber de lealtad con su
cliente queda expuesto a la venganza de los dioses, Los manumitidos forman origi-
nariamente parte, lo mismo que los extraños aceptados como huéspedes, del grupo
de los clientes, los cuales se hallan también en situación de protegidos por el patro-
nato. Esta relación de protección va perdiendo vigor y de una dependencia jurídica
se convierte, a principios de la república, en una dependencia social. El patronato
conserva en relación con los manumitidos un contenido jurídico, pero desde el
momento en que la manumisión concede la ciudadanía romana, se transforma aquél
en un poder de protección del patrono con derechos de lealtad y de honor precisa-
mente reglamentados, y a los que corresponden los deberes de obediencia y de
asistencia que al liberto incumben. En la época del principado todavía es objeto de
mención el derecho del patrono de matar al liberto que vive con él.
Una revocación de la manumisión (revocatio in servitutem) por causa de grave
ingratitud es admitida en el Derecho postclásico desde Constantino, Tiene prece-
dentes clásicos y es debida a influjo helenístico. Vide C. 6, 7, 2 pr.
2. a) El patrono es llamado por la ley al desempeño de la tutela sobre los hijos
del liberto (infra § 62 II a b) y también a la sucesión intestada cuando el liberto
muere careciendo de herederos suyos (heredes sui) (§ 66 II 2). Si el patrono muere,
sus derechos pasan a sus descendientes agnaticios y desde Justiniano también a sus
extranei heredes.
b) El manumitente suele antes de la manumisión hacerse prometer con jura-
mento, la prestación por el liberto de ciertos servicios diarios (operae). Para conse-
guir su efectividad dispone de una actio operarum semejante a la condictio (Vide Ulp.
D. 38, 1, 2, 1; cod. 7 pr.). Si los servicios fueron estipulados después de la manumi-
sión, la acción procedente será la actio ex stipulatu.
El patrono antiguamente podía exigir el cumplimiento de las operae con me-
dios constrictivos privados. Pero cuando este poder constrictivo del patrono fue
debilitándose, resultó necesaria la acción.
Por concesión graciosa del emperador puede ser atribuida a un liberto la
condición jurídica de un ingenuo (natalium restitutio). Efectos más leves, circunscritos
a la esfera social, produce la concesión del derecho (reservado solamente a los
ingenuos) de llevar el anillo de oro (ius anuli aurei). En el Derecho postclásico se
admiten muchos casos de liberación del patronato por disposición legal.
III. Otras relaciones de dependencia
1. En el Derecho antiguo y en el clásico hubo también la libertad disminuida
del hijo de familia in mancipio. Si el pater familias mancipa a un hijo suyo, este
permanece personalmente libre, puede vivir en matrimonio válido y tener hijos
legítimos, pero se halla, en relación con el adquirente, en una sumisión semejante a
la del esclavo y, como el esclavo, solo puede ser liberado de esta sumisión median-
te la manumissio. Vide Gayo 1, 116, 118; 138. Más detalles infra § 60 I 3 b.
2. El Derecho postclásico conoció muchas situaciones intermedias entre la escla-
vitud y la libertad de muy diversa especie. Ente estas situaciones ofrece singular relie-
ve la del colonato. Los coloni, cuyo origen es objeto de viva discusión, son arrendatarios
de tierras en situación de dependencia, que se hallan adscritos a la gleba: No pueden
abandonar la tierra en que están asentados y tampoco el propietario puede separarlos
de ella, ni puede vender el predio sin los colonos o estos sin el predio.

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Personalmente, al principio, fueron considerados como libres; más tarde cier-

tos grupos de colonos fueron sometidos a determinadas limitaciones de orden per-
sonal y con ello aproximados a los esclavos.

§17. Corporaciones y Fundaciones

(D.r.pr. §§ 72, 214)
I. Generalidades
La concepción jurídica moderna conoce asociaciones de personas con capacidad
jurídica independiente. La asociación con capacidad jurídica, es un sujeto de derechos
distinto de sus miembros. Puede tener propiedad y otros derechos patrimoniales. Los
miembros de la asociación no son titulares inmediatos del patrimonio de esta. La
asociación provista de capacidad jurídica es, por ello, una persona juridica. Este su
carácter se refleja en múltiples casos cuando se persiguen intereses o finalidades
comunes a una pluralidad de personas, a la generalidad. Unas veces estas personas
jurídicas se ofrecen como corporaciones de miembros, los cuales determinan la vo-
luntad de la corporación (así, p. ej., las asociaciones y algunas sociedades mercantiles);
otras veces, desprovistas del carácter asociacional, se ofrecen como fundaciones. En
Derecho público el Estado, los municipios, las iglesias y numerosas corporaciones y
establecimientos, están dotados de personalidad jurídica.
La idea de que estas organizaciones son independientes y sujetos titulares de
derechos, distintos de sus miembros, fue desarrollada (con la teoría de la capacidad
jurídica y con apoyo en antiguos precedentes), por la ciencia del siglo XIX. A los
antiguos fue extraña esta idea. Pero con todo, no escapó a los romanos el hecho de
haber ya entonces pluralidades de personas capaces de tener una voluntad colectiva
y cuyo patrimonio era distinto del patrimonio de sus miembros. Así, p. ej., desde
antiguo el Estado romano y algunas asociaciones. Pero los romanos no vieron en
estas asociaciones un sujeto de derechos distinto de los miembros con que a la
sazón contaba la asociación. Concepción esta semejante a la de la mano común en
Derecho alemán. Con esta idea resulta perfectamente compatible separar tajante-
mente el patrimonio de la comunidad del patrimonio de los miembros y que la
comunidad se sirva de ciertas personas idóneas como órganos propios para actuar
jurídicamente.
Los romanos carecen de denominaciones técnicas para designar las corpora-
ciones. La palabra universitas la aplican a muchas personas colectivas; corpus y
collegium se aplican a determinadas especies de asociaciones; vide infra II 3. Los
romanos no compararon esta clase de personas con la persona individual humana,
sino raramente y de modo ocasional; así, p. ej., en la declaración de que la hereditas
(iacens infra § 72 I), personae vice fungitur Flor. p. 30, 116, 3; 46, 1, 22. Estas declaracio-
nes, hechas sin más intención que la de dar relieve y claridad a las ideas, sirvieron
de fundamento a la creencia de que en la persona jurídica se finge una persona
natural, creencia sustentada por la teoría de la ficción de Savigny y de otros
pandectistas.
II. Corporaciones
1. a) El Estado romano jurídicamente es la totalidad de los ciudadanos. Ya lo
indica su nombre populus romanus (también civitas y res publica derivadas de populus).
Aerarium no es el Estado concebido como titular de derechos, sino la caja del Estado,

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 DERECHO ROMANO PRIVADO

y traslaticiamente el patrimonio estatal. El Estado es estudiado por el Derecho

público (ius publicum, en este sentido vide supra § 3 II b) no por el Derecho privado.
El Derecho público se refiere también a los órganos con los que el Estado manifies-
ta y actúa su voluntad. Todo el patrimonio del Estado es bien público. Los negocios
jurídicos celebrados por el particular con el Estado no están sometidos al Derecho
privado. Las cuestiones surgidas entre el Estado y el particular son decididas
autoritariamente por el Magistrado, como órgano estatal, y solo excepcionalmente,
en un proceso ordinario, como el proceso civil. Lo dicho vale para el período de la
república y comienzos del principado.
b) En la época del principado el fiscus (literalmente «cesta del dinero», patrimo-
nio de caja) constituye un patrimonio especial que corresponde al princeps por su
cargo, y del que este exclusivamente puede disponer independientemente del pueblo
y del Senado. El fiscus (también res privata, res familiaris) aparece como patrimonio
privado del emperador aunque distinto de este. Por este origen del fiscus, se explica
que este se halle en parte sometido al Derecho privado. El fisco se considera propie-
dad privada del princeps y a la muerte de este no pasa a sus herederos privados, sino
a su sucesor en el cargo. A fines del principado el aerarium es absorbido por el fisco, el
cual constituye a la sazón el único patrimonio del Estado. Vide Ulp. D. 43, 8, 2, 4.
En la monarquía absoluta se completan estas ideas, pero el fisco (lo mismo
que el patrimonio privado del emperador) son regulados en parte por el Derecho
privado.
Con esta forma del Estado que somete a los súbditos al poder absoluto del
monarca, pierde para siempre su fundamento la concepción corporativa del Estado.
2. Como asociaciones corporativas con miembros cambiantes, se comprenden
también desde antiguo los municipios distintos del municipio de Roma (municipia)
(también llamados civitates o res publicae), La formación de su voluntad y sus órga-
nos de actuación son regulados por la constitución del municipio y es esta, por
tanto, materia propia del Derecho público, Sin embargo, los municipios participan,
según el Derecho pretorio, de derechos privados y pueden accionar y ser demanda-
dos en proceso civil.
Vide Ulp. D. 3, 4, 7 pr.; vide también § 1: Si quid universitati debetur, singulis non
debetur; nec quod debet universitas singuli debent; además Gayo 2, 11; Ulp, D. 4, 3, 15,
1; Paulo D. 41, 2, 1, 22.
3. Asociaciones (Collegia, sodalitates, sodalicia más tarde también corpora) hubo
desde muy antiguo. Ofrecen un carácter más o menos acentuado de Derecho públi-
co porque persiguen fines públicos o sacros. Así, p. ej., los antiguos distritos urba-
nos o pagos rústicos (montani, vicani, pagani), las asociaciones por oficios (gremios y
otras. A este grupo pertenecen las societates publicanorum, arrendatarios de impues-
tos) y en el período postclásico las asociaciones profesionales (corpora) coa miem-
bros forzosos y de carácter hereditario. También desde antiguo las asociaciones
para entierros y culto, A causa de su carácter jurídico-público, los juristas no desa-
rrollaron mucho el Derecho de asociaciones, sino que lo confiaron a la práctica. Sin
embargo, es indudable que el Pretor consideró las asociaciones partícipes de Dere-
cho privado y del proceso civil.
La creación de asociaciones es desde las XII Tablas, libre (8, 27) con tal que sus
fines no sean contrarios al Derecho. Más tarde, el Senado puede prohibir la consti-

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tución de ciertas asociaciones y disolver las ya existentes, lo que en, la república

tardía, por razones políticas y para cortar abusos, ocurrió frecuentemente. En virtud
de una lex Iulia (Augusto), para toda asociación que prevé en sus estatutos la cele-
bración de asambleas de sus socios es preciso la obtención de la autorización co-
rrespondiente por el Senado. El Senado otorgó esta autorización de modo general
para las asociaciones de gentes de condición humilde (collegia tenuiorum).
Los asuntos internos de la asociación no son objeto de normas externas. Su
regulación se encomienda a los estatutos de la asociación (lex collegii). Estos estatu-
tos regulan lo concerniente al ingreso y separación de los socios, sus derechos y
deberes y los relativo a los órganos, mediante los cuales la asociación actúa, Vide
Bruns 174.
4. En la época postclásica, la Iglesia cristiana, especialmente la iglesia episcopal
(ecclesia), consiste en una asociación de personas pertenecientes a la comunidad
cristiana. Como la formación de la voluntad con el tiempo, más que por los miem-
bros, se realiza por los órganos, va perdiendo terreno la aplicación a la Iglesia de la
concepción jurídica de la corporación y ganándolo la idea de establecimiento o
instituto. La fuerte posición del obispo favorece la idea de que los bienes de la
Iglesia se hallan sujetos a la propiedad fiduciaria de este. Cosa semejante ocurre con
los monasterios y con sus superiores. Las iglesias y los monasterios participan en
los derechos privados y en el proceso civil.
III. Fundaciones
1. En la época clásica las fundaciones se conciben como creaciones dependien-
tes, como atribución de bienes a particulares o a municipios y asociaciones, con la
carga de invertir lo atribuido, en la realización de fines piadosos o caritativos.
Carácter jurídico-público ofrecen las fundaciones alimentarias de la época del
principado. Consisten estas en el arrendamiento de inmuebles o en la concesión de
un préstamo (con garantía hipotecaria), con el convenio de que los intereses o
mercedes se aplique a la manutención de jóvenes carentes de medios.
2. En los siglos V y VI las piae causae son patrimonios, especialmente casas,
para acoger y cuidar a personas piadosas y necesitadas de amparo (hospicios, claus-
tros, hospitales, asilos de niños y ancianos, etc.). Pertenecen al patrimonio de una
iglesia o del fundador, pero también las hay autónomas y con administración inde-
pendiente. Son semejantes a los «patrimonios para determinados fines» con capaci-
dad jurídica independiente. Su situación jurídica no resulta muy clara.

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