qué tal a todos vamos a intentar desarrollar en la clase de hoy un tema que central

en nuestra materia de derecho administrativo.

me refiero a las fuentes del derecho administrativo quizás la primera cuestión que
debiéramos plantearnos es justamente si las fuentes del derecho administrativo es
un capítulo propio y distinto al derecho privado o por el contrario las fuentes es un
título común al derecho administrativo y al derecho privado

en tal sentido creo que debiéramos repasar el código civil y comercial en sus
primeros artículos que nos habla puntualmente de las fuentes del derecho y allí
marca dos fuentes en particular, una la ley y la otra la costumbre

cuando uno luego vuelve su mirada sobre el derecho administrativo advierte que
en verdad las fuentes de esta materia no son las mismas que las del derecho civil
que acabo de mencionar, repito la ley y la costumbre sino que el derecho
administrativo tiene fuentes propias, distintas y que por eso es necesario
justamente detenerse en este capítulo del derecho y administrativo para hacerlo
con mayor detalle y profundidad

cuando hablamos de fuentes de hecho ya hemos estudiado en las materias

introductorias de nuestra carrera las fuentes del derecho en general vale recordar
que la primera fuente del derecho es la constitución, en este capítulo debemos
mencionar los tratados internacionales que como todos ya sabemos han sido
incorporados al texto constitucional en la reforma de 1994 con rango constitucional

en verdad como ustedes saben hay dos clases o categorías de tratados

internacionales unos que ya mencioné antes aquellos que tienen rango
constitucional y otros que tienen un rango inferior a la constitución pero que a
pesar de ello están por encima de la ley,

en primer lugar vamos a detenernos brevemente en los tratados con rango

constitucional, no cabe duda que el texto de estos tratados es parte de la
constitución nacional, sin embargo cierto es también que de estos tratados nace a
través de su estructura y de los órganos competente es un derecho que
podríamos llamar derecho secundario.

puntualmente como ejemplo podemos citar por un lado la los dictámenes las
opiniones de la comisión interamericana de derechos humanos y a su vez también
la doctrina de la corte interamericana de derechos humanos, esto en el marco que
ya conocemos del sistema interamericano de derechos humanos.

el otro capítulo que creemos también importante es todo el derecho secundario

que nace de los tratados de naciones unidas' como ejemplo cabe citar el pacto de
derechos civiles y políticos y por el otro lado el pacto de derechos sociales
culturales y económicos.

pues bien la pregunta es además de la constitución que hemos mencionado como

una fuente principal del derecho del derecho administrativo y a su vez el texto de
los tratados, siete derechos secundarios que nace de la aplicación de esos
tratados es también fuentes del derecho administrativo y es en verdad pensémoslo
un capítulo central, porque cuando uno repasa el texto de los tratados
internacionales que se han incorporado como ya dijimos la constitución no nos
hablan comúnmente de derecho administrativo, pero cuando bajamos un escalón
y nos centramos en el derecho secundario que si nace de esos tratados, éstos se
refieren a capítulos propios del derecho administrativo y citó como ejemplo vamos
a descubrir mucho derecho secundario, por ejemplo fallos de la corte
interamericana de derechos humanos que se refieren a temas tales como la
responsabilidad estatal, la expropiación, el procedimiento administrativo, los
actos administrativos, la discrecionalidad estatal, el control de dicha
discrecionalidad.

de modo que este derecho que hemos calificado como secundario nos trae
muchos capítulos de derecho administrativo y por tanto renace con mucho más
fuerza la pregunta que nos hicimos antes, en cuanto a si este derecho secundario
es o no fuente del derecho administrativo.

cuando yo estudiaba derecho aquí en esta facultad hace ya 30 años atrás,

cuando estudiaba una sentencia de cualquier juez y en particular las sentencias de
la corte, era interesante advertir cómo se estructuraba en términos de
razonamiento lógico jurídico una sentencia, partía de la constitución, de la ley, de
los hechos y luego conjugba ley más hechos y resolvía la cuestión de que se
tratase.

si uno contrariamente lee una sentencia y cómo se construye una sentencia

actualmente en particular sobre temas de derechos administrativos y además
contrasta estos dos textos judiciales va advertir que la sentencia actualmente se
construye no sólo a partir de efectos normativos tales como la constitución y la ley
sino que también se basa en los tratados internacionales y en ese derecho
secundario que mencionaba anteriormente y cito un ejemplo más didáctico que
quizás, ciertos jueces reconocieron el derecho de acceso al agua potable de
grupos excluidos o marginales en virtud de una opinión consultiva de un grupo de
expertos en el marco de un pacto internacional, en otras palabras estos jueces nos
apoyan directamente en la constitución nacional o en la ley, ni siquiera en el texto
del tratado sino en un derecho secundario de dicho tratado, esto es una opinión
consultiva de un comité de expertos internacionales y así como construyeron la
sentencia, esto es la respuesta jurídica ante el reclamo de ese grupo de personas
en cuanto al acceso a la vivienda.

por su parte la corte creo que este es un punto importante ha dicho que este
derecho es secundario no es estrictamente una fuente del derecho sino una guía
que le sirve al intérprete, que es quien debe aplicar el derecho para su
interpretación, de modo que sigo analizando las fuentes del derecho
administrativo pero más allá de mencionar las y repetirlas en la idea de la clase es
intentar señalar cuáles son los puntos críticos o los nudos que plantea la cuestión
que estamos desarrollando y luego eventualmente intentar desatar esos nudos,
pero aclaro que yo voy a plantear básicamente el nudo y la invitación es a que
ustedes intenten desatar esos nudos que vamos a intentar que plantear y describir
respecto de las fuentes del derecho administrativo.

hablamos por tanto de la constitución, de los tratados, del derecho secundario

que nace de dichos tratados y ahora nos vamos a colocar en otro escalón que es
la ley, por cierto detrás de la ley o por debajo de la ley están los decretos del poder
ejecutivo y cuando nosotros nos ubicamos en este eslabón que vincula la ley con
decreto, descubrimos otro de los nudos centrales a desatar respecto de las
fuentes del derecho administrativo, porque aquí el conflicto se plantea entre ley
versus decreto, en otras palabras por un lado la potestad regulatoria del poder
legislativo y por el otro el poder regulatorio del poder ejecutivo y el conflicto que se
plantea entre estas dos áreas de competencias regulatorias.

dijimos entonces que otro de los puntos críticos a resolver es el vínculo entre
estas dos fuentes del derecho, pues además de la constitución y los tratados
internacionales, vamos a descubrir la ley y los decretos dictados por el poder
ejecutivo como fuentes del derecho administrativo, la cuestión central es intentar
distinguir cuál es el campo regulatorio de la ley por un lado y de los decretos que
dicta el poder ejecutivo por el otro, si pudiésemos describirlo esto en términos
gráficos podríamos marcar un círculo central en donde vamos a ubicar a la ley
como fuente del derecho y luego otro círculo complementario que está compuesto
por los decretos que dicta el poder ejecutivo.

LEY}

DECRETO LEY

DECRETO
 si cualquiera de nosotros lee el texto constitucional advierte que según el
convencional la ley es dictada por el legislador mientras que el poder ejecutivo
concurre en la tarea propia de la regulación de la materia de que se trate a través
de los decretos y estos decretos según explica la propia constitución tienen por
objeto establecer los detalles respecto de la ley.

en otras palabras primero el legislador dicta la ley sobre las cuestiones centrales
de cualquier materia y luego el ejecutivo dicta o aprueba los detalles el
complemento respecto de la ley

el punto más complejo en esta materia que está vinculado justamente con las
fuentes del derecho administrativo, es la línea divisoria entre la ley por un lado y el
decreto del poder ejecutivo por el otro

y esto es muy importante porque está vinculado con un principio cardinal o central
en la construcción del derecho administrativo, que es el principio de legalidad
cualquiera que se acerque al derecho administrativo, advertirá que uno de los
pilares centrales como dije anteriormente es el principio de legalidad.

que es el principio de legalidad justamente aquello que hemos intentado describir

en el círculo central, porque la centralidad en materia regulatoria le corresponde a
la ley y eso es justamente el principio de legalidad, pero además vamos a advertir
otro principio también central en la construcción del derecho administrativo desde
la perspectiva constitucional y que es el principio que ustedes ya conocen de
reserva de ley, de modo que estos dos principios constitucionales, principio de
legalidad y a su vez principio de reserva de ley, son los que en principio nos van a
permitir justamente construir este dibujo que hemos hecho aquí en el pizarrón

dijimos entonces y a título de síntesis que la ley debe ocupar el círculo central pero
además la reserva de ley, lo que nos está indicando es que el poder ejecutivo no
puede penetrar este círculo propio del poder legislador, en otras palabras el
legislador dicta la ley y a su vez la constitución le prohíbe al poder ejecutivo dictar
la ley

está hipótesis para dar mayor claridad a la explicación podría plantearse en estos
términos imaginemos que el legislador a quien le compete dibujar este círculo
central ha completado parte del círculo y no el círculo en su totalidad, y a su vez
luego el poder ejecutivo como ya mencionamos dicta al complemento.

la pregunta entonces es la siguiente puede el poder ejecutivo ante la omisión

regulatoria del poder legislativo avanzar y regular no justamente por el principio de
reserva legal en otras palabras la ley ocupa el círculo y ese círculo está blindado
de modo tal que el poder ejecutivo no puede en ningún la circunstancia ingresar
en ese círculo.

vuelvo entonces habiendo hecho esta aclaración al círculo central y entonces el

círculo central nos dice que la ley es el centro y que el decreto es la periferia, de
todos modos aquí la cuestión central en términos de construcción del derecho
público y del derecho administrativo en particular, es justamente la línea divisoria.

y más a un ejemplo que cité anteriormente cuando el legislador no regula

íntegramente el círculo que le es propio, esta situación hace más difícil y complejo
distinguir entre decreto o ley.

dicho ésto vamos a intentar avanzar en términos de fuentes y de vínculos entre ley
y decretos desde otra perspectiva, cuando uno repasa el texto constitucional
sobre todo a partir de la reforma de 1994, el convencional además obviamente de
incorporar a la ley como fuente central del derecho, menciona a los decretos
reglamentarios, que nosotros vamos a descubrir en el artículo 99 inciso 2º del
actual texto constitucional, pero a su vez el legislador va a incorporar otras dos
categorías de decretos que son normas dictadas por el poder ejecutivo

y esas dos categorías que ustedes conocen y que han estudiado en derecho
constitucional son los decretos delegados y los decretos de necesidad y urgencia

que es un decreto delegado o en su caso un decreto de necesidad de urgencia

pues bien son leyes que dicta el poder ejecutivo, si bien en principio la ley la dicta
el congreso y el ejecutivo dicta los decretos, el convencional lo que a previsto es
que en determinados supuestos de excepción, el poder legislativo pueda dictar
leyes y esas leyes que dicta excepcionalmente el poder ejecutivo se denominan
en el marco constitucional, decretos delegados y decretos de necesidad y
urgencia.

antes de avanzar en este punto quiero marcar que está distinción entre círculo
central y círculo periférico a la que me referí en anterior mente es muy compleja y
de hecho cuando uno analiza la jurisprudencia de nuestra corte suprema- desde el
año 1930 hasta el año 1993, o sea antes de la reforma constitucional de 1994 va a
advertir que la corte respecto de los decretos delegados y de las delegaciones
legislativas, aclaró aquí que cuando nos referimos a decretos delegados o es
delegación legislativa son supuestos en los cuales el congreso transfiere potestad
legislativa, desde su seno al poder ejecutivo.

pues bien desde 1930 a 1993 la constitución no preveía la potestad del congreso
de delegar o transferir potestades regulatorias propias en el poder ejecutivo, sin
embargo si uno analiza las leyes durante este período histórico advierte fácilmente
que el congreso transfirió innumerables competencias legislativas en el poder
ejecutivo y además con el propósito de cerrar este círculo explicativo, también es
posible descubrir que la corte negó la posibilidad de que el congreso transfiriese
esas potestades legislativas en el poder ejecutivo.

como entonces fue posible durante 70 años prácticamente que el congreso a

pesar de la que la constitución no lo preveía y que además la corte lo prohibía,
transfiriese potestades legislativas es decir al poder ejecutivo, de un modo muy
simple la corte lo que hizo fue reducir este círculo y por tanto en la medida en que
la corte redujo el círculo propio de la ley, consecuentemente expandió el campo
regulatorio del poder ejecutivo de modo que insisto durante este periodo no es que
la corte autorizó a que el poder ejecutivo, excepcionalmente pudiese penetrar y
regular parte de este círculo, sino que de un modo indirecto e incluso confuso y
de dudosa constitucionalidad, redujo el círculo regulatorio legislativo propio del
legislador y por tanto amplió el círculo del poder ejecutivo.

antes de continuar yo creo que es importante dar algún ejemplo para intentar
darle mayor contenido a esta explicación teórico, imaginemos que la ley establece
que está prohibido determinadas conductas, la conducta a, la conducta b y la
conducta c y que en caso de que cualquier persona en cumplirse este mandato la
consecuencia es x ésta es una posibilidad en términos de regulación por parte del
legislador

imaginemos otra ley del propio legislador en el cual estableciese que la conducta
prohibida es a y a su vez que la consecuencia es x

o una tercer ley términos comparativos con las anteriores en la cual no definiese
claramente cuál es la conducta prohibida ni tampoco cuál es la consecuencia o la
sanción respecto de las conductas indefinidas en la propia ley

estas son distintas hipótesis de regulación por parte del legislador y podríamos
incluso pensar muchas otras respecto de la ley aprobada por el poder legislativo,
si uno compara contrasta estos ejemplos va a advertir que en el primer caso el
legislador regula y lo hace de un modo completo y claro, mientras que si hacemos
un degradé entre estas hipótesis en la tercera el legislador le está transfiriendo
prácticamente al poder ejecutivo la posibilidad de regular estos campos

para definir si esto es correcto o no en términos constitucionales o si existe una

hipótesis de delegación tenemos que volver a la idea original de distinguir, cómo
intentamos hacerlo anteriormente entre el círculo central por un lado y el círculo
periférico del poder ejecutivo por el otro.
 les vamos a intentar dar un ejemplo más concreto justamente para volver sobre el
punto central sobre el cual estamos girando en este trazo de la explicación
respecto de la distinción de la ley y el decreto

adelanto es posible que cualquiera de nosotros definan la ley como la norma

aprobada por el congreso y a su vez el decreto como la regla dictada por el poder
ejecutivo pero este es un análisis formal casi superficial porque con ese criterio el
decreto podría avanzar sobre la ley y en tanto les llamemos decreto sería válido y
ese análisis es incorrecto o al menos insuficiente, tiene que haber alguna directriz
una pauta que nos permita a nosotros distinguir, la ley del decreto en términos
materiales y no meramente formales en virtud del órgano que dictó la regla.

ejemplo puntual he intentado de escribirlo aquí en el pizarrón imaginemos tres

leyes desde estas perspectivas de distinción entre ley decreto porque cuando el
congreso regula puede avanzar hasta esta línea puede hacerlo en parte o incluso
este es un dato muy importante que aún no hemos mencionado la ley puede
avanzar sobre el decreto

insisto entonces la ley puede cubrir todo el círculo central parte de ese círculo o
puede incluso avanzar sobre el círculo del decreto en cuyo caso la ley
comprendería los dos círculos.

la característica que es muy importante antes de avanzar en la explicación es que

el decreto no pueda avanzar sobre la ley, el decreto tiene un campo regulatorio
periférico, siempre que la ley no hubiese avanzado sobre éste y además está
exclusivamente limitado ese campo periférico, no puede ingresar al campo
regulatorio de la ley, por el principio que mencioné antes que es el de la reserva
de ley, este espacio central está según el convencional reservado con carácter
exclusivo a la ley

pues bien vamos a los ejemplos para intentar dar más claridad a la explicación
imaginemos una ley 1 que prohíbe como conducta arrojar residuos y que a su vez
establece que en caso de que se viola hace este mandato prohibitivo de arrojar
residuos se le aplica una multa de 100 pesos

imaginemos otra ley llamemoslle ley ley 2 que prohíbe idéntica conducta arrojar
residuos pero en caso de que se cumpliese con este mandato la sanción que ha
previsto el legislador es de 100 pesos o de clausura

y una tercera ley que ésta es mucho más laxa más flexible, menos rígida menos
regulatoria que establece como conducta prohibitiva, la violación de la ley o de
cualquier decreto o sean mandatos indefinidos, cuando si comparamos la ley 1 y
la ley 2 establecen un mandato preciso determinado, en tanto la ley 3 establece un
mandato indefinido y a su vez esta ley 3 va a establecer como sanción a aplicar
respecto de aquel que hubiese incumplido con este mandato, una multa de hasta
100 pesos o en su caso una clausura supongamos por un término no mayor de
tres meses

en el primer caso el campo regulatorio central, nuclear- este círculo está

completado claramente por el legislador, define con precisión la conducta y la
sanción a aplicar en caso de incumplimiento del mandato o conducta descripta por
el mismo

en el segundo caso la conducta también está claramente definida y la sanción

está en parte definida por el legislador pero le permite de alguna manera el poder
ejecutivo avanzar en el campo regulatorio sobre este lado

y por último la ley tercera deja claramente tanto el primer punto que es el mandato
como el otro que es la consecuencia ante el incumplimiento de dicho mandato
librado al poder ejecutivo, el poder ejecutivo podría en el marco de esta ley tres
tercera hipótesis, establecer más concretamente la conducta prohibida y a su vez
definir también la sanción que aplica a cada una de estas conductas

estos ejemplos podemos citar o recrear muchos otros, no permiten quizás

advertir con mayor claridad que en ciertos casos el legislador regula
completamente el círculo y en otros casos lo deja librado, la regulación de ese
círculo al poder ejecutivo.

de todas maneras vuelvo al punto original si en este tercer punto el legislador ha

completado el círculo o ha dejado librado parte del círculo central al poder
ejecutivo, insisto cuando nosotros marcamos estos círculos y me detengo en este
tema para luego avanzar en otros o intentar hacerlo con mayor claridad, cuando
definimos estos dos círculos la cuestión central es justamente, saber cuál es el
límite de el espesor de este círculo respecto del decreto.

cuando yo defino claramente el punto de inflexión o la línea entre estos dos

campos regulatorios entonces puedo empezar a ubicar estas distintas leyes,
aclare anteriormente que la constitución actual como ustedes ya saben prevé los
decretos delegados y los decretos de necesidad y urgencia

defino en pocas palabras en términos conceptuales cada uno de estos institutos

jurídicos, el decreto delegado es la ley que dicta el poder ejecutivo pero en virtud
de una autorización previa del congreso, de modo que cuando uno analiza el
marco normativo de un decreto delegado, va a descubrir primero una ley del
congreso necesariamente que es una ley que llamamos de delegación y luego el
poder ejecutivo va a dictar un decreto delegado, que va a completar la ley y en
tercer término, el propio poder ejecutivo va a dictar un decreto reglamentario
sobre los detalles, si yo este esquema de normas que expresan la delegación
legislativa tuviese que dibujarlo en el marco de lo que hemos he dibujado
anteriormente, entonces vamos a observar que el círculo central está regulado
por el legislador en parte, la otra parte del círculo central ha sido regulada por el
decreto delegado, dictado por el poder ejecutivo y por último el decreto
reglamentario del poder ejecutivo comprende esta franja ya dijimos
complementaria

esto es muy importante porque en este caso el ejecutivo va a avanzar sobre el

campo del legislador a pesar de que dijimos que está prohibido , como es posible
porque justamente el convencional constituyente prevé dos excepciones a este
principio según el cual el ejecutivo no puede dictar leyes

una de las excepciones es el decreto delegado que hemos pintado acá en el

pizarrón y el otro es el decreto de necesidad de urgencia, me detengo en este
punto con decretos de necesidad y urgencia es una ley aprobada por el poder
ejecutivo pero se diferencia de los decretos delegados, en cuanto a que el decreto
de necesidad, no ha sido autorizado previamente por el congreso sino que el
poder ejecutivo, en determinadas circunstancias está autorizado a dictar una ley
sin autorización previa del poder ejecutivo.

de modo que insisto cuando volvemos sobre el tema que nos convoca que son
las fuentes del derecho administrativo además de la constitución y los tratados
tratados sin rango constitucional, repito vamos a encontrar la ley y luego los
decretos, pero junto a la ley vamos a anexar los decretos delegados y los decretos
de necesidad y urgencia, en términos de fuentes del derecho y de fuentes del
derecho administrativo en particular,

podríamos además d y analizar distinción entre ley y decreto que es un punto que
debiéramos después repensar quizás detenernos en los decretos delegados y los
de necesidad y urgencia, para aclarar que el marco normativo de estas leyes
excepcionales que dicta el poder ejecutivo, está incorporada en el propio texto
constitucional y en la ley complementaria de la constitución que es la ley 26 122,

esta ley fue impulsada por la entonces senadora cristina kirchner y criticada
fuertemente por la oposición, porque en definitiva esta ley establece sobre todo el
control del parlamento respecto de los decretos delegados y los decretos de
necesidad y urgencia.
 aclaró que estos conceptos que nosotros mencionamos y que teorizamos son
básicos en el conocimiento del derecho administrativo, uno puede estudiar la
historia argentina a través de un manual de historia, como hicieron ustedes en el
colegio pero también podemos analizar la historia de la argentina a través de los
decretos delegados o los decretos de necesidad y urgencia.

un ejemplo común de decretos delegados son las leyes de emergencia desde el

año 1983 en la argentina cada gobierno dictó su propia ley de emergencia o en el
caso del gobierno anterior se prorrogó durante 16 años y aún está vigente la ley
de emergencia aprobada durante el mandato del presidente dualde.

las leyes de emergencia el corralito nace por ejemplo de una ley de emergencia o
la revisión del cuadro tarifario de los servicios públicos sobre lo que se ha
discutido mucho en los últimos meses en la argentina tiene su fuente también en
una ley de emergencia, que son ejemplos muy claros de decretos delegados.

que lo que ocurre durante la emergencia que el congreso justamente en razón de

esa situación excepcional traslada poder regulatorio desde sí al poder ejecutivo y
es entonces el poder ejecutivo el que en ese contexto, insisto de emergencia de
crisis social institucional económica política, dicta innumerables leyes llamadas
entonces decretos delegados.

dimos dos ejemplos vinculados al corralito, respecto de los depósitos bancarios

de las personas o también citamos el ejemplo de la revisión de los cuadros
tarifarios de las empresas prestatarias de servicios públicos, pero podríamos citar
muchos otros ejemplos, por caso la crisis que se desató durante el gobierno
anterior con el campo nace justamente de un decreto delegado dictado en aquel
entonces por el ministro de economía y en virtud de una delegación legislativa.

la delegación y nos vamos a detener aquí es un tema muy importante en la

argentina no sólo por los ejemplos que citamos anteriormente, sino también sino
también, porque hasta 1994 como explicamos al principio de esta clase se habían
delegado innumerables facultades del congreso en el poder ejecutivo y entonces
si uno analiza las reglas jurídicas antes de 1994 va a encontrar innumerables
leyes de delegación por un lado y por otro lado innumerables decretos delegados

recordemos que la ley de delegación el decreto delegado son leyes insisto no

estamos refiriéndonos a decretos reglamentarios o complementarios del ejecutivo
sino decretos delegados que justamente apuntan al núcleo, al círculo central
propio de la ley
que ocurrió y esto es importante en términos de análisis y de reflexión hasta 1994
existían y existen innumerables leyes y decretos delegados, cuando el
convencional constituyente en el 94, incorpora los decretos delegados, la
pregunta que se hace es respecto de todas las leyes y los decretos delegados
anteriores a 1994, en otras palabras las leyes previas a 1994 así como los
decretos de legados anteriores a ese entonces siguen vigentes o no.

como contestó este interrogante no menor el convencional constituyente prórroga

durante 5 años todas las leyes de delegación y los decretos delegados anteriores
a 1994, pero prorrogó por 5 años por 6 años 7 años 9 años por 15 años, hasta
que hasta que años atrás, el congreso comenzó a analizar cuáles de las leyes
anteriores a 1994 y de los decretos delegados seguían subsistentes.

lo cierto es que hizo un trabajo a través de un proyecto de ley pero esa ley o
proyecto nunca fue aprobado por el congreso, con lo cual si uno analiza las leyes
de delegación y los decretos delegados anteriores en 1994, no está claro si
continúan vigentes o no.

la interpretación más razonable e incluso mayoritaria es que las leyes de

delegación previas a 1994 caducaron, mientras que los decretos delegados
anteriores al 94 siguen vigentes esto supone que el poder ejecutivo no puede
dictar un decreto delegado apoyándose en una ley anterior al 94, porque caducó,
a partir de ahora cuando el ejecutivo dictó un decreto delegado tiene que apoyarse
en una ley de delegación posterior a 1994.

la curiosidad o la perplejidad de este tema es que en la práctica nosotros vamos a

observar que además de las leyes que dicta el congreso y de los decretos
legislativos del poder ejecutivo, los entes autárquicos, los entes descentralizados
ejemplo la afip o ente autónomo como el banco central o cualquier ministerio del
poder ejecutivo, dicta dicta leyes, como es posible de acuerdo a la descripción
que hemos hecho teórico-práctica respecto de la ley el decreto, que un órgano ni
siquiera el propio presidente de la república, sino que un órgano inferior u órganos
descentralizados o autónomos, dicten leyes

esto es posible por dos razones la primera porque hay delegaciones excesivas
del congreso en el poder ejecutivo, y además introduzco aquí otro tema el
congreso a veces no sólo delega la potestad de dictar leyes en el presidente y
éste luego dicta los decreto delegados, sino que a su vez el congreso delega por
ley potestades regulatorias en los ministros o en los órganos inferiores o
descentralizados de la administración pública
 y es más a veces recalco el congreso delega potestad regulatoria en el presidente
y éste a su vez subdelegada ese poder de dictar ley en un ministro o en un ente
descentralizado

eso va a constituir un entramado muy complejo en cuanto a la ley y quien en

verdad dicta las leyes en la estructura de poder de nuestro país, porque cabe
también agregar que a veces el legislador regula sólo parte de este círculo central
que nosotros hemos llamado ley y que luego de hecho de hecho incluso a través
de decretos reglamentarios de un modo indebido, en términos constitucionales un
ente descentralizado un ministro o el propio presidente van a regular penetrando
en el campo propio de la ley, este es otro de los defectos o vicios que nosotros
debiéramos también marcar.

otra cuestión importante para analizar este tema desde una perspectiva no sólo
jurídica sino política o sociológica cuando nosotros nos preguntamos sobre la ley ,
la ley es igual a política pública, de modo que no solo cuando nos referimos a la
ley cabe preguntarse, que es la de quien dicta la ley sino quién define las políticas
públicas en el modelo institucional argentino

si esas políticas públicas son definidas o proyectadas por el congreso o por el

poder ejecutivo o a veces incluso por órganos inferiores del poder ejecutivo sin la
legitimidad democrática del congreso o del propio presidente

quiero referirme ahora a los decretos de necesidad y urgencia y dejar atrás los
decretos de legados, estos decretos de necesidad y urgencia, podemos
encontrar innumerables ejemplos ya sea en el gobierno actual en los gobiernos
anteriores que dictan leyes por razones de urgencia

aquí repaso el texto constitucional que ustedes ya conocen en cuanto establece

que el presidente sólo puede dictar decretos de necesidad y urgencia cuando se
ven dos presupuestos o condiciones

el primero de esos presupuestos es un estado de necesidad o urgencia

y el segundo es que ese estado de necesidad al cual nos referimos antes impidan
seguir el trámite ordinario para la formación de la ley

es qué significa esto la corte en un precedente Verochi ha intentado desmenuzar

estos conceptos diciéndonos que existe tal estado de necesidad que impide seguir
el trámite parlamentario cuando algunas de estas dos circunstancias

a imposibilidad material de que se reúna el congreso

y b cuando la decisión estatal sea de tales características que si se sujeta se a la
discusión parlamentaria no tendría efectividad y por eso es posible que el ejecutivo
recurra a un decreto de necesidad y urgencia

para completar esta parte de la explicación quiero llevarlos a la ley que mencioné
antes 26122 que regula justamente o completa la regulación de los decretos
delegados y de los decretos de necesidad y urgencia, porque esta ley es criticable
por varias razones sobre todo porque establece que un decreto delegado o un
decreto de necesidad sigue en pie hasta tanto las dos cámaras del congreso lo
rechacen y además lo hagan en términos expresos

de modo que pensemos las siguientes hipótesis si una cámara del congreso por
caso de la cámara diputados aprueba y el senado rechaza sigue en pie la ley
dictada por el presidente

si la cámara d diputados guardan silencio no se expide respecto de la validez de

dicha ley del ejecutivo y la cámara de senadores rechaza sí igual igualmente sigue
en pie

la única hipótesis por tanto en la cual cae la ley dictada por el poder ejecutivo es
cuando rechaza diputados y rechaza senado

y además otra característica también también criticable es que éste rechazó

ambos rechazos de las dos cámaras tiene que ser expreso, es decir no hay un
plazo en el cual deba expedirse y en caso de que no lo hiciesen, cae el decreto
de necesidad o el decreto delegado

insisto tiene que tratarse de un rechazo de ambas cámaras y en términos expreso

esto nos lleva a un cuadro de situación en el cual el presidente siempre que tenga
mayoría al menos en una de las dos cámaras puede gobernar a través de
decretos delegados o decretos de necesidad y urgencia

hablamos entonces de las fuentes, constitución tratados nos introdujimos luego en

la ley el decreto quiero para cerrar esta explicación referirme a las fuentes del
derecho y particularmente del derecho administrativo que vamos a ubicar por
debajo de los decretos

porque si bien existe una maraña de decretos delegados de decretos de

necesidad y urgencia y decretos reglamentarios que avanzan sobre una zona
regulatoria propia del poder legislativo y que por tanto son inconstitucionales por
debajo del decreto, nacen una serie de normas regulatorias que también
construyen un entramado muy complejo, en términos de fuentes del derecho
administrativo
no sólo el presidente de la republica dicta reglas a las que llamamos decretos sino
que los ministros, los secretarios de estado, los subsecretarios de estado y así
sucesivamente al igual que los entes centralizados, como pueden ser por casos
los entes reguladores de los servicios públicos, también dictan reglas se les llama
resoluciones, reglamentos u otras denominaciones jurídicas pero al fin y al cabo
son reglas.

quiero detenerme en este punto y aclarar que aquí estamos analizando reglas
jurídicas y no la aplicación de dichas reglas, cuando ustedes más adelante en el
contexto de este curso de derecho administrativo, analicen contratos
administrativos, actos administrativos así ya nos ubicamos en otro plano que es la
aplicación de las reglas, aquí insisto estamos en una etapa preliminar, que es el
análisis de las reglas las fuentes las reglas y no la aplicación de dichas reglas ni
tampoco la interpretación

insisto entonces en el marco y vuelvo al cauce anterior de las reglas por debajo
de los decretos vamos a encontrar innumerables reglas jurídicas que dictan los
órganos inferiores como ordenar el conjunto de reglas jurídicas que se superponen
contradicen a través de una regla o dos reglas básicas que vamos a intentar
describir

en primer lugar todo este campo regulatorio comprende el mundo de los decretos
es decir el mundo de los detalles y del complemento, porque no olvidemos que el
mundo regulatorio central está amparado por la ley y no por estas resoluciones
inferiores de modo que, insisto todo este campo regulatorio es propio de los
detalles la ley es el texto aprobado por el congreso y luego el poder ejecutivo y los
órganos siempre se comienzan a dictar reglas, siempre insisto reglas
subordinadas reglas complementarias reglas inferiores a las leyes, reglas que
además como ya dijimos insistentemente no pueden en ningún caso introducirse
ni penetrar el mundo regulatorio de la ley

entre ley y decreto se nos plantea un nudo muy complejo de resolver que nosotros
hemos intentado analizar desde distintas perspectivas, ahora vamos a dedicar
parte de este tiempo a analizar la distinción entre decreto y las otras reglas que
dictan los órganos inferiores de la administración, por ejemplo un ministro del
poder ejecutivo

aquí entre ley decreto existe una distinción sustancial la ley va sobre la base
sobre el núcleo siempre y el decreto sobre los detalles, pero cuando nos
introducimos en este otro plano decreto y resolución ministerial aquí no hay una
distinción sustancial de modo que el decreto puede cubrir toda la materia
regulatoria complementaria, por el contrario el decreto del presidente puede
abarcar parte de ese campo
 imaginemos que la ley ha regulado todo el núcleo y el decreto puede avanzar
sobre tres detalles detalles a b y c

si el decreto completa esos detalles y nivel por tanto al ministro de dictar regla
alguna porque este campo ya ha sido completado por el poder ejecutivo

pero si el presidente poder ejecutivo sólo describe a entonces le está permitiendo

al ministro avanzar sobre b y c

y así sucesivamente es más puede darse la hipótesis que el decreto no incluyese

o no regularse ninguno de los puntos y a, b y c y por tanto deja librado al ministro
para que estés y avance sobre veis lo que advertimos en este ejemplo entonces
es que entre decreto y las otras normas regulatorias no hay una distinción
sustancial sino que depende de cuánto el presidente haya avanzado en ese
campo regulatorio complementario

la otra regla que tenemos que tener presente para intentar desentrañar y
comprender esta madeja de normas y reglas, es que las normas dictadas por los
órganos superiores prevalecen respecto de las dictadas por los órganos inferiores,
hay un principio de jerarquía que logra hilar no sólo los órganos que producen las
normas sino consecuentemente las normas entre sí y que estas normas van a
jugar y se van a relacionar a través de este principio de jerarquía

hemos intentado en esta clase introducirnos simplemente a un capítulo que

creemos central en la construcción del derecho administrativo como son las
fuentes del derecho, pero la clase se construye no solo desde aquí o desde el
pizarrón sino que se construye con el trabajo de todos, en verdad como profesor
me corresponde a mí marcar los nudos centrales de los temas los nudos críticos y
a su vez las preguntas pero los alumnos tienen que completar este trabajo
intentando construir sus propias respuestas jurídicas, la habilidad de un abogado
no es repetir leyes resoluciones o decretos sino construir respuestas jurídicas y
para eso es necesario desarrollar ciertas destrezas o habilidades y en particular la
capacidad de argumentación, esto es pensar pensar en términos de derecho, esta
clase simplemente más allá de las leyes los decretos y las fuentes nos invita de
algún modo ha intentado invitarnos a reflexionar sobre el sentido del derecho y
cómo se construye el derecho.