Historia del derecho II. Valentina Barros Araya.

Historia del derecho moderno y contemporáneo o Historia del derecho II

Prof. Carlos Salinas
Valentina Barros Araya
Lección 1: Derecho común o ius commune
Edad media: 711 irrupción musulmanes en la península visigoda, hasta 1492 que cae el último reino musulmán.
Baja edad media (XII-XV)
Características
i. La monarquía comienza a buscar revertir la limitación al poder y se recupera. A tal punto que los reyes
católicos en 1492 inauguran el absolutismo político.
ii. En el plano económico las cruzadas recuperan el mar Mediterráneo, lo que incrementa la actividad
comercial, especialmente en Italia.
iii. En el ámbito del derecho, éste se incrementa gracias a
a. La aparición de las universidades, donde se cultiva el saber y la ciencia.
b. Redescubrimiento del corpus iuris civilis, lo que quiebra la lejanía del derecho romano (compuesto por el
Digesto, Códex, Novellae, Constituciones). Existe un texto de derecho suficientemente técnico como
para que tenga cabida en las universidades, pues los derechos medievales no tienen cabida en las
mismas.
Eso inicia la renovación de los estudios de derecho.

Ius commune o derecho común: Grandes componentes a estudiar en las universidades.

1. Derecho romano de la recepción: Renacimiento del derecho romano y descubrimiento del derecho Justiniano en
occidente.
Denominación derecho romano de la recepción, puesto que el derecho Justiniano es recepcionado en occidente a partir
del siglo XI. Primero el d° debe ser conocido y valorado, y si la valoración es positiva, es puesto en práctica.
Recepción teórica: Escuela de los glosadores, valoración del d°. / Recepción práctica: Escuela de los Comentaristas,
aplicación del d°.
2. Derecho romano canónico: Comienza a desarrollarse en este período de la historia. Aquí alcanza su período
clásico y su mayor calidad y plenitud científica.
¿Qué significa que sea derecho común?: A pesar de que el derecho alto medieval no perdió vigencia, el derecho
romano quería incorporarse. La escuela de los comentaristas (2da escuela de juristas) elabora el derecho común para
compatibilizar los derechos altos medievales y el derecho romano en la misma vigencia.
Regla: 1ero se aplica el derecho propio, y en subsidio, como derecho común se aplica el derecho romano.
El derecho romano se transforma en el derecho COMÚNmente aplicado en subsidio/defecto de los derechos propios de
cada lugar. Las mismas normas, entonces, se aprenden en distintas universidades.
Ej, al igual que ahora se aplica el ppio de especialidad, y en su defecto se aplica en Código Civil (derecho común del
derecho privado).
Causas del resurgir del derecho romano
i. La causa original refiere al descubrimiento de Amalfi. Los habitantes de Pissa asaltan la ciudad de Amalfi, y
encuentran un manuscrito del Digesto, que ponen en vigencia con el nombre de Literatis. Los habitantes de
Florencia asaltan Pissa y lo ponen en vigencia con otro nombre. A partir de allí se va moviendo.
ii. Causa política llamada “renovatio imperii” o renovación del imperio. Desde la caída del imperio romano de
occidente, existen diversos intentos por restaurarle: la idea de imperio se relaciona con paz y unidad, por lo
que debe ser renovada.
Mayormente logrado intento: Sacro Imperio Romano Germánico.

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En la baja edad media los emperadores tienen poder político debilitado, y con el aparecimiento de diversos textos
románicos los juristas que comienzan a trabajarles se encuentran con frases como: “Lo que place al príncipe tiene fuerza
de ley”, “El príncipe está por sobre la ley”.
En una época donde el emperador intenta conseguir nuevamente el poder político, estas frases le convienen (y al venir
de un texto prestigioso), por lo que luchan por que se conforme en derecho vigente. Usan esta fuente del derecho para
incentivar los estudios del derecho romano en las universidades. Mientras más personas lo estudien, estarán más
comprometidos con éstas ideas.
Otros reyes que no forman parte del Sacro Imperio, como el reino de Francia; de Castilla; también quieren formar parte
del derecho romano, pues se encuentran ante los mismos problemas y tienen las mismas pretensiones.
Si esto sucede, el imperio y los imperios exentos se encontrarían vinculados, pues el derecho romano comienza a
convertirse en el derecho del Imperio (a pesar de que los imperios exentos NO quieren vincularse).
Los juristas definen un ppio según el cual: “El rey en su reino es un emperador”, en consecuencia, si el rey en su reino es
como un emperador en un imperio, los imperios exentos no quedarían vinculados políticamente sin responsabilidad
alguna ante el Sacro Imperio. Esto genera que los imperios exentos también fomenten el estudio del derecho romano.
iii. Causa económica con doble vertiente:
A. La actividad mercantil esta renaciendo a través de las cruzadas. Nacen situaciones y problemas nuevos
a resolver jurídicamente, a resolver con el derecho romano, pues el derecho alto medieval NO ES
SUFICIENTE para resolver las nuevas situaciones. Por otro lado, el d° romano se crea en un contexto
mercantil, entonces los problemas aparentemente nuevos ya están solucionados en el derecho romano
clásico.
B. Dispersión normativa, cada ciudad tiene ordenamiento jurídico propio, donde cada una se va dando su
propio derecho a partir de sus problemas y capacidades de reacción. Por consecuencia, el derecho es
distinto. Es decir, cuando un individuo se mueve entre ciudades, se mueve entre distintos ordenamientos
jurídicos. Se aspira entonces, a la unidad jurídica. El único derecho con densidad, calidad y prestigio
suficiente para convertirse en el derecho común y vigente en todas partes es el derecho romano.
iv. Causa político/religiosa: Las dos grandes autoridades son el Papa (autoridad universal y temporal) y el
Emperador (autoridad universal y espiritual), donde se comienza a discutir quién es el dueño del mundo. Con
la evolución de la época que ambas instituciones tienen, el papado ya consigue la plenitud del poder político
y ya es suprema autoridad, aunque el emperador aún no lo es. Entonces, para conveniencia del emperador,
el derecho romano debe ser estudiado y puesto en vigencia; pues su poder supremo se consolidaría.
v. Aún sin causa, el redescubrimiento se hubiese producido igual. La calidad del derecho romano es
considerada plena, pues es la razón escrita (ratio scripta).

Producción de la recepción del derecho romano Justiniano

Escuela de los Glosadores
La recepción de éste se ve ligada a Irnerio, profesor de gramática e iniciador de la escuela de juristas de los Glosadores.
El interés lingüístico en el texto encontrado da cuenta del valor de éste, especialmente en el ámbito jurídico, a estudiar
por la escuela.
Géneros literarios de la escuela
1. La Glosa: Su método de trabajo será la glosa, método científico de trabajo cuya finalidad es aclarar el significado
de una palabra y sentido de un párrafo para dar cuenta de las concordancias entre el texto y profundizar más en
el conocimiento de la norma.
Puede clasificarse, desde el punto de vista del contenido
A. Glosa interpretativa. Identifica, aclara y explica el sentido de un párrafo.
B. Glosa explicativa. Intenta aclarar el significado de una palabra.
Desde el punto de vista de la forma:
A. Glosa lineal. Va escrito entre líneas (en el espacio entre línea y línea). Gralmente son glosas explicativas.
B. Glosa marginal. Va escrito en los márgenes, gralmente son glosas interpretativas.
La glosa fue el primer y principal género literario; nacido por necesidad (facilita la comprensión del tema). No fue el único
género literario cultivado, y el segundo fue: las summas.

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2. La summa: Exposición sistemática (u ordenada) de partes del corpus. Facilitan la difusión del corpus, al ser
mucho más fáciles y baratas de copiar (ya que no existe el papel, deben ser copiadas), complementando antes
con la glosa la interpretación de éste.
Ej, Lo codi, es una summa importante. Otra es la summa codicis por Azo, una summa del código.
3. Los vocabularia: Diccionarios jurídicos, palabras ordenadas alfabéticamente por su significado. Sirve para poder
entender y adentrarse en el corpus.
4. Los brocarda: Frases breves que enuncian un principio de derecho.
Además de cultivar éstos cuatro géneros, la tarea de los glosadores fue fijar el texto auténtico del corpus. Teniendo en
cuenta que existe la tradición manuscrita, los ejemplares no son exactamente iguales unos a otros y fue necesario fijar
los contenidos del corpus de la manera más fiel al texto que salió de la cancillería imperial.
Fijaron entonces, los textos auténticos del corpus de Justiniano. Los glosadores así pueden trabajar sin mayor problema,
pues todos trabajan en la base del mismo texto.
Actitud mental con la que los glosadores se enfrentan al fijar el corpus:
Presupuestos
i. La existencia de interpolaciones, o modificaciones que Justiniano introdujo en el derecho romano clásico al
momento de incorporarlo al corpus, que no dejan huellas en el texto y pasan desapercibidas para el lector no
docto. Justiniano sin embargo, señala que el corpus recoge derecho romano modificado, pues esto sería
necesario para que sea un derecho vigente.
Ej: En el período clásico se usaba la palabra “mancipatio”, y en el tiempo de Justiniano se usa la palabra “traditio”.
Entonces, los encargados de la escritura del corpus al encontrarse con “mancipatio” cambian tal palabra por “traditio”
(aunque eso no fuera lo que señala el jurista clásico y que Justiniano recoge).
Motivos para modificar el derecho romano clásico, o interpolaciones
1. Necesidad de que sea un derecho romano vigente, punto anterior.
2. Además de pretender tener derecho actual y vigente, también pretende superar una debilidad congénita
del derecho de juristas: no todas las soluciones al mismo problema son las mismas, sino que se ofrecen
diversas soluciones a uno mismo. Cada jurista está resolviendo el mismo conflicto según su propio saber
y sentido de justicia. Esto no es válido para un derecho que busca ser vigente y resolver todos los
problemas.
Para solucionar esto y hacer que el corpus de soluciones unívocas, Justiniano escoge una solución (la
que le parece más justa) y ésa entrega para usen todos los juristas. Así, altera el derecho romano y entrega un
derecho único que supera las diferencias y debilidades internas del derecho.
Agrega entonces, que en el corpus no hay contradicciones. Si alguien encontrara alguna aparente
contradicción, se superaría con el trabajo lógico de los juristas que deben aplicar el derecho.
3. Justiniano es un emperador cristiano, incluso considerado el Basileus o representante de Dios en la
tierra. Y como el derecho romano clásico es un derecho pre-cristiano, desea que el texto refleje esa idea
cristiana y cristianiza el derecho romano.
Así, el corpus recoge derecho romano modificado.
ii. Sumisión absoluta al corpus. El principio de la auctoritas, grado de intelectualidad que presentan determinados, a
los cuales se les reconoce una sabiduría tal que se acepta lo que ellos dicen. Justiniano será una autoridad que
tendrá una máxima auctoritas y así el corpus es considerado un regalo de Dios a través de él. Entonces, produce
una actitud de absoluta aceptación y respeto a lo que el corpus dice (no es posible criticarlo).
Como Justiniano dice que no hay contradicciones y que basta el proceso racional de los juristas para superar las
aparentes contradicciones, entonces para las personas no las hay, aunque OBJETIVAMENTE sí las hay.
iii. Facilitarán el conocimiento (a través de la glosa) y difusión (a través de las summas) del corpus.
iv. Harán del derecho una ciencia autónoma, una ciencia propia. Todas las universidades nacientes contarán con
una facultad de derecho, en las que se estudiará el derecho romano y canónico.
v. Serán los agentes de la recepción teórica, que supone el estudio y valoración de un sistema.
Ejemplos de Glosadores: Irnerio y sus discípulos: Hugo, Jacobo, Martín y Búlgaro. Iniciadores.
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Después de 150 años muere la escuela de los glosadores, ya no es necesario seguir haciendo glosa. Se hace necesario
ahora que se produzca el segundo momento de la recepción: la práctica.
¿Qué diferencias hay entre glosa e interpolación?

 Las interpolaciones son modificaciones al derecho romano clásico; las glosas son aclaraciones al mismo.
 Los autores de una y otra.
 Diferencia entre el tiempo que fueron realizadas.
 La glosa queda expuesta, y la interpolación no.
Escuela de los Comentaristas
Tienen como tarea comenzar a aplicar el derecho, continuadores del trabajo de los glosadores.
Nace la Universidad de Bolonia, considerada la primera universidad del mundo en torno a estudios de derecho, siendo la
universidad el conjunto de profesores y estudiantes que se reúnen para el saber. Desde ésta comienzan a multiplicarse
las universidades y facultades de derecho.
El desarrollo que tendrá la filosofía pura será también proyectada al derecho, facilitando su evolución. Los cambios
originados en el ámbito filosófico se proyectarán para el ámbito jurídico. En la filosofía, por su parte, se desarrollará la
escolástica (nueva manera de hacer filosofía) en Francia, donde se originará la escuela de los comentaristas.
Los iniciadores, Pierre de Beleperche y Jacques de Revigny, juristas franceses conocidos en el derecho y filosofía,
conciben la idea de que empezar a estudiar el derecho (el corpus de Justiniano) utilizando el método filosófico de la
escolástica. Ahora tendrán un afán, ya no erudito, sino práctico (aplicar los criterios jurídicos en la vida cotidiana y en el
tráfico jurídico de la vida diaria) para que los juristas prácticos en el derecho lo utilicen para resolver las contiendas que
se les aparecen diariamente.
Finalidades:
1. Utilizar la metodología escolástica.
2. Hacer el derecho romano aplicable.
Para hacer el derecho vigente habrá una gran reticencia a la nueva manera de estudiar el derecho romano. Uno de los
discípulos, Cino de Pistoia se convertirá en profesor, enseñando el método en Italia y aplicándolo.
Tres grandes comentaristas: Cino de Pistoia, Bartolo de Sassoferrato (considerado el jurista más influyente de la
historia) y Baldo de Ubaldi.
Metodología escolástica: Se comienza de un caso concreto presentado, siendo éste el punto de partida.
1. El punto de partida será el problema concreto o la situación de hecho.
2. Identificación de las legis, ¿qué normas servirán para resolver el problema?
3. Descomponer la ley (cada una de las identificadas) en sus distintos elementos para analizar cada uno de ellos.
4. Analizar uno por uno los elementos de la norma.
5. Realizar una primera síntesis sobre un elemento, formulándose autoobjeciones. Si la norma logra superar las
autoobjeciones,
6. Realizar una segunda síntesis.
7. Una vez se haya echo esto en cada una de las leyes parciales identificadas (o elementos de una misma ley), se
crea la síntesis final.
8. Etapa de las autoridades: Invocar otros autores (de nota) y sus auctoritas.
Géneros literarios a cultivar por la escuela
i. El comentario, género más importante de la escuela. Género científico de trabajo que busca identificar en las
distintas normas del corpus la ratio legis o razón de la ley (no busca describir el contenido de la ley puesto que ya
se conoce) no establecida en la misma, puesto que la ley sólo prescribe la conducta.
ii. Los concilia o consejos. Los juristas de la escuela están en contacto con la práctica, y entonces se les consulta
(los jueces, por ej) cuáles son las leyes que deben aplicar o cómo aplicarles, y las respuestas dadas son los
concilia, inspiradas en el derecho romano. A través de ellos, los comentaristas tuvieron un medio para introducir
el derecho romano en la práctica.
iii. Los practatus o tratados, exposición sistemática de unidades de materia. Ej, estudiar el testamento en el código
(todas las normas sobre él en los distintos libros) y hacer una exposición sistemática de lo investigado. A nivel de
los glosadores, están al nivel de las summas.

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A través de los comentaristas (que parten con el corpus aunque no se quedan en él) parte el punto de reflexión.
Los comentaristas y su importancia:
I. Ampliarán las fronteras del derecho y enriquecerán sus contenidos, creando ciencia jurídica nueva.
II. Harán del derecho justineano un derecho útil en la práctica jurídica, aplicable.
III. Para poder realizar esta finalidad (conseguir que el derecho romano justineano se transforme en útil), crean un
sistema jurídico nuevo. Fueron entonces los grandes creados del ius commune, pues hicieron el derecho romano
y el medieval compatibles. Crearon que ante una contienda, primero se acude el derecho propio medieval, y en
subsidio de éste, se aplica el derecho romano.
En el ius commune todos se estudian la misma materia, el mismo texto y en la misma lengua.
Entonces, los comentaristas no tendrán que sólo manejarse en derecho común, sino también en los derechos locales.
Diferencias entre glosadores y comentaristas
1. Distintos géneros literarios.
2. El objetivo del trabajo, glosadores dan e entender y comentadores aplicar.
3. El tipo de recepción que espera la escuela.
4. La finalidad, glosadores buscan aclarar el significado de las palabras y comentaristas buscan identificar la razón
de la ley.
5. Metodología usada.

Derecho canónico:
El derecho canónico medieval se comienza a conocer como derecho canónico clásico, y se trabaja históricamente al
mismo tiempo que el derecho romano justineano.
El cristianismo surge con una clara autonomía de los poderes estatales, son conscientes de la diferencia de su ámbito
(son cosas distintas). Tiene entonces una autonomía suficiente para ir generando un derecho propio, distinto e incluso en
contra del derecho de los estados. Se aplica igual que el de los estados con autonomía de él.
Genera tribunales propios a aplicar su derecho, que sólo rige a los cristianos.
Primer milenio del derecho canónico (hasta 1140): Se gestan y generan normas de manera no centralizada, sino en cada
una de las Iglesias particulares existentes de la época.
Comienzan a ser recogidos en Colecciones Canónicas, pues el derecho deben ser fijado o recogido por escritos en
textos que permitan su fácil consulta y por tanto su fácil aplicación. Estas colecciones son distintas, y se advierte una
doble tendencia:
i. Colecciones canónicas particularistas. Recogen sólo cánones de iglesias locales.
Ej, colecciones francesas.
ii. Colecciones canónicas universalistas. Recogen colecciones de diversas iglesias locales, y además legislación
dictada por el romano pontífice. No se limitan sólo a los cánones de una iglesia particular.
Entonces, a veces se solucionan los mismos problemas de manera diferente, según sea.
Segundo Milenio del derecho canónico (1140-hoy): Nos enfrentamos no con un texto único, sino con diversas
colecciones cuyos cánones son discordantes.
CORPUS IURIS CANONICI:
1) Decreto de Graciano (1140): Surge Graciano, produciendo una obra privada en la cual merge dos masas de
contenido diferente:
I. Las autoridades (auctoritates). Textos seleccionados de los cánones.
II. Dicta del maestro, comentarios que acompañan a las autoridades con finalidad de concordar los cánones
discordantes. Con estos se convierte en el primer tratadista de derecho canónico.
Es entonces el primer tratado canónico de la historia, siendo su obra no sólo la recopilación más completa de derecho
canónico sino también el primer tratado. Aunque es de carácter privado, su éxito fue fulminante.

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Como la recopilación no supone que se detenga la creación de derecho, comienza a nacer nueva (de los papas
legisladores) y se acumula, siendo necesaria recogerla.
2) Decretales (papa Gregorio IX, 1234): Surge aquí un segundo texto, gran colección. Raimundo de Peñafort escribe
este texto, que se transformará en el más importante del segundo milenio del derecho canónico. Libros:
i. Iudex, refiere a los jueces canónicos incorporando normas en general sobre las autoridades de la iglesia.
ii. Iudicium
iii. Cleros, normas y comportamientos de los curas.
iv. Connubi, todo lo relacionado al matrimonio. Sienta las bases incluso hasta el día de hoy (matrimonio canónico e
incluso respecto al ámbito civil).
v. Crimina, define comportamientos delictivos y a establecer sanciones para los delitos cometidos en el ámbito
eclesiásticos. Sanciones corporales y sobretodo de carácter espiritual, donde la más grave es la excomunión
(expulsar de la iglesia). Se aplican además de las sanciones civiles, y buscan lograr el arrepentimiento del
sancionado (por ej, la excomunión aplica hasta que se arrepienta, donde se le levanta la sanción).
Las sanciones espirituales aplican desde que uno comete el acto, no es necesario un proceso judicial, penas llamadas
late sentencias.
Debemos tener en cuenta que ya existen los jueces propios, tribunales propios y procesos también.
3) Liber sextus (1298): Es considerada la continuación de las decretales (libro VI de las mismas), aunque es
independiente.
4) Clementinas (1317): Nueva colección en que se recogen los decretales del papa Clemente V, teniendo en cuenta que
los papas actúan como legisladores.
5) Extravagantes de Juan XXII: Legislación pontifica extravagante a las decretales anteriores./ 6)Extravagantes
Comunes (varios pontífices)
A la luz de este conjunto de colecciones, se les llamará corpus iuris canonici, para distinguirlo del corpus iuris civilis, que
estaba siendo recientemente aplicado.
Respecto a la comparación de ambos cuerpos:

Corpus iuris civilis Corpus iuris canonici

Decreto de Graciano Digesto
Decretales de Gregorio IX Código
Liber sextus, clementinas y extravagantes Novelas
- Instituciones
Hasta que en 1567 Paolo Lancelloti escribe unas instituciones de derecho canónico, que nunca serán incorporadas a las
ediciones oficiales del corpus. A pesar de esto sí tuvo éxito en la doctrina, y fue añadido a versiones privadas del corpus
iuris canonici.
El corpus será vigente hasta el año 1917, donde se sustituirá por un codex iuris canonici (pues ya se hacía difícil de
consultar y entonces de aplicar).
Debemos tener en cuenta que ambos derechos (canónico y romano) se encuentran en interacción, por tanto, los juristas
deben tener conocimientos de ambos ámbitos.
Influencias del derecho canónico al derecho civil:
El matrimonio, cuya regulación queda entregada al derecho canónico (por su calidad) y que lo hace ser considerado
como un sacramento.
El matrimonio civil surge recién con la revolución protestante de Martin Lutero, quien quemará públicamente un ejemplar
del corpus iuris canonici, como manera de mostrar expresamente que al interior de las nuevas iglesias NO debe haber
derecho, y propone que el Estado entre a regular las materias eclesiásticas. Los Estados nacientes ven esto como un
beneficio, pues tendrán el control no sólo sobre asuntos civiles sino también sobre espirituales.

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Además, Lutero señala que el matrimonio debe dejar de ser un sacramento (sacramento=donde Dios otorga gracias
reales a los fieles) y quedar reducido a un contrato, donde el Estado puede entrar a regularlo. Surge aquí la figura del
matrimonio civil, existiendo las dos grandes regulaciones del matrimonio: regulación canónica y regulación civil.
Obviamente, para el matrimonio civil se quedan con la estructura básica encontrada en el corpus iuris canonici,
extrayéndole los ámbitos canónicos.

El ius commune
El derecho romano gozará de prestigio político, racional y social, pues la sociedad lo reconoce. Además tiene su
prestigio propio, por su calidad, pues es considerado la ratio escrita, prestigio que también alcanza al derecho canónico.
Como a los comentaristas les interesa que el derecho romano sea vigente, deberán crear un sistema que compatibilice el
derecho romano y el medieval: el derecho común.
Derecho común o ius commune (Italo Merello, revista de derecho pucv 1988): Sistema jurídico elaborado por los
comentaristas, con un conjunto de elementos diversos: los derechos romanos Justineaneo, el derecho canónico, los
derechos altos medievales, el derecho feudal, que se interpretan y reelaboran romanísticamente, con objeto de tener
aplicación universal en defecto de los derechos propios en su versión no romanizada.
El derecho Justineaneo no es sólo el corpus, sino junto a él, la obra de los glosadores y los comentaristas.
¿Qué significa que se interpretan y reelaboran romanísticamente?: Primero rige el derecho propio alto medieval, y en
subsidio de ellos el derecho romano justineaneo. Si ambos tienen solución, y es la misma, obviamente se aplicará el
derecho romano (y el propio al mismo tiempo). Si ambos tienen solución, y son distintas, de acuerdo con el ppio básico
se aplica primero el derecho propio.
Como a los comentaristas les interesa la aplicación del derecho romano, interpretarán al derecho propio restrictivamente,
y en aquella parte que no puedan reducir más, lo interpretarán romanísticamente (para ampliar al máximo la vigencia del
derecho romano). Sigue el derecho propio, sólo que interpretado romanísticamente.
Entonces si ninguno tiene solución, se generará derecho nuevo, pero de origen románico, elaborado a partir de los
principios contenidos en el derecho romano.

Carácteristicas del ius commune según la definición de Merello

I. Contenido específico, sus principales componentes son derecho romano y canónico y menor medida los
derechos locales.
II. Se caracteriza por el método de análisis: la escolástica.
III. Un ámbito de vigencia. Concebido para ser aplicado dentro del imperio medieval, pero alcanzó también a los
reinos existentes fuera de él (llegó con la recepción a lugares donde el derecho romano nunca rigió con la
romanización, como Inglaterra o América Latina).
IV. Tuvo títulos diferentes:
a) Pro lege, impuesto por la ley.
b) Pro ratio, impuesto por la razón.
V. Tuvo ideas innovadoras; preocupación por resolver todos los problemas de su tiempo, conocidos a no por los
romanos.
VI. Sus artífices fueron los comentaristas.

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VII. Es un derecho de juristas, lo que explica su calidad. Es por eso un derecho descentralizado en sus órganos
de creación, es decir, no fue sólo un órgano, sino cada jurista elaboró doctrina. Por esto rara vez se citaba
aisladamente, sino acompañado de un cortejo de opiniones de doctores.
VIII. Tiene un estilo de formulación. Por ser un derecho de juristas (y su auctoritas) y el método de análisis, su
sistema es argumentativo y controversial, de opiniones y contraopiniones. Una solución de un jurista es
aceptada en tanto sus argumentos sean válidos, y haya entrado en controversia con otras soluciones de
distintos juristas.
IX. La cantidad de autores y sus múltiples opiniones frente a un mismo problema obliga a crear un mecanismo
de certeza: la communis opinio doctorum (la opinión común de los autores). Aquella opinión en la que
coinciden la mayoría de los autores, esa es la válida. Dentro de la communis opinio existirán escalas:
 La opinión communisima: en la que coinciden prácticamente todos. Se impone por sí sola.
 La opinión más comun: la mayoría de los autores coinciden.
 La opinión común: una mayoría no importante de autores coinciden.
 Algunas opiniones de juristas gracias a la auctoritas de éstos configurarán por sí mismas la opinión
común.
X. Modalidad de vigencia. Regirá en forma universal pero supletoria en defecto de los derechos propios. Sin
embargo en la práctica este ppio actuó en sentido inverso; justo a las lagunas existentes que ofrecen los
derechos propios, a menudo inadecuadas para la solución de los nuevos problemas de la sociedad diversa,
se agregan las creadas artificialmente por la argumentación dialéctica de los juristas (aumentando la
penetración del derecho común).
Tras la Edad Media, surge el Renacimiento.

Lección 2: El renacimiento y los humanistas

Los grandes protagonistas del renacimiento serán los humanistas, fenómeno que se manifestará también el derecho.
Surgirá la escuela de los humanistas, que se centrará en Francia.
Escuela del humanismo jurídico
Tercera escuela de juristas que continuará con la labor iniciada. Actitudes con las que se enfrentan los humanistas:
I. Consideración de la razón constituye el centro del conocimiento. Sólo es verdad lo que la razón puede descubrir
como verdad. Entra en crisis entonces el principio de la autoridad. Trae consigo un espíritu y actitud crítica,
distinta a la que tuvieron las escuelas anteriores.
II. ¿Qué es lo más perfecto que el hombre ha creado? La antigüedad griega y romana, que deben recrearse.
III. Lo central es el hombre como animal humano.
Consecuencias: crisis del principio de la autoridad (algo ya no es verdad porque alguien dice que es verdad, sino que es
verdad lo que la razón puede demostrar), intentan recrear la edad clásica griega y romana.
Los juristas humanistas: Surgen en Italia pero emigran a Francia. Espíritu crítico en el derecho. El corpus iuris que
hasta el momento ha sido un texto intocable por la auctoritas de Justiniano, ahora es tocable y es posible criticársele.
Dos modos de la crítica:
1) externa o formal. Apunta a las formas externas con que se presenta el derecho, por ej, mayor o menor extensión
de los textos, o la lengua en que estarán escritos, fundamentación de las normas.
2) interna o material. Apunta a soluciones o contenidos de justicia/normativos del derecho (válida o no, justa o no).
La crítica de los humanistas sólo será externa. Críticas al corpus:

 Contradicciones.
 Extensión del texto y de las leyes.
 La lengua en que está escrito: griego y latin. Un texto legal debería estar escrito en sólo una lengua.
No sólo se limitan a criticar al texto, sino también critican el trabajo realizado por los glosadores y comentaristas: éstos
son plebeyos, funestos, ineptos, sofistas, bárbaros, ignorantes. Además critican a Justiniano, señalando como emperador
indolente e inepto, carente de orden.
Tarea importante para ellos es recuperar lo clásico, griego y romano, considerado como lo más elevado que ha
producido la mente humana, y por tanto se debe recuperar el derecho romano clásico.

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Como el corpus es el derecho romano clásico interpretado y más interpolaciones, deben encontrar las interpolaciones y
restárselas al mismo, para obtener y recuperar el verdadero derecho romano clásico.
Método: El cotejo, es decir, comparar. El cotejo más simple es comparar el texto del corpus con el texto original del
derecho romano clásico, pero como no es posible encontrar los textos originales, deben encontrar otra forma de cotejo
para desandar el camino de Justiniano:
I. Cotejo histórico. Significa entender que las instituciones jurídicas (o términos) surgen en un contexto
determinado, y que van evolucionando, por lo que en consecuencia las instituciones se explican respecto a la
época que han sido desarrolladas. En distintas épocas surgen distintas instituciones, por lo que c/ institución
tiene su período.
Los juristas clásicos utilizan “mancipatio”, que será reemplazada por “traditio”, palabra que será sustituida en el corpus,
en el cual sale escrito traditio no mancipatio.
Encuentran instituciones postclásicas, y como surgen en tal época, no pueden haber sido utilizadas en el texto que es de
época clásica, encontrando así interpolaciones.
II. Cotejo filológico. Apunta a la lengua, que son categorías culturales que evolucionan constantemente. El latín
también fue evolucionando, como hubo un latín clásico existió un latín vulgarizado. En consecuencia, un
jurista clásico utilizará latín clásico no vulgarizado: si un jurista clásico utiliza latín vulgarizado, existe una
interpolación.
III. Cotejo lógico. El derecho es lógico, las primeras ideas sirven de base a las siguientes en un orden
rigurosamente lógico. Las interpolaciones eliminan algunas ideas que sirven de base para las siguientes, y
tal idea faltante genera dentro de la estructura lógica un desorden (algo falta, pues algo se quitó o añadió).
No se sigue el razonamiento tal cual el jurista clásico lo propuso.
IV. Cotejo estilístico.
Precursores: Valla, Traversari, Poliziano. Creador de la escuela es Cuyas.
Importancia de la escuela
1. Desmitifican el derecho romano. Ya no es un mito intocable.
2. Identifican interpolaciones.
3. Arman el Ordo Iuris, juntan los códigos individuales de los comentaristas. Conciben la idea de los Códigos
(aunque no hacen códigos pues faltan premisas metodológicas). La codificación comienza a aparecer.
4. Serán los precursores del iusracionalismo (cuarta escuela de juristas).
Surgen dos maneras de estudiar el derecho romano, 1) el mos italicus (modo de los comentaristas, glosadores, actitud
de sumisión. Actitud práctica) y 2) el mos gallicus (manera francesa, actitud crítica).

Recepción en Castilla
Proceso de reconquista, a lo largo el cual surgirán distintos reinos: reino de Portugal, de Castilla, Navarra, Aragón, reino
Nazarí.
Nos interesa el reino Castillano, el cual se ampliará (el reino de Granada y de Navarra se incorporarán a sus territorios).
La incorporación de los reinos podía ser de dos modos distintos:
i. incorporación ppal. Los dos reinos que se juntarán traerán como consecuencia la unidad política, es decir, que
un mismo rey sea para los dos reinos, pero no se producirá la unidad jurídica. Cada reino conserva su propio derecho.
Esto será cuando ambos reinos sean cristianos. Por ej, Navarra al reino de Castilla (conservará su derecho).
Aquí también se aplica primero el derecho propio, y en subsidio de éste el derecho de Castilla.
ii. incorporación accesoria. Significará unidad política, será un rey para ambos reinos pero también significará la
unidad jurídica. El derecho del reino incorporante se traspasará al reino incorporado, el cual no será cristiano. Ej, reino de
Granada al reino de Castilla.
La razón para aplicar una u otra dependerá de la religión del reino incorporado.
Reino de Castilla: Fenómeno, monarca intenta recuperar su poder. Esto se evidenciará en las fuentes del derecho que
empiezan a desarrollarse (ppal la costumbre y los fueros medievales; cada ciudad tiene su fuero).
Surgen, como manifestación de este fenómeno:

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i. Ordenamientos de corte. Las cortes son en las que se reunían los 3 grupos sociales de la época (nobleza, clero y
burguesía), y están en condiciones de establecer derecho general. Aunque no es el rey, ya comienzan a surgir
conjunto de normas con validez general.
ii. Normas pragmáticas (que surgen cuando el rey ha asentado su poder). Normas de validez general para el reino
emanadas sólo por el rey, sin el concurso de las cortes, pero con la misma fuerza vinculante que si hubiesen sido
acordadas en cortes.
Preocupación respecto a la unidad jurídica, la cual se disipará de dos maneras:
a) De forma natural. Fueros de las ciudades intentarán o copiar o inspirarse en un fuero específico, el cual se
traspasará entonces a otras ciudades. Ya un mismo fuero tendrá vigencia directa o indirectamente en varias
ciudades, donde la dispersión normativa comienza a desaparecer en relación con el prestigio que alcanzarán
algunos fueros.
b) Con políticas concretas adoptadas por la monarquía, decisiones planificadas cuya finalidad entre otras es
precisamente comenzar a disminuir la dispersión normativa. Esta es la vía donde el derecho común se
introducirá lentamente en el derecho castellano.
Introducción del derecho común al castellano:
FUERO REAL: Surge el fuero real, texto de vigencia local que el monarca concilia y ordena se redacte para aquellas
ciudades que ha seguido reconquistando (y luego a algunas cuyo derecho esté desactualizado). Ciudad que reconquista
le otorga el fuero real como derecho local, aún no es derecho territorial. El resultado de esto es que varias ciudades han
comenzado a tener el mismo derecho.
Fuentes del fuero real:
i. El derecho antiguo o alto medieval.
ii. El derecho común, d° romano justinianeo de glosadores y primeros comentaristas y el d°
canónico. Se proyectarán en el fuero real vinculantemente.
*El rey como fuente más importante, autoridad superior. Aunque dentro de las ciudades reconquistadas la autoridad más
importante es el corregidor, que ahora será designado por el rey. La actitud de rechazo provocará que quite esta norma y
el corregidor sea delegado por la comunidad propia, generando así que el fuero real sea respetado.
Reacción: Contraria o de rechazo, gracias al derecho exótico o desconocido y la influencia nueva del monarca en él.
El rey (Alfonso el sabio) también entregará el fuero real a ciudades cuyo derecho será antiguo y necesite actualización,
además de las ciudades reconquistadas. Ante la actitud de rechazo, eliminará algunas normas y conseguirá que éste
obtenga la aceptación esperada de la comunidad.
LEYES DE CORTE REAL: Vigencia conjunta con el fuero real.
i. Leyes nuevas. Conjunto de normas complementarias al fuero real. Respuestas dadas por el monarca a consultas
hechas por los jueces sobre dudas en torno al fuero real.
ii. Leyes del estilo. Jurisprudencia, conjunto de sentencias de un tribunal en un sentido determinado. Estilo con el
cual el tribunal dictaba sentencias respecto al contenido. Conjunto de sentencias del tribunal del rey aplicando el
fuero real.
Textos que incorporan el derecho común: Fuero real, y las partidas.
LAS SIETE PARTIDAS: Texto más importante de todo el derecho alto medieval castellano y europeo. Obra de una gran
pretensión, monumento a la lengua castellana y que describe en siete partes o partidas los contenidos jurídicos. Son
siete capítulos pues el número representa plenitud.
En este texto Alfonso el sabio también proyectará el derecho nuevo y no entrará en vigencia inmediatamente, sino
después de cien años.
Existe la hipótesis que señala el texto estaba pensado inicialmente para ser vigente en el sacro imperio romano
germánico, pues Alfonso quería ser emperador. Motivos para pensar que el texto estaba destinado al sacro-imperio
1. Castilla está fuera del imperio. Sin embargo, en el texto se señala y se habla bien del emperador.
2. Se regula el feudalismo, y en Castilla no hubo (sino que existía el régimen señorial). El núcleo del
feudalismo fue el sacro-imperio.
Fuentes de las siete partidas

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a) Derecho antiguo de los pueblos.
b) Derecho Justiniano.
c) Fuentes no jurídicas de la más variada naturaleza (medicina, historia). Esto es a causa de que las partidas es un
texto razonado, es decir, da la razón por la cual se prescribe tal comportamiento, razones no sólo de tipo
jurídicas. Por ej, la ley respecto al hijo nacido de una viuda.
Características: texto comprensivo (intenta incluir todo), y se trata de un texto razonado, da razón a por qué prescribe tal
comportamiento.
Partida 1: fuentes del derecho. Partida 2: d° público y privado. Partida 3: procedimiento civil. Partida 4: d° de familia,
matrimonio y filiación. Partida 5: actos y contratos. Partida 6: d° sucesorio. Partida 7: delitos y procedimiento penal.
Entrada en vigencia de los textos
Con el surgimiento del fuero juzgo (traducción del liber iurisdictio al castellano) como texto y la política de entregar el
mismo d° a comunidades reconquistadas (trabajo del padre de Alfonso el sabio). Alfonso el sabio continúa esta tarea con
el fuero real, texto nuevo inaugurado por el monarca.
Estos dos textos (fuero real y las siete partidas) introducirán el derecho romano justineaneo para inspirar toda la
legislación a crearse.
Como está vigente el fuero juzgo y el fuero real, y están escritas las partidas. Ante el problema del juez de qué derecho
aplicar, fue necesario establecer criterios que permitieran aclarar cuál es el dercho aplicable en las contiendas jurídicas.
Soluciones:
A) Se distinguirá en primera y segunda instancia.
 Los juicios en primera instancia se resuelven con el d° local.
 Los juicios en segunda instancia se aplica el d° real.
Esta solución es torpe pues el derecho local y el real pueden ser contradictorios. Se deja de lado esta solución.
B) Se distinguirá entre pleitos foreros y pleitos reales.
 Pleitos foreros: Juicios en que todas sus instancias son resueltos utilizado el d° de los fueros o local.
 Pleitos reales: Aquellos en que todas las instancias será utilizado el d° real.
Tampoco funciona.
C) Ordenamiento de Alcalá (1348): La solución será crear un conjunto, todo el d° en vigencia se aplicará de acuerdo
con un orden de precedencia. Una de sus leyes definirá el orden en que será aplicado el d°:
1. D° real o de la monarquía (el ordenamiento mismo). A medida que sigan apareciendo normas reales,
están deberán ser consultadas y aplicadas. Si no nos dice nada sobre la materia,
2. D° local o de los fueros. Debe ser un fuero que se pruebe vigente y que no se oponga ni a Dios, ni al
Primera vez siendo rey ni al derecho natural. Si tampoco soluciona el problema,
utilizadas. 3. Las siete partidas. Si tampoco dicen nada,
4. El rey decidor.
Sin embargo, este orden sufrirá dos modificaciones de hecho:
I. Ya no se invocarán los fueros reales.
II. De manera que desde el d° real se pasaba inmediatamente a las partidas, y si nada decían, tampoco se
utilizará el rey legislador, y en su reemplazo los jueces acudirán al derecho común (así el d° real será
distorsionado en la práctica en el derecho común).
Al monarca no le interesa el d° común puesto que él no es parte y así la solución de la communis opinio ya no es
suficiente. Eventualmente el monarca con el poder tan concentrado puede: dictar normas de carácter general para el
reino y de comenzar a limitar el abuso fáctico del uso del derecho romano común (aún no puede eliminarlo).
Restricciones:
 Restringirá a los autores invocados, entre los romanistas hasta Sassoferrato, y entre los canonistas hasta Juan
Andrés.
 Limitan aún más el n° de autores citables en juicio (1499). Entre los romanistas, sólo podrán ser citados
Sassoferrato y Baldo de Ubaldis, y entre los canonistas Juan Andrés y Tudeschi.
En las leyes de 1505 (dictadas en el reinado de Juana la Loca) se restablecen las leyes del ordenamiento de Alcalá en su
texto original, orden que continuará.
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El derecho común vigente en Castilla expande su influencia no sólo en la cultura, sino también en fuentes no jurídicas,
como a poesía. Como se vuelve conocido, la multitud de opiniones genera problemas.
Forma de reinar: Los reyes de la época gobiernan legislando, pues cuentan con la plenitud de poderes. Este gobierno
legislador trae consigo la multitud de leyes, sumado al hecho de la falta de comunicación.
¿Cómo se hace accesible este derecho?: Comienza el fenómeno de la fijación legal, la recopilación de leyes o recoger
en un libro la mayor cantidad de información posible.
1. Ordenamiento de Montalvo (1484), primera recopilación por el jurista Montalvo. Los libros redactados entre 1450
y 1500 serán llamados incunables, categoría que no los distinguirá entre género o categoría, sino sólo por su
fecha. Entre 1484 y 1500 se harán diez ediciones distintas.
Los materiales en las recopilaciones se ordenarán de acuerdo a los siguientes criterios:
A. Cronológico. Las leyes se ordenarán según su fecha, sin importar su contenido.
B. Sistemático. Se dividirán en libros, cada uno con una materia determinada.
Las leyes recopiladas se pueden incorporar: en su texto íntegro o con la ley reelaborada (ppalmente cuando existen
varias leyes para un mismo tema).
2. Nueva recopilación de Castilla. Surge en el reinado de Felipe (Fernando) II, 1567.
3. Novísima recopilación. Tercera recopilación (1805).
4. Código civil francés (1804).
Con esto la fijación del derecho tomará la vía de la codificación.

Lección 3: Derecho Indiano

Derecho indiano: América será conocida como las “Indias Occidentales”, y su derecho será llamado dº indiano.
El descubrimiento de América (9 de octubre de 1492). Aunque existe una hipótesis que señala que Colón conocía con
anterioridad las tierras a descubrir. Argumentos:
1. Las capitulaciones de Santa Fe, en la reconquista del Reino de Granada. Colón firmará un pacto que le permitirá
financiar su empresa (en realidad sus viajes). La corona entrega a Colón bienes para ser usados “Por las tierras e islas
que ha descubierto en el mar océano y por las tierras e islas que descubrirá”.
2. Instrucciones secretas que Colón entrega, pudiendo sólo ser vistas luego de haber navegado 700 leguas: viajarían
sólo de día, porque a partir de allí se encontrarían con islas y arrecifes que irrumpirán la tranquilidad de sus viajes.
¿Cómo sabía?
Además, en tierra Colón pide a un guardia que vaya a un lugar en específico, donde encontrará 5 cañones.
HIPÓTESIS O TEORÍA DEL REDESCUBRIMIENTO: Colón ofreció su viaje antes a los reyes españoles, franceses e
ingleses, y tras su rechazo volverá a los españoles, quienes finalmente financiarán su viaje.
La teoría es que los portugueses llegaron a América tras traspasar corrientes marinas, descubriendo este paraíso en
tierra. Sin embargo, comenzaron a enfermarse de sífilis (que tuvo inicio en América) y muriendo. Los últimos
sobrevivientes vuelven a Portugal y confiesan sus aventuras, y como prueba comenta de los 5 cañones.
Colón les habría comentado de esto a los reyes católicos, por lo que redactarán: “las tierras (…) que ha descubierto y
(…) las que descubrirá.”
Guerra de sucesión castellana: Enrique IV de Castilla al morir dejó a sus dos hijas: Juana La Beltraneja y la princesa
Isabel sin saber quien ocuparía el trono, puesto que murió sin testamento. Esto provocó la guerra entre ambas princesas:
i. Juana. Apoyo de los portugueses.
ii. Isabel. Apoyo del reino de Castilla y el reino de Aragón con el rey Fernando al mando.
La guerra es ganada por Isabel, tras un tratado llamado Tratado de Alcacovas, aun sin conocimiento de América (1479).
Reconocerá el dominio de Portugal sobre las islas azores y Cabo Verde, y para Castilla las islas Canarias, y se reserva la
navegación desde las islas catenarias hacia el sur contra Guinea.
1480: El rey de Portugal dicta una norma tras la cual las naves portuguesas que se encontraran con las de otros reinos
tendrían la facultad de apresarles, matar a los marineros y quemarles, sin importar nacionalidad. Por esto en el viaje de
Colón los que sabían de él le esperaron con tres naves al sur, pero es por esto que Colón viajará por occidente.
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Los barcos en el medio del viaje se separarán debido a una tormenta. El barco de Colón llegará a Bilbao (aunque por la
peste la gente se encontraba en Valparaíso), donde se comunica con el rey de Portugal informando su descubrimiento y
señalará que las tierras le pertenecerán (sólo es descubrimiento si no hay dueño de las tierras). Interpretarán la
expresión contra Guinea de manera extensiva.
Tener en cuenta que la monarquía aún no tiene un lugar fijo, sino que va trasladándose, de modod que los reyes
católicos reciben a Colón en Barcelona donde se realizarán las entrevistas de Barcelona.
Allí Colón señalará lo dicho por el rey portugués (que las tierras le pertenecían), pero la doctrina de supremacía del Papa
les jugó una mala pasada: como el reino portugués llevaba ventaja descubriendo tierras y acudían hacia el Papa para
reafirmar los mismos, los reyes castellanos acudirán al Papa para reafirmar y señalar como suyo el descubrimiento.
OBRAS
1. Inter Caetera (3 de mayo 1493): Hace donación de las tierras descubierto por Colón y las que en futuro vaya a
conquistar para los reyes católicos. Cuando esto llega a poder de los reyes católicos se dan cuenta que esto no es
suficiente, pues debe ser definido con mayor precisión.
2. Inter Caetera 2 (4 de mayo 1493). La obra aparece en junio y se antedató. Esta obra traza una línea de polo a polo,
donde cien leguas al occidente de unas islas que el Tratado de Alcacovas les concedía a los portugueses, reservando la
navegación a los portugueses al oriente de esa línea, y a los castellanos al oriente de esta (navegación exclusiva).
Supera el tratado de Alcacovas. Esta línea divide al mundo en dos partes.
Cuando Colón deja Lisboa para continuar su viaje de regreso hacia Castilla (en uno de los cuatro viajes), el rey portugués
mandó una barca que repitiera el viaje de Colón aunque sin traspasar la línea señalada en el Inter Caetera. La primera
nave falla, y la segunda llega a las costas de Brasil.
Tratado de Tordesillas:
Los portugueses piden a los reyes castellanos que muevan la línea un poco, pues le deja poco marquen de navegación.
Los reyes católicos aceptan y mueven la línea 370 leguas, donde entendían que estaban entregando sólo agua, aunque
el rey portugués sabía de la existencia de lo que hoy conocemos como Brasil en el territorio.
¿Cómo América se incorpora al reino castellano? (ya vimos las formas posibles arriba): La incorporación será accesoria,
es decir, el derecho castellano se trasplantará a América.

El derecho indiano:
La expresión puede ser entendida de dos modos distintos.
a) Sentido restringido. El derecho elaborado por la corona en España o en América para regir en América.
b) Sentido amplio. Es TODO el derecho que rige a las indias. Tres masas jurídicas distintas:
a. El derecho indiano en sentido restringido.
b. El derecho castellano. Como la incorporación es accesoria, el derecho castellano también regirá en
América.
c. El derecho indígena. Ya existía un derecho en las tierras, aunque fuera primitivo, simple y
consuetudinario.
La idea original de Castilla es que sea uno el que les rija a todos. Pero de inmediato se dieron cuenta que ese derecho sí
podía seguir rigiendo era insuficiente o inadecuado; la realidad americana era diversa a la castellana. El derecho no
servía o no existía. La idea originaria se verá superada en los hechos, surgiendo la necesidad de crear un derecho
específicamente en estas tierras.
Castilla igualmente permitirá que siga aplicando el derecho indígena respecto a las relaciones entre ellos, que es
previamente existente.
El tratamiento jurídico que reciben los indígenas será distinto al de los castellanos, especialmente sobre materia penal.
Por ej, en caso de castigo se les daba la mitad del que se le daría a un castellano. Por tanto, se les protegía. Incluso a
veces el sistema castellano le incorporará y lo hará válido para todos, para proteger los derechos de los indígenas: las
prácticas de ellos serán aceptadas e incorporadas.
RESPECTO AL DERECHO INDIANO SÓLO EN SU VERSIÓN RESTRINGIDA

Características
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1. Se trata de un derecho real. Su fuente orgánica es el rey, teniendo en cuenta que el rey reina legislando.
Obviamente no lo crea él, sino otros (delegación), por ej, el Consejo de Indias, quien recibía informes/peticiones y
conocía las materias indígenas. Este consejo sugiere al monarca las normas a dictar. Ellos redactan y el rey firma.
El rey igualmente delegaba la autoridad de dictar normas vinculantes hacia otros órganos, por ej, en Chile el gobernador
tenía esta capacidad de dictar normas. Por otro lado, Chile en materia judicial se encarga la Real Audiencia quien
también puede dictar normas dentro de sus facultades. Estas normas son para el ámbito jurisdiccional que le
corresponde.
2. Es un derecho legal. Su fuente formal es la ley, siendo un derecho un derecho legislado.
Legislación emanada de la monarquía:
i. La real provisión: regulación norma solemne dictada sólo en ocasiones espaciales. Por ej, el nombramiento del
virrey.
ii. La real cédula: regulación cotidiana. Alto número.
Las leyes normalmente son manuscritas, y cuando se dictaba una norma, el original de esa norma se mandaba al
destinatario o a quien la norma iba dirigida: se enviaba en dos barcos distintos (por seguridad), pero en España se
dejaba una copia que tenía nombre de cedulario (estas normas eran reales cédulas).
¿Cómo se distinguen? Por asuntos formales.
Reales provisiones: El texto empieza por el nombre del rey. Se hace el dictado, se colocan todos los títulos que tenía el
rey.
Reales cédulas: Se colocaba sólo “el rey” y venía texto normativo.
Legislación emanada en América:
i. Autoacordados.
ii. Bandos, surgen de los municipios. Forma de crear el derecho por las municipalidades. Aunque también pueden
surgir del gobernador (bandos de buen gobierno).
¿Esta legislación aplica?: La ley se acata pero no se cumple. El rey dicta normas a través de lo que conoce por informes
(que personas le hacen, de acuerdo a sus intereses de una manera distinta).
Entonces se crea un mecanismo jurídico para que la norma no se cumpla si fue dictada con información incompleta o
falseada. Se suspende la aplicación de la ley en cuanto se viera la verdadera realidad por el Consejo de Indias.
La ley se acata, le muestran acatamiento al rey (besaban su nombre en la ley, se la ponían en la cabeza), pero no se
cumple. Pueden redactar un recurso de súplica al rey mostrando razones de por qué la ley era inconveniente. Si esta no
era cambiada, esta ley sí o sí tenía que aplicarse.
La única excepción de leyes que se acatan y se cumplen sí o sí eran las normas que establecían derechos a favor de los
indígenas, estas no podían ser suplicadas.
Respecto a la costumbre
En Castilla era una importante fuente del d°. Sin embargo, en el ordenamiento de Alcalá la costumbre no figura en el
orden (en ninguna parte). En un ppio, es llamada a no tener mayor importancia, puesto que la política legislativa de la
monarquía iba en otra dirección.
Sin embargo, revivirá como fuente del derecho en América, especialmente en el siglo XVI. Es derecho pero oral que se
transmite de g° en g°. La costumbre puede ser de tres modos distintos:
a. Costumbre secundum legem. Según la ley. Tendrá el respaldo incluso del monarca, puesto que siga la
ley.
b. Costumbre praeter legem. Al margen de la ley, es decir, aplica cuando no hay ley, llenando el vacío.
También se ve respaldada por el derecho (el monarca).
c. Contra legem. Contraria a la ley, a lo que prescribe la norma escrita. El monarca no la respalda, pero la
doctrina sí.
La necesidad de regular muchos espacios de derecho en donde no existía o era inadecuado hizo que resurgiera la
costumbre, teniendo en cuenta que aún existía muy poca legislación.

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Con la consolidación de la conquista, los espacios entregados a la costumbre empiezan a reducirse, pero NO a
eliminarse. Seguirá subsistiendo, pero en materias de menor importancia puesto que las de mayor importancia se verán
reguladas por la ley.
Respecto a las sentencias judiciales/ jurisprudencia
Las sentencias no representaban fuentes del derecho. Sí vinculaban al juez y a las partes del juicio, pero no creaban
derecho, lo que hacían era aplicar el derecho.
En el arbitrio judicial cabía la posibilidad de que el juez pueda crear derecho, por el margen de libertad dado para la
aplicación de la pena (permitía aplicar penas más leves o graves, dependiendo de lo que el juez considere justo). En ese
espacio, los jueces tenían alguna capacidad para moverse creando indirectamente soluciones de justicias no
contempladas en la ley.
Se entiende que a través de la ley el monarca está hablando directamente con el destinatario, pues la ley el instrumento
a través el cual el rey se relaciona directamente con alguien en concreto (gobernador, fiscal, obispo).
3. Derecho casuista (circunstancial). Resuelve un problema específico y concreto, destinándose a un
protagonista en particular. La realidad americana es muy distinta a la castellana.
Un derecho casuista trae consigo la consecuencia: abundancia legislativa, provocando la falta de conocimiento del
mismo (derecho que no se conoce no se puede aplicar).
Los castellanos venían fijando su derecho con Recopilaciones, misma modalidad que vendrá a aplicar al derecho
indiano.
Recopilaciones parciales (sólo de un lugar), recopilaciones especiales (sólo de cierto tipo de normas). A través de
a. Recopilaciones públicas.
b. Recopilaciones privadas. A finales del siglo XVI, Cedulario de Encinas o Cedulario Indiano:
Diego de Encina reúne Cuatro tomos, de legislación o reales cédulas de América. Este sujeto es
perteneciente al Consejo de Indias.
RECOPILACIÓN DE INDIAS (1680): Finalmente se emprende una tarea oficial, surgiendo la Recopilación de leyes de los
Reinos de las Indias. Válida para toda América, intento de carácter general.
Recopilación sistemática, no cronológica, son agrupadas por materia y se hace refundición de diversas leyes que refieren
a una misma materia para recopilar sólo un texto, pero haciendo presente cuáles son los autores reyes en específico.
Las leyes particulares y casuista cuando se integran a la recopilación se vuelven grales o válidas para toda América.
El problema de todas las recopilaciones son que siguen existiendo más leyes según pasa el tiempo, por lo que se trabaja
en una nueva recopilación de Indias, que nunca se terminó.
4. Derecho concreto, muy apegado a la realidad. Significa un medio eficiente para resolver los problemas
prácticos.
5. Derecho generalizadamente referido al derecho público, respecto a las autoridades y sus competencias.
Generalizadamente no exclusivamente, puesto que hay que CONSTRUIR el gobierno de América,
refiriéndose a los órganos y sus autoridades.
Esto es a causa de que el América se incorpora accesoriamente a Castilla, por lo que le aplica el derecho público
constituido en Castilla. En materias de derecho privado regía la legislación castellana.
No fue EXCLUSIVAMENTE derecho público: Situación nueva en la época española. Los conquistadores se venían hacia
América, y morían aquí: debían entregarle a sus legítimos herederos la herencia, pero no estaban aquí en América. Se
crea la Institución de los bienes de difuntos.
Fue necesario regularle, entonces el derecho indiano sí reguló materia de derecho privado, como ésta. Pero fueron las
mínimas (por la incorporación accesoria).
6. Su fundamento será el derecho romano. Si bien es cierto que las realidades son indianas, las categorías
jurídicas de las instituciones americanas son reguladas son las categorías del derecho romano.
Con estas categorías se aproximan a las cualidades americanas y las regulan. En consecuencia el derecho indiano es
una expresión más del derecho común (así llegará a lugares donde la romanización no llegó, América).

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7. Carácter abiertamente proteccionista que tuvo hacia los indígenas. La Reina Isabel prohibió que a los
indígenas se les hiciera esclavos, marcando diferencia notable con la monarquía portuguesa, pues eran
esclavistas.
*los esclavos eran los negros.
Se les daba postnatal a las indígenas, vacaciones de 40 días. La situación laboral de los Castellanos era mucho más
dura que la situación laboral de los indígenas de América.
Orden de aplicación del derecho indiano: Sigue aumentando, complicándose, etc. Hay que determinar un orden
establecido para la aplicación de este.
El orden del ordenamiento de Alcalá se viene a complicar con el derecho indiano.
Para aproximarnos debemos tener en cuenta: ppio de que la ley especial prevalece por sobre la ley general; la ley
posterior prima por sobre la ley anterior.
1764:
1. Derecho real.
a. Derecho indiano, pues es el especial y prevalece.
i. Derecho indiano sólo para Chile. Especial.
ii. Derecho indiano general post recopilación de Indias.
iii. Derecho indiano general, encontrarse en la Recopilación de Indias.
iv. Derecho indiano general anterior a la Recopilación de Indias.
b. Derecho castellano en su subsidio.
i. Derecho castellano especial.
ii. Derecho castellano post- Nueva Recopilación.
iii. Derecho castellano Nueva Recopilación.
2. Derecho de los fueros.
a. Fuero Juzgo.
b. Fuero real, con las leyes nuevas y del estilo. Aquí la doctrina incorporará el derecho indígena.
3. Las siete partidas.
4. Rey.
Este será uno de los problemas a la que la codificación vendrá a poner solución. HASTA AQUÍ LA MATERIA DE LA
PRUEBA

Lección 4: CODIFICACIÓN
Escuela de los iusracionalistas: Fuera de España está comenzando a desarrollarse la cuarta escuela de derecho, los
iusracionalistas. Su producto será los códigos de codificación, nueva manera de fijar el derecho.
El iusracionalismo es la aplicación al derecho del método desarrollado por los racionalistas al estudio del derecho. El
avance que tendrá el derecho estará empujado por el aporte de la filosofía, la que también señala como centro que “sólo
la razón es suficiente (…)”.
Se caracterizará y su diferenciación será porque sólo utilizan la razón y sólo ella, exclusivamente. Construirán un sistema
de derecho a partir del derecho natural, y no necesitarán nada más que la razón para descubrirle.
En consecuencia, no hay que analizar la sociedad y descubrir en ella los ppios del derecho.
Aunque sólo basta la razón, también trabajarán con el corpus. No obstante la idea de la autonomía de la razón, la
escuela se sitúa en la corriente doctrinal que vincula a todas las escuelas del derecho.
Con la palabra codificación designaremos dos cosas distintas:
A. Período histórico que abarca un número determinado de años.
B. El trabajo concreto de redactar códigos.
La palabra codificación es nueva o neologismo, no viene de Roma. La utilizará por primera vez Jeremías Bentham, jurista
inglés.
Sin embargo, la palabra código NO es nueva. Significados que ha tenido la palabra código:
Teniendo en cuenta que antes no existía el papel, y con su surgimiento se le llama código/codex/codici a:
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a. Occidente, formato editorial del libro cualquiera fuera su contenido. Libro en sentido general.
b. Oriente, se reconduce al llamado libro actual, pero con contenido de leyes (con el código Teodosiano).
Con el movimiento de la codificación en occidente, significará también libro de contenido jurídico o derecho.
Característica que tienen los códigos:
1) Trata de recoger contenidos jurídicos. Aunque obviamente recoge leyes, no sólo son leyes, sino también por
ejemplo doctrinas. Respecto a las doctrinas, hay un proceso del material (operaciones codificadoras) y llegan a lo
que conocemos como código. En este sentido, se recoge el contenido doctrinal pero se cambia el lenguaje en
que está escrito.
2) La fuerza vinculante de las normas se da por el estar en el código (allí comienza su vigencia).
3) Mito de la codificación: Los legisladores pretenden abarcar todo el derecho, tiene pretensión de
onmnicomprensividad, y esta hay que entenderla de dos maneras distintas:
a. Recoger todo el derecho o recoger toda una rama del derecho.
b. Que todos los problemas a surgir en la rama específica estén solucionados en el código, ya sea directa o
indirectamente con la interpretación legal.
4) Son sistemáticos interna y externamente de los contenidos normativos incluidos. La específica novedad es la
sistemática axiomática, complementando la anterior.
5) Utiliza un lenguaje breve, preciso, claro y cuyas fórmulas manifiestan verdades que hay aceptar y seguir. No hay
argumentación ni razón de la ley, sino sólo la prescripción normativa. Las razones, aunque sí existen, no están
expresadas en el texto. (pueden ser extensos en nombrar la norma, pero no en explicarla*).
6) Abstracción de la solución. No se refieren a soluciones específicas, sino generales y válidas para todos.
Comparación

Derecho común Derecho codificado

Derecho de juristas Derecho legal
Pluralidad de textos y autores. Texto único.
Estilo controversial y argumentativo. Como es un derecho Estilo apolista, La ley se acata.
de auctoritas, hay que convencer.
Derecho supranacional. Derecho nacional.
Proceso de codificación: Dos etapas, aunque van sucediendo casi simultáneamente.
1. Etapa crítica.
a. Externa. Apunta a la presentación formal que ofrece el derecho.
Forma de los humanistas. El derecho de los códigos vendrá a sustituir al derecho común, al menos formalmente, gracias
a las críticas externas, pues cuando se critica algo, estoy postulando inmediatamente algo distinto (aunque sea
implícitamente). Qué critican los humanistas del derecho común:
Volumen.
Carácter casuista, por lo que proponen derecho abstracto.
Pasajes en desuso, que ya no aplican al presente. El derecho vigente debe referirse a la época actual.
Las muchas opiniones, diversidad y contradicción sobre el mismo caso, lo que viene a ser porque el
derecho es de juristas. Busca una sola solución.
Pluralidad y heterogeneidad de las fuentes, muchos autores y textos.
El estilo literario de la doctrina. El estilo debe ser breve, claro, preciso.
b. Interna o informal. Apunta a los contenidos de justicia, aquello que dice la norma.
2. Etapa de reforma del derecho común.

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