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FUENTES DEL DERECHO PENAL

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CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.

1.- Concepto de fuente. Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene un doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea o produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma de concreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta concretamente bajo la forma de una ley.1 En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente la autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de sus representantes, es fuente de derecho penal. Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho penal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc. Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas). Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sin perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá en el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el derecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollando como una necesidad del sistema jurídico. Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la fuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina. 2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal. Señala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta) que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se encuentra sometido.4 Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantía que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de un campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales. 2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.

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Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición revisada y actualizada, diciembre de 2001, página 65. 2 Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, diciembre de 2003, página 87. 3 Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, diciembre de 2001, página 141. 4 Artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR.

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Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia. La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso, basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. Así ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona una figura de desacato. 2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley. Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los artículos 32 N° 3 y 61 inciso 2° de la CPR se desprende que la delegación no puede extenderse a materias comprendidas por las garantías constitucionales, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva.5 En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitución de 1925 y antes de la reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a través de delegación de facultades, así ocurrió por ejemplo con el DFL N° 4, de 1960, sobre Servicios Eléctricos, el DFL N° 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema reconoció que los DFL tenían la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran fuente de derecho penal. Para ello se sostenía que le estaba vedado inmiscuirse en las facultades de otros poderes públicos, y que la costumbre constitucional había validado su legitimidad. El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prácticas para decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habría significado dejar sin efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, económicas, etc., con el consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales no atentaban contra las garantías constitucionales, ni se pretendía darles efecto retroactivo, la conveniencia práctica de admitir la validez de dichas disposiciones parecía mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad jurídica chilena esta clase de “leyes irregulares” ha sido considerada fuente válida de derecho penal. 2.1.2.- Situación de los Decretos Leyes. Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un período de crisis constitucional, en el que los órganos del Poder Legislativo han cesado de funcionar. También se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son, por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son, justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible vulnerarla. Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende de la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una valoración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una norma fundamental a la cual referirla.
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En este sentido Cury, ob cit, página 146; y Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de 2004, página 95. 6 Ob cit, página 81.

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La cuestión surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces sí es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de hecho, incluidos los DL de que se sirvió provisoriamente para ordenar las relaciones sociales mientras ostentaba el poder. De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Añade el profesor Cury7 que si el período de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicas auténticas, que resulta prácticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta razón señala que la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar un examen conjunto de los DL, descartando, sin más, todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto último no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no deben recibir aplicación. Politoff, Matus y Ramírez8, por su parte, afirman que es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de la etapa de transición dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razón a la situación de necesidad y como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho, que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza. Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurídicos: políticos, sociales, históricos, filosóficos, o del más práctico y prosaico sometimiento a una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo general, si el período de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas instituciones ha sido la de un reconocimiento tácito del imperio de los decretos leyes. Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de los mismos, tanto durante el régimen de facto como una vez retornada la normalidad constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta también que lo mismo puede decirse del Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situación, aunque sea de un modo tácito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente.10 2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria como fuentes mediatas. Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos, ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos
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Ob cit, páginas 148 y 149. Ob cit, pagina 96. 9 Ob cit, página 82. 10 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, página 89.

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procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel. Por ejemplo el artículo 197 inciso 2° del CP que sanciona la falsificación de instrumentos privados mercantiles; pues, si por obra de la costumbre comercial surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente contemplados en la legislación comercial escrita, su falsificación debiera castigarse con arreglo a esa disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera. En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una función más ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes penales en blanco, que analizaremos a continuación. 2.1.4.- Las leyes penales en blanco. Se denomina completa una ley penal que contiene tanto la hipótesis, o descripción de la conducta incriminada, como la sanción, es decir, el castigo previsto para quien incurriere en aquel comportamiento. Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de completarla con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la conducta punible. La razón de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente. Como decíamos al principio de este apartado, la ley penal ordinariamente describe la hipótesis de hecho y establece la consecuencia jurídica para el evento de que la hipótesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no asumen esta forma, sino que únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otra ley o a las autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible. Así ocurre en el artículo 318 del CP. Otros artículos del CP siguen una línea semejante, pero señalan al menos el núcleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias sólo vendrán a dar una mayor precisión circunstancial a la conducta sancionada, así sucede con el artículo 314 del CP. Otro ejemplo importante es la Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios, no sólo para determinar las sustancias sujetas a su control, sino también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como la “competente autorización”. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad. El artículo 19 N° 3 inciso octavo de la CPR dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.12

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Citado por Etcheberry, ob cit, página 83. Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino que tan sólo la limita, subrayando más bien el principio de tipicidad. Si recurrimos a la historia del establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 al discutir el alcance que debería darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales en blanco, no tendrían cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como fórmula consagratoria de aquel principio, la siguiente: “Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende sancionar esté expresa y completamente descrita en ella”. El texto definitivo, sin embargo, no incluye el adverbio “completamente”, limitándose a exigir que la conducta esté “expresamente” descrita en la ley.

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Según el profesor Etcheberry13 se establece una prohibición absoluta de disociar la descripción de la conducta (tipificación) por un lado, y la imposición de pena, por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las conductas cuya ejecución u omisión, según el caso, trae aparejada la imposición de una pena. No basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da cuenta, al propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos esenciales. El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distinción original de Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas últimas no se suscitaría problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que resulta ser fuente, tanto de la descripción de la conducta como de la pena correspondiente. En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se remite, para la descripción de la conducta punible, a un ordenamiento jurídico de inferior jerarquía que la ley, Etcheberry14 comenta que han sido aceptadas por la doctrina con cautela, dentro de ciertos límites, y así se distingue entre leyes parcialmente en blanco y totalmente en blanco. En las primeras existe una descripción, aunque incompleta, de la conducta, que comprendería por lo menos la esencia de la acción (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa sólo la determinación más precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripción legal carecería de toda determinación, y se remitiría íntegramente a la reglamentación administrativa. Concluye que estas últimas no podrían ser consideradas conformes con la Constitución, pero sí las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de validez, la función de garantía que cumple el principio de la reserva en su triple acción, y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2) que en ningún caso pretenda establecer una incriminación retroactiva, y 3) que formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de toda ley penal. El profesor Cury15 señala que sostener que las leyes penales en blanco impropias son una simple aplicación de técnicas legislativas sin gran trascendencia práctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas técnicos generados por la ley penal en blanco se presentan cuando el complemento se encuentra abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de jerarquía inferior. Así por ejemplo, los que surgen si la disposición integrativa no se dicta o se deroga después de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que provoca su modificación. También pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias esté completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposición complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no se exige una determinación rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera de las punitivas. Más bien se piensa que técnicamente es deseable acentuar su generalidad, evitando así lagunas en la regulación de la institución respectiva. El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de
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Ob cit, página 84. Ob cit, página 85. 15 Ob cit, páginas 152 y siguientes.

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ambas categorías deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro está, de acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas. Añade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con reenvío interno, donde el complemento se confía a otro artículo del mismo texto legal o externo, en que la disposición complementaria se encuentra en otra ley formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisión se efectúa entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Código Penal o leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenúan. Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solución satisfactoria es preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese género de disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal. Así como que el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el arbitrio del legislador al dictarlos, a saber: 1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena, abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que ello ocurrirá. 2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior jerarquía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquella sólo puede abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será castigada.16 3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una publicidad semejante a la de ésta (publicación en el Diario Oficial), aun cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite. 4.- El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional. 5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley en blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho. Es decir, debe precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido, describiéndolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada. Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley. Politoff, Matus y Ramírez,17 se refieren también a la ley penal en blanco al revés, que el profesor Luis Rodríguez Collao denomina ley penal en blanco irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. Afirman que se trata de una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción (artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR). A pesar de ello el artículo 21 del CP remite la determinación de la pena de incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal al Reglamento Carcelario, sin fijar su límite máximo ni las modalidades de su aplicación. Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al
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Artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR. Ob cit, página 98.

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no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación a que alude el artículo 21 del CP. Por último, el profesor Rodríguez menciona también las leyes penales abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad. 2.2.- Prohibición de la analogía in malam parten. El principio de legalidad se manifiesta aquí en la prohibición de analogía. Si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedarse la creación de ellas mediante un razonamiento analógico. Dice Maggiore que la analogía es la aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero.18 Según Roxin19 la analogía en la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Normalmente admitida en otras ramas del derecho, acá se encuentra prohibida. Ha dicho nuestra Corte Suprema20 que las leyes penales son de derecho estricto y su aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente contemplados por el legislador. No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analogía in bonam partem, al efecto decía Carrara: “Por analogía no se puede extender la pena de un caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”. En nuestro país ha sido discutida su validez: así Etcheberry21 sostiene que la analogía, tanto en lo favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada acción del hombre, el derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intérprete debe ir contra al ley para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analogía absuelva a un individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violará el principio constitucional, pero sí violará la ley. Para Cury22 la analogía se encuentra prohibida, en virtud del principio de reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lícito acudir a ella en beneficio del autor. Esta conclusión la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes, pues tanto los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR, como el 18 del CP disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es “establecer penas” o “castigar”. Por consiguiente, nada obsta a la construcción analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el “castigo”, lo mismo sirve para la elaboración analógica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitución como la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna. Ahora bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio de reserva para beneficio del imputado, uno puede pensar lícitamente que pertenece al espíritu general de la legislación hacerlo imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por último, el derecho penal, está encargado de proteger no a la comunidad, sino al individuo que se rebela en su contra.
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Citado por Etcheberry, ob cit, página 112. Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, página 99. 20 SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2ª parte, sec 4ª , p.135. 21 Ob cit, p.114. 22 Ob cit, p.180.

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3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal. 3.1. La costumbre. El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Para Etcheberry23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro sistema jurídico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jamás, desde luego, fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede sí tener el valor de fuente mediata, cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relación a esas instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se tratará siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusión de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma. Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurídica influye en la vigencia o en la modalidad de aplicación práctica del derecho. Cita como ejemplo la impunidad práctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas. Por último, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales que se remiten a las “buenas costumbres”, por ejemplo para describir una conducta delictiva. Aquí se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve únicamente de elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripción y una sanción creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal. 3.2.- La jurisprudencia. Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello incide la aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del artículo 3° del CC. Politoff, Matus y Ramírez24 exponen que el juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales, le concede – sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de producción derivada del derecho penal. No ocurre lo mismo con los países de derecho consuetudinario, como el common law anglosajón, donde el precedente es vinculante. 3.3.- La doctrina. Constituida por la opinión de los juristas (dogmática penal), no tiene tampoco en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener influencia legislativa. A decir de Hassemer:25 “Las aportaciones de la dogmática jurídico-penal concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas pueden precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados”. 3.4.- Los Tratados Internacionales. Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del
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Ob cit, página 87. Ob cit, p.105. 25 Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, p.106.

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derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para sancionar penalmente las conductas que ellos indican. Así sucede, por ejemplo, con la Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes. No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Es el caso del Código de Derecho Internacional Privado, también conocido como Código Bustamante, de gran importancia al momento de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 5° inciso 2° de la CPR, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que una norma de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste. Esta interpretación ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artículo 250 inciso 2° del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados. 4.- La potestad penal del Estado. El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva, de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos. Desde luego, el ejercicio de aquella potestad compromete tanto al órgano legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sanción y de establecer las penas con que han de ser sancionadas; al órgano jurisdiccional, en cuanto le corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al ejecutivo, por último, en cuanto tiene a su cargo la aplicación efectiva de la condena impuesta por el órgano jurisdiccional. Además, a partir del año 2000 tiene un papel importante en la investigación y persecución penal el Ministerio Público, concebido constitucionalmente como organismo estatal autónomo. Como en las tres etapas recién indicadas están en juego la dignidad y los derechos de la persona, el ordenamiento jurídico establece una serie de garantías para proteger al individuo frente a las prerrogativas de que gozan los órganos del Estado. Tales garantías se traducen en verdaderos límites a la actuación de dichos órganos y tienen un sentido no sólo garantista, en los términos ya explicados, sino que incluso juegan un papel determinante en orden a la legitimación de las propias actuaciones del Estado en el ámbito penal. Así como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervención penal dependía de factores estrictamente funcionales (retribución, prevención general, prevención especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposición de una pena no sólo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos, sino básicamente – y, para algunos, exclusivamente – por el hecho de respetarse las garantías que el ordenamiento jurídico establece a favor del individuo. Porque la pena es, en sí misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la libertad, la propiedad y los derechos políticos) y sólo puede tener justificación en la

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medida en que el costo de tal aflicción sea el mínimo, tomando como parámetro de medición el grado de afectación de la dignidad de quien debe soportar el castigo. 4.1.- Límites de la potestad penal.26 Al hablar de límites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido amplio, a todos aquellos resguardos (o garantías individuales) que los órganos del Estado (legisladores, policía, ministerio público, tribunales penales y gendarmería), deben respetar cuando actúan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, específicamente, al órgano legislativo en su labor de conminación abstracta de las conductas que él estima merecedoras de castigo. Dentro de tales garantías se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que poseen un carácter básicamente instrumental (los denominados límites formales de la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones concretas) y aquellas que poseen un carácter marcadamente sustantivo (los denominados límites materiales de la potestad penal, como son los principios de lesividad, imputación subjetiva, intervención mínima y proporcionalidad). Desde luego, para el cumplimiento de los propósitos garantistas que hemos destacado, es indispensable que aquellos límites figuren en textos de jerarquía superior al rango simplemente legal, por ser ésta la única forma de asegurar su respeto por parte de las autoridades que ejercen la función legislativa. Así se explica la tendencia – uniforme en el derecho comparado – que apunta a incorporar, cada vez con mayor detalle y rigurosidad, las garantías penales en el ordenamiento constitucional de cada país. De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relación de subordinación respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier modificación sustancial que experimente la Constitución debería ser seguido de una completa reformulación de la normativa penal. Y, en un campo más restringido, cualquier propósito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe necesariamente respetar la totalidad de los límites que las normas constitucionales establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva. El estudio que a continuación se comenta es propio o natural a un Estado de Derecho, Social y Democrático. De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurídico que es producto de la manifestación de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo. La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y proteger los intereses que éstos califican como fundamentales (bienes jurídicos). Afirma el profesor Mario Garrido27 que el derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y sólo en cuanto su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto. La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de sancionar al más amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas conminándolas con sanción, y aplicar esa sanción en su caso, debe hacerlo en forma que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano. En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; El Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes
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En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Católica de Valparaíso Luis Rodríguez Collao, en su apunte “Sobre la Potestad Penal del Estado”, materiales de clases. 27 Ob cit, p.30

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jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización. 4.2.- Fuentes de los límites de la potestad penal. Hasta la década de los años cuarenta, los límites de la potestad penal solían figurar únicamente – y de modo bastante somero – en los textos constitucionales de cada país. Desde fines de esa década, en cambio, se hizo costumbre incluir esas mismas garantías – y con un desarrollo notablemente mayor – en los instrumentos internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre (DUDH) de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos humanos desde la reforma constitucional de1989, en razón a lo señalado en el artículo 5° inciso 2° de la CPR. Su establecimiento se realizó con el propósito de robustecer las garantías constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los órganos del Estado, elevando a jerarquía constitucional las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos. 4.3.- Límites formales de la potestad penal: las manifestaciones del principio de legalidad. Estos límites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de carácter formal, porque dicen relación con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que, genéricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquella sea escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar. Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene antecedentes en el medioevo – y, aun, en la antigüedad clásica – prima el criterio según el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del movimiento liberal que triunfa en la Revolución Francesa. 28 En este sentido, y aun cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurídica, como presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de prevención general, aquél ha de ser visto antes que nada como un instrumento de garantía del individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata, en efecto, es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular. Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
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El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogió de la Revolución Francesa, que lo consagró en el artículo 8° de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789.

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administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de taxatividad. 4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex scripta). Implica que la ley (ordinaria)29 es la única fuente admisible en el campo del derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificación de delitos y al establecimiento de sanciones. Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución Política. 4.3.2.- El principio de exclusión de la analogía (lex stricta). Implica que en el ámbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilización del procedimiento analógico. La connotación garantista del principio de legalidad, obviamente, impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas circunstancias. 4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex praevia). Implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento político del principio de legalidad, es innegable que aquél cumple también un importante rol como garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever al momento de actuar. Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino también a aquellos actos realizados antes de su promulgación.30 4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinación (lex stricta). Implica que las leyes penales han de ser redactadas en términos estrictos y precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden regular. El principio de legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con
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En España las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgánica, lo que implica una exigencia de quórum más elevado que el normal, para los efectos de su aprobación. 30 Artículos 19 N° 3 inciso 7° de la CPR y 18 del CP.

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cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara nítidamente el hecho sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminación no dé lugar a más de una interpretación acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en la medida, también, en que esta última se exprese a través de un verbo autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es el comportamiento humano que trasunta. Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución. Este principio busca seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). 4.4.- Consagración constitucional de la legalidad penal. La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas en al idea de legalidad penal. El artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR, en efecto, dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración..”. Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantías criminal y penal). Consagra, asimismo, la llamada garantía jurisdiccional, al disponer en su inciso 5°, que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”; hace suya, de ese modo, la exigencia de legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas. Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garantía penal, puesto que si la sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a la forma en que ésta ha de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garantía y de la autoridad administrativa, ésta queda indudablemente, sometida al requerimiento genérico de legalidad contenido en el artículo 7° inciso 1° de la propia Constitución. Finalmente los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR garantizan el principio de reserva de ley, de exclusión de analogía, de retroactividad y taxatividad. 4.5.- Excepciones al principio de legalidad.31 Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algún modo afectan al imputado, toda vez que desplazan la garantía del ámbito legislativo al jurisdiccional. Se consideran como excepciones al principio de legalidad las medidas de seguridad, la analogía a favor del imputado, los tipos abiertos y las cláusulas generales. 4.5.1.- Medidas de seguridad. Se utilizan por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera de prevenir la realización de hechos ilícitos. A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecución de un hecho, la medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un
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Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes.

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sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta así el cumplimiento del mandato de determinación por parte del legislador, lo que permite sostener a la doctrina que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad. Esa dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que somete a un sujeto a tratamiento médico (drogadicto, loco o demente), que puede provocar su internación en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado, ya que la medida queda sujeta a la duración del tratamiento indicado por los facultativos. Para superar en parte esta situación se propone exigir al legislador, cuando adopte una medida de esta índole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinación en su duración; en todo caso, únicamente podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros términos, procederían exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales.32 4.5.2.- Analogía “in bonam partem”. Ya señalamos que el principio de legalidad en nuestro derecho impide la posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado; no obstante, no existe prohibición para emplear la analogía en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantías. Para una mejor comprensión del tema, el profesor Garrido efectúa una necesaria distinción entre la aplicación de una ley por analogía (integración legal) y la interpretación de una ley por analogía. La interpretación por analogía es la búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, así por ejemplo cuando se habla de descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser análogo a los descendientes. O sea, interpretar por analogía una norma penal es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es análogo al que también tienen otras disposiciones legales semejantes. En tanto que la aplicación analógica de una ley es algo distinto: en el hecho es salvar vacíos legales, crear una norma jurídica inexistente para un caso determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en el ámbito penal está prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicación por analogía supone el uso de una norma penal en una situación categóricamente no comprendida por ella – en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto -, pero análoga a otra situación sí comprendida por esa norma (como pretender aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro, situación no considerada en el artículo 390 del CP, pero muy semejante a la hipótesis de la muerte que un cónyuge le causa al otro, que sí comprende). En esta oportunidad no nos interesa la interpretación por analogía de la ley, que es legítima. La aplicación analógica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e in malam partem. La analogía in malam partem va en contra del imputado, porque autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual y contraponiéndose al principio de legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analogía in bonam partem, al contrario, restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas (reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos normativos teleológicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad. 4.5.3.- Tipos abiertos.
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En Chile la aplicación de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el párrafo 1° del Título VII del CPP.

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Si la regla es la determinación de los tipos penales, excepcionalmente puede suceder que resulte difícil el cumplimiento de tal obligación y no se haga una descripción esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el intérprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de complementos que el jurista debe proveer. Si bien esta labor la deben cumplir normalmente los jueces, en los tipos abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, debido a que la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no sólo cuantitativamente, sino cualitativamente. Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N° 16 del artículo 494 del CP. Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisión impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posición de garante y los segundos con la determinación de qué se entiende por falta de cuidado, qué constituye la esencia de la negligencia e imprudencia. 4.5.4.- Cláusulas generales. Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales, fórmulas generalizadoras en la descripción de los factores típicos de un grupo de casos, con fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las cambiantes exigencias político-criminales. Así ocurrió en la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, al utilizar expresiones como contra “la soberanía nacional”, “la seguridad pública”, el “orden constitucional” y semejantes. Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determinar las actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad. No obstante, es inevitable reconocer que – hasta el momento – no se ha encontrado otra manera de legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos perseguidos. 4.6.- Límites materiales de la potestad penal. 4.6.1.- El principio de intervención mínima. Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través de al tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligación de aplicar una política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de recurrir a la sanción penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar únicamente cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables.
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Citado por Garrido, ob cit, p.40.

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El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de última ratio, de recurso extremo. La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio non bis in idem. a.- Utilidad de la intervención penal. Si el derecho penal de un estado social se legitima sólo cuando protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por no contribuir al propósito de evitar la comisión de delitos. Desde que la conminación con pena de una conducta deja de ser útil para la protección de un bien jurídico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su aplicación no cumpliría con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para mantener una coexistencia pacífica. b.- Subsidiariedad del derecho penal. Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propósito de proteger a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de economía social coherente con la lógica del concepto de Estado democrático que debe buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ahí que la legitimidad de la pena estará condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aquélla asume un rol estrictamente subsidiario. c.- fragmentariedad del derecho penal. El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos individuales o colectivos, sino sólo las modalidades más graves o peligrosas para ellos. La pena es el medio coercitivo más grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social. Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones) entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una conducta antijurídica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a la categoría de delito. Esta selección depende de los bienes jurídicos en juego y de la forma cómo se atenta en contra de los mismos. Entonces es sólo una porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal. El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las demás áreas del derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias, etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sanción a la transgresión de esa protección. Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de lo que es antijurídico, le da el carácter de un derecho fragmentario. En consecuencia, si bien todo delito es antijurídico, no todo hecho antijurídico es delito. d.- Principio non bis in idem. Con esta fórmula la dogmática penal alude al principio según el cual un mismo hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la necesidad de reestablecer un marco penal único para cada conducta, de manera que su autor no se vea expuesto, por ejemplo, a la imposición conjunta de una sanción penal y de una sanción administrativa. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente

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en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad del autor del delito. 4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad). Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos, implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda así descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervención penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar únicamente el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán únicamente aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten más gravemente en contra de dicho interés). 4.6.3.- El principio de imputación subjetiva. Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposición de una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado (imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un margen razonable de libertad para optar entre la actuación delictiva y un comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurídico. No es suficiente, entonces, la constatación de que la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribución objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reacción penal del Estado; tampoco determina la necesidad de tal reacción. Es preciso, además, que ese hecho se le pueda reprochar. La exigencia de imputación subjetiva tiene tres importantes proyecciones a nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo: a.- El principio de responsabilidad personal. Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos. b.- El principio de responsabilidad por el hecho.

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Implica que las personas sólo han de responder penalmente por las conductas que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o por condiciones de índole personal. c.- El principio de inocencia o la presunción de inocencia. Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal, mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras, las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de derechos personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya establecido la culpabilidad de su autor. 4.6.4.- El principio de proporcionalidad. Esta representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los postulados de intervención mínima, de lesividad y de imputación subjetiva, porque la proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los criterios que dan vida a esos tres principios. El principio de imputación subjetiva, en efecto, exige que sólo pueda culparse al autor de la lesión por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parámetros que han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también deben ser utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o aplicar una pena, siempre habrá de considerarse la posición anímica del sujeto; el grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de libertad con que aquél hubiere actuado. Asimismo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico (lesividad), la importancia que éste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervención penal, también son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la aplicación de una pena.34 4.6.5.- Principio de resocialización. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad (participación social). La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento.35 El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear “medidas alternativas”, cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. También lo es la mediación utilizada en algunos países para evitar que los conflictos interpersonales degeneren en asuntos penales. 4.7.- Consagración constitucional de estos límites de la potestad penal del Estado.
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Artículo 69 del CP. En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.

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El artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado “Bases de la Institucionalidad”, dispone: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Si bien es cierto que la inclusión de este precepto obedece a la reacción del constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de ser restringido al simple propósito de reafirmar la vigencia de los derechos fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho más vastas, porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio básico del ordenamiento jurídico, esto es, le confiere un sentido propio, condicionando su interpretación y aplicación; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo tiempo, un límite) de la actuación de los poderes públicos. Este último aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el artículo 5°, inciso 2° de la CPR dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, añadiendo, enseguida, que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en preceptos autónomos y estrechamente vinculados con la noción de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes; ni por el órgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmáticas. Y si lo anterior es válido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es especialmente en relación con el derecho penal, cuyo contenido es el que más estrechamente se vincula con el ámbito de protección inherente a la dignidad de la persona. El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las garantías que normalmente se proponen como límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Desde luego, está presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad (determinación o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley – y, más aun, una ley previa y determinada – está también la idea de certidumbre acerca de la materia de la prohibición, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las personas conforme a su condición de seres humanos, capaces de prever las consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsión. Subyace, también, la idea de dignidad humana en el principio de intervención mínima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un atentado en contra de la dignidad del individuo, lógico es que el Estado, conforme al imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones para su pleno desarrollo, reserve la aplicación de aquél instrumento coercitivo, únicamente para aquellas situaciones límites en las cuales no quede otro camino que utilizar el recurso a la pena. Es esta, también, la idea que está presente en la relación dignidad humana – proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervención penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado, obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, también está presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtención de

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fines sociales, peligro este último que sólo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infracción y el castigo. Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en cuenta, en primer término, que el ser humano, por su condición de tal, posee un núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coacción estatal no puede penetrar y que ese núcleo, por cierto, no se respetaría si se castigaran simples actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad punitiva, exige que ésta se ejercite del modo más restrictivo posible, y la medida de esto último, sólo puede darla el hecho de existir un bien jurídico necesitado de protección. Pero la idea de dignidad humana no sólo se proyecta sobre el tema del bien jurídico del modo anteriormente descrito, sino que también se manifiesta en el proceso de selección de los intereses que se consideran dignos de protección y en la forma en que el legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia del principio de dignidad de la persona exige, en efecto, que sólo sean elevados a la categoría de bienes jurídicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus posibilidades de actuación en la vida social. Y limita, también, la libertad del legislador en cuanto sólo puede considerar aquellas posibilidades de lesión que efectivamente operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos externamente apreciables. En relación con el principio de imputación subjetiva, por último, todas las manifestaciones que en torno a él suele destacar la doctrina, tienen como base el imperativo de tratar al ser humano conforme a su condición de tal. En otras palabras, de considerar que sus actos siempre están presididos por una finalidad y no tratarlo como simple causa mecánica de unos resultados que se consideran indeseables (exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento (imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son mecánicos, sino que están siempre presididos por una motivación (exigibilidad) y de no responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio (principio de responsabilidad personal). En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los límites materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los límites formales), tienen sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la dignidad humana. Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad como el de imputación subjetiva tienen, entre nosotros, una consagración específica en la norma del artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR, el cual prohíbe al legislador presumir de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lógica de presumir una entidad eminentemente jurídica (como es la responsabilidad), debe necesariamente entenderse que la norma está referida, no a la responsabilidad en sí misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los elementos de la noción de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad. Existe, asimismo, consagración expresa de los principios de responsabilidad personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una conducta. Y un reconocimiento, también expreso, del principio de presunción de inocencia en el artículo 14 párrafo segundo del PIDCP, y en el artículo 8° párrafo segundo de la CADH.

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4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal.36 La necesidad de una modernización completa y sistemática de nuestro Código Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en día provenir de los “tiempos remotos”, reclamada con más o menos énfasis por buena parte de la doctrina nacional, que recoja no sólo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la evolución de nuestra comunidad tanto internamente como en su cada vez mayor vinculación a un mundo estrechamente interrelacionado es cada vez más urgente. Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas por el Código Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en tantas otras leyes penales especiales, permite no sólo justificar la necesidad de una pronta sistematización y modernización del Código, sino también demuestra que, aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscará formas de adecuar la legislación a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersión normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva. El considerando 2° del Decreto N° 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo año, que crea la Comisión Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada “Comisión de Estudio Para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” pone especial énfasis en lo anterior, al señalar que un Nuevo Código Penal se hace necesario si se toman en cuenta factores como “la antigüedad y parcial caducidad de buena parte de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la descodificación, dispersión y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la legislación penal actual”. A lo que agrega que “para su óptimo funcionamiento”, el nuevo sistema procesal penal “requiere una revisión integral de la legislación penal vigente”. Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la mencionada Comisión Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un anteproyecto de Código Penal para la Nación. La Comisión aprobó los siguientes principios orientadores de la reforma penal: a.- La proliferación excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal. b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las conductas prohibidas. c.- Sólo la ley puede imponer una sanción penal, debiendo describir claramente las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analogía a hechos que no reúnan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se permite, sin embargo, la analogía que favorece al imputado. d.- Las sanciones penales sólo se aplicarán a hechos ocurridos con posterioridad a su publicación, salvo que sus disposiciones redunden en un tratamiento más favorable para el hechor, por supresión o mitigación de la sanción. El hechor será oído en lo que respecta a la apreciación de la ley que le sea más favorable, sin que su opinión deba seguirse obligatoriamente por el tribunal. e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto jurídico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al menos las mismas garantías y derechos que rigen para éstos. Tanto el catálogo de conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos gravosos que los vigentes para los adultos.
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Jean Pierre Matus Acuña, en artículo denominado “El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de Nuevo Código Penal”, publicado en el Boletín del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, año 2 N° 5, enero de 2004, páginas 5 y siguientes.

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f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o corrección, no podrán aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la norma, y sólo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilícito en condiciones en que a cualquier persona hubiese sido exigible evitarlo. No podrá aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad o corrección. La aplicación de medidas de seguridad y protección debe estar sujeta a garantías y controles equivalentes a los vigentes para las penas. g.- No podrá imponerse pena por pensamientos, intenciones, opiniones o estados, características o circunstancias de las personas, sino sólo por conductas perjudiciales, graves y socialmente intolerables. h.- Asimismo, no podrá imponerse pena por conductas realizadas en privado que no afecten a terceros. i.- No podrá imponerse pena sino a aquéllos que hayan realizado los hechos tipificados por la ley como delitos, con intención, aceptación, previsión o al menos imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que a su respecto puede encontrarse el hechor. j.- Tampoco podrá imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisión, por encontrarse en grave riesgo, en extrema necesidad, en situación de error invencible de cualquier naturaleza o en otras circunstancias semejantes. k.- La ley deberá prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales alternativas para que el tribunal que debe imponer sanción pueda aplicar, en naturaleza, duración o monto, la más apropiada para cada caso. l.- No podrán establecerse penas ni medidas de seguridad o corrección que tengan carácter cruel, inhumano o degradante. m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilación, marcación y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la persona. n.- Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas y, respecto de las temporales, su duración máxima no debe extenderse a un período que importe privar al condenado de la posibilidad efectiva de reinserción social. ñ.- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aquéllas que por su monto resulten confiscatorias en relación con el patrimonio del sancionado. La ley debe establecer un sistema que impida que la aplicación de las penas pecuniarias produzca efectos discriminatorios. o.- La aplicación de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por consiguiente, sólo pueden propender a la educación o tratamiento del condenado cuando éste libre y voluntariamente consienta en ello. Deberán ser controladas y revisadas periódicamente por parte de una instancia judicial. p.- Deberá evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad de corta duración procediéndose a la supresión o adecuación de los tipos penales que exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposición de penas de estas características en los casos concretos. En estos casos, se deben aplicar penas alternativas que no signifiquen encierro. q.- El Estado deberá crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad y proveer un adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros, o a cumplir penas en reclusión domiciliaria.

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Es pretensión de la Comisión materializar estos principios en textos positivos por corresponder más o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal chileno. También se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradición jurídica, considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia más influyentes, no innovando sólo por innovar, conservando las soluciones legales que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen inconvenientes prácticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias penales. Por último, se tomará en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero, particularmente en España y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.

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CAPITULO II: Teoría y dogmática de la ley penal.
5.- La ley penal. Temas de interés. Las leyes penales, como toda ley de orden público, tienen carácter imperativo y, por consiguiente, en ese orden no presentan mayores alternativas. No obstante, merecen un análisis particular lo relativo a su interpretación, su aplicación en el espacio, en el tiempo y en relación a las personas. Pues bien, esos serán los temas de los que nos ocuparemos en las páginas que siguen. 6.- Interpretación de la ley penal. 6.1.- Necesidad de la interpretación. Nos señala el profesor Cury37 que interpretar, en sentido estricto, significa comprender, esto es, un proceso espiritual, mediante el cual un espíritu pensante responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas. Conforme a esto, la interpretación es una forma de conocimiento que presenta la particularidad de suponer tres términos: • La manifestación espiritual; • La forma representativa a través de la cual aquella se exterioriza; y • El intérprete. Esto provoca dificultades, pues como la manifestación espiritual cuyo sentido se trata de aprehender sólo es accesible al intérprete a través de la intermediación de la forma representativa empleada para expresarla (lenguaje oral o escrito, lenguaje musical, representación plástica, actuación, etc.), la posibilidad de comprensión de aquélla está determinada por la mayor o menor perfección del instrumento empleado a fin de exteriorizarla y por la mayor o menor corrección con que su autor se haya valido de él. A causa de esto puede llegar a suceder, incluso, que lo manifestado difiera considerablemente de lo pensado por el autor, cosa que tratándose de la interpretación de la ley suscita problemas de gran significación. Agrega, que vale la pena subrayar que las leyes sólo forman una parte de las múltiples manifestaciones del espíritu humano que requieren de interpretación. No sólo el texto sagrado, la obra literaria y la de arte en general tienen que ser “entendidos”, sino también el acontecimiento histórico o la conducta práctica de un hombre cualquiera.38 Como ya se señaló en el módulo 3, el estudio dogmático del derecho penal consiste en la interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas que lo integran. Luego, la primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las leyes penales, la determinación de su alcance y aplicación a las situaciones concretas que se producen en la vida social. Toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida, aunque su texto sea simple y aparentemente claro en su proposición lingüística. La necesidad de la interpretación no
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Cury Urzúa, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión segunda edición diciembre de 2001, pág. 160. 38 Resulta especialmente interesante el último comentario del profesor Cury, en cuanto manifiesta que el comportamiento humano también puede ser objeto de interpretación. Hemos podido constatar ese aserto en la aplicación del nuevo sistema de justicia criminal. En efecto, los jueces penales utilizan los conocimientos científicamente afianzados, las reglas de la lógica formal y las máximas de la experiencia (lógica informal) para establecer los hechos, compuestos por comportamientos humanos que, al momento de aplicar la ley penal al caso concreto, requieren también de interpretación. Como tendremos oportunidad de estudiar más adelante, en todo delito se distingue una faz objetiva (acción, tipicidad y antijuridicidad) y una faz subjetiva (culpabilidad), pues bien tratándose de esta última, normalmente la prueba en juicio sólo la toca indirectamente, es decir, sólo se proporcionan elementos base para inferir tal elemento. Profundizaremos sobre este punto al momento de analizar la teoría del delito.

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depende, por tanto, de la claridad u oscuridad de la ley, sino de la determinación de la efectiva correspondencia entre el precepto genérico y el caso concreto. Así, pues, toda ley necesita ser interpretada, ya que sólo después de ello puede aplicársela y, consiguientemente, cumplir su función de regular la vida social. Añade el profesor Cury39 que las particularidades que rodean la generación de las normas jurídicas acrecientan las dificultades en su comprensión. En efecto, al menos actualmente, las leyes no son jamás la creación de una voluntad individual. En el proceso de su gestación interviene una pluralidad de organismos, que, a su vez, están compuestas por un número crecido de personas. Como se ha señalado con toda razón, incluso aquellos que en el seno de los cuerpos colegiados votaron en contra de lo aprobado por la mayoría, contribuyeron, sin embargo, a la formación del precepto, aun con su disidencia, permitieron que la voluntad de la organización se expresara contando con el quórum necesario para ello. Si se piensa, además, que las palabras en pocas oportunidades tienen un significado unívoco, se verán las enormes dificultades que existen para determinar con exactitud el contenido del mensaje que efectivamente pretendía transmitir ese ente ideal y multifacético al cual en el presente denominamos legislador (en el sentido de autor de la ley). De otro lado, el precepto legal se encuentra inserto, generalmente, en un conjunto de disposiciones, y éstas en un sistema que, como es obvio, constituye una totalidad orgánica, que a su vez integra el ordenamiento jurídico. En consecuencia, resulta imperativo entender tal precepto dentro de ese entorno para establecer su exacto sentido. Además, en la interpretación de la norma penal se deben considerar los objetivos de política criminal que le son inherentes. Señala el profesor Garrido que el alcance de una norma40 habitualmente es susceptible de alternativas, debiendo escoger la que logre concretar los efectos que de su aplicación se pretenden: el derecho penal está orientado hacia consecuencias socialmente positivas. Tampoco existe absoluta libertad para determinar esas consecuencias; en nuestro país se debe partir de la noción de un Estado de Derecho Democrático, en el que el ius puniendi está sujeto a limitaciones inherentes a su estructura orgánica. Las consecuencias a alcanzar, por lo tanto, estarán enmarcadas en el ámbito de la CPR y de los pactos internacionales aprobados por Chile en los que se establecen derechos inherentes del individuo.41 De suerte que el “sentido” de la ley debe ser determinado con criterios político-criminales y de respeto a los derechos fundamentales de la persona; la normativa penal significa siempre una constatación de esos derechos y garantías. La labor interpretativa no se puede limitar a entender gramaticalmente sus expresiones o su alcance conforme a la lógica, debe desentrañarse, además, su finalidad a través de un análisis normativo y político criminal; un simple estudio lógicogramatical de su texto resulta claramente insuficiente. Por otra parte, el alcance de la ley no puede ser estático, inamovible, sino que debe estar en armonía con los cambios de la realidad y de las expectativas sociales. Concluye diciendo el profesor Garrido42 que en el mundo cambiante del presente es imperativo modificar la concepción de la naturaleza de la ley penal, que no es dogma neutral, sino instrumento jurídico social que pretende objetivos. La interpretación de la ley represiva está limitada por el principio de legalidad (o de reserva), pues se sabe que tiene que ser previa, estricta y escrita, y estas
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Ob. Cit., pág. 163. Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión primera edición, diciembre de 2003, página 92. 41 Artículo 5° inciso segundo CPR. 42 Ob. Cit., pág. 93.

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características obligan a una interpretación que deje al margen la posibilidad de aplicarla por analogía (salvo in bonam partem). 6.2.- Clases de interpretación. Se acostumbra clasificar la interpretación desde diferentes aspectos, podemos destacar los siguientes: a.- En atención a los sujetos que la realizan, se distingue entre interpretación auténtica, judicial y doctrinal. Esta clasificación la analizaremos en detalle a continuación. b.- Atendiendo a sus resultados se divide en interpretación declarativa, restrictiva y extensiva. c.- De acuerdo al sistema o método empleado se clasifica en interpretación gramatical (literal o filológica), sistemática, teleológica e histórica. Estos verdaderos procedimientos o recursos interpretativos serán estudiados con ocasión de la interpretación judicial d.- En razón de la voluntad a que atender, se diferencia la interpretación subjetiva (que consiste en determinar cuál fue la voluntad del legislador cuando dictó el precepto y estarse a ella, de manera que conforme a esa visión deberían solucionarse los problemas que actualmente se enfrentan, que bien pudo no haberlos imaginado aquel legislador) de la interpretación objetiva (que propugna que debe considerarse la voluntad de la ley, a veces diversa a la del legislador. Esa voluntad, la de la ley, es la que correspondería dilucidar). e.- También se hace referencia a la interpretación progresiva, que recordando las expresiones de Mezger y Maggiore, consistiría, según el primero, en la adaptación de la ley a las necesidades y concepciones del presente, y, según el segundo, la labor del intérprete es hacer actual a la ley. 6.2.1.- Interpretación auténtica (Ley interpretativa). Es la que realiza el legislador a través de una ley respecto de otro texto legal, texto cuyo alcance es susceptible de sentidos alternativos. En nuestro ordenamiento el Código Civil alude explícitamente a este recurso de interpretación, estableciendo en su artículo 3° que es el legislador a quien corresponde interpretar o explicar “la ley de un modo generalmente obligatorio”; regla que complementa en el artículo 9°, que dispone que las leyes que se limitan a interpretar otras se entienden incorporadas en éstas; por consiguiente, entran a regir desde la vigencia de la ley interpretada. La ley interpretativa no opera retroactivamente, porque se limita a señalar como auténtico uno de los sentidos que tenía la interpretada, marginando los otros que dentro de su tenor era posible darle, aclaración que se entiende forma parte de la ley interpretada (Novoa). Opinan de modo diferente aquellos que distinguen si la interpretación tiene o no efectos favorables para el imputado, pues si no lo beneficia consideran que debería regir hacia el futuro, y no desde la vigencia de la ley interpretada (Etcheberry; Cousiño). Para ellos este verdadero efecto retroactivo de las leyes penales interpretativas es inaceptable en atención a la vigencia constitucional del principio de legalidad. Según Garrido43 esta opinión no cuenta con respaldo teórico convincente, toda vez que tratándose de una ley interpretativa, no hace otra cosa que determinar, entre las hipótesis probables del texto de otra ley, que una de ellas es la verdadera; en otros términos, se está declarando que esta ley tenía uno de los alcances que su tenor literal abarcaba desde que entró en vigencia. Queda de lado, por lo tanto, todo problema de aplicación retroactiva. En el mismo sentido se pronuncia Cury44, quien además señala que como la decisión respecto a la calidad de ley interpretativa corresponde a los
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Ob. Cit, págs. 95 y 96. Ob. Cit., pág. 171.

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tribunales, no se divisa la forma en que su aplicación retroactiva vulneraría el principio de reserva, puesto que la interpretación efectuada por la ley también hubiese podido ser realizada lícitamente por el juez aunque aquélla no se hubiere dictado. El legislador es soberano para interpretar una ley, pero indudablemente para estos efectos ha de limitarse a explicar esa ley, sin hacerle modificaciones o supresiones, sin que agrave o suavice sus consecuencias; simplemente debe, entre los diversos alcances que podían reconocérsele, escoger uno de ellos para precisar que es el auténtico. Si sobrepasa este último nivel, la nueva ley deja de ser interpretativa, aunque se haya empleado tal denominación al dictarla, y se transforma en una ley modificatoria o complementaria que se rige en cuanto a sus efectos por los principios generales. Como ya se señaló, la determinación de si una ley es o no interpretativa es facultad que corresponde a los tribunales; no tiene mayor relevancia que haya o no recibido esa denominación. En el Código Penal se dan diversos casos de interpretación auténtica. Así, en el artículo 260 que reputa empleados públicos, para el solo efecto de determinados delitos funcionarios, a las personas que señala; el artículo 275 que define las loterías; el artículo 439 se consigna lo que debe entenderse por “violencia o intimidación”; el artículo 440 N° 1, lo que se debe entender por “escalamiento”; el artículo 12 N° 1 determina lo que es la “alevosía”. 6.2.2.- Interpretación judicial. Es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. En el caso de las sentencias definitivas observamos esta interpretación principalmente en su fundamentación. Esta interpretación tiene sus propias limitaciones, pues el artículo 3° inciso segundo del Código Civil precisa que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, de suerte que la interpretación que en esas resoluciones se haga sólo tienen consecuencias en las situaciones respecto de las cuales se hace el pronunciamiento. Si bien es efectivo que jurídicamente es así, las sentencias judiciales en el hecho tienen trascendencia en la interpretación de la ley; es frecuente que cuando sostienen una tesis constante en el tiempo esa interpretación se considere como el recto sentido de la ley. En este sentido los profesores Politoff, Matus y Ramírez anotan que la entrada en vigencia del CPP en todo el territorio nacional permitirá revertir de alguna manera esta situación, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores”.45 Si bien el intérprete, en general, es libre para escoger el método de interpretación, tradicionalmente se ha sostenido que los tribunales no lo son, pues los artículos 19 y siguientes del Código Civil señalan un conjunto de reglas que deben respetar. De allí que se habla de cuatro clases de interpretación: a) la gramatical (filológica o literal); b) la sistemática; c) la teleológica; y d) la histórica. El profesor Garrido precisa que en verdad se trata de varios procedimientos que permiten precisar el alcance normativo de un precepto, y no de métodos distintos de interpretación. En conjunto todos sirven sucesiva o simultáneamente, no se excluyen unos a otros. Tampoco puede sostenerse que alguno sea preferente; en realidad son complementarios y conforman un grupo de instrumentos normativos muy útiles para el jurista. En el mismo sentido Cury sostiene que los distintos momentos del proceso hermenéutico, así como los diferentes recursos de que el intérprete puede valerse con respecto a cada uno de ellos, no deben tratarse como “elementos” o “instrumentos”
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Politoff L, Sergio, Matus A., Jean Pierre y Ramírez G., María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General. Editorial Jurídica de Chile, primera edición enero de 2004, pág. 110.

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aislados y relativamente autosuficientes situados en una relación de subsidiariedad. Jamás será posible aprehender el sentido profundo de una norma desde una sola perspectiva y con prescindencia de los restantes enfoques. La doctrina considera que los instrumentos de interpretación en referencia, en la actualidad, están superados, porque el decisivo hoy en día lo constituye “la finalidad del precepto jurídico-penal en el momento de su aplicación.46 a.- El elemento gramatical (literal o filológico). Siendo escrita la ley, resulta obvio que lo primero que ha de hacerse al analizar un precepto es determinar el alcance de su tenor literal. El comienzo del estudio de una ley obliga a considerar el significado de las palabras y expresiones que emplea (artículo 19 CC), lo que explica que el CC en su artículo 20 disponga que las palabras que emplea han de entenderse “en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas”; que si se trata de palabras técnicas de una ciencia o arte, han de entenderse “en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. El análisis filológico-idiomático es elemental: si una palabra ha sido definida por la ley (como sucede con la noción de “arma”, cuyo significado se indica en el artículo 132 del CP), se ha de estar a esa definición, salvo que aparezca que evidentemente ha sido usada en un sentido distinto. Los términos técnicos han de entenderse en el alcance que le den aquellos que desarrollan aquella ciencia o arte. En los demás casos se estará al sentido natural y obvio de los términos empleados por el legislador. Una opinión muy difundida sostiene que el sentido natural y obvio de las palabras corresponde a las definiciones que proporciona el Diccionario de la Real Academia Española, más los profesores Cury, Garrido y Etcheberry, entre otros, piensan que ello no es así, por el contrario estiman que el artículo 20 hace referencia al significado que tienen las palabras según el uso corriente de las personas, no aquellas que “doctamente” les asigna la Real Academia. El sentido natural y obvio se aviene mejor con el sentido popular que tiene la expresión; más cuando el precepto agrega para completar la idea: “según el uso general de las mismas”. Por lo demás, la experiencia señala que buena parte de los vocablos que se emplean en el idioma diario en nuestro país no tienen el alcance que les confiere la referida Academia. No obstante lo señalado, la jurisprudencia se ha servido invariablemente del Diccionario de la Academia para fijar el sentido natural y obvio de las palabras. Según Cury47 en ello se expresa la tendencia al positivismo literalista de los tribunales, que procuran encontrar soluciones escritas para los problemas, eludiendo su responsabilidad en la determinación del sentido de la ley. De acuerdo a nuestra experiencia, pensamos que los jueces penales buscan comprender las expresiones de la norma a la luz de lo que estiman la mejor doctrina y jurisprudencia y no tanto en razón de los significados aportados por los diccionarios. En el procedimiento gramatical ha de tenerse en cuenta que “la ley no contiene vocablos superfluos; cada uno de ellos tiene un significado que interfiere en el sentido formulado y el intérprete no puede dejar de lado algunos (eliminarlos mentalmente de la redacción normativa) alegando su errónea o inútil inclusión. En la ley cada palabra vale. El procedimiento gramatical se puede considerar como el primer paso para establecer parcialmente el sentido literal del precepto, pues a pesar de lo expresado por el artículo 19, es insuficiente por sí solo. Por ello el artículo 22 del CC dispuso que
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Maurach-Zipf, ob. Cit, Tomo I, p. 148. Ob. Cit. Pág. 172.

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“el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Para determinar el tenor literal “jurídico” de un precepto – no su tenor literal semántico -, necesariamente debe interrelacionarse la disposición con el contexto de la ley; es una adecuada forma de lograrlo (elemento sistemático). Siguiendo a Cury, cuando se habla de interpretación jurídica, no interesa tanto el significado gramatical de las palabras empleadas por el precepto, sino su alcance normativo, que es diverso a los aspectos meramente idiomáticos. A lo que el artículo 19 del CC se refiere es al significado semántico-jurídico de la norma. Las disposiciones penales contienen mandatos o prohibiciones (o normas de valorización según sea la concepción que se tenga de su naturaleza), las que sólo pueden aprehenderse mediante un proceso de interpretación jurídico-semántico, que debe complementarse necesariamente con el teleológico para precisar su tenor literal. b.- Procedimiento teleológico (axiológico). El artículo 19 inciso segundo del CC prescribe que para interpretar una “expresión obscura de la ley” se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella, o la historia fidedigna de su establecimiento. Como se indicó anteriormente, lo normal será que no obstante el claro tenor literal de la ley, su “sentido”, la ratio legis, normalmente no se desprenderá de ese tenor, haciendo imperativa la necesidad de acudir al telos, al fin u objetivo que persigue, que precisará cuál es aquella “voluntad soberana” que contiene. El procedimiento teleológico corona el proceso interpretativo, porque pone de relieve los fines y puntos de vista valorativos (axiológicos). En esencia, la norma jurídica es precisamente esa voluntad, y no las simples expresiones o el alcance semántico de éstas. La labor de interpretación no es un mero proceso lógico-jurídico; se trata de un proceso de “comprensión” del precepto, en el cual la lógica puede ser un elemento interesante, pero no suficiente. La intención o espíritu – el telos – se debe encontrar primeramente en la propia “ley”, que no es el artículo o la disposición aislada, sino el conjunto del texto del que forma parte. Ese conjunto ilustra el sentido de la disposición individual. De modo que el recurso sistemático, además de vincularse con el recurso gramatical, debe relacionarse con el “teleológico”; el sentido de la ley puede determinar el alcance gramatical de las expresiones como también – y principalmente – la finalidad de una disposición. Cury48 profundiza sobre el tema señalando que la ley, en este sentido, no es sólo un precepto, sino una voluntad manifestada que frecuentemente es menester precisar mediante la apreciación de una variedad de exteriorizaciones. Aquí, sobre todo cobran significación las disposiciones constitucionales cuyo sentido condiciona el de la totalidad del ordenamiento jurídico. Politoff, Matus y Ramírez agregan que el carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. De las distintas posibilidades de interpretación de un elemento del tipo legal sólo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley quiere amparar.49 c.- Interpretación histórica. La “historia fidedigna de su establecimiento” es otro recurso que permite determinar el sentido de la ley. Esa historian la conforman los antecedentes que motivaron su dictación, las condiciones socioculturales de la época, cómo se promovió su dictación, los trabajos preparatorios, su mensaje o exposición de motivos, las
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Ob. Cit., pág. 174. Ob. Cit., pág. 113.

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discusiones a que dio lugar, las opiniones de sus redactores, el derecho comparado que se tuvo en cuenta, etc. Estos antecedentes deben ser “fidedignos”, no meras referencias, suposiciones o recuerdos, Cury afirma que deben ser “comprobables”. Pueden incorporarse a esta historia las modificaciones que sufrieron algunos de los textos legales vinculados a la materia por su posible repercusión en los bienes jurídicos protegidos; también las nuevas contingencias políticas, sociales, científicas y culturales en general, que suministran nuevos bienes jurídicos susceptibles de tener cabida (interpretación progresista). Útil es resaltar que son insuficientes las opiniones de los redactores, que frecuentemente se invocan en forma aislada como historia fidedigna. En todo caso debe tenerse en cuenta que, con su promulgación, la ley se desprende de manera definitiva del ámbito de poder y de los motivos del legislador y llega a ser una fuente jurídica independiente, que debe ser enjuiciada a partir de su función actual. De manera que la interpretación histórica no tiene generalmente carácter decisivo, pero sí sirve de refuerzo a otros criterios. d.- Procedimiento analógico. El “analógico” es asimismo un recurso que permite determinar el telos de una ley; consiste en dar a una disposición aquel sentido entre los distintos que fluyen de su tenor, que también tienen otras disposiciones legales, distintas pero semejantes a la que es objeto del análisis.50 En otros términos, se le reconoce a una norma cuya literalidad ofrece posibilidad a varios objetivos, aquel que otras normas semejantes poseen, metodología que podría desprenderse del artículo 22 inciso 2° del CC. El profesor Garrido expone que no debe confundirse esta situación con la aplicación analógica de una ley que cumple la función de llenar vacíos legales, y no es una forma de interpretar sus textos. La analogía crea judicialmente una norma jurídica inexistente, al aplicar una ley que claramente no regla el caso al que se pretende aplicar, en virtud de que es análogo al reglado por esa ley; la analogía está prohibida en materia penal cuando va en perjuicio del imputado. El límite extremo del intérprete es el “sentido literal posible” del precepto, el que no se puede sobrepasar.51 No puede, por ejemplo, el tribunal crear un delito extendiendo un precepto penal a un extremo al que no alcanza o dando vida a una norma penal inexistente. En síntesis, la aplicación analógica de la ley está prohibida, pero no así el recurso analógico, como medio de interpretación jurídica, que está unánimemente aceptado por la doctrina. 6.2.3.- Interpretación declarativa, restrictiva y extensiva. Considerando los resultados de la interpretación, es frecuente la clasificación señalada, pero se trata de denominaciones discutibles desde un punto de vista técnico. Se dice que la interpretación es declarativa cuando el sentido que tiene el precepto es exactamente el mismo que fluye de su tenor literal; es restrictiva cuando ese sentido es más restringido que aquel que aparentemente posee su tenor gramatical, y extensiva si sucede lo contrario, vale decir si su alcance es más amplio que el que se desprende de su texto. En verdad, la ley tiene un solo sentido y no se trata de extenderlo o restringirlo, sino de darle el que corresponde conforme a las reglas de interpretación ya comentadas. En el pasado se pretendió vincular esta clasificación con el principio procesal – no penal – indubio pro reo. A saber, cuando la norma perjudicaba al imputado debía ser entendida restrictivamente, y cuando lo beneficiaba, extensivamente. Afirma el profesor Garrido que ese sistema de aplicación de la ley está prohibido, pues el artículo 23 del Código Civil dispone expresamente que lo favorable u odioso de una disposición no debe tomarse en cuenta “para ampliar o restringir su
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Welzel citado por Garrido, ob. cit., pág. 101. Jescheck citado por Garrido, ob. Cit., pág. 102.

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interpretación”. Añade que la extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. Agrega Cury que la interpretación sólo interpreta, no extiende ni restringe. Por eso, cuando de ella resulta que una norma penal se refiere a un número mayor de casos que los que aparecían de su pura consideración literal, nada obsta para que se la aplique a todos ellos, sin que eso importe violación alguna al principio de legalidad. La doctrina se ha mostrado cautelosa con la denominada interpretación extensiva, porque se aproxima peligrosamente a la integración de la ley (su aplicación por analogía), o sea a la aplicación de una norma a un caso abiertamente no comprendido en su sentido, pero análogo a alguno sí abarcado. 6.2.4.- Interpretación doctrinaria o privada. Es la realizada por los estudiosos del derecho penal (opinio doctorum); no tiene carácter oficial y su trascendencia es relativa. No obstante, no puede afirmarse que carezca de importancia; al contrario, en buena parte el sistema legal se perfecciona a la luz de esta interpretación. Si bien no es obligatoria para nadie, en algunos casos el legislador le ha reconocido mérito suficiente. Por ejemplo, los tribunales pueden fundamentar en ella sus resoluciones, como lo señala el artículo 342 letra d) del CPP, en cuanto dispone que la sentencia definitiva contendrá: “Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”. De este modo, resulta evidente que el sistema de los autores más respetados ejerce una influencia considerable sobre la interpretación judicial, condicionándola indirectamente. Es preciso advertir eso sí que, a causa de que la actividad doctrinal no está determinada por la necesidad de resolver un caso actual y de que se la efectúa con mayor independencia respecto de los textos legales, su interpretación tiende a ser, por una parte, más flexible que la judicial, y por la otra, más sistemática, esto es, más abstracta, general y unitaria. Por eso mismo, sin embargo, un estrecho intercambio entre ambas resulta enriquecedor para cada una de ellas: la interpretación judicial gana en contenido de justicia y coherencia si se hace cargo de los progresos experimentados por la ciencia, y ésta última obtiene de aquélla el material al que se aplican sus elaboraciones y preserva de ese modo el realismo de su construcción. Al propio tiempo, con todo, las dos actividades tienen que conservar la posición derivada de sus puntos de partida. Una ciencia de “caso por caso” concluye reducida a simple comentario. A su vez, una jurisprudencia de puros conceptos y abstracciones se expone a incurrir en las mayores injusticias.52 6.2.5.-Interpretación de las leyes penales en blanco.53 Como la ley en blanco es de carácter penal, su interpretación tiene que cumplir todas las exigencias que rigen la de las normas de esa clase. En estos casos los problemas surgen cuando se trata de interpretar la disposición complementaria en su conexión con el tipo en blanco. Usualmente, en efecto, la disposición complementaria no tiene sólo por finalidad cerrar el blanco de la ley que remite a ella. En la mayoría de los casos persigue primordialmente regular la materia civil, administrativa o de cualquier otra índole extrapenal a que se refiere en concreto. En tales hipótesis, la disposición no es penal por su origen, sino que inviste esa naturaleza sólo cuando cumple la función de integrar el tipo en blanco. Esta ambivalencia de la norma complementaria puede, como es obvio, generar dificultades. Así cuando la disposición complementaria forma parte de la ley penal en blanco, no es admisible cerrar las lagunas que deja su texto mediante una integración analógica.
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Cury, ob. Cit., pág. 178. Cury, ob. Cit., págs. 184 a 186.

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Cualquiera sea el procedimiento que se adopte en materia de interpretación, la del tipo ya integrado debe realizarse de acuerdo con los criterios que presiden la de la ley en blanco. Por consiguiente, si se sigue el método subjetivo, la voluntad del autor de dicha ley prevalece sobre la del de la disposición complementaria. A su vez, cuando se decide por una interpretación teleológica, son los fines de la ley en blanco, deducidos de ella misma y de su posición en el contexto del ordenamiento jurídico, los que predominan. Si esto resulta imposible, sea porque el contraste entre ambas normas es tan categórico que lo impide, sea porque la ley en blanco no proporciona unos puntos de apoyo suficientemente sólidos para la tarea hermenéutica – por ejemplo, no precisa el bien jurídico – no queda sino optar por la inconstitucionalidad del tipo resultante, demostrada por esta situación. Las leyes en blanco admiten una interpretación auténtica, como cualquier otra. Pero ha de tenerse en cuenta que la expresión “legislador” contenida en el artículo 3° del CC está empleada en su sentido estricto y, por lo tanto, ella reserva la facultad de hacer interpretación auténtica a la ley formal. Consiguientemente, cuando se trata de leyes en blanco propias no es interpretación auténtica la que pretenda efectuar del tipo la disposición complementaria. La instancia legislativa de inferior jerarquía puede, ciertamente, aclarar o explicar el sentido de las normas integrativas de una ley en blanco que ella misma ha dictado previamente. Pero, por una parte, al hacerlo tiene que cuidarse de no sobrepasar los límites impuestos a sus facultades por la Constitución y el propio tipo en blanco formal y, por la otra, lo que prescriba en este sentido no tendrá jamás efecto retroactivo, aunque pretenda expresamente dárselo. 6.2.6.- El concurso aparente de leyes penales. El denominado concurso aparente de leyes es un problema principalmente interpretativo y debería ser estudiado en esta oportunidad, sin embargo se suele analizar con ocasión de los concursos de delitos, ya que su inteligencia adecuada requiere un conocimiento previo sobre la naturaleza y efectos del auténtico concurso de delitos. Hay concurso aparente cuando “un hecho determinado”, lógica y formalmente, aparece cubierto por varios tipos penales, pero su contenido de injusto es determinado completamente por uno solo de ellos, atendidas sus circunstancias y el bien jurídico que ha puesto en peligro o ha lesionado. Se trata de un delito que, en apariencia y a primera vista, es posible encuadrarlo también en otra u otras figuras penales. Para resolver este problema de interpretación la doctrina ha establecido ciertos principios que permiten dilucidar en cuál de los tipos en conflicto debe adecuarse el hecho examinado. 7.- La ley penal en el tiempo. 7.1.- La irretroactividad de la ley penal. Una de las situaciones que se plantean con la ley penal es determinar cuál será la aplicable al hecho delictivo cuando esas leyes han variado en su vigencia entre el momento en que éste se perpetró y aquel en que se dictó la sentencia definitiva. Las expresiones ley vigente y ley aplicable no son sinónimas; puede suceder que la primera no sea la aplicable al caso, pero sí la segunda, que no está vigente por haber sido derogada o modificada. Lo normal es que la ley rija desde su promulgación hasta su derogación, y deberá aplicarse a todos los casos que ocurran durante su vigencia. En virtud del principio de legalidad todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución. De este modo, se margina, por regla general, la ley dictada con posterioridad, porque la ley penal no tiene efecto retroactivo.

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El fundamento de este principio de irretroactividad es la seguridad jurídica, el ciudadano debe tener conciencia, al tiempo de incurrir en la conducta prohibida, de que contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello le acarreará; para que así suceda la ley que se le aplicará tiene que haber sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho. Si la ley es posterior, nunca pudo tener esa conciencia y ese conocimiento y tampoco la posibilidad de adquirirlo. Nadie estaría seguro sobre si su actuar es o no constitutivo de delito y, de serlo, cuáles serían sus consecuencias penales.54 En síntesis, según Maurach y Zipf la prohibición de efecto retroactivo se puede reconducir a dos orígenes independientes. Desde el punto de vista del derecho público, es decisivo para su puesta en vigencia el reconocimiento de una esfera individual de prescindencia estatal, del quehacer libre y sin prohibiciones: nadie puede ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realización, eran irrelevantes para el derecho penal; nadie puede sufrir penas más severas que las conminadas al momento del hecho. Desde el punto de vista de la política criminal, el principio aparece justificado por la falta de sentido de una pena retroactivamente aplicada: tal pena no es compensación de culpabilidad, porque no se conecta a culpabilidad alguna, y tampoco puede operar preventivamente, porque al tiempo de comisión faltaba la coacción inhibitoria de la conminación penal.55 La irretroactividad de la ley es un principio que en el derecho nacional está consagrado con carácter general en el artículo 9° inciso 1° del CC y el Código Penal lo precisa en el artículo 18 al disponer: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”. Más en materia penal este principio tiene consagración constitucional, así el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo de la CPR contempla la misma regla jurídica. Con ello la irretroactividad de la ley penal se alza como mandato tanto para el juez como para los legisladores, a quienes se les prohíbe dictar leyes penales con efectos retroactivos. Es preciso advertir que la premisa que dispone que todo delito debe ser juzgado por la ley vigente al tiempo de su ejecución rige únicamente para las normas sustantivas, no así respecto de las leyes procesales. Las normas de procedimiento penal se rigen por los principios propios de toda norma procesal, entre ellos el de tempus regit actum, en cuya virtud la ley que se aplica a cada acto procesal es aquellas que está vigente en ese momento.56 7.2.- Excepcionalidad de la retroactividad de la ley penal. Señalan Maurach y Zipf que la estricta observancia de la prohibición de la retroactividad encuentra su límite allí donde al ratio de la irretroactividad, a saber, la protección del autor frente a penas que lo arrollan, se trueque en lo opuesto. Toda reforma legal constituye la seña de un vuelco valorativo; mediante el decaimiento o la atenuación de la conminación de pena, el legislador da a conocer que ha revisado su hasta entonces más estricta concepción, para reemplazarla por otra menos severa. Si también en estos casos se quisiera insistir en la vigencia de la prohibición de retroactividad, ello significaría que el autor debería ser condenado, según una concepción jurídica que el propio legislador ya no sustenta. Con el fin de prevenir esta violación de la justicia material, se ha previsto la retroactividad obligatoria de la ley más favorable.57
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En este sentido Maurach, citado por Garrido, ob cit, pág. 106. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz. Derecho Penal. Parte General 1. Editorial Atrea, Buenos Aires, 1994, pág. 196. 56 El artículo 11 del CPP señala “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado”. 57 Ob. Cit., págs. 200 y 201.

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En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19 N° 3 inciso penúltimo de la CPR dispone: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. A su vez, el artículo 18 incisos 2° y 3° del CP establecen: “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. “Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada al sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte”. Ambas disposiciones se explican por sí mismas; en ellas se establece una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando favorece al afectado. El artículo 18 del CP se encarga de señalar en qué circunstancias el texto cumple con la condición de ser más favorable: cuando exima al hecho de pena o le aplique una menos rigorosa. El beneficio se extiende a los condenados por sentencia firme conforme a la primitiva ley; sacrifica el efecto de cosa juzgada disponiendo que el tribunal de única o primera instancia que dictó la sentencia proceda a modificarla, de oficio o a petición de parte, para ajustarla a la nueva ley. Es útil hacer un examen más detenido de las condiciones que requiere la nueva ley para su aplicación retroactiva. En primer término hay que precisar qué es lo que se entiende por ley más favorable para el afectado, enseguida qué significa “otra ley” en algunas situaciones complejas, como sucede con las que autorizan la adopción de medidas de seguridad o con las leyes penales en blanco. Otro punto que es necesario aclarar es en qué momento se entiende cometido el delito. 7.2.1- Ley más favorable. Es más favorable aquella que exime al hecho de toda pena o le aplica una menos rigorosa. La primera hipótesis no ofrece dificultades: si la ley posterior exime de toda sanción al hecho éste deja de ser delictivo. Es la segunda de las alternativas señaladas la que merece explicaciones. La noción de pena menos rigorosa no suscita dudas si la sanción que establece la nueva ley es de igual naturaleza que la que imponía la ley anterior, pero menor en su monto o duración; más ello puede no ser así o, de serlo, puede la nueva pena ir acompañada de circunstancias que lleven a vacilar calificarla como más favorable. Por ejemplo una pena de presidio es reemplazada por una de confinamiento; o la ley posterior aumenta la pena pero rebaja el plazo de prescripción o viceversa; o que la ley antigua contemple un marco penal cuyo extremo superior es más alto que el conminado por la nueva, pero que sea más bajo en el extremo inferior. Señala el profesor Garrido58 que lo autorizado es aplicar la ley más favorable, sea la anterior o la nueva, indistintamente, pero en su globalidad. No está permitido que el tribunal cree una ley, distinta a la anterior y a la nueva, o sea que seleccione determinados preceptos de una y otra y los aplique en conjunto creando, en el hecho, una tercera ley para el caso de que se trata. Agrega, que en ese caso el juez se transforma en legislador, hace un texto diverso a los que han sido promulgados por los cuerpos colegisladores. Afirma, en segundo lugar que no corresponde determinar en abstracto cuál es la ley más favorable; esta selección debe hacerse siempre para el caso concreto al cual se va a aplicar, y la hará el tribunal, no el inculpado, pero nada impide que éste pueda ser escuchado.

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Ob. Cit. Pág. 108.

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Según el profesor Cury59, en la mayor parte de los casos, para resolver el problema bastará con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la determinación de la pena en conformidad a cada una de las leyes en conflicto. Añade que, en la práctica, esto significa que el tribunal debe hacer dos borradores de sentencia – uno sobre la base de cada ley -, a fin de establecer cuál de ellas conduce a un resultado más favorable para el imputado. En síntesis, podemos entender como ley más favorable aquella que, en la situación fáctica de que se trate, al ser aplicada, deje al imputado desde un punto jurídico material en mejor situación. Dentro de esos parámetros se acepta, aunque no constituye un criterio absoluto, que las penas privativas de libertad son más graves que las de otra naturaleza; que cuando surgen dudas respecto de la benignidad al examinar la sanción principal, se consideren además las sanciones accesorias; que deben tenerse en consideración para estos efectos las causales que eximan de responsabilidad y las circunstancias que la modifiquen o la agraven, según los casos. 7.2.2.- Peculiaridades que puede plantear la ley más favorable. Esta situación de eventual retroactividad sólo puede darse cuando hay leyes sucesivas, sobre la misma materia, dictadas en tiempos distintos. En nuestro país esto sucede con la ley penal que estaba vigente cuando se cometió el hecho, si con posterioridad se promulga otra sobre la misma materia que modifica a la anterior o la reemplaza. La ley posterior puede tener consecuencias en relación a ese hecho, si es más favorable para el afectado que la primitiva, sin que tenga trascendencia la oportunidad o época en que se promulgue. El artículo 18 inciso 3° lo deja en claro; en efecto, sea que la nueva ley se dicte en el lapso comprendido entre la ejecución del hecho y la sentencia de término60 que condene a su autor, o después de dictada esta última, a todo evento el tribunal debe considerarla y revisar la situación. La diferencia en uno y otro caso consiste en que el tribunal deberá tenerla en consideración al emitir su pronunciamiento si la nueva ley se dicta antes de la sentencia, en tanto que si promulgada con posterioridad tendrá que examinar si corresponde modificar la sentencia ya dictada, aunque se esté cumpliendo o ya se haya cumplido. En estas alternativas es convincente la tesis de Etcheberry, que también acoge Cury, en el sentido que ha de tenerse en cuenta que el inciso 3° del artículo 18 está limitado en su aplicación a las hipótesis en que la sentencia condenatoria ya dictada está produciendo algún efecto, y no a aquellas en que la modificación del fallo no produciría ningún efecto práctico. Exponen que como se impone a los tribunales la obligación de obrar de oficio y sin establecer límite alguno, todos se encontrarían en la necesidad, cada vez que se promulga una ley que de una u otra manera pudiese beneficiar a los condenados, de revisar indefinidamente la totalidad de los fallos que hubieren dictado aplicando el texto legal antiguo y pudieren resultar afectados por la nueva norma. Naturalmente, esto implica una falta de economía procesal.61 Puede suceder que la nueva ley presente algunas modalidades especiales: a.- Ley intermedia. Es aquella más favorable para el procesado que se promulga después de cometido el delito y que se deroga o se pone término a su vigencia antes de que haya recaído sentencia firme sobre el referido hecho, de modo que no “regía” cuando ocurrió el evento injusto y cuando se dictó sentencia a su respecto. No obstante lo expresado, si esa ley es más favorable para el inculpado debe ser aplicada por el tribunal. Hay consenso en ese sentido, no sólo por razones de justicia material, sino porque el
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Ob. Cit., pág. 210. Siguiendo al profesor Etcheberry, entendemos por sentencia de término aquella definitiva y ejecutoriada, respecto de la cual no se encuentra pendiente ni es posible interponer ya recurso alguno, excepto el de revisión. También se ha dicho que el la que pone fin a la última instancia del juicio. 61 Cury, ob. Cit., pág. 212.

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artículo 18 exige – como única condición para que la ley pueda aplicarse – que se haya “promulgado” después de la ejecución del delito y no que esté “vigente” en esa oportunidad. En la hipótesis descrita hay por lo menos tres leyes en juego: la que se encontraba promulgada al tiempo de la ejecución del hecho, la promulgada y derogada en el período comprendido entre la ejecución del delito y la dictación de la sentencia, y la que estaba promulgada en el momento de dictarse esta última resolución. Todas ellas han de tomarse en cuenta por el juez para seleccionar la ley más favorable y aplicarla en la especie. b.- Ley temporal. Es aquella cuya vigencia está determinada en el tiempo en cuanto a su inicio y a su término. Se distingue entre temporal en sentido estricto, o sea la ley cuya vigencia se limita en el tiempo a un período determinado (días, meses), y aquella temporal en sentido amplio, que corresponde a la que su transitoriedad está determinada por su propia naturaleza, por los sucesos a que se refiere (durante una sequía, una epidemia). Leyes de esta índole se dictan con el objetivo de reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos en casos de emergencia; por consiguiente, superada la misma, pierden razón de ser y el ordenamiento jurídico general y permanente vuelve a imperar. Lo habitual es que estas leyes temporales no sean más favorables para el imputado, sino más drásticas en sus sanciones. La opinión mayoritaria estima que rigen respecto de todos los delitos cometidos durante su vigencia, aunque sean objeto de investigación o de sentencia con posterioridad a ese período. Transcurrida la emergencia no puede aplicarse la ley ordinaria aunque sea más favorable en relación a los delitos perpetrados durante la emergencia, como tampoco los tribunales pueden modificar las sentencias de término dictadas en ese lapso conforme a la ley temporal, porque se frustrarían los objetivos perseguidos por esta normativa; además la ley ordinaria o general no ha sido “promulgada” con posterioridad a la ejecución del hecho, sino que su vigencia se ha reactivado, lo que es distinto.62 La retroactividad de la ley penal más favorable tiene su fundamento en que el legislador, al dictar una nueva ley más benigna, recoge la revalorización que la sociedad hace del acto calificado como punible, por ello lo despenaliza o lo sanciona en forma menos rigurosa, situación que no se da en la ley temporal, donde lo que determina el elevado desvalor de la conducta fueron las circunstancias en las cuales se la ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no a una revalorización del hecho que se perpetró cuando ellas todavía persistían. c.- Irretroactividad de las leyes sobre medidas de seguridad y corrección. Comenta el profesor Cury63 que durante largo tiempo ha prevalecido en doctrina, práctica y legislaciones una tendencia a sustraer las leyes que establecen medidas de seguridad y corrección a la limitación de irretroactividad que es propia de las leyes penales. El fundamento de este criterio consiste en que tales medidas no constituyen sanciones, sino que obran en beneficio del afectado. Sin embargo, muchas veces las medidas de seguridad están destinadas predominantemente a proteger la sociedad contra las tendencias peligrosas del sujeto, en tanto que por su naturaleza tienen poco que ver con la resocialización de éste. Por eso se ha propuesto diferenciar las situaciones, otorgando efecto retroactivo a las leyes
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Garrido, ob. Cit., págs. 111 y 112 Ob. Cit., pág. 216.

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creadoras de medidas en las cuales prevalece la finalidad curativa y educadora y negándoselo cuando las que instituyen tienen principalmente objetivos aseguradores.64 De acuerdo con este criterio las medidas de seguridad y corrección, en cuanto importan una intromisión coactiva en la libertad del individuo – a veces mucho más enérgica que la de la pena -, participan inevitablemente de un carácter punitivo que es inútil tratar de soslayar. Y este no sólo es verdad respecto de las que son fundamentalmente aseguradoras, sino también de las que persiguen resocializar al afectado. d.- Leyes penales en blanco. Es opinión mayoritaria que las leyes penales en blanco, propias e impropias, se rigen por los mismos principios que las leyes penales generales, o sea el de la irretroactividad absoluta, salvo cuando la ley posterior es más favorable para el inculpado. De modo que si el texto complementario de la norma legal que sanciona un hecho típico se modifica a favor del acusado, ese texto complementario puede tener aplicación con efecto retroactivo. Sin embargo, si la modificación se hace respecto del texto complementario por una jerarquía legislativa inferior, podría estimarse improcedente su efecto retroactivo. 7.2.3.- Momento en que se entiende cometido el delito. El artículo 18 inciso 1° se refiere a la ley promulgada con anterioridad a su perpetración (a la del delito) para indicar cuál es la vigente y en su inciso 2°, haciendo referencia a la ley posterior expresa: “Si después de cometido el delito.... se promulgare otra ley...”. De suerte que corresponde distinguir entre dos clases de leyes (la vigente y la ley posterior), lo que depende del momento en que se perpetró el delito. La doctrina ofrece dos criterios para determinar cuándo se perpetró el delito: a) considerar tal el momento en que se realizó la acción delictiva; o b) aquél en que se produce el resultado. Señala el profesor Garrido65 que para optar por alguno de los dos criterios es necesario adoptar posición sobre la naturaleza ontológica del delito. El autor citado entiende que se trata de un comportamiento humano, del actuar de una o más personas, sin perjuicio de que para efectos sistemáticos se dé o no preeminencia a uno o más de los elementos valorativos de esa conducta (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), o de las concepciones que se puedan tener sobre la naturaleza jurídica del delito culposo o del delito de omisión. Al adoptar esa posición procede aceptar a su vez que el comportamiento delictivo, como toda conducta humana, es un proceso que se desarrolla en el tiempo, por elemental que sea en su estructura. Siempre importa un devenir temporal y puede –según sea más simple o más complejo su desarrollo – alcanzar distintas etapas de concreción: tentativa, frustración y consumación. En otros términos tiene un tiempo de iniciación y otro de consumación, aunque conforma un todo unitario. De este modo, cuando se hace referencia a la ley vigente al tiempo de la perpetración del delito, se entiende que es aquella que rige en el momento en que se inició la ejecución de la acción ilícita por el autor; es decir, el tiempo anterior corresponde al período que precede a todo el período que dura su realización, contado hacia atrás desde el inicio de la acción (el anterior a la realización de un acto que pueda calificarse como de tentativa), y no así el que precede a la última actividad personal del autor, como lo afirma parte de la doctrina (Etcheberry y Cury), o al de su consumación (Novoa). En efecto, Cury66 explica que en los delitos instantáneos el momento de ejecución del delito se corresponde con el momento de la realización del último acto de
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En este sentido Jiménez de Azua citado por Cury, ob. Cit., pág. 216. Ob. Cit., pág. 114. 66 Ob. Cit., pág. 217.

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ejecución, no con el de la producción del resultado consumativo. En los delitos continuados, permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de actos vinculados en unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la ley más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la realización de la serie. En los delitos de omisión decide el momento en que el autor debiera haber actuado. Con el delito habitual existe una dificultad que destaca Etcheberry. La acción propia de éste no se perfecciona con la sola ejecución material de los distintos actos, sino con la configuración del requisito subjetivo de la habitualidad, que usualmente se presentará después de la realización de varios hechos y en ningún caso antes del segundo de ellos. Por esto Etcheberry estima que para los efectos de la ley aplicable sólo podrá considerarse aquella que esté vigente al momento de perfeccionarse ese elemento del delito y las que sean promulgadas posteriormente. Finalmente, en los casos de autoría mediata, el momento de la comisión es aquel en que se actúa sobre el instrumento. Concluye Garrido sosteniendo que ley posterior es aquella que se promulga una vez que se dio comienzo a la ejecución del hecho. De manera que no ofrece mayor relevancia la modalidad de que el resultado en algunos delitos se produzca tardíamente, o cuando la consumación requiere de una serie de actos sucesivamente realizados en un tiempo más o menos prolongado; tal es el caso del delito continuado o del delito habitual, porque la ley vigente al tiempo de su perpetración es aquella que regía cuando se dio inicio a la ejecución. Añade, que ley vigente es aquella promulgada con anterioridad a la iniciación de la comisión del delito, porque desde ese momento existe tentativa punible; los textos legales promulgados después de ese momento son los posteriores. Otro sector doctrinario estima que la ley posterior a que se refiere el artículo 18 es la promulgada con posterioridad al último acto de ejecución del autor. Algunas formas de realización y de participación pueden plantear dudas de acuerdo a esta última tesis. En el caso de la instigación, que es un comportamiento accesorio al del autor realizador, hipótesis en que corresponderá considerar el tiempo en que se inició la actividad delictiva por este último para determinar la ley vigente en aquel momento, y no así a la actividad del inductor (instigador); lo mismo sucede en la situación del cómplice: respecto de los actos ejecutados por éste con anterioridad a la comisión del delito, no indican cuál es la ley vigente ni cuál la posterior, para cuya determinación es imperativo considerar la perpetración del delito por el autor. Existen criterios que analizan el problema de la aplicación de la ley más favorable desde una perspectiva distinta. Estiman que no se trata tanto de determinar naturalísticamente en qué momento se cometió efectivamente el hecho como de precisar qué partes del hecho cobran relevancia decisoria para el derecho a efectos de fijar el momento en que aquél se considera cometido.67 Según el pensamiento de estos autores, dichas partes pueden ser distintas según la institución jurídica a aplicar. Si se trata de determinar la imputabilidad del sujeto, habrá que considerar la ley vigente al tiempo en que exteriorizó su voluntad de delinquir; en otras circunstancias deberá considerarse la ley vigente al tiempo de ejecución del hecho o del momento en que se causó el resultado. 7.3.- Vigencia y promulgación de la ley más favorable. “Vigencia” y “promulgación” de la ley son dos nociones que el Código Penal diferencia en el artículo 18. Una ley puede estar promulgada, pero no significa que esté vigente; el legislador frecuentemente promulga una ley, pero difiere su vigencia para un tiempo posterior, sobre todo con el objetivo de que quienes deban cumplirla tengan tiempo para informarse de su texto y puedan adoptar las medidas adecuadas para aplicarlas o respetarlas.
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Sáinz Cantero, citado por Garrido, ob. Cit., pág.115.

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No obstante, la aplicación de la ley penal más favorable queda sujeta a que se haya promulgado; por consiguiente no ofrece mayor interés la fecha de su vigencia. Aunque no esté vigente, si está promulgada, se aplicará en beneficio del procesado cuando le es más favorable.68 7.4.- La ley más favorable y sus efectos. El artículo 18 inciso final fija límites a los efectos de la aplicación de la ley posterior más favorable; señala que “en ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”. En la noción de indemnizaciones se comprenden las reparaciones pecuniarias cuyo pago se dispone en la sentencia penal, concepto que se extiende al de las restituciones y a la cancelación de las costas procesales y personales. De manera que si éstas han sido cumplidas, no pueden ser objeto de revisión. Las multas no son indemnizaciones y no quedan comprendidas en la excepción de este inciso final. 8.- La ley penal y las personas. 8.1.- Igualdad ante la ley. Se trata de un problema de vigencia de la ley, porque pueden cometer delitos tanto los nacionales de un país como los extranjeros, y el asunto es resolver si todos ellos quedan sujetos a las normas penales. 8.1.1.- Enunciación del principio. En sustancia es un problema de igualdad ante la ley, así nuestra CPR dispone en su artículo 19 N° 2 que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, que ni la ley ni la autoridad pueden hacer diferencias arbitrarias. Por consiguiente a la ley penal no le está permitido infringir tal mandato, que, por lo demás, es el que inspira todo el ordenamiento jurídico nacional. Correlativo con esta igualdad, el CC en su artículo 14 establece que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluidos los extranjeros, disposición que para enfatizar la igualdad ante la ley penal repite en lo esencial el artículo 5° del CP. 8.1.2.- Excepciones. Sin perjuicio de la validez del principio de igualdad, el ordenamiento jurídico, siguiendo una tradición mantenida en todas las legislaciones, establece ciertas excepciones que se dirigen a respetar beneficios jurisdiccionales de naturaleza especial, como es la soberanía de los Estados o el aseguramiento del libre ejercicio de altas funciones dentro del país. Puede sostenerse que no hay excepciones de índole personal respecto a la igual sujeción a la ley penal por todos los habitantes, pero existen algunas situaciones de naturaleza funcional en que ello no sucede, que encuentren su fuente en el derecho internacional y en el derecho común, que persiguen el respeto de la soberanía de otras naciones o la seguridad del libre ejercicio de ciertas funciones públicas. a.- Excepciones establecidas por el Derecho Internacional. a.1.- Los Jefes de Estados extranjeros. Históricamente ha sido una costumbre, que la doctrina ha recogido, el excluir al Jefe de un Estado, porque inviste la soberanía de ese Estado, de la ley penal extranjera. En consecuencia, no podría aplicársele el derecho penal del país que visita, por cuanto atentaría en contra de esa soberanía. En épocas pasadas se estimaba que el soberano en su país no estaba sujeto al imperio de la ley porque se le reputaba fuente de esa ley. Dichas concepciones han variado en el sentido de que sólo tiene inmunidad de jurisdicción, sin perjuicio de que excepcionalmente y para determinados delitos pueda continuar rigiendo el principio de que no son punibles en razón de su persona.
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En este sentido Cury, ob. Cit, pág. 211; Garrido, ob. Cit., pág. 116.

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El Código de Derecho Internacional Privado, llamado Código de Bustamante, en el artículo 297 consagra a favor de los Jefes de Estado inmunidad de jurisdicción sin distinguir si se trata de una visita oficial o no. a.2.- Los representantes diplomáticos. Por razones semejantes a las de los Jefes de Estado extranjeros, los agentes diplomáticos (embajadores, ministros plenipotenciarios, encargados de negocios y demás representantes) gozan de inmunidad jurisdiccional en materia penal. Es un principio de cortesía, aunque los tratados internacionales69 consagran esa inmunidad y la extienden a los familiares que viven con esos representantes, como también a sus empleados extranjeros. a.3.- Los agentes consulares extranjeros. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, aprobada por D.S. N° 709, de 1968, otorgó inmunidad jurisdiccional a los cónsules extranjeros por los actos que realicen en el ejercicio de sus cargos, como también inmunidad personal respecto de las infracciones comunes. En el caso de los diplomáticos y de los cónsules, como se trata de una inmunidad de jurisdicción, el hecho sigue siendo punible, pero el país donde ejercen sus funciones no puede juzgarlos, sin perjuicio de la facultad del agente para renunciar a dicha inmunidad. b.- Excepciones establecidas por el Derecho Interno. b.1.- Inmunidad parlamentaria. En la tradición institucional del país se ha mantenido, pero la CPR la restringió en parte en su artículo 58: “Los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión (inciso 1°). Esta inmunidad garantiza a los parlamentarios la libertad de expresarse libremente en el desempeño de su actividad legislativa, evitando que se puedan ver afectados por querellas criminales en que se les impute la comisión de delitos de expresión en que fácilmente podrían incurrir en tales circunstancias. Los incisos siguientes del artículo 58 citado disponen: “Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o designación, o desde el de su incorporación, según el caso, puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”. “En caso de ser arrestado algún diputado o senador por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior”. “Desde el momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el diputado o senador acusado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente”.70 b.2.- Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El artículo 324 del COT establece en su inciso 1° que los jueces están sujetos a la responsabilidad penal por toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes les imponen; y el inciso 2° agrega: “Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia”.
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Artículo 298 del Código Bustamante y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada por Chile el año 1968, DS. N° 666. 70 Ver artículos 416 y siguientes del CPP.

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Por otra parte, la Constitución en su artículo 76, en el inciso 1°, en forma muy semejante señala que los jueces son personalmente responsables por los delitos que allí enumera “y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones”; agrega en su inciso 2° que “tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”. En el COT se estableció a favor de los miembros del Supremo Tribunal una verdadera inviolabilidad por los delitos funcionales allí indicados, a la cual no haría referencia la Constitución. Por miembros de la Corte Suprema se entienden tanto los Ministros que la integran como su Fiscal. b.3.- El Presidente de la República. La Constitución del año 1833 en su artículo 83 establecía a favor del Presidente, durante el período de su gobierno y dentro del año siguiente a su vencimiento, inmunidad respecto de determinados delitos. Pero las Constituciones posteriores no establecieron ningún tipo de inmunidad que beneficiara al Presidente; tampoco lo acogieron a garantías procesales en relación a los posibles delitos comunes que se le podrían imputar. La diferencia que tiene con la responsabilidad penal de cualquier ciudadano consiste en que la causa que se sigue en su contra debe ser instruida por un Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, y que está sujeto al denominado “juicio político”, reglado en los artículos 48 N° 2 y 49 N° 1 de la CPR, por los “actos de su administración que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución o las leyes”. Esta última acusación puede ser deducida mientras esté en funciones o dentro de los seis meses siguientes a la expiración de su período presidencial. La doctrina nacional ha representado los peligros de esta situación por las consecuencias político-institucionales que de ella podrían derivarse. b.4.- Los miembros del Tribunal Constitucional. No gozan de inmunidad en el ordenamiento jurídico vigente. En la Constitución del año 1925 se les otorgaba inviolabilidad por las opiniones que manifestaran o los votos que emitieran en el desempeño de sus funciones, pero no existe una disposición análoga en la CPR de 1980. Sin embargo, la Ley N° 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, establece en el artículo 21, a favor de sus miembros, una garantía procesal, en el sentido que desde el día de su designación no puede ser puede ser procesado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si la Corte de Apelaciones de Santiago, en pleno, no declara previamente haber lugar a formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema. En caso de ser arrestado algún miembro del Tribunal por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones de Santiago, con la información sumaria correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, a declarar si ha lugar o no a la formación de causa. b.5.- Otras garantías procesales consagradas por el sistema. Diversas disposiciones legales establecen modalidades dirigidas a asegurar la seriedad de las acciones penales que se deduzcan en contra de determinadas autoridades, que algunos califican como privilegios, pero que en realidad no tienen ese carácter. No son privilegios porque no pretenden proteger a las personas como individuos, sino amparar la función pública que ejercen. Se trata de procedimientos (antejuicios) que han de seguirse previamente para perseguir penalmente a una persona que inviste la calidad de autoridad pública. Por ejemplo, en el desafuero de los parlamentarios y respecto de los intendentes y gobernadores.

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La querella de capítulos, por su parte, tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley. Se encuentra reglamentada en los artículos 424 y siguientes del CPP. Si se declaran, por sentencia firme, admisibles todos o alguno de los capítulos de acusación, el funcionario capitulado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y el procedimiento penal continuará de acuerdo a las reglas generales. En caso contrario, declarados inadmisibles todos los capítulos de la acusación, tal resolución producirá los efectos de sobreseimiento definitivo. Estos procedimientos no son excepciones al principio de igualdad ante la ley; tampoco constituyen una inviolabilidad, toda vez que cumplidos los trámites que en cada caso se indican, si se admite algún capítulo de la acusación, corresponde proceder criminalmente en contra de los responsables, de la misma forma que debe hacerlo respecto a cualquier particular. 9.- El territorio y la ley penal. 9.1.- La ley penal y el espacio. La comisión de un delito tiene posibilidad de iniciarse en un lugar y consumarse en otro, que el sujeto que lo realizó se fugue del territorio del país o que haya venido del extranjero, o que el delito tenga consecuencias fuera del territorio donde se perpetró. Cuando alguna de esas alternativas se da, se plantean problemas de competencia entre los tribunales dentro del país, pero cuando suceden en territorios de distintos Estados sobrevienen algunas complejidades al producirse problemas de soberanía. El ius puniendi es una manifestación de la soberanía del Estado, que puede extenderse no sólo al territorio que detenta, sino también sobre todos sus nacionales, cualquiera sea el país donde se encuentren. Por consiguiente, en alternativas como las señaladas se crea un doble problema, primero determinar el Estado cuyos tribunales serán competentes para conocer del delito y castigar a los responsables, y segundo, cuál es la ley aplicable: la del que instruye el proceso, la de aquél en que se cometió el hecho o la del país cuya nacionalidad detenta el delincuente. Para resolver estas materias existen reglas en el ordenamiento jurídico nacional, que se denominan en conjunto “derecho internacional penal”; en realidad son normas de derecho interno – y no de derecho internacional – cuyo objetivo es precisar la aplicación de la ley penal nacional en el territorio y las situaciones excepcionales que la hacen aplicable extraterritorialmente. El principio territorial es el general; dentro del territorio de cada Estado rige la ley nacional de ese Estado, entendiendo la voz territorio en un sentido jurídico y no geográfico. Este principio tiene como fundamento la soberanía, que importa una doble limitación. Por un lado, los delitos cometidos en el territorio del Estado están sujetos al ejercicio de su ius puniendi, de manera que quedan bajo la competencia de sus tribunales, que aplican su ley penal. Por otra parte, este Estado no puede conocer – a su vez – de los delitos cometidos fuera de su territorio y su ley penal tampoco puede aplicarse a tales situaciones. Los demás principios constituyen excepciones al de territorialidad, vale decir, el Estado puede renunciar a juzgar delitos cometidos en su territorio, pero puede también disponer que juzgará delitos cometidos fuera de él. Aquellos principios son los siguientes: a.- El real o de defensa, según el cual se aplica la ley nacional a los delitos cometidos en el extranjero que afectan a bienes jurídicos ubicados en el territorio del país;

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b.- El de “nacionalidad”, que permite la aplicación de la ley del Estado a sus nacionales aunque delincan fuera del país, y c.- El “universal”, conforme al cual la ley de cada Estado es aplicable al sujeto que se encuentre en su territorio, sin importar el lugar donde delinquió ni su nacionalidad. 9.2.- El principio de territorialidad. Consiste en que todos los actos delictivos cometidos dentro del territorio de un Estado, quedan sometidos a la jurisdicción de ese Estado, bien que los autores o las víctimas sean nacionales de otro país, o que el efecto o resultado del acto tenga lugar en un Estado distinto, o los responsables hayan huido del lugar donde delinquieron. Al quedar los autores sujetos a la jurisdicción del Estado en que cometieron los delitos, la legislación de este Estado es la aplicable. Este principio, que deriva de la soberanía que se extiende a todos los lugares donde el Estado ejerce su función ejecutiva y legislativa, está consagrado en el artículo 5° del CP al señalar: “La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”. Dicho precepto, al señalar que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes, implícitamente alude a los delitos que se cometen dentro del territorio, como se desprende de lo expresado al referirse al mar territorial y adyacente y del tenor del artículo 6°, en cuanto dispone que los delitos cometidos “fuera del territorio de la República por chilenos o extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”. Para precisar el alcance del principio de territorialidad, debe hacerse un comentario sobre qué se entiende por “territorio” y cuál es el “lugar de comisión” del delito. 9.2.1.- Territorio nacional. Es una noción de índole jurídica y no física; comprende todo espacio donde Chile ejerce su soberanía, sea terrestre, aéreo, marítimo, lacustre o fluvial. Se acostumbra distinguir entre territorio “natural” y territorio “ficto”. a.- Territorio natural. a.1.- Territorio terrestre. Está integrado por la superficie terrestre dentro de los límites que precisa el derecho político, y comprende tanto la tierra misma como los ríos, lagos, islas sobre los cuales el Estado ejerce soberanía, y también el “subsuelo” de los espacios terrestre, fluvial y lacustre. Los lugares del referido territorio en que funcionan representaciones de países extranjeros u organizaciones internacionales, son también territorio nacional. No conforman una situación de extraterritorialidad de esas naciones u organizaciones; si bien frecuentemente gozan de inviolabilidad, ésta es una extensión o manifestación de la inmunidad que la cortesía internacional acostumbra conferir a los agentes diplomáticos. a.2.- Territorio marítimo. Según ya quedó anotado, la soberanía nacional reconoce jurisdicción penal sobre el mar “territorial o adyacente”. Como se trata de conceptos definidos jurídicamente, debemos estarnos a tal precisión. El artículo 593 del CC. distingue entre el mar comprendido en una distancia de doce millas marinas desde las respectivas líneas de base, que denomina “territorial”, y el que existe en la extensión de veinticuatro millas marinas medidas en la misma forma; este último se designa “zona contigua”, y sobre él Chile se reserva “el derecho de policía para objetos concernientes a la seguridad del país y a la observancia de las leyes fiscales”.

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El artículo 596 del CC se refiere, además, al mar adyacente hasta las doscientas millas contadas desde las líneas bases, que denomina “zona económica exclusiva” para efectos de conservar los recursos naturales de las aguas, el lecho y el subsuelo. Según Garrido71 el artículo 5° del CP homologa los términos “territorial” y “adyacente”, pero la doctrina mayoritariamente concluye que se refiere sólo al territorial, o sea al abarcado por doce millas marinas, extensión que quedaría, en consecuencia, bajo la jurisdicción penal nacional. Sobre el resto, o sea las otras doce millas marinas que se comprenderían en la zona contigua, se tendría únicamente un derecho de policía internacional y fiscal. Etcheberry72 agrega que el citado artículo 596 del CC amplía el significado de la expresión “mar adyacente” para comprender dentro de éste la extensión señalada. Sin embargo, el ejercicio de la soberanía en esta zona aparece aun más restringido que en relación con la “zona contigua”, lo que se desprende de su propia denominación: “zona económica exclusiva”. Se trata, en síntesis, del derecho exclusivo para realizar todas las actividades destinadas a la exploración y explotación de los recursos naturales del mar mismo, su lecho y subsuelo y la plataforma continental. No se afirma la jurisdicción de los tribunales chilenos ni el imperio de la ley chilena en tan vasta zona para los efectos penales. a.3.- El espacio aéreo. Esto es, aquel ubicado sobre el territorio, en sus alcances señalados precedentemente, también conforma el territorio natural. Hasta la vigencia de la Ley N° 18.916 (Código Aeronáutico) se planteaban dudas sobre la extensión del referido espacio, pues el DFL N° 221, ya derogado, se refería al “espacio atmosférico”, limitándolo así al de la capa atmosférica; pero en la actualidad el Código Aeronáutico superó la situación declarando en su artículo 1° que en el “espacio aéreo” sobre el territorio nacional, Chile tiene la soberanía exclusiva. b.- Territorio ficticio. Está constituido por espacios a los cuales el legislador ha extendido la soberanía nacional, y, por consiguiente, su facultad de castigar. Los fundamentos de esta decisión son diversos; entre otros, confirmar su soberanía por razones de alta política, ampliar el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico a lugares no sujetos a la soberanía de ningún Estado, pero que requieren de intervención jurisdiccional.

b.1.- Las naves y las aeronaves. El artículo 6° N° 4 del COT se refiere a los crímenes y simples delitos cometidos a bordo de una “nave” y los deja sujetos a la ley chilena cuando se trata de “un buque chileno en alta mar” o de “un buque de guerra surto en aguas de otra potencia”. Los delitos cometidos a bordo de cualquier nave chilena, sea mercante o de guerra, en alta mar, están bajo la tuición de la ley nacional. Las naves de guerra, cuando están en aguas de otro país, quedan sujetas a al ley nacional, de modo que siempre son territorio nacional; no así las mercantes, que quedan sometidas a la legislación de ese otro país. El COT mantiene una denominación que la doctrina ha reemplazado por la de nave “privada” o “pública”. El Código Aeronáutico hace aplicables a las aeronaves los mismos principios antes señalados (artículo 5°); la aeronave pública chilena siempre es territorio nacional, la civil chilena sólo cuando está en espacio aéreo nacional, internacional o en el de alta mar.
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Ob. Cit., págs. 128 y 129. Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión tercera edición, diciembre de 2001, pág. 119.

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Estos principios han tenido que ser complementados por la naturaleza de las aeronaves. Ya se dijo que cuando una aeronave civil chilena vuela por espacio aéreo sobre tierra de nadie, queda sometida a la ley nacional, otro tanto sucede si el delito se cometió a bordo mientras volaba en espacio aéreo sujeto a la soberanía de otro país, si ese delito no es juzgado por un Estado extranjero. A su vez, la ley nacional no es aplicable al delito cometido a bordo de una aeronave extranjera mientras se encuentra en espacio aéreo no sujeto a la jurisdicción nacional, salvo el caso que la aeronave aterrice en territorio chileno y el delito afecte el interés nacional.73 b.2.- Territorio ocupado por fuerzas armadas chilenas. El artículo 3° en sus incisos 1° y 2° N° 1 del Código de Justicia Militar dispone: “Los Tribunales Militares de la República tienen jurisdicción sobre los chilenos y extranjeros, para juzgar todos los asuntos de la jurisdicción militar que sobrevengan en el territorio nacional. “Igualmente tienen jurisdicción para conocer de los mismos asuntos que sobrevengan fuera del territorio nacional, en los casos siguientes: 1° Cuando acontezcan dentro de un territorio ocupado militarmente pro las armas chilenas”. De modo que en territorios ocupados militarmente pro fuerzas armadas nacionales, los delitos de jurisdicción militar que cometan chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales militares chilenos, y ha de entenderse que deben aplicar la ley nacional. 9.2.2.- Lugar en que se entiende cometido el delito. El lugar de comisión del delito tiene importancia, entre otros rubros, para determinar la competencia de los tribunales, los plazos de prescripción de la acción penal a la cual dan origen, y la ley que deberá emplearse para su juzgamiento. No obstante, el legislador no ha señalado cuál es ese lugar, lo que puede explicarse porque generalmente el delito se comete en un espacio en el que coetánea y sucesivamente sobrevienen el resultado y las consecuencias. Pero es frecuente que esto no suceda de ese modo, sobre todo en un mundo en que las distancias desaparecen, y es en estas hipótesis donde la determinación del lugar de comisión del hecho adquiere trascendencia. En el narcotráfico, por ejemplo, lo corriente es que la droga se prepare en un país o región, se comercialice en otro y se consuma en uno distinto; otro tanto sucede con los delitos de índole económica, cuya ejecución se inicia en un lugar y se consuma en otro diverso. La complejidad del proceso de ejecución de una gran estafa permite que pueda darse igual modalidad, y en general ello ocurre en los llamados “delitos a distancia”. Para poder determinar la competencia relativa se debe establecer el lugar de comisión del delito. Rige al efecto lo previsto por el artículo 157 inciso 3° del COT: “El delito se considerará cometido en el lugar donde se dio comienzo a su ejecución”, norma que no soluciona el caso en que el hecho se ha cometido dentro del país, pero el resultado se produce fuera de él, como sucede con el caso del individuo que en la frontera dispara desde el territorio nacional a una persona que se encuentra en el país vecino. En este caso el precepto no es aplicable; tampoco lo son los artículos 5° y 6° del CP. Señala el profesor Garrido74 que la doctrina ofrece tres criterios para resolver problemas como el indicado: a.- El de la “actividad”, que, dando preeminencia a la acción delictiva, entiende cometido el delito en el país donde aquélla se inició, criterio adoptado por el artículo 157 del COT para determinar la competencia de los tribunales en los delitos cometidos dentro del territorio de nuestro país.
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En este sentido Garrido, ob. Cit., pág. 131. Ob. Cit., pág. 133.

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b.- El del “resultado”, que considera determinante la lesión del bien jurídico protegido, y según el cual la ley aplicable es la del país donde se produce el resultado del hecho, doctrina que crea problemas tratándose de delitos de peligro y tentados. Este sistema ha sido acogido en forma subsidiaria por el artículo 302 del Código Bustamante, que señala como primera regla la siguiente: “Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible”, precepto muy criticado, ya que importa el fraccionamiento del delito. Podría entenderse aplicable únicamente a los delitos “complejos”. c.- El tercer criterio es el de la “ubicuidad”, según el cual es competente para conocer de estos delitos y aplicar su propia ley, indistintamente, tanto el país en que se realizó la actividad delictiva como aquel en que se provocó el resultado. Este sistema cuenta con la adhesión mayoritaria de la doctrina. 9.3.- El principio de personalidad o nacionalidad. Según este principio, la ley penal nacional sigue al delincuente al lugar donde el delito se comete; puede adoptar dos modalidades; “activa”, la ley que se aplica al autor de un delito es la de su país de origen, y “pasiva”, se aplica la ley de la nacionalidad de la víctima. Es la nacionalidad de los afectados la que determina la ley aplicable, sin que tenga mayor significación el Estado en que se haya cometido el hecho. En Chile se discute si este principio tiene aplicación, aunque el N° 6 del artículo 6° del COT somete a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos “cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. Esta disposición establece la aplicación subsidiaria del derecho nacional a aquel chileno que regresa al país sin haber sido juzgado previamente por su acción delictiva; no da importancia a la naturaleza del bien jurídico lesionado, lo que requiere es que su titular sea chileno. Cury piensa que esta disposición consagra de modo subsidiario el principio de nacionalidad, tanto en su fase activa como pasiva. Novoa comparte este criterio, y afirma que sólo entrega una solución práctica, dado su carácter supletorio, y Etcheberry lo considera entre los casos de vigencia del principio real o de defensa, porque alude a bienes jurídicos de un chileno. Garrido75 expresa que si bien la disposición del artículo 6° N° 6° del COT ofrece dudas en cuanto al principio que la respalda, estima que consagra el de nacionalidad tanto activa como pasiva, aunque sea en carácter supletorio, toda vez que se refiere exclusivamente a los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, lo que deja de lado la posibilidad de que lo perseguido sea proteger bienes jurídicos de chilenos. Agrega que, de no entenderla así, sería poco explicable que no comprenda también a los delitos cometidos por extranjeros en contra de chilenos. 9.4.- Principio real o de defensa. Hay consenso en el sentido de que este principio tiene acogida en el sistema jurídico-penal nacional; se cita al efecto los N° 1°, 3° y 5° del artículo 6° del COT, los N° 2° y 3° del C.J.M. y el artículo 106 del CP, que hacen aplicable la ley chilena a los delitos que se cometen en el extranjero, cuando afectan intereses nacionales. Los intereses o bienes jurídicos que se protegen en este caso son los del Estado, no los individuales, pues cuando de éstos se trata quedan comprendidos en el principio de nacionalidad o personalidad.76 Comenta el profesor Garrido que es cierto que varias de estas disposiciones pueden plantear dudas en cuanto a la aplicación estricta del principio; algunas se refieren sólo a los autores chilenos, en tanto que la “defensa de intereses” no dice
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Ob cit., pág. 134. En este sentido Bacigalupo, citado por Garrido, ob. Cit., pág. 135.

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relación con la persona del realizador, que podría ser chileno o extranjero, sino con los bienes jurídicos afectados, que tienen que ser nacionales. Existe acuerdo, no obstante, que en todos estos casos prima el bien jurídico protegido. Dentro de las figuras penales sometidas al principio real se encuentran la falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito público; los delitos cometidos por agentes diplomáticos o consulares de Chile en el exterior en el ejercicio de sus funciones; los cometidos por militares en sus funciones o en comisión de servicio contra la soberanía del Estado o contra su seguridad, tanto interior como exterior. 9.5.- Principio Universal. Consiste en que cada Estado puede aplicar su propia ley y juzgar al responsable de un hecho delictivo cometido en cualquier otro Estado, siempre que ese sujeto se encuentre en su territorio. Este principio cuenta con la adhesión de la doctrina y de los acuerdos internacionales; dadas las particularidades de la nueva delincuencia en el mundo (el terrorismo, el narcotráfico, los fraudes financieros, el lavado de dinero), está dirigido a evitar la impunidad de acciones delictivas que afectan a la comunidad a nivel planetario.77 El COT aplica este principio en el artículo 6° N° 7°, en cuanto dispone que los delitos de “piratería” quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos y a sus leyes, sin que tenga importancia para tal efecto el lugar donde se cometieron. Por su parte el Código Bustamante, en el artículo 308, somete a las leyes penales del país captor a quienes hayan participado en los delitos de piratería, trata de negros y comercio de esclavos, trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables marinos cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aun como Estados. Etcheberry señala que algunos de estos hechos, como la trata de esclavos, no son delitos específicos en Chile, pero que conductas como las indicadas podrían sancionarse si conforman otra figura penal, sea contra al libertad o contra las personas. El N° 8 del artículo 6° del COT dispone que quedan sujetos a la jurisdicción nacional los delitos cometidos fuera del país que determinen los tratados internacionales, lo que constituye aplicación de este principio, no es infrecuente que dichos tratados lo adopten respecto de delitos específicos. 9.6.- Valor de la ley penal extranjera. Como principio general, se puede expresar que tanto la ley extranjera como las sentencias judiciales dictadas pro tribunales de otros Estados no pueden aplicarse o cumplirse en Chile, debido al principio de soberanía nacional. Son inherentes al Estado sus facultades de legislar y de ejercer el ius puniendi en el ámbito espacial de su jurisdicción; si dentro de ella aplica una ley de otro Estado o se cumple una sentencia que no emana de sus tribunales, habría una renuncia a su soberanía, lo que resulta inaceptable. Por lo demás, la CPR establece en el artículo 6° que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, y la ley extranjera no ha sido dictada “conforme a ella”. Además, el Código Bustamante, en el artículo 304, dispone que los Estados contratantes no aplicarán en su territorio las leyes penales de los demás Estados. Lo dicho se refiere a cumplimientos directos, pero la realidad de la vida internacional y la interdependencia cultural, social, económica y política de los países, inevitablemente hace que esas premisas principien a ser objeto de revisión. Evidencia clara de ello es la Comunidad de Estados Europeos, cuya asociación ha ido creando vínculos que están modificando tales criterios.
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Garrido, ob. Cit., pág. 136.

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En Chile, si bien no se acepta la aplicación directa de la ley extranjera, la legislación nacional tácitamente reconoce su existencia y vigencia en diversas oportunidades. El artículo 6° del COT en su N° 6, al someter a la jurisdicción de los tribunales chilenos los delitos cometidos por chilenos contra chilenos que no hubieren sido juzgados por la autoridad del Estado donde se ejecutaron, indirectamente reconoce la validez de la ley de ese país para determinar si el hecho es también en él calificado como delictivo y si podría haber sido juzgado. Como Chile es suscriptor del Código Bustamante, que en su artículo 313 dispone que la prescripción de la pena se rige por la ley del país que la impuso, debería considerar esa ley extranjera cuando se enfrenta a un caso de extradición pasiva. Algo análogo sucede con las sentencias penales de otros Estados, pues el referido artículo 6° N° 6° del COT requiere, para que puedan juzgarse en Chile los delitos que esa disposición indica, que éstos no hayan sido juzgados por los tribunales de aquel país, de modo que esa disposición reconoce valor a la sentencia dictada por ellos. El Código Bustamante, a su vez, en el artículo 310, expresa que los Estados contratantes tendrán en cuenta las sentencias dictadas por un Estado extranjero para los efectos de la reincidencia. Con todo, por el principio, non bis in idem se tendrá que dar valor a las sentencias extranjeras por los tribunales nacionales para evitar un doble juzgamiento y condena. El artículo 13 del CPP señala que “tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras” y que, “en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero”. De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción. Los criterios para hacer excepción al valor de cosa juzgada de las sentencias extranjeras, y que permiten por tanto un juzgamiento conforme a las normas del derecho chileno, los fija el propio artículo 13 del CPP, pero no responden ya a la idea de mantener a ultranza la jurisdicción de los tribunales nacionales, sino más bien a consideraciones previstas para: a) evitar la burla de la jurisdicción, si el juzgamiento en el extranjero ha obedecido “al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por los delitos de competencia de los tribunales nacionales”; y b) proteger el derecho al debido proceso del sentenciado, si éste “lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente”. En estos casos, dispone el inciso segundo del precepto citado, “la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado”. En todo caso la ejecución en Chile de sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Nuestro Estado ha suscrito al respecto un tratado con Brasil, DS 225 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 16 de febrero de 1999, publicado en el Diario Oficial de 18 de marzo de ese año, y se ha adherido a la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el extranjero, DS 1859 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 27 de octubre de 1998, Diario Oficial de 2 de febrero de 1999, y a la Convención sobre el traslado de personas condenadas adoptada por el Consejo de Europa, DS. 1317 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 10 de agosto de 1998, Diario Oficial de 3 de noviembre de ese mismo año. En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada por el CPP, lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la aplicación del principio de reciprocidad a la del apartado anterior, y por tanto rige respecto de los restantes países suscriptores de los tratados allí mencionados. Además, siguiendo los dictados

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de la Convención de Viena sobre tráfico ilícito de estupefacientes, de 1988, la ejecución en el extranjero de sentencias nacionales aparece especialmente incorporada a la legislación nacional en nuestra respectiva ley sobre la materia, N° 19.366, cuyo artículo 50 dispone: “El Ministro de Justicia podrá disponer que los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les hubieren sido impuestas. Para estos efectos, habrá de atenerse a los tratados internacionales vigentes sobre la materia”. 9.7.- La extradición. Finalmente, como tema relacionado, analizaremos someramente la extradición, que etimológicamente quiere decir entrega fuera de las fronteras, y jurídicamente es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.78 Para el profesor Cury la extradición consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo que se acusa de un delito o que ha sido condenado ya por él, a fin de que el último juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo.79 Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema la definió como el acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega al Estado donde delinquió, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso.80 La extradición puede clasificarse en activa y pasiva, la primera dice relación con el Estado que reclama al delincuente y la segunda con el Estado que lo entrega. En cuanto a la regulación y tramitación de la extradición ver Garrido, ob. Cit., páginas 138 y siguientes; Cury, ob. Cit., páginas 198 y siguientes; Medina, ob. Cit., págs 153 y siguientes; y Politoff, Matus y Ramírez, ob. Cit., págs. 145 y siguientes. CAPITULO III: TEORIA DEL DELITO. 10.- Necesidad de la teoría del delito. Señala el profesor Garrido81 que la teoría del delito es imprescindible para la comprensión global y profundizada del Derecho Penal. Los principios fundamentales y generales de tal teoría deben ser enseñados al inicio de esta rama del Derecho; de no hacerlo así, la legislación penal aparece como un conjunto de normas casuísticamente reunidas y arbitrariamente concebidas. Agrega que la noción de delito establecida en el CP es neutra en cuanto a su naturaleza misma, y puede – de hecho así ha ocurrido - ser considerado como un efecto o resultado (la muerte de un ser humano) o como un comportamiento del hombre (la actividad desarrollada por una persona para matar a otra). Ambas son valederas; aun más, la segunda alternativa puede considerar al delito a su vez como un comportamiento que infringe una norma prohibitiva o como una conducta socialmente relevante. Cada matiz va acompañado de consecuencias distintas. Hoy, la doctrina estima que se han exagerado las discusiones sobre el tema y que, en esencia, con cualquiera de tales concepciones se puede llegar a soluciones satisfactorias; la diferencia incide en aspectos no fundamentales (Roxin, Jescheck, Bacigalupo, etc.). Se afirma que los elementos del delito, conforme a las diversas doctrinas, son lo mismo; las disidencias se refieren al lugar donde deben ubicarse.82
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Medina Jara, Rodrigo. “Manual de Derecho Penal”, Editorial LexisNexis, primera edición, marzo de 2004. Ob. Cit, pág. 199. 80 Sentencias de 13 de septiembre de 1954 y de 14 de junio de 1962. 81 “Derecho Penal. Parte General”. Tomo II “Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito”. Editorial Jurídica de Chile, tercera edición actualizada, enero de 2003, págs. 7 y siguientes. 82 Para un estudio más acabados de las diferencias revisar el libro de Eduardo Novoa Monreal, “Causalismo y Finalismo en Derecho Penal”. También en Garrido, ob. Cit., págs. 17 y siguientes.

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Resalta que la ciencia del Derecho Penal es un método que trata de explicar, en forma racional, las leyes penales, con el objeto de encontrar soluciones prácticas, no contradictorias, a casos que no aparecen clarificados en ellas. La teoría del delito pretende complementar en una unidad coherente tres planos distintos que integran coetáneamente la noción jurídica de delito: a) el comportamiento humano, analizado objetivamente; b) los mandatos o prohibiciones que establecen las normas penales dirigidos al hombre y que sólo a él se refieren (mundo normativo del deber ser); y c) la apreciación axiológica de tal comportamiento en su dimensión humana correcta frente a los valores recogidos y considerados idealmente por la norma que constituye la antijuridicidad y la culpabilidad. 11.- Concepto del delito. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° del CP “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Más explicativo resulta el concepto que nos proporciona el profesor Cury83 al señalar que el delito es una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable. En efecto, en ella se explicitan todos los elementos del hecho punible. Añade este autor que el concepto enunciado, descriptivo y formal, se ha consolidado a partir de Beling, que en 1906 elabora y desarrolla el concepto de tipo y lo introduce en él. Sin embargo, los rasgos sistemáticos fundamentales de los cuales deriva se encontraban ya configurados en la obra de Liszt. A partir de su formulación, ha sido objeto de críticas, especialmente por un sector de la doctrina italiana, que aspiraba a una noción dicotómica del hecho punible estructurada sobre la base del esquema de Carrara, pero en definitiva, se ha impuesto prácticamente en todo el ámbito del derecho enraizado en la tradición continental europea. El acuerdo que existe respecto a la definición del delito no significa que todos le atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son especialmente debatidas las relaciones que median entre sus distintos elementos, así como los componentes de cada uno de ellos. Por tal motivo es frecuente que a partir de un concepto semejante se desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concretos. Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teorías del delito suelen presentar en conjunto más acuerdos que contrastes, aunque sus antagonismos sean muy acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un objetivo común: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemáticos, que los habiliten para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los casos sometidos a su decisión. Ampliando el análisis a una perspectiva sociológica, el delito ha sido concebido como un hecho de relevancia social. Se buscan sus causas, sus consecuencias y los sistemas de defensa social. El delito también puede ser estudiado como comportamiento del ser humano, donde lo que interesa determinar es la razón o motivación de la conducta punible, las características del ente delincuente y qué debería hacerse para evitar que lo sea. Considera y analiza el delito en cuanto obra individual de un hombre y no como evento social. No obstante la importancia que revisten estas concepciones, lo que interesa a esta disciplina es el estudio del delito como hecho jurídico.84
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“Derecho Penal. Parte General”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, diciembre de 2001, pág. 225. 84 Relacionado con este tema de la determinación del concepto de delito, podemos mencionar la tradicional disputa entre el iusnaturalismo y el positivismo. Como mentor del primero, Carrara, se independizó de un sistema positivo legal concreto, fundamentándose en un orden captado por la razón y afincado en la ley moral jurídica, ordenamiento perenne y previo a todos los sistemas jurídicos específicos existentes; “por lo tanto –

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Maurach y Zipf85 distinguen entre el concepto formal y material del delito. En el primer sentido delito es aquello que el derecho vigente ha definido como tal, lo que no dice nada respecto al contenido metajurídico, material del mismo. El segundo sentido, material, parte de la pregunta relativa a qué se puede prohibir en el presente orden jurídico y social. De la fundamentación de la justificación de la pena impuesta por el Estado se sigue que éste sólo puede utilizar al derecho penal como un medio extremo destinado a proteger los valores comunitarios más elementales e importantes. La importancia de la distinción anotada se debe a que ambos conceptos cumplen funciones completamente diferentes. El concepto formal de delito describe la extensión concreta de la zona penal y es por ello determinante para la función de garantía de la ley penal. Por el contrario, el concepto material del delito representa la concepción de la comunidad sobre aquello que puede ser prohibido mediante una amenaza de pena, de suerte que es un importante instrumento político-criminal. Añaden que en la actualidad, se utiliza generalmente la breve fórmula de la dañosidad social (afectación de bienes jurídicos) para aprehender el concepto material de delito. En este sentido son socialmente dañosas aquellas conductas que eliminan o afectan en forma inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad de la vida social. Así, la aplicación de normas penales es admisible sólo cuando la exijan necesidades esenciales de la protección de la colectividad, o bien los intereses vitales del individuo. 12.- Estructura del delito. Del concepto doctrinario de delito se desprenden sus elementos fundamentales, a saber: una conducta humana (acción u omisión), típica, antijurídica y culpable. Ya el propio orden en que se enumeran estos elementos permite reconocer que el delito representa un concepto compuesto de diversos estratos, en dos sentidos. En primer término, con respecto a la propia valoración, es la vida social la que primariamente decide si una conducta humana vale como acción; el ordenamiento jurídico como conjunto decide sobre su prohibición y el derecho penal determina su punibilidad (tipicidad). Además de ello, también el objeto de valoración está compuesto de varios estratos. No se sanciona el hecho, sino a su autor. La valoración del hecho (en cuanto antijurídico, en cuanto típico) es sólo un presupuesto del juicio que trasciende del hecho a su autor, el autor de un hacer amenazado con una pena es punible sólo si el hecho le puede ser atribuido como una obra propia y libre de su voluntad.86 Por su parte el profesor Cury87 explicita someramente la estructura del delito de la siguiente manera: a.- El delito es, en primer lugar, una acción u omisión, requisito básico que se desprende de la definición legal. b.- Pero, por supuesto, no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquella que se adecua a un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz social. El dice Carrara -, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes; a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de la utilidad ávidamente codiciada por ellos”. La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema jurídico de cada país, pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como única fuente del derecho penal, y ello porque el precepto legal normalmente no tiene un sentido unívoco; al contrario admite interpretaciones múltiples, entre las cuales el intérprete debe escoger. De modo que los principios doctrinarios tienen participación, junto con la ley, en la formación de una teoría del concepto de delito. 85 En su obra “Derecho Penal. Parte General”, Editorial Astrea, Buenos Aires 1994, págs. 212 y siguientes. 86 Maurach y Zipf, ob. Cit., págs. 224 y 225. 87 Cury, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada, diciembre de 2001, págs. 226 y siguientes.

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artículo 1° inciso 1° del CP no alude a esta exigencia que, tal como se la expresa, sólo fue formulada mucho después de su promulgación. Se la puede deducir, sin embargo, de la frase “penada por la ley”, porque es justamente a las conductas descritas por los tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusión de cualquier otra. Por otra parte, se encuentra contemplada también, a nivel constitucional, en el artículo 19 N° 3 inciso 8° de la CPR, en donde se declara que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. c.- No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la acción u omisión que está autorizada por el derecho, de acuerdo con normas permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. Por consiguiente, una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización. Este requisito tampoco puede obtenerse del artículo 1° inciso 1° del CP, el cual ni siquiera lo menciona en forma implícita. Pero es posible extraerlo del artículo 10 N° 4°, 5°, 6°, 7°, 10 y 12, primera parte, del CP, con arreglo a los cuales se exime de responsabilidad al que realiza una acción típica justificada. Puesto que en tales casos el autor ha ejecutado “voluntariamente” una “acción u omisión penada por la ley” (tipificada), en ellos la exención de responsabilidad sólo puede explicarse por la ausencia de un elemento que el artículo 1° inciso 1° no ha mencionado, pero cuyo concepto puede formularse mediante una elaboración dogmática. d.- El derecho impone la obligación de respetar los mandatos y prohibiciones expresados en sus normas, salvo cuando él mismo autoriza la desobediencia. Al que pudiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, además, un reproche personal por haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido al autor. Sólo cuando la acción u omisión típicamente antijurídica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expresión “voluntarias” empleada por el artículo 1° inciso 1° del CP, de acuerdo con una opinión que es prácticamente unánime en la doctrina, aunque no tiene para todos el mismo significado. A continuación procederemos a estudiar en detalle cada uno de estos componentes estructurales generales, con la advertencia de que estos elementos no deben considerarse como partes autónomas, sino como categorías, mediante las cuales se hace posible al pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque complejo, de la infracción punible. Si bien el estudio no se completa sino con el análisis de las figuras penales especiales, una percepción clara y consistente de las estructuras componentes del hecho punible habilita no sólo al juez, sino también a los fiscales del Ministerio Público y órganos auxiliares de la administración de justicia, para percibir con prontitud dónde su intervención es indispensable y dónde, en cambio, superflua y hasta abusiva. La forma y el orden de subordinación que se asigna a los elementos del delito es también de importancia fundamental. Quien ha ejecutado una acción atípica tiene derecho a que no se dirija en su contra un proceso penal, aunque la conducta sea ilícita, pues el carácter injusto de hechos que no constituyen delito sólo puede ser discutido en un juicio civil. El inculpable (menor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.) que realiza un acto típico autorizado por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, en legítima defensa propia), tiene derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su conducta ha sido justa y no sólo porque no le es reprochable; a que no se le impongan a causa de ese hecho medidas de seguridad o protección y a que no se le impute responsabilidad civil por lo que hizo, ni a él ni a sus encargados de su cuidado. Por esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teoría del delito no constituyen abstrusidades académicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de criterios seguros en la solución de los casos prácticos. No debe exagerárselas cuando

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carecen de ese valor, pero tampoco debe evitárselas si contribuyen a resolver mejor tales problemas.88 12.1.- El comportamiento humano. Acción y omisión. En el delito el elemento substancial es la acción u omisión. Esta afirmación se controvierte hoy en día. Se afirma que el concepto fundamental y vinculante para el injusto no es la acción sino el bien jurídico, y el primer aspecto a considerar dentro del injusto tampoco es la acción sino la tipicidad. 89 Conforme a este criterio, el elemento fundamental del delito es el bien jurídico y no la acción, y ésta no constituye ni su primer aspecto, porque lo es la tipicidad. Esta corriente de pensamiento sostiene que Radbruch dejó en claro la imposibilidad de asimilar la noción de omisión a la acción, y como ambas son formas de cometer el delito, la acción aparecería sólo como una de sus posibilidades. De otro lado, en los delitos de acción el injusto no está determinado por ésta, sino por el bien jurídico protegido; es este bien el que determina en concreto qué acción es la prohibida. No cualquiera acción que lo lesione, sino las acciones típicas (las descritas por la ley), que son las únicas que interesan al derecho penal, cuando el resultado le es atribuible objetivamente. De manera que lo relevante serían el bien jurídico y la tipicidad. Expresa Garrido que si bien tal tipo de aseveraciones puede contar con algún fundamento lógico teórico de valor, la conclusión que de ello se pretende colegir es relativamente verdadera. Por mucho que se extreme el análisis aparece como realidad inevitable que el comportamiento humano final es el elemento substancial del delito, del injusto penalmente relevante; la circunstancia de que para distinguir o seleccionar esos comportamientos ha de estarse a los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro, y de que por razones garantistas en un Estado de Derecho es imprescindible de que previamente se tengan que describir por la ley esas conductas para poder calificarlas como delitos (tipicidad), no modifica la naturaleza óntica del injusto: a saber comportamiento del hombre merecedor de sanción. Siempre el delito es una conducta humana vinculada a la acción: o se castiga al autor por realizar algo que supo se concretaría en un resultado prohibido (delito de acción) o se castiga por no haber realizado algo que tenía el deber de ejecutar (delito de omisión) o por haber realizado una actividad peligrosa sin el cuidado debido (delito culposo). Cosa distinta aunque no secundaria, es considerar si en materia penal necesariamente se debe partir de una noción naturalista del comportamiento humano o si se requiere una noción jurídica. En el derecho penal nacional deben descartarse las teorías que no reconocen a la conducta humana categoría de elemento sustancial del delito, por cuanto el artículo 1° se inicia diciendo que el delito es una conducta del hombre (acción u omisión) y la CPR en el artículo 19 N° 3 margina toda posible duda sobre el punto, al expresar que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté…”. La circunstancia de que el elemento material del delito es un comportamiento del ser humano, permite afirmar que el derecho penal nacional es de “acto” y no de “autor”, se impone pena a un sujeto por lo que hace, no por lo que es. Un comportamiento puede ser materia de una descripción, lo que constituye el tipo penal, en tanto que el modo de ser de una persona es materia difícil de describir con precisión. El “comportamiento” que interesa al derecho penal es el del hombre, sea que realmente haya ejecutado algo o que no lo haya realizado cuando se esperaba de él que lo llevara a cabo; a estas modalidades del comportamiento alude el artículo 1° cuando se refiere a la “acción u omisión”. Deben descartarse, por consiguiente, los meros pensamientos, y las resoluciones delictivas no exteriorizadas en hechos, menos
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Cury, ob. Cit., pág. 228 y 229. Bustos y Gómez, citados por Garrido, ob. Cit., pág. 29.

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aun las inclinaciones o disposiciones anímicas. Siendo necesariamente el delito un comportamiento del hombre, no pueden serlo los hechos provocados por fenómenos naturales o por animales no manipulados por él. 12.1.1.- Las diversas concepciones de acción. Históricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es acción, que es útil tener en cuenta, porque repercuten en la estructura sistemática del delito. Esbozaremos las tres nociones que, con variantes, se mantienen en la polémica: la causal, la final y la social. a.- Concepción causal. Con criterios de orden naturalístico, empleados por las ciencias naturales, se considera a la acción como un suceso o un evento más en el mundo de la naturaleza. Autores como Von Liszt, Beling, Radbruch, Jiménez de Asúa, Cuello Calón, Eduardo Novoa, conciben la acción como un puro movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante. Esta alteración en el mundo exterior se produce conforme a las leyes físicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, que es el cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos; el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en aquél. La voluntad que integra la acción es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto. El contenido de la voluntad, o sea si se quería o no alcanzar el resultado, la finalidad con la cual se hizo el movimiento, queda al margen de este concepto de acción. El que dispara un revólver y lesiona a un tercero, realiza la “acción” de lesionar si quiso disparar el arma, sin que tenga importancia que haya querido o no herir a la víctima, pues la finalidad por la que apretó el gatillo no forma parte de la acción; según esta concepción, ese aspecto subjetivo integra la culpabilidad. Conforme al causalismo, la acción puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este último caso la acción se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario en el sentido explicado, con el resultado logrado y con la vinculación causal de ese movimiento con ese resultado. El contenido de la voluntad, vale decir el objetivo perseguido o finalidad del movimiento, no forma parte de la acción, integra la culpabilidad. La acción se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, o sea la inervación necesaria para disponer el movimiento corporal.90 Opina el profesor Garrido que la acción, como noción causal, está prácticamente superada en la actualidad; se vio que era imposible identificar la actividad humana con un fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez que el actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad. El ser humano realiza movimientos en base a objetivos, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por los animales; aquéllos se hacen con fines predeterminados, éstos instintivamente. En similar sentido el profesor Cury91 opina que el concepto causalista resulta difícil de entender para el neófito, porque es irreal e implica una división impracticable de lo que para la opinión común es la acción, sustrayéndole precisamente lo que en ella parece más característico: el propósito de alcanzar determinados objetivos. A pesar de eso, se generalizó en la ciencia jurídica con facilidad por varias razones. En primer lugar, se conciliaba con las ideas filosóficas y científicas imperantes, por su carácter naturalista. La acción, concebida de este modo, tenía una consistencia física, era verificable empíricamente en la cadena de los fenómenos causales con los cuales trabajaban las ciencias de la naturaleza. Por tales motivos, confería a la teoría del delito una aparente certeza estructural y desvinculaba su elemento fundamental de cuestiones “metafísicas” como la relativa a la libertad del comportamiento humano,
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Von Liszt citado por Garrido, ob. Cit., pág. 32. Ob. Cit., págs. 237 y siguientes.

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que en el simple cambio del mundo exterior no tiene cabida. Desde el punto de vista dogmático, a su vez, el concepto causal de acción permitió organizar los componentes del delito en forma sencilla y clara. De acuerdo con él, la acción es idéntica tanto cuando persigue como finalidad la realización del hecho prohibido por la ley (dolo) como cuando lo provoca en forma imprudente (culpa) o, incluso, por un azar incontrolable (caso fortuito). La tipicidad y la antijuridicidad son atributos de ese concepto unitario, referidos, por consiguiente, sólo al acontecimiento exterior, y ajenos también a las posibles diferencias del aspecto subjetivo. De esta manera se obtiene una teoría del injusto que es común a los delitos dolosos y culposos – asimismo a los casos fortuitos – los cuales se distinguen únicamente a nivel de la culpabilidad. La simplicidad del sistema tenía que contribuir a la certeza de las decisiones judiciales y, por ende, a la seguridad jurídica, lo que justificaba la concepción también desde una perspectiva político criminal. Además, se le atribuyó el mérito de postergar hasta el último momento la indagación sobre los componentes subjetivos del hecho punible, cuya dificultad práctica es indiscutible e introduce un riesgo de arbitrariedad en las apreciaciones del juzgador. Así por ejemplo, quien ejecuta una conducta que reúne los requisitos objetivos de una causal de justificación (causal de exclusión de la antijuridicidad) debe ser absuelto sin más, aunque al actuar ignorara que en el hecho concurrían tales presupuestos, cosa que ni siquiera es necesario averiguar. Lo que constituye el injusto es, pues, únicamente el desvalor de resultado. Agrega Cury que esta concepción fue objetada desde la perspectiva filosóficojurídica por su manifiesta irrealidad. La acción, como puro cambio del mundo exterior, es algo que no existe. Posiblemente constituye un objeto de conocimiento relativamente más fácil de aprehender y, por eso, más seguro, pero como es falso, conduce a juicios erróneos y a soluciones contradictorias o impracticables que, a la larga, implican también incerteza y arbitrariedad. Desde el punto de vista dogmático, los inconvenientes del concepto se manifestaron, sobre todo, en su ineptitud para tratar apropiadamente el delito tentado y el frustrado, las formas de la participación criminal o el injusto de los delitos culposos. En efecto, ninguna de estas instituciones es manejable y comprensible si se caracteriza la acción prescindiendo de sus componentes subjetivos. La visión causalista, además, enfrenta dificultades para explicar la omisión. Resulta aventurado considerar criterios causales naturalísticos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. Radbruch decía que acción y omisión son dos nociones contrapuestas. La omisión es una institución distinta de la acción y se rige por principios que le son propios. Lo que en verdad sucede, es que los criterios naturalistas de acción fracasan porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos del delito – como la antijuridicidad y la culpabilidad – y porque parten de un presupuesto de orden empírico-filosófico discutible, como es el de la causalidad natural. Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecución del delito, como la tentativa y la frustración, y no reconoce la posibilidad de la acción con sujeto múltiple como realidad objetiva. Comenta Cury que los adherentes a la teoría causal de la acción trataron de superar por distintos medios las objeciones referentes a la tentativa (y al delito frustrado), que eran las más decisivas y perturbadoras del sistema tradicional. Se sostuvo, por ejemplo, que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo (elemento subjetivo del injusto). Cerezo impugna esta construcción señalando que no es posible que la resolución delictiva sea un elemento constitutivo de lo injusto en la tentativa y no lo sea, en cambio, en el delito consumado. Añade que una vez adoptado por el legislador un criterio rector, es decir una concepción determinada de la antijuridicidad, habrán de pertenecer necesariamente al tipo de lo injusto todos

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aquellos elementos que se destaquen como esenciales desde el punto de vista adoptado. De otra forma, las valoraciones del ordenamiento jurídico serían contradictorias entre sí, y esta contradicción no sería lógica, sino “lógico-objetiva”. Novoa, por su parte, sostiene que la resolución en la tentativa nada tiene que ver con el dolo y es sólo “uno de los elementos que la doctrina conoce como elementos subjetivos. Esto significa que en el delito tentado y el frustrado el conocimiento de los hechos pertenecientes al tipo legal y la voluntad de realizarlos, son un elemento subjetivo del tipo, distinto del dolo. Pero ¿En qué consiste entonces el dolo de la tentativa y la frustración? ¿Es el puro conocimiento de la significación de los hechos (conciencia de la ilicitud), que un autor causalista como Novoa atribuye al dolo y al cual, además, no confiere relevancia jurídica basándose en la ficción de conocimiento de la ley? Novoa no lo explica, y tampoco lo hace Politoff. Tampoco puede decirse, como lo ha hecho Novoa más tarde, que la tentativa constituye una situación excepcional, colocada, por así decirlo, al margen del sistema, de manera que parecería no importar si encaja o no encaja en él. Por el contrario, la decisión de castigar la tentativa, característica de los sistemas jurídicos basados en el principio de culpabilidad, determina por eso mismo el sentido de éstos y es una viga maestra de su estructura. Así, resulta imposible calificarla y tratarla como un caso aislado que admite un enfoque particular. Por otra parte, existen tipos en que la acción está descrita de tal manera que es imposible aprehender su significado sino refiriéndose a la actitud interna del autor. En el hurto, por ejemplo, la conducta consiste en apropiarse; si sólo se contempla el aspecto objetivo de la acción, es imposible afirmar que lo que se ha presenciado es un apropiarse. Externamente, en efecto, la apropiación en el hurto se manifiesta en una sustracción; pero esa sustracción puede estar dirigida subjetivamente a usar de la cosa para luego restituirla sana y salva al dueño, a destruir la cosa para perjudicarlo, o a conservarla con el propósito de disponer de ella como si fuera el titular del dominio. Sólo en el último caso el sustraer externo constituye realmente una apropiación en el sentido del artículo 432 del CP. Resulta claro, entonces, que la conducta típica del hurto no puede comprenderse sino tomando en cuenta la posesión subjetiva del agente en el momento de ejecutarla. La doctrina denominó elementos subjetivos del tipo a estos ánimos, tendencias u objetivos puramente internos, sin cuya consideración el significado jurídico de la acción es inaprensible. Al reconocerlos, además, debió aceptar también que, al menos en algunos delitos, la consideración externa de la conducta era insuficiente para apreciar su tipicidad. Por otro lado, quedó demostrado que verificar la existencia de estos elementos subjetivos sin afirmar antes la del dolo constituía un sin sentido; pues, en efecto, si el autor no ha querido sustraer una cosa ajena, por ejemplo, porque cree erradamente que la que ha tomado le pertenece, es absurdo preguntarse si se la ha llevado con el propósito de usarla y devolverla, de destruirla, o de conservarla para sí. b.- Noción finalista de la acción. Manifiesta el profesor Garrido que los causalistas mantienen criterios prejurídicos para explicar la acción, recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fácticos del mundo material, regido por las leyes de causalidad. Este camino metodológicamente equivocado, lo corrigen los finalistas, sin abandonar la concepción de la acción como realidad prejurídica. La acción continúa siendo un elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley sólo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteración. El padre del finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin Kaufmann, entre otros. Esta corriente doctrinaria se separa del causalismo naturalista y sostiene que la acción no es causal, sino final.

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Señala Cury92 que el punto de partida filosófico de este nuevo criterio es que el derecho está sometido a límites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras: el deber ser instaurado por la norma jurídica no puede ignorar el ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con los otros; si lo hace no configurará un ordenamiento auténtico, porque el ser no se deja organizar en una forma que contradice lo que es. Welzel afirma que las limitaciones del derecho vienen establecidas por su estructura ontológica de la materia de sus prohibiciones y mandatos. Ese término precisa que, como el ordenamiento jurídico no pretende dirigirse al ser en general, sino a determinadas manifestaciones de él en la realidad, es decir a entes (onto y, de ahí, ontológico), lo que lo condiciona es la entidad de lo que se propone exigir que se haga o se deje de hacer. Ahora bien, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada más respecto de lo cual sus prescripciones sean eficaces; luego el más importante de los límites a que está sujeto es la estructura ontológica de la acción. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no puede decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino, por el contrario, está determinado por lo que la acción realmente es y que, como tal, es independiente y anterior a lo que el legislador quiere que sea. Explica Garrido que los hombres no actúan de modo ciego, pues prevén o, por lo menos, están en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es provocar o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelación. El hombre es capaz de predeterminar las consecuencias y efectos de su actuar dentro de ciertos márgenes. Es la finalidad la que da carácter al comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De allí la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.93 Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos: uno de naturaleza subjetiva, interna, pues se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran la finalidad perseguida, la selección de la forma y medios de alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución, y la resolución de concretar la actividad. El otro plano es el externo, que consiste en la ejecución del plan antes indicado en el mundo material. La acción finalista se integra con la parte subjetiva que desechan los causalistas y se agota con la actividad material realizada para lograr la meta propuesta. El resultado y los efectos concomitantes son ajenos a la acción, son su consecuencia, pero no la integran como sucede con los causalistas. Según Welzel94 la acción humana es ejercicio de la actividad final. La acción es, por eso, acontecer “final”, no solamente causal. La “finalidad” o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de los componentes causales existentes en cada caso. Citaba Welzel el siguiente ejemplo: cuando el rayo electrocuta a un hombre que trabaja en el campo, el acontecer se basa en que entre el hombre y la nube se originó la máxima tensión eléctrica que llevó a la descarga. Esta tensión pudo haberse
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Ob. Cit., págs. 244 y siguientes. Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pág. 33. 94 Welzel, Hans, “Derecho Penal Alemán”. Editorial Jurídica de Chile, reimpresión 4ª edición en español, agosto de 2002, pág. 39.

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originado también exactamente igual entre otro objeto de cierta altura y la nube. Que fuera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena infinita del acontecer, pero el acontecer no estaba dirigido finalmente a ello. Totalmente diferente en las acciones humanas: quien quiere asesinar a otro elige, conscientemente para ello, los factores causales y los dispone de tal modo que alcancen el fin previamente determinado. Aquí la constelación causal se ha ordenado para la consecución del fin: compra del arma, averiguación de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos estos son actos dirigidos a un fin, que están sujetos a un plan de conjunto. Como ya se apuntó más arriba, la acción no ha sido creada por el derecho, es una noción con naturaleza propia y le preexiste. Si la acción comprende la finalidad, si forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, quiere decir que no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de acción y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del comportamiento humano. El dolo es voluntad de concreción, por consiguiente dolo y finalidad son conceptos sinónimos. Esta concepción llevó al finalismo a trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, que consiste en la descripción que hace la ley de la conducta prohibida. Se objeta a esta noción de acción su imposibilidad de explicar adecuadamente el delito culposo, donde el resultado provocado escapa a la finalidad de la actividad realizada por el sujeto, lo que llevó a Welzel a reestudiar su doctrina y rectificarla. El resultado muerte de un peatón, causado por la acción de un conductor de un automóvil que iba a exceso de velocidad, no queda comprendido en la finalidad de su conducción, que era llegar a tiempo al aeropuerto; en este caso la muerte es meramente causal, queda fuera de su voluntad de realización. Otro tanto sucede en el delito de omisión, en particular en aquellos denominados de olvido, donde no existe la finalidad de no cumplir con la actividad ordenada o de provocar un resultado injusto. Welzel responde a estas críticas sosteniendo que en los delitos culposos hay una acción final, pero en ella la finalidad es irrelevante al derecho, no así la forma de realización de esa acción; esta última, o sea el modo en que se lleva a cabo, sí es trascendente al derecho, porque se concretó en la lesión de bienes jurídicos valiosos. En el caso del sujeto que conduce su vehículo con rapidez con el objetivo de no perder el avión, realizó una actividad que en sí no es injusta, pero lo es la forma como la llevó a cabo, sin emplear el cuidado debido para evitar el atropellamiento y lesión del peatón. En el delito de omisión, Welzel responde que el sujeto no hace uso de su posibilidad realizadora final; a saber, pudiendo realizar la acción ordenada por la ley o esperada por el ordenamiento jurídico, no hace uso de tal posibilidad, no emplea su potencialidad finalista. Armin Kaufmann hace notar que la omisión no es “no acción” a secas; es no acción con capacidad y posibilidad de accionar, y es en esta última condición donde acción y omisión cuentan con un elemento común. En el primer caso, teniendo capacidad de accionar, acciona; en el segundo, teniendo también capacidad para accionar, no lo hace. Para Kaufmann, conducta es la actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad. Sectores doctrinarios discuten la necesidad o conveniencia del concepto de acción como noción prejurídica. Gimbernat y Bockelmann – entre otros - analizan la teoría del delito sin el concepto de acción. Consideran que la “acción” no tendría otro rol que “establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal”; sobre todo respecto de la imputación, porque el injusto penal sólo puede consistir en comportamiento que sirva de base a una posible afirmación de culpabilidad. Bacigalupo siguiendo a Jakobs, sostiene que desde este punto de vista “la acción es un comportamiento exterior evitable”, una conducta que pudo el autor evitar si se hubiera motivado para ello;

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piensa que esa noción alcanza a “todo actuar final, a toda omisión no consciente y a todo hecho culposo individual de acción u omisión”.95 c.- Noción social de la acción. Para autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (éste con variantes) y Jescheck, el derecho no puede considerar la acción exclusivamente con criterios naturalísticos u ontológicos prejurídicos. Es insuficiente para ello la concepción de la acción entendida como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo); lo que interesa al derecho no son los efectos materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia social. La acción es tal, entonces, en cuanto actividad del hombre valorada en su vinculación con la realidad social. Para Engisch acción es “producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes”, y para Maihofer es “todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible”. Cerezo Mir comenta que conforme este criterio se renuncia a considerar la voluntariedad como elemento de la acción, la que estaría integrada por: un elemento intelectual, consistente en la posibilidad objetiva de representación del resultado; un elemento voluntario, la posibilidad de dirigir el comportamiento (finalidad potencial); un elemento objetivo, esto es un criterio de lo posible al hombre, y un elemento social, consecuencias que repercutan en las demás personas o en la comunidad, o sea un resultado socialmente relevante. Se objeta esta tesis porque más que una noción de acción, lo que hace es consagrar la doctrina de la imputación objetiva del resultado, que en esencia tendría raigambre causalista vinculada a la causalidad adecuada. En el hecho, lo determinante en la noción de acción social sería su concepción objetiva que margina la voluntariedad del contenido de la acción permitiendo atribuir un resultado a un sujeto, pero no da una explicación sobre la naturaleza de la acción, en cuya estructura, como lo precisan los finalistas, son fundamentales los aspectos volitivos. Si un individuo lanza una piedra en determinada dirección y lesiona a un transeúnte, esa lesión puede atribuirse al sujeto, porque dirigió libremente su actuar, porque era previsible la posibilidad de golpear al peatón y porque la lesión inferida tiene trascendencia social y se vincula causalmente con el lanzamiento de la piedra. Pero esta aseveración no precisa si el sujeto activo pretendía lesionar a la víctima, o lesionar a otra persona y por error lo confundió con aquélla, o si lanzó la piedra para probar sus fuerzas, etc. La noción de acción – al desvincularla de la subjetividad del sujeto – no determina en qué consiste su actuar. El objetivo principal de esta teoría es la unificación del concepto de acción, que permite comprender en ella a la acción, a la omisión y a la falta del cuidado debido. No tendría otra finalidad; sus consecuencias en otros aspectos de la teoría del delito no ofrecen relieve. Puede definirse la acción desde esta perspectiva como un comportamiento humano socialmente relevante. Gómez Benítez señala que en los delitos dolosos el comportamiento humano socialmente relevante consiste en el ejercicio de la actividad final; en los imprudentes por comisión, en la causación de un resultado con posibilidad de dirigir un proceso causal; en los delitos omisivos, en la inactividad frente a la reacción esperada. Esta concepción de la acción cuenta con corrientes causalistas y finalistas, su creación persigue tener una noción unitaria del comportamiento jurídico penalmente trascendente. Se observa a esta posición que en definitiva lleva a confundir acción con tipicidad; la relevancia social del hecho se deduce de la tipicidad, o sea por estar descrita por la ley como delito. De allí que autores como Gómez Benítez, Cousiño Mac95

Bacigalupo citado por Garrido, ob. Cit., pág. 34.

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Iver y Bustos, entre otros, sostengan que la acción no es el elemento fundamental del delito, sino la tipicidad, aunque Cousiño prioriza el bien jurídico. 12.1.2.- La acción y el Derecho Penal Nacional. Las tres posiciones de la acción comentadas corresponden a las diversas concepciones que el derecho penal puede tener de la conducta del hombre. Los causalistas la consideran como un evento físico más en el mundo de la naturaleza, junto a los otros sucesos o fenómenos que se observan en él, que debe ser apreciado de acuerdo a las leyes que reglan la naturaleza (esta tendencia evolucionó con el causalismo valorativo). Los finalistas la estiman como un comportamiento humano y no como un fenómeno natural, lo que significa reconocerle una identidad propia donde la voluntariedad es inescindible de la actividad material. La conducta humana se caracteriza, según esta concepción, por ser una actividad externa dirigida por la voluntad a fines determinados por el sujeto. Los que adhieren a la concepción social piensan que la noción de acción es de naturaleza normativa, necesaria para el derecho y omnicomprensiva de las variadas formas de conducta que interesan al ordenamiento jurídico, como un hacer finalista (el doloso) o como un hacer sin el cuidado debido (el culposo), o como un no hacer la actividad esperada (la omisión), siempre que esos comportamientos alcancen trascendencia social. Existen también sectores doctrinarios que niegan importancia a la acción como elemento del delito, reconocen únicamente al bien jurídico y al tipo penal como sus elementos fundamentales; criterio este que podría sintetizarse en la noción señalada por Jakobs. Garrido96 piensa que el derecho penal tiene como fin concreto ser instrumento fundamental de mantención del ordenamiento jurídico-social en nuestra época, no obstante las voces que se alzan en diversos sectores en el sentido de abolir esta rama del derecho. En tanto se estructure un derecho penal con el Código vigente, que en su artículo 1° define al delito como “acción u omisión”, la conducta del hombre es elemento fundamental y substancial del delito. Dado que el citado artículo 1° y el artículo 492 distinguen entre acción y omisión, crear nociones globalizadotas de ambas posibilidades de comportamiento no es urgente ni imprescindible. No obstante, es interesante hacer notar que tal tendencia podría contar con un respaldo constitucional en la actualidad; la CPR en el artículo 19 N° 3 inciso final, expresa: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona…”; la noción “conducta” debe entenderse que integra las distintas posibilidades. Agrega este autor que se hace imperativo para los efectos penales determinar cuándo se habla de acción, qué es lo que se debe entender por tal, y esa es labor de la dogmática nacional. Así lo han hecho autores nacionales, como Eduardo Novoa, que adhiere a la concepción causalista; Cury a una finalista; otro tanto Etcheberry, que mantiene esta posición con algunas particularidades; Cousiño basa su visión del delito en lo que denomina “hecho humano” y traslada el problema de la acción (comisión) y de la omisión (no-misión) al tipo penal. Autores como Novoa pretendieron referirse a la noción de “conducta” o de “comportamiento” para comprender tanto la acción como la omisión, lo que es acertado, pues si el derecho penal se ocupa de establecer la punibilidad, no de hechos o resultados sino de comportamientos del hombre, para los efectos penales hay comportamiento relevante socialmente tanto cuando el sujeto realiza la acción prohibida como cuando no efectúa la esperada, que, como se ha adelantado, no consiste en un mero no hacer algo, sino en no hacer, pudiendo, la acción que se espera que el sujeto realice.
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Ob. Cit., pág. 37.

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La búsqueda de conceptos omnicomprensivos de la acción y de la omisión, como del actuar doloso y culposo, parece algo secundario97. Es una realidad que al analizar la teoría del delito se trata separadamente el tipo de acción y omisión, como el doloso y el culposo, y ello porque tienen características diversas y los principios aplicables a uno no lo son al otro; valga hacer referencia al de la causalidad natural que rige en los delitos materiales de acción, pero que es inaplicable al de omisión; o a la finalidad que constituye un elemento subjetivo que caracteriza al comportamiento doloso, pero no sucede otro tanto con el culposo. La acción y la omisión son categorías de conductas humanas que tienen su propia identidad y deben ser objeto de tratamiento jurídico independiente, sin perjuicio del presupuesto de que no son meras creaciones sino realidades objetivas preexistentes al derecho y que éste debe respetar en su estructura fundamental. La omisión existe en el mundo social; así, la falta de cuidado de los padres respecto del recién nacido, no cumplir con ciertas formalidades, son realidades no creadas por el derecho, que sólo las recoge en su normativa cuando alcanza relevancia social trascendente. Añade que en el ámbito de la realidad social resulta discutible distinguir lo objetivo de lo normativo, porque esa realidad se conforma siempre por valoraciones. Señala Garrido que reconocer a la acción y a la omisión calidad de realidades preexistentes al derecho no es óbice para estimar que al derecho corresponde precisar y escoger cuáles son las acciones que le interesan, con qué características y modalidades, y desde ese instante se transforman en nociones jurídico-normativas. No puede el CP considerar, por lo tanto, otra noción de acción que no sea la de acción final. Concluye que: a.- No hay razones valederas para circunscribir el concepto de acción al de una actividad individual. Social y jurídicamente existen tanto la acción individual como la del sujeto múltiple. El CP reconoce esta realidad en el artículo 15, en particular en el N° 3 de esta disposición, como en la descripción de las distintas figuras del Libro II, donde normalmente emplea una forma neutra en cuanto al sujeto activo empleando expresiones como “el que…” de carácter genérico indeterminado. b.- La acción – tanto individual como de sujeto múltiple – no se integra con el resultado o efecto de ella, que es algo distinto e independiente de aquélla. c.- En la acción se distinguen dos fases. Una subjetiva (interna) y otra objetiva (externa). La fase subjetiva – la finalidad – comprende: • La meta que pretende lograr el sujeto al realizar la acción; • La selección de los medios necesarios para alcanzar esta meta; • La aceptación de los efectos concomitantes de la acción, no perseguidos pero inherentes a su realización; y • La decisión de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo. La fase objetiva está conformada por la realización de la actividad material acordada para concretar el plan. Las simples palabras pueden constituir esta etapa externa o material, siempre que ellas sean el medio apto seleccionado por el sujeto para llevar a cabo el delito (decirle al no vidente cuya muerte se pretende, que entre al ascensor, en circunstancias de que por falla mecánica éste está detenido varios pisos más abajo). d.- Finalidad es voluntad de concretar la acción y es sinónimo de “dolo”, que es voluntad de concretar el tipo, y tipo es la descripción de la conducta prohibida.
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Adquiere más fuerza este predicamento si tenemos a la vista el borrador de la parte general del nuevo Código Penal, elaborado por la Comisión Foro Penal para el Ministerio de Justicia que, a diciembre de 2003, concebía en su artículo 1° que “Sólo son delitos las acciones u omisiones dolosas o imprudentes expresamente descritas y penadas en la ley”. Añade el inciso 2° “Las acciones y omisiones imprudentes sólo son punibles cuando la ley lo disponga excepcionalmente”.

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e.- La función de la acción no es otra que establecer el mínimo de elementos que determina la relevancia de un comportamiento humano para el derecho penal. Sin perjuicio de ello, el legislador puede optar, para calificar como injusto tal comportamiento, en dar relevancia a su relación causal naturalista con el resultado, o a la estructura final de la conducta, o a la tendencia o estado anímico de su autor. El juicio de valor que conforme a la norma fundamenta la ilicitud de la conducta, corresponde entonces a un juicio de valor que precede a la norma jurídica. f.- Como lo expresa Jakobs, en definitiva la noción de acción para el derecho es un comportamiento que el sujeto podría haber evitado si se hubiera motivado para ello, y es evitable el comportamiento cuando el autor podía dirigirlo finalmente hacia un objetivo escogido por él mismo. Esta noción resulta comprensiva de todas las conductas jurídicamente relevantes; así calza tanto a la acción dolosa, a la culposa, como a la omisión. Se puede afirmar que a la norma jurídico penal deben interesarle exclusivamente aquellas actividades que una persona puede realizar o dejar de realizar (omitir) pero no aquellas que está en la absoluta imposibilidad de evitar o hacer, toda vez que el concepto de acción y de omisión interesa al derecho penal en cuanto sirve de fundamento a un juicio de culpabilidad para su autor; de aquellos comportamientos que no tuvo la alternativa de realizar o de evitar resulta impropio responsabilizarlo. Por ello quedan al margen de atribución penal los denominados casos de “ausencia de acción”, como los movimientos reflejos o realizados en estados de inconsciencia o de ausencia de omisión.

12.1.3.- El sujeto de la acción. El sujeto de la acción es siempre un ser humano; la posibilidad de que una persona jurídica sea sujeto de acción es asunto discutido en doctrina. Quedan descartados como sujetos, por consiguiente, los animales y las fuerzas de la naturaleza. La acción puede tener un sujeto individual o un sujeto colectivo. Lo normal sería que cada acción tuviera un sujeto individual, pero jurídica y socialmente puede darse la alternativa de una sola acción realizada por varias personas naturales, lo que da lugar a la acción de sujeto múltiple. La noción de acción es neutra en cuanto al sujeto, pues sus elementos son finalidad y actividad externa dirigida a concretar esa finalidad; ello puede darse con un individuo o con varios. La circunstancia de que más de una persona intervenga en la realización de un delito, no significa que se esté ante una acción de sujeto múltiple, puede darse una situación de intervención delictiva que no significa otra cosa que acciones individuales que, en conjunto, concretan un delito. Para que exista una sola acción con sujeto múltiple se requiere que los intervinientes tengan una finalidad única y común a cada uno de ellos y que se hayan dividido el trabajo necesario para concretarla. No ha de confundirse esta modalidad de acción con la situación en que varios sujetos, con objetivos individuales y propios de cada uno, realizan acciones independientes que importan en la materialidad colaboración a la ejecución de un hecho determinado, lo que puede dar origen a la llamada autoría accesoria y también a la participación (instigación y complicidad). 12.1.4.- La ausencia de acción. Señala el profesor Garrido98 que como la acción es el elemento substancial del delito doloso y por tal ha de entenderse en su noción final, o sea como movimiento corporal ordenado por la voluntad con un objetivo predeterminado. Se circunscribe así el concepto de acción sólo a ciertas actividades del ser humano, a las que tienen la característica de ser voluntarias y finales.
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Ob. Cit., págs. 40 y siguientes.

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Los actos realizados sin voluntad, mejor dicho sin finalidad, no son acción, y, por lo tanto, tampoco pueden ser delito. Es lo que se denomina falta o ausencia de acción, concepto que puede extenderse a la omisión, como ausencia de omisión en su caso, toda vez que ésta no existe si el sujeto no está en la posibilidad de realizar la acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico. Se dan tres situaciones en que se presenta dicha ausencia: a.- Vis absoluta. Se denomina tal a la fuerza material – física – irresistible que obliga a un sujeto a moverse provocando con ello un efecto injusto. Tiene que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, esto es, debe corresponder a un tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten esto último), y 2) la fuerza física debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae; en el hecho lo convierte en un mero instrumento, como sucede con el que recibe un violentísimo empujón que lo hace caer sobre un niño a quien lesiona. En esa situación no ha mediado de parte del sujeto voluntad para efectuar el movimiento, ni menos la finalidad de golpear al niño, de manera que no hubo acción de lesionar. No corresponde a la fuerza física reglada en el artículo 10 N° 9 del Código Penal, pues la fuerza irresistible a que se refiere es de orden moral, denominada vis compulsiva, que constituye a veces una causal de inculpabilidad. La vis absoluta tiene poca importancia en materia de acción, pues las situaciones que se plantean son muy rebuscadas; pero sí puede tenerla en el caso de la omisión, como sucede cuando se maniata a un guardavía para inmovilizarlo durante su turno. En todos estos casos quien acciona es el que usa la fuerza; el comportamiento de la persona forzada carece de trascendencia, ya que en el hecho se le instrumentaliza; como dice Maurach, es el brazo prolongado del sujeto activo de la fuerza. Según el profesor Garrido el N° 12 del artículo 10 comprende esta situación, pues el precepto se refiere al sujeto que incurre en omisión por causa insuperable y lo exime de responsabilidad, que importa una alusión a la vis absoluta, el que enfrenta una causa insuperable no incurre en omisión propiamente tal. b.- Los movimientos reflejos. Son tales los que realiza el hombre por incentivos externos que son transmitidos por si sistema nervioso directamente a los centros motores, sin intervención de la voluntad; no constituye acción, por que en ellos la voluntad no participa. Los actos defensivos, las convulsiones de un enfermo epiléptico, son movimientos reflejos. No deben confundirse con estos actos los denominados de corto circuito, que corresponden a reacciones inmediatas en que la voluntad actúa con extrema rapidez, como la bofetada que responde a la ofensa grave. c.- Los estados de inconsciencia. Como la acción requiere de voluntad final, cuando se está en estado de inconsciencia, aquella no puede concurrir. Los actos realizados durante el sueño, en estado de embriaguez patológica, por el sonámbulo, no son acciones. Pero pueden tener relevancia cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio sujeto y para cometer el delito (actio liberae in causa), donde el actuar precedente, el de provocación de tal estado en forma voluntaria para cometer el delito (drogarse para lesionar a un tercero), adquiere importancia. Entre estas situaciones se discute si los actos ejecutados durante un estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre los estados sin conciencia. Según el profesor Garrido99 hay opinión mayoritaria en el sentido de que, salvo afecciones psíquicas, el hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad; se estima que resiste la ejecución de actos que van contra sus personales inclinaciones o sentimientos; si cometiere un crimen en tal circunstancia, obraría conforme a sus tendencias, y no sólo
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Ob. Cit., pág.42.

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obedeciendo al hipnotizador. En esta alternativa hay acción por que existe voluntad, aunque su imputabilidad podría quedar eliminada, o por lo menos disminuida: la orden del hipnotizador sería una fuerza que podría – según el caso – calificarse como irresistible conforme al artículo 10 N° 9. Criterios análogos se aplican a las personas narcotizadas. 12.1.5.- La acción como núcleo substancial del delito. En la actualidad existe la tendencia a minimizar el concepto de acción como elemento fundamental del delito. Se afirma que distintas figuras se satisfacen con la simple posibilidad de voluntad final, pero que no requieren de voluntad actuante, como sucedería en los delitos denominados de olvido y en otros que se explican con la actio liberae in causa. Además, en los delitos de omisión el movimiento corporal inherente a la noción de acción no ofrece ninguna significación y los delitos de comisión por omisión adquieren significación, no por poner en actividad un curso causal, sino por no interrumpir una cadena causal ya en desarrollo, en la cual el sujeto no ha intervenido. De modo que la acción no se referiría a todas las formas de delito, sino exclusivamente a los de acción y, aun en este caso, su papel sería muy relativo, pues interesaría para determinar el injusto pero no la culpabilidad; aun más, en la determinación del injusto – el objeto o materia prohibida - tiene un papel restringido, pues interesa la acción únicamente en cuanto típica, o sea por estar descrita y afectar al bien jurídico protegido, de donde resultaría que la tipicidad y el bien jurídico son los elementos relevantes. En la culpabilidad sostienen que la acción no tiene rol alguno, porque aquella no es un reproche a la acción, sino al sujeto en cuanto a su capacidad de actuar, sobre si pudo o no exigírsele un comportamiento distinto. Añade el profesor Garrido que por razones didácticas y en pro del progreso del derecho nacional se debe tener cautela en el análisis de nuestras instituciones para lograr la aplicación de conceptos actualizados de esta rama jurídica. La noción de acción está demasiado incorporada a nuestra práctica penal y desgraciadamente, con criterios causales naturalistas. Incorporar criterios causal-valorativos y finalistas será un progreso. El CP en el artículo 1° precisa que la acción y la omisión son dos elementos del delito, que constituyen su fundamento básico. Para efectos sistemáticos deben separarse los conceptos de delitos de acción y de omisión, aunque ontológicamente se unifiquen en cuanto comportamiento humano penalmente relevante, que comprende una y otra. En sendas situaciones – delitos de acción y de omisión – se dan también las alternativas de dolo (voluntad final) y culpa (falta del cuidado debido). Por comportamiento penalmente relevante se entenderá en lo sucesivo al finalista, a la actividad que el hombre desarrolla o que pudo desarrollar para lograr un fin determinado. Toda actividad ejecutada por el hombre que no cumpla con la modalidad de ser final queda al margen del derecho penal. Así la conducta finalista se alza como un límite del tipo penal, que no puede describir como delito una actividad en que su autor no esté en situación de dirigirlo finalmente. Según Cerezo Mir100 sólo la conducta finalista aparece como específicamente humana y puede ser objeto de valoración jurídica. Una conducta no finalista no puede ser considerada entonces como conducta humana. La acción final es, por lo tanto, la primera alternativa del comportamiento humano penal. La otra alternativa es la omisión, que según las expresiones de Kaufmann es no accionar existiendo la posibilidad real de hacerlo, es la no ejecución por el sujeto de una actividad ordenada o esperada que estaba en la posibilidad final de ejecutar. 12.2.- El tipo penal y la tipicidad.
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Citado por Garrido, ob. Cit., pág 44.

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En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal se entendía el conjunto de elementos subjetivos o internos y objetivos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar; tipo y figura delictiva eran una misma cosa. Esta noción varió con el tiempo; ahora se distinguen los conceptos de delito y tipo penal, no obstante la ardua discusión que existe sobre los componentes del primero. 12.2.1- Concepto y distinción. Concepto. Tipo es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano socialmente relevante y prohibido (acción u omisión), en su fase subjetiva y objetiva. El anterior concepto se refiere a lo que normalmente se califica como tipo sistemático, a la descripción de la conducta prohibida. El denominado tipo garantía se vincula con el principio de legalidad y presupone la comprensión de todos los presupuestos requeridos para la imposición de pena, idea más amplia que la sistemática, pero que resulta útil para resolver distintas situaciones que plantea el análisis del delito, entre ellos el error. Expresa el profesor Garrido que el enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptar posición en varios aspectos objeto de controversia, tal como el de la naturaleza del delito, el iter criminis, la participación, el error. La teoría del delito puede partir de dos premisas distintas: a) el delito es infracción de un deber ético social, donde la idea de tipo se cumple y satisface con la infracción del mandato de la norma penal, o b) consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, vale decir un interés socialmente relevante, caso en el cual es insuficiente para calificar de típica la conducta, la mera infracción de la norma.101 Distinción entre tipo y tipicidad. Tipo penal es la descripción del comportamiento prohibido que hace la ley, descripción que es general, abstracta y conceptual; los tipos se describen en la parte especial del CP. De no emplearse este sistema, debería recurrirse a una casuística abrumadora. Tipicidad es la coincidencia de una conducta concreta, real, con el esquema abstracto contenido en el tipo penal. Tipicidad es una característica o cualidad de la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta típica; ésta es la realizada en un momento dado por una persona determinada. El tipo es una abstracción. 12.2.2.- Evolución de la noción de tipo penal. A principios del siglo XX Beling distinguía entre tipo y figura penal; en el tipo estaban los elementos objetivos del delito, marginando de él la parte subjetiva del actuar (dolo o culpa). Beling adhería a la corriente causal naturalista en su concepción del delito, consideraba a la acción como un movimiento corporal que provocaba cambios en el mundo externo. Conforme este sistema, la fase externa material de la acción – tipo penal según Beling – era el objeto de valoración de la antijuridicidad, y la parte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad. Así en el delito de homicidio, el tipo penal comprende únicamente la descripción de la fase material de provocar la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o sea si era o no necesario que se quisiese causar esa muerte, puede así el tipo comprender el caso fortuito. El aspecto subjetivo, que quedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento del delito: la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamente considerado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si era antijurídico. La antijuridicidad se refería exclusivamente a la parte externa del comportamiento; la fase subjetiva no se consideraba en esa valoración. En resumen, dicho método de análisis del delito es simple: su elemento substancial y material es la acción, los demás son adjetivizaciones. La acción, como movimiento corporal voluntario causalmente provocador del resultado, debe ser objeto
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Ob. Cit., pág. 46.

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de análisis objetivamente: si encuadra en la descripción legal, es típica; si además lesiona un bien jurídico, es antijurídica. Por consiguiente, el proceso de análisis del injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectos volitivos, que se aprecian en la culpabilidad. Otra parte de la doctrina de esa época constató que el injusto penal no era de naturaleza objetiva, era más que un simple evento en el mundo del ser (de la realidad material), pues lo integraban elementos valorativos como los elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, que le resultaban imprescindibles. Así sucede con la ajenidad de la cosa mueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, que se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena. De otro lado, el tipo recurre a veces a elementos subjetivos para describir una conducta, como acontece en el delito de hurto y robo, que alude al ánimo de lucro,102 circunstancia esta de naturaleza subjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto. También se manifestaron reservas en relación a la naturaleza meramente psicológica de la culpabilidad; parece más bien de índole valorativa, porque consiste en un juicio de reproche, donde la culpa y el dolo, junto con la imputabilidad y la motivación normal, constituían sus elementos. Se constató así que los tipos no se podían explicar sólo con elementos objetivos, pues también lo integraban elementos de naturaleza normativa, valorativa y subjetiva (elementos subjetivos del tipo). Generándose un paso teórico necesario para que los finalistas trasladaran la culpabilidad al tipo penal. Beling, el año 1930, reestructuró su teoría e hizo diferencia entre el tipo del delito y el delito tipo, esquema abstracto sin respaldo legal, pero que se desprende de la ley y pasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. De este modo radicalizó la objetividad del tipo cercenándole todo elemento normativo o subjetivo. La última concepción de Beling no tuvo acogida en la doctrina, pero su aporte sobre la noción de tipo como elemento del delito es innegable. Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera típica no tenía significación alguna en relación a la antijuridicidad; para él, el tipo no significaba licitud o ilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado esta noción no comprometida y considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren un criterio más extremo y afirman que lo típico es antijurídico (ratio essendi). O sea, la circunstancia de que un comportamiento concreto se adecue a un tipo penal, involucra – según la tendencia a que se adhiera – que por el hecho de ser típica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, que deberá establecerse en definitiva analizando si concurre o no una causal de justificación; si no concurre se confirma su antijuridicidad. Otros sectores – generalmente los que califican a las causales de justificación como elementos negativos del tipo – sostienen que la conducta por ser típica es antijurídica. De domo que mayoritariamente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significación respecto del injusto y no es – como decía Beling – un elemento valorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad. 12.2.3.- Funciones del tipo penal. a.- Función de garantía. En relación al principio de reserva o legalidad, límite formal del ius puniendi estatal, el tipo penal particulariza dicho principio en cuanto la ley no sólo debe establecer cuál es el delito, sino que, por mandato constitucional,103 la conducta en que consiste debe estar expresamente descrita en ella. El principio de tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstancias por el texto respectivo, con las siguientes consecuencias tutelares:
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Artículo 432 del CP. Artículo 19 N° 3 incisos 7° y 8° de la CPR.

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1.- De los múltiples comportamientos antijurídicos que pueden existir, sólo constituyen delito aquellos que están expresamente descritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrarios al derecho, no constituyen delito; en consecuencia, la función del tipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquel que constituirá delito. 2.- El Estado puede imponer sanción penal exclusivamente a la conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si la actividad de una persona no calza en esas descripciones, por perjudicial que sea y a pesar de ser antijurídica, no puede ser castigada penalmente. b.- Función motivadora. Según el profesor Garrido104 el tipo penal tiene una función motivadora preventiva en relación a los miembros de la sociedad, al señalarles cuáles son los comportamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos. c.- Función sistemática. Para facilitar la comprensión de la función del tipo conviene insistir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferencia que hay entre tipo y antijuridicidad. El delito es un comportamiento humano que cumple las características de ser típico, antijurídico y culpable. El tipo penal es descripción de un comportamiento del hombre; ese es su objeto y esencia, no la descripción de un efecto o de un resultado. Si el delito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instantáneo acaecido en un momento y lugar; al contrario supone un proceso, es un devenir conductual y no la descripción de un movimiento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema de una conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; es labor de la teoría del delito precisar desde cuándo y hasta cuándo ese comportamiento es relevante para el derecho penal. Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cualidades o características que debe cumplir la conducta para ser delictiva. Tipo es la descripción abstracta de un comportamiento; antijuridicidad es un juicio de valor del comportamiento típico concreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consiste en adecuarse a la descripción típica; antijuridicidad es la constatación de no estar autorizado o permitido por el ordenamiento jurídico el comportamiento típico en la forma y circunstancias en que se llevó a cabo. Esto último se determina examinando si concurre en el caso concreto una causal de justificación. Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidad sean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstancia de ser típica una conducta significa desde luego que se contrapone a la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea el acto es contrario a la norma prohibitiva o imperativa y, por ello, es en principio antijurídica, antijuridicidad que se constata con la comprobación de que no concurre ninguna causal de justificación. De modo que el tipo cumple con una función sistemática; si la conducta es típica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad con el ordenamiento jurídico. La función recién señalada presupone aceptar que las causales de justificación no forman parte del tipo, el que está integrado únicamente por elementos positivos y presupone también que dichas causales se vinculan con la antijuridicidad. 12.2.4.- Tipo y adecuación social. El principio de la irrelevancia. Welzel105 planteó que aquellas conductas que se mantienen dentro del orden social histórico normal de una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en una descripción típica, están excluidas del tipo penal. No serían típicas, por ejemplo, las pequeñas dádivas entregadas a los funcionarios públicos, que podrían ser casos de
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Ob. Cit., pág 49. Citado por Garrido, ob. Cit., pág. 51

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cohecho, las privaciones de libertad irrelevantes, las lesiones mínimas que se infieren durante el boxeo, etc. Estas actividades, que son histórica y normalmente aceptadas socialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que el principio de adecuación social es un criterio interpretativo de todos los tipos penales. Esta tesis ha sido recibida con muchas reservas; se afirma que confunde dos cosas, lo social y lo jurídico, que lo social no podrá derogar de hecho el precepto jurídico cuando más sería posible considerar el principio como criterio de interpretación restrictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan demasiado la prohibición; en general, los autores se inclinan por su rechazo. Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significación social es un primer criterio para determinar la atribución de un comportamiento al tipo, el que puede quedar excluido porque no es valorativamente significativo socialmente o porque lo es en forma mínima; justifican el criterio de la adecuación cuando se aprecia desde el bien jurídico y en relación a la repercusión del comportamiento en la sociedad, así no se conformaría el tipo penal lesiones en las heridas causadas por el cirujano mientras opera, porque el bien jurídico salud no resulta afectado por una actividad dirigida precisamente a conservarla. 12.2.5.- Estructura del tipo penal doloso. Más adelante se analizará la omisión y el delito culposo. Si el tipo penal es la descripción de una conducta humana, es natural que presente dos fases: la objetiva (externa: tipo objetivo) y la subjetiva (interna: tipo subjetivo). El tipo objetivo es la descripción objetiva de la actividad humana externa o material – generalmente de naturaleza corporal – que efectúa el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, o sea de la finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno o volitivo de la actividad respectiva. Sus elementos son la acción, el resultado y a veces ciertas características especiales del autor (en los tipos denominados especiales). El tipo subjetivo comprende la descripción de las exigencias volitivas, relativas a la voluntariedad de la acción (finalidad, propósito) y a veces – cuando el tipo las contiene – referencias a determinados estados anímicos o tendencias del sujeto que han de concurrir en su ejecución. En otros términos, el tipo subjetivo en el delito doloso está integrado por el dolo y os denominados elementos subjetivos del tipo. 12.2.6.- El tipo objetivo en el delito doloso de acción. Como el tipo penal en esencia es comportamiento humano, selecciona determinadas conductas y las describe como injustos penales. Normalmente el tipo se satisface cumpliendo tal cometido, pero, en ciertas situaciones, para estimar consumado el delito, exige, además, que la acción se concrete en un resultado. En este último caso ese efecto pasa a integrar el tipo penal junto con la relación de causalidad que debe existir entre la actividad humana y ese resultado. La descripción de la conducta debe ser precisa, genérica y esquemática. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultan insuficientes, pero al mismo tiempo ha de ser comprensiva de los elementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entre esos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos. Los elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser captados por los sentidos, es suficiente que se acredite su existencia, tomar conocimiento de su identidad, no requieren de un razonamiento o valoración para aprehenderlos. Los elementos normativos del tipo son aquellos no susceptibles de ser captados por nuestros sentidos, sino intelectualmente; tienen que ser comprendidos, porque llevan implícito un juicio de valor, como la condición de empleado público que

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exige el artículo 193 del CP o la amenidad del artículo 432 del mismo cuerpo legal. Los sentidos no pueden captar tales circunstancias que son producto de un juicio de valor. A continuación analizaremos los elementos del tipo objetivo, esto es: a) El verbo rector (acción o conducta descrita); b) El resultado de la acción penal; c) La relación de causalidad entre la acción y el resultado; y d) Sujetos calificados y delitos especiales. a.- La descripción de la conducta (verbo rector). Por mandato constitucional se debe describir la conducta que será objeto de sanción. La ley cumple generalmente este cometido empleando una forma verbal – el verbo rector -, que pasa a constituir lo que se denomina núcleo del tipo, que hace referencia a la parte objetiva del actuar prohibido. Así el artículo 391 del CP expresa “el que mate a otro”. Parece insuficiente la mera mención de una acción, porque lo que se busca sancionar son acciones con determinadas modalidades, sea por su forma de ejecución, el momento o las circunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cual recae, etc. Por ello el tipo contiene frecuentemente referencias a esas modalidades. Por ejemplo el infanticidio no consiste únicamente en matar a un recién nacido, pues conforme al artículo 394 del CP su muerte debe llevarse a cabo dentro de las 48 horas después del parte y ha de ser causada por personas determinadas, como el padre o madre o sus ascendientes legítimos o ilegítimos. La acción requiere de un sujeto activo que ejecuta la conducta. Esta persona no integra la acción, pues es quien la realiza, pero puede ser imprescindible para el análisis del tipo. También requiere de un sujeto pasivo, el titular del bien jurídico afectado por la actividad injusta. El objeto material de la acción es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, o sea la especie sustraída en el hurto y en el robo, el dinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a saber sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisión, y las demás que puede exigir la ley, constituyen las denominadas modalidades de la acción o características del tipo. Los tipos admiten clasificación según la acción que describan: • En atención al número de acciones o conductas que contienen, se clasifican en tipos simples y tipos compuestos. Es simple cuando su descripción alude a una sola acción; es compuesto cuando comprende dos o más acciones, cada una punible independientemente. • El tipo compuesto se divide, a su vez, en complejo y de hipótesis múltiple. Es complejo cuando está conformado por dos o más acciones punibles que deben concurrir copulativamente para que se dé, como sucede con el robo con homicidio106, donde tiene que haber una acción de apropiación de cosa corporal mueble ajena junto a otra de provocación de muerte. Es de hipótesis múltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distintas, pero la ejecución de cualquiera de ellas lo perfecciona, como ocurre en el delito de lesiones107, donde la acción puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en la usurpación108, la acción puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho. • Según se exija o no un resultado, se distingue entre delitos materiales o de resultado y de mera actividad. En estos últimos el tipo se satisface con la realización de la acción descrita, como ocurre con la injuria 109 donde es suficiente proferir la expresión o ejecutar la acción ofensiva. En el delito
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Artículo 433 del CP. Artículo 397 del CP. 108 Artículo 457 del CP. 109 Artículo 416 del CP.

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material o de resultado, para que el tipo se dé es necesario que se produzca un efecto material independiente de la acción realizada, pero vinculado causalmente con aquella, como sucede en el homicidio. Sujeto activo. El sujeto activo es quien realiza toda o una parte de la acción descrita por el tipo. Sólo puede serlo un individuo de la especie humana, sea hombre o mujer. La generalidad de los tipos son neutros en cuanto al sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto en cuanto a edad, sexo o número de ellos. Por excepción el tipo penal restringe la posibilidad de ejecución a determinados individuos, como se hace en la violación de secretos110, donde los empleados públicos son los únicos sindicados como posibles autores. Estas hipótesis constituyen los denominados tipos especiales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especial que deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tiene trascendencia para los efectos del error. Excepcionalmente, también el tipo puede requerir para conformarse que sus autores sean necesariamente varias personas, como ocurre con las asociaciones ilícitas.111 En cuanto a las personas jurídicas como sujeto activo de los tipos penales es un tema discutido en doctrina. La pregunta necesaria en este sentido es si estos entes pueden accionar en el sentido y alcance que a la expresión se le ha dado respecto del injusto penal. Comenta el profesor Garrido112 que en el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la Edad Media se aceptó que las personas jurídicas fueran sujetos de delito, criterio que varió en el siglo XVIII con la teoría de la ficción de Savigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de la ley que carecían de existencia real, de modo que quienes respondían eran las personas naturales que las representaban. En el siglo XIX, en su segunda mitad, Gierke planteó la teoría de la realidad de las personas jurídicas, a las que reconoció voluntad propia e independiente de la de las personas naturales que la integraban, de manera que podían actuar criminalmente y responder por tales actos. En nuestro país el artículo 58 del CPP, en su inciso 2°, dispone que “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.113 Implícitamente se acepta que una persona jurídica puede realizar una acción delictiva, más responden penalmente las personas naturales que intervinieron en tal actividad. Se ha criticado este criterio, pues conforme a la legislación penal nacional los entes abstractos no podrían estar en tal posibilidad por motivos de índole sistemática. La generalidad de los delitos establecidos en nuestro ordenamiento, particularmente en el Código Penal, presuponen que los autores de los hechos que describen son seres humanos. A nivel general se esgrimen diversos argumentos para rechazar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de acción delictiva: * La naturaleza de estos entes jurídicos hace difícil concebir que su acción calce con la noción de acción final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los de los individuos que integran sus directorios y órganos ejecutivos.
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Artículo 247 del CP. Artículo 292 del CP. 112 Ob. Cit., pág 56. 113 En similar sentido se pronunciaba el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. Por su parte el artículo 5 N° 3° de la CADH consagra el principio de la personalidad de las penas al establecer: “La pena no puede trascender de la persona del delincuente”.

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* La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la acción delictiva ; aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo inherente a la personalidad humana. * La pena, en cuanto a su finalidad y función, carecería de sentido a su respecto. Si la sanción penal se concibe como una retribución, como un castigo, un ente jurídico abstracto no padece, en el hecho quienes sufrirán serían las personas naturales que lo componen. Si se reconoce a la pena naturaleza preventiva especial, de resocialización, sería inefectiva en este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos tengan “conductas” peligrosas o antisociales, que no hay que identificar con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante la reeducación; ello hace dudosa también la idea de imponerles medidas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda. Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a despenalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles, como concreción fáctica del principio ultima ratio, parece evidente que no es necesaria la sanción penal por actos contrarios al ordenamiento legal de las personas jurídicas, que principalmente dirán relación con el patrimonio o la fe pública. Para prevenirlos y sancionarlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ramas del derecho. Países como Inglaterra y Estados Unidos tienen criterios distintos, en ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La discusión en este punto sigue siendo preocupación de la doctrina, tanto en Alemania como en España se considera que debe reglarse en alguna forma la problemática que provoca la delincuencia de las personas jurídicas y es objeto de estudio. Sujeto pasivo de la acción. El sujeto pasivo de la acción es la persona sobre la cual recae la actividad típica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivo de la acción es el cargador a quien el delincuente arrebata la maleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo del delito, lo es el dueño de la especie, porque es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo del delito no siempre es una persona determinada; la noción de sujeto pasivo es amplia, comprende a las personas jurídicas, a la familia, al Estado, a la sociedad toda, etc. Objeto de la acción típica. Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la acción. Cuando se trata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivo de la acción. El objeto de la acción es, por lo tanto, aquellos que corresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre lo que físicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o el dinero sustraído en el caso del hurto; puede fácticamente coincidir con el sujeto pasivo del delito, como ocurre en las lesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la víctima, y esta es, a su vez, la titular del bien jurídico salud afectado por la acción. En todo caso, jurídicamente corresponde distinguir ambas calidades. El objeto de la acción debe diferenciarse también del bien jurídico u objeto jurídico del delito, esto es, al interés, relación o derecho valioso que con la creación del delito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual, la vida y demás análogos. El objeto de la acción es una noción normativa que no siempre coincide exactamente con algo propio del mundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidades de orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde es una cosa “mueble” y “ajena”, de modo que la noción objeto de la acción no escapa a una concepción normativa. Para dejar patente esta distinción jurídica necesaria el profesor Garrido cita y analiza el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la dueña de casa con el transporte

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del bolso de compras y, en tales circunstancias, el ladrón se lo arrebata, lo que configura un delito de robo por sorpresa. El sujeto pasivo de la acción es el mandadero, el objeto material de la acción es el bolso de compras, el sujeto pasivo del delito es la propietaria del bolso, el bien jurídico afectado es el derecho de propiedad que la mujer tenía sobre esa mercadería. El tiempo, lugar y modalidades de la acción. También son modalidades de la acción el tiempo en que ésta se ejecuta, su forma de perpetración y el lugar donde se concreta. En principio, no siempre tales circunstancias tienen importancia para el tipo objetivo; por ello, sólo de modo excepcional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofrecen interés; así ocurre en el infanticidio donde la muerte tiene que provocarse dentro de las 48 horas después del parto; en el homicidio calificado en que el medio empleado ha de ser el veneno; en el robo con fuerza ofrece trascendencia el lugar, según sea habitado o no. b.- El resultado de la acción penal. No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlos consumados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entender por tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificación que se produce en el mundo material, en el tiempo y en el espacio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecución de la acción; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipo penal. Como es obvio, toda actividad del hombre es en sí un cambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen, además, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. Así cuando un sujeto dispara un arma, esa actividad significa ya una modificación de la realidad natural, pero cuando se habla de resultado de la acción no se alude a ese efecto, sino a uno distinto a la acción misma, como sería la lesión o muerte de otra persona a consecuencia del disparo. El resultado ofrece interés para el derecho sólo en cuanto es considerado por la descripción típica, y no debe confundirse con el bien jurídico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo la protección de un bien jurídico, pero cuando el tipo hace referencia al resultado de la acción, se trata de la consecuencia que en la realidad natural provoca el comportamiento del sujeto activo. En los delitos de resultado no se discuten las hipótesis de tentativa y frustración y son los que normalmente admiten como medio de comisión a la omisión. Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesión del bien jurídico y que recae sobre el “objeto de protección” del delito, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo referencia, que es el efecto de la acción, que recae sobre el “objeto de la acción” que, como se señaló es la persona o cosa sobre la cual se ejerce la actividad humana. El resultado de la acción, para que tenga trascendencia jurídico-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido considerado por la descripción típica y debe estar causalmente conectado o vinculado con la acción. Los tipos penales que requieren, además de la acción, de la producción de un resultado, se denominan delitos materiales o de resultado, en contraposición a los formales, en que el tipo se satisface con la simple ejecución de la conducta descrita. c.- La relación de causalidad. Es un elemento del tipo objetivo necesario únicamente en los delitos de lesión o materiales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cuándo el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirlo a una acción realizada por una persona. En los delitos de omisión impropia (comisión por omisión) no existe una causalidad natural, cuando más podría sostenerse la existencia de una causalidad normativa, o mejor de una imputación objetiva; en esencia, en esa hipótesis no se plantea un problema de causalidad de orden fenoménico, pues desde esta perspectiva

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resulta imposible atribuir al descuido de la institutriz el atropellamiento del niño que cruza la calle siguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causado ese resultado. El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecer objetivamente cuándo corresponde atribuir un resultado concreto a una acción. En la actualidad, no obstante la controversia doctrinaria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse dos recursos al efecto: 1) el establecimiento de una relación de causalidad entre el resultado y la acción u omisión, y 2) La aplicación de ciertos principios de índole normativa que permitan atribuir objetivamente el resultado a esa acción, lo que se denomina teoría de la imputación objetiva. Históricamente la imputación objetiva es consecuencia de la evolución de un conjunto de principios de corrección introducidos a la causalidad natural para superar los problemas que suscitaba su aplicación; entre ellos, el de la causa adecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputación objetiva no elimina la causalidad, sino que parte del presupuesto de que ya se ha establecido una relación de esa naturaleza entre el comportamiento humano y el resultado; constatada esa vinculación, rata de precisar cuándo ese resultado se puede atribuir al comportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y sólo para los efectos jurídico-penales. La doctrina concluyó que la amplitud absurda de una relación entre acción y resultado, conforme a una ley natural, no podría seguir sirviendo de pauta: deberían separarse los procesos causales irrelevantes para el injusto, con ayuda de criterios adicionales, eliminándose así los sucesos anormales. De modo que la imputación objetiva constituye un juicio de valor del tribunal que, basado en principios normativos, le permiten atribuir objetivamente un resultado a una acción, habiéndose establecido previamente que ese resultado fue causado materialmente por tal acción. La imputación objetiva se alza entonces como un medio delimitador de la causalidad natural en los delitos de acción, y ello porque no todo efecto provocado por una conducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse a la actividad que la causa. Para ilustrar el tema el profesor Garrido cita un ejemplo: Pedro no respeta el disco pare que enfrenta y al atravesar el cruce choca con el vehículo conducido por Juan, quien tenía la vía libre y con preferencia, resulta lesionado el acompañante de Pedro. Considerando como simple fenómeno el suceso, los dos vehículos son causa de las lesiones, necesariamente se requería de ambos para que la colisión se produjera. Para determinar a quien corresponde atribuir jurídicamente el hecho se requiere una valoración objetiva de la situación, ella nos dice que el conductor que no respetó el signo “pare” es normativamente responsable. Sin embargo, corresponde apreciar luego las circunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en el momento oportuno: si su vehículo, por ejemplo, sufrió una falla mecánica imprevisible, se trataría de un caso fortuito. 114 c.1.- Establecimiento de la relación de causalidad. La relación de causalidad como elemento del tipo marca el límite mínimo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo sólo podrán atribuírsele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentren vinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan a dicha relación no pueden serle atribuidos y están excluidos de su posible responsabilidad. Lo no causado por el comportamiento del sujeto es, lógicamente, atípico. No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debido a que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenoménica, es un suceso más en el mundo material al que pueden aplicársele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su campo de aplicación es limitado, constituye un presupuesto que el derecho no debe por ahora desconocer. De modo que si bien los actos causados por un comportamiento traen aparejadas consecuencias para su autor, no toda causación de un efecto
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Artículo 10 N° 8 del CP.

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involucra responsabilidad penal; sólo un número limitado de estos actos es creador de tal responsabilidad. Teorías sobre la relación de causalidad. Numerosas son las teorías que han pretendido dar una respuesta adecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado a una acción, distinguiéndose dos grandes tendencias: • Una que se basa en principios de orden natural empleados por las ciencias experimentales (tendencias generalizadoras), que afirman la equivalencia de todas las condiciones que concretamente concurren en la producción de un resultado (de la conditio sine que non). No diferencia entre causa y condición, pues todas las condiciones concurrentes son igualmente importantes para provocar el resultado que en la realidad material se produjo; y • Otra que manteniéndose en principios naturalísticos incorpora e integra sus sistemas con valoraciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes de un evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparece como más relevante (tendencias individualizadotas). Separa del conjunto de condiciones aquella que ofrece mayor trascendencia para la producción del resultado y la califica como causa del mismo, o sea, distingue entre causa y condición. Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non). Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empíricas, que el derecho se limitó a recogerla y aplicarla a la teoría del delito; no es, por consiguiente, un principio de índole normativo. Sostiene que todo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su producción; por lo tanto, todas esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se dé en la forma que en la realidad se produjo. No distingue entre causa y condición. Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas. Para determinar si una condición es causa del resultado se recurre al sistema de la supresión mental hipotética: si al eliminar mentalmente la condición desaparece también el efecto, significa que es causa del mismo. Esta regla se complementa con la máxima “quien es causa de la causa, es causa del mal causado”. Sin embargo, aplicada esta teoría, sin más, al derecho penal puede producir distorsiones que deben ser corregidas. Así ocurre con el tradicional ejemplo de la herida superficial inferida al hemofílico que muere por anemia, al suprimir idealmente la herida desaparece el deceso, entonces la herida se constituye en causa de la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa también la hemofilia de la víctima. También podría decirse que el armero que fabricó la pistola también es causa de la muerte que provoca un tercero que dispara el arma en contra de la víctima. Criterios correctores de la teoría de la equivalencia de las condiciones. • Prohibición de retroceso. El no retroceso pretende superar el problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido. Por ejemplo: Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesión; sin embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecánica el vehículo se da vuelta provocando su muerte. En este caso la prohibición de retroceso obliga a considerar el hecho producido en concreto, sin indagar hacia atrás, en el tiempo. En el ejemplo la muerte es consecuencia de un accidente de tránsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. De este modo se independiza la

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herida inferida a la víctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha lesión haya sido una condición del resultado fatal. • Supresión acumulativa. La teoría de la equivalencia fracasa también cuando concurren dos o más condiciones en forma coetánea, en alternativas donde cada una podía alcanzar el efecto producido. Por ejemplo, si Juan y Diego, separadamente cada uno, vierte una dosis mortal de veneno en la bebida de Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente la conducta de Juan o la conducta de Diego, el resultado muerte subsiste, y no desaparece como correspondería según la regla de la supresión mental hipotética. Entonces deben suprimirse las dos condiciones, la conducta de Juan y Diego; al obrar así se constata que el resultado de muerte desaparece, constituyendo la acción de cada uno causa del deceso. Welzel proponía la siguiente fórmula: “si diversas condiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativa sin que el resultado desaparezca, pero no así acumulativamente, cada una de ellas es causal para el resultado.115 La doctrina de la causa adecuada. Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalencia, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de sus excesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de un conjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de causas, ya que no tienen la misma trascendencia; sólo lo es aquella que conforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.116 Un golpe de puño, conforme a un juicio de experiencia, no es adecuado para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la víctima se tropieza y muere por el traumatismo encéfalo craneano que sufrió al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es el tribunal el que, con el procedimiento de prognosis póstuma realiza el examen de las circunstancias del hecho y determina su causa. Puntos débiles de la doctrina: • No establece propiamente un principio de causalidad, en el sentido naturalístico de la expresión, sino que crea un sistema integrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, fundados en criterios de probabilidad objetiva y en el conocimiento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permiten establecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un comportamiento. Más que un juicio de causalidad es un juicio de idoneidad de la conducta para provocar el resultado. • Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoración de la causalidad son disímiles. Se puede colocar el juez en la situación del sujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la de un hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un experto en pleno conocimiento de las circunstancias. Las consecuencias de tales posiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la perspectiva desde la cual se observa la situación. Entonces la causalidad deja de ser una relación objetiva y pasa a ser particularmente relativa. • La mayor dificultad que enfrenta la teoría de la adecuación es con los cursos causales improbables o irregulares. Cuando un sujeto con el propósito de eliminar a su acompañante, en un día de tormenta, le recomienda se proteja bajo el único árbol del lugar, donde frecuentemente caen rayos, esperando que uno de ellos le provoque la muerte, si realmente así sucede se crea una situación problemática. Tanto con la teoría de la equivalencia como con la de la adecuación habría causalidad. Vinculadas con esto están las hipótesis en
115 116

Citado por Garrido, ob. Cit., pág. 65. Maurach, citado por Garrido, ob. Cit., pág. 66.

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que el sujeto puede tener conocimiento de estas situaciones anormales, sólo se puede determinar la causa adecuada recurriendo a los aspectos subjetivos del autor y, con ello, pierde la calidad de juicio objetivo y se transforma en un tema de previsibilidad del sujeto. En el fondo no se trata de una teoría propiamente causal, sino que constituye una tesis de la causalidad jurídico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la relación causal de la previsibilidad del resultado. Tesis de la causa jurídicamente relevante. Estas teorías parten del principio de que una causalidad lógico-naturalista, si bien establece una vinculación de índole fenoménica, no determina una ligazón entre el comportamiento y su efecto jurídico-penalmente trascendente. Estiman que lo interesante es precisar cuando un resultado descrito por el tipo puede atribuirse a la acción adecuada a ese mismo tipo. La causalidad como noción empírica, por lo tanto, se abandona y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. El establecimiento de que una conducta conforme a las leyes de la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al derecho penal, pues esa conducta será considerada como causa relevante penalmente hablando cuando, correspondiendo a la causalidad natural, quede además comprendida en el tipo penal. Así, se afirma que la causalidad será diversa en el tipo doloso y en el culposo. En el tipo doloso la constatación de la causalidad natural es relevante cuando la conducta típica aparece como antecedente del resultado típico. En el delito culposo lo será cuando el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva de ser previsto; sólo en esa alternativa podrá atribuirse el resultado a la falta de cuidado en la ejecución de la acción que lo provocó. Esta teoría constituye el paso previo a la doctrina de la imputación objetiva, que desplazó del campo meramente fenoménico el problema de la atribución del resultado a la acción, y lo trasladó al campo normativo, como cuestión de adecuación al tipo según algunos, y de la antijuridicidad según otros. A pesar de lo señalado, la causalidad natural sigue siendo útil, ya que descartada la existencia de una relación de orden fenoménico entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda también descartado y hace inútil continuar el análisis de la posible concurrencia de los demás elementos del delito. Teoría de la imputación objetiva. Consiste en un conjunto de principios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cuándo un resultado causado por el comportamiento de un sujeto puede objetivamente atribuírsele. Gira en torno a tres principios fundamentales: a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cada uno de los miembros de la sociedad confían en que los demás respetarán las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico. b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibir “todas” las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienes jurídicos, porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social. El estado se limita a reglar el ejercicio de esas actividades para evitar que el riesgo se concrete. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentación al desarrollar la actividad peligrosa (v. gr. Conducir vehículos motorizados, la medicina), no se le pueden imputar daños que provoque, porque se han mantenido en el ámbito del riesgo autorizado (al conductor del vehículo que lo mantiene en perfecto estado y que respeta todos los reglamentos, no puede imputársele el atropello del ebrio que intempestivamente se le cruzó en la calzada).

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c)

Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados, siempre que queden comprendidos dentro del ámbito de protección del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurídicos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.

No es simple precisar los principales criterios que conforman la teoría, pues se encuentra en elaboración, sin embargo se pueden señalar los siguientes: 1.- Es imputable sólo la creación de un riesgo jurídicamente no permitido o el aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta el resultado típico. En la primera hipótesis hace atribuibles sólo los resultados jurídicamente desaprobados a aquel que con su comportamiento creó el peligro de su producción. La segunda hipótesis se basa en el aumento del riesgo permitido; así, el transporte aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resultado típico – muerto o lesión – no podrá imputarse al aviador. 2.- Inimputabilidad objetiva del resultado lesión de un bien jurídico ya expuesto a un peligro, si la acción del sujeto se limitó a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no se hubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habría sobrevenido. Alternativas: * No es atribuible un resultado lesivo a la persona que realiza una actividad de naturaleza evitadora o aminoradora del peligro que afectaba a un bien protegido, comportamiento evitador que en el hecho causa un resultado típico de menor gravedad, porque la norma penal prohíbe causar un daño en un bien jurídico protegido, pero no impide disminuir el daño a que se puede encontrar expuesto ese bien. De este modo, actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el efecto típico de menor gravedad en que se concretan. * Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habría sobrevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situación de peligro anterior o coetánea que afectaba a la víctima, la posibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, en particular en los delitos de acción dolosos. 3.- El principio de la adecuación. El resultado que no es adecuado al tipo penal, no corresponde atribuirlo al realizador de la acción peligrosa. De modo que si el resultado escapa al ámbito de protección de la norma penal, no puede imputarse objetivamente al comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, a pesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohíbe realizar la acción, el riesgo jurídicamente desaprobado por ella no se realiza en el resultado, pero éste se produce por otros riesgos a los cuales el ámbito protector de esa norma no se extiende. Al individuo que con el objetivo de matar sólo alcanza a herir levemente a la víctima, que fallece a consecuencia del choque del vehículo en que es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resultado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital fallece posteriormente a causa de un tratamiento médico inadecuado. Si el resultado es adecuado al proyecto del autor, aunque no coincida exactamente con él, le es atribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias las que lo provocan, lo será. Al que lanza desde un puente a su enemigo con el objeto de que se ahogue al caer al río, y fallece antes al golpear su cráneo con un poste del puente, esa muerte le es imputable, porque la variación del resultado queda comprendida en el ámbito de posibilidades del plan delicitivo. No ocurre otro tanto si excepcionalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y al caer e ingerirlas la víctima fallece intoxicada: esta forma de morir queda fuera del contenido de la acción realizada por el autor. d.- Sujetos Calificados. Delitos especiales propios e impropios.

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Como ya se dijo, excepcionalmente, determinados tipos penales imponen características específicas a quienes pueden ser sus autores, los que se conocen como sujetos calificados; tal es el caso de los delitos que pueden ser cometidos sólo por funcionarios públicos, como sucede con las malversaciones117, o por miembros de los tribunales de justicia o abogados, en la prevaricación.118 Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguen dos categorías: • Delitos especiales propios, en los cuales no existe una figura paralela para los sujetos no calificados, como ocurre con la prevaricación. • Delitos especiales impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificado, como ocurre en el parricidio, que de no existir el vínculo parental es homicidio simple. Normalmente, estas figuras importan la transgresión de deberes que afectan exclusivamente a sujetos determinados, y por ello su infracción es reprimida con más estrictez que en el caso del simple particular. Como importan la transgresión de un comportamiento específico para sujetos que cumplan - a su vez – con cualidades expresamente consideradas por el tipo, esas cualidades o condiciones (juez en la prevaricación) forman parte del tipo objetivo. 12.2.7.- El tipo subjetivo en el delito doloso de acción. El tipo penal es en esencia la descripción de un comportamiento del hombre, pero no de cualquier comportamiento, sólo de aquellos denominados finales, o sea de la actividad realizada con el objeto de alcanzar metas concretas previamente representadas. Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la acción, si bien sólo en cuanto interesa al tipo penal, a la descripción legal. La circunstancia de que únicamente los comportamientos voluntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo es previo “preverlo”, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista el tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano que se concretan en resultados que están fuera de su previsión y control; son los denominados casos fortuitos. El tipo subjetivo doloso está integrado por el dolo y los elementos subjetivos del tipo. a.- Concepto de dolo. Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo, por ello se identifica con la noción de finalidad que se expuso al analizar el concepto de acción. El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda valoración, el dolo se integra – como la finalidad - con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no permitido; este último conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad. Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad, que se valora en la culpabilidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozca su acción, pero no que conozcan su ilicitud.

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Artículo 233 del CP. Artículos 223 y siguientes del CP.

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Desde esta perspectiva el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su acción no interesa porque el dolo “es sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo”.119 Tampoco el comportamiento doloso significa responsabilidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente – en el sentido que puede querer matar - , pero no es responsable. El dolo, libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad. Advierte el profesor Garrido que las tendencias causal, naturalista y valorativa no comparten los puntos de vista señalados. No ubican el dolo en el tipo penal, sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su noción un elemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El dolo en la noción causal naturalista no está libre de valoraciones, se trataría de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su acción. Un aspecto también discutido en el dolo es la amplitud de conocimiento que requiere o qué elementos del delito debe comprender. Siguiendo al profesor Garrido120 resulta suficiente el conocimiento de los elementos objetivos “positivos” del tipo (acción, resultado y relación de causalidad), sin embargo aquellos que participan de la tesis de los elementos negativos del tipo lo integran, además, con el conocimiento de que en el hecho no concurran circunstancias objetivas que constituyan una causal de justificación. b.- Elementos o momentos del dolo. El dolo en su gestación requiere de dos momentos copulativos: uno de orden intelectual, consistente en el conocimiento de lo que se va a hacer, y otro de naturaleza volitiva, consistente en el querer realizado. b.1.- El elemento cognoscitivo (intelectual). Exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que conforman la acción descrita por el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Deberá saber, por consiguiente, cuál es la actividad que desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución), el curso causal que se pondrá en desarrollo y los efectos que provocará. Así en el delito de violación el sujeto debe saber que yace con una mujer menor de catorce años de edad, o privada de sentido; en el delito de hurto, que se apropia de una cosa mueble ajena. No integran este conocimiento los elementos inherentes a la antijuridicidad o a la culpabilidad. El conocimiento debe comprender también las circunstancias especiales del autor o de la víctima, cuando son elementos del tipo, como la calidad de empleado público en el delito funcionario. Es importante el conocimiento de los elementos normativos y valorarlos conforme a las alternativas situacionales concretas que se presentan. El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual, y no potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente. La noción de actualidad es omnicomprensiva de aquello en que se ha pensado antes o se piensa en el momento de actuar, como también de aquello que está supuesto en lo subjetivo, en el inconsciente vinculado al actuar. b.2.- El elemento volitivo. Esto es la decisión de concretar el tipo objetivo, la voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo. La voluntad es de realizar íntegramente lo pensado. Querer el resultado del tipo – o sea la acción típica – no involucra que el actor aspira a eso, que su intención sea precisamente alcanzarlo, que esa sea su meta; es
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Welzel citado por Garrido, ob. Cit., pág. 75. Ob. Cit., pág. 76.

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suficiente que sepa que si se realiza la acción el resultado se producirá con elevado nivel de probabilidad. Los motivos, esto es, las razones por las cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos, tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de él. Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, donde queda al margen desear un resultado, el tener intención de lograrlo o los motivos de tal decisión. c.- Clasificación del dolo. En razón de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la acción se distingue entre dolo directo, indirecto y eventual. c.1.- Dolo directo. Hay dolo directo cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide con el resultado de la acción realizada. Coincide la voluntad del actor y el efecto alcanzado. En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que tenía su acción de plasmarse en tal resultado. c.2.- Dolo indirecto o de consecuencias seguras. El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o como inevitable consecuencia de la acción que realizará para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende. Se sabe que este no desear carece de relevancia, ya que desde el punto de vista jurídico “quiere” concretar el tipo. Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado como inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un plus inseparable de éste. En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada. c.3.- Dolo eventual. Esta categoría de dolo ha sido siempre controvertida. Se dice que hay dolo eventual cuando en sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca , pero ello no lo inhibe para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a dolo eventual. Se diferencia del dolo indirecto (de consecuencias seguras), donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará al realizar la acción, porque en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad la ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente, en la cual hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa el que actúa nunca queda indiferente ante la eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto. d.- El dolo y el Código Penal. El CP usa excepcionalmente la palabra dolo en el artículo 2° para diferenciar la conducta constitutiva de delito de la de cuasidelito y emplea expresiones que se han prestado a diversas interpretaciones: “Las acciones u omisiones que cometidas con

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dolo o malicia…” son delitos; son cuasidelitos si se cometen con culpa. De otro lado, el artículo 1° define el delito como una acción u omisión “voluntaria” y, además, en su inciso 2° presume que las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias. Esto ha creado una gama de doctrinas sobre la definición de lo que es delito, sobre el dolo y su posible presunción y sobre la antijuridicidad. Señala el profesor Garrido121 que la exigencia de nuestra ley penal consiste en que para que exista un delito tiene que darse el elemento subjetivo “dolo” por mandato expreso del artículo 2° en relación con el artículo 490. El legislador para referirse al elemento subjetivo del tipo no ha empleado la expresión “dolo” en su sentido técnico jurídico, pues usa también términos como “malicia”, 122 “a sabiendas”;123 prácticamente no emplea la palabra dolo. Existe cierto acuerdo en que la aparente sinonimia “dolo” y “malicia” que se hace en el artículo 2° no es tal, tanto por aspectos lexicográficos, pues la conjunción “o” es alternativa y no equiparativa, como porque en varias disposiciones se emplea el término malicia en sentido limitativo del elemento subjetivo al dolo directo, y en otras oportunidades se refiere a la expresión en su alcance genérico, comprensivo de la voluntariedad del resultado y del conocimiento de la ilicitud de la acción (o sea de la conciencia de la antijuridicidad). Así se desprende del artículo 490, donde precisa el concepto de delito culposo, señalando que es tal el hecho “en que si mediara malicia constituiría delito”, de lo que se colige por algunos que no sólo comprende el resultado sino el conocimiento de su ilicitud. En otros términos, la ley penal no emplea en sentido técnico único las palabras malicia, de propósito, u otras semejantes; su alcance debe ser objeto de un análisis semántico. Lo señalado se plantea con palabras tales como el término “circunstancias” usado en los artículos 11 y siguientes del CP, 62 y siguientes, que tienen que ser interpretadas en cada caso para establecer su alcance normativo. Se ha pretendido identificar la voz “voluntaria” con la noción de dolo, en especial en el artículo 1°, pero tal posición resulta desvirtuada, de un lado, por el alcance de la expresión “acción” que conlleva en su parte subjetiva la voluntariedad, tanto en su noción normativa como en su noción ontológica prejurídica. De modo que hablar de acción voluntaria es una tautología; de otro lado, al vincularla con el inciso 2°, que presume voluntarias las acciones penadas por la ley, se llegaría a la conclusión inaceptable, jurídica y moralmente, de que el legislador entra a presumir uno de los elementos trascendentes de la acción (el dolo).124 Concluye el profesor Garrido que la palabra “voluntaria” allí empleada alude a la conciencia de la antijuridicidad, lo que resulta congruente en un Estado de Derecho. Toda persona, inclusive aquella que ha realizado una actividad típica, tiene la obligación social de tener conocimiento de aquello que está prohibido o del deber de cuidado impuestos por la ley, a menos que pruebe lo contrario. Así las cosas, el dolo en el artículo 1° del CP se desprende del concepto de acción y omisión – y no de la voz voluntaria -, en cuanto finalidad entendida como elemento común a ambas, aunque con diversos roles, pues finalidad es conocimiento y voluntad de realización, y en esto consiste el dolo; el término “voluntaria” se debe vincular a la conciencia o conocimiento de contravenir la norma, lo que incide en la culpabilidad del hecho, pero no en el dolo. 12.2.8.- Los elementos subjetivos del tipo. Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica; pueden consistir en
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Ob. Cit., pág. 83. Artículos 221, 224 N° 4 del CP. 123 Artículos 212, 223 N° 1, 224 N° 2 del CP. 124 Artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.

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motivos o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del agente, como sucede con el ánimo de lucro exigido en los robos y hurtos; en ellos el dolo está constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo particular: el de lucrar. La circunstancia de que estos elementos no formen parte del dolo tiene su explicación en la naturaleza de lo que se ha definido como dolo, que se satisface con el conocimiento de la conducta típica a realizar y con la voluntad de concretarla. Es casi imposible concebir que el hechor se pueda representar su propio móvil, que es un estado anímico que se tiene o se siente, y que no depende de la voluntad. La identidad de estos elementos descarta la posibilidad del tipo culposo con elementos subjetivos del tipo. No es pensable la forma imprudente de aparición de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata pierde trascendencia penal. Por consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se dan en delitos dolosos; como precisan de una proyección psíquica especial, conforman generalmente los denominados delitos de intención, delitos de trascendencia interna y delitos de expresión. Algunos casos de elementos subjetivos del tipo: a.- Como ejemplo de un tipo que requiere, además del dolo, de un móvil a cumplir que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, encontramos el ánimo de lucro en los delitos de hurto y robo, que involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo, toda vez que ese ánimo que consiste en aspirar aumentar el patrimonio propio, alcanzar una ganancia, se refiere a un hecho independiente y posterior a la consumación del delito, que se satisface con la sola existencia del móvil en el momento del apoderamiento. b.- En otras situaciones este elemento subjetivo le otorga un sentido especial a la actividad desplegada, una dirección subjetiva determinada, como sucede en las modalidades de acción sexual abusiva realizada a través de tocaciones, que requieren que el acto tenga significación sexual y relevancia.125 Esta exigencia subjetiva adicional permite diferenciar un delito de abuso sexual sin acceso carnal, con el tocamiento médico, por ejemplo. c.- Otros exigen el conocimiento del sujeto respecto de la falsedad de su declaración. Así ocurre en el delito de calumnia, que consiste en atribuir a una persona un delito pesquisable de oficio falso.126 Requiere que el hecho atribuido sea falso, pero, además, como elemento subjetivo, saber el sujeto activo su falsedad. Otro tanto ocurre con el delito de falso testimonio. 127 Más como apunta el profesor Garrido este conocimiento de la falsedad es parte del dolo, en cuanto ésta es un elemento normativo del tipo. 12.2.9.- La atipicidad. La tipicidad es la primera característica que debe cumplir el comportamiento humano para determinar si es o no delito; si falta se descarta de inmediato toda posibilidad de que una conducta pueda calificarse de delictiva. Cuando se hace referencia a las causas de atipicidad, puede parecer una impropiedad, pues de hecho falta la tipicidad en la mayor parte de los comportamientos del hombre. La expresión ausencia de tipicidad se refiere a los casos en que aparentemente un comportamiento podría adecuarse a una descripción penal, a pesar de que realmente no queda subsumido en ella.
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Artículo 366 ter del CP. Artículo 412 del CP. 127 Artículos 206 y siguientes del CP.

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Establecer si un hecho es típico o no, requiere de un estudio que no se limita a su materialidad objetiva, y ello porque el análisis es de índole valorativa-normativa. Las descripciones típicas no son conjuntos de circunstancias fácticas únicamente, su esencia está en el contenido axiológico que poseen y que otorga sentido a esas circunstancias. Precisar la tipicidad de un hecho importa un estudio teleológico. Las descripciones de la ley penal tienen un contenido valorativo que algunos autores pretenden deducir exclusivamente del bien jurídico a cuya protección tienden, pero el tipo penal tiene también un sentido ético jurídico en sí, que no es dable excluir. Según el profesor Garrido la ausencia de tipicidad se puede presentar en dos alternativas: a) por exclusión de la dimensión lógico valorativa del tipo por ser el comportamiento socialmente adecuado, y b) por ausencia de cualquiera de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. a.- Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta o por no ser lesiva de un bien jurídico. El tipo describe comportamientos que el Estado considera socialmente lesivos y que afectan a determinados intereses valiosos. Por consiguiente, la conducta, aunque encuadre en la descripción legal penal, no puede ser considerada típica si la sociedad normalmente la acepta; pues los hechos habitualmente tolerados no pueden ser socialmente lesivos, o pro lo menos, la comunidad acepta correr el riesgo que ellos provocan. La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito. Por ello, no son típicas las lesiones de poca intensidad que se sufren en deportes como el boxeo, el fútbol, o los peligros inherentes de la conducción de vehículos motorizados, aéreos y semejantes, siempre que se cumplan los requisitos mínimos del deber de cuidado exigido. Tampoco son típicas las conductas que no lesionan o colocan en peligro un bien jurídico en concreto de modo que no constituyen una trasgresión a la norma penal, como ocurre con los pequeños obsequios a ciertos servidores públicos que se acostumbran en fechas determinadas. La adecuación social y la falta de lesividad mayoritariamente se consideran como excluyentes del tipo penal, porque constituyen principios teleológicos de interpretación de las normas penales y no son causales de justificación. Existen también sectores de la doctrina que han querido encuadrar estos casos en causales de justificación, como el ejercicio legítimo de un derecho. Según el profesor Garrido,128 generalmente, en estas hipótesis no sólo no hay un peligro contra un bien jurídico valioso, sino que no hay una conducta típica, aunque haya existido voluntad delictiva; ya que no puede concluirse que esa voluntad se exteriorizó realmente. En derecho penal por exteriorizar se entiende realizar actividades que tengan valorativamente una realidad objetiva al vincularlas con lo subjetivo, aunque sea de modo remoto, lo que en las situaciones comentadas no se da. b.- Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del tipo. Lógicamente, si faltan los elementos precedentemente analizados no se dará el tipo penal. No obstante, hay situaciones de atipicidad que es necesario comentar: como el caso fortuito, el consentimiento de la víctima y la fuerza física irresistible (que es más bien una causal de ausencia de acción). b.1.- El caso fortuito.

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Ob. Cit., pág. 88.

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El artículo 10 N° 8 del CP exime de responsabilidad al “que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Esta disposición establece la atipicidad del caso fortuito. A partir de ello se afirma que si el mal se causa accidentalmente pero con ocasión de la ejecución de un acto ilícito, el hecho sería típico. Aceptando así en nuestro sistema el principio del versari in re ilicita.129 La situación en análisis se hace más compleja en razón de lo dispuesto en el artículo 71 del CP, que dispone que al no concurrir la totalidad de los requisitos del artículo 10 N° 8, se debe observar lo dispuesto por el artículo 490, esto es, las disposiciones relativas al cuasidelito. De modo que la lesión o muerte provocada por mero accidente con ocasión de realizar un hecho antijurídico con la diligencia debida, si bien no podría castigarse como doloso, sí podría castigarse a título de culpa. Los profesores Cury, Etceheberry y Garrido estiman que esa conclusión es inadmisible, pues importa aceptar que tanto las consecuencias previsibles como las imprevisibles serían atribuibles al realizador del acto injusto, por lo menos a título de culpa. Ello en atención a las siguientes razones: • El artículo 71 se limita a disponer que si no se cumplen todas las condiciones del artículo 10 N° 8 se “observará” lo dispuesto en el artículo 490, lo que significa que se podrá aplicar tal precepto siempre que se den los presupuestos en ella establecidos, vale decir, que concurra imprudencia temeraria y, además, que el hecho constituya un crimen o simple delito contra las personas si hubiese sido cometido con dolo. De no ser así, no podrá aplicarse el artículo 490, ni calificar como delito culposo el referido comportamiento y su resultado. • El artículo 71 tiene por objeto hacer inaplicable, en la hipótesis del artículo 10 N° 8, lo prevenido en el artículo 11 N° 1°. No es posible considerar como causal de atenuación de la responsabilidad a la no concurrencia de todas las condiciones requeridas por el artículo 10 N° 8 para la exención de la responsabilidad. • El artículo 492 inciso 1° resultaría inaplicable al interpretar el artículo 71 en la forma criticada. La primera disposición citada sanciona al que “con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas”. La infracción de reglamento es un hecho antijurídico (ilícito), de modo que el mal que se cause en tal circunstancia debería sancionarse conforme con lo dispuesto por el artículo 490; estaría de más el artículo 492 inciso 1°, lo que les parece absurdo. El cuasidelito como hecho atípico, sancionado excepcionalmente. El cuasidelito es un delito culposo,130 sin embargo, en general, la culpa no se castiga penalmente, de modo que el comportamiento lesivo de bienes jurídicos ocasionado por culpa del sujeto activo es atípico, y ello por mandato del artículo 10 N° 13 en relación con el artículo 4°. El hecho atribuible a culpa se pena excepcionalmente. b.2.- El consentimiento de la víctima. En nuestro país se ha considerado el consentimiento de la víctima como causal de justificación, no obstante parte de la doctrina se inclina a calificarla de causal de atipicidad. Para Bustos el comportamiento consentido es una vinculación social significativa, ligada al transcurso histórico del comportamiento humano y, como tal,
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Según este principio el que realiza un acto antijurídico responde a título de dolo de todas las consecuencias, aun de las totalmente imprevisibles. 130 Artículos 2° y 490 del CP.

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dice relación con el ámbito situacional fijado por el tipo, se trataría de un desvalor del acto, no del resultado. Los Códigos Penales recogen el consentimiento de la víctima como causal de atipicidad, en general, tratándose de bienes disponibles, entre otros, el patrimonio, la sexualidad – así ocurre en el delito de hurto131, en el de violación de morada,132 donde el consentimiento de la víctima margina el tipo penal. En otros casos obraría como una circunstancia que incida en una menor pena, como ocurre con el aborto consentido por la mujer.133 En general, cuando se trata de bienes jurídicos considerados como no disponibles – la vida, la integridad corporal – sólo excepcionalmente se estima podría constituir una causal de justificación (la dación de órganos, la cirugía estética). Entre los penalistas nacionales, Luis Cousiño estima que el consentimiento puede ser causal de justificación, pero también de atipicidad. Piensa que elimina la tipicidad cuando la descripción de la ley penal alude al consentimiento como uno de los elementos del tipo, sea en forma expresa o tácita; tácita sería en la violación de persona mayor de catorce años,134 en la revelación de secretos.135 En los demás casos constituye una justificante siempre que se trate de bienes disponibles por el titular y que sea él quien dé su aquiescencia. Criterio más o menos análogo tiene Eduardo Novoa. Para que el consentimiento de la víctima opere es insuficiente su solo consentimiento; se requiere, además, que el autor obre con conocimiento de la voluntad del sujeto pasivo. b.3.- El error. Clases de error y el error de tipo. Cuando el sujeto activo incurre en error, su acción, que aparentemente encuadra en la descripción legal, puede ser atípica. En materia penal el concepto de “error” comprende también el de ignorancia, aunque sean nociones distintas. Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación; en el error, se tiene conocimiento pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Evolución del concepto de error. Primitivamente, y hasta principios del siglo XX, en el derecho penal se distinguía, al igual que en materia civil, entre error de hecho, que recaía sobre las circunstancias materiales del delito, o sea sobre sus elementos fácticos, y error de derecho, que recaía sobre el conocimiento de la ley, esto es si existía o no prohibición de ejecutar la acción o sobre normas positivas que dijeran relación con su justificación. Como en materia civil el error de derecho era irrelevante136, tal principio se extendía al derecho penal, de modo que sólo se aceptaba que el de hecho podía tener consecuencias. Esta clasificación hizo crisis cuando se detectaron los elementos normativos del tipo, particularmente los de naturaleza jurídica, como la “ajenidad”, la calidad de “empleado público”, que hicieron imposible establecer una separación tajante entre circunstancias de hecho y de derecho en materia penal, lo que movió a los causalistas valorativos a distinguir en el error aquel que recae sobre la ley penal de aquel que recae en leyes no penales que se vinculan con el tipo, aceptándose que el error que recaía en estas últimas podía asimilarse en sus consecuencias al error de hecho. El que se apodera de una especie porque cree que es suya (tomar la maleta equivocada en el
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Artículo 432 del CP. Artículo 144 del CP. 133 Artículo 342 N° 3 del CP. 134 Artículo 361 N° 1 del CP. 135 Artículos 246 y 247 del CP. 136 Artículos 8°, 706 inciso 3° y 1452 del CC.

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aeropuerto) incurre en un error de hecho, aunque diga relación con el derecho de dominio, lo que permite superar el problema del error en relación a los elementos normativos del tipo. En realidad, la distinción entre error de derecho y de hecho es casi impracticable; en definitiva, todos los elementos del tipo son objeto de valoración jurídica y podrían importar error de derecho. El tipo normalmente tiene elementos de hecho y de derecho (los normativos), que deben ser tratados en igual forma en cuanto a sus repercusiones. Se acepta mayoritariamente que hay dos clases de error: el de tipo y el de prohibición. El error de tipo. Este tipo de error parte del principio de que el dolo requiere del conocimiento de los elementos que conforman el tipo objetivo; si se carece del conocimiento de uno o de todos elementos al realizar la acción objetivamente típica, se incurre en error y el dolo queda excluido. Si el error se produjo por falta de cuidado (negligencia o imprudencia) quedará subsistente la culpa, y si ésta es castigada por la ley, habrá cuasidelito. Entonces al recaer el error en los elementos del tipo objetivo, ello repercute o puede repercutir en el tipo al excluir el dolo. Si el sujeto ignora o tiene un falso concepto acerca de lo que hizo, o cómo se iba a desarrollar es actividad o de sus consecuencias, no podría darse el dolo. En el hecho, el sujeto que incurre en error de esta clase no quiere realizar el tipo que en la materialidad concreta, por ello no obra con el dolo exigido por la figura penal. En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, ignora o cree erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, por consiguiente no puede haber dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error. El error de tipo a que se ha hecho referencia es a favor del sujeto activo; pero existe también el denominado error al revés o en contra del sujeto, que se da cuando éste quiere realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico. Se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciación de los hechos el delincuente que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa, por ejemplo Juan, enojado con su socio, con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere, comete delito frustrado de lesiones. Es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad, quería provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte. Consecuencias del error de tipo. Para determinarlas debemos diferenciar entre el error de tipo esencial y no esencial. El error de tipo esencial es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia. El error de tipo no esencial recae sobre otras circunstancias y no tiene trascendencia penal. El error de tipo esencial trae como consecuencia la exclusión del dolo, pero no siempre de la culpa. Para poder determinar cuándo sucede una u otra cosa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible. El error es vencible cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. En esta hipótesis si bien el dolo queda excluido, no lo queda la culpa; por consiguiente

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el hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que responder el sujeto en tal calidad. El error es invencible cuando la persona no estaba en condición de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. Circunstancias especiales. El error en el curso causal. En los delitos de resultado el agente debe tener conocimiento de las alternativas del curso causal que seguirá su actuar. Tal conocimiento debe referirse a lo esencial, no se extiende al de las circunstancias irrelevantes, de poca trascendencia. Ningún proceso causal, por cuidadosa que haya sido su previsión, coincide exactamente con lo esperado por el autor, y ello es así por los permanentes imponderables que rigen toda la actividad humana. Hay error en el curso causal cuando quien realiza la acción tiene prevista una manera dada de alcanzar el resultado que persigue, pero éste se concreta en realidad por una vía distinta, al sufrir una modificación el curso previsto. Para que el derecho penal considere estas variaciones es necesario que sean de cierta importancia; por ello se distingue entre errores de índole esencial y no esencial. Cuando conforme a la representación del sujeto el efecto quedaba fuera de aquello que estaba en el ámbito de las posibilidades de su acción, su error excluye el dolo, porque se está ante un error esencial; si el error no es esencial, no excluye el dolo. Existe un sector doctrinario que vincula esta clase de error con la imputación objetiva: estiman que con ella se superan esos problemas. En el fondo, cuando el delincuente pretende realizar una actividad que debe concretarse en un peligro material, debe representarse la posibilidad de que el comportamiento lo abarque en su potencialidad causal, de modo que si el peligro que en realidad provocó su actuar no estaba comprendido en tal posibilidad, habrá incurrido en un error esencial; ello significa, en el plano de la imputación objetiva, que tampoco le será atribuible, siempre que desde una perspectiva situacional objetiva, ese peligro no haya quedado abarcado por la conducta. La desviación excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado cuando existe ruptura de la necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta. En cambio, la desviación será irrelevante si el resultado puede atribuirse objetivamente a la conducta del sujeto, como ocurre cuando quiere causar la muerte de otro mediante el empleo de cianuro y por error lo hace empleando arsénico, en cuyo caso no parece haber error en el curso causal sino en el medio empleado por el autor, lo que es irrelevante para la imputación objetiva del resultado. El error en la persona. La persona, como norma general, no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia. Si el error incide en la persona del sujeto pasivo, como él no integra el tipo no tiene trascendencia; así si el autor pretende sustraer el automóvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas características que el otro, responde a título de dolo por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno. El principio se consagra en el artículo 1° inciso final del CP: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender…”. La situación puede variar cuando la persona es el objeto material de la acción, como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violación, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer en la víctima, en su corporeidad

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de manera directa. Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable sin que el tipo penal varíe. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error es inesencial: si el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias. Pero el problema se suscita cuando conforme al tipo dicha intercambiabilidad no es posible, como acontece con algunos delitos especiales; por ejemplo el individuo que queriendo matar a su padre, mata a un tercero al confundirlo con aquél. Parece que, de acuerdo a la norma del artículo 1° del CP, el sujeto debe ser castigado como autor del delito de homicidio simple. En cambio, si queriendo matar a su padre, por error lo confunde con su madre, dicho error es irrelevante, pues se trata de dos personas que para los efectos del tipo aparecen como intercambiables, reúnen las mismas condiciones de calificación: el autor deberá responder de parricidio. El error en el golpe (“aberratio ictus”). Se produce cuando el sujeto se equivoca en el curso causal que previó seguiría su acción, por ejemplo: dispara contra Juan, yerra y lesiona a Pedro. La aberratio ictus no debe confundirse con el error en la persona, en este último el sujeto confunde a una persona con otra, mientras que en la aberratio no incurre en error en cuanto a la víctima; aquí dirige su actividad precisamente en contra de la víctima u objeto escogido, pero al desviarse la dirección de la misma lesiona a otra persona o a un objeto distinto. Como la aberratio ictus es un error en el curso causal, la regla general será que si no es esencial, resultará intrascendente para los efectos del dolo y, por ello, para el tipo penal. Si el sujeto quería herir a Francisco y por no apuntar bien hiere a Diego, que se encontraba cerca, su lesión constituye delito doloso de lesiones a Diego; para el tipo es circunstancial quién es la persona, lo que requiere es que se lesione a una persona. Los principios que rigen la aptitud de atribución objetiva del resultado al sujeto, o sea la imputación objetiva, pueden hacer variar la situación. A saber, si el autor quería lesionar a Francisco y le dispara, pero Diego en defensa de éste, que está a su lado, se atraviesa en la dirección y recibe el impacto, el acto voluntario por el cual Diego se hace herir para impedir que el proyectil lesione a su amigo no puede atribuirse a quien dispara. La lesión de Diego no es susceptible de atribución objetiva a la acción de disparar, el autor responderá únicamente de lesiones frustradas a Francisco. Conforme al criterio de la imputación objetiva, en el juicio de experiencia existe la posibilidad de que el peligro creado por la acción realizada lesione un bien jurídico de otro titular, salvo casos excepcionales como el antes citado. Según el profesor Garrido137 ese es el criterio que se mantiene en la legislación nacional por el artículo 1° inciso final, que sin hacer distingos de ninguna clase señala que el que comete un delito responderá de él aunque el mal recaiga sobre una persona distinta, sin perjuicio de que en tal hipótesis no se consideren las circunstancias no conocidas por el sujeto que agravarían su responsabilidad, pero sí las que la atenúen. Se trata de un precepto inspirado en razones de política criminal que debe entenderse, por lo tanto, en ese sentido. No obstante, en la doctrina hay tendencia a interpretarlo en forma distinta; se estima que cuando se produce una desviación del nexo causal, se da un concurso ideal entre un delito consumado atribuible a culpa con un delito frustrado doloso. El profesor Cury afirma que el artículo 1° inciso final no comprende la aberratio ictus y concluye que en este último caso habría un concurso ideal entre un delito intentado doloso y uno consumado atribuible a culpa.
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Ob. Cit., pág. 98.

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El dolus generalis. Esta situación se vincula con el error en el curso causal. Se trata de un resultado injusto que se produce mediante una secuela de actos que, mirados desde el plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el primero tenía como fin consumarlo, los posteriores no. Un individuo pretende matar a otro estrangulándolo, y cuando cree haberlo logrado, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de una viga con una cuerda, y es esta acción la que en verdad provoca su muerte, pues la primera no lo había conseguido. En otros términos, la muerte del sujeto se concreta con la actividad posterior, no obstante que el autor creyó haberla alcanzado con la primera y el colgamiento era un simple acto de ocultación. Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un concurso de homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa. Otro sector sostiene que el error es inesencial y que se está ante un proceso unitario donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad posterior – dolos generalis -, de manera que existiría un delito doloso único de homicidio. Dejando de lado aspectos relativos al dolo, algunos autores pretenden alcanzar igual solución por medio de los principios de la imputación objetiva, pues el resultado muerte posterior quedaría en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo. Acto preparatorio que consuma el delito. Otra situación de error cuya solución ofrece dudas es la del sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecución, consuma el delito. Así ocurre con el médico que pretende privar de la vida al paciente durante la operación, causa, sin proponérselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Bacigalupo piensa que tal situación queda resuelta con los principios de la imputación objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le es atribuible al médico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su acción. 12.3.- La antijuridicidad. La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a efecto, metodológicamente, después que se ha determinado el carácter típico de un comportamiento. El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por consiguiente, a conductas cuya realización se prohíbe en forma general. Pero el derecho, junto con establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido a autorizar a veces la realización de hechos que prohíbe; así ocurre, entre otros casos, con la legítima defensa. De suerte que en el ordenamiento encontramos distintos órdenes de normas, por un lado las prohibitivas, tales como las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y demás semejantes; las imperativas, que compelen al sujeto a realizar algo, y las permisivas, que permiten en determinadas circunstancias realizar actos prohibidos de manera general por la norma prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa. Pues bien, las normas permisivas en la teoría del delito se denominan causales de justificación. La antijuridicidad se determina estableciendo si en un comportamiento que se encuadra en una descripción legal concurre o no una causal de justificación, vale decir, si existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.

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12.3.1.- Tipicidad y antijuridicidad. Se trata de elementos diversos del delito, y cada uno tiene un desvalor propio que marca su evidente diferencia. El acto típico es antinormativo y el acto antijurídico es contrario a derecho. La tipicidad es la contradicción del acto con la norma penal genérica y la antijuridicidad es contrariedad de un acto con el sistema, considerado en su conjunto, como un todo. Establecida la tipicidad del acto aun no es posible afirmar que se está ante un acto antijurídico, pues corresponde previamente analizar si concurre una norma que permite esa conducta (causal de justificación). La tipicidad importa conculcación de la norma penal imperativa o prohibitiva. En cuanto típico un comportamiento sólo lesiona o pone en peligro un bien valioso pero no infringe la concreta protección que ofrece el derecho a ese bien; es la antijuridicidad la que viene a determinar si tal lesión o peligro constituye o no esa infracción. Expresa en profesor Garrido138 que el tipo penal es desvalor de acción, no del resultado, que es apreciado en la antijuridicidad. La antijuridicidad es desvalor de resultado, es valoración de la acción y el resultado en cuanto afecta al bien jurídico protegido. 12.3.2.- Concepto de antijuridicidad. Antijuridicidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico. Es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación. El comportamiento típico se presenta así como indicio de la antijuridicidad. El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la ejecución de tal acto está autorizada por el derecho. La tipicidad se presenta en esta perspectiva como fundamento normal y suficiente de la antijuridicidad del acto, salvo que concurra una causal que lo justifique. En consecuencia, no corresponde averiguar la antijuridicidad de un hecho típico; lo que hay que establecer es si concurre una norma permisiva que lo justifique. 12.3.3.- La antijuridicidad como noción unitaria en el derecho. Si se tiene una concepción unitaria del derecho, no hay una especial antijuridicidad penal. La antijuridicidad es una sola para el ordenamiento jurídico, de modo que aquello que para los efectos penales es antijurídico lo es también para el derecho civil, comercial, etc., sin perjuicio de que haya muchos actos jurídicos que no estén tipificados por la ley penal. Debe recordarse que por el principio de legalidad y el carácter fragmentario del derecho penal, sólo lo que una ley describe como delito es típico, y únicamente los actos típicos son los que deben ser apreciados en su antijuridicidad. Las acciones contrarias a derecho constituyen una multiplicidad, y tienen relevancia para otros efectos, pero en tanto no sean recogidos por un tipo legal carecen de interés para los efectos delictivos. La teoría de la antijuridicidad tiene por objeto determinar en qué casos y porqué razones el ordenamiento jurídico permite la ejecución de un comportamiento típico. 12.3.4.- Evolución del concepto de antijuridicidad. En el siglo XIX la antijuridicidad no era considerada como un elemento del delito, era su esencia misma. Para autores clásicos como Carrara, un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la ley. Delito equivalía a infracción de ley. La antijuridicidad como elemento del delito es consecuencia del análisis sistemático de los penalistas alemanes; los positivistas italianos no dieron relieve a la antijuridicidad.
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Ob. Cit., pág. 102.

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Fue Beling quien en su ensayo “Doctrina del Delito Tipo” incorporó a la antijuridicidad como uno de sus elementos y por ello sostuvo que para que exista delito la conducta debe ser “adecuada a un delito-tipo, antijurídica y culpable”. Por su parte, Von Liszt distinguió entre antijuridicidad formal y material, explicando que esta última – a diferencia de la primera – no es contrariedad con la ley, sino contrariedad con la sociedad (acto antisocial). Tales principios correspondían a criterios causalistas fundados en una concepción dual del delito: lo objetivo (actividad corporal externa y resultado) era apreciado en la antijuridicidad; lo subjetivo, los procesos internos del conocimiento y la voluntad conformaban la culpabilidad. El objeto de la antijuridicidad era la fase material del hecho delictivo, sin considerar la voluntad que lo había provocado. Esta estructura dual inició su crisis cuando Max Ernst Mayer llamó la atención sobre los elementos subjetivos del tipo, circunstancias estas que hacían imposible determinar la tipicidad de la conducta si no se recurría a ciertos elementos de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal, de manera que la materialidad de lo valorado en la antijuridicidad entró en duda. Para los neokantianos (causalismo valorativo) el juicio de antijuridicidad no podía excluir elementos subjetivos que integraban la figura. Principio a sostenerse, entonces, que la antijuridicidad consideraba preeminentemente – pero no absolutamente – lo objetivo, y su fundamento no sólo era una norma de valor, sino de determinación. Así se facilitó la llegada del finalismo con la doctrina del injusto personal, que en definitiva extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorporó al tipo penal, lo que junto con los elementos subjetivos constituyen la fase subjetiva. De modo que el acto en su integridad, tanto en su parte subjetiva como externa, es la materia valorada en la antijuridicidad, sin que por ello pierda su carácter de valoración objetiva, toda vez que la apreciación se hace en base a principios generales. Antijuridicidad es la desaprobación que hace el derecho de un acto típico realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un animus o estado psicológico que le es personal. Por ello se habla de injusto personal, concepto que no se vincula con la culpabilidad. 12.3.5.- Problemas fundamentales que plantea la antijuridicidad. a.- Desvalor de resultado y desvalor de acción. Conforme al causalismo el injusto está constituido particularmente por el resultado; la apreciación de la ilicitud del acto se refería a la concreción de la conducta en el mundo fenoménico, comparando su resultado con el derecho (desvalor de resultado); ello marcaba el carácter objetivo de la antijuridicidad. La evolución del concepto se proyectó a la constatación de que más que el resultado, el derecho ponderaba la manera de realizar la actividad lesionadora, lo que llevó a los finalistas a sostener que la antijuridicidad se asentaba en el desvalor de la acción y no del resultado. Hoy en día la doctrina mayoritaria sostiene que la antijuridicidad comprende el desvalor del acto y el desvalor del resultado. b.- Naturaleza de la antijuridicidad. Si el precepto penal se concibe como proposición de valoración objetiva de una actividad humana desde el ámbito social, se estaría ante principios valóricojurídicos libres de todo contenido imperativo o prohibitivo y su naturaleza equivaldría a la de una medida apta para apreciar si un comportamiento se ajusta o no al ordenamiento sistemático. La norma penal puede considerarse también como norma de determinación, o sea medio de motivar al hombre para que observe una conducta acorde con determinados valores, o bien para que se desenvuelva de una manera socialmente adecuada que provea ordenadamente a su desarrollo individual y a su participación en la comunidad.

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Concebida la norma penal como regla de naturaleza valorativa, la antijuridicidad tendría carácter objetivo, consistiría en la apreciación del acto delictivo con criterios generales e impersonales que no considerarían la posición subjetiva del sujeto que lo realizó. La antijuridicidad objetiva se constituye entonces como conjunto de valores que permiten mensurar un comportamiento dado frente al ordenamiento jurídico. En cambio, si la norma penal es de determinación, la antijuridicidad sería subjetiva; como el precepto penal está destinado a motivar al individuo, para apreciar su hecho correspondería evaluar su conducta integralmente considerada, esto es, no sólo su fase externa, sino también la subjetiva; ese análisis permitiría establecer qué lo llevó a infringir el mandato. No obstante lo anterior no parece adecuado sostener que la antijuridicidad es subjetiva, se trata más bien de un juicio de valor objetivo en tanto se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. No debe confundirse el juicio de valoración (antijuridicidad), que es de naturaleza objetiva, con la materia u objeto valorado (la conducta), que está integrada por elementos subjetivos y objetivos. c.- Antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal está constituida por la simple contradicción del comportamiento típico y el derecho, o sea por su disconformidad con las órdenes o prohibiciones que imperativamente prescribe; sólo considera el desvalor del acto. En la antijuridicidad material, la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito, o sea en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en el contraste del acto con los intereses sociales. No es simple desobediencia de la norma jurídica imperativa o prohibitiva. Sin embargo no se trata de dos clases de antijuridicidad, sino de distintas fases de una noción única. Buena parte de los delitos descritos por la ley penal no son considerados tales por sus efectos, por la lesión que causan en un bien jurídico, sino por su particular forma de comisión. Así, en los delitos contra la propiedad no se protege al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de algunas modalidades particulares de comisión de tales ataques, quedando fuera de ese espectro un gran número de comportamientos, lesivos y antijurídicos también, pero no considerados como delictivos penalmente. De otro lado, hay conductas típicas que no son antijurídicas y, no obstante, han causado una lesión a un interés valioso y protegido de modo general por el sistema penal (legítima defensa; estado de necesidad). De manera que la lesividad del comportamiento típico no aparece como el principal fundamento de la antijuridicidad, sí lo es la voluntad opuesta al imperativo del derecho. Lo sostenido no significa desconocer la importancia del desvalor de resultado, pues tanto el bien jurídico lesionado o puesto en peligro como la intensidad del daño integran también el juicio de antijuridicidad. Si bien se propugna la preeminencia del acto humano, particularmente de la voluntad, como fundamento de la valoración, la lesión o el peligro causado es trascendente, es el mejor criterio con que cuenta el legislador para establecer los tipos penales y también para que los tribunales interpreten los mismos. d.- El dolo y la antijuridicidad. De acuerdo a la concepción causalista, como el dolo se ubica en la culpabilidad, la antijuridicidad se limita a la parte objetiva del delito integrada por el comportamiento externo y el resultado. Como el finalismo trasladó la parte subjetiva de la acción desde la culpabilidad al tipo penal, el dolo pasó a integrar el tipo, junto con el quehacer externo y el resultado; el tipo así concebido es el objeto del juicio de valor en que consiste la antijuridicidad.

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12.3.6.- Las causales de justificación. Una conducta típica es antijurídica cuando se constata que no hay una norma permisiva de ese comportamiento, o sea cuando no concurre en el caso concreto una causal de justificación. Se acostumbra clasificar estas causales en dos grandes grupos: a) las que se fundan en la ausencia de interés, constituidas por el consentimiento del titular del derecho protegido, y b) las que se fundan en el interés preponderante, que, a su vez, se subclasifican en: 1) las que consisten en la preservación de un derecho, donde se ubican la legítima defensa y el estado de necesidad justificante, y 2) las dirigidas a la actuación de un derecho, como son el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber. a.- El consentimiento del titular del bien jurídico protegido. Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de justificación porque en nuestra legislación no se encuentra reglado; su naturaleza sería la de una causa supralegal. Cury sostiene que el consentimiento puede conformar una causal de justificación en base a la naturaleza del bien jurídico protegido. Cousiño y Etcheberry expresan que puede ser una justificante en aquellos delitos donde el bien jurídico protegido es disponible. En razón de la propia función de las causales de justificación el profesor Garrido sostiene la posibilidad de causas de justificación supralegales, no ve inconveniente para considerar situaciones análogas a las reguladas en el artículo 10 del CP (analogía in bonam parte). La doctrina distingue en materia de consentimiento de la víctima entre aquel que excluye al tipicidad y aquel que excluye la antijuridicidad. Es causal de exclusión de la tipicidad cuando el tipo penal considera como elemento del mismo la ausencia de consentimiento del afectado. Por ejemplo en la violación de morada ajena el tipo penal requiere que el autor actúe con la oposición del morador, sea para entrar o para permanecer en la morada. 139 En el hurto, por su parte, se exige que la apropiación de la cosa ajena se lleve a efecto sin la voluntad del dueño.140 El consentimiento es causal justificante cuando las consecuencias del delito requieren la lesión de un derecho disponible por el sujeto pasivo, como podría suceder en el delito de daños, 141 de modo que si este se causa con el acuerdo del dueño del bien, el acto puede ser típico, pero no contrario a derecho, pues se permite al propietario disponer de su propiedad libremente, aun destruirla. Condiciones para que el consentimiento se alce como justificante: 1.- Que el bien jurídico de que se trate esté disponible, esto es, que sea sacrificable. Para ello deben considerarse los intereses en juego, así es diversa la situación de aquellos que se vinculan con el individuo, respecto de los otros bienes que dicen relación con el Estado o con la sociedad en su conjunto. 2.- Que el sujeto pasivo que otorga el consentimiento comprenda aquello en que consiente, lo que supone en él una capacidad natural para captar el alcance que logra su manifestación. Esta capacidad dependerá del injusto de que se trate; así la mujer mayor de catorce años puede disponer de su libertad sexual. 3.- El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente, como un acto personal y consciente.
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Art. 144 CP. Art. 432 CP. 141 Arts. 484 y siguientes CP.

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4.- El consentimiento debe darse antes de la consumación de la actividad lesiva del bien jurídico, si se presta con posterioridad no tiene efecto justificante, podrá ser un perdón, que en ciertos casos tiene poder libertador de la pena. b.- La legítima defensa. En nuestro CP se encuentra reglamentada como causal eximente de responsabilidad en el artículo 10 N° 4°, 5° y 6°. Se trata de una causal de justificación consistente en ejecutar una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada y dirigida en contra del que se defiende, en contra de sus derechos o en contra de terceros. Esta causal de justificación tiene un fundamento doble, por un lado, constituye un reflejo del principio de autoprotección o defensa individual que opera como una advertencia a quienes pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos, es una prevención para que no se realicen acciones contrarias a derecho. En segundo lugar, se funda en la idea de la confirmación del derecho o de la prevalencia del ordenamiento jurídico, cuidando el adecuado equilibrio entre la defensa del derecho, la protección del mismo y el mal que se avecina, debe existir proporcionalidad. De los preceptos que la regulan se desprende que la legítima defensa no sólo protege los derechos inherentes a la persona, como la vida, la integridad corporal, la salud, sino cualquier otro derecho, siempre que esté ligado a la persona, como la propiedad, la libertad sexual, el honor, sean propios, de parientes o de extraños. Como debe tratarse de la protección de derechos vinculados a la persona, parece quedar excluida de esta causal de justificación la defensa de bienes colectivos, comunitarios, supraindividuales, como el orden económico y el medio ambiente, aunque se ha discutido su procedencia. Requisitos de la legítima defensa propia. Conforme al artículo 10 N° 4 del CP, para que opere este tipo permisivo se requieren tres condiciones, a saber: 1.- Agresión ilegítima. La existencia de una agresión es sustancial, no puede existir defensa sin agresión. Se ha dicho que constituye agresión cualquier actividad humana injusta que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico defendible, no se requiere que sea delito basta que sea antijurídica. En consecuencia se requiere que la agresión sea real y no imaginaria, actual o inminente. La agresión comenzada no genera dudas, pero puede ocurrir que frente a un ataque inminente, que se perciba como inmediato, la persona adelante su defensa. El sujeto no tiene por que esperar que el ataque se concrete. Actual es la agresión en desarrollo, inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de iniciar la agresión. Mientras subsista la agresión es posible rechazarla. De otro lado, la agresión debe ser ilegítima, pero no requiere ser constitutiva de un delito, se faculta repeler los ataques que contrarían el derecho. Tampoco es permitido defenderse respecto de los actos de la autoridad en el ejercicio de sus atribuciones por no ser ilegítimos. Según el profesor Garrido no constituyen agresión las omisiones y los comportamientos atribuidos a culpa, ello porque etimológicamente la expresión agresión presupone una actividad dirigida a lesionar, lo que no sucede cuando alguien no hace lo que el ordenamiento jurídico le ordena o aquello que espera que realice, menos si se trata de actividades llevadas a cabo sin el cuidado debido.142 2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla.
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Ob. Cit., pág. 130.

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En primer lugar, debe existir necesidad de defenderse y el medio utilizado debe verse como imprescindible para repeler la agresión, limitándose a ese objetivo. Enseguida, el medio empleado para repeler la agresión debe ser racionalmente necesario, lo que importa que entre los adecuados al efecto, sea el menos lesivo de los que están al alcance de quien se defiende, debiendo considerar para ello tanto las circunstancias personales como las del hecho mismo. El criterio para determinar la necesidad racional debe ser objetivo, o sea apreciando la realidad de las circunstancias concurrentes, pero poniéndose en el lugar del sujeto que se defendió y en el momento de la agresión. 3.- Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende. Provocar es irritar, estimular a otro de palabra o de obra, al extremo que lo induzca a adoptar una posición agresiva. La agresión que se repele no debe haber sido provocada por la persona que realiza el acto típico defensivo. Debemos eso sí precisar que en el artículo 10 N° 4 lo que se exige es ausencia de provocación suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresión. Además de los requisitos anotados algunos autores exigen en la persona que se defiende la voluntad de repeler la agresión y no otra motivación como la venganza o el resentimiento. Requisitos de la defensa de parientes. El CP permite defender a determinados parientes consanguíneos y afines, como asimismo al cónyuge, de las agresiones ilegítimas de que sean objeto siempre que concurra la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. No se exige que la persona a quien se defiende no haya provocado suficientemente al agresor; de modo que puede protegerse al pariente de un ataque que éste ha provocado, siempre que el defensor no haya participado en tal provocación, lo que no obsta a que tenga conocimiento de ella. Requisitos de la defensa de extraños. También está permitido defender a la persona o los derechos de un extraño, siempre que exista una agresión ilegítima, que exista necesidad racional del medio empleado para repelerla y que el defensor no haya intervenido en la posible provocación suficiente del agredido. Además, en este caso se requiere de un elemento negativo de naturaleza subjetiva: no obrar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.143 La legítima defensa privilegiada. Señala el inciso 2° del artículo 10 N° 6 del CP que se presume legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el N° 1° del artículo 440 del CP, en una casa, departamento u oficina habitada, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365 inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 del CP.

c.- El estado de necesidad justificante.144
143 144

Ver art. 138 del CPP. Art. 10 N° 7 del CP.

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Es un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos. En doctrina se distinguen dos especies de estado de necesidad: el justificante y el exculpante. El justificante se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor, por ejemplo el médico que viola la morada ajena para atender a la embarazada; y el exculpante, que incide en la no exigibilidad de otra conducta, se plantearía en la colisión de bienes de igual valor, como sacrificar una vida para salvar a otra. Nuestro CP restringe el estado de necesidad justificante a la evitación de males de mayor entidad que el causado en la propiedad ajena para impedirlo. No se ponderan bienes, sino que se valoran males, ya que deben ser consideradas las características y modalidades tanto del mal que pretende evitarse como de los que se van a causar al evitarlo. Se autoriza la protección de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio), pudiendo el agente cometer actos típicos siempre que provoquen un mal de menor intensidad del que se pretende evitar, y que sólo recaigan en la propiedad ajena. Requisitos copulativos: 1.- La realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. La situación de peligro es el elemento fundamental en esta justificante. Ese mal que se trata de evitar puede recaer en intereses personales o de extraños y puede provenir de la acción de terceros, de fuerzas de la naturaleza, de fuerzas vivas o de su propio actuar, siempre que no haya creado el estado de peligro dolosa o culposamente. 2.- que ese mal sea mayor que el causado para impedirlo (fundamento: el interés preponderante). Esto implica una valoración de los bienes en juego para determinar cuál es sacrificable, cuál merece mayor protección. Además, debe ser real (objetivamente verdadero y no un peligro meramente imaginado), actual o inminente (no opera frente al peligro futuro); y 3.- que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para lograrlo. El hecho típico que realiza el agente para evitar el mal que se teme sólo puede consistir en sacrificar la propiedad ajena, no pueden, en consecuencia sacrificarse otros bienes como la vida, la salud o la libertad. d.- El cumplimiento de un deber.145 El mandato de obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un convenio internacional, un reglamento, una instrucción, pueden ser fuentes hábiles. Los casos de mayor interés de esta justificante son aquellos en que se plantean conflictos de deberes, que pueden ser de igual o de diverso rango; aunque no siempre que se cumpla un deber tiene que darse necesariamente una situación de conflicto. El profesor Garrido pone el ejemplo del policía que tiene que mantener el orden en la vía pública y respetar al mismo tiempo la libertad y la integridad física de los transeúntes, debe actuar en contra de un grupo de manifestantes que alteran ese orden ; el policía podrá coaccionar a sus integrantes para que circulen, y aun maltratarlos si oponen resistencia, porque el deber de velar por el orden público en esta hipótesis tiene rango superior a los de otros deberes.146 La situación puede ser diversa tratándose de deberes de igual jerarquía, como sucede en el caso del médico que en un accidente de carretera se ve enfrentado a atender a una multiplicidad de heridos, todos con lesiones que ponen en peligro sus
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Art. 10 N° 10 del CP. Ob. Cit., pág. 148.

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vidas; al decidir atender a uno de ellos, inmediatamente incurriría en omisión en la atención de los restantes. Desde ya debemos acotar que se excluye de esta justificante el cumplimiento de órdenes antijurídicas de los superiores, alternativa que se enmarca en otro instituto denominado obediencia debida, que corresponde más bien a una hipótesis de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Requisitos para que proceda la justificante: 1.- En el plano subjetivo es fundamental que el sujeto actúe con conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto típico sabiendo que es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre él. 2.- El plano objetivo impone dos condiciones: a) que se trate del cumplimiento de una obligación jurídica, impuesta por el derecho. La norma a cumplir debe ser específica e inmediata, en consecuencia, debe señalar cuál es la conducta mandada y a quién se la encomienda; y b) que el acto típico realizado quede comprendido en los límites de lo necesario para cumplir con el deber. El agente no debe extralimitarse; si el policía tiene facultad para aprehender a un sujeto, no queda justificada su acción en cuanto procedió a un allanamiento no autorizado. De otro lado, el acto típico debe ser estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligación o deber. e.- Obrar en ejercicio legítimo de un derecho.147 Parece un contrasentido establecer como causal de justificación (tipo permisivo) el ejercicio legítimo de un derecho, pues su uso no podrá constituir nunca un acto típico, y menos antijurídico. No obstante, se ha estimado que la norma resulta necesaria para regular la forma o manera concreta en que un titular hace uso de su derecho, para evitar abusos y arbitrariedades.148 f.- El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo.149 No se trata del ejercicio de un derecho, sino más bien del cumplimiento del deber que dichos roles pueden imponer. En consecuencia, estamos en presencia de casos de conflictos de intereses cuya ponderación ha de considerar no sólo los bienes jurídicos en juego, sino el conjunto de valores concurrentes; la interpretación de esta justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al respeto de los derechos inherentes al ser humano. Condiciones de procedencia: 1.- Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de actuar. Que se le haya impuesto individualmente un deber, cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de obligaciones, como el contrato. 2.- Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y sólo en cuanto el acto típico aparece como necesario a ese efecto. 3.- El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad que inviste, la profesión que desarrolla o el cargo que desempeña. g.- Incurrir en omisión por causa legítima.150 La omisión por causa legítima constituye una justificante y la omisión por causa insuperable constituye una causal de atipicidad. En efecto, la imposibilidad de cumplir con el deber de obrar cuando se debe a causa insuperable no constituye omisión en el sentido penal, pues para omitir se requiere que se esté en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que
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Art. 10 N° 10 del CP. Ver art. 494 N° 20 del CP. 149 Art. 10 N° 10 del CP. 150 Art. 10 N° 12 del CP.

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jurídicamente no puede estimarse que hay omisión y, por ello, en tal caso faltaría la tipicidad. En cambio, el sujeto que estuvo en condiciones de actuar, pero se abstuvo de hacerlo por razones que el derecho califica como justas constituye una causal de justificación (tipo permisivo). Generalmente la omisión por causa legítima se rige por el principio del conflicto de intereses, donde prima el preponderante. Sin embargo, hay situaciones donde el interés preponderante no rige, así sucede con la omisión de socorro sancionada en el artículo 494 N° 14 del CP, o al menos aparece en un plano secundario. 13.- El delito atribuible a culpa. 13.1.- Cuestiones previas. Comenta el profesor Garrido151 que el delito culposo es un acontecimiento que surge en el siglo XX como consecuencia de la irrupción en la actividad humana de la mecanización como cuestión cotidiana e imprescindible. Los recursos técnico científicos junto con ampliar y facilitar el campo de posibilidades del hombre, ha aumentado en extremo los riesgos de las actividades que a diario debe enfrentar prácticamente en todos los aspectos de su vida. Dicho fenómeno obliga al ordenamiento jurídico a exigir un cuidado mínimo al hombre en la realización de actividades creadoras de riesgos para proteger bienes jurídicos que, primitivamente, sólo eran lesionados pro comportamientos dolosos. La doctrina causal consideró siempre que el tipo y la antijuridicidad tenían iguales características en el delito doloso y en el culposo. La diferencia entre uno y otro se producía en la culpabilidad, vinculando psicológicamente al acto con su autor, ya sea a título de dolo o de culpa. El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa un sustrato voluntarista al concebir la culpabilidad como un juicio de reproche, sin abandonar su esencia volitiva. Se retrotrae la voluntariedad de la culpa a un momento anterior a aquel en que se ejecutó el acto, porque en ese momento se ejecutó una actividad consciente. Así, al conductor que atropella a un tercero por no contar su vehículo con un buen sistema de frenos, se le reprocha el atropello por su conducta anterior voluntaria, esto es, cuando en conocimiento de esa falla mecánica, conscientemente se abstuvo de repararla. En el hecho atribuible a culpa, la culpabilidad consiste en el reproche que se hace al sujeto, porque estuvo en la posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuidadoso, si hubiese empleado la diligencia necesaria. Tal posición fue criticada sosteniendo que la culpa no es otra cosa que la falta de cuidado en la realización de una actividad, es no emplear el cuidado objetivamente adecuado a las circunstancias en que se obra. Para los finalistas la acción, tanto en el hecho doloso como en el culposo, es la misma: la acción final, si bien observada desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos comprenden la acción final en la medida que su voluntad está dirigida a la realización de resultados típicos, en los delitos culposos la acción final no interesa en cuanto al objetivo que se perseguía con su realización, sino en cuanto al modo de su ejecución, o sea por la falta de cuidado con que se ejecutó, que se tradujo en consecuencias lesivas para bienes jurídicos protegidos por el derecho. De modo que el finalismo recoge e incorpora así la noción de falta de cuidado objetivo en al ejecución de la acción como elemento del tipo del delito culposo, y no de la culpabilidad. Tal posición permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente el sujeto en el momento correcto, de emplear el cuidado debido inherente a la ejecución de la acción peligrosa. 13.2.- El tipo en el delito culposo.
151

Ob. Cit., pág. 162.

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La esencia de la conducta culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el comportamiento, consiste en la infracción de la norma de cuidado, que en el CP se denomina como imprudencia (arts. 490 y 492) o negligencia (arts. 491 y 492). El cuidado exigido es aquel que el ordenamiento social requiere para la realización de acciones provocadoras de peligro. Pero se trata de un cuidado de naturaleza objetiva, que corresponde a aquel que generalmente debe tenerse al realizar actividades riesgosas, y no aquel cuidado individual que podría poner un sujeto en particular, pues esto dice relación con la culpabilidad. El tipo delito culposo tiene dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. 13.2.1.- Tipo subjetivo. Comprende, en primer lugar, la voluntad de realizar la acción, al margen de su significación típica, y, en segundo término, como elemento negativo, supone no querer concretar el hecho típico, pues de otro modo estaríamos frente a un delito doloso. 13.2.2- El tipo objetivo. Está constituido por la falta del cuidado debido. Normalmente, la ley penal no precisa el deber de cuidado, debiendo éste ser deducido del ordenamiento jurídico y, sobre todo, de la situación concreta que se analiza. Excepcionalmente, para casos específicos, existen normas que especifican el cuidado que debe tenerse, particularmente en el tráfico vehicular, tales como límites de velocidad, uso de pistas de circulación, formas de enfrentar los cruces, etc. Además, deberán cumplirse los elementos adicionales que el tipo puede requerir, así los especiales de la autoría, pues determinados delitos culposos sólo pueden cometerlos algunos sujetos calificados, como la malversación culposa, donde se exige en el autor la calidad de funcionario público, 152 o en la prevaricación culposa, la de ser funcionario judicial.153 También sucede que el tipo requiere a veces de la producción de un resultado. En este último caso, el resultado necesariamente deberá ser atribuible objetivamente a la falta de cuidado (imputación objetiva), como ocurre con los cuasidelitos reglados en el artículo 490, en especial el homicidio culposo o las lesiones culposas. Se ha controvertido el principio a tener en cuenta para determinar el contenido del deber de cuidado, o sea si se funda en una norma general o en una individual, que considere las circunstancias particulares del sujeto que intervino en el hecho. La doctrina mayoritaria se inclina por una valoración objetiva, empleando como medida la diligencia que hubiera tenido un hombre normal, consciente y prudente en tales circunstancias, al margen de las condiciones de destreza individuales del realizador de la acción. La medida del cuidado esperado por el ordenamiento será la del hombre medio, pero también se considerarán al efecto los posibles conocimientos especiales – no la destreza – que tal sujeto haya poseído.154 Para que exista infracción del cuidado debido es fundamental que el riesgo que debe precaverse sea susceptible de previsión y evitación. No interesa al efecto que el sujeto se lo haya o no representado, lo que importa es la posibilidad de su representación y evitación. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era inevitable, se estará ante un caso fortuito. De modo que la imprudencia o falta de cuidado no es una cuestión psicológica, sino que es de índole normativa. Según el profesor Garrido debe darse una doble situación:155
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Art. 234 CP. Arts. 224 N° 1 y 225 CP. 154 No obstante lo anterior, hay autores que se inclinan por vincular el cuidado requerido con el sujeto individual, con su capacidad o destreza personal, según ellos no puede exigirse el mismo deber de diligencia al conductor corriente que al campeón de automovilismo, al cirujano medio que al cirujano excepcional. Se piensa que debe equipararse la situación del que tiene conocimientos especiales con el que posee destreza; si éste último no la emplea, incurre en un comportamiento típico. 155 Ob. Cit., pág. 169.

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a.- El sujeto ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber interno o subjetivo de cuidado). Es obligación de quien realiza una actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecución involucra; si no se da esa previsión, resulta más grave el descuido del realizador, pues no tuvo la diligencia de representarse las posibles consecuencias de su actuar. El cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la denominada culpa inconsciente, en contraposición a la que se da cuando hay representación del riesgo, denominada culpa consciente, caso en que debe haber confiado en que el peligro no se concretará. b.- El sujeto debe adoptar un comportamiento conforme al cuidado requerido por la norma (deber objetivo de cuidado), que se manifiesta de la siguiente forma: * Se debe abstener de realizar acciones peligrosas que sobrepasan el riesgo permitido. * Frente al riesgo permitido el sujeto puede ejecutar la conducta con la prudencia necesaria. * Existe el deber de informarse adecuadamente en forma previa, de otro modo aumenta el riesgo sobre el límite autorizado. El médico, por ejemplo, antes de operar deberá realizar los exámenes de laboratorio pertinentes para informarse de las condiciones del paciente. 13.2.3.- El riesgo permitido. No toda lesión o peligro de lesión de un bien jurídico es constitutivo de un delito culposo. El ordenamiento jurídico corresponde a una realidad social, y si ésta autoriza múltiples actividades riesgosas, no puede aquel prohibirlas. Lo único que espera la sociedad es evitar al máximo la concreción de tales riesgos, a través de la adopción de determinados cuidados. Cumplidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concreten, ciertos peligros. De modo que el sistema acepta la realización de acciones en sí peligrosas, dentro de ciertos límites y siempre que se emplee en su ejecución el cuidado debido. Si a consecuencia de ellas se lesiona algún bien jurídico, esa lesión es atípica, porque queda comprendida dentro del riesgo permitido por la sociedad. 13.2.4.- La imputación objetiva del resultado. Si el tipo penal requiere de un resultado, éste ha de encontrarse normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que objetivamente pueda atribuirse a la infracción de tal deber. Esta vinculación se cumplirá si por lo menos concurren dos condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidado deben estar relacionados causalmente, y b) que ese resultado corresponda precisamente al riesgo que la acción creó al infringir la norma que impone la obligación de cuidado. La segunda condición permite descartar los resultados que no tienen conexión con la observancia del deber de cuidado, como sucede si conduciendo un automóvil a exceso de velocidad se atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del vehículo. Queda asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la acción imprudente, cuando el mismo resultado se hubiere concretado también con una conducta no negligente, lo que queda en evidencia en el conocido ejemplo del anestesista que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento prescrito para el paciente, le suministra por descuido cocaína, provocando su muerte, deceso que también habría sobrevenido si inyectaba novocaína, por sus particulares características. Se discute si en la atribución objetiva del resultado es necesario tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquél no habría sobrevenido o es suficiente la posibilidad de que así hubiera ocurrido. Nunca podrá existir la certeza categórica de la primera alternativa, de modo que la segunda cumple las condiciones propias del sistema normativo, que parte de hipótesis probables. Lo anotado lleva a

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sostener a algunos autores que si la imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado es atribuible a esa imprudencia. 13.3.- La antijuridicidad y la culpabilidad en el delito culposo. La antijuridicidad en el hecho culposo es diferenciable de su tipicidad, al igual que sucede en el tipo doloso. Consiste en la no concurrencia de una causal de justificación. No corresponde hacer distingos entre las causales; según las circunstancias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así, quien repeliendo una agresión ilegítima dispara su arma de fuego y lo hace imprudentemente hiriendo a un tercero ajeno a la situación, si bien incurre en cuasidelito de lesiones, tal acción puede quedar justificada si disparar en tales circunstancias era el medio racionalmente necesario. La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en la determinación de si era o no posible obligar al sujeto que, en las circunstancias concretas que enfrentó, respetara las exigencias del deber de cuidado (normalidad de la situación). 13.4.- El delito culposo en el Código Penal. En el sistema nacional no existe una figura genérica o abierta de delito culposo, sino figuras concretas. El principio general en la legislación nacional es que el hecho atribuible a culpa no es punible, salvo que esté expresamente sancionado.156 Sin embargo, cuando lo hace considera algunas figuras que constituyen tipos abiertos, al contener descripciones más o menos genéricas de imprudencia que afectan determinados bienes jurídicos.157 También existen tipos culposos que no tienen un correlato doloso.158 13.4.1.- Especies de culpa consideradas por el Código Penal. a.- Imprudencia temeraria.159 Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción. Es la omisión de aquél cuidado que puede exigirse a las personas menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos; consiste en la inobservancia de la diligencia más elemental, pudiendo equipararse al concepto civil de culpa lata, esto es, no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera. b.- Mera imprudencia o negligencia.160 Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensidad, a la temeraria. Se identifica con la falta de cuidado que el hombre medio emplea en la actividad que desarrolla, es más que una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades creadoras de riesgo que exigen de quien las realiza mayor acuciosidad y se equipararía a la culpa leve civil. c.- Mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamento.161 No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la misma intensidad antes señalada, en la cual concurre, además, la infracción de una norma reglamentaria. La regla general del artículo 490 es que se castigan sólo los hechos que, si mediara dolo, constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, cuando en ellos se incurre en una falta grosera del cuidado debido, pues requieren de imprudencia temeraria. Esta norma ha sido interpretada por la doctrina y jurisprudencia nacional como comprensiva exclusivamente de los tipos penales descritos en el Título VIII del Libro II del CP bajo el epígrafe “Crímenes y simples delitos contra las personas” y dentro de ellos sólo a los homicidios y lesiones, descartándose la calumnia, la injuria y el
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Arts. 4° y 10 N° 3 CP. Arts. 490 y 492 CP. 158 Arts. 224 N° 1, 228 inciso 2°, 229, 234, 243 inciso 2°, 302, 329, 333 y 337 inciso 2° CP. 159 Art. 490 CP. 160 Art. 491 CP. 161 Art. 492 CP.

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duelo.162 Los hechos que constituyen meras faltas también están excluidos, porque el artículo 490 limita su alcance a los crímenes y simples delitos. La mera negligencia o imprudencia es castigada en el artículo 491 en el caso de los profesionales del área de la salud, como los médicos, cirujanos, dentistas (flebotomianos) o matronas, por ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los que las ejercen un mayor cuidado, siempre que se trate de actividades propias de sus respectivos oficios. Etcheberry denomina a este grado de culpa como impericia. El inciso 2° del artículo 491 extiende esta culpa al dueño de animales feroces que por descuido de su parte causan daño a las personas. La mera negligencia con infracción de reglamento se castiga en el artículo 492, siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. A diferencia del tipo del artículo 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infracción de reglamento es suficiente que, aparte de la infracción, se haya incurrido además en mera imprudencia o negligencia. Al hacer referencia a la infracción de reglamento implícitamente se comprende la de la ley o de la Constitución. Estas infracciones pueden ser dolosas o culposas, y deben estar causalmente conectadas con el resultado prohibido. El artículo 492 sanciona especialmente la conducción culpable de vehículos de tracción mecánica o animal y consagra algunas presunciones de responsabilidad que serán analizadas en la parte especial. 13.4.2.- Culpa consciente y culpa inconsciente. La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente, distinción que sirve para una mejor delimitación entre en dolo y la culpa. En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo que enfrenta al realizar la acción, pero confía en que no se concretará el peligro. Esta posición psicológica de confianza es precisamente lo que diferencia la culpa consciente del dolo eventual, donde el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se representa, adopta una posición de indiferencia; su estado psicológico es que pase lo que pase, igualmente actuará. Hay culpa inconsciente cuando una persona no prevé el riesgo, siendo previsible, lo que podría revestir más gravedad, pues si el sujeto ni siquiera se representa el peligro, no está en condiciones de adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la actividad creadora del riesgo. Pero sistemáticamente la gravedad de la culpa no está subordinada a la representación del peligro creado. 13.4.3.- Cuasidelito con resultado múltiple. Ello sucede normalmente en los accidentes de tránsito, en que pueden fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En esta alternativa corresponde aplicar la pena por un solo cuasidelito, y no por tantos como lesiones o muertes se causaron; adoptar esta última posición importaría un concurso ideal de cuasidelitos que haría procedente aplicar el artículo 75 del CP.
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Para sostener esta interpretación restringida se han tenido en cuenta los siguientes principios: a) En aquellos tipos dolosos que requieren de elementos subjetivos del injusto, no puede darse la forma culposa, precisamente porque en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injusto. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la jurisprudencia entiende que debe concurrir el ánimo de ofender; b) Tampoco es concebible la culpa en los tipos que requieren el llamado dolo reduplicado; en el parricidio, por ejemplo, el autor no sólo debe querer matar a una persona viva, además debe querer matarla porque es su pariente o cónyuge. La intencionalidad que exigen margina la alternativa de culpa; y c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los términos “de propósito” o “maliciosamente”; tal exigencia implícitamente descarta la hipótesis de culpa, pues la figura exige una determinada dirección subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo (castración; mutilación).

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Bacigalupo opina que si el tipo penal es la descripción de la conducta prohibida por la norma, entonces prohibido sólo puede ser comportarse sin cuidado, pero no causar un resultado, y si es así, no pueden constituir varios cuasidelitos la causación de resultados múltiples. 14.- El delito preterintencional. 14.1.- Cuestiones previas. Hay situaciones donde la actividad delictiva dirigida al logro de un resultado se concreta en otro no perseguido por el ejecutor, a veces de más gravedad y que puede ser previsto. Por ejemplo el aborto doloso seguido de muerte. En esta hipótesis el acto único del delincuente es ejecutado con dolo, pero provoca un resultado que puede atribuirse a su culpa, por cuanto siendo previsible, el sujeto no se lo representó o habiéndolo previsto confió en que no sobrevendría. Tales situaciones no están regladas por el CP y plantean dudas sobre la forma de apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente dolo y culpa; en el ejemplo, dolo respecto del aborto y culpa en cuanto al resultado más grave alcanzado. El legislador en algunas ocasiones consideró expresamente la posibilidad de un efecto más grave atribuible a culpa; así en los artículos 474 inciso 1° y 479, donde se precisa la pena pertinente. 14.2.- Concepto. Siguiendo al profesor Cury podemos decir que obra preterintencionalmente quien, con ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave. El resultado de mayor gravedad debe recaer sobre un bien jurídico único para ambas figuras o en otro de naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado debe emerger como consecuencia de una misma cadena causal. Tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia ha optado por considerar a la preterintención como un concurso ideal de delitos, cuya sanción debe determinarse, conforme lo indica el artículo 75 del CP, con la pena mayor asignada al delito más grave, considerándose tal al que impone pena más alta. La doble valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido por el delincuente, atribuible a dolo, y el resultado más grave no previsto, imputable a culpa, es objeto de crítica porque, siendo una sola la posición psicológica del sujeto, se califica coetáneamente como dolo y culpa. Sin embargo, se trata de la valoración de dos situaciones distintas: doloso es lo pretendido por el realizador de la acción y la culpa incide en la falta de cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó en un resultado más grave, de manera que no se aprecia doblemente una misma situación, sino dos distintas, no habiendo por ello violación del principio non bis in idem. 14.3.- El principio del versari in re illicita. Consiste en que el sujeto que realiza una actividad injusta – no requiere ser típica, es suficiente que sea contraria a derecho – responde a título de dolo de todos los efectos o consecuencias típicas que provoque, aun de lo accidental. Afirma el profesor Garrido163 que en un derecho penal garantista que respete los derechos fundamentales del individuo no es aceptable un principio semejante. No obstante, se ha sostenido la vigencia de este principio en nuestro sistema de la lectura de los artículos 10 N° 8, 71 y 490 del CP. Se argumenta del siguiente modo: si la ley exime de responsabilidad a aquel que causa un mal por mero accidente al ejecutar un acto lícito con la debida diligencia; y el artículo 71 dispone que de no concurrir todos esos requisitos, se observará lo dispuesto en el artículo 490, esto es podrá ser sancionado por delito atribuible a culpa. Entonces, se puede concluir que la exención por la acción ejecutada con la debida diligencia se restringe a los actos
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Ob. Cit., pág. 179.

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lícitos, más respecto de uno ilícito, aun con el mayor cuidado debe castigarse como cuasidelito si afecta a las personas. Sin embargo la tesis mayoritaria afirma que si no hay culpa no puede aplicarse el artículo 490, pues se trata de un hecho atípico. De modo que la referencia del artículo 71 al artículo 490 sólo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lícito incurre en culpa e, indudablemente, cuando la lesión recae sobre las personas. 15.- El delito de omisión. 15.1.- Cuestiones previas. El artículo 1° del CP define el delito como una acción u omisión voluntaria penada por la ley, en consecuencia, resulta indiscutible en nuestro sistema la existencia de tipos penales de acción y de omisión. A ello debe sumarse lo dispuesto en el artículo 492 del CP, que se refiere a los cuasidelitos, donde se alude a los delitos de omisión en contra de las personas, no obstante que el Título VIII del Libro II no describe ninguno de esa naturaleza; por consiguiente, reconoce implícitamente que los delitos descritos como de acción en contra de las personas, pueden ser ejecutados por omisión (omisión impropia). 15.2.- Concepto. La omisión es la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico penal. Hay omisión cuando existe una norma con trascendencia penal que impone a una persona la obligación de realizar una actividad dada o evitar la concreción de un peligro determinado. El finalismo ha pretendido encontrar un elemento unificador de la acción y la omisión en la noción de “conducta”, entendiendo ésta como comportamiento final. Sería la finalidad el elemento unificador de estos extremos, porque así como la acción es ejercitar la actividad finalista, la omisión es no hacer aquello que se tenía el poder final de llevar a cabo. En este sentido Kaufmann definía la omisión como la no acción con posibilidad concreta de actuar. Como sea, en nuestro sistema acción y omisión son instituciones plenamente diferenciables. En síntesis la omisión punible no es un simple no hacer algo, es no hacer aquello que se tiene el deber jurídico de realizar, pudiendo hacerlo; presupone la existencia de una acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico. El delito de omisión importa la violación de una norma preceptiva (imperativa). Ahora, el deber de actuar normalmente no se encuentra indicado en la norma penal, sino que lo presupone, lo cual no impide que en múltiples ocasiones precise ese deber. Ese mandato, explícito o implícito, impone el deber de actuar en una forma dada. Debe distinguirse la noción de omisión con la de obligación. Esta última es preexistente a la omisión. Las vinculaciones sociales y el derecho, en general, imponen al individuo diversos deberes, que en relación a los jurídicos, tienen su fuente en las normas de mandato, imperativas; la infracción a estos mandatos requiere, a veces, de una sanción para asegurar su cumplimiento. La circunstancia de que se haya contraído la obligación y de que no se realice la actuación correspondiente es algo diferente a omitir, por cuanto para que exista omisión deben concurrir las circunstancias fácticas que coloquen al sujeto ante el imperativo del cumplimiento de ese deber. En ciertos casos es más complejo determinar cuándo se incurre en omisión para los efectos penales, sobre todo en los delitos de omisión impropios: la madre no omite penalmente por el simple hecho de no alimentar o abrigar a su hijo menor, sino cuando ese no hacer atenta contra la salud o

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la vida misma del niño. La omisión a su deber de crianza adquiere trascendencia penal cuando llega a tal extremo y no antes. 15.3.- Clasificación de los delitos de omisión. 15.3.1.- Delitos de omisión propios e impropios. La distinción entre una y otra especie dice relación con la circunstancia de estar o no descrito el respectivo tipo penal. Son delitos propios de omisión aquellos que están explícitamente descritos como tales por la ley; en este grupo se comprenden tanto delitos que requieren de la producción de un resultado que el sujeto debía evitar, como aquellos que no requieren tal efecto. Ejemplo de los primeros: los artículos 233, 234 y 239 del CP; y de los segundos: los artículos 224 N°s 3°, 4° y 5°, 237 y 494 N° 13 del CP, entre otros. El delito de omisión impropio es aquel que estando descrito como de acción, la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero que su especial estructura admite también esa posibilidad. Generalmente se trata de delitos de resultado que puede el autor cometerlos absteniéndose de realizar una acción que de él se espera, dejando de cumplir una norma imperativa, conclusión a la que se llega por interpretación del tipo penal pertinente. Así el delito de homicidio consiste en matar a otro; la descripción es de carácter comisivo, importa una acción, pero por vía interpretativa se concluye que también se puede matar mediante la no evitación del efecto muerte que acarreará un curso causal en que el sujeto activo no ha tenido intervención, como sucede con el lazarillo que se abstiene de impedir al ciego, a quien cuida, que siga avanzando cuando está frente al acantilado. Se ha sostenido que esta clasificación respondería a la naturaleza de la norma infringida: el delito propio de omisión a una norma imperativa y el de omisión impropia a una norma prohibitiva. 15.3.2.- Delitos de omisión propiamente tal y de comisión por omisión. Si bien normalmente se asimila esta clasificación a la anterior, los fundamentos de la distinción no son los mismos. El delito de omisión propiamente tal se consuma por un mero no hacer la actividad ordenada, entretanto que los de comisión por omisión consisten en no evitar un resultado típico; en éstos últimos la omisión consiste en no impedir la producción de un efecto injusto. En el CP existen numerosos delitos propios de omisión, por ejemplo los artículos 134, 224 N°s 3°, 4° y 5°, 226, 229, 237, 238, 257, 281, 355, 496 N° 2°. También delitos de acción con posibilidad de comisión por omisión: artículos 233, 234, 239, 243, 390, 391, 398. 15.4.- La tipicidad del delito de omisión. 15.4.1.- Elementos del tipo en el delito propio de omisión. a.- El tipo objetivo. Como este delito consiste en no realizar la actividad ordenada, para que se dé el tipo objetivo se deben cumplir las siguientes circunstancias: • Que se concrete en la realidad la situación de hecho o de derecho que impone la obligación de realizar la actividad de que se trata; • Que no se realice la actividad ordenada; y • Que el sujeto haya estado en posibilidad de ejecutarla, posibilidad que se apreciará considerando las circunstancias individuales de la persona en la cual recae la obligación, con criterio objetivo y teniendo como baremo la capacidad de un individuo normal en iguales circunstancias. b.- El tipo subjetivo. Se pueden dar las figuras dolosas y culposas, esta última siempre que el tipo lo permita. De modo que los principios que se señalaron en relación al dolo y a la culpa en los delitos de acción rigen para estos tipos.

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El dolo presenta en la omisión ciertas modalidades que le son propias, se satisface, en efecto, con el elemento cognitivo y no se exige el volitivo. En consecuencia se integra por: • El conocimiento que tiene el sujeto de la situación que lo obliga a realizar la acción; • Saber cuál es la acción que se espera de él, y • Que esté en condiciones de cumplirla. No se precisa la voluntad de concretar el tipo omisivo, que quiera no realizar la acción. Puede darse también la alternativa de culpa en la omisión propia: • Cuando por falta de cuidado no se adquiere el conocimiento de la situación que lo obligaría a actuar; y • Cuando cumple con su obligación, pero sin la diligencia que le era exigible, o los medios que emplea son inadecuados o defectuosos. 15.4.2.- Tipicidad de los delitos de omisión impropia. Recordemos que en estos ilícitos la infracción del deber de ejecutar una acción evitadora no se encuentra expresada por la ley y sólo por la vía interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado típico, que sí está descrita por el legislador. Los elementos que integran la tipicidad de los delitos de omisión impropios son los mismos indicados para los propios de omisión, a saber: • Que se dé la situación de hecho de peligro de un bien jurídico que genera en el sujeto la obligación de ejecutar una actividad destinada a evitarlo; • Que no se lleve a cabo la acción destinada a evitar el riesgo; • Que el sujeto haya estado, en el caso específico, en situación de realizar la actividad que de él se esperaba; y • La producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar. Sin embargo, dos de sus elementos ofrecen modalidades que precisan un análisis más pormenorizado, en la omisión de la acción ordenada, donde hay que establecer quién es el obligado a cumplir con el comportamiento evitador del peligro, y lo son únicamente aquellos que se encuentran en situación de garantizadores de un bien jurídico (posición de garante); y en la producción de un resultado típico, donde se requiere vincular ese resultado con la omisión del sujeto que tenía la posición de garante. a.- La posición de garante. La obligación de realizar actividades dirigidas a evitar el peligro que afecta a un bien jurídico, no pesa sobre todos los miembros de la sociedad, sino sobre determinadas personas que contraen tal obligación, cuyo origen puede ser diverso. No debe confundirse la posición de garante con la obligación genérica de velar por ciertos bienes apreciados por el ordenamiento normativo. Se entiende que se encuentra en posición de garante la persona que en el evento del peligro que afecta a un bien está obligada a actuar. Así la institutriz tiene el deber de proteger a los niños cuyo cuidado se le encomienda, pero sólo se encontrará en concreta posición de garante cuando los menores enfrenten un peligro, pues debe evitar los riesgos que afecten a sus vidas o a su integridad física. El deber de evitación, como deber genérico, es un elemento de la antijuridicidad, porque incide en aspectos normativos. Si se incurre en error al respecto, ese error es de prohibición, porque importa ausencia de la conciencia de la obligación que le afectaba; al contrario, los errores que recaen en el cumplimiento de la obligación inherente a la posición de garante dicen relación con elementos del tipo.

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Según el profesor Garrido164 existen dos caminos para determinar la existencia de los deberes de evitación del peligro (posición de garante). Uno de índole formalista, que se satisface limitando y precisando tales deberes como trascendentes para el derecho penal, que ha sido el tradicional, y otro material, que pretende establecer el contenido substancial que motiva los diferentes criterios que los fundamentan, denominado criterio de las funciones. Tradicionalmente se emplea el sistema formal, que reconoce como fuentes de la posición de garante a la ley, al contrato, al hacer precedente y a la comunidad de peligro. En primer lugar, la ley, particularmente la no penal, impone frecuentemente a personas vinculadas por una relación natural, funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como sucede entre padres e hijos y entre cónyuges en cuanto deben ayudarse mutuamente. Tal vínculo crea en ellos la obligación de impedir los peligros que puedan afectar a la vida o integridad física del titular de tales derechos, pasa a deberles protección. El contrato es una fuente importante de la posición de garante, por ejemplo, la enfermera adquiere el deber de velar por la seguridad del paciente en lo que se refiere al mal que padece; fuera de ese límite no existe ese deber, pues la obligación de impedir el riesgo se refiere exclusivamente a aquellos inherentes a la función comprendida en el convenio. El hacer precedente peligroso obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros; por ejemplo, el conductor que al atropellar a un peatón lo lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir atención oportuna. La vigencia de esta fuente de la posición de garante es muy controvertida y no parece que en el sistema nacional tenga cabida.165 La comunidad de peligro se produce cuando dos o más personas realizan en conjunto una actividad creadora de riesgos, en tanto principios éticos como la solidaridad y lealtad, genera en ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un peligro. También merece serias reservas en el medio nacional. De otro lado, para el criterio de las funciones las fuentes se agrupan en dos órdenes: a) aquellas que tienen como origen la protección de un bien jurídico determinado; y b) aquellas que corresponden a la obligación de controlar una fuente de peligro en particular. Entre las primeras se comprenden la vinculación de familia o matrimonio, la comunidad de peligro y la asunción voluntaria de una función de protección. Entre las segundas, la obligación de controlar una determinada fuente de peligro, se comprenden: el hacer precedente (la injerencia); el deber de control de la posibilidad de peligro que se produce en el ámbito del dominio; y la responsabilidad por la conducta de terceros. Los peligros creados en el ámbito del dominio aluden a los que se generan al interior de esa área, como el deber del propietario de instalaciones o maquinarias, quien debe precaver y evitar los respectivos riesgos que las mismas pueden traer aparejados para terceros.
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Ob. Cit., pág. 188. La reparación con celo del daño o procurar evitar sus consecuencias constituye una atenuante, pero no ocurre lo mismo con el cumplimiento de un deber; además, tipos particulares establecidas en el CP, como el de los artículos 352 y 492, se contraponen a la posibilidad de que en nuestro ordenamiento la posición de garante tenga como fuente el hacer precedente, toda vez que en las situaciones regladas en esas normas, si el resultado fuera muerte, correspondería imponer al omitente la sanción del homicidio doloso, sin embargo la ley no sigue tal criterio y los sanciona como tipos especiales. Al conductor que atropella a un transeúnte y luego huye sin prestarle ayuda, si fallece posteriormente el lesionado por falta de auxilio oportuno, se le castiga como autor del delito culposo de homicidio, pero no de un delito doloso por omisión.

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El deber de garantizar la conducta de terceros parte del entendido de que la comunidad confía en que aquel que tiene autoridad sobre determinadas personas, o que se encuentran bajo su cuidado, debe ejercer, a su vez, control sobre éstas para impedir que realicen acciones que importen lesiones de bienes jurídicos ajenos. Parte de la doctrina estima que situaciones como las recién mencionadas, en particular las dos últimas, extienden el ámbito de la obligación evitadora de riesgos a extremos poco recomendables, al ampliar la posibilidad de imputar conductas omisivas a título de dolo, en desmedro de la posibilidad de atribuir tales comportamientos a sus autores a título de culpa. b.- La imputación objetiva del resultado a la omisión del comportamiento esperado. ¿Cómo es posible atribuir un determinado efecto material a un no hacer? La premisa de que quien nada hace nada causa, lo impide. Lo que sucede en realidad es que no se está ante un problema de causalidad, que es de orden fenoménico, sino de atribuibilidad, de imputación, que es de índole jurídica, y consiste en establecer cuándo se puede atribuir un resultado a la inactividad de una persona en particular. Ello es posible recurriendo a criterios normativos. La imputación objetiva de los delitos de comisión por omisión se funda en un juicio de valor objetivo sobre la posibilidad de que la acción omitida por quien está en posición de garante de un bien jurídico determinado, habría evitado el resultado prohibido que afecta a ese bien, por lo menos haberlo disminuido. Este juicio es hipotético, de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su evitación, sino la simple posibilidad. Por ese motivo se habla de causalidad hipotética, y el baremo de la supresión mental hipotética empleado por la teoría de la conditio sine qua non puede homologarse en la especie, pero no como cuestión de causalidad natural, sino como criterio normativo: si agregada mentalmente la acción omitida el resultado podría haberse evitado, como probabilidad cierta, se cumple el primer paso para imputar ese resultado a la omisión, pero para la imputación se requiere más, la mera evitabilidad no es suficiente. Establecida la causalidad hipotética, ha de verificarse si el resultado concretamente acaecido calza en el ámbito de protección de la norma que impone el deber de cuidado y la omisión puede equipararse para tal efecto a la acción descrita en el tipo penal respectivo. La lesión del bien jurídico amparado por el tipo puede ser consecuencia de un riesgo que queda fuera del deber de cuidado del sujeto en posición de garante (por ejemplo el médico se encuentra en posición de garante del paciente, pero no puede responder del riesgo de colisión del vehículo en que lo hace transportar), y aun quedando el riesgo en el marco del deber de cuidado, la lesión del bien jurídico puede ser consecuencia de procesos causales diversos, cuyos efectos no son atribuibles objetivamente al que tiene la responsabilidad de garante. En resumen, para imputar objetivamente un resultado a una omisión, ha de darse una doble condición: • La de la causalidad hipotética entre el no hacer y el resultado, y • Ese resultado ha de estar comprendido en el ámbito de protección de la norma que impone el deber de evitación y ser consecuencia de su infracción.

15.5.- La antijuridicidad en los delitos de omisión. No ofrece esta materia particularidades diversas a lo expuesto en relación al delito de acción. De modo que lo allí comentado rige en estas figuras. La antijuridicidad debe cumplir sus dos fases, la formal y la material; no sólo ha de existir una situación de contradicción entre el incumplimiento del deber impuesto por la norma con el

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ordenamiento jurídico, sino que también ha de existir una lesión o peligro en relación al bien jurídico protegido por el tipo penal. En la práctica se verifica la antijuridicidad de una omisión cuando no concurre ninguna norma permisiva, o sea una causal de justificación. 15.6.- La culpabilidad en la omisión. Son aplicables a los delitos omisivos los principios generales que serán tratados en el número siguiente. 16.- La culpabilidad. 16.1.- Cuestiones generales. Se trata de un elemento relativamente nuevo en la historia del derecho penal. La concurrencia de la tipicidad y de la antijuridicidad determina el carácter delictivo de un hecho, pero no permite sancionar al sujeto que aparece como su autor, a menos que pueda personalmente reprochársele ese comportamiento, y esto exige, no analizar el hecho, sino el sujeto en sus condiciones particulares. Culpabilidad es reproche del acto a su autor. 16.2.- Concepto. La culpabilidad es el reproche que se hace al autor por haber realizado una acción típica y antijurídica a pesar de que podría haber actuado de otra manera. Está constituida por un conjunto de circunstancias que permiten castigar a un sujeto por la realización de un comportamiento típico. Existe controversia en la doctrina en cuanto a la determinación de los factores de la culpabilidad, algunos se satisfacen con la constatación de una vinculación psicológica entre el sujeto y el acto; otro sector, con la valoración del sujeto en relación a su acto, o sea la conciben como un juicio de reproche. 16.2.1.- Culpabilidad material y formal. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. La culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anímicas específicas que, en una determinada época o período, el ordenamiento jurídico establece como presupuestos de la atribuibilidad de un hecho a su autor; en tanto que la culpabilidad material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las referidas circunstancias anímicas han sido tomadas en cuenta como fundamentos de la atribución subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el fondo es un asunto de política criminal. La culpabilidad formal corresponde a la pregunta ¿qué elementos integran la culpabilidad?; y la material, ¿debido a qué razones esos elementos son necesarios para castigar al autor? Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la que gira en torno al hecho individual, culpabilidad por el acto, que considera sólo aquellos factores de la actitud interna jurídicamente censurable que se manifiestan de forma inmediata en la acción típica; y la denominada culpabilidad de autor donde el juicio de reproche nace por la vida del sujeto, se amplía a la total personalidad del autor y su desarrollo. La culpabilidad por el hecho se funda en el principio filosófico del libre albedrío; el hombre como ser libre puede escoger entre distintas posibilidades de comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo que ha hecho no por su modo de ser. La culpabilidad de autor se identifica con el modo de vida del sujeto, parte de criterios deterministas; el acto delictivo es una consecuencia de su personalidad y de sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que repercuten en su subconsciente, que con posterioridad lo harán reaccionar, en situaciones determinadas, con comportamientos típicos; se le reprocha el acto realizado por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber llegado a ser lo que es, por su

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inclinación adquirida a rebelarse, circunstancial o permanentemente, en contra de los mandatos o prohibiciones. Una y otra visión repercute en el concepto que se debe tener sobre la naturaleza de la pena. En la culpabilidad por el hecho, ésta es retributiva; en la culpabilidad de autor es preventivo especial. Nuestra legislación mantiene el principio de la responsabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la culpabilidad de autor, por ejemplo en los N°s 14, 15 y 16 del artículo 12 del CP, que consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder actualmente. 16.2.2.- La culpabilidad como fundamento, regulador y fin de la pena. Al decir del profesor Garrido,166 la culpabilidad se alza en el derecho penal moderno como su pilar fundamental. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio: no puede sancionar si no hay culpa y la pena ha de adecuarse a esa culpabilidad. Se parte del principio de que la responsabilidad penal es individual del sujeto que responde del acto típico e injusto personalmente, y sólo en cuanto es culpable y únicamente hasta el extremo de esa culpabilidad. La culpabilidad es entonces fundamento de la pena. Conforme al criterio clásico, el Estado puede sancionar a sus súbditos porque siendo libres, pudiendo determinarse a su albedrío, escogen realizar actos típicos e injustos. Se les castiga porque son personalmente responsables de un acto realizado de propia decisión, lo que presupone que son racionalmente normales, que han alcanzado madurez para ejercitar su libertad y determinarse conforme a ella. Esto permite eximir de culpabilidad a los que carecen de capacidad, como el enajenado mental, y los que no han logrado el desarrollo adecuado de su personalidad, como los menores de edad; en general, a todos los que han obrado sin libertad. Como la pena se impone al sujeto que no hizo un uso adecuado de su libertad, se constituye en una retribución, en un castigo que la sociedad le impone por el mal causado. Se alza así la culpabilidad como fundamento de la pena y como su reguladora. A mayor mal, mayor culpabilidad y, por lo tanto, mayor castigo. Esta concepción ha sido criticada por partir de un presupuesto no comprobado y que no es posible demostrar: el libre albedrío del ser humano. Nadie puede garantizar que el hombre se autodetermina o, al contrario, que es determinado. El libre albedrío y el determinismo son posiciones existenciales que constituyen hipótesis por las cuales puede optarse intelectualmente, pero hasta el momento quedan fuera de lo demostrable. 16.2.3.- La culpabilidad y la doctrina nacional. En nuestro país existe consenso de que la culpabilidad es un elemento del delito, pero en cuanto a su naturaleza existen diferencias. Para Novoa la culpabilidad tiene un doble contenido: uno de hecho, constituido por el conocimiento de la norma y el comportamiento que la contraría; y otro de orden axiológico, constituido por un juicio normativo, el reproche que surge por la constatación de la contradicción que existe entre el mandato jurídico con la situación fáctica misma y la forma como fue captada por el sujeto. Criterio análogo mantiene Etceheberry, que define la culpabilidad como la reprochabilidad de una acción típicamente antijurídica, determinada por el conocimiento, el ánimo y la libertad de su autor. Ambos autores parten del presupuesto de que el hombre es libre y tiene la posibilidad de escoger entre diversas alternativas. Cury se aparta de la concepción normativa compleja recién señalada y recoge la teoría normativa pura, propia de la doctrina finalista, considerando a la culpabilidad como juicio de valor del acto típico y antijurídico en relación a su autor, quien estaba en condiciones de sujetarse a los mandatos y prohibiciones del derecho.
166

Ob. Cit., pág. 198.

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16.3.- Elementos de la culpabilidad. Existe cierto consenso en cuanto a que la culpabilidad se estructura en base a tres elementos: la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta. 16.3.1.- La Imputabilidad. En su aspecto formal la imputabilidad implica atribuibilidad, o sea las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche. En su aspecto substancial denota la capacidad de conocer qué es injusto y de actuar conforme a tal comprensión. Ello debe vincularse con la influencia del entorno y la capacidad del individuo de motivarse conforme a sus propias condicionantes. La doctrina nacional dominante asienta el criterio de la imputabilidad en dos circunstancias: • La normalidad de las facultades psíquicas de las personas en el plano intelectual, que permite comprender o captar la licitud o ilicitud del actuar, y • La aptitud o capacidad de adecuar ese actuar a la comprensión que adquiere del mismo. Imputabilidad es capacidad intelectual, de comprensión y volitiva, de dirigir sus comportamientos conforme a ese conocimiento. También se ha dicho que es la facultad de motivación del sujeto conforme a la norma. La ley parte del entendido de que la generalidad de las personas son imputables, o sea tienen las capacidades a que se ha hecho referencia, y que sólo excepcionalmente carecen de ella, de modo que la inimputabilidad es la que debe constatarse y establecerse, no la imputabilidad. En el CP no se alude a la imputabilidad y no se da un concepto de ella, pero su exigencia como elemento de la culpabilidad se desprende de varias de sus disposiciones. El artículo 10 N° 1° declara exentos de responsabilidad penal a los locos o dementes y a los privados totalmente de razón por causas independientes a su voluntad; en el N° 2° señala que los menores de 16 años se encuentran en igual condición , y otro tanto ocurre con el mayor de 16 y menor de 18, a menos que se declare que obró con discernimiento, artículo 10 N° 3°. Con esta normativa se reconoce implícitamente que hay personas inimputables porque carecen de facultades intelectuales o volitivas normales; las han perdido temporalmente o no han alcanzado el desarrollo adecuado. De otro lado, el artículo 1° del CP al definir el delito como toda acción u omisión “voluntaria”, alude a la culpabilidad, a la conciencia de la antijuridicidad que sólo es posible en aquel que tiene capacidad de comprensión, un imputable. Refuerza lo expresado el CPP, pues el artículo 340 inciso 1° hace referencia a “…una participación culpable…”, concepto que al vincularlo con el de “hecho punible”, necesariamente debe entenderse en el sentido de que el imputado intervino en un hecho que conocía como punible, lo que presupone capacidad de comprensión.

16.3.2.- La conciencia de la antijuridicidad. El segundo elemento de la culpabilidad es la conciencia del autor de que su acción es contraria a la norma.167
167

Este conocimiento los clásicos lo exigían en el dolo; además del conocimiento y de la decisión de

concretar el tipo, el autor debía tener conciencia de que obraba contraviniendo el ordenamiento jurídico.

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Debe diferenciarse lo que es conciencia de la antijuridicidad de lo que es conocimiento conformante del dolo. Recordemos que el aspecto cognoscitivo del dolo se satisface con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, en el hecho concreto el autor debe saber que se está matando a una persona en el delito de homicidio, que se está apropiando de una especie mueble ajena en el delito de hurto. La conciencia de la antijuridicidad es un conocimiento distinto, dice relación con la ilicitud del actuar. Así el que se defiende quiere, con el objetivo de repeler la agresión ilegítima, lesionar al atacante (actúa con dolo), pero sabe también que el sistema jurídico le permite hacerlo, carece de la conciencia de la ilicitud de su actuar. Respecto de la naturaleza misma del conocimiento en cuestión no hay unidad de opiniones, pero en el ámbito nacional se estima que no se refiere al conocimiento del precepto jurídico ni a la punibilidad del hecho; es suficiente que el autor sepa que su comportamiento se contradice con el orden comunitario, o sea que está prohibido por el sistema. No se refiere a la antijuridicidad formal únicamente sino a la material; a saber, que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido, al modo del hombre común. El profesor Bustos expresa que la conciencia requerida no importa conocimiento de la ilicitud. Diferencia conocimiento y conciencia, señalando que esta última es consecuencia del aprendizaje social, de la evolución histórica de un pueblo, está constituida por valores en los que se cree. La conciencia de la ilicitud diría relación con el evento en concreto y con las particularidades de su autor, al cual conforme a su imputabilidad será o no posible exigir una determinada comprensión de la antijuridicidad. No debe confundirse la conciencia de la ilicitud del hecho con el de su inmoralidad o antisociabilidad; son ideas conceptualmente independientes. En cuanto al momento en que se debe tener esta conciencia, no se exige que el individuo que incurre en el comportamiento típico tenga un conocimiento de la antijuridicidad anterior o coetáneo al momento en que lo llevó a cabo. No es fundamental una conciencia actual, sí debe existir, como mínimo, un conocimiento potencial en relación a la ilicitud; es suficiente que haya tenido la posibilidad de adquirirlo, aunque en definitiva lo haya ignorado. De manera que hay conciencia tanto si el sujeto conocía la ilicitud de su actuar, como si lo ignoraba en circunstancias que pudo haberlo sabido. En este último caso, su culpabilidad quedará disminuida, pues de su parte habría un error vencible que atenúa la responsabilidad; se sabe que la culpabilidad es particularmente graduable. De otro lado la conciencia de la ilicitud puede ser parcial, esto es, se puede tener conciencia de la contrariedad de una parte del hecho y no del resto, lo que puede suceder también en los casos de concurso ideal. Así el sujeto que tiene relación sexual con una menor de catorce años en la ignorancia de que se trata de su hermana legítima, su conciencia diría relación con la violación, pero no con el incesto. 16.3.3.- La exigibilidad de otro comportamiento (la normalidad de la motivación). El tercer elemento que integra la culpabilidad es la posibilidad de exigir al autor de un acto típico y antijurídico, un comportamiento diverso al que tuvo, o sea una conducta ajustada a derecho. Es posible tal exigencia sólo cuando ese autor hubiese estado en situación de que pudiera motivarse conforme a la norma. Si no podía exigírsele, en su caso, una conducta diversa a la que tuvo, no corresponde reprocharle la misma. El legislador no puede imponer a los legislados, en forma imperativa, conductas heroicas o extraordinarias: la ley se dicta para regular relaciones dentro de niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reacción del hombre medio.

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En nuestro CP no se encuentran preceptos que categóricamente requieran el elemento en análisis, pero una interpretación sistemática del mismo obliga a llegar a tal conclusión. Así el artículo 10 en su N° 9° se fundamenta en la imposibilidad del sujeto de motivarse conforme a la norma al enfrentarse a determinadas situaciones; por su parte el artículo 226, que regla situaciones donde el autor se ve obligado a obedecer una orden del superior jerárquico. 16.3.4.- Circunstancias que excluyen la culpabilidad. La posibilidad de reprochar al autor un acto típico y antijurídico, puede quedar excluida por la ausencia de cualquiera de los elementos que integran la culpabilidad, esto es, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otro comportamiento. Como tales elementos son en principio graduables, si alguno de ellos no concurre, o concurriendo no lo hace en plenitud, la responsabilidad se puede atenuar. La categoría de cada uno de estos elementos obliga a que el estudio de la culpabilidad tenga un orden preciso; así, de no concurrir la imputabilidad, no procede analizar la conciencia de la antijuridicidad, ya que presupone la capacidad en el sujeto, y si no se tiene esta última, sería irregular que la ley exigiera a una persona una conducta distinta. a.- Ausencia de imputabilidad. Recordemos que en nuestro sistema, adquirida la mayoría de edad, la imputabilidad es la regla general, se presupone la imputabilidad del adulto, su ausencia es la excepción. A continuación analizaremos las causales de inimputabilidad. a.1.- La locura o demencia. El artículo 10 N° 1° señala que está exento de responsabilidad penal “el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido…” No existen en psiquiatría tales afecciones, de modo que corresponde precisar cuál es su alcance normativo penal. Evidentemente se refiere a los enfermos de la mente, pero no es posible extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal. Se puede sostener que el sentido de la disposición se reduce a los enfermos que sufren anomalías de orden patológico o psicológico que afectan a la “lucidez”, pues si obró en un intervalo lúcido es imputable. Lucidez es la claridad de razonamiento, de modo que la expresión locura o demencia alude a los enfermos mentales que carecen de claridad en su razón o juicio. Esta interpretación se confirma con lo señalado en los artículos 455 y siguientes del CPP relativos al procedimiento para la aplicación exclusiva de medidas de seguridad, donde no emplea las expresiones loco o demente, sino las de “enajenado mental”, cuyo sentido obvio alude al que se encuentra perturbado en su razón, fuera de sí. También utiliza la expresión “enajenación mental” el artículo 252 letra c) al señalar las causales de sobreseimiento temporal. En consecuencia, las expresiones locura o demencia no deben entenderse en un sentido médico-psiquiátrico, sino en su sentido normativo,168 que puede enunciarse como una amplia alteración de las facultades intelictivas y volitivas de una persona, de cierta intensidad y carácter más o menos permanente, omnicomprensivas tanto del enfermo mental patológico propiamente tal, como del que sufre cualquiera afección que le provoque los efectos psíquicos recién indicados. Desde una perspectiva médico legal la enfermedad mental es un proceso patológico o morboso que trae como resultado una intensa alteración de la personalidad del paciente, con cierta permanencia.
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Con ello el Juez es libre para calificar como enajenación todas aquellas manifestaciones psicopáticas y defectos o alteraciones del proceso de socialización, relevantes en orden a la determinación de la imputabilidad de un individuo.

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Dentro de las enfermedades mentales que la doctrina y la jurisprudencia han aceptado como posibles causales de inimputabilidad encontramos el grupo de los denominados trastornos funcionales, que genéricamente se conocen como psicosis, tales como la paranoia, la esquizofrenia, la locura maniaco-depresiva y la oligofrenia. Estas enfermedades, como son de naturaleza progresiva o evolutiva, para que el que las sufre se considere inimputable deben haber alcanzado cierto grado de desarrollo; de no ser así sólo atenúan la imputabilidad. Existen también las llamadas afecciones mentales, que son simples alteraciones de la personalidad, conocidas con la denominación genérica de psicopatías, entre las cuales están las personalidades esuqizoides, paranoides, la locura moral, que en general no han sido reconocidas como causales de inimputabilidad, sin perjuicio de su consideración como eximente incompleta. Otra anormalidad psíquica es la neurosis, que consiste en situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de angustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos orgánicos, como parálisis, ahogos u otros. Las neurosis no siempre afectan la aptitud de razonadora y, por ello, no repercuten en la imputabilidad, sin perjuicio de que al alcanzar intensidad puedan provocar efectos psíquicos que constituyan pérdida o privación temporal de la razón, pero no locura o demencia. En cuanto al intervalo lúcido, es decir, la actuación circunstancialmente lúcida, en uso de la razón, por parte de un enfermo mental constituye una hipótesis discutible psiquiátricamente, porque el que sufre una afección psíquica, aunque temporalmente no evidencie signos de su mal, es un paciente cuyo estado es permanente, no obstante que en apariencia los síntomas desaparezcan. a.2.- La privación temporal total de la razón por causas independientes de la voluntad. En el ámbito nacional se estima que para que concurra esta causal de inimputabilidad deben reunirse las siguientes condiciones: • Han de perderse las facultades intelectuales y volitivas, o sea la aptitud de conocer o comprender y la de obrar de acuerdo a tal comprensión; normativamente la palabra “razón” debe equipararse a la expresión “juicio”. • La pérdida del poder razonador debe ser total, si sólo es parcial, se daría un estado de imputabilidad disminuida. • La ausencia de razón debe tener como causa circunstancias ajenas a la voluntad del afectado, y su origen puede ser doloso, culposo o fortuito. Así se pretendió impedir toda posibilidad de que el ebrio pudiera calificarse como inimputable. En las hipótesis de pérdida total de la razón quedan comprendidas distintas causas en cuanto a su fuente. Una impresión intensa, un traumatismo violento, substancias químicas como los fármacos, el licor, los alucinógenos, pueden ser causa de ese estado. Indistintamente pueden también ser sus fuentes circunstancias endógenas o exógenas; lo trascendente es que la pérdida de razón no tenga su origen en la propia voluntad del sujeto. Relacionado con este tema se encuentra la institución de la “actio liberae in causa” (preordenación delictiva), que se produce cuando el autor de una actividad típica intenta evadir su calidad de imputable creándose artificialmente un estado de pérdida total y temporal de la razón en forma dolosa o culposa. Sería dolosa cuando sabiendo que un determinado alucinógeno le provoca impulsos violentos, lo ingiere precisamente para atacar a un tercero. Sería culposa si en iguales circunstancias, al ingerir la droga no prevé tal resultado. Acciones como las señaladas se denominan libres en su causa, pues el autor al momento de ejecutar la acción se crea un estado

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de inimputabilidad. En este caso la privación transitoria de razón se convierte en un medio de comisión del delito. a.3.- La menor edad. Es práctica de todas las legislaciones establecer una edad mínima en que se margina a una persona de la posibilidad de responder penalmente. Esta causal es la única que en la culpabilidad no admite graduación, se es o no menor de edad para los efectos de la imputabilidad. En general, los sistemas sigue o un criterio biológico, que establece una edad determinada desde la cual se es imputable, u otro denominado psicológico, que considera las circunstancias personales de un sujeto para establecer si ha adquirido madurez psíquica o aptitud para discernir, sin perjuicio de que se establezca una edad que, para todos los efectos penales, de derecho se presume que no se es responsable por carecer del desarrollo mental adecuado. Algunas tendencias descartan el problema de la imputabilidad del menor como elemento de la responsabilidad y lo proyectan al de la política criminal, en cuanto a la conveniencia en el ámbito práctico judicial de excluirlo de la reacción estatal punitiva. Nuestro sistema, por ahora, ha adherido al sistema psicológico, estableciendo una edad mínima para ser imputable y un período intermedio en que la capacidad penal depende de su discernimiento. En cuanto a la edad mínima, el artículo 10 N° 2° declara, de derecho, que se encuentra exento de responsabilidad “el menor de dieciséis años”. Resulta imperativo, entonces, precisar la edad que el agente tenía a la época del delito y más específicamente aun al día en que se agotó la actividad personal que le correspondió en el ilícito, independientemente de la fecha de la consumación del mismo. Respecto de la edad intermedia, el artículo 10 N° 3 del CP declara inimputable “al mayor de dieciséis y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento”. Se consagra entonces la inimputabilidad del menor de dieciocho años, a menos que se declare que ha obrado con discernimiento. La naturaleza y alcance del discernimiento ha sido ampliamente discutida, sin embargo se pueden señalar dos tendencias: la psicológica o intelectual y la de política criminal o de peligrosidad. La tendencia intelectual considera que un menor ha obrado con discernimiento cuando tiene un desarrollo psicológico que le permite distinguir la licitud o ilicitud de su actuar, tesis que tiene acogida mayoritaria en la doctrina nacional. La tendencia de la política criminal sostiene que el discernimiento debe identificarse con la posibilidad de rehabilitación del menor. Según el profesor Garrido la praxis judicial mantiene una posición mixta: considera la capacidad intelectual del menor para comprender la trascendencia jurídica de su conducta, como sus posibilidades de readaptación, criterio que, no obstante las críticas de ciertos sectores, satisface los requerimientos de política criminal por ahora. b.- Causales que excluyen la conciencia de la antijuridicidad. El error de prohibición. Se da esta hipótesis cuando el agente erróneamente estima que obra conforme a derecho, tiene un equivocado concepto de la licitud de su acción. La naturaleza del error impide al Estado reprochar el comportamiento de la persona que lleva a cabo una actividad en la convicción de que lo hace sin contravenir el ordenamiento jurídico: no se le puede inculpar por ese hecho, o su culpabilidad se atenúa, según los casos. No se trata de un error que incide en el conocimiento de la ley, sino de la convicción o creencia del sujeto de lo que para él constituye la “normatividad”; esta clase de error debe desvincularse de la noción ignorancia de la ley (error de derecho), se refiere al ordenamiento, a lo que el sujeto piensa de buena fe que el “derecho” – y no el precepto legal – prohíbe o permite. Esto significa distinguir entre ley y derecho.

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Se sostiene que esta conciencia corresponde a la de antijuridicidad material – no la formal – esto es, al conocimiento del profano de la materia jurídica. Hay error de prohibición en dos casos: b.1.- El error de prohibición que consiste en la creencia del agente de que su comportamiento no contraviene el derecho, cree en la licitud de su conducta. b.2.- El error de prohibición que recae en las causales de justificación. A su vez se pueden distinguir las siguientes situaciones: * El autor sabe que realiza una acción típica, pero cree que una norma se lo permite, piensa que lo favorece una causal de justificación que en realidad no está consagrada. * El agente estima que concurren las circunstancias de hecho confortantes de una causal de justificación, que en realidad no se dan, y * El individuo que lleva a cabo la actividad típica sabiendo que lo es, pero piensa que obra conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificación que efectivamente está considerada en el ordenamiento jurídico, pero que él extiende equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendió.169 La teoría del error es una materia que está en permanente revisión, por sus repercusiones en casi todos los aspectos de la teoría del delito, a pesar de que el análisis y desarrollo de sus principios han alcanzado magnitud desde la segunda mitad del siglo pasado. Consecuencias del error de prohibición. Se distinguen dos grandes tendencias respecto de los efectos que provoca el error de prohibición: la doctrina del dolo y la de la culpabilidad, cada una con su variante. Estas tendencias responden a su vez a la posición que se adopte sobre la culpabilidad. Si el dolo conforma la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad normalmente lo integra (teoría normativa compleja); si el dolo es elemento subjetivo del tipo penal, la conciencia de la antijuridicidad se separa del dolo y se incorpora a la culpabilidad (teoría normativa pura o extrema). El error que afecta a la conciencia de la antijuridicidad: conforme a la primera tendencia, excluye el dolo, según la segunda, repercute en la culpabilidad. Por los principios que de desprenden de la legislación positiva penal, se puede concluir que las consecuencias del error de prohibición en el sistema nacional es el que corresponde a la tesis normativa extrema de la culpabilidad. Para la teoría normativa extrema de la culpabilidad, el error de prohibición repercute en la culpabilidad; al desconocer el sujeto que la acción es contraria a derecho, no puede tener conciencia de su ilicitud o antijuridicidad, conciencia que constituye el segundo elemento de la culpabilidad; su ausencia impide el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad. De modo que el error de prohibición, según sea su naturaleza, puede excluir la culpabilidad o puede atenuarla; para determinarlo es previo distinguir entre error invencible (o insuperable) y vencible (o superable). Esta calificación, en la situación real y concreta, dependerá de si puede o no excusarse el error: si con el cuidado adecuado fue posible evitarlo, se trata de un error vencible; si no era susceptible de evitación al emplear el cuidado adecuado, el error es invencible. El error invencible excluye la culpabilidad, porque el autor del acto típico e injusto estaba en la imposibilidad de tener conciencia de al ilicitud de su acto.
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Estas dos últimas situaciones son consideradas mayoritariamente como causales de error en el tipo permisivo y no de prohibición.

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El error vencible no excluye la culpabilidad, y como el hecho es típico y antijurídico, su autor es merecedor de sanción penal, pero permite a veces atenuar la culpabilidad. No obstante los criterios disímiles, se está ante un error vencible cuando el sujeto ha tenido la posibilidad de prever que está contraviniendo el derecho y no realiza todo lo adecuado y a su alcance para adquirir el conocimiento o aclarar sus posibles dudas, antes de actuar, o sea falta a su deber de información, que es una forma del deber de cuidado. Una variante de esta doctrina es la llamada teoría normativa limitada de la culpabilidad, que comparte el criterio recién señalado, salvo si el error recae sobre las circunstancias de hecho de una causal de justificación, situación que asimila en cuanto a sus efectos al error de tipo al considerar que incidiría en los hechos y no en la conciencia de la licitud de la conducta. Por consiguiente, según esta tendencia quedan excluidos el dolo y la culpa si el error es insuperable, o el dolo únicamente cuando no lo es. Esta tesis es compatible con la doctrina que integra el tipo penal con elementos negativos, constituidos precisamente por la no concurrencia de causales de justificación. De no aceptarse la tesis de los elementos negativos del tipo, resulta difícil explicar esta variante de la teoría de la culpabilidad normativa. Nuestra legislación penal no contiene norma alguna que haga referencia al error, de modo que sólo por vía de la sistemática jurídica se pueden determinar los criterios que deben seguirse al respecto, y cuáles son las soluciones más adecuadas. Existen en el CP normas que aluden al error y por ello esta institución debe ser considerada. En los artículos 224 y 226 se sanciona con pena atenuada al miembro del tribunal colegiado o unipersonal y al funcionario del Ministerio Público, cuando por “ignorancia inexcusable”, dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Para los efectos del error la ignorancia es equivalente al conocimiento equivocado, de suerte que conforme a esos preceptos, el error de los funcionarios judiciales que recae en el derecho, no obstante la obligación que pesa sobre ellos de aplicar la ley, constituye delito únicamente cuando es inexcusable, o sea para que haya delito se requiere de un error más grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige, además, que la sentencia sea manifiestamente injusta. En esas disposiciones se reconoce que el error de derecho tiene trascendencia penal. Por otra parte, si se acepta que la voz “voluntaria” empleada por el artículo 1° del CP se vincula con la conciencia de la antijuridicidad, parece evidente que el sujeto que incurre en error al creer en la licitud del acto, no puede haber tenido conciencia, o haber sabido o sentido que al realizarlo estaba infringiendo la normativa vigente. Esta tesis se complementa en su alcance con el inciso 2° del artículo 1°, que presume esa voluntariedad (presunción simplemente legal), lo que permite admitir que el conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume, admite prueba en contrario, acreditando error o ignorancia. Esta circunstancia demostraría que el error en materia de derecho es distinto en su tratamiento que el error en materia civil, donde la ley se presume de derecho conocida, lo que margina toda posibilidad de prueba en contrario; no obstante, aun en este caso esa presunción no puede extenderse a la vigencia, ni al sentido o alcance de esa ley. Si no se acepta la tesis del significado de la expresión “voluntaria” del artículo 1°, hay cierto acuerdo en estimar que “conocimiento” y “conciencia” son nociones con repercusiones distintas. Conciencia importa creencia en valores, en normas o principios; lo que se presume conocido por el derecho civil es la “ley”, y bien se sabe que la ley puede estar en contradicción con creencias o valores concretos en una

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sociedad. En realidad, conciencia de la ilicitud de un acto es algo diverso al conocimiento de la ley que sanciona la ejecución de ese acto. Además, el artículo 11 N° 1° del CP permite considerar como causal de atenuación el error evitable, en la creencia de que concurre alguno de los elementos de una eximente que en la materialidad no se da. c.- Causales de inexigibilidad de otra conducta. En el CP el artículo 10 N° 9° consagra dos circunstancias eximentes de responsabilidad fundadas en el principio de no exigibilidad, esto es, el miedo insuperable y la fuerza irresistible. Además, en nuestro sistema penal se puede mencionar como tercera causal la obediencia debida. c.1.- La fuerza irresistible. Se trata de la vis compulsiva, es decir, un incentivo exógeno o endógeno de cualquier naturaleza que repercute en la psiquis del afectado, con tal intensidad que lo compele a la realización del acto típico. Lo relevante es que la fuerza se dirige a la mente del sujeto, y puede ser moral o material, siempre que se dirija a decidirlo a la ejecución del comportamiento típico; en todo caso, la fuerza material en esta hipótesis es algo diferente a la que constituye vis absoluta. Así el que es torturado físicamente para que falsifique un documento obra violentado por fuerza irresistible, en la misma forma que si se le amenaza con matar a su hija si no lo hace: ambas hipótesis constituyen casos de vis compulsiva. Distinta es la situación del individuo que toma la mano de una persona y con la fuerza física se la hace mover para que haga la alteración del documento, aquí se trata de vis absoluta. Para que la vis compulsiva tenga el carácter de exculpante es necesario: • Que sea de naturaleza compulsiva. Puede tener su origen en la actividad de terceros o de la naturaleza, con tal que provoque una reacción en el sujeto imposibilitado de resistir. Aquí se comprende el llamado estado de necesidad exculpante. • Ser actual o inminente, es decir estímulos recibidos en un momento determinado y que causan como efecto impulsos que no puede controlar, y • Que alcance una intensidad determinada. La fuerza que impulsa al sujeto debe tener intensidad suficiente para que éste la sienta irresistible y, además, no debe haber estado obligado a resistirla. c.2.- El miedo insuperable. Por miedo se entiende un estado emocional de mayor o menor intensidad producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia y domina la voluntad. El miedo es un estado emotivo intenso que debe distinguirse del simple temor, aprensión o inquietud; estas últimas posiciones psicológicas pueden calificarse como normales en un estado de ánimo tranquilo. No se hace distinción en cuanto a la fuente del miedo, puede originarse en la actividad humana, en fenómenos naturales o meras circunstancias. La conducta de personas agresivas o peligrosas puede provocar miedo, como también una tormenta intensa en la montaña, un temporal en el mar o el ataque de un animal feroz. Se requieren dos condiciones para que el miedo tenga calidad exculpante: • Que sea insuperable, lo que debe considerarse en términos normativos, esto es, aquel que permite no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso. Debe tratarse de un miedo que lo presione psicológicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrentó el afectado, y • Que el sujeto no tenga la obligación de soportarlo, o sea que la persona que sufra el miedo no esté obligada a dominarlo.

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c.3.- La obediencia debida. En nuestro sistema no existe, a nivel general, una circunstancia eximente fundamentada en la obediencia debida, o al decir de Cury relativa al cumplimiento de órdenes antijurídicas. De manera excepcional se recoge el principio de liberar al subordinado de responsabilidad por el cumplimiento de órdenes de su superior, en el Código de Justicia Militar, artículos 335 y 214 respecto de las Fuerzas Armadas y Carabineros, y en los artículos 159 y 226 del CP para los funcionarios públicos y judiciales, respectivamente. Para la concurrencia de esta causal de inexigibilidad se requiere: En el plano objetivo: • La existencia de una relación de subordinación en una estructura jerárquica con vigencia jurídica valedera. • La orden impartida debe quedar dentro del ámbito de las funciones que crea la relación jurídica de subordinación y siempre que cumpla con las formalidades que le sean propias en cuanto a su extensión y comunicación. • Que no aparezca manifiestamente como ilícita, que su contrariedad con el derecho no sea evidente. En el aspecto subjetivo: • El ánimo y conciencia del subordinado de que está cumpliendo una orden legítima, que no es típica ni contraria a derecho. • En el cumplimiento de una orden antijurídica puede darse de parte del subalterno una situación de error que deberá ser tratado como tal. Así sucede si estima que es legítimo tanto substancial como formalmente el mandato que recibe, no siéndolo, o que su superior está facultado para ordenar la realización de un acto típico y antijurídico. 17.- Condiciones de punibilidad. En ocasiones, no obstante que la conducta del sujeto es típica, antijurídica y culpable, de todos modos no es posible aplicarle una pena, por concurrir ciertas circunstancias que excluyen la posibilidad de imponerla (excusas legales absolutorias), o la no concurrencia de otras que determinadamente exige la ley para hacer factible su imposición (condiciones objetivas de punibilidad y condiciones de procesabilidad). Estas circunstancias no integran el tipo penal porque son ajenas al comportamiento mismo; el tipo se limita a describir la conducta prohibida, sin perjuicio de que la figura penal exija que se cumplan otros supuestos para que se pueda aplicar realmente la sanción. Por ello se afirma que esas condiciones no constituyen elementos que se vinculen con el merecimiento de la pena, sino con la necesidad de la misma; razones de política criminal pueden aconsejar no aplicarla. Es lo que sucede cuando se presenta una excusa legal absolutoria, o cuando no concurre una condición objetiva de punibilidad o una de procesabilidad. 17.1.- Condición objetiva de punibilidad. Es aquella que no queda sujeta a la voluntad del actor, sino a las fuerzas de la naturaleza o a la voluntad de terceros, pero que necesariamente debe concurrir para que pueda imponerse pena al hecho típico, antijurídico y culpable. Tal sucede con la muerte del suicida en el suicidio,170 donde la conducta del que presta la cooperación, conociendo la naturaleza y alcance de su auxilio, es típica y antijurídica, pero no es posible castigarla si no sobreviene la muerte del suicida. El efecto muerte del suicida constituye una condición objetiva de punibilidad, por cuanto se trata de un hecho ajeno al hacer mismo del cooperador, que depende exclusivamente de la voluntad de aquel que pretende suicidarse. 17.2.- Condición de procesabilidad.
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Art. 393 CP.

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Es un presupuesto procesal que debe darse previamente para que sea posible ejercitar la acción penal en relación a determinados delitos. Son independientes de la voluntad del autor, y sólo una vez cumplidas se puede iniciar el proceso criminal, de modo que son presupuestos necesarios para ejercer la acción penal respectiva. La más citada de estas condiciones es la declaración de quiebra del fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados con las quiebras;171 otro tanto sucede con la denuncia de la víctima o de sus parientes inmediatos en los delitos mencionados en el artículo 54 del CPP.172 17.3.- Excusas legales absolutorias. Son circunstancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir la imposición de la pena aunque el comportamiento del sujeto sea típico, antijurídico y culpable. Según Cury se trata de casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos los presupuestos para ello, en atención a consideraciones políticocriminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Son situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales la imposición a toda costa de un castigo causaría más perjuicio a la convivencia que el otorgamiento de una indulgencia básicamente justificada. Pueden ser de diversa índole y procedencia como también estar previstas en el precepto que describe el tipo penal o en una disposición especial diversa. Entre las más citadas se puede mencionar la consagrada en el artículo 489 del CP, que libera de sanción penal a los parientes que en él se enumeran y a los cónyuges, por los hurtos, defraudaciones y daños que recíprocamente se causen. Se busca con ello salvaguardar la institución familiar y es una excepción personal, por ende, no aplicable a los extraños que participaren del delito. Para el profesor Garrido también lo es el encubrimiento de pariente contemplado en el artículo 17 inciso final del CP; sin embargo el profesor Cury la considera como causal de no exigibilidad de otra conducta, que excluye la culpabilidad. Más discutidas aun como excusas legales absolutorias son el perdón del ofendido en los delitos de violación y abuso sexual;173 la situación contemplada en el artículo 430 del CP, que se refiere a la retorsión en las injurias; el pago del documento en el delito de giro fraudulento de cheque, situación que permite sobreseer definitivamente el procedimiento;174 la exención de responsabilidad penal por las opiniones y votos que emitan los senadores y diputados en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o comisión. 175 Todas estas exenciones no encuentran otra fundamentación que la inutilidad de la aplicación de la sanción en relación al bien jurídico protegido.
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Art. 222 de la Ley N° 18.175, de Quiebras: “Declarada la quiebra, la junta de acreedores o cualquier acreedor podrá efectuar denuncia o interponer querella criminal si estimare que se configura alguno de los hechos previstos en los artículos 219, 220 y 221. Si no se ejerciere acción penal, pero hubiere mérito para que se investiguen esos hechos, la Superintendencia de Quiebras los denunciará al Ministerio Público, poniendo en su conocimiento la declaración de quiebra y los demás antecedentes que obraren en su poder. Lo dispuesto en los incisos precedentes no obsta a la facultad del Ministerio Público para iniciar de oficio la investigación criminal”. 172 Ver art. 369 CP. 173 Art. 369 inciso final N° 2 CP. 174 Art. 22 inciso 8° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques: “El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere, constituirá causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dará lugar a la condena en costas prevista en el artículo 48 del Código Procesal Penal”. 175 Art. 58 CPR.

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Bibliografía
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