Las Fuentes Formales del Derecho Constitucional

(Concepto - Fuentes Directas - Fuentes Indirectas)

Ÿ Concepto Recordemos que las Fuentes Formales del Derecho son “aquellos elementos a través de los cuales
se expresa el Derecho o las normas jurídicas en forma obligatoria”. A su vez, las Fuentes Formales del Derecho
pueden ser Directas o Indirectas.

 Son Fuentes Formales Directas o Técnico - Jurídicas, aquellas que pertenecen al sistema del Derecho
Positivo.
 Son Fuentes Formales Indirectas, aquellas de origen sociológico y que vienen en determinar y
complementar el contenido de las Fuentes Directas.

Asumiendo que el Objeto del Derecho Constitucional debe ser entendido en un sentido amplio, debemos
concluir, en ese mismo orden de cosas, que la Constitución Política, no es la única Fuente Formal de esta rama
del derecho. Existen distintas clasificaciones de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional. Dentro de ellas,
destacaremos la que nos entrega el profesor Humberto Nogueira. Este autor, como veremos, distingue entre
Fuentes Directas (las que a su vez, sub clasifica en cuatro categorías) y Fuentes Indirectas.

Ÿ Clasificación de las Fuentes Directas del Derecho Constitucional Según el profesor Humberto Nogueira Alcalá
(“Dogmática Constitucional “), las Fuentes Formales Directas del Derecho Constitucional son de cuatro
categorías:
1. Las Fuentes Supremas o Supraconstitucionales.

2. Las Fuentes Constitucionales.

3. Las Fuentes Primarias.

4. Las Fuentes Secundarias.

1. Las Fuentes Supremas o Supraconstitucionales.

Están constituidas por determinados principios y valores que se ubican, en atención a su especial contenido, por
sobre -jerárquicamente hablando- la Constitución Política en su sentido formal.
Así entendidas, las fuentes supremas o supraconstitucionales son las siguientes:

1.1. La Dignidad Humana y los Derechos Esenciales que emanan de ella: De acuerdo al artículo 5º inciso segundo
de la CPR, el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Por este motivo no es posible aceptar que norma alguna, ni aún siquiera
el texto constitucional pueda establecer normas que atenten en contra de la dignidad de la persona y de los
derechos fundamentales que se derivan de ella. Asumir como fuente formal el derecho fundamental que
significa un triunfo importante del constitucionalismo moderno, que acepta una constitución sometida a
limitaciones relacionadas con el respeto de la persona humana. Por lo mismo, debemos entender que
jurídicamente no es válida aquella norma, sea del carácter que sea, que atente en contra de la dignidad del
ser humano.

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1.2. El Régimen Republicano Democrático Nuestro país ha optado como sistema político por el régimen
republicano democrático. Así lo establece, entre otras normas:
1.2.1 El artículo cuarto, que señala que Chile es una república democrática;
1.2.2 El artículo quinto inciso primero que establece que el ejercicio de la soberanía es realizado por el
pueblo;
1.2.3 El artículo 19 N°15 que consagra el principio del pluralismo político.

Decimos que este régimen de gobierno constituye fuente formal del derecho constitucional, por cuanto es un
principio fundamental con el que debe ser coherente el resto del texto constitucional, cuyas normas deberán
armonizar y ser compatibles con los valores democráticos. Alterar el sistema democrático implicará por lo tanto
un cambio estructural en los principios inspiradores del poder constituyente originario, en sus valores y en su
cultura, por lo que es lícito entender que no se trata de un simple axioma incorporado en la Constitución Política
sino que, más allá de esto, viene en representar la expresión de un sentimiento popular en orden a escoger el
sistema político que existirá en el Estado de Chile. Por este motivo, el régimen republicano democrático
constituye una norma que se encuentra incorporada en nuestra Constitución material y que limita la acción del
poder constituyente derivado. Por lo demás, resulta del todo coherente con la idea de que la Constitución ha de
ser un texto no sólo jurídico-político, sino que también, cultural, que refleje las tradiciones y el sentimiento del
pueblo.

2. Las Fuentes Constitucionales.

Son todas aquellas normas contenidas en la Constitución Formal, así como en otros cuerpos normativos de
equivalente grado o jerarquía.

2.1. La Constitución Política de la República de 1980: Representa la Norma Fundamental por antonomasia, ya
definida en las primeras páginas de este capítulo. El análisis de ella se desarrollará durante el estudio
pormenorizado de la presente asignatura.
2.2. Las Leyes de Reforma Constitucional: Esta categoría de Leyes, al modificar el texto constitucional original, se
incorporan a él, pasando a ser parte integradora del mismo. Por lo tanto, material y jerárquicamente, son
diferentes a las leyes ordinarias, por cuanto su contenido entra a formar parte inmediata de la Constitución
Formal, lo que les otorga una posición preeminente respecto de las demás normas legales.
Pero también se distinguen formalmente respecto de las demás leyes, toda vez que, en su elaboración y
dictación, se aprecian trámites especiales y exclusivos. Así, por ejemplo, es posible recurrir a plebiscito en
los casos que la Constitución señala (lo que no puede ocurrir respecto de los demás preceptos legales); el
quórum de aprobación es de 2/3 ó 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio (superior a la mayoría simple
exigible para las leyes ordinarias simples); etc. No obstante poseer un grado jerárquico superior respecto de
las demás normas legales, las Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la Constitución
Formal, toda vez que es esta última la que establece los límites materiales de aquéllas (respeto por los
derechos fundamentales y por el régimen democrático), y porque establece el procedimiento al que deben
sujetarse para su formación.
2.3. Las Leyes Interpretativas de la Constitución: Se trata de Leyes que tienen por objeto fijar el real sentido de
determinados pasajes de la Constitución cuyo texto sea oscuro o contradictorio. Si bien formalmente, los
contenidos de estas leyes no se incorporan al articulado mismo de la Constitución formal (como ocurre con

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 las leyes de reforma constitucional), en su contenido se entienden incorporadas, ya que al establecer
oficialmente el correcto sentido y alcance de una norma de carácter constitucional, se unen a ella formando
un todo indivisible. También tienen requisitos de formación diferentes a las leyes ordinarias, por ejemplo en
cuanto a los quórum (requieren, para su aprobación de los tres quintos de los diputados y senadores en
ejercicio); o al Control de Constitucionalidad (las leyes interpretativas deben pasar por el Control Obligatorio
del Tribunal Constitucional, de acuerdo al art. 93 Nº 1 de la CPR); etc.
Al igual que las leyes de reforma constitucional, también se encuentran subordinadas a lo dispuesto en la
Constitución Formal, toda vez que es ésta última es la que fija los límites materiales y los procedimientos
válidos para su formación.
2.4. Las Sentencias del Tribunal Constitucional relativas a Normas Constitucionales: Las sentencias del Tribunal
Constitucional tienen valor de cosa juzgada, son obligatorias (vinculantes), por lo que juegan un rol decisivo
como Fuente del Derecho. Por una parte, la interpretación que de una determinada norma realiza el Tribunal
Constitucional resulta ser obligatoria para todos los demás órganos del Estado. De allí que se diga que este
Tribunal es “el máximo intérprete” de la Norma Constitucional. Pero además, se establece que contra sus
resoluciones no procede recurso alguno, y que en caso alguno, las decisiones adoptadas por el Tribunal
Constitucional podrán ser desconocidas por los Tribunales Ordinarios de Justicia.
De esta forma, aunque no con la fuerza de la Ley interpretativa, debemos concordar que la Interpretación
que el Tribunal Constitucional haga de la Constitución, deberá entenderse adherida a ella, ya que constituye
la única interpretación válida de este texto.
2.5. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Hay dos tipos de normas que permiten ubicar a los
Tratados Internacionales dentro de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional. En primer lugar, la
propia Constitución Política en el ya citado artículo 5º inciso segundo dispone que: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
Además, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone que “una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Al armonizar ambas categorías de normas, se concluye que los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos constituyen Fuente Formal del Derecho Constitucional, ya que poseen, al menos, el mismo rango
jerárquico que la Constitución Formal. Y esto, porque los Derechos Fundamentales consagrados en estos
Tratados constituyen un límite a la soberanía nacional, los que, en virtud del principio de la Buena Fe y Pacta
Sunt Servanda, deben necesariamente ser obedecidos y respetados por el Estado de Chile, sin que le sea
lícito excusarse de ello invocando su normativa interna. Por este motivo, si el texto de un Tratado
Internacional fuese incompatible con la Constitución, siempre primará aquél, y será la Carta Fundamental la
que deberá sujetarse al primero, modificándose en todo lo que sea necesario para alcanzar la debida
congruencia con las normas internacionales.

3. Las Fuentes Primarias del Derecho Constitucional

Las Fuentes Primarias están compuestas por aquél conjunto de normas de rango legal que vienen en
complementar la regulación impuesta por la Constitución Formal. Se trata de “preceptos legales”, o sea, de

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normas que se encuentran ubicadas jerárquicamente, inmediatamente por debajo de la Constitución Política.
Dentro de las Fuentes Primarias encontramos:

3.1. Las Leyes Orgánicas Constitucionales: Se trata de leyes que regulan determinadas materias señaladas en la
propia Constitución, y que se caracterizan porque requieren para su aprobación de los cuatro séptimos de
los diputados y senadores en ejercicio (salvo las modificaciones a la actual Ley Orgánica sobre Votaciones
Populares y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el
sistema electoral vigente, las que requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio (art. 13º transitorio de la Constitución), y porque requieren de control de
constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. Son diecisiete las materias que de
acuerdo a la Constitución deben ser reguladas por Ley Orgánica Constitucional (LOC). A continuación
indicaremos estas materias, la norma constitucional que obliga a regularlas a través de una ley orgánica, y
además la ley específica actualmente vigente respecto de aquellos tópicos:
A. LOC sobre Sistema Electoral Público (arts 18CPR). Leyes 18.556 de 1986, y 18.700 de 1988 (sobre
Inscripción Electoral y Servicio Electoral; y sobre Votaciones Populares y Escrutinio, respectivamente)
B. LOC sobre Enseñanza (art. 19 Nº 11 CPR). Ley 18.962 de 1990.
C. LOC de Partidos Políticos (art. 19 Nº 15 CPR) Ley 18.603 de 1987.
D. LOC de Concesiones Mineras (art. 19 Nº 24 CPR). Ley 18.097 de 1982.
E. LOC sobre Administración del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985.
F. LOC sobre Estados de Excepción (art. 44 CPR). Ley 18.415 de 1985.
G. LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de 1987.
H. LOC sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (art. 77 CPR). Aún no se ha dictado,
pero en virtud de lo dispuesto en el art 4° transitorio de la Constitución, se entiende que el actual Código
Orgánico de Tribunales tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, ya que regula esta materia.
I. LOC del Ministerio Público (art. 83 CPR). Ley 19.640 de 1999.
J. LOC sobre Tribunal Constitucional (art. 92 CPR) Ley 17.997 de 1981.
K. LOC sobre Tribunal calificador de elecciones (art.95 CPR) Ley 18460 de 1985.
L. LOC sobre Contraloría General de la República (art. 99 CPR). Al igual que en con el Poder Judicial, por
aplicación del art. 4º Transitorio de Constitución, se entiende que la Ley Nº 10.336, refundida por Decreto
Supremo 2421 de 1964, Ley que fija la Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la
República, tiene valor de Ley Orgánica Constitucional.
M. LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros ( art. 105 CPR). Leyes 18.948 y 18.961, respectivamente,
ambas de 1990.
N. LOC sobre Banco Central ( art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989.
O. LOC de Gobierno y Administración Regional ( art. 113 CPR). Ley 19.1755 de 1993.
P. LOC de Municipalidades (art. 120 CPR). Ley 18.695 de 1996.
Q. LOC sobre Gobierno y Administración Interior de los territorios especiales de Isla de Pascua y del
Archipiélago Juan Fernández (art. 126 bis), aun no se ha dictado.

3.2 Las Leyes de Quórum Calificado: Estas leyes, por su importancia, requieren del voto favorable, para su
aprobación de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Se dice que estas leyes
refuerzan el carácter “consociativo” de la democracia chilena, puesto que exigen una alta capacidad para

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 lograr acuerdos o consensos entre los miembros de los órganos colegisladores de nuestro país.
Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras, dentro de las cuales se
encuentran:
a. Conductas Terroristas (art. 9 inc. 2º CPR).
b. Establecimiento de pena de muerte (art. 19 Nº 1).
c. Sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinión e información (art. 19 Nº12
CPR).
d. Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12 CPR).
e. Regulación de la Seguridad Social (art. 19 Nº 18 CPR).
f. Actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 23 CPR).
g. Requisitos y limitaciones para adquisición del dominio de cierta clase de bienes (art. 60 Nº 7 CPR).
h. Autorización de préstamos que exceden el período presidencial (art. 60 Nº 7 CPR).
i. Regulación de la posesión y tenencia de armas (art. 92 CPR)

Hasta el año 2005, agregábamos también:

j. Delitos contra la Dignidad de la Patria o Intereses esenciales y permanentes del Estado (art. 11 Nº 3
CPR, antiguo texto).
k. Recuperación de ciudadanía (art. 17 Nº 2 CPR, antiguo texto).

3.2. Las Leyes Ordinarias: Constituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no exigen mayores
requisitos o formalidades que las normales, y se aprueban por el voto favorable de la mayoría absoluta de
los diputados y senadores presentes en sala. En materia constitucional, son especialmente relevantes, por
cuanto, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, puede regular, configurar y
hasta, en ciertos casos, limitar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.
Las leyes sólo podrán regular las materias señaladas en el art. 63 de la Constitución Política, ajustándose
nuestro sistema, por lo tanto, al de la Reserva Máxima Legal, lo que implica que la Constitución fija con
relativa precisión las cuestiones que pueden ser normadas por la Ley. Todas las demás cuestiones podrán
ser reguladas por normas de inferior jerarquía, como los reglamentos. Por su parte, a contrario sensu, no es
posible a una norma infra legal regular materias propias de ley, ya que se estaría infringiendo este catálogo
privativo del artículo 63 y que sólo pertenece a la Ley.
3.3. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL): Son actos del Presidente de la República que, en virtud de una
habilitación por ley efectuada por el Congreso Nacional, pueden regular materias propias de ley, lo que les
otorga por lo mismo, jerarquía legal. Para que el presidente de la República pueda dictar un DFL exige, por
lo tanto, autorización del Congreso Nacional, la que se efectúa mediante la dictación de una “ley habilitante”
(art 64 CPR). Por ello, se señala que las figuras de los Decretos con Fuerza de Ley implican una verdadera
delegación legislativa, ya que el órgano legislador propiamente tal (Congreso Nacional) transfiere la facultad
para crear leyes a otro órgano que carece de tal calidad (presidente de la República).
La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: una temporal y otro material. La limitación temporal
consiste en que la autorización que se otorga al presidente no puede exceder el plazo de un año; mientras
que la limitación material se refiere a que determinadas materias no pueden ser objeto de delegación
legislativa, y ellas son las que señala el artículo 64 de la CPR.

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3.4. Los Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados: Estos reglamentos son normas de carácter interno,
dictados por cada Cámara del Congreso Nacional, los que pueden regular todas aquellas materias no
entregadas a la regulación de la respectiva Ley Orgánica del Congreso Nacional o a otras leyes.
Estos reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las formalidades que se exigen para la
formación de una ley, sino que vienen a ser verdaderos instructivos autogenerados por el Senado y la Cámara
de Diputados que se establecen a manera de complementación de lo que establece la ley.

Las Fuentes Secundarias

Consisten en aquellas normas de inferior jerarquía que las señaladas anteriormente, dentro de las cuales
encontramos: los reglamentos autónomos y de ejecución, los reglamentos del Gobierno Regional y del Consejo
Regional, y las ordenanzas municipales. Destacamos en el ámbito constitucional, los reglamentos que por
mandato expreso de la Carta Fundamental pueden limitar o regular el ejercicio de determinados derechos
fundamentales. Tal es el caso del Derecho de Reunión, el que puede ser limitado por las disposiciones “de policía”
(art. 19 Nº 13 CPR).

Ÿ Clasificación de las Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional: Son aquellos elementos que vienen a
determinar y complementar el contenido de las Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen sociológico,
vale decir, nacen en la actividad social desarrollada en un momento histórico determinado. Naturalmente, tienen
una importancia meramente académica, ya que explican y complementan el contenido de las Fuentes Formales
Directas, pero no son estrictamente vinculantes por sí mismas. Cuando más, sin embargo, pueden ser útiles para
interpretar el real sentido de preceptos constitucionales.
Dentro de estas categorías, encontramos:

1. La Costumbre y las prácticas constitucionales

2. La Jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios y los precedentes judiciales
3. La Doctrina de los autores

LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL (Distinción con la interpretación del Derecho Privado – Criterios de

interpretación constitucional).

Ÿ Distinción entre Interpretación Constitucional e Interpretación del Derecho Privado Lo primero que debemos
señalar es que cuando hablemos de Interpretación Constitucional, nos referiremos a la Interpretación de la
Constitución. Señalamos esto, por cuanto no debe confundirse con la “Interpretación Constitucional de la Ley”,
que consiste en el principio por el cual las normas de rango legal deben interpretarse de acuerdo con la
Constitución. Señalado por lo tanto, que al referirnos a la Interpretación Constitucional, hablaremos de la
Interpretación de la Constitución, también debemos indicar que la interpretación consiste en la labor intelectual
que realiza un sujeto público o privado, destinada a descubrir el verdadero sentido de un texto determinado.
Recordemos también que la Constitución, como se dijo anteriormente, es una Norma Jurídica y, como tal es un
precepto de carácter obligatorio y que requiere ser interpretado. La principal interrogante que se presenta en el
tema de la Interpretación de la Constitución es si es posible o no, aplicar las mismas normas que establece el
Código Civil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a 24 del Código Civil). Al respecto, en estricto rigor, se ha
entendido que dichas reglas, si bien en algunos casos pueden ser útiles, no pueden aplicarse de la misma forma
como se aplican respecto de normas del derecho privado, reconociéndose ciertos matices o características

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particulares que reviste la hermenéutica constitucional, y que la hacen diferente de la interpretación de la norma
civil. Los fundamentos que permiten establecer que la Interpretación Constitucional posee criterios propios,
diferentes a los que establece el Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están contenidas en una norma de
inferior jerarquía que la Constitución, por lo que no es posible concebir que ellas limiten las
posibilidades de interpretación de la norma constitucional.
2. Porque el texto Constitucional está compuesto en sí mismo por principios y valores
especiales, que no poseen necesariamente las normas inferiores. Estos principios deben ser
tenidos en cuenta al momento de desarrollar la actividad interpretativa, los que incluso
pueden primar por sobre las reglas del Código Civil.
3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que la interpretación de otro
tipo de normas jurídicas. Por lo mismo, es adecuado tener en consideración criterios tales
como la prudencia, el respeto por las tradiciones del país, etc, criterios que jamás se
utilizarán a la hora de interpretar una ley inferior.

Ÿ Criterios de Interpretación de la Constitución: Establecido, pues, que para interpretar la Constitución no

corresponde aplicar las normas establecidas en el Código Civil, es necesario exponer algunos de los criterios más
importantes en la actividad hermenéutica constitucional, destacando dentro de ellos, los siguientes:

A. Interpretación de Buena Fe: Este criterio de interpretación ha sido explicado de distintas maneras:
- para algunos autores (José Luis Cea), significa que el intérprete debe respetar y cumplir fiel y
celosamente los mandatos establecidos por la Constitución, los haga suyos o no.
- para otros (Néstor Pedro Sagüés), la interpretación debe ser “fiel”, lo que implica descubrir el verdadero
mensaje de la norma que se interpreta, sin instrumentalizarla para fines particulares.
B. Interpretación Axiológica: Este criterio consiste en que la norma debe interpretarse siempre, respetando
los valores básicos incorporados en la propia Constitución Política. Así, no será correcta la interpretación
que pugne, por ejemplo, con valores tales como la Servicialidad del Estado, el respeto por la Dignidad
del Ser Humano y por los Derechos de las Personas, la solidaridad, el orden público y el bien común, por
nombrar algunos. Para este criterio, es, por lo tanto, sumamente útil, servirse del Capítulo I “Bases de la
Institucionalidad” para poder darle el real sentido al resto del articulado constitucional.
C. Interpretación Finalista o Teleológica: Este criterio alude a que toda interpretación debe tener en cuenta
la finalidad u objetivo de la norma, ya que siempre ésta deberá ser entendida en aquél sentido que
permita que el precepto cumpla con dicho objetivo. Ninguna norma se escribe “porque sí”, sino que
tiene su razón y sentido, el que siempre deberá ser respetado por quien la interprete. Hay autores que
hablan de un Finalismo Genérico y de un Finalismo Específico, al referirse a los mencionados criterios
axiológicos y teleológico, por cuanto en ambos casos se busca el cumplimiento de un objetivo o fin: la
cristalización de un valor en el primer caso, y el fin práctico de la norma específica en el segundo.
D. Interpretación Sistemática: Según este principio, las normas que integran la Constitución deberán
interpretarse de tal modo que todas ellas guarden armonía entre sí, y ello porque la Norma Fundamental
debe entenderse como una Unidad, como un todo coherente, sin vacíos ni contradicciones. Por lo
mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones que resulten armónicas con el resto del texto

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 constitucional, y desecharse aquellas que aparezcan como incompatibles con otras normas contenidas
en la Constitución.
E. Principio del respeto por los Tratados Internacionales vigentes: De acuerdo al ya citado art. 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los Estados no podrán invocar su ordenamiento
interno para dejar de obedecer las normas internacionales, libremente convenidas con otros países. Por
lo mismo, y en especial atención a lo que dispone el artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política,
deberán respetarse con mayor cuidado incluso, los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos
Humanos.
F. Principio pro-homine o favor-libertatis. Este criterio de consiste en que siempre deberá preferirse aquella
interpretación que mejor proteja los Derechos de las personas. Se vincula directamente con lo que
dispone, por ejemplo el Art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Ninguna
disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
(a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
(b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno
de dichos Estados”.
G. Historia Fidedigna: Es importante tener en cuenta la historia del establecimiento o creación de la norma,
al momento de interpretarla. Sin embargo, no debemos olvidar que la Constitución debe ser entendida
de una forma dinámica, que se adapte a los tiempos y en ningún caso podemos estar atados a las
consideraciones originales que se tuvieron en la discusión y estudios de la Constitución.
H. Otros criterios de interpretación:
 La Constitución debe interpretarse con prudencia.
 Debe presumirse válida la interpretación que realicen de la Constitución, los órganos principales del
Estado como el Gobierno o el Congreso (teoría de la “deferencia razonada” o de “presunción de
constitucionalidad”).
 Las interpretaciones de la Constitución deben tender hacia la mayor seguridad o certeza jurídica posible.

LA CONSTITUCIÓN DE 1980
(Génesis – Modificaciones – Características - Estructura)

Ÿ Génesis de la Constitución de 1980:

1. Tal como ha quedado constancia en diferentes Bandos emitidos por las Fuerzas Armadas y de Orden,
tras el Golpe de Estado o Pronunciamiento Militar del 11 de Septiembre de 1973, en un primer momento,
no existió en el Gobierno Militar la intención de modificar el Ordenamiento Constitucional vigente a la
época, proveniente de la Carta de 1925. El ideal esgrimido por los miembros originales de la Junta Militar
para asumir el poder fue la reconstrucción de una institucionalidad a su juicio quebrantada y la
recuperación de valores tradicionales perdidos durante el Gobierno de la Unidad Popular, sin que en
ningún momento se planteara la posibilidad, ni aun remotamente, de elaborar una Constitución nueva.
Así se expresa, al menos en lo dispuesto en el DL Nº1 del 18 de septiembre de 1973.
2. Esta situación, sin embargo, cambia radicalmente hacia fines de 1973. El día 12 de Noviembre de dicho
año se publica en el Diario Oficial, el Decreto Supremo Nº 1.064 del Ministerio de Justicia, en virtud del

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 cual se crea una Comisión para que “estudie, elabore y proponga el Anteproyecto de una nueva
Constitución Política del Estado y sus leyes complementarias”, la que es conocida como Comisión de
Estudio de la Nueva Constitución (CENC). Esta Comisión estuvo integrada por juristas de alta talla y
conocido prestigio. En un primer momento, la conformaron: Sergio Diez Urzúa, Enrique Evans de la
Cuadra, Jaime Guzmán Errázuriz, Gustavo Lorca Rojas, Enrique Ortúzar Escobar (quien fuera designado
Presidente de la Comisión, de allí que también sea conocida como “Comisión Ortúzar”), Jorge Ovalle
Quiroz y Alejandro Silva Bascuñán, incorporándose en diciembre de 1973, doña Alicia Romo Román. En
el año 1977, se vive una grave crisis al interior de este organismo, por lo que la dejan los Sres. Evans de
la Cuadra, Ovalle Quiroz y Silva Bascuñán, en cuyo reemplazo asumen Raúl Bertelsen Repetto, Juan de
Dios Carmona Peralta y Luz Bulnes Aldunate. El primer documento elaborado por esta Comisión fue el
Memorándum con las Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitución, del 26 de
Noviembre de 1973.
3. A pesar de encontrarse la Comisión de Estudios trabajando hace más de tres meses, recién el 11 de
Marzo de 1974, la Junta de Gobierno expresa formalmente su intención de instaurar una nueva
institucionalidad, mediante el documento conocido como Declaración de Principios. En esta declaración,
no sólo se expresa formalmente la voluntad de elaborar una nueva Carta Fundamental, sino que además,
se sientan los principios y valores que la van a inspirar. Así, por ejemplo, el Gobierno de la época dispone
que deberá respetarse: la concepción cristiana del hombre y la sociedad, la idea de que el Ser Humano
es un individuo dotado de Espiritualidad y Dignidad, la convicción que el Estado se encuentra al servicio
de las personas, el fiel cumplimiento del principio de subsidiariedad, la aceptación del derecho de
propiedad y a la libre iniciativa en el campo económico, etc. Por otra parte, esta Declaración de principios
hace suya expresamente la tradición portaliana de respeto por la autoridad y sanción a la indisciplina, la
anarquía y los caudillismos, por lo que además se tenderá a despersonalizar el poder estatal. Por último,
la Junta expresa que serán las Fuerzas Armadas y de Orden las que se encargarán de reconstruir el país,
por lo que una vez concluida la tarea, se entregará el Poder a la autoridad que el pueblo escoja para ello.
Paralelamente, en el año 1976, la Junta de Gobierno dictaría cuatro actas constitucionales, las cuales,
con rango constitucional, regulan las siguientes materias: Creación del “Consejo de Estado” (Acta
Constitucional Nº 1); Bases Esenciales de la Institucionalidad (Acta Constitucional Nº 2); Derechos y
Deberes Constitucionales (Acta Constitucional Nº3); y Regímenes de Emergencia (Acta Constitucional Nº
4).
4. Con posterioridad a la Declaración de Principios, la Comisión de Estudios prosiguió en su labor, la que se
desarrolló hasta el 18 de octubre de 1978. Durante este período, la Comisión invitó a participar de sus
sesiones, a diferentes especialistas, dirigentes gremiales, miembros de las Fuerzas Armadas y otras
personas relevantes para el quehacer nacional. Se levantaron, en total 417 actas de sesiones,
documentos de gran importancia para la interpretación de los preceptos constitucionales. Como
resultado final, la CENC elaboró un Anteproyecto de Constitución y un Informe explicativo, que sirvió de
base para lo que más tarde sería la Constitución Política de 1980.
5. El citado Anteproyecto fue estudiado a continuación por un nuevo órgano, conocido como Consejo de
Estado, el que sesionó entre el mes de enero de 1978 y Julio de 1980, elaborando finalmente el Proyecto
de Constitución, más el respectivo Informe explicativo. Este Proyecto si bien respetó los lineamientos
generales del Anteproyecto de la CENC, en definitiva, se introdujeron también numerosas
modificaciones de relevancia a dicho texto. Se conocen algunos manuscritos breves y de inferior calidad

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 que los de la Comisión de Estudio; a pesar de ello, estos documentos también son de enorme utilidad a
la hora de interpretar el texto Constitucional.
6. Casi paralelamente al trabajo del Consejo de Estado, la Junta de Gobierno también se abocó al estudio
del Anteproyecto de la Comisión de Estudios. Este análisis se desarrolló entre marzo y agosto de 1980,
participando de las sesiones no sólo los miembros de la Junta, sino que también los ministros del Interior
y Justicia (Sergio Fernández y Mónica Madariaga) y los Auditores Generales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros. A diferencia de lo que ocurrió con la Comisión y el Consejo de Estado, las sesiones de la
Junta fueron secretas y del contenido de las mismas, no se tiene conocimiento.
7. El 10 de Agosto de 1980, Augusto Pinochet anuncia al país que la Junta de Gobierno había aprobado el
texto de la Nueva Constitución en ejercicio de la Potestad Constituyente, y convoca a un Plebiscito para
el día 11 de Septiembre del mismo año. En este Plebiscito, la ciudadanía aprobó el texto sometido a su
decisión por un 67,04% de los votos.
8. Hasta el día de hoy, se ha discutido la validez de esta consulta. Estas aprehensiones se fundan en el hecho
que el texto no fue redactado democráticamente, que el plebiscito fue realizado sin existir Registros
Electorales ni Tribunal Electoral, con restricciones y censura a los medios de comunicación social, en
medio de un estado de sitio, sin partidos políticos, y sin el tiempo suficiente para el análisis del texto que
se votaba. Sin embargo, cualquier duda acerca de la legitimidad de la Constitución se zanjó mediante la
multitudinaria participación popular en el Plebiscito del 5 de octubre de 1988 (o “del Sí y el No”) y en la
categórica aprobación de la reforma constitucional en el Plebiscito del 30 de Julio de 1989 (o “de las 54
reformas”), lo que significó un verdadero reconocimiento tácito por parte del Pueblo de Chile, de la
vigencia de nuestro Texto Fundamental.

Ÿ Principales Reformas a la Constitución de 1980: Hasta esta fecha (junio de 2008), la Constitución de 1980 ha
sido modificada en virtud de 20 Leyes de Reforma Constitucional, siendo la primera, la Ley Nº 18.825 de 1989, y
la última la Ley Nº 20.193 de 2007. De estas Modificaciones, destacaremos sólo las más relevantes, a saber:

1. Ley 18.825 de 1989: Es la primera Reforma de la Constitución Política, y representa un hito político y
jurídico de la mayor relevancia, ya que se da en un contexto de negociación entre el Gobierno Militar y
los Partidos Políticos de la época, que dio como resultado un listado de 54 reformas, las que fueron
sometidas a la aprobación popular mediante Plebiscito celebrado el 30 de Julio de 1989, donde la opción
en favor de las Reformas acaparó el 85,7% de los sufragios. Dentro de las Reformas de mayor importancia
encontradas en esta ley, señalamos las siguientes:
- Se flexibilizan los mecanismos de reforma constitucional.
- Se establece el deber del Estado de respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución y por los
tratados internacionales suscritos por Chile y que sencuentren vigentes. (art 5º inc
2º CPR, frase final).
- Se deroga el artículo 8º, que proscribía determinadas corrientes de pensamiento
y sancionaba a quienes las difundieran.
- Se fortalecen las acciones de amparo y protección durante estados de excepción.

[Fecha] 10
 2. Ley 19.519 de 1997: Esta ley se relaciona con la Reforma Procesal Penal, y crea el Ministerio Público,
mediante la incorporación de un nuevo Capítulo, el “Capítulo VI-A, del Ministerio Público” (hoy Capítulo
VII).
3. Ley 19.611 de 1999: Modifica el artículo 1º inciso 1º de la CPR, el que señalaba que “todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, cambiando la expresión “todos los hombres” por “todas
las personas”. También se agrega en el art. 19 Nº 2 de la CPR, en lo relativo a la Igualdad ante la Ley, la
expresión “Hombres y Mujeres son iguales ante la ley”.
4. Ley 19.742 de 2001: Elimina la censura cinematográfica, reemplazándola por “un sistema calificación
para la exhibición de la producción cinematográfica” (art. 19 Nº 12 inciso final de la CPR). Se hace
mención que esta reforma fue necesaria luego de la condena sufrida por el Estado de Chile a raíz del
caso de “La Última Tentación de Cristo”, aplicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del
5 de Febrero de 2001.
5. Ley 20.050 de 2005. Es la reforma más profunda introducida al Texto Fundamental, luego de la
Modificación de 1989, al punto tal que muchos han llegado a decir que se trata de una nueva
Constitución (“Constitución de 2005“). La Reforma consagrada en esta ley, genera una serie de cambios
fundamentales en pos de una mayor democratización del Texto Fundamental, y en general, hacia la
consolidación de una Constitución más Humana. Dentro de las modificaciones más importantes,
podemos destacar las siguientes:
 Se incorporan los principios de probidad y publicidad de los actos estatales.
 Se eliminan los vacíos en cuanto a la adquisición de la nacionalidad chilena.
 Se fortalece la Libertad de Expresión, mediante la eliminación de la protección de la vida
pública de las personas, y la derogación de los delitos de desacato.
 Se favorece la interposición de Acciones de protección por atentados en contra del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
 Se establece un período presidencial de 4 años, sin reelección inmediata.
 Se eliminan los Senadores vitalicios y designados o institucionales.
 Se amplían las facultades del Tribunal Constitucional, y se modifica su composición.
 Se elimina la inamovilidad de los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y
Carabineros.
 Se restringen las facultades del Consejo de Seguridad Nacional, a labores de asesoría, y
se modifica su composición.
 Se flexibiliza el proceso de Reforma Constitucional, mediante la aplicación supletoria de
las reglas sobre Formación de Ley.

Además, se facultó al entonces Presidente Ricardo Lagos a dictar un Texto Refundido de la Constitución, el que
efectivamente se dictó bajo Decreto Supremo Nº 100 del 22 de septiembre de 2005, y que finalmente ordenó el
articulado de la Carta Fundamental.

6. Ley 20.162 de 2007: Establece la obligación del Estado en orden a “promover la educación parvularia y
garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste
constituya requisito para el ingreso a la educación básica” (art. 19 Nº 10 de la CPR). Esta reforma, sin

[Fecha] 11
 embargo, en lo relativo al segundo nivel de transición, entrará en vigencia gradualmente en la forma que
determine la ley (Disposición vigésimo primera transitoria).
7. Ley 20.193 de 2007: Es la más reciente reforma a la Constitución Política, la cual incorpora el nuevo
Artículo 126 bis, el cual da calidad de territorios especiales a los correspondientes a Isla de Pascua y al
Archipiélago Juan Fernández, indicando además que el Gobierno y Administración de estos territorios se
regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas. Por
su parte, se agregó también la 22ª disposición transitoria, la cual dispone que mientras no entren en
vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de
Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia de
división político-administrativa y de gobierno y administración interior del Estado.

Ÿ Características de la Constitución de 1980: Según el Profesor José Luis Cea (“Derecho Constitucional” Tomo I),
la Constitución Política de 1980 presenta las siguientes características:

1. Es una Constitución Nueva. Esto no quiere decir que sea una Constitución Joven. Que sea nueva, se
refiere a que la Constitución de 1980 no es una mera Reforma del Texto de 1925, sino que implica
derechamente, una Carta diferente, inspirada en sus propios principios y originada por un proceso de
formación diferente al de la Reforma Constitucional.
2. Es una Constitución de Texto Extenso. Si bien el número de artículos no es tan elevado, muchos de ellos
son excesivamente largos. Ello dificulta su manejo y estudio, y muchas veces atenta en contra de la
elegancia de estilo que debe revestir toda Constitución.
3. Es una Constitución con Lenguaje Claro. La Constitución presenta un texto de fácil comprensión,
accesible a cualquier tipo de lector. Ello, a pesar que muchas disposiciones presentan algunas falencias
en su redacción u organización, como los artículos: 1º inciso 4º (que señala que la Constitución establece
derechos, en circunstancias que sólo puede reconocerlos o protegerlos), 19 Nº7 letras g) y h) (para nada
relacionadas con la libertad individual), 19 Nºs. 10 y 11 (que confunden derecho a la educación con
libertad de enseñanza), etc.
4. Es una Constitución que posee una Estructura Clásica. Ello, porque:
a) Carece de Preámbulo, y comienza directamente con el articulado.
b) Tiene una Secuencia u Orden Tradicional: Bases de la Institucionalidad, Parte Dogmática, y Parte
Orgánica.
c) El realce del Gobierno se demuestra en el orden de los Capítulos de la Constitución Política
5. Es una Constitución Dual. Lo que se explica por el hecho que la Constitución cuenta con dos tipos de
articulados: los permanentes y transitorios.
6. Es una Constitución Rígida. Al respecto, quizás, y con mayor propiedad, debiéramos decir “relativamente
rígida”, ya que si bien establece un sistema de Reforma más complejo que la simple Formación de una
Ley, en verdad tal complejidad no es tan profunda, siendo absolutamente posibles las modificaciones si
se cuentan con los consensos políticos necesarios.

Ÿ Estructura de la Constitución de 1980. Tal como lo señalamos más arriba, la Constitución de 1980 cuenta con
dos tipos de artículos: los permanentes y los transitorios.

[Fecha] 12
  El articulado permanente establece la regulación propiamente tal de las materias constitucionales:
organización del Estado y derechos fundamentales, y se extiende desde el artículo 1º al artículo 129 de
la CPR.
 El articulado transitorio, en cambio, sólo se refiere a materias específicas que han permitido la entrada
en vigencia de la Constitución original de 1980 o bien sus modificaciones posteriores.

Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de la Constitución, aunque claramente en
caso de contraposición entre un artículo permanente y uno transitorio, debe optarse por aplicar el primero de
ellos. Respecto del articulado permanente, éste te organiza o divide en 15 Capítulos, a saber:

 Capítulo I: Bases de la Institucionalidad.

 Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía.
 Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales.
 Capítulo IV: Gobierno.
 Capítulo V: Congreso Nacional.
 Capítulo VI: Poder Judicial.
 Capítulo VII: Ministerio Público.
 Capítulo VIII: Tribunal Constitucional.
 Capítulo IX: Justicia Electoral.
 Capítulo X: Contraloría General de la República.
 Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.
 Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional.
 Capítulo XIII: Banco Central.
 Capítulo XIV: Gobierno y Administración Interior del Estado.
 Capítulo XV: Reforma de la Constitución.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
II UNIDAD
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO:

1. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad.

2. La Dignidad de la Persona.
3. Familia y Grupos Intermedios.
4. Los Deberes del Estado;
5. Emblemas Nacionales.
6. Forma del Estado.
7. Forma de Gobierno.
8. La Soberanía y sus límites.

[Fecha] 13
 9. El Estado de Derecho.
10. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales.
11. El Terrorismo.

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad

(Concepto - Importancia).

Ÿ Concepto: Se entiende por “Bases de la Institucionalidad”, el conjunto de principios que sirven de soporte o
cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad. Este capítulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirará
el resto de la normativa constitucional, estableciendo entre otros tópicos, normas básicas en relación con las
personas, con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el ejercicio
de la Soberanía Nacional.

Ÿ Importancia: El Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia para el sistema
constitucional chileno. Esto, por los siguientes motivos:

1. Porque, intrínsecamente, los aspectos que regula son los más importantes en la organización del Estado,
estableciéndose una verdadera “filosofía jurídica“(Silva Bascuñán), por la cual opta nuestra Constitución
en forma expresa y categórica.
2. Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus normas son obligatorias. Decimos esto porque
hay quienes han pensado que las normas del capítulo de las Bases de las Institucionalidad es un mero
listado de principios, pero en realidad se equivocan: estos primeros artículos son normas jurídicas y como
tales implican un deber de respeto.
3. Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de la Constitución. Vale decir, de acuerdo
al principio de “Unidad de la Constitución”, cualquier interpretación constitucional deberá tener en
cuenta el respeto por las disposiciones contenidas en este primer Capítulo.

II. La Dignidad de la Persona

(Texto CPR - Análisis del art. 1º inc. 1º - Reforma de 1999).

Ÿ Texto Constitucional: Artículo 1º inciso 1º CPR: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

Ÿ Análisis del Art. 1º inciso 1º CPR: Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no
existía en los Textos Fundamentales anteriores. Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos
los seres humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como
fundamento último. Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo
que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio
de uno respecto de otro. En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:

A. El libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones;
B. La libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de
decisiones del Estado; y
C. La libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral del ser
humano.

[Fecha] 14
En relación con la Igualdad, esta no se trata de una “igualdad absoluta”, sino que de una equivalencia sólo en lo
que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir, nuestro sistema acepta y acoge las diferencias entre los
individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad ni los Derechos de las personas. En virtud del principio
de la igualdad, no es posible hacer diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la “proscripción de toda forma
de discriminación”), pero a su vez, se hace necesario generar las intervención social que permita eliminar las
desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan injusticia social (“principio de la igualdad de
oportunidades”). Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad intrínseca de las
personas, como es su dignidad. Como consecuencia de esta norma, se desprende que “El Estado está al servicio
de la persona humana” (art. 1º inciso 4º CPR); que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
representen un límite al ejercicio de la soberanía nacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que se establezcan
Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los habitantes del país (art. 19
CPR). Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes que vale la pena tratar
de resolver:

A) ¿Qué es la Dignidad Humana? Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias.
Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la
dignidad es una sensación, es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas
o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe
convertirse en uno de los llamados “conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia,
la moral o el interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser
interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo
coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito
postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra su
dignidad. En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la
dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneración, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos
esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada
vez que ponemos obstáculos para su plena realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio
o instrumento de su propio fin”. Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a
lo que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude
a que es “digno”, quien sea “merecedor de algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana
es aquella condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto
y consideración.
B) ¿De dónde emana la dignidad humana?: Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser
humano? Aquí hay varias clases de respuestas. Algunas aluden a una condición intrínseca del ser
humano, impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente
natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo Pacheco nos menciona: la verdadera filosofía de
los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de
ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser
humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de
los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho Natural y su vida
es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la

[Fecha] 15
 existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto
ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas” Otras, le dan una explicación más racional, como
sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está, por
sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de
un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él
llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es más valiosa la
obra de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente.
El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades. Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen desde una visión
teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es
titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa
interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se
refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de
Dios, es decir, el ser supremo”.
C) ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno? De la circunstancia de
referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias. Primero, que está
dotado también de una serie de derechos básicos, llamados Derechos Humanos o Derechos
Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su
Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican
una protección internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU
también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona humana,
en los términos del artículo 1°, inciso cuarto de la Constitución. Y finalmente, en virtud de esta misma
dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del
art. 5° también de la Carta Fundamental.

Ÿ Reforma Constitucional de 1999: La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16
de junio de 1999, modificó el inciso 1º del Art. 1º, el que, en su texto original disponía que “Los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”. A partir de la reforma señalada, el nuevo texto señala que “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El fundamento de esta modificación radicó en tratar de confirmar
que la Libertad, Igualdad y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las personas del sexo masculino sino
que también respecto de las mujeres. De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y
Dignidad son derechos que deben ser entendidos para todos los individuos de la especie humana, sin distinción
alguna de edad, sexo, estirpe o condición. Más adelante, a propósito de la igualdad ante la ley, volveremos sobre
este punto.

III. Familia y Grupos Intermedios

(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad - Límites en la actuación de los G.
Intermedios).

[Fecha] 16
Ÿ Texto Constitucional: Artículo 1º incisos 2º y 3º CPR: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad
y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.”

Ÿ Rol de la Familia en la Constitución Política: Antes del análisis particular del art. 1º inciso 2º de la Constitución,
lo que primero debemos indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos y núcleos de
personas, dentro de los cuales, para nuestro sistema constitucional, el núcleo fundamental es la Familia. Si bien
no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea útil tampoco la noción que para efectos del
derecho real de uso y habitación que nos entrega el Código Civil (art. 815: “La familia comprende al cónyuge y
los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que
a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben
alimentos.”), podemos definir a la familia como “el conjunto de personas naturales, unidas entre sí por vínculos
de matrimonio, parentesco y adopción”. Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a
su vez por otro tipo de figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporándose a la noción de familia.
Especialmente, nos referimos a la situación de las parejas no matrimoniales, quienes muchas veces también son
capaces de formar uniones sólidas, fértiles y duraderas. Por lo mismo, debemos entender que la disposición
analizada no sólo tiende a proteger a las familias originadas a partir del matrimonio, sino que también ampara a
ese otro conjunto de familias donde el vínculo matrimonial no está presente. En efecto, de la simple lectura de
la norma en cuestión, se debe observar que lo que constituye el núcleo fundamental es la familia, y no el
matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o no unión conyugal, todo grupo familiar es igualmente
importante para nuestro país. Desde otro ángulo, debemos agregar además que no es relevante para el texto
constitucional, la circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue
siendo el núcleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se encuentra
dispersa, ya sea por quiebres de la relación de pareja, por razones de trabajo, o por emancipación de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitución Política reconoce a todas las
familias esta calidad primordial dentro de la organización de nuestra sociedad, sin distinción alguna. No distingue
entre núcleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue entre familias cohesionadas o dispersas, de
manera que cada familia goza de la misma dignidad y protección. Todo ello es concordante con diversas normas
contenidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile. Así ocurre con lo que
dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16 Nº3); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23 Nº1); el Pacto de Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 Nº1); el Pacto de San José de Costa Rica
(art. 17 Nº11); y la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 8, 9 y 10). En último término, se debe tener
presente que este preponderante rol de la Familia también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales,
como en el inciso quinto del art. 1º que señala que es deber del Estado “dar protección a la familia”, o como en
el art. 19 Nº 4 que establece el derecho a la protección de la vida privada y de “la honra de la persona y de su
familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento
de enseñanza para sus hijos”. Incluso, según veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes de la
nacionalidad.

Ÿ Los Grupos Intermedios en la Constitución: Debemos entender que los grupos intermedios que el Estado

[Fecha] 17
“reconoce y ampara” según el art. 1º de la CPR, son aquellas uniones de personas que coexisten al interior de
una sociedad y que se caracterizan por contar con determinadas características y pretensiones comunes. Vale
decir, tal como lo señala el profesor Alejandro Silva Bascuñán, las personas que se encuentran
circunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro no forman entre ellas un “grupo intermedio” ya que
carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones comunes. Por lo demás, agrega el mismo autor,
el vocablo “grupo intermedio” debe entenderse más bien como “cuerpo intermedio”, vale decir, como una
unidad orgánica compuesta por personas, pero diferente a los miembros que la componen.
A su vez, la idea que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significa que tienen una posición que se intercala
entre el sujeto individual y la Sociedad propiamente tal. Así por ejemplo, son grupos intermedios, las iglesias, los
partidos políticos, las sociedades comerciales, las corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y
gremiales, las juntas de vecinos, las asociaciones deportivas, etc. Indirectamente, al reconocer y amparar la
existencia de los grupos intermedios, lo que la Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia en toda la
Sociedad de dos clases de organizaciones, que coexisten simultáneamente: la Organización Política y la
Organización Social. La primera puede y debe ser regulada por la Constitución, la segunda en cambio es mucho
más libre y dinámica, y depende del comportamiento que observen los integrantes de la sociedad.
Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada “Organización Social”, la que muchas veces resulta
ser tanto o más cercana a los individuos que las estructuras políticas. De allí la importancia de estos grupos, y
por ello su reconocimiento constitucional. Es importante indicar que la autonomía que se les asegura a los grupos
intermedios “no es cualquier autonomía”, vale decir, no los habilita para desarrollar actividades que sean
contrarias al orden jurídico. Ello se demuestra en la expresión “adecuada autonomía” que usa el Constituyente
sobre este particular. Unido con lo anterior, la Constitución no sólo reconoce y ampara a los Grupos Intermedios,
sino que además, consagra el Principio de Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones que deben
observar en su funcionamiento, ambos temas que analizaremos a continuación.

Ÿ Principio de Subsidiariedad: Como señalamos precedentemente, el Estado no sólo reconoce y ampara, sino
que además “garantiza la adecuada autonomía” de los grupos intermedios (art. 1º inc. 3º)
Que el Estado garantice la debida autonomía de los grupos intermedios, significa que no podrá realizar aquellas
actividades que de acuerdo a su naturaleza deben quedar entregadas a la actividad de los grupos intermedios.
No podrá interferir ni obstaculizar la acción, respetando los espacios de creación y movimiento que le cabe a
estas instituciones sociales. Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y fines, en
ningún caso ello puede significar una obstrucción o limitación de los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como “principio de subsidiariedad”, el que básicamente tiene una doble expresión:

A. El Estado no podrá desarrollar las actividades y funciones que por su naturaleza le corresponden a los
grupos intermedios (“subsidiariedad negativa“).
B. El Estado deberá desarrollar todas aquellas actividades y funciones que por su naturaleza no puedan
realizar ni cumplir los grupos intermedios (“subsidiariedad positiva“).

El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresión del respeto por la independencia y autonomía de los
cuerpos intermedios, y a su vez, el deber de suplir la actuación de éstos en todos aquellos casos que estos grupos
no puedan actuar. Así por ejemplo, en virtud del principio de subsidiariedad, no puede el Estado organizar grupos
sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá desarrollar aquellas actividades que los privados no alcanzan a
cumplir en su totalidad, como por ejemplo, deberá atender la educación y salud públicas, la defensa nacional,

[Fecha] 18
etc. En el plano económico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el derecho a desarrollar todo tipo
de actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, garantizada
por el artículo 19 Nº 21 CPR, el cual en su inciso primero consagra este derecho, mientras que en el inciso
segundo, se impide la actividad empresarial del Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitos que
analizaremos en su oportunidad. El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la
construcción de una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos interactuar entre ellos, garantizándoles su
espacio de libertad y autonomía, de manera de fomentar la iniciativa y el espíritu creativo de las personas
naturales y jurídicas. Pero a su vez, implica no desconocer el rol social del Estado, al asumir todas aquellas
funciones que por su especial naturaleza no pueden cumplir. La idea de un ser humano libre, donde el Estado
intervenga lo menos posible en su vida y relaciones, es muy coherente con la inspiración liberal de nuestra Carta.
Por lo mismo, el aparataje estatal sólo intervendrá cuando sea estrictamente necesario, cuando los privados no
puedan o no quieran actuar; en caso contrario: si los privados pueden y quieren actuar, entonces el Estado
deberá abstenerse de intervenir. Claramente, el principio de subsidiariedad tiene una serie de manifestaciones
en la forma como han de ejercerse los derechos fundamentales, siendo posible encontrar expresiones del mismo,
en distintos derechos. Así ocurre, por ejemplo, con:

 19 N° 3 inciso tercero: el Estado proporcionará defensa jurídica sólo a quienes no puedan procurársela
por sí mismos;
 19 N°s. 4 y 5: son inviolables: la vida privada, el hogar y las comunicaciones, por lo que el Estado no podrá
intervenir ni afectar esos ámbitos de privacidad;
 19 N°9 inciso final: las personas pueden optar por sistemas de salud estatales o privados;
 19 N° 11: los padres tendrán el derecho de escoger el establecimiento educacional de sus hijos,
consagrándose el derecho de toda persona para abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales;
 19 N° 12: si bien el Estado puede ser dueño de medios de comunicación social, en ningún caso la ley
podrá establecer monopolio estatal sobre dichos medios
 19 N° 17: las prestaciones de seguridad social podrán realizarse a través de instituciones públicas o
privadas.
 19 N° 21: se consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, y el Estado sólo podrá
desarrollar actividades empresariales en forma excepcional cuando una ley de quórum calificado así lo
establezca.
 19 N° 24: si bien el Estado tiene el dominio de todas las minas y las aguas, podrá permitir que sobre ellas
se establezcan derechos en favor de particulares para explotarlas; etc..

Ÿ Límites en la actuación de los Grupos Intermedios: Si bien el art. 1º establece y consagra la autonomía de los
Grupos Intermedios, el artículo 23 de la CPR, establece los límites de la actuación de estos cuerpos sociales.
En efecto, el art. 23 de la CPR, que se ubica dentro del Capítulo III de la Carta Fundamental (“De los Derechos y
Deberes Constitucionales”), establece que los grupos intermedios y los dirigentes que hagan mal uso de la
autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados en conformidad a la ley. De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto de
sindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la incompatibilidad entre los cargos
directivos superiores de las organizaciones gremiales, con los cargos directivos superiores (nacionales y

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regionales) de los partidos políticos. En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la
ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades
político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las
organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.

IV. Los Deberes del Estado

( Texto CPR -Principio de Servicialidad -
Noción de “Bien Común” - Los deberes del Estado en particular)

Ÿ Texto Constitucional: Artículo 1º incisos 4º y 5º CPR: “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible,
con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la
seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional.”

Ÿ Principio de Servicialidad del Estado: Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art.
1º inciso 1º de la CPR), la Constitución establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, lo
que implica un reconocimiento explícito a la situación preferente que ocupa la Persona en nuestra
institucionalidad. Vale decir, en palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la noción de “primacía de la
persona” dentro de nuestro ordenamiento constitucional. O como lo manifiesta Rolando Pantoja: “la razón de
ser del Estado es estar al servicio de la persona humana, dentro de una concepción filosófica que se asienta en
el valor del ser humano concreto, y su finalidad es promover el bien común, apuntando a un objetivo social de
desarrollo espiritual y material, con todos los supuestos implícitos que esa finalidad conlleva”. Sobre la libertad,
la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos anteriormente, por lo que al respecto, nos remitimos a lo
expuesto en su oportunidad. Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay
misión más importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana. De esta forma, debemos
entender que cualquier actuación que realicen los órganos del Estado debe estar enfocada, directa o
indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el órgano actúa sin atender a esta finalidad, estaríamos
en presencia de una conducta inconstitucional. Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del
Constitucionalismo Humanista, con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a favor
de la persona humana. El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar al Estado
en general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve de estándar
continuo de evaluación de las mismas.

Ÿ Noción de “Bien Común” Que el Estado deba “promover el Bien Común”, significa que el Estado debe adoptar
una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la iniciativa” en la obtención de dicho Bien Común.
Vale decir, el Bien Común no aparece como un mero límite en la actuación de los órganos del Estado, sino que
debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellos deberán buscarlo, perseguirlo y propender hacia él.
Por otra parte, la noción de “bien común” se relaciona con el hecho que el bien que se busca debe ser el bien de
todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados sujetos. Luego, la Constitución

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indica que, para alcanzar el bien común, el Estado deberá “contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” Como se aprecia,
la definición de bien común que nos proporciona el texto constitucional es de corte individualista: o sea, no existe
un bien “social” o de la “sociedad como ente abstracto”, sino que el bien común se compone de la suma del
bienestar de cada uno de los individuos que componen la comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo
individualista (y no socialista) de bien común: enfocado en el bienestar de las personas y no un ideal de sociedad,
con prescindencia de los sujetos que la conformamos. En un sentido similar se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuando ha señalado: “Es posible entender el bien común, dentro del
contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los
integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida
social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva
la plena realización de los derechos de la persona humana...” (Opinión consultiva “La colegiación obligatoria de
periodistas arts. 13 y29 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66).

Ÿ Los Deberes del Estado en particular: Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta
búsqueda activa del Bien Común, el citado art. 1º inciso 5º de la Constitución procede a indicar que son deberes
del Estado los siguientes:

 Resguardar la seguridad nacional: En este punto, la seguridad se refiere a la seguridad del Estado en su
conjunto: de su territorio, de la población, del poder del Estado.
 Dar protección a la población: Vinculado al principio de servicialidad, los órganos del Estado deben velar
por proteger debidamente a todos los miembros de la población, no solo los nacionales, no solo los
ciudadanos, sino que todos los que integren a la población.
 Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Ya hemos hecho referencia a la importancia
de la familia para nuestra sociedad, y por lo mismo, el Estado asume como deber la protección de la
familia e incentivar a su fortalecimiento.
 Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. El Estado, por sí mismo es un
instrumento de integración, de reunión de las personas y de los grupos que lo conforman. No obstante,
ello, debe velar por la eliminación de toda forma de exclusión, promoviendo la participación de los
diferentes sectores sociales.
 Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
Para Alejandro Silva Bascuñán, esta expresión significa que todas las personas deben estar habilitadas
para intervenir en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables entre unos y otros. Para
José Luis Cea, en tanto, esta frase consagra el derecho a la Igualdad de Oportunidades, como derecho
autónomo, con consecuencias no sólo en el área política, sino que también en lo económico, social y
cultural.

V. Los Emblemas Nacionales

( Texto CPR - Análisis)

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 Ÿ Texto Constitucional: Artículo 2º CPR: “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de
armas de la República y el himno nacional”.

Ÿ Análisis: La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que
reconoce expresamente los emblemas nacionales. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
quedó de manifiesto que el objetivo de incluir esta disposición fue la de preservar la identidad histórico
- cultural de la Patria-, a través de estos elementos que son símbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor José Luis Cea escribió en su momento, que el ideal sería que, a futuro, la propia
Constitución Política llegara a constituirse también en un verdadero Emblema Patrio, tan querido y
respetado como la Bandera o el Himno Nacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama “el
sentimiento constitucional”.
La norma del art. 2º de la Constitución debe complementarse a su vez con la del art. 22 que dispone que
“todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”. También se vincula
con el art. 63 Nº6, que establece que las formas y características de los emblemas nacionales, son
materias de ley.

VI. Forma del Estado

( Texto CPR - Chile como Estado Unitario -
Descentralización y Desconcentración - Regionalización).

Ÿ Texto Constitucional Artículo 3º CPR: “El Estado de Chile es unitario. La administración del Estado será
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.”

Ÿ El Estado de Chile es Unitario: Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro
de los cuales, por cierto que destacan los Estados Federales. El Estado es unitario cuando “el poder conserva una
unidad en cuanto a su estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política fundamental”
(Cumplido - Nogueira). Se trata de un “Estado simple”, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con
poderes políticos independientes y que también merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo, el
centro de decisión política es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de acción política estatal.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un poder central y una Constitución
Política única, pero que reconoce ámbitos intensos de autonomía en beneficio de los diferentes Estados
miembros que la conforman. Decimos que es “Compuesto” por cuanto coexisten dos niveles estatales: el nivel
del Estado Federal que se conforma por la unión de voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que
corresponde a las células administrativas y políticas que lo conforman y que cuentan con sus propios órganos
ejecutivos, legislativos y judiciales. En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo que
significa que contamos con un centro político único, expresado por la existencia de una única autoridad ejecutiva,
legislativa y judicial. Además, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurídico positivo, obligatorio para
todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales competentes. El ejercicio del poder en un Estado

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Unitario, sin embargo, deberá organizarse de manera tal que su acción sea efectiva y eficaz, por lo que se hace
necesario que su Administración se organice de una manera apta. De allí nacen los criterios de descentralización
y desconcentración.

Ÿ Descentralización y desconcentración Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º
del art. 3º establece la descentralización y desconcentración de la administración. Al respecto debemos señalar
que:

a) Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la Administración Pública, o sea, aquella
que depende directa o indirectamente del Poder Central (el Presidente de la República), y que se encarga
de satisfacer las necesidades públicas permanentes de la sociedad. No se refiere, entonces, a las demás
funciones estatales, como la legislativa o la contralora. Por su parte, la judicial, se organizará de acuerdo
a lo que establezca la ley orgánica constitucional respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77
de la Carta Fundamental.
b) Tanto descentralización como desconcentración significan, finalmente, reconocer en órganos estatales,
diferentes de los órganos centrales, determinadas competencias que les son propias. La
descentralización comprende conferir directamente facultades determinadas en órganos que gozarán
de personalidad jurídica y patrimonio propios. La desconcentración, en cambio, implica más bien una
radicación de facultades en órganos, quienes carecerán de personalidad jurídica y patrimonio propios.
Por su parte, los órganos descentralizados se vincularán con el Órgano Central a través de un vínculo de
mera supervigilancia; mientras que los desconcentrados lo harán a través de un vínculo de jerarquía o
dependencia, reconociendo en el órgano central, un superior jerárquico.
c) La opción entre si un órgano será descentralizado o desconcentrado deberá ser adoptada por ley.
d) Por último, la descentralización o desconcentración podrá ser, a su vez, funcional o territorial. Es
funcional cuando la atribución o delegación de facultades, se realiza en razón de las materias. Es
territorial cuando se realiza en función de la zona geográfica. De esta manera, nacerán cuatro opciones
de órganos, a saber: órganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y órganos
funcionalmente y territorialmente desconcentrados.

Ÿ Regionalización: La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos el art. 4º de la
Constitución Política. En primer lugar, divide el antiguo inciso único que lo componía en dos. Pero, además,
agregó un tercer inciso que alude al fortalecimiento de la regionalización y del desarrollo equitativo y solidario
entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Durante la discusión de la Reforma
Constitucional señalada, se trató el problema de si la Regionalización era un tema que debía ser normado en las
Bases de la institucionalidad, o simplemente, era un sistema de división territorial que sólo debía ser regulado
en el Capítulo sobre Gobierno y Administración del Estado (antiguo Capítulo XIII, y actual Capítulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queríamos entender por regiones y
regionalización. Si entendemos que la Regionalización es un concepto que posee una carga política trascendente,
y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar sus propias decisiones y a autogenerar sus
autoridades -sin que Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba de una cuestión que debía ser
regulada en el Capítulo I sobre Bases de la institucionalidad. Por su parte, si entendemos que la Regionalización
es un mero sistema de división territorial y de desconcentración administrativa, entonces, se trataba de una
cuestión que debía ser regulada en el antiguo Capítulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administración Interior.

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Finalmente, en especial, como resultado de la discusión vivida al interior de la Comisión Mixta -última etapa
parlamentaria anterior a la aprobación de esta Reforma-, se concluyó la necesidad de incluir la necesidad del
fortalecimiento de la regionalización en el art. 3º de la CPR, lo que significó tomar una opción decidida en
beneficio de un proceso de descentralización en beneficio de las distintas zonas del país. Esto se expresa por la
obligación de los órganos del Estado en orden a tener que fortalecer esta regionalización, promoviendo además,
el desarrollo de las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. A su vez, debemos enfatizar que el
desarrollo que se busque entre estas diferentes unidades territoriales, deberá ser equitativo y solidario entre
ellas, de manera de extender los beneficios del sistema político, económico y social a todos los sectores del país.
Por último, será interesante reconocer que, no obstante lo expuesto anteriormente, existen voces disidentes y
críticas, como la del profesor Jorge Tapia Valdés quien señala que esta reforma es meramente nominal, pero sin
sustento práctico importante, toda vez que en realidad, las decisiones seguirán siendo tomadas en los centros
políticos y no en las regiones, las cuales seguirán careciendo de facultades suficientes para autogenerar
autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones libremente.

VII. Forma de Gobierno

( Texto CPR - Chile es una República -
Chile es una República Democrática)

Ÿ Texto Constitucional: Artículo 4º CPR: “Chile es una república democrática.”

Ÿ Chile es una República: La idea que Chile es políticamente una República arranca indirectamente desde la
Constitución de 1833 (“la República de Chile es una e indivisible”, art. 3º), pero que se establece en forma
explícita en las Cartas de 1925 (“El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrático
representativo”, art. 1º) y 1980. Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en primer
término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida ésta como un sistema político donde existe un
Jefe de Estado, sin responsabilidad política, vitalicio y hereditario. Pero además, en forma positiva, la República
significa:

 Que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la única excepción de las
repúblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de modelos republicanos, existe
igualmente tal dualidad de funciones en el órgano ejecutivo),
 Que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción a la Constitución o a las leyes,
puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
 Temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y
 Elegido, mediante votaciones populares. Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz,
toda vez que no es “Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el Gobierno de
Chile”. Tal como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el
Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico. En este mismo sentido, la fraseología utilizada
en la Constitución de 1925 es más acertada cuando señala que “su gobierno es republicano”, aludiendo
a que la República es, en verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.

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Ÿ Chile es una República Democrática: De acuerdo al artículo 4º de la CPR, Chile opta por un régimen
democrático de gobierno. Esta norma debe ser entendida en primer término en el entendido que el Poder
Político recae en el Pueblo o Nación (tal como lo expresa el artículo 5º inciso 1º de la CPR), quien lo ejerce
directamente o a través de sus representantes. Por su parte, la concepción de “régimen democrático” supone
tres características básicas:

a) Respeto por las reglas de la Mayoría. En una democracia, las decisiones que se adopten en el seno de
una comunidad, se tomarán siguiendo las reglas de las mayorías, las cuales podrán ser simples o
calificadas. Son simples cuando la decisión que se escoge, corresponde a la opción por la que han votado
la mayor cantidad de personas. Son calificadas cuando quedan supeditadas a la necesidad de cumplir
fracciones superiores, tales como cuando se exige por ejemplo quóra de tres quintos o de dos tercios de
los votantes. Esta última posibilidad sólo es aceptada para decisiones adoptadas por órganos colegiados,
pero jamás es validada para decisiones que tome la ciudadanía a través de elecciones populares o
plebiscitos.
b) División de las Funciones Estatales. La democracia exige además, que el poder público se encuentre
repartido orgánicamente en diferentes instituciones. Además, esta separación de funciones debe ser
real, respetando las diferentes competencias y responsabilidades. Sin embargo, una democracia supone
sin perjuicio de lo anterior, que exista entre los diferentes titulares de los poderes, los debidos controles
que permita revisar que efectivamente cada uno de los órganos actúe dentro de la esfera de sus
competencias y dentro del marco constitucional y legal que corresponde (“mecanismos de acción
recíproca”).
c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas. Indudablemente, no basta que en un país las
decisiones se tomen según lo que decidan las mayorías, sino que además, deberá existir la debida
protección por las personas, lo que implica el respeto irrestricto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana.

VIII. La Soberanía y sus Límites

(Texto CPR – Titularidad y ejercicio de la soberanía – Los límites en el ejercicio)

Ÿ Texto Constitucional: Art. 5º CPR: “ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por
el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.”

Ÿ Titularidad y ejercicio de la Soberanía (art. 5º inc. 1º CPR): Por soberanía debemos entender el Poder Político
máximo o supremo en un determinado Estado. La Soberanía implica el poder máximo de mando al interior de
un Estado, pero a su vez la absoluta prescindencia de otro Estado soberano. Vale decir, la Soberanía debe ser
entendida en dos dimensiones: “la soberanía - autonomía” que corresponde al poder que se ejerce en un Estado
determinado, y la “soberanía – independencia” que alude a una posición de igualdad frente a otros Estados
también soberanos. El artículo 5º inciso 1º de la Constitución Política no define soberanía, sino que indica quién
es el titular de ella y quién la puede ejercer (y de qué modo).

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Respecto de su titularidad, la Constitución dispone que la soberanía reside esencialmente en la Nación, y que su
ejercicio corresponde al Pueblo. ¿Por qué esta diferenciación? A partir de los autores contractualistas,
especialmente en Rousseau – “El contrato social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el soberano”
(como sostenían los autores de la Era Moderna, como Bodin -“Los seis libros de la República” -), sino que el poder
se divide entre cada uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad general se forma
por la unión o adición de las diferentes voluntades. De esta forma, el Poder Político o Soberanía residía, según
estos autores, en el Pueblo entendido éste como el conjunto de ciudadanos. Más adelante, el Abate Sieyés –“El
Tercer Estado”- advierte que al ser el concepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende
de la suma de individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la Soberanía, la que debía tener rasgos
de unidad y permanencia. Por lo que el autor expresa la necesidad de radicar la Soberanía en una entidad
diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y que posea las características de
unidad y permanencia antes señaladas. Por ello, él termina por señalar que el verdadero titular de la Soberanía
ha de ser la Nación, entendida ésta como “Una unión de carácter abstracto y permanente de todos los miembros
de una sociedad política, es decir, tanto las generaciones pasadas como las presentes y futuras”. Según el
profesor José Luis Cea, la intención de Sayés fue quitarle el Poder a los ciudadanos y depositarlo en la Nación,
con características de Poder absoluto, imprescriptible e ilimitado. Ahora bien, esclarecido el fundamento de por
qué el Poder o Soberanía “reside en la Nación”, entendida ésta como el ente abstracto antes descrito, es
imposible asumir que dicho ente abstracto, carente de voluntad y dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y
por ese motivo, apareció adecuado en las discusiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución,
establecer que el ejercicio de la soberanía le corresponde al Pueblo. El Pueblo, en este sentido, debe ser
entendido como el conjunto de ciudadanos, o sujetos que poseen facultades electorales, quienes logran unir sus
voluntades a través de los mecanismos constitucionales para adoptar las decisiones que exige el ejercicio del
Poder. Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la soberanía.
El pueblo, a su vez, ejercerá este poder de las siguientes formas:

a. Ejercicio directo de la Soberanía. Ello ocurre en dos situaciones:

- Por Plebiscitos. Consisten en consultas públicas realizadas a los ciudadanos sobre asuntos
específicos. Nuestra Constitución contempla sólo en dos casos la posibilidad de llamar a
Plebiscitos:
* Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de discrepancias entre las
Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la República (art. 128 y 129 de la CPR), o
* En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
- Por elecciones periódicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental contempla cinco tipos de
cargos que son de elección popular, a saber: el presidente de la República (art. 26 CPR), los
Diputados (art. 48 CPR), los Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 por aplicación del art. 119 CPR) y los Concejales
(art. 119 CPR).
b. Ejercicio indirecto de la Soberanía. Opera mediante la actuación de los órganos del Estado, algunos de
ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadanía (como los señalados
anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la ciudadanía (como las
autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio Público).

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Ÿ Límites de la Soberanía (art. 5º inc. 2º CPR): El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra
compuesto, a su vez, por dos oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto seguido”:

1. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. La primera oración de dicha norma forma parte del texto original de nuestra
Constitución de 1980, y según la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC) tiene por objeto
establecer que los derechos esenciales “tienen como fundamento los atributos de la persona humana y
no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y
superiores a todo ordenamiento jurídico”. De esta norma derivan las siguientes consecuencias:
a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitada por “el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.
b) Ello significa en primer término, reconocer que la soberanía popular no es total, absoluta o
ilimitada, sino que reconoce en sí misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los
derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los órganos públicos se encuentran
habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneración a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que sólo se justifica por el respeto a
las personas y sus derechos más esenciales.
c) La existencia de este límite se manifiesta en diferentes áreas:
 En lo relativo a la interpretación de las normas: En virtud de esta norma, nace un criterio
básico de interpretación constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta
Fundamental podrá ser interpretada en contra de los derechos fundamentales, lo que
en sentido positivo puede entenderse como el principio “pro-homine” o “favor
libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I de este curso.
 En lo relativo a la aplicación de las normas: Si existen dos normas que son
contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a las personas, por
sobre aquella que no las proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango
de las diferentes normas en aparente pugna. Por su parte, si ambas normas son
protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor
proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso
prefiriendo las normas internacionales por sobre las internas.
 En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganos representativos de los
diferentes poderes o funciones del Estado deberán someter su acción a los deberes de
protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo:
 Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la sub función de gobierno, el mando
deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las
personas. A su vez, en la sub función administrativa, los servicios públicos
deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el
respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
 Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean
contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular
el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán
eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.

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  Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido
proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a
criterios pro-homine o favor libertatis.
 El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la
Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso contrario, la
norma constitucional afectará principios o valores superiores sobre los cuales se
asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo,
se afectarán las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos
humanos, adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.
d) Se establece un “catálogo abierto de derechos fundamentales”, puesto que lo que constituye un
límite al ejercicio de la soberanía son todos los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y no sólo aquellos que señala la Constitución.
e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en cuestión, se concluye que los
Derechos Humanos no nacen ni son creados por la Carta Fundamental, sino que ésta sólo los
garantiza o protege. En rigor, estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza
humana, la que se caracteriza principalmente por su dignidad, origen último de los Derechos
Fundamentales.
f) Por lo mismo, son límite de la soberanía todos los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana, y dentro de ellos:
§ los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los demás preceptos
constitucionales.
§ los que se indique el derecho internacional convencional a través de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como Humberto Nogueira que incluyen
también aquellos que reconoce el derecho internacional por otras vías, como los principios de
ius cogens o por vía consuetudinaria).
§ todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana, aun cuando no se encuentren
incluidos en los sistemas normativos señalados anteriormente. Estos derechos se conocen como
“derechos implícitos”, y que además de lo establecido en el art. 5º inciso 2º de la CPR, tienen
una suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de la Convención Americana
de Derechos Humanos (“Art. 29: Ninguna disposición de la presente convención puede ser
interpretada en el sentido de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática de gobierno”).
g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo que se denomina El
Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma parte de la Constitución Material.
h) También es consecuencia de esta disposición, un criterio básico de interpretación constitucional,
y que consiste que ninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en contra de
los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede entenderse como el principio
“pro-homine” o “favor libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I de este curso.
i) Como corolario final, y en atención a lo señalado, los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana se encuentran en una posición jerárquica aún más alta que la propia
Constitución Política (entendida ésta en su sentido formal) ya que ésta también es una expresión
de la soberanía popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera

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 normas contrarias a esta clase de derechos, nos encontraríamos frente a una norma que aun
teniendo rango constitucional, debe ser reformada con el objeto de ajustarla a los parámetros
antes señalados.
2. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.
La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución Política fue incorporada por la
Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del año 1989, y establece algunos deberes de los órganos del
Estado, relacionados con el respeto y promoción de los derechos fundamentales de las personas. Al
respecto, debemos indicar lo siguiente:
a. El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos” (debemos entender “los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”). El deber de respeto debe ser entendido como un
deber de carácter negativo, vale decir como una prohibición. O sea, los órganos del Estado tienen
prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.
b. El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo que constituye un deber de
carácter positivo. Ya no se trata solamente de un “no atentar” o de un “no amenazar” estas
prerrogativas, sino que se impone la obligación de tomar una actitud activa destinada al verdadero
imperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlos efectivos en la práctica, lo
que significa en primer término utilizar criterios de interpretación que los favorezcan y nunca que
los disminuyan en cuanto a su poder normativo. Implica, además, adoptar acciones concretas de
protección de derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de condiciones de vida favorables
para los ciudadanos, así como una correcta educación en lo que a Derechos Humanos se refiere.
c. No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser respetados y promovidos, sino que
además aquellos que garanticen “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los demás derechos
esenciales también deben ser respetados y promovidos, por aplicación de la primera parte del art.
5º inciso 2º de la CPR, el que alude simplemente a “los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana” sin distinción alguna.

IX. El Estado de Derecho

(Texto CPR – El Estado de Derecho- Supremacía Constitucional y Fuerza Normativa de la Constitución –
Principio de Legalidad o Juridicidad – Principio de Responsabilidad – Orden Institucional de la República).

Ÿ Texto Constitucional: Art. 6º CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Art. 7º CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención
a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

[Fecha] 29
Ÿ Concepto de Estado de Derecho: Entendemos por Estado de Derecho, aquél donde existe un ordenamiento
jurídico vinculante, obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de
aquéllos o de éstos, originará las responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca. El Estado
de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que constituye un régimen que impera
tanto para quienes detentan el poder, como para los administrados. También se caracteriza por la ausencia de
arbitrariedad ya que se entiende la existencia de un ordenamiento común, conocidos por todos, y que no hace
exclusiones ni discriminaciones antojadizas. Por este motivo, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución,
CENC, estableció en sus actas que “el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento
jurídico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana” Por su parte, tres son los principios más importantes sobre
los cuales se sustenta la idea de un “Estado de Derecho”:

1) El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitución.

2) El principio de Legalidad o Juridicidad.
3) El principio de Responsabilidad.

Ÿ El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitución: Constituye el primer

principio fundante de la concepción de “Estado de Derecho”, y está expresado especialmente en el artículo sexto
antes trascrito. ¿En qué consiste este principio?

a) El principio de Supremacía Constitucional implica que la Constitución Política es la Norma

Fundamental del Estado. De aquello deriva la regla que ninguna otra norma jurídica que se dicte
al interior del territorio podrá ser contraria a la Constitución.
b) Por lo anterior, las normas deberán cumplir con una doble condición:
 Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido
a los contenidos contemplados también en la Carta Fundamental. En caso contrario, se
dirá que esa norma es “inconstitucional de fondo”.
 Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el órgano
competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitución establece
para la formación de la misma.
c) Pero además la Carta Fundamental es, en sí misma, una norma que, como tal, es de carácter
imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos, tanto a los órganos del Estado y a sus titulares,
como a toda otra persona, institución o grupo. La Constitución tiene, por lo tanto, fuerza
normativa directa, lo que la convierte además en un precepto que perfectamente puede
fundamentar las actuaciones de los órganos del Estado, y sustentar los derechos y deberes de
las personas.
d) A su vez, la supremacía también se manifiesta porque sólo a “las normas dictadas conforme a”
la Constitución, los órganos deben someter su acción. Por lo mismo, lo que legitima y otorga
valor a las demás normas del ordenamiento jurídico es el respeto que ellas observen del marco
constitucional.
e) Por último, la Fuerza Normativa de la Constitución se demuestra porque toda infracción a la
Constitución, “generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

[Fecha] 30
 f) Toda esta consideración provoca que la Constitución Política, materialmente se constituya en la
Ley Fundamental, en la norma máxima dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y
además, reguladora de todas las demás normas que, válidamente, puedan dictarse en un Estado.

Ÿ El principio de Legalidad o Juridicidad: La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de
Estado de Derecho, se encuentra consagrado explícitamente en el artículo 7º del Código Político. Al respecto,
debemos indicar lo siguiente:

1) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u órgano debe actuar conforme a
la ley. También se habla, con bastante más propiedad, del principio de “juridicidad”, ya que en verdad
los órganos del Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la ley, sino que más bien a
toda norma integrante del ordenamiento jurídico (vale decir, no solo a la ley, sino que también a la
Constitución, a los Tratados Internacionales, a los reglamentos, las sentencias, etc.)
2) La norma en análisis, establece que los actos de los órganos del Estado son válidos sólo si cumplen
copulativamente, tres requisitos (“condiciones de validez”):
a) Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que quien detenta el cargo,
haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los requisitos y formalidades que el
ordenamiento exige para ello:
 Actuación dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada órgano deberá
actuar en el marco de las atribuciones que fije al efecto, la Constitución y las leyes.
 Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos externos, o
solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo tal que su no
cumplimiento origina la nulidad de dicha actuación.
3) Por último, el inciso segundo del mismo artículo séptimo ratifica la idea de la actuación “dentro de la
competencia de cada órgano”, pero por sobre todo, es la consagración constitucional del principio que
consagrara Montesquieu, conocido como el de la separación de poderes, por el sólo hecho de indicar
que ninguna magistratura (entendido el término en un sentido amplio, no sólo referida a “magistrados”)
puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Ÿ El principio de Responsabilidad: Constituye el tercer y último principio fundamental de todo Estado de

Derecho. La Responsabilidad está consagrada en los incisos finales de los artículos 6 y 7 de la Constitución.
Respecto de este principio, señalaremos lo siguiente:

1) El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las consecuencias jurídicas de un acto”, las
disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de responsabilidad. En otras palabras,
la infracción a la Constitución o a las leyes podrá dar lugar a responsabilidades civiles, penales,
administrativas o políticas, según lo que establezca el propio ordenamiento jurídico.
2) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las consecuencias jurídicas más importantes que
se generan a partir de una actuación contraria a las condiciones de validez señaladas anteriormente,
como es la “nulidad de derecho público”. Vale decir, un acto que ha emanado de quien no ha sido
investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su competencia o sin dar cumplimiento a las
formalidades legales, “es nulo”.

[Fecha] 31
 3) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características propias que la diferenciaría de la
nulidad establecida en el campo del derecho privado. Así, la Nulidad de Derecho Público, es única, ya
que no distingue como en el derecho civil entre nulidades absolutas y relativas. También, es insubsanable
e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por
último, para algunos autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por lo tanto,
no requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas
dos últimas características no son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.

Ÿ El Orden Institucional: El inciso primero del artículo sexto, en su parte final, establece que “[l]os órganos del
Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la República”. Esta norma fue introducida por la Reforma
Constitucional del año 2005 (ley 20.050 del 26 de agosto de dicho año), y es un verdadero “injerto” que se inserta
dentro de una norma que, como se vio, trata otro tema, como es el de la Supremacía Constitucional.
Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue un error del constituyente derivado
haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando este precepto que consagra, ni más ni
menos que la fuerza normativa de la Constitución. Además, para estos profesores, esta nueva frase carece de
sentido normativo. El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de “garantes de la institucionalidad”
que poseían en la Constitución original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artículo 90 de la Carta del 80:
“Las Fuerzas Armadas están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, y existen para la defensa
de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizar el orden interior de la República”. Se tiende a
privar al funcionario militar de su rol de “guardián de la institucionalidad republicana”, que alteraba el ideal
democrático que gobierna el contenido de nuestra Constitución, y favoreciendo las intervenciones militares a
pretexto de quebrantamiento del orden constitucional. Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe
dársele a esta norma, corresponde señalar que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de los
principios que involucra todo Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse la Supremacía Constitucional y los
principios de Legalidad y Responsabilidad. Por lo mismo, si bien todo órgano debe entenderse hoy como garante
de la institucionalidad republicana, ello no lo habilita para decidir por sí mismo si es preciso o no “salirse” de sus
propias facultades en aras del respeto por el orden constitucional.
Por el contrario, no habrá mejor garantía para este orden que el correcto actuar de cada Institución, respetando
sus propias atribuciones y competencias y tratando de dar cumplimiento a sus fines propios y a los del Estado en
general, como es el de estar al servicio de la persona humana.

X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales

(Texto CPR – Principio de Probidad de los actos estatales
Principio de Publicidad de los actos estatales – Antiguo artículo Octavo).

Ÿ Texto Constitucional: Art. 8º CPR: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación
o el interés nacional.”

[Fecha] 32
Ÿ El Principio de Probidad: Actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la Reforma
Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la que vino a llenar el espacio vacío dejado por la
derogación en 1989 de este mismo artículo y cuyo texto analizaremos más adelante. El principio de probidad
obliga a todos los titulares de funciones públicas a actuar honesta y lealmente. La probidad implica, por lo tanto,
un estándar de exigencia aun mayor que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa
el apego a las leyes, la probidad exige además que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso
efectivo por el bien público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.
La probidad ya había sido recogida por nuestra legislación positiva en 1999, por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad
Administrativa) la que introdujo principalmente la “declaración de patrimonio, reformándose la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica
del Congreso Nacional y el Código Orgánico de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las
conductas de la gran parte de los órganos públicos. A su vez, el mismo año, la ley Nº 19.645 modifica el Código
Penal y tipifica diversos delitos de corrupción. Sin embargo, el constituyente derivado consideró oportuno en el
año 2005, darle a este principio un status constitucional. Es relevante indicar que la probidad es predicable a
todo titular de alguna función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes formen la Administración
Pública, sino que también a quienes participen en los demás Poderes del Estado, así como también, respecto de
los miembros o titulares de los organismos autónomos como el Banco Central, el Tribunal Constitucional o las
Fuerzas Armadas.

Ÿ El Principio de Publicidad y Transparencia: Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con
rango constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y procedimientos estatales. En estricto
rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las que da un mismo tratamiento: el de la publicidad
y el de la transparencia. Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar a conocer sus actos decisorios; mientras
que la transparencia alude a la información que deben dar esos mismos órganos respecto de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de dichos actos. En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la
Ley de Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575. Sin embargo, como ya se indicó, la
Constitución trata conjuntamente ambos principios, el de la publicidad y el de la transparencia, a través del art.
8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas básicas, a saber:

1) Son públicos:
- Los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de publicidad).
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
2) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de los actos públicos, de sus
fundamentos y procedimientos.
3) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase de leyes, cuando la publicidad
afectare:
- El debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.
- Los derechos de las personas.
- La seguridad de la Nación.
- El interés nacional.

[Fecha] 33
En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente resguardada por la Ley 20.285 que
resguarda el Acceso a la Información Pública y regula el deber de Transparencia de los órganos del Estado. De
esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas:

a) Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los órganos de entregar una serie de
información a través de sus páginas web;
b) Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos del Estado de entregar –salvo
las excepciones fijadas en la propia Constitución- la información que soliciten los particulares; y
c) Crea un órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de estos deberes, como es el Consejo
para la Transparencia, cuyas resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de
Apelaciones respectiva.

Ÿ El antiguo artículo 8º de la Constitución Política: En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba

de la siguiente forma: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter
totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes
tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales. Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las
infracciones a lo dispuesto en los incisos anteriores. Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la
Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas
precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término
de diez años contados desde la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de
establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza, ni explotar un medio de comunicación
social o ser directores o administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la
educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho
plazo. Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaración del Tribunal, en posesión de
un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo
señalado en el inciso cuarto. La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble
en caso de reincidencia.” Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como “pluralismo
limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de
1948, que proscribió al Partido Comunista. La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de
doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohibía los actos que propagaran
“doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o
del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento
institucional de la República”. Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de transición
a la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley
de Reforma Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición, permaneciendo “vacía” hasta el año 2005,
año en que la Ley Nº 20.050 incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida disposición.

XI. El Terrorismo
(Texto CPR – Concepto de Terrorismo – Conductas Terroristas)

[Fecha] 34
Ÿ Texto Constitucional: Art. 9º CPR: “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los
derechos humanos. Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos
públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer
en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador
del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o
informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter
vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se
entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los
efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por
la de presidio perpetuo. “

Ÿ Concepto de Terrorismo: La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el
derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento “terror”: Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la

noción de terror, como elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose
frecuentemente del terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se propone causarlo”.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como “la dominación por el terror”
y también como “la sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror”. Estas concepciones,
así como otras que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al fenómeno en el lenguaje
ordinario, no aportan mucho desde el punto de vista de nuestra Investigación, pues incurren en
redundancias y pleonasmos, amén de otorgarle un carácter extraordinariamente amplio.
En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han cometido estos errores, al intentar definir
el terrorismo basándose en la noción de terror, aunque muchas veces sustituyendo ésta por otros
términos afines. Así por ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es “un método criminal, caracterizado
por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo determinado”, y sobre la base de tales
elementos el acto terrorista sería entonces “aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia
o una gran intimidación con vistas a la consecución de un fin determinado”. En este mismo sentido, la
Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora
derogado delito de apología o propaganda del terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda Medina
señaló: “Que el legislador no ha definido expresamente para estas materias el significado de las
predichas voces (terrorista y apología). Deben, por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del
Código Civil, en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras... Que terrorismo,
según su sentido natural y obvio –dado en el Diccionario de la Real academia Española- es el conjunto
de actos de violencia –esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley- cometidos para infundir
terror”.
b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista: En otra mirada, se ha definido al
terrorismo como “el acto de violencia que engendra terror o intimidación en la población de un Estado,
que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud física o moral o la libertad de víctimas eventuales
consideradas colectivamente”, subrayándose los daños físicos que se busca ocasionar en los afectados.

[Fecha] 35
 Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo sería para fines políticos, estimando
que el acto terrorista corresponde a “un acto cometido como parte de un método de lucha política que
comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes”. Por otra parte, también hay
concepciones donde se resalta la violencia sistemática, y no aislada, asumiendo que es “el uso
sistemático del asesinato, el daño y la destrucción, o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror,
a fin de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un sector más amplio para que satisfaga los objetivos
de los terroristas”. Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el profesor
español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas señaladas anteriormente, indicando que “terrorismo
son todos aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de
destrucción o interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del patrimonio que
verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una situación de terror que altere la seguridad o el
orden público, con fines políticos”.

Ÿ Conductas terroristas: Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja conceptualización, y que
tampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas Terroristas” - ley de quórum calificado dictada
en cumplimiento al art. 9º de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos comunes que deben
entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las circunstancias que la misma norma señala. Así, se
dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas; secuestro; sustracción de menores; envío de bombas
o efectos explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la salud pública y el
descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es cometido:

a. con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el temor justificado de ser víctima de un
delito de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan predeterminado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas;
o bien,
b. Para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Ÿ Terrorismo y Derechos Humanos: Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus
formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del
Ser Humano, genera miedo y lo denigra. Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y
así lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el inciso segundo del
artículo 5º le da a los derechos fundamentales de la persona humana. A su vez, en este mismo sentido, no sólo
el terrorismo insurgente es incompatible con los derechos esenciales, sino que también lo es el Terrorismo de
Estado, puesto que es ilegítimo “en todas sus formas”.

Ÿ Consecuencias de las conductas terroristas: La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes
consecuencias de la actuación terroristas, a saber:

a. Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.

b. Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se extienden por el plazo de quince
años; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o por un mayor plazo.
c. Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales.

[Fecha] 36
d. No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el Presidente de la República, para que una
persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad de condenado para los demás efectos
legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991) que
se decrete, por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo borra o conmuta la pena, sino
que además hace desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por
último, y dentro de esta misma línea, no debe olvidarse la polémica norma contenida en la séptima
disposición transitoria de la Constitución, la que establece que “el indulto particular será siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990.
Una copia del decreto respectivo, se remitirá, en carácter reservado, al Senado”, por la cual el Presidente
de la República podrá otorgar este beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas
cometidas durante el gobierno militar.

03 - NACIONALIDAD Y CIUDADANIA

III UNIDAD
NACIONALIDAD, CIUDADANÍA Y SISTEMA ELECTORAL.
(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO:

I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad;

II. Fuentes de la Nacionalidad;
III. Pérdida de la Nacionalidad;
IV. La Ciudadanía;
V. El Sistema Electoral Público;
VI. Anexo.

I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad

(Concepto - Importancia).

Ÿ Concepto: El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la Nacionalidad se entiende como “la
pertenencia a un grupo humano en función de una comunidad de nacimiento, sangre, lengua, cultura,
costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su vez, con el concepto de “Nación”, vale decir, es señal de la
inclusión de un individuo a una nación determinada. Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de
determinadas áreas del conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la definición de
Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este segundo punto de vista, este vocablo se entiende
como “el vínculo jurídico, que existe entre una persona y un Estado determinado, del cual derivan derechos y
obligaciones recíprocas”. Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia con el Estado
y no con la Nación. Además, al tratarse de un vínculo jurídico, genera naturalmente derechos y obligaciones

[Fecha] 37
recíprocas. En las próximas líneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde esta segunda perspectiva,
vale decir, desde un punto de vista jurídico.

Ÿ Importancia: La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello, constituye un derecho
fundamental, protegido entre otros documentos, por la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto
de San José de Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone que “1º Toda persona tiene derecho a una
nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene
derecho a otra; 3º A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser protegido en dicha calidad, y
constituye un límite al ejercicio de la soberanía nacional según lo dispuesto en el art. 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes características:

1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad con la legislación interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.

II. Fuentes de la Nacionalidad

(Texto CPR - Concepto y Clasificación -
Situación en la CPR - Reforma Constitucional)

Ÿ Texto Constitucional: Art. 10 CPR: “Son chilenos: 1º Los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los
hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena: 2º Los hijos de padre o madre
chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta
de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números1º,
3º ó 4º; 3º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley; 4º Los que obtuvieren
especial gracia de nacionalización por ley. La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad
chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización; y la formación de un registro
de todos estos actos”.

Ÿ Concepto y Clasificación: Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos jurídicos
que generan o dan origen a la nacionalidad. Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes Originarias o
Derivadas. Las primeras, a su vez, pueden ser originarias “por nacimiento en el territorio” (ius solis) o “por
filiación” (“ius sanguinis”).

Fuentes Originarias. También se denominan “fuentes biológicas” o “naturales”, y son aquellas que confieren la
nacionalidad a una persona, desde y en razón de su nacimiento, teniendo en consideración, ya sea el territorio
en el que tuvo lugar el alumbramiento, o la nacionalidad de sus progenitores. Por lo mismo, las fuentes originarias
de la nacionalidad pueden obedecer a dos reglas:

[Fecha] 38
 a. Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en función del Estado en
cuyo territorio nació.
b. Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona en razón de su
filiación, vale decir, en función de la nacionalidad de sus progenitores.

Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o “adquiridas”. Son aquellas que otorgan la
nacionalidad a una persona, mediante un acto de un órgano estatal, y por lo mismo, no tienen efecto retroactivo
sino que son declarativas, operando sólo para el futuro.

Ÿ Situación en la Constitución Política (art. 10º CPR): Nuestra Constitución Política, en su artículo décimo,
consagra fuentes tanto originarias (numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la nacionalidad, las
cuales analizaremos siguiendo esta misma clasificación. Fuentes originarias en la CPR.

a. Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de la reforma del año 2005, por un
sistema de ius solis, vale decir, por regla general, son chilenos, todos los nacidos en territorio chileno (art.
10 Nº 1, primera parte, CPR).
b. Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de excepciones, en las cuales, primará la regla de
ius sanguinis:
a) Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no serán chilenos (art. 10 Nº 1, segunda
parte, CPR):
§ los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y
§ los hijos de extranjeros transeúntes.

A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado por el DS N º 5.142 del Ministerio del
Interior de 1960, modificado por la ley Nº 18.005 de 1981. Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del
plazo de un año contado desde que el interesado hubiere cumplido veintiún años, ante el Departamento de
Extranjería del Ministerio del Interior –en regiones, esta oficina se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, o
ante agente diplomático o consular chileno si estuviese en el extranjero; y en ella deberá acreditar que el
peticionario nació en Chile y, además, que en esa fecha sus padres eran extranjeros transeúntes o que se
encontraban al servicio de su Gobierno (en las Partidas de Nacimiento debiera hacerse mención del hecho de
ser el inscrito, el hijo de extranjero transeúnte).

b) Casos de nacidos en el extranjero, pero que serán considerados chilenos. Procede respecto de los hijos
de padre o madre chilenos, según lo dispuesto en el art. 10 Nº 2 CPR.
No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno de los ascendientes en línea
recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en
los números 1º, 3º ó 4º del artículo 10º, o sea, que la hayan adquirido por haber nacido en territorio
chileno, o por opción, o por carta de nacionalización, o por nacionalización por gracia.

Fuentes derivadas. La Constitución chilena reconoce como fuentes derivadas de la nacionalidad, la

nacionalización por carta y la nacionalización por gracia, en los art.10 Nº 3 y Nº 4, respectivamente:

a. La nacionalización por carta.

[Fecha] 39
a) Concepto. La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la originaria, y en
general en substitución de ella.
b) Reforma Constitucional de 2005 (Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050).
Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero pudiera obtener la carta de
nacionalización, debía renunciar expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia
a los nacidos en país extranjero que, en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el
mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo ocurría con España, DS Nº 569 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de 1958). Además, se establecía que los nacionalizados sólo podían optar a
cargos de elección popular después de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas de
nacionalización. Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen dos
modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o material, y otra meramente formal.
- En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en que los extranjeros
renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma, la Constitución chilena se moderniza, y
se incorpora a la tendencia internacional en orden a aceptar cada vez con mayor tolerancia, los
fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de globalización, que
supone un movimiento migratorio mucho más dinámico, y la relativización de las fronteras
interestatales. Según veremos más adelante, este principio también se expresa al eliminar
como causal de pérdida de nacionalidad chilena, la nacionalización pura y simple en país
extranjero.
- Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización por más de cinco años
para optar a cargos de elección, se “traslada” al inciso segundo del artículo 14. Se debe dejar
constancia, por último que este requisito se ha establecido con el ánimo manifiesto de impedir
que un extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de cargos.
c) Requisitos para obtener la nacionalidad chilena: El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la
obtención de la carta de nacionalización, debe ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el
Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalización
de extranjeros, el que establece los requisitos para obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y
otras). Estos requisitos son:
- Que el extranjero haya cumplido 21 años de edad; exceptúanse los hijos de padre o
madre chilenos nacionalizados que hayan cumplido 18 años de edad.
- Que tengan más de cinco años de residencia continua en el territorio nacional. Será
el Ministerio del Interior quien calificará atendidas las circunstancias, si algún viaje
accidental al extranjero ha interrumpido o no la residencia continua.
- Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme a lo establecido
en el D.S 597 (Reglamento de Extranjería), la Permanencia Definitiva es el permiso
concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar
cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que se establezcan en
las disposiciones legales y reglamentarias.
- No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o simple
delito.
- Estar capacitado para ganarse la vida.

[Fecha] 40
 - Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.
d) a.4. Formalidad para obtener la nacionalización. La nacionalidad la otorga el Presidente de la
República en decreto refrendado por el Ministerio del Interior.
b. La nacionalización por gracia:
a) Concepto: Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la expresión formal de
gratitud que un Estado expresa en beneficio de un extranjero, sin que ello implique la pérdida de su
nacionalidad anterior. En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes
servidores”.
b) Requisitos. La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del extranjero a quien
se le conceda este beneficio.
c) Formalidades: La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.

III. Pérdida de la Nacionalidad

(Texto CPR - Causales de Pérdida – Rehabilitación -
Acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad).

Ÿ Texto Constitucional: Art. 11 CPR: “La nacionalidad chilena se pierde: 1º Por renuncia voluntaria, manifestada
ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha
nacionalizado en país extranjero; 2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados; 3º Por cancelación de la carta de nacionalización, y 4º Por ley que
revoque la nacionalización concedida por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera
de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”

Ÿ Causales de Pérdida de la Nacionalidad (art. 11º CPR): Analizando las causales de pérdida de la nacionalidad,
antes anotadas, podemos establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional chileno (art. 11 Nº 1
CPR), dos derivan de actos de la autoridad administrativa (art. 11 Nºs. 2 y 3 CPR), y una del órgano legislativo
(art. 11 Nº 4 CPR).

1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena: Como primer punto a destacar, es que este numeral viene
en reemplazar al antiguo artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que: “Art. 11: La nacionalidad chilena se
pierde: 1º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en
los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su
nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo. La causal de pérdida
de la nacionalidad chilena señalada precedentemente no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residan, adopten la
nacionalidad extranjera como condición de su permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de
los derechos civiles con los nacionales del respectivo país”. Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la
sola nacionalización en país extranjero era causal de pérdida de nacionalidad. Con la reforma del año
2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad es la renuncia de ella ante autoridad competente, y no
la mera nacionalización. Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y
aceptación de la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por nuestro sistema.
Pero además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda vez que la nacionalidad no se

[Fecha] 41
 entenderá renunciada, salvo que previamente, el sujeto se hubiera nacionalizado en otro país. A la luz
de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda la nacionalidad chilena por aplicación del art.
11 Nº 1, se requiere:
a) que exista renuncia a la nacionalidad chilena, la que como todo acto jurídico, entendemos que
deberá estar exenta de todo vicio.
b) que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”, asunto que a la fecha no ha
sido resuelto legislativamente; y
c) que la renuncia sea precedida de nacionalización en país extranjero.
2. Prestación de servicios a enemigos de Chile durante una guerra: Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de
la CPR, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado extranjero. Por lo tanto, no bastan
enfrentamientos con algún enemigo interno o paramilitar rebelde. Si bien se discute este punto,
creemos que debe existir formalmente una declaración de guerra en los términos de los arts. 32 Nº19 y
63 Nº 15 CPR.
b) Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de Chile o de sus aliados. Tampoco lo
indica claramente la norma, pero es razonable asumir que dichos servicios se relacionen con las acciones
bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún.
c) Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los ministros, donde se deja
constancia de los motivos de la decisión.
3. Por cancelación de la Carta de Nacionalización: Deben operar los siguientes requisitos:
a) Debe haber existido la obtención de una carta de nacionalización, por Decreto Supremo.
b) La cancelación de la carta de nacionalización deberá realizarse en virtud de otro Decreto Supremo,
fundado y firmado por el Presidente de la República, previo acuerdo del Consejo de ministros.
c) La cancelación de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº 5.142 de 1960):
- En haber sido concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5142, y sus modificaciones
posteriores,
- En que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o
- En que el poseedor de la carta de nacionalización ha sido condenado por alguno de los delitos
contemplados en la ley de seguridad del Estado.
4. Por revocación de la nacionalidad chilena por gracia: Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede
en virtud de una ley. Por lo tanto, para que opere la revocación de ella, es necesario que:
a) Se haya concedido a una persona la nacionalidad chilena por gracia, y
b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de otra ley.

Observaciones finales:

 La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en el
art. 11, sólo podrá se rehabilitado en virtud de una ley (art. 11 inciso final);
 No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto constitucional, hubieren perdido la
nacionalidad chilena, por haberse nacionalizado en el extranjero (sin haber renunciado a la nacionalidad
chilena), podrán solicitar que se elimine de su partida de nacimiento, la anotación de pérdida de la
nacionalidad chilena, recuperándola en tal caso;

[Fecha] 42
  La Reforma Constitucional del año 2005 eliminó como causal de pérdida de nacionalidad, la del antiguo
Nº 3 del artículo 11: “Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los
intereses esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley de quórum calificado. En estos
procesos, los hechos se apreciarán siempre en conciencia”.

Ÿ Acción por pérdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12º CPR): El año 1957, en virtud de reforma
constitucional del artículo 6º de la Carta de 1925, se crea el recurso de reclamación por pérdida de la
nacionalidad, pero sólo respecto de cancelaciones de la carta de nacionalización. La actual acción del art. 12 de
nuestra Constitución, tiene una mayor amplitud; ya que no sólo procede por la cancelación de la carta de
nacionalización, sino que también, por el desconocimiento de la nacionalidad, en virtud de acto o resolución de
autoridad administrativa.

Características:

1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción constitucional, fundada en último término
en el derecho de petición (art. 19 Nº 14 C.P.R.). Las acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento
o declaración de un derecho que se cree tener, en cambio, los recursos tienen por objeto impugnar
resoluciones judiciales, al pretender modificar, revocar o invalidar una resolución judicial que la parte se
cree perjudicada.
2. Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber privado o desconocido la
nacionalidad chilena a una persona, esto es, procede la acción no sólo porque se ha privado de la
nacionalidad chilena, sino que incluso por el desconocimiento de la causal de adquisición de la
nacionalidad.
3. El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de la nacionalidad chilena, quien podrá
recurrir por sí o cualquiera a su nombre para el reconocimiento o declaración de su derecho.
4. Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de decisiones judiciales o legislativas.
5. La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que el afectado toma conocimiento,
de la notificación, o del acto, según sea el caso.
6. La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en pleno y como jurado, esto es fallará
en conciencia.
7. Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los efectos del acto privativo o de
desconocimiento de la nacionalidad.

IV. La Ciudadanía
(Concepto e Importancia – Los Ciudadanos –
Suspensión del Sufragio – Pérdida de la Ciudadanía)

Ÿ Concepto e Importancia de la Ciudadanía: A pesar de su semejanza fonética, “población” y “pueblo” aluden a

realidades diferentes. La población en sentido genérico la integran todos los habitantes de un Estado en un
momento determinado. Desde un punto de vista jurídico corresponde al conjunto de habitantes de un Estado,
dotados de derechos y obligaciones civiles. El pueblo, siguiendo con la concepción Rousseauniana, corresponde
al “conjunto de ciudadanos”. Para hacer la diferencia jurídica con la población, el pueblo se define como el
conjunto de habitantes de un Estado, dotados de derechos y obligaciones tanto civiles como políticos.

[Fecha] 43
Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente distingue de un modo categórico entre
nacionalidad y ciudadanía. La ciudadanía de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia Española comprende
la “cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el conjunto de aquellos miembros de un Estado dotados de
derechos y obligaciones civiles y políticas. Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos políticos"
-en sentido estricto- comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes y para ser elegido, como también
la facultad para darse su propio estatuto jurídico. Asimismo, -en sentido amplio- comprende, además, la facultad
de accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean conculcados en el ejercicio de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos políticos”, la facultad de las personas para
otorgarse su propio estatuto jurídico, y para accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean conculcado el
ejercicio de estos mismos derechos. Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario sensu, a los
derechos no políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho civil y las relaciones entre los
particulares. La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos específicos que concede, y que
corresponde a aquellos que indica el artículo 13 inciso segundo CPR:

 derecho a sufragio,
 derecho a optar a cargos de elección popular, y
 demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser gobernador, intendente,
vocal de mesa, o miembro de un partido político).

Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos derechos, podrán ser catalogados como
“ciudadanos”. Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitución acepta, por ejemplo, el
sufragio de extranjeros, no significa que se les reconozca calidad de ciudadanos, puesto que en verdad, no
contarán con los demás derechos propios de la ciudadanía.

Ÿ Los Ciudadanos: Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son ciudadanos: “los chilenos que
hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”. Por lo tanto, los
requisitos para ser ciudadano chileno son:

 ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);

 haber cumplido 18 años de edad; y
 no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal establece que pena
aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o superior a tres años y un día).

Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo dispuesto en el artículo 10, Nºs. 2 y 4 (hijos
de chilenos nacidos en el extranjeros y nacionalidad por gracia), sólo podrán ejercer los derechos que le confiere
la ciudadanía, luego de avecindarse en Chile por más de un año (art. 13 inciso tercero).
A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección popular luego de estar en posesión
de sus cartas de nacionalización, al menos durante cinco años (art. 14 inciso segundo CPR). Sin embargo, como
dijimos anteriormente, la Constitución reconoce además la posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a
sufragio, sin que ello signifique concederles “ciudadanía” (art. 14 inciso primero CPR). Para ello se requiere que:

 se encuentren avecindados en Chile por más de cinco años;

 hayan cumplido 18 años de edad;

[Fecha] 44
  no hayan sido condenados a pena aflictiva; y
 que ejerzan el derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la ley.

Ÿ Suspensión del derecho a Sufragio: El artículo 16 de la Constitución contempla las causales de suspensión del
derecho a sufragio. Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la pérdida de la
calidad de ciudadano, sino sólo que no podrá ejercerse el derecho a sufragio mientras dure el período que da
lugar a la inhabilidad. Según esta norma, el derecho a sufragio se suspende:

1. Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una resolución judicial que declara que
una determinada persona se encuentra bajo una determinada condición – que en este caso particular,
es la demencia - . En la actualidad, la declaración de interdicción es materia de competencia de los
Tribunales de Familia.
2. Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique
como conducta terrorista. Para que opere esta causal, deben darse tres requisitos:
 Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el fiscal del Ministerio
Público, al cierre de la investigación, cuando estimare que ésta proporciona fundamento serio
para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado investigación (art. 248
del Código Procesal);
 Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente cuando se dicte
sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del imputado, existe ciudadanía
completa. A su vez, con la condena del acusado, la suspensión se transforma en pérdida de la
ciudadanía.
 Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena aflictiva o que la ley
califique como conducta terrorista.

Cabe hacer notar que la reforma constitucional del año 2005 modificó este punto, por cuanto según el texto
original, el derecho a sufragio se suspendía “por hallarse la persona procesada” por delito que mereciera pena
aflictiva o que la ley calificara como conducta terrorista. El objetivo de la reforma, en este aspecto, fue adecuar
el precepto constitucional, respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin embargo,
“también se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al 16 de junio
de 2005” por los mismos delitos señalados, según lo establecido en la decimonovena disposición transitoria de
la Constitución.

3. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al artículo 19 Nº 15, inciso 7º
de la Constitución. Se refiere a la sanción que se le impone a una persona que hubieren tenido
participación en actos o conductas que no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema totalitario, o aquellos que hagan uso de
la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. En este caso, la suspensión
dura cinco años, contados desde la fecha de la declaración del Tribunal.

Ÿ Pérdida de la Ciudadanía: Por su parte, el artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales, se pierde
la ciudadanía chilena. Estas causales son:

[Fecha] 45
 1. Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de las causales del artículo 11 de la
CPR.
2. Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la responsabilidad penal, recuperará su
derecho a sufragio.
3. Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico de
estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Estas personas podrán solicitar su
rehabilitación al Senado, una vez cumplidas sus condenas.

V. El Sistema Electoral Público

(El Sufragio – Votaciones Populares –
Regulación del Sistema Electoral)

Ÿ El Sufragio: Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitución, es necesario revisar lo que ésta
establece a propósito del sufragio. El inciso primero del artículo 15 contempla las principales características del
sufragio, estas son:

 Personal: ello implica en primer término, que el votante debe encontrarse en el lugar de
votación, sin que le sea posible “remitir” su voto por correo u otra vía. Además, al ser personal,
no podrá delegarlo en otra persona.
 Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que los ciudadanos deben
emitir su sufragio en paridad de condiciones y oportunidades, dentro de un mismo sistema y con
sujeción a procedimientos comunes. Agrega que “al menos teóricamente” cada voto debe tener
el mismo valor, de manera que la igualdad llega a coincidir con la universalidad en la ponderación
del voto.
 Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta libertad e independencia
del sujeto al momento de hacer uso de este derecho. Por ello, y como consecuencia de la norma
constitucional, la ley establece una serie de garantías para las votaciones, tales como la
existencia de cámaras secretas, la prohibición que los votos o papeletas estén marcados, el
resguardo por las Fuerzas Armadas de los recintos de votación, etc.
 Obligatorio para los ciudadanos. Se ha entendido que el sufragio es un derecho-deber, vale decir
una función ciudadana, y por lo mismo es obligatorio para los ciudadanos. Por este motivo, no
implica deber para quienes no tienen la calidad de ciudadanos (ej: extranjeros con derecho a
voto). Además, se debe señalar que este es un deber relativo, puesto que.
 Exige que previamente, el ciudadano se encuentre inscrito en los Registros Electorales,
inscripción que en todo caso es voluntaria, y
 Existen causales que permiten eximirse de esta obligación: por enfermedad, por ausencia del
país, y por encontrarse a más de doscientos kilómetros del lugar donde se encuentre inscrito.

Ÿ Votaciones Populares: Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo podrá
convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”.
De esta norma puede concluirse que: No podrá convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que
establece la Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisión administrativa alguna podrán llamar a votación

[Fecha] 46
por otros motivos, por loables que pudieren parecer. Como vimos anteriormente, la Constitución sólo contempla
los siguientes plebiscitos y elecciones:

A) Plebiscitos: o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de discrepancias entre

las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la República (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
B) Elecciones periódicas:
o Presidente de la República (art. 26 CPR),
o Diputados (art. 48 CPR),
o Senadores (art. 49 CPR),
o Alcaldes (art. 57 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, por aplicación
del art. 119 CPR), y
o Concejales (art. 119 CPR)

A pesar de ello, es perfectamente válida la citación a “consultas populares no vinculantes”, a las que puede llamar
cualquier autoridad, pero en el entendido que ellas no son obligatorias para los ciudadanos, ni tampoco sus
resultados pueden ser exigidos a las autoridades. Sin embargo, nos parece peligrosa la utilización de esta figura,
puesto que puede llamar a la opinión pública a graves equívocos, y además, distorsionar gravemente las
decisiones de los detentadores del poder.

Ÿ Regulación del Sistema Electoral: El art. 18 de la CPR dispone: “Habrá un sistema electoral público. Una ley
orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán
los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la
plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos. El resguardo del orden público durante los
actos electorales y plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la
ley.”

De esta norma se desprenden tres materias de especial relevancia: Habrá un sistema electoral público. Por
sistema electoral, debe entenderse “la fórmula jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la
elección de una autoridad pública unipersonal o de los miembros de asambleas democráticas” (José Luis Cea). A
su vez, este sistema es único y, además, público.

Regulación del sistema electoral. Es materia de Ley Orgánica Constitucional. Actualmente, esta materia está
regulada por las Leyes Números 18640 sobre Tribunal calificador de Elecciones; 18.556 sobre Sistemas de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral; 18.603 sobre Partidos Políticos; y principalmente 18.700 sobre
Votaciones Populares y Escrutinios; todas Orgánicas Constitucionales. Este conjunto de normas, por lo tanto,
conformarán en forma primordial, lo que en definitiva, se denomina “sistema electoral”. Cabe agregar que, como
toda Ley Orgánica Constitucional, estas normas deberán ser aprobadas por los cuatro séptimos de los senadores
y diputados en ejercicio. Sin embargo, de acuerdo al inciso segundo de la disposición decimotercera transitoria
(introducida por la Ley de Reforma Constitucional 20.050), las modificaciones a la LOC sobre Votaciones y
Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral
vigente, requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. En

[Fecha] 47
otras palabras no se exige quórum de ley orgánica constitucional, sino que de ley de reforma constitucional. Por
lo mismo, aun cuando la Reforma de 2005 eliminó todo rastro de binominalismo del texto constitucional, para
borrarlo definitivamente, habría que modificar la LOC 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, aunque
utilizando los mismos quóra de la Reforma Constitucional, manteniéndose por lo tanto, la rigidez del sistema.

Resguardo del orden público durante actos electorales y plebiscitarios. Por último, la norma en comento, encarga
este resguardo a las Fuerzas Armadas y Carabineros. Al respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo
observado en el derecho comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden público durante estos
actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas de Orden, o Policía. En cambio, Chile representa una
excepción en esta materia, incorporando a estas labores, también a las Fuerzas Armadas; situación, por lo demás
que no es reciente en nuestra historia sino que nace en el año 1941, manteniéndose hasta nuestros días. En todo
caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeño de estas funciones, deberán actuar “del modo
que indique la ley”, en conformidad a la frase final del artículo 18 CPR.

ANEXO A LA III UNIDAD

SOBRE NACIONALIDAD, CIUDADANIA Y SISTEMA ELECTORAL

Ÿ Norma original: Antes de abordar el tema que nos ocupa, debemos recordar la redacción original de los
artículos 15 y 18 de la Constitución Política de la República, a saber: Artículo 15 °.- En las votaciones populares,
el sufragio será personal, igualitario y secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta
Constitución. Artículo 18 °.-Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su
organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios,
en todo lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y
los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los
señalados procesos. El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios corresponderá
a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley. El 4 de abril de 2009, se publica, sin embargo,
la reforma constitucional contenida en la Ley N° 20.337 que modifica ambas normas recién citadas.
Las modificaciones tienen tres orientaciones claras, cuales son:

1. Se considera que el voto deja de ser obligatorio para los ciudadanos, y por lo tanto, se señala expresamente
que será voluntario.

2. Se establece un sistema de inscripción automática en los registros electorales, que estará a cargo del Servicio
Electoral (órgano que, por alcance, adquiere rango constitucional, toda vez que antes de esta reforma, no era
mencionado en la Carta Fundamental). Este Servicio, de acuerdo a la LOC respectiva, llevará un registro al que
se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan con los requisitos establecidos por la
Constitución.

3. Se dispone que la Ley orgánica constitucional establecerá un un sistema de financiamiento, transparencia,

límite y control del gasto electoral. Por su parte, estas reformas entrarán en vigencia desde que entre, a su vez,
en vigencia la respectiva ley orgánica. constitucional (nueva disposición 23° transitoria). Mientras ello no ocurra,
seguirá rigiendo el sistema antiguo, de voto obligatorio y registro voluntario. En definitiva, la nueva redacción de

[Fecha] 48
los artículos en análisis será el siguiente: Artículo 15 °.- En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario, secreto y voluntario. Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.

Artículo 18 °.-Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su organización y
funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros
de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto
electoral. Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de registro electoral, bajo la
dirección del Servicio Electoral, al que se incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los
requisitos establecidos por esta Constitución. El resguardo del orden público durante los actos electorales y
plebiscitarios corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique la ley.

En tanto, se agrega la siguiente disposición transitoria: VIGÉSIMOTERCERA. Las reformas introducidas a los
artículos 15 y 18 sobre voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo ministerio de la
ley, regirán al momento de entrar en vigencia la respectiva ley orgánica constitucional a que se refiere el inciso
segundo del artículo 18 que se introduce mediante dichas reformas.

04 - GOBIERNO
IV UNIDAD
GOBIERNO
(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO:

1. El Presidente de la República (aspectos generales);

2. El Presidente de la República (atribuciones);
3. Los Ministros de Estado;
4. Bases Generales de la Administración del Estado.

I. El Presidente de la República (aspectos generales): (Conceptualización del vocablo “Gobierno” - El

Presidente en su doble Jefatura – Elección del Presidente de la República – Duración del Mandato - La cuenta
al país – Impedimentos Temporales o Definitivos – El ex Presidente de la República).

Ÿ Conceptualización del vocablo “gobierno”: La expresión “gobierno” ha sido desde siempre un término de difícil
conceptualización, existiendo diferentes formas de entenderla. Las distintas definiciones de “Gobierno” pueden
clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:

A. Según la función que comprende.

a) Gobierno en sentido amplio. Involucra toda la actividad pública destinada a ejercer el poder político
dentro de un Estado. Por lo tanto, dentro de la noción de “gobierno”, se incorpora tanto la función

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 ejecutiva, como la legislativa, judicial, constituyente, contralora, etc. Corresponde a la perspectiva
utilizada por Aristóteles (“La Política”), quien le daba a este vocablo, el significado de “régimen
político”, distinguiendo distintas formas de regímenes o de gobierno: los gobiernos “de uno”
(monarquía o reinado, que en su forma en degeneración denominó tiranía), los gobiernos “de pocos”
(“aristocracia”, que en su grado de degeneración se llama “oligarquía”), y los gobiernos “de los más”
(“democracia” o “república”, correspondiendo a la “demagogia” en su grado de corrupción). Es en
este mismo sentido que el mundo anglosajón entiende la expresión “government”, vale decir, como
“conjunto de poderes públicos”.
b) Gobierno en sentido restringido. Desde este punto de vista, “gobierno” sólo alude a la actividad
ejecutiva, o dicho de otro modo, a la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo. A su vez, esta
forma de concebir al “gobierno”, incluye distintas atribuciones o “subfunciones”:
- Subfunción ejecutiva. Es aquella encargada de “cumplir lo dispuesto en las leyes,
de realizarlas enteramente en sus propósitos, tanto generales como particulares”
(José Luis Cea, en “Teoría de Gobierno”). Esta subfunción se realiza mediante la
dictación de “actos de autoridad”, tales como reglamentos, decretos y
resoluciones.
- Subfunción administrativa. Es la encargada de satisfacer en forma regular y
continua, las necesidades públicas. Con ese fin, se establecen los “Servicios
Públicos”, los que se estructuran bajo una organización denominada
“Administración Pública”.
- Subfunción política. Corresponde a una interpretación aún más restringida de la
expresión “gobierno”, esto es, la misión dirigida a “mandar y dirigir” el Estado,
mediante la adopción de las decisiones políticas fundamentales para el desarrollo
y movimiento general del mismo. Se trata de una actividad dinámica y que no tiene
otro control que el respeto por el ordenamiento jurídico existente. También es
conocida como función “gubernamental”. Según el rol gramatical (¿Cuál es el
sentido de la expresión “el gobierno ejerce el gobierno”?)
c. Gobierno en sentido Subjetivo u Orgánico. Desde esta perspectiva, se alude al órgano, sujeto o
institución a quien le corresponde ejercer la función de mando (sea ésta entendida en su sentido
amplio o restringido). Según José Luis Cea, en este caso, la palabra en cuestión actúa
gramaticalmente como “sustantivo”.
d. Gobierno en sentido Objetivo o Material. Desde este segundo punto de vista, se entiende que la
expresión “gobierno” corresponde a la “actividad gubernativa”, vale decir, el conjunto de actos
que se desarrollan con el objeto de ejercer el poder político dentro de un Estado. En palabras de
José Luis Cea, en su sentido objetivo o material, gobierno actuaría como “predicado”.
C) Según la institucionalización del término: En su sentido subjetivo u orgánico, “Gobierno” puede
entenderse a su vez de dos formas:
a. Gobierno en sentido Personalizado. Corresponde al sentido “tradicional” del vocablo, y se asocia al
o los individuos específicos que ejercen el poder político.
b. Gobierno en sentido Institucionalizado. Corresponde a una concepción moderna del término, que
involucra la idea que el gobierno es un “sistema de órganos”, independiente de las personas que lo
ejerzan y, al estar dentro de un Estado de Derecho (o “Imperio de la Ley”), se encuentran sujetos a

[Fecha] 50
 su vez a un ordenamiento jurídico de carácter objetivo. En este sentido, quien gobierna no es “el
Presidente de la República de tal o cual nombre”, sino que quien gobierna es “el órgano denominado
Presidente de la República”. De esta forma, adquiere mucho más importancia la función pública
ejercida dentro de un contexto jurídico regulador de la actividad política, que la persona misma que
la ejecuta.

Ÿ Opción adoptada por nuestra Constitución: Analizadas algunas de las terminologías claves en relación con la
correcta comprensión del vocablo “gobierno”, corresponde descubrir, cuál es el sentido que le entrega nuestro
sistema constitucional al mismo. En primer término, cuando el Constituyente definió al Capítulo IV del Código
Político con la expresión “Gobierno”, claramente lo hizo en su sentido restringido, esto es, dirigido
exclusivamente a la función ejecutiva. Esto, porque en definitiva, las demás funciones estatales fueron tratadas
en otros capítulos (Capítulos V sobre Congreso Nacional; VI sobre Poder Judicial; X sobre Contraloría General de
la República; y XV sobre Reforma Constitucional). Pero, a su vez, la voz “Gobierno” comprende dentro de ella,
todas las subfunciones que le sean Predicables a la actividad ejecutiva (ejecutiva propiamente tal, administrativa
y política). En relación con la segunda variable, estamos en condiciones de aseverar que nuestra Constitución
utiliza el término “gobierno”, más bien para referirse a la actividad gubernativa que al órgano que la ejecuta. Y
esto se demostraría, por ejemplo, por lo dispuesto en el artículo 24 de la CPR que equipara “gobierno” con
“administración”, entendiendo esta última como una actividad y no como un órgano. Además, los Ministros
aparecen “como colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el gobierno y administración del Estado”,
por lo tanto, son los colaboradores “en la actividad de gobernar” (art. 33 CPR). Por lo mismo, nuestra Carta
Fundamental opta por una concepción objetiva o material del Gobierno.

Ÿ El Presidente de la República en su doble Jefatura de Estado y Jefatura de Gobierno: Para poder entender la
regulación constitucional sobre esta materia, es necesario precisar los términos “Jefatura de Estado” y “Jefatura
de Gobierno”. Según el inciso primero del art. 24 de la CPR, “[e]l gobierno y la administración del Estado
corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado”. Por lo tanto, el Presidente de la República
asume, paralelamente ambas calidades: Jefe de Gobierno y Jefe de Estado. Esta característica, en verdad, es
propia de los regímenes presidenciales como el nuestro y como casi la totalidad de los modelos latinoamericanos.
Ello, a su vez, marca la diferencia con los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre otras cosas, por la
existencia de dos autoridades diversas: una que ejerce la Jefatura de Estado (que puede ser el rey como en
España, o el Presidente como en Italia), y otra que ejerce la Jefatura de Gobierno (Primer Ministro o Canciller).
Como Jefe de Estado (entendámoslo como “Jefe del Estado”) el Presidente de la República viene en simbolizar
la unidad nacional. Por este motivo, representa al Estado internacionalmente (y como consecuencia de esto,
negocia, firma y ratifica los tratados internacionales; y acredita a los agentes diplomáticos y consulares); nombra
a los Magistrados de los Tribunales de Justicia; otorga indultos particulares; decreta los estados de excepción
constitucional: declara la guerra; y asume la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas en tiempo de guerra. Es
en estricto rigor, la máxima autoridad del país, y decide en gran medida las cuestiones más importantes del
Estado. Por su parte, como Jefe de Gobierno, la autoridad del Presidente de la República involucra fijar la
orientación política fundamental del Estado. Es el jefe máximo de la Administración del Estado, y dirige la
burocracia. Puede impartir las órdenes directas a los funcionarios subalternos que pertenecen a los servicios
públicos y a los Ministerios. Para desarrollar esta función, el Presidente se somete a un “programa de gobierno”,
que ejecuta con la debida colaboración de los Ministros de Estado. Si bien es el Presidente quien desarrollará

[Fecha] 51
ambas funciones, debe tener muy presente en el ejercicio de ellas, que en rigor son diferentes, y que las
decisiones que adopte en cada uno de esos roles amerita un procedimiento diferente. Cuando el Presidente
actúa simplemente como Jefe de Gobierno, la decisión la adoptará seguramente con el consejo de sus ministros,
sus asesores directos y con los partidos políticos que conforman la coalición “de gobierno”. Sin embargo, lo ideal
sería que las decisiones que se adopten en su rol de Jefe del Estado, se realice en conexión con los diferentes
sectores del país, con el oficialismo y la oposición, por cuanto son resoluciones que no son meras “Asuntos de
Gobierno”, sino que más bien se trata de “Asuntos de Estado”.

Ÿ Elección del Presidente de la República: En este apartado, debemos estudiar: los requisitos para ser elegido
Presidente de la República, su sistema de elección, la figura del “Presidente electo” y las formalidades para
asumir el cargo. Requisitos para ser elegido Presidente de la República. La Constitución de 1833, señalaba que
“para ser Presidente de la República, se requiere…”, de lo que se deducía que los requisitos se exigían al
momento de asumir el cargo. En cambio, las Cartas del ’25 y ’80 han establecido requisitos “para ser elegido
Presidente”, por lo que se entiende que estas exigencias deben estar presente al momento de la elección.
El artículo 25 de la Constitución Política actual, establece que los requisitos para ser elegido Presidente de la
República son los siguientes:

a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los números 1º ó 2º del artículo 10 (o sea, por
vías originarias, esto es, por ius solis o ius sanguinis, y no por vías derivadas);
b) Tener cumplidos 35 años de edad; y
c) Poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio (por lo tanto, que sea ciudadano
según las condiciones del art. 13 CPR, sin que concurra ninguna circunstancia suspensiva del derecho a
sufragio del art. 16, ni de pérdida de la ciudadanía del art. 17 CPR) . Además, en el caso de los chilenos del
art. 10 Nº 2, requerirá que se encuentren avecindados por más de un año en Chile (art. 13 inciso 3º), ya
que éste es el requisito para que aquellas personas, en general, puedan ejercer la ciudadanía chilena.

Cabe hacer notar que en este punto, la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005, modifica en dos
sentidos las antiguas exigencias para ser electo Presidente. En primer lugar, deja de ser requisito el hecho de
haber nacido en territorio de Chile, cambiándose simplemente por el de ser chileno por vías “no adquiridas”. Por
lo tanto, no podrán postular a la Presidencia, los nacionalizados chilenos, o a quienes se le hubiere conferido la
nacionalidad chilena por gracia. En segundo término, se rebaja la edad mínima para ser electo Presidente, de 40
a 35 años, uniformándose esta última como la edad exigible también respecto de Senadores (art. 50 CPR). Por
último, no debe olvidarse que de acuerdo a la LOC 18.700 (arts. 13 y 14) sobre Votaciones Populares y Escrutinios,
sólo podrán presentarse como candidatos a la Presidencia de la República quienes sean patrocinados por:

A) partidos políticos constituidos en todas las regiones del país; o

B) partidos políticos constituidos sólo en algunas regiones, siempre que la cantidad total de afiliados no sea
inferior al 0,5% de los que hubieren sufragado en la anterior elección periódica de Diputados; o
C) un número de ciudadanos inscritos en cualquier parte del territorio nacional, no inferior al 0,5 % de los que
hubieren sufragado en la anterior elección periódica de Diputados.

Elección del Presidente de la República:

[Fecha] 52
 a. Aspectos Generales. En derecho comparado, se reconocen dos formas diferentes para elegir al
Presidente de la República. Estas son por vía directa o por vía indirecta. A su vez, la elección indirecta
puede efectuarse por electores designados especialmente para designar al Presidente (Estados Unidos
de Norteamérica, o Chile bajo la Constitución de 1833) o bien por el Congreso Nacional (Chile bajo la
Carta de 1925, aunque sólo en la segunda vuelta o “ballotage”) o por una rama de él.
b. Situación en la Constitución chilena de 1980. De conformidad al art. 26 CPR (inciso primero, primera
parte), el Presidente será elegido “en votación directa y por mayoría absoluta de los sufragios
válidamente emitidos”. Para estos efectos – y también para la denominada “segunda vuelta” – los votos
en blanco y nulos se considerarán como no emitidos (art. 26 inciso tercero CPR).
c. Momento en que debe efectuarse la elección. “La elección se efectuará conjuntamente con la de
parlamentarios, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva, noventa días antes
de aquél en que deba cesar el cargo el que esté en funciones, si ese día correspondiere a un domingo. Si
así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente." (art. 26 inciso primero, parte final:
la frase en negrita corresponde a la reforma constitucional 20354 de 2009). La Ley Orgánica a la que
alude la disposición anterior, corresponde a la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
La simultaneidad de ambas elecciones (presidenciales y parlamentarias) se introdujo por la Reforma
Constitucional de 2005 y busca hacer coincidir no sólo las elecciones mismas (concentrando los esfuerzos
económicos del Estado en un número inferior de actos electorales, reduciéndose notablemente el gasto
público), sino que además los períodos respectivos, evitando de esta forma, que el Presidente cuente
sólo en los primeros años de su mandato, con un Parlamento “amigable” y en los últimos, con un
Parlamento “hostil”.
d. La segunda vuelta o “ballotage”. De acuerdo al artículo 26 CPR inciso segundo, si a la elección
presidencial se presentaren dos o más candidatos y ninguno obtuviere más de la mitad de los sufragios
válidamente emitidos, se procederá a una segunda votación que se circunscribirá a los candidatos que
hayan obtenido las dos más altas mayorías y en ella resultará electo aquél de los candidatos que obtenga
el mayor número de sufragios. Esta nueva votación se verificará, en la forma que determina la ley, el
trigésimo día después de efectuada la primera, si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere,
ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente al referido trigésimo día.

La figura del “Presidente Electo”. El Tribunal Calificador de Elecciones, concluido el proceso de calificación de la
elección presidencial (que no podrá extenderse más allá del decimoquinto día posterior a la primera o segunda
votación, según corresponda), deberá comunicar al Presidente del Senado, la proclamación del Presidente Electo
(art. 27 inc. 1º y 2º CPR). Las formalidades para asumir el cargo de Presidente de la República. El Presidente del
Senado deberá comunicar al Congreso Pleno, de la designación hecha por el Tribunal Calificador de Elecciones,
en un acto que tendrá lugar el día en que deba cesar de sus funciones, el Presidente en ejercicio. En este mismo
acto, el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempeñar
fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer
guardar la Constitución y las leyes. Una vez realizado el juramento o promesa, asumirá de inmediato sus
funciones (art. 27 inciso final CPR). Desde ese momento, el Presidente Electo, se transforma en Presidente en
Ejercicio.

Ÿ Duración del Mandato Presidencial: En relación con el mandato presidencial, corresponde indicar lo que sigue:

[Fecha] 53
1. Breve referencia histórica: Recordemos que según la Carta Fundamental de 1925, el Presidente de la
República duraba en su cargo por el término de seis años y que no podía ser reelegido para el período
siguiente (art. 62). Por su parte, el texto original de la Constitución de 1980 (art. 25) establecía un período
presidencial de 8 años, sin reelección inmediata. El año 1989 se incorpora, sin embargo, la vigésimo novena
disposición transitoria a la Carta Fundamental, por la cual, en el caso que no resultare electo por plebiscito,
el candidato propuesto por la Junta de Gobierno, quien resultara electo en la próxima elección presidencial,
duraría cuatro años (situación que afectó al período del ex Presidente Patricio Aylwin) y sin posibilidad de
reelección inmediata. A pesar de ello, se mantiene para todas las demás elecciones, el período de ocho
años. Posteriormente, por ley de reforma constitucional Nº 19.295 de 1994, se modifica el artículo 25 de la
Constitución, estableciendo un período de seis años, sin que existiera tampoco posibilidad de reelección
para el período siguiente. Esta regulación se aplicó a los mandatos de los presidentes Frei Ruiz-Tagle y Lagos.
Esta situación, sin embargo, sufre su última modificación el año 2005 de la forma como se indicará en las
próximas líneas.
2. Situación actual: De conformidad al actual artículo 25 CPR, inciso segundo (reformado por la Ley Nº 20.050),
el Presidente de la República durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro años, y no
podrá ser reelegido para el período siguiente. Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situación
del entonces Primer Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodécima disposición transitoria, estableció que
su mandato sería de seis años, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente.

Ÿ La cuenta al país: El actual artículo 24 inciso tercero establece la obligación del Presidente de la República de
dar cuenta al país, “del estado administrativo y político de la Nación”. La misma disposición establece, a partir
de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, que este acto se realizará el día 21 de mayo de cada año. Así, se
concreta una práctica constitucional incorporada a nuestra tradición republicana desde 1925, toda vez que si
bien ni la Carta del ’25 ni el texto original de la actual, fijaban fecha alguna para esta ceremonia, históricamente
siempre se realizó en aquella oportunidad del año. La actual norma, además, fija el órgano ante el cual deberá
rendirse esta cuenta, siendo éste es el Congreso Pleno. De esta forma, se reproduce la fórmula recogida en su
oportunidad por la Constitución de 1925, que así también lo establecía. En definitiva, la redacción del artículo 24
vigente, inciso tercero, indica que: “El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país
del estado administrativo de la Nación ante el Congreso Pleno”.

Ÿ Impedimentos temporales y definitivos: Para el estudio de este acápite debemos distinguir tres estadios
temporales a saber:

Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”.

Impedimentos del Presidente Electo.

Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la “segunda vuelta”: Si, entre la primera y la
segunda votación presidencial, falleciere uno o ambos candidatos a los que les correspondía participar
del ballotage, el Presidente de la República, dentro de los treinta días siguientes al deceso, convocará a
una nueva elección, la que “se celebrará el domingo más cercano al nonagésimo día posterior a la
convocatoria”.

[Fecha] 54
 Cabe acotar que el artículo 20 inciso primero de la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios, regula la situación que se produciría si el fallecimiento se produjera antes de la primera
votación. En lo pertinente, dispone: “Si un candidato a Presidente de la República, Diputado o Senador
fallece después de inscrito y antes del octavo día anterior a la elección, el partido o el pacto electoral al
cual pertenezca el candidato o las personas que hayan requerido la inscripción del candidato, en caso de
candidaturas independientes, podrán reemplazarlo por otro, dentro de tercero día de de la fecha del
deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontrasen impresas, se entenderá que los votos obtenidos
por el candidato fallecido corresponden a su reemplazante”. Una cuestión no resuelta, según lo advierte
el profesor Guillermo Bruna, es la que se produciría si falleciere el candidato, entre el octavo día anterior
a la elección y la fecha en que el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al “Presidente Electo”. Este
impasse no lo soluciona el legislador, por lo que, de suceder se originaría “un grave problema político”.
2. Impedimentos del Presidente Electo.
A. Impedimento Temporal. “Si el Presidente Electo se encontrare impedido para tomar posesión del
cargo, asumirá, mientras tanto, con el título de Vicepresidente de la República, el Presidente del
Senado; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de éste, el Presidente de
la Corte Suprema” (art. 28 inciso primero CPR). Este orden corresponde al establecido por la Reforma
Constitucional de 2005, ya que con anterioridad a ella, la prelación era la siguiente: Presidente del
Senado, Presidente de la Corte Suprema y Presidente de la Cámara de Diputados.
B. Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o debiere durar indefinidamente, el
Vicepresidente de la República deberá convocar a una nueva elección la que se realizará dentro de
los 60 días posteriores a dicha convocatoria. El Presidente que resulte electo ejercerá su mandato
hasta la fecha en que lo habría hecho aquél a quien le reemplazó (art. 28 CPR inciso segundo).
3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
A. Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia del territorio u otro grave motivo.
En estos casos, subrogará con el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular que
corresponda según el orden de precedencia legal, y a falta de todos ellos, le subrogarán
sucesivamente el Presidente del Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente de
la Corte Suprema. (art. 29 inciso primero CPR). Cabe indicar que el orden de precedencia a la que
alude la norma citada se encuentra establecido en el DFL Nº 5802 de 1942 y en el DFL Nº 3612 de
1930. En la actualidad, el orden de precedencia es el siguiente:
- Ministerio del Interior.
- Ministerio de Relaciones Exteriores
- Ministerio de Defensa Nacional
- Ministerio de Hacienda
- Ministerio Secretaría General de la Presidencia
- Ministerio Secretaría General de Gobierno
- Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
- Ministerio de Planificación
- Ministerio de Educación
- Ministerio de Justicia
- Ministerio del Trabajo y Previsión Social
- Ministerio de Obras Públicas

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 - Ministerio de Salud
- Ministerio de Vivienda y Urbanismo
- Ministerio de Agricultura
- Ministerio de Minería
- Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
- Presidente de la Comisión Nacional de Energía
- Ministerio de Bienes Nacionales
- Servicio Nacional de la Mujer
- Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
- Ministerio del Medio Ambiente
B. Impedimento Definitivo. Puede ocurrir:
- Por muerte.
- Por sentencia condenatoria en juicio político, dictada por el Senado, previa
acusación constitucional formulada por un número de diez a veinte diputados, en
razón de haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación,
o infringido abiertamente la Constitución o las leyes (arts. 53 Nº 1 y 52 Nº 2 letra
a) CPR).
- Por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deberá oir previamente al
Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR)
- Por Renuncia o Dimisión fundada, debidamente calificada por el Senado, para lo
cual también deberá oír al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR).

El impedimento definitivo del Presidente de la República origina lo que el artículo 29 de la CPR denomina
“vacancia”. Mientras no se designe el Presidente de la República, operará la subrogación en los mismos términos
que los señalados respecto del impedimento temporal. Para designar al nuevo Presidente de la República debe
distinguirse el momento en el que se produce la vacancia (art. 29 CPR):

B.1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para la próxima elección presidencial: lo elegirá el
Congreso Pleno por la mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Esta elección tendrá lugar
dentro de los 10 días siguientes, y el elegido asumirá su cargo dentro de los 30 días siguientes.
B.2. Si la vacancia se produce faltando más de dos años para la próxima elección presidencial: el Vicepresidente,
dentro de los 10 primeros días de su mandato, convocará a los ciudadanos a elección presidencial dentro del
sexagésimo (60º) día después de la convocatoria, y el elegido asumirá su cargo al décimo día siguiente a su
proclamación.

El Presidente elegido por vacancia durará en su cargo hasta que finalice el período de quien reemplaza y no podrá
postular como candidato a la elección presidencial siguiente.

Ÿ El Ex Presidente de la República: Se entiende por Ex Presidente de la República, el que hubiere desempeñado

el cargo de Presidente de la República por un período completo (art. 30 CPR). Por lo tanto, no asumirá esta
calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que haya sido declarado culpable en juicio político.
La calidad de Ex Presidente de la República constituye dignidad oficial, y además, concede dos beneficios:

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- fuero e inmunidad penal, en los mismos términos que lo poseen senadores y diputados (art. 61 incisos 2, 3 y 4,
por aplicación del artículo 30 CPR); y
- dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a éste le
corresponden (art. 62, por aplicación del art. 30 CPR).

Hasta antes de la Reforma Constitucional de 2005, los ex Presidentes de la República asumían además, como
Senadores vitalicios, cargo al cual podían renunciar sin perder su dignidad de Ex Presidentes. La reforma indicada
elimina los Senadores Vitalicios, y por lo tanto, la posibilidad de asumir y renunciar a dicho cargo.

III. El Presidente de la República (atribuciones especiales)

(Distinciones previas – Atribuciones Constituyentes Atribuciones legislativas – Atribuciones Gubernamentales
Atribuciones Administrativas – Atribuciones Judiciales)

Ÿ Distinciones previas

En materia de Atribuciones del Presidente de la República, es imprescindible distinguir entre dos clases de
atribuciones: generales y especiales.
Las primeras se encuentran establecidas en el art. 24 de la CPR, las segundas en el art. 33 de la CPR.

Atribuciones Generales del Presidente de la República. Son aquellas que corresponden, genéricamente a las
funciones gubernativas y administrativas (o “funciones de gobierno” y “funciones de administración”). Nuestra
Constitución la establece en forma expresa en el artículo 24 inciso segundo cuando señala, respecto del
Presidente de la República: “Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo a la Constitución y las leyes.”
Si bien las facultades genéricas parecen ser amplias (“a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República”), se establece inmediatamente como límite para la
acción del Ejecutivo, el respeto “a la Constitución y las leyes”, lo que implica una confirmación a los principios de
supremacía constitucional y de legalidad (arts. 6º y 7º de la CPR). Además, no debemos olvidar, como segundo
límite, el necesario respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, según lo
establecido en el art. 5º inciso 2º CPR.

Atribuciones Especiales del Presidente de la República. Son aquellas que constituyen una consecuencia específica
de las atribuciones generales antes señaladas, las que a su vez, se encuentran establecidas en el artículo 32 CPR
y que pueden ser subclasificadas (Mario Verdugo y Emilio Pfeffer) en:
a) Atribuciones Constituyentes (art. 32 números 1 y 4)
b) Atribuciones Legislativas (art. 32 números 1, 2 y 3)
c) Atribuciones Gubernamentales:
c.1. De naturaleza política (art. 32 números 4 y 5)
c.2. De naturaleza internacional (art. 32 números 8 y 15)
c.3. De naturaleza militar (art. 32 números 16, 17, 18 y 19)
c.4. De naturaleza financiera (art. 32 número 20)
d) Atribuciones Administrativas (art.32 números 6, 7, 8, 9,10, 12 y 13)

[Fecha] 57
e) Atribuciones Judiciales (art. 32, números 11 y 14)

Ÿ Atribuciones Constituyentes del Presidente de la República

El Presidente de la República integra, junto al Poder Legislativo y al Pueblo, el Poder Constituyente Derivado, por
lo que puede actuar en determinados casos en el proceso de Reforma Constitucional. Las atribuciones
constituyentes del Presidente de la República son:

Ø Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”,
incluyendo dentro de estas leyes, las de Reforma Constitucional. Vale decir, puede presentar proyectos de
reforma constitucional (mediante mensajes); puede aprobar, rechazar o formular observaciones a los proyectos
presentadas por las Cámaras (mociones); puede participar de la discusión a través de sus Ministros; puede
formular vetos; debe promulgar y publicar las reformas.

Ø Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”. Vale decir, en los procesos de Reforma
Constitucional, cuando tiene lugar la hipótesis que establece el citado art. 128 CPR.

Ÿ Atribuciones Legislativas del Presidente de la República

El Presidente de la República participa también de la actividad legislativa, y además, puede dictar ciertas normas
de jerarquía legal:

Ø Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”.
Esta actividad se manifiesta de distintas formas:
a) Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para presentar proyectos de ley, en cuyo caso se
denominan “mensajes del Presidente” o “mociones gubernamentales”. Incluso en algunos determinados casos,
algunas materias son de su iniciativa exclusiva, y corresponde a aquellas señaladas en el artículo 65 de la
Constitución.
b) Determinación de la urgencia de un proyecto de ley: La urgencia es la preferencia para la tramitación de un
proyecto de ley, el cual conforme al artículo 74 de la CPR le corresponderá calificarla al Presidente de la
República. La L.O.C. Nº 18.918 del Congreso Nacional establece la forma en que deberá solicitarse por parte del
Presidente como también su calificación. La calificación podrá ser “simple urgencia”, “suma urgencia” o de
“discusión inmediata”. Si nada se señala en cuanto a la urgencia se entiende que es simple urgencia. Cuando un
proyecto sea calificado de simple urgencia, su discusión y votación en la Cámara requerida deberán quedar
terminadas en el plazo de 30 días; si la calificación fuere de suma urgencia, ese plazo será de 10 días, y si se
solicitare discusión inmediata, será de 3 días, caso en el cual el proyecto se discutirá en general y en particular a
la vez (art. 27 inciso 2º de la L.O.C. del Congreso Nacional). El plazo se contará desde la sesión más próxima que
celebre la Cámara respectiva.
c) Participación en el proceso de debate de la ley: Se realizará a través de los Ministros de Estado donde podrán
tomar parte en las discusiones, con preferencia en el uso de la palabra, pero sin derecho a voto.
d) Sanción, promulgación y publicación de la ley: Durante la tramitación de un proyecto de ley el Presidente de
la República podrá sancionarla y promulgarla, empero, además, podrá presentar observaciones. La sanción

[Fecha] 58
equivale a la aprobación del Presidente de la República del proyecto de ley. La promulgación es el acto jurídico
solemne, expresado en un Decreto Supremo, mediante el cual el Presidente atestigua a la Nación de la existencia
de un a ley y ordena su cumplimiento. La publicación, de acuerdo con el art. 7º del Código Civil, debe practicarse
en el Diario oficial, salvo que la propia ley disponga lo contrario, lo cual, en conformidad al art. 75 de la Carta
Fundamental deberá practicarse dentro de un plazo de cinco días desde que quede totalmente tramitada la
promulgación.
e) Presentación de Observaciones. Dentro de los 30 días de recibido el proyecto para su aprobación el Presidente
podrá presentar observaciones. (Art. 73 inciso 1º C.P:R.) a través de un “veto”. Ello quiere expresar la idea que
el Presidente de la República se opone al proyecto de ley.

Ø Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional.
En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”. Antes de la Reforma de 2005, existían legislaturas
extraordinarias y extraordinarias, y el Presidente de la República podía convocar a una u otra. Al desaparecer
éstas, se modifica la redacción anterior en los términos señalados.

Ø Art. 32 Nº 3: “Dictar, previa delegación de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las
materias que señala la Constitución”. Esta facultad se encuentra regulada en el artículo 64 de la CPR,
estableciendo la figura de los que en doctrina se denomina “delegación legislativa”.
Según esta norma, el Presidente de la República podrá solicitar al Congreso Nacional autorización para dictar
disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art. 63 de la CPR), y con fuerza de ley. Este permiso lo
concederá el Congreso Nacional a través de una ley, denominada “ley habilitante”.
A su vez, esta autorización está sujeta a dos tipos de limitaciones: una de carácter temporal y otra de carácter
material.
La limitación temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a un año.
La limitación material se refiere a que la autorización no se puede extender a determinados asuntos:
nacionalidad, ciudadanía, elecciones, plebiscitos, garantías constitucionales, materias propias de leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado. Tampoco podrán comprender facultades que afecten la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, ni
Contraloría General de la República.
Además, la autorización legislativa deberá señalar las materias precisas sobre las cuales recae la delegación y
podrá establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que estime convenientes.
Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad obligatorio ante el Tribunal
Constitucional, a la Contraloría General de la República le corresponderá efectuar la revisión, mediante el trámite
de “toma de razón” tanto de la constitucionalidad como de la sujeción de estas normas a la ley habilitante.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos a las mismas normas que rigen para las leyes, respecto de su
publicación, vigencia y efectos.

Ÿ Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la República

Según los autores de los cuales se extrae la clasificación que se estudia (Verdugo Marinkovic y Pfeffer Urquiaga),
estas funciones son “aquellas atribuciones del Presidente de la República que se ejercen con el fin de tomar
decisiones ante situaciones nuevas y únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.

[Fecha] 59
Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la orientación política, dirigiendo a la Nación por un
camino determinado; y pueden ser de naturaleza política, internacional, militar o financiera.

1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza política

Ø Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128”. Según Verdugo y Pfeffer, esta atribución no
sólo es de carácter constituyente, sino que además implica una decisión política relevante y por este motivo,
también se le incluye dentro de estas categorías.

Ø Art. 32 Nº 5: “Declarar los estados de excepción constitucional en los casos y formas que se señalan en esta
Constitución”

2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional.

Estas son funciones que se conectan directamente con la calidad del Presidente de la República como “Jefe de
Estado” y como tal, el representante internacional del Estado de Chile.

Ø Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los representantes ante organismos
internacionales”. Todos estos funcionarios serán de exclusiva confianza del Presidente de la República y se
mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella.

Ø Art. Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones:

- conducir las relaciones internacionales con las potencias extranjeras y los organismos internacionales,
- llevar a cabo las negociaciones,
- firmar y ratificar los tratados internacionales que estime convenientes para el país,
- establecer que las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sean secretos.

3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar

Ø Art. 32 Nº 16: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y
al General Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y disponer los nombramientos, ascensos y
retiros de los Oficiales de la Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el artículo 105”

Ø Art. 32 Nº 17: “Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las
necesidades de la seguridad nacional”.

Ø Art. 32 Nº 18: “Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas”.

Ø Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al
Consejo de Seguridad Nacional”.

4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera

Ø Art. 32 Nº 20: Este numeral involucra también diferentes atribuciones específicas:

[Fecha] 60
- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas.
- Decretar su inversión con arreglo a la ley (principio de “la legalidad del gasto”, también presente en lo dispuesto
en el artículo 100 CPR).
- Dictar “Decretos Constitucionales de Emergencia Económica”, en casos urgentes establecidos en esta misma
norma, por el cual se puede girar una suma no superior al 2% del monto de los gastos que autorice la Ley de
Presupuestos.

Ÿ Atribuciones Administrativas del Presidente de la República

A través de ellas, según Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los intereses del público, proveer a las necesidades
corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los programas y políticas gubernamentales.
Si bien no lo señalan expresamente estos autores, y sólo para fines didácticos, podemos subclasificar estas
atribuciones en: ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad de nombramiento y remoción, y potestad de
vigilancia.

1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad reglamentaria

Ø Art. 32 Nº 6: “Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes
para la ejecución de las leyes”

En términos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del Presidente de la República “para dictar
decretos, reglamentos e instrucciones para proveer al gobierno y administración del Estado” (Humberto
Nogueira).
La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecución o reglamentaria.

A) La potestad reglamentaria es “de ejecución”, cuando tiene por objeto, aplicar y ejecutar las leyes, para que
estas últimas puedan producir todos sus efectos. Se ejerce a través de Decretos, Reglamentos de Ejecución e
Instrucciones.

B) La potestad reglamentaria es “autónoma”, cuando tiene por objeto dictar normas en materias que no sean de
dominio exclusivo de ley. El artículo 63 CPR establece las materias que sólo podrán ser reguladas por ley, de
manera que en todos los demás ámbitos, podrán dictarse normas propias de esta clase de potestad. Se ejerce
exclusivamente a través de los Reglamentos Autónomos.

Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:

- Los Decretos son mandatos u órdenes dictadas por una autoridad dentro de su competencia.
Pueden clasificarse en “Decretos Supremos”(si los dicta el Presidente de la República), y “Simples Decretos” (si
los dicta otra autoridad).
Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos interesan en este capítulo), ellos deben cumplir con

[Fecha] 61
requisitos de fondo y forma.
Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su competencia; y (2) debe acatarse
la Constitución y las leyes. Ambas circunstancias son revisadas previa a la entrada en vigencia de los mismos, por
la Contraloría General de la República mediante el trámite denominado “Toma de Razón”: si el Decreto Supremo
está en orden, se tomará de razón de ellos; en caso contrario, la Contraloría “lo representará”.
Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y (2) debe estar firmado por el Presidente
de la República y el Ministro respectivo (art. 35 CPR).
Los Decretos, y dentro de ellos también los Supremos, constituyen normas de carácter particular, y se agotan
por su sola aplicación.

- Los Reglamentos (también denominados “Decretos Reglamentarios”) son normas dictadas por el Presidente de
la República, de carácter general e impersonal, y cuyos efectos normativos no se agotan con su sola aplicación.
Los reglamentos serán, a su vez, reglamentos de ejecución o autónomos, según si se limitan a aplicar las leyes o
a normar materias que no sean de dominio legal, respectivamente.

- Las Instrucciones, finalmente, son órdenes que emite el Presidente de la República, un Ministro u otra autoridad
para el mejor desempeño de la función administrativa, las que van dirigidas especialmente a los subordinados
jerárquicos.
Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o imperativas. Son facultativas aquellas que son meras
recomendaciones del superior; en cambio, son imperativas cuando se expresan en órdenes obligatorias que
deben ser cumplidas por los funcionarios a quienes se dirija.

2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de nombramiento

Ø Art. 32 Nº 7: “Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y

gobernadores” . Cada una de estas autoridades son de confianza exclusiva del Presidente de la República y se
mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella (art. 32 Nº 8, frase final).

Ø Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y los representantes ante organismos
internacionales”. También son cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República.

Ø Art. 32 Nº 9: “Nombrar al Contralor General de la República, con acuerdo del Senado”

Ø Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza y
proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley”.
La misma norma agrega que la remoción de los demás funcionarios, se hará de acuerdo a las disposiciones que
la ley establezca.

Ø Art. 32 Nº 12: Nombramiento de determinadas autoridades judiciales y del Ministerio Público, en la forma
establecida por la Constitución:

- nombramiento de magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, a proposición de la Corte

[Fecha] 62
Suprema;
- nombramiento de los jueces letrados, a proposición de las Cortes de Apelaciones; y
- nombramiento al Fiscal Nacional del Ministerio Público, a proposición de la Corte Suprema, y con acuerdo del
Senado.

3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad de vigilancia

Ø Art. 32 Nº 13: “Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial y requerir,
con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su mal comportamiento, o al ministerio público,
para que reclame medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable
la correspondiente acusación”.
A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República, los jueces y empleados del
Poder Judicial no pueden ser removidos por el Jefe de Estado. Por el contrario, lo único que éste puede realizar
es velar por el buen comportamiento de estas personas, de manera de poder requerir de quien corresponda, las
acciones correspondientes.

Ÿ Atribuciones Judiciales del Presidente de la República

Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el Presidente de la República, para lo cual deberá analizar
el caso concreto y aplicar la ley o los principios que correspondan, según corresponda.
Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor, judiciales, se asemejan a ellas, por cuanto
significan la materialización de una norma jurídica en un caso concreto, de una forma similar como lo hace el
juez en su sentencia:

Ø Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes”.
Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al funcionario que se aleja de su cargo, para que
perciba una remuneración sobre la base de los servicios prestados, años de servicios, cargo desempeñado y
causal de jubilación a la cual se acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o mental
sobreviniente, o el término obligatorio de funciones.
El montepío es la pensión que corresponde a los parientes más próximos del funcionario que fallece, según las
condiciones que establezca la ley.
Por último, la pensión de gracia es un beneficio que se otorga cuando, a juicio del Presidente de la República,
una persona se encuentra en una situación de injusticia social y que la priva de los medios necesarios para su
mantención. A partir de la Constitución de 1980, esta facultad ha quedado radicada en el Presidente de la
República, puesto que bajo la Carta del ’25, se fijaba por ley.

Ø Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley”. El Indulto es un
beneficio que tiene por objeto eximir a una persona del cumplimiento de la pena, ya sea en forma total (no
cumple pena alguna) o parcial (se rebaja o se conmuta por otra pena).
Es importante aclarar que la atribución del Presidente de la República se refiere sólo a Indultos Particulares, y no
a Indultos Generales ni a Amnistías. Los Indultos Generales se conceden no para persona determinada, sino que
en forma amplia para todos quienes se encuentren en determinada hipótesis; mientras que las Amnistías tienen

[Fecha] 63
por objeto hacer desaparecer no sólo la pena o castigo, sino que la ley presume que jamás hubo responsabilidad
penal. Los indultos generales y las amnistías, sólo se podrán establecer en virtud de una ley (art. 63 Nº 16)
También es necesario indicar que en determinados casos, no procede el indulto particular:
- cuando aún no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso particular (art. 32 Nº 14);
- cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados por el Senado, quienes
sólo podrán ser indultados por el Congreso (art. 32 Nº 14); y
- cuando la persona haya sido condenada por delito terrorista (art. 9º inciso final); salvo que se trate de delitos
cometidos antes del 11 de marzo de 1990 (disposición séptima transitoria de la Constitución).

IV. Los Ministros de Estado

(Concepto – Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades–
El Refrendo Ministerial – La Responsabilidad de los Ministros – Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones)

Ÿ Concepto

Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado” (art. 33 inc. Primero CPR).
En esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la República y por lo mismo, son
designados por él, y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con dicha confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR).
A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte, son colaboradores directos del Presidente de la
República; pero a su vez, son los jefes de un departamento administrativo, como es el Ministerio.
En su calidad de colaboradores directos del Presidente de la República, “podrán, cuando lo estimaren
conveniente, asistir a las sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte en sus debates, con
preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la votación podrán, sin embargo,
rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al fundamentar su voto” (art. 37 inciso
primero CPR)

Ÿ Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades

1. Requisitos

Según el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:
1º Ser chileno;
2º Tener cumplido 21 años; y
3º Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administración Pública. Estos requisitos están establecidos
en el art. 12 del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834 de 1989):
a) Ser ciudadano,
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente,
c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica, y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que por la
naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente, o por

[Fecha] 64
medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de la expiración de
funciones; y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o
simple delito.

2. Inhabilidades

Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen quienes desempeñan las funciones de Ministros para
postular al desempeño de otras funciones” (H. Nogueira).
Al respecto, los Ministros no podrán:

1º Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 Nº 1 CPR). También se extiende a quienes hubieren tenido la
calidad de Ministros de Estado dentro del año inmediatamente anterior a la elección. A su vez, si un candidato a
parlamentario no fuere elegido, estará inhabilitado para ser nombrado Ministro hasta un año después del acto
electoral (art. 57 inciso final);
2º Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC Nº 19.175 sobre Gobierno y Administración Regional);
3º Ser candidatos a alcaldes o concejales (art. 74 LOC Nº 18.695 de Municipalidades)

3. Incompatibilidades

Se refiere a funciones que no podrán ser desempeñadas simultáneamente.

Así, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art. 58 de la CPR), salvo durante guerra
exterior (art. 59 inciso segundo CPR)

Ÿ El Refrendo Ministerial

De acuerdo al art. 35 inciso primero de la Constitución, los reglamentos y decretos del Presidente deberán
firmarse por el Ministro respectivo. A este trámite o firma se denomina “refrendo ministerial”.
Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos instrumentos no serán obedecidos.
Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero “control intraorgánico”, vale decir como un control
que se verifica al interior del propio Ejecutivo, correspondiéndole al Ministro confirmar lo regular de la actuación
del Mandatario.
Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado son cargos de exclusiva confianza del
Presidente de la República, por lo que la negativa de alguno de ellos a refrendar un acto presidencial, puede
provocar su remoción.

Ÿ Las responsabilidades de los Ministros de Estado

A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:

a) Responsabilidad por actuación personal de los Ministros.

Vale decir, se refiere a las conductas que realizan los Ministros como cualquier particular, “fuera” de sus labores

[Fecha] 65
ministeriales.
En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier otro ciudadano, debiendo
hacer al respecto las siguientes menciones:
- Causas Civiles: las causas civiles en que sea parte o tenga interés un Ministro de Estado, serán conocidas por un
ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art. 50 del Código Orgánico de Tribunales).
- Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros de Estado carecen de fuero en materia
penal. Sólo se mantiene este fuero para senadores y diputados (arts. 61 inciso segundo a cuarto CPR, y 416 y
siguientes del Código Procesal Penal)

b) Responsabilidad por actuación propiamente ministerial

b.1. La responsabilidad del art. 36 CPR. “Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que
firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”.
Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son de carácter civil, sin perjuicio de las
responsabilidades penales o administrativas que también pudieren hacerse efectivas.
Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a responsabilidades penales o administrativas que sean
“individuales o solidarias”, lo que lleva a concluir que sólo se refiere a responsabilidades de carácter civil.
De esta forma, habrá responsabilidad individual si el acto emana de un solo Ministro, o solidaria si emana de dos
o más Ministros, vale decir, en este último caso, la responsabilidad se podrá exigir a cualquiera de los ministros
que hubieren participado del acto lesivo.

Por su parte, el Senado deberá decidir si se admiten o no a tramitación las acciones judiciales que se pretendan
iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente
por acto de éste en el desempeño de su cargo; lo que constituye un verdadero “antejuicio”, llevado a cabo ante
la Cámara Alta (art. 53 Nº 2 CPR).

b.2. La responsabilidad de los artículos 52 y 53 CPR.

Por último, la Cámara de Diputados podrá acusar constitucionalmente a los Ministros de Estado, por haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o haber
dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno
(art. 52 Nº2, letra b, CPR).
El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayoría de sus miembros en ejercicio, le corresponderá decidir si
el Ministro acusado, es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. La declaración de
culpabilidad genera destitución del cargo, e inhabilidad para desempeñar todo tipo de función pública durante
cinco años. Sin embargo, la aplicación de la pena señalada al delito si lo hubiere, como la fijación de las
responsabilidades civiles por los perjuicios causados, serán resueltos por el Tribunal competente.
La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye responsabilidad política, por cuanto ella, no puede
ejercerse en contra de los Ministros, puesto que ellos son meros ejecutores de las órdenes del Presidente de la
República, quien es el único responsable políticamente por la gestión del Gobierno.
Se trata, pues, de una responsabilidad “Constitucional”, por “Ilícitos Constitucionales”, cuya comisión convierten
al Ministro en acreedor de la sanción respectiva.

[Fecha] 66
Ÿ Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones

Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades fiscalizadoras del Parlamento, especialmente, de la
Cámara de Diputados se veían notablemente disminuida por cuanto, las citaciones que las cámaras congresales
efectuaran a los Ministros no resultaban obligatorias para éstos, y en la práctica no siempre eran obedecidas.
Con el afán de fortalecer dichas facultades, se modificaron diferentes disposiciones de la Carta Fundamental, las
cuales podemos clasificar en:

Citaciones.
Los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cámara de Diputados o el Senado
convoquen para informarse sobre asuntos que perteneciendo al ámbito de atribuciones de las correspondientes
Secretarías de Estado, acuerden tratar (art. 37 inciso segundo CPR).
Además, deberán concurrir personalmente a las comisiones investigadoras que cree la Cámara de Diputados y
que tengan por objeto reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Frente a estas
comisiones, los Ministros deberán suministrar los antecedentes e informaciones que se le soliciten. A pesar de
ello, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de tres veces a una misma comisión investigadora, sin
previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 52 Nº1, letra c de la CPR)

Respuestas
El Presidente de la República por intermedio del Ministro que corresponda, deberá responder fundadamente los
acuerdos y sugerencias de observaciones que le formulen la mayoría de los diputados presentes, dentro de las
labores de fiscalización de la Cámara. De la misma forma deberá responder la solicitud de antecedentes que
cualquier diputado le formule, con el voto favorable del tercio de los miembros presentes de la Cámara. En
ambos casos, el plazo para responder será de treinta días. (art. 52 Nº1, letra a CPR)

Interpelaciones
De acuerdo a la letra (b) del art. 52 Nº 1 de la CPR, la Cámara de Diputados, a petición de a lo menos un tercio
de sus miembros en ejercicio, podrá citar a un Ministro de Estado, a fin de formularle preguntas en relación con
materias de su cargo.
Su asistencia será obligatoria y deberá responder a las preguntas y consultas que motiven su citación. Con todo,
un Ministro no podrá ser citado más de tres veces para este efecto dentro de un año calendario, sin previo
acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.
Formalmente, esta nueva facultad de la Cámara Baja, consistente en la posibilidad de poder citar y consultar a
los Ministros, se denomina “interpelación”. Sin embargo, la autora Ana María García Barzelatto indica que, en
rigor, no correspondería técnicamente a una interpelación, y para ello, entrega dos fundamentos. Primero,
porque ellas sólo tienen lugar en regímenes parlamentarios y no en los presidenciales como el nuestro. Y
segundo, porque en Chile no pueden dar lugar a un voto de censura como en aquellos sistemas, y que signifiquen
la pérdida del cargo.

V. Bases Generales de la Administración del Estado

(Regulación – Responsabilidad por actos de la Administración del Estado)

[Fecha] 67
Ÿ Regulación

De acuerdo al artículo 38 inciso primero de la Constitución Política, será materia de Ley Orgánica Constitucional,
regular las siguientes materias:
- la organización básica de la Administración del Estado;
- la garantía de la carrera funcionaria y los principios técnicos y profesionales en que ella debe fundarse;
- la seguridad que dicha carrera empleará el principio de igualdad de oportunidades; y
- el perfeccionamiento y capacitación de los integrantes de la Administración.

Se dio cumplimiento a esta exigencia, mediante la dictación de la LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales
de la Administración del Estado.

Ÿ Responsabilidad por actos de la Administración del Estado

El artículo 38 inciso segundo de la CPR dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”.
Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto en los siguientes artículos de la ya citada LOC Nº
18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la Administración del Estado:

Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio
de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado”.

Artículo 42: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta
personal”.

De la aplicación de las normas citadas, se desprende lo siguiente:

Lo que se le regula es lo que se entiende por “Responsabilidad Extracontractual del Estado y de los órganos de
la Administración”. Se dice que es “extracontractual” por oposición a la “responsabilidad contractual”, que es la
que se origina por el incumplimiento de contratos.

En virtud de ello, la Administración del Estado será responsable civilmente por los perjuicios que ella causare a
los particulares, quienes podrán hacer efectiva dicha responsabilidad, mediante las acciones civiles que
correspondan, por ejemplo, a través de una demanda por indemnización de perjuicios.

[Fecha] 68
Estas acciones se deberán entablar “ante los Tribunales que determine la ley”, lo que en este caso corresponde
a los Jueces de Letras en lo Civil.

Las acciones respectivas deberán dirigirse directamente en contra del Estado, a través de su dimensión
patrimonial denominada “Fisco de Chile”. Sin embargo, de tratarse de daños causados por órganos
descentralizados, deberá demandarse a éstos, puesto que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios.

Por lo tanto, quien responde frente al administrado no es el funcionario público, sino que la Administración. En
todo caso, el Estado podrá repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal. Ello
significa que, una vez resarcido los daños por el Estado o por el órgano descentralizado, aquéllos podrán cobrar
al funcionario aquello que hayan debido pagar al sujeto afectado.

Por lo mismo, la causa o “título de imputación” que justifica el cobro de la indemnización no es el dolo o culpa
del funcionario público, lo que no será necesario probar en el proceso judicial respectivo. Sino que, lo será la
falta de servicio en la que haya incurrido el órgano respectivo.

Respecto del concepto de “falta de servicio” a los que alude el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del
Estado, aquél no está expresamente redactado en nuestro derecho positivo. Por lo mismo, a efectos de
interpretar dicha denominación se deberá recurrir a lo que la ciencia jurídica estima por tal.

Para tales efectos, como principal referente, podemos recurrir a la visión del profesor Osvaldo Oelckers quien
señala que: “La Administración bajo el contexto de la falta de servicio responde por el daño que terceros sufran
como consecuencia del funcionamiento anormal del servicio público, abarcando esta noción todo el hacer y
actuar de la administración, esto es de toda gestión administrativa en general (…). Quedan, pues, comprendidos
aquí todos los daños ilegítimos, consecuencia de una actividad o inactividad de la administración”. Luego, el
autor continúa: “La falta de servicio se configura ante una mala organización o funcionamiento defectuoso de la
Administración. Es decir, nos encontramos con una administración responsable, quizás bien intencionada, pero
en la cual recae la responsabilidad en razón de una posición que ella ha tomado en relación a su funcionamiento
y que consecuencialmente produce un daño al administrado, existiendo la relación causal. (…) Así, pues, la noción
falta de servicio se configura en las siguientes hipótesis:

cuando la organización pública ha funcionado mal, o sea, el daño es causado por una acción positiva;
cuando no haya funcionado, o sea, el daño se ha cometido por omisión, cuando existe un deber funcional de
actuar;
cuando lo haya hecho tardíamente, o sea, cuando el daño es cometido por una falta de diligencia funcional”

05 - CONGRESO NACIONAL

[Fecha] 69
V UNIDAD
CONGRESO NACIONAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Introducción; II. Estatuto de diputados y senadores; III. Atribuciones del Congreso y de sus
cámaras; IV. Funcionamiento del Congreso Nacional; V. El proceso legislativo

I. Introducción
(Derecho Parlamentario – El Bicameralismo)

Ÿ Derecho Parlamentario

Se entiende por “Derecho Parlamentario”, el conjunto de normas que regulan la organización y funcionamiento
de las Cámaras Parlamentarias, entendidas éstas como “órganos que asumen la representación popular en un
Estado constitucional y democrático de derecho” (Juan Maldonado Pereda)
El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrático de derecho, con plena aplicación del
principio de separación de poderes.
También supone la existencia de “un órgano colegiado político de carácter representativo de la voluntad
popular, que como órgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de control o fiscalización de los actos
del gobierno y la administración del Estado, de acuerdo con la Constitución y dentro de la modalidad de forma
de gobierno democrático en que actúa” (H. Nogueira).
En doctrina, más allá de lo que pueda apreciarse en algún ordenamiento específico, se pueden distinguir
básicamente, cinco funciones de todo Parlamento:
1. Función Legislativa. Corresponde a aquélla destinada a la creación de normas jurídicas de carácter general y
abstracto, denominadas leyes. El Parlamento, normalmente tiene el monopolio en materia de generación de
las leyes. Sin embargo, esto se ha ido flexibilizado, principalmente por el reconocimiento que se ha hecho a los
titulares del órgano ejecutivo para crear normas propias de la potestad reglamentaria, así como para intervenir
activamente en los procesos de formación de ley.
2. Función Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a las fuerzas políticas representativas,
favoreciendo el diálogo y los consensos. En esta perspectiva, no debe dejar de recordarse que es deber del
Estado “promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las

[Fecha] 70
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1º CPR), por lo que la
conformación del Congreso deberá favorecer la mejor representación de todas las ideas, incluso las
minoritarias.
3. Función de Control o de Fiscalización. Es una de las principales labores del Parlamento, y se manifiesta en la
observación continua de los actos de gobierno, reconociéndose determinadas facultades especialmente a la
cámara representativa propiamente tal, para indagar acerca de actos específicos del ejecutivo.
4. Función Financiera. Corresponde también al órgano parlamentario, votar los impuestos, y fijar el marco
presupuestario de la actividad gubernamental. Esta función busca eliminar al máximo la discrecionalidad en
materia económica.
5. Función Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer labores propiamente
jurisdiccionales, asumiendo en tal caso, la calidad de Tribunal. Es especialmente relevante en el ámbito de
acusaciones constitucionales, por la comisión de delitos o abusos graves.

Ÿ El Bicameralismo

En doctrina, se distinguen tres modelos de Parlamentos, según si éste se encuentra compuesto por uno o más
cuerpos o cámaras. Así, se pueden distinguir sistemas unicamerales (Suecia, Dinamarca, Costa Rica, Perú),
bicamerales (Inglaterra, Italia, Argentina, Chile), o pluricamerales (la desaparecida Yugoslavia).
Descartando de plano el sistema pluricameral, de por sí desordenado y en absoluto desuso en la actualidad,
existen argumentos en favor o en contra para optar por un sistema uni o pluricameral.
Se dice, por ejemplo, en pro del unicameralismo que: (1) un sistema de Cámara Única es más compatible con el
principio que la Soberanía del Estado es también única e indivisible; (2) es el mejor sistema aplicable en países
que han optado por una Forma de Estado Unitario; (3) la formación de ley es más rápida y expedita por su
simpleza procedimental.
Por su parte, en beneficio del bicameralismo, se sostiene que: (1) un sistema de cámara única coloca “frente a
frente” al Poder Ejecutivo con el Parlamento, ambos órganos extremadamente poderosos, pero que al dividirse
en dos cámaras, se tienden a aliviar las tensiones entre ambos poderes estatales; (2) es el mejor sistema
aplicable en países que han optado por una forma de Estado Federal, donde existe una cámara que represente
igualitariamente a los distintos Estados Partes (Senado) y otra cámara que represente proporcionalmente a los
Estados Partes en razón de la población con la que cuenten (Cámara de Representantes); (3) si bien la
tramitación legislativa puede ser más lenta, permite un estudio más acucioso y reflexivo.
A su vez, en caso de optar por un sistema de dos cámaras, los Estados tienden a diferenciar ambas
corporaciones, por distintas vías, las que muchas veces concurren simultáneamente en algunos modelos:

CAMARA ALTA:
Su integración obedece a factores territoriales (Ej: dos senadores por cada región)
Funciones de carácter institucional, como actividades consultivas, de participación en nombramientos de altas
autoridades, o en decisiones vinculadas a las relaciones internacionales, etc.
En ocasiones, se integra por miembros no elegidos democráticamente, ya sea por razones de tradición
histórica o de mayor calificación de los mismos.
Los requisitos exigidos para sus miembros son más elevados, puesto que las funciones exigen mejor
preparación y reflexión.

[Fecha] 71
Por sus funciones, requiere más estabilidad en el cargo de sus miembros, por lo mismo, los períodos
parlamentarios son más extensos.

CAMARA BAJA:

Su integración obedece a factores poblacionales (Ej: dos diputados por distrito formado con un número similar
de electores o ciudadanos)
Funciones de carácter fiscalizador de los actos de gobierno.
Se caracteriza porque sus miembros son elegidos democráticamente.
Los requisitos exigidos para sus miembros son menores, puesto que se favorece la representatividad a
cualquier otra consideración.
Por sus funciones más bien representativas, exige una continua rotación o renovación de sus miembros, por lo
que los períodos parlamentarios son más breves.

En el caso chileno, se ha optado por un sistema de doble cámara, compuesto por una Cámara Baja o “Cámara
de Diputados”, y una Cámara Alta denominada “Senado”. Así lo establece expresamente el art. 46 de la CPR:
“El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara de Diputados y el Senado. Ambas concurren a la
formación de las leyes en conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella establece”.

La Cámara de Diputados. Está integrada por 120 miembros elegidos en votación directa por los distritos
electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva. Además, se renovará en su totalidad cada
cuatro años (art. 47 CPR).
La Ley Orgánica a la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC Nº 18.700 sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, la cual establece los 60 distritos electorales, en su artículo 179.

Senado. Según el inciso primero del artículo 49 de la CPR, se compone de miembros elegidos en votación
directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país. La ley orgánica
constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de
elección. Los Senadores durarán ocho años en su cargo, y se renovarán alternadamente cada cuatro años, de la
forma como establece el inciso segundo de la misma disposición.

II. Estatuto de Diputados y Senadores

(Los Diputados – Los Senadores – Normas comunes)

Ÿ Los Diputados

Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de elección y la duración de sus cargos.

Requisitos para ser diputado

De acuerdo al artículo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son requisitos exigibles al
momento de la elección y no de la inscripción de la candidatura), se requiere:

[Fecha] 72
a) ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) tener cumplidos 21 años de edad;
c) haber cursado enseñanza media o equivalente; y
d) tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral correspondiente durante un plazo no
inferior a dos años, contado hacia atrás desde el día de la elección. En conformidad al art.51 de la CPR, se
entenderá que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región correspondiente,
mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

2. Elección de los diputados

Como se señaló anteriormente, los 120 diputados deberán ser elegidos en votación directa por los distritos
electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva.
Para ello, el artículo 178 de la LOC Nº 18700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios (LOCVPE) establece que
habrá 60 distritos electorales y que cada uno elegirá dos diputados, mientras que el artículo 179 es el que
determina aquellos distritos.
Tal como opera respecto de los Senadores, dos o más partidos políticos podrán acordar un pacto electoral, y
cada uno de éstos podrán incluir hasta dos candidatos por cada distrito (arts. 3 bis y 4 de la LOCVPE).
Además, podrán participar candidatos independientes.
Para determinar qué candidatos resultan electos en cada distrito, deberá determinarse en primer término cuál
lista o pacto tuvo mayor cantidad de votos a su favor. Si ésta doblare en cantidad a la que le siguiere en
número de sufragios, entonces ambos candidatos resultarán electos. Si así no fuere, entonces, será
proclamado el candidato más votado de cada una de las listas o pactos que hubieren obtenido la mayor
cantidad de sufragios (art. 109 bis LOCVPE).
Como se aprecia, el sistema aplicable en la elección de diputados, es el binominal, puesto que cada pacto
presenta dos candidatos, mismo número de cargos a llenar. A su vez, este sistema, que en principio podría ser
mayoritario (si eligiera ambos candidatos de la lista más votada), o proporcional (que busca representar en el
Parlamento, una escala similar a los resultados obtenidos en la votación), en verdad no es ni lo uno ni lo otro.
En verdad, significa un mecanismo híbrido que busca lograr el más perfecto equilibrio de fuerzas políticas
expresada en dos bloques virtualmente iguales, provocando la eliminación de terceros o cuartos contrincantes.
Esto se logra mediante una sobrerrepresentación de la segunda fuerza.
Es relevante indicar, finalmente, que en el caso de los diputados, este sistema de elección se encuentra
regulado, como vimos, en la LOCVPE, y por lo tanto, cualquier reforma a la misma, requiere quórum de ley
orgánica constitucional, vale decir, cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio.

3. La duración del cargo de diputado

La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años (art. 47 CPR).

Por lo tanto, el período parlamentario para los diputados será tetraanual, pero con posibilidades ilimitadas de
reelección.

Ÿ Los Senadores

[Fecha] 73
Requisitos para ser senador

Según al artículo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto, también son requisitos que deben estar
presentes para el momento de la elección), se requiere:
a) ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) haber cursado enseñanza media o equivalente; y
c) tener cumplidos 35 años de edad.
La Reforma Constitucional del año 2005, eliminó como requisito para ser elegido senador, su residencia en la
región respectiva, lo que a juicio de muchos, como de la profesora, ex integrante de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución y ex ministra del Tribunal Constitucional, Luz Bulnes Aldunate, también debiera haberse
extendido a los diputados.

Elección de los senadores

Recordemos que de acuerdo al art. 49 de la CPR, “El Senado se compone de miembros elegidos en votación
directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país. La ley orgánica
constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de
elección.”
Es el artículo 180 de la LOCVPE el que establece que para estos efectos, cada región constituirá una
circunscripción senatorial, salvo seis regiones (V, VII, VIII, IX, X y Metropolitana) que se dividirán en dos,
agregando que cada circunscripción elegirá dos senadores.
Debemos mencionar que es el Decreto Ley Nº 575 de 1974 el que establece la Regionalización del País, y fijaba
las originales trece regiones. En ese mismo sentido, el artículo 181 de la LOCVPE establece cuáles son, hasta
ahora, las 19 circunscripciones electorales (una circunscripción por cada una de las trece regiones, más seis
“adicionales” correspondientes a aquellas regiones que se dividen en dos circunscripciones: las regiones V, VII,
VIII, IX y X)
Por lo tanto, si bien la Constitución no indica el número de senadores que integrarán la Cámara Alta, y de
acuerdo a las normas citadas, debemos establecer que éstos serán 38. El año 2007, a través de las leyes 20.174
y 20.175 se crean las regiones de Los Ríos (XIV) y de Arica y Parinacota (XV). Hasta la fecha, esas dos nuevas
regiones no generan cambios en el número de senadores. Esto por cuanto la nueva región de los Ríos
corresponde a una de las dos circunscripciones que formaban la X Región, sin que cambie por lo tanto la
cantidad de miembros en la Cámara Alta. A su vez, la creación de la nueva Región de Arica y Parinacota no
generará por el momento, nuevas circunscripcions (y por lo tanto, nuevos senadores), ya que en lo pertinente
no ha sido modificada la LOCVPE, en atención a lo que dispone el art, 12 transitorio, que establece que
mientras no se modifique el actual sistema electoral incorporado en dicha Ley Orgánica Constitucional, la
primera circunscripción senatorial estará constituida por la I Región de Tarapacá y por la XV Región de Arica y
Parinacota.
Por otra parte, respecto de los Senadores, rige el mismo sistema de pactos y escrutinio que para los diputados,
analizados ambos anteriormente.
También, por lo tanto, la elección de senadores se rige por un mecanismo binominal “híbrido”, que no
responde a un sistema mayoritario ni proporcional, y al igual que en el caso de los diputados, este sistema en la
actualidad se encuentra regulado en la LOC respectiva.

[Fecha] 74
Así ha quedado luego de la Reforma Constitucional de 2005, puesto que la antigua redacción del entonces art.
45 de la Carta Fundamental consagraba implícita o tácitamente el número de senadores elegidos
democráticamente (y de regiones, siendo la única norma de la Constitución que establecía el número de ellas),
y el sistema binominal cuando establecía:

“El Senado se compone de miembros elegidos e votación directa por circunscripciones senatoriales, en
consideración a las trece regiones del país. Cada región constituirá una circunscripción, excepto seis de ellas
que serán divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley orgánica constitucional respectiva. A cada
circunscripción corresponde elegir dos senadores”.

Sin embargo, no obstante haber desaparecido de la Constitución dichas menciones, y al estar reguladas hoy
solamente en la LOCVPE, como ya anotamos en su oportunidad, las modificaciones a dicha LOC que digan
relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán
del voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, según lo dispuesto en la
decimocuarta disposición transitoria de la Constitución.
Por lo tanto, para modificar estas materias, se exige quórum propio de ley de reforma constitucional, no
obstante tratarse de una cuestión regulada en una ley orgánica constitucional y que, como tal requeriría sólo
del voto conforme de los 4/7 de los parlamentarios en ejercicio.

La duración del cargo de senador

“Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán alternadamente cada cuatro años,
correspondiendo hacerlo en un período a los representantes de las regiones de número impar y en el siguiente
a los de las regiones de número par y de la Región Metropolitana.” (art. 49, inciso segundo CPR).
Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para la reelección de los senadores.

Observación final: eliminación de senadores institucionales y vitalicios

Hasta la Reforma Constitucional del año 2005, el Senado se encontraba integrado también (art. 45 inciso
tercero CPR, antigua redacción) por los ex Presidentes de la República que hubieren desempeñado el cargo
durante 6 años, quienes asumían con carácter vitalicio.
También era formado por nueve senadores institucionales, los cuales eran designados por las autoridades u
órganos colegiados que la Constitución señalaba. Estos eran:

a) dos ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones continuas;

b) un ex Contralor General de la República, elegidos también por la Corte Suprema;
c) un ex Comandante en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas Armadas, y un ex General Director de
Carabineros, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional;
d) un ex rector de universidad, designado por el Presidente de la República; y
e) un ex Ministro de Estado, elegido también por el Presidente de la República.

[Fecha] 75
Todos estos cargos, no elegidos democráticamente, desaparecen a partir de la modificación introducida por la
Ley Nº 20.050 ya indicada, prescribiendo la Constitución, en la actualidad, que todos los Senadores serán
elegidos por votación directa.
Tal como señala la profesora Luz Bulnes, de la nueva redacción del citado art. 49 CPR, se desprenden las
siguientes consecuencias:

a) que todos los senadores serán elegidos por votación popular, y que será la LOC respectiva la que fije el
número de los mismos;
b) al desaparecer la mención “a las trece regiones del país”, corresponderá al legislador establecer el número
de regiones en las que se divida el territorio;
c) a pesar de lo anterior, las circunscripciones senatoriales se formarán “tomando en consideración” las
regiones; y
d) desaparece también del texto constitucional, toda mención a un sistema electoral específico, y también será
misión del legislador, definirlo.

Ÿ Normas comunes a diputados y senadores

La Constitución establece una serie de regulaciones comunes para ambas categorías de parlamentarios. La gran
parte de ellas se encuentran contenidas en el párrafo denominado “Normas comunes para los diputados y
senadores” (arts. 57 a 62); sin embargo, también encontramos otras normas dispersas en otras zonas de la
Carta Fundamental.

1.- Normas comunes sobre elección y reelección de diputados y senadores

“Las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente. Los parlamentarios podrán ser
reelegidos en su cargo” (a. 51 inc. 2º, CPR).

2.- Reemplazos por vacancia

De conformidad al artículo 51, incisos tercero a octavo regula la situación que sucede en caso de vacancia del
cargo parlamentario. Esta normativa puede explicarse a través de las siguientes reglas:
a) Vacancia de parlamentarios pertenecientes a partidos políticos: será proveída con el ciudadano que provea
el partido político al que pertenecía, al momento de ser elegido, el parlamentario que produjo la vacante.
b) Vacancia de parlamentarios independientes: Los parlamentarios elegidos como independientes, no serán
reemplazados. Sin embargo, si hubieren postulado, integrando lista en conjunto con uno o más partidos
políticos, serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario
al momento de presentar su declaración de candidatura.
c) Requisitos: El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado y senador según el caso.
d) Reemplazo entre parlamentarios: Un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto del senador. En tal
caso, deberá proveerse también el cargo de dicho diputado según las reglas anteriores.
e) Duración del cargo: El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el término que faltaba a quien originó
la vacante.

[Fecha] 76
f) Elecciones complementarias. En ningún caso procederán elecciones parlamentarias.

3.- Prohibiciones Parlamentarias

Esta materia puede ser dividida en tres categorías de prohibiciones: las inhabilidades, las incompatibilidades y
las incapacidades:

3.1. Inhabilidades: Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuos para ser elegidos diputados o
senadores. Es el artículo 57 CPR el que señala quiénes no podrán ser candidatos a estos cargos:
1) Los ministros de Estado;
2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos regionales, los concejales y los
subsecretarios;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales
electorales regionales;
6) El Contralor General de la República;
7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen
contratos con el Estado;
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público; y
10) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros, el Director General
de Investigaciones, y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Públicas.

Plazos de las inhabilidades:

(a) Regla General: Estas inhabilidades serán aplicables a quienes hubieren tenido estas calidades dentro del año
inmediatamente anterior a la elección parlamentaria.
(b) Inhabilidades art. 57 Nºs. 7 y 8: No deberán reunir estas calidades al momento de inscribir su candidatura.
(c) Inhabilidad art. 57 Nº 9: El plazo de inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la
elección.

Por su parte, si no fueren elegidos, no podrán volver al mismo cargo, ni ser designados para cargos análogos a
los que desempeñaron, hasta un año después del acto electoral.
Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario, serán resueltas por el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

3.2. Incompatibilidades: Son cargos que no pueden ejercerse simultáneamente con el de parlamentario, de
manera tal que por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el diputado o
senador cesará inmediatamente en el otro cargo. Son incompatibles con la labor parlamentaria (art. 58 CPR):
1) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí;
2) Todo empleo o comisión retribuido “con fondos públicos” (excepción: empleos docentes, o funciones y

[Fecha] 77
comisiones en la enseñanza superior, media o especial);
3) Funciones de directores o consejeros, aunque fueren ad-honorem, en “entidades de carácter público”.
Las cuestiones relacionadas con las incompatibilidades de los parlamentarios, serán conocidas por el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

3.3. Incapacidades: Son prohibiciones de nombramiento de los parlamentarios para determinadas funciones.
De acuerdo al art. 59 de la CPR: “Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el
Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en
el artículo anterior” (cargos incompatibles).

4.- Causales de cesación del cargo parlamentario

Según el artículo 60 de la CPR, los cargos de diputado y senador cesan por determinadas causales. A ellas,
deben agregarse otras, como las que se indican en los siguientes números (1) y (2):

(1) Conclusión del período parlamentario, de 4 u 8 años según el caso.

(2) Muerte del diputado o senador.
(3) Ausencia del país por más de 30 días, sin el debido permiso de la Cámara a la que pertenezca, o en receso
de ella, de su Presidente.
(4) Celebración o caución de contratos con el Estado.
(5) Actuación como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco.
(6) Actuación como procurador o agente en gestiones particulares de carácter administrativo, en la provisión
de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza.
(7) Aceptación de ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o el ejercicio de cargos de similar
importancia en estas actividades.
(8) Ejercicio de cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales “en materia laboral”.
(9) Actuación o intervención en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza, con el
objeto de atentar contra su desenvolvimiento.
(10) Incumplimiento a las normas del art. 19 Nº 15 de la CPR (infracciones a la libertad de asociación, referidas
a actividades que atenten contra los límites de actuación de los partidos políticos o contra el pluralismo
político)
(11) El incitar a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios
distintos de los que establece la Constitución o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la
Nación.
(12) La pérdida de algún requisito general de elegibilidad o incurra en alguna causal de inhabilidad que indica el
art. 57.
(13) Renuncia del Parlamentario.

Respecto de estas causales debemos señalar lo siguiente:

a) Como se indicó, estas causales están consagradas en el art. 60 CPR, salvo las indicadas bajo los números (1) y
(2)

[Fecha] 78
b) Las causales señaladas entre los números (4) a (7) tendrá lugar, sea que el diputado o senador actúe por sí, o
por interpósita persona, natural o jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte
(art. 60 inciso tercero CPR)
c) Será el Tribunal Constitucional el órgano quien deberá pronunciarse respecto de inhabilidades,
incompatibilidades y cesación de cargos de los parlamentarios (art. 93 Nº 14 CPR)
d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los números 3 a 11, no podrán optar a cargo o empleo
público alguno por el plazo de 2 años. Excepción: quienes sean sancionados por las infracciones al art. 19 Nº
15, inciso séptimo, a quienes “sólo” se les impondrán las sanciones contenidas en dicha disposición.
e) La causal de renuncia se incorporó a nuestra Constitución por la Reforma del año 2005 (LRC Nº 20.050). Si
bien estaba prevista en Constituciones anteriores, el texto original de la Carta del ’80 no la contemplaba. Con la
modificación señalada, se agrega como causal de cese, pero con los siguientes requisitos:
- sólo puede ampararse en enfermedad grave del parlamentario,
- esta enfermedad debe impedirle ejercer el cargo respectivo, y
- debe calificar la renuncia el Tribunal Constitucional (arts. 60 inciso final, y 93 Nº 15 CPR).

5.- Inviolabilidad Parlamentaria (art. 61 inciso primero CPR)

La Constitución Política consagra dos tipos de “inmunidades parlamentarias”, las que deben entenderse como
“aquellas condiciones que se conceden respecto de diputados y senadores, con el objeto de asegurar la
independencia del Congreso, la libertad de acción de sus miembros, y las garantías de los particulares que se
vinculen judicialmente con éstos” (adaptación del concepto entregado por Humberto Nogueira).
Estas inmunidades son la “Inviolabilidad Parlamentaria” y el “Fuero Parlamentario o Inmunidad Penal”.
Estudiaremos en este apartado, la primera de ellas.
De acuerdo al art. 61 inciso primero CPR: “los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
Esta norma establece que los parlamentarios no podrán asumir responsabilidad alguna por sus dichos, emitidos
en el desempeño de sus cargos. A este respecto, conviene acotar:

(a) Claramente, se encuentran eximidos de responsabilidad penal, y por lo tanto, entre otros casos, no son
responsables por los delitos de injuria o calumnia. No está resuelto si involucra también la irresponsabilidad en
materia civil. Para profesores como don Humberto Nogueira, sólo se consagra la inviolabilidad penal, y por lo
mismo, la persona afectada podría demandar de indemnización de perjuicios en contra del parlamentario que
le hubiere dañado con sus dichos. Para Jorge Quinzio, la inviolabilidad significa que no hay más consecuencias
para los dichos de los parlamentarios, que las derivadas de la respuestas de sus adversarios, de los reglamentos
de disciplina de su cámara, de la opinión pública; de lo cual se deduce que no habría responsabilidad civil en
sus dichos.

(b) La inviolabilidad se extiende tanto a las opiniones que manifiestan y los votos que emiten en el desempeño
de sus cargos.

(c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisión, para que produzcan inviolabilidad; y no
en ocasiones ajenas, como en declaraciones públicas, publicaciones o entrevistas.

[Fecha] 79
6.- Fuero parlamentario (art. 61 incisos segundo a cuarto CPR)

El fuero parlamentario es aquella circunstancia, en virtud de la cual, ningún diputado o senador puede ser
acusado o privado de libertad, salvo delito flagrante, sin la autorización previa de la Corte de Apelaciones
respectiva.
Respecto del fuero parlamentario, debemos señalar que nuestra Constitución Política, solo se pronuncia
respecto de asuntos penales (el fuero parlamentario civil, como veremos, también existe, pero éste sólo tiene
consagración legal pero no constitucional) . Y al respecto, debemos indicar lo siguiente:

(a) Desde cuándo goza de fuero el parlamentario: Desde su elección o juramento, según el caso.

(b) Derechos que concede el fuero: El parlamentario no podrá ser acusado ni privado de libertad.

(c) Excepciones:
c.1. Procederá la detención en caso de delito flagrante. En este caso, el parlamentario será puesto
inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada competente, quien actuará de acuerdo al procedimiento
de desafuero que se explicará a continuación. En este punto, debe indicarse que de acuerdo al art. 130 del
Código Procesal Penal, se considerará que se encuentra en situación de flagrancia: “a) El que actualmente se
encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisión del
delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo
inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en
sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos
que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas víctimas de un delito que reclamen
auxilio, o testigos presenciales, señalen como autor o cómplice de un delito cometido en un tiempo inmediato.
Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inmediato, todo aquel que
transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más
de doce horas”.

c.2. Procederá la acusación, si previamente el “Tribunal de Alzada” en pleno (Corte de Apelaciones) la autoriza
previamente, declarando haber lugar a la formación de causa (sentencia “de desafuero”). La sentencia que se
dicte será apelable para ante la Corte Suprema.

(d) Efectos de la declaración de desafuero: Una vez que la sentencia de desafuero queda firme, produce los
siguientes efectos:
d.1.El parlamentario imputado queda suspendido de su cargo.
d.2. El parlamentario quedará sujeto al juez competente. Según el art. 420 del Código Procesal Penal “se
seguirá el procedimiento conforme a las reglas generales”, por lo tanto, ante el Juez de Garantía, y si
correspondiese, ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.

(e) Efectos de la no declaración de desafuero: La resolución producirá efectos de sobreseimiento definitivo.

[Fecha] 80
Por último, es necesario advertir que conforme al art. 50 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, las causas
civiles en que sean parte o tengan interés un diputado o senador, serán conocidas por un ministro de la Corte
de Apelaciones respectiva, según el turno que ella misma fije. Esta situación, si bien también constituye fuero,
tiene origen legal y no constitucional, ya que no se encuentra regulado en la Carta Fundamental.

7.- Dieta parlamentaria (art. 62 CPR)

Los diputados y senadores percibirán como única renta, una dieta equivalente a la remuneración de un
Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a éstos correspondan.
Como primera observación, se puede señalar que la remuneración de los Ministros queda fijada anualmente en
la Ley de Presupuestos, la que, como toda ley, es aprobada por los propios parlamentarios.
En segundo término, se señala que la dieta parlamentaria es la única remuneración que recibe cada diputado y
senador. Sin embargo, reciben otras asignaciones adicionales, las cuales cumplen otras finalidades, y en ningún
caso constituyen ingresos del parlamentario. Estas otras sumas, y que tienen por objeto hacer frente al pago de
gastos de la labor parlamentaria, tales como el pago de secretarios o secretarias y demás personal, arriendo de
sedes, etc.

III. Atribuciones del Congreso y de sus Cámaras

(Atribuciones exclusivas:
de la Cámara de Diputados – del Senado – del Congreso Nacional)

Ÿ Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Las funciones exclusivas de la Cámara de Diputados están consagradas en el art. 52 CPR, y consisten en labores
fiscalizadoras y en la acusación constitucional:

1. Fiscalizar los actos de Gobierno. (art. 52 Nº 1 CPR) La fiscalización a la que alude esta disposición, no significa
“control” de los actos de gobierno. Por el contrario, sólo se refiere al análisis y crítica de los actos del Ejecutivo,
pero sin posibilidades de anularlos o impedir sus efectos. A su vez, lo que se fiscaliza, son los “actos de
gobierno”, vale decir, del Presidente, sus Ministros, y de los órganos centralizados y descentralizados que
forman la Administración Pública. Se excluyen, por lo tanto, los órganos constitucionalmente autónomos, como
el Banco Central, el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial o el Ministerio Público.
Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes, podrán fiscalizar los actos de
Gobierno ni de las entidades que de él dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización (art. 53
inciso final CPR)
Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cámara podrá realizar las siguientes acciones (sólo los
números 1º y 2º estaban presentes antes de la Reforma Constitucional de 2005, las demás se incorporaron con
dicha modificación a la Carta Fundamental):

1º Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los que se
transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del
Ministro de Estado que corresponda, dentro de 30 días (art. 52, Nº1, letra a), inciso primero).

[Fecha] 81
2º Además, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes, podrá solicitar
determinados antecedentes al Gobierno. La Reforma Constitucional de 2005, agregó que el Presidente de la
República deberá contestar fundadamente, también por intermedio del Ministro de Estado correspondiente,
dentro del plazo de 30 días. (art. 52, Nº 1, letra a), inciso segundo).

3º Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos 1/3 de los diputados en ejercicio, a fin de formularle
preguntas en relación con materias vinculadas al ejercicio de su cargo (actividad denominada “interpelación”,
dejando a salvo la opinión de Ana María García Barzelatto, ya analizada en su oportunidad). La asistencia del
Ministro será obligatoria, y deberá responder las preguntas y consultas que motiven su citación.
Sin embargo, esta atribución tiene un límite: un mismo Ministro no podrá ser citado para estos efectos, más de
3 veces dentro de un año calendario, salvo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

4º Crear comisiones investigadoras, a petición de al menos, 2/5 de los diputados en ejercicio, con el objeto de
reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Estas comisiones, a petición de un tercio de
sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes, órdenes que tendrán un carácter
obligatorio. No obstante, los Ministros de Estado no podrán ser citados más de 3 veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen
en contra de determinadas personas. (art. 52 Nº 2 CPR)

Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusación, se puede estructurar conforme al siguiente
cuadro explicativo:

AUTORIDAD ACUSADA: Presidente de la República (art. 52 Nº 2 letra a)

CAUSAL: Por actos de su administración que: (1)hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
nación, o (2) infringido abiertamente la Constitución o las leyes.
PLAZO: Durante todo el mandato presidencial, y hasta 6 meses después de expirado éste (dentro de este
último plazo, el Pdte. No podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara)
QUORUM: Mayoría de diputados en ejercicio

AUTORIDAD ACUSADA: Ministros de Estado (art. 52 Nº 2 letra b)

CAUSAL: Por: (1) haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación, (2) por haber
infringido abiertamente la Constitución o las leyes o haberlas dejado sin ejecución, (3) por los delitos de
traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno.
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiración del cargo (una vez
interpuesta la acusación, no podrá ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)
QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala.

[Fecha] 82
AUTORIDAD ACUSADA: Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y Contralor General de la
República (art. 52 Nº 2 letra c)
CAUSAL: Por “notable abandono de sus deberes”
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiración del cargo (una vez
interpuesta la acusación, no podrá ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)
QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala.

AUTORIDAD ACUSADA: Generales o Almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa
Nacional (art. 52 Nº 2 letra d)
CAUSAL: Por “haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación”
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiración del cargo (una vez
interpuesta la acusación, no podrá ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala.

AUTORIDAD ACUSADA: Intendentes y Gobernadores (art. 52 Nº 2 letra e)

CAUSAL: Por: (1) infracción de la Constitución; y (2) los delitos de traición, sedición, malversación de fondos
públicos y concusión.
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes a la expiración del cargo (una vez
interpuesta la acusación, no podrá ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala

Ÿ Atribuciones exclusivas del Senado

El artículo 53 de la CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cámara Alta:

1. Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al artículo anterior. (art. 53 Nº 1
CPR)

A este respecto, debe indicarse lo siguiente:

a) Conocimiento: El Senado conocerá “como jurado”. Esto quiere decir que el Senado ponderará las pruebas en
conciencia, y en su sentencia aplicará la jurisdicción de equidad. Por lo tanto, cuenta con amplias atribuciones
jurisdiccionales dentro de la limitación de su competencia. (Tribunal Constitucional, sentencia rol 165, del 19
de enero de 1993).
b) Declaración: El Senado se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de
poder que se le imputa.
c) Plazo para pronunciarse: Treinta días. Este, sin embargo, no es un plazo fatal, ya que puede haber
pronunciamiento del Senado después de su vencimiento. El único efecto es que transcurridos 30 días sin
pronunciamiento, cesará la suspensión que afectaba al acusado.

[Fecha] 83
d) Efectos de la sentencia que acoge la acusación: Esta resolución genera tres efectos:
- el acusado queda destituido de su cargo;
- no podrá desempeñar ninguna función pública, por un plazo de 5 años; y
- será juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicación de la pena señalada al delito si lo hubiere, o
para hacer efectiva las responsabilidades civiles que correspondieren.

2. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en
contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por
acto de éste en el desempeño de su cargo. (art. 53 Nº2 CPR)

Este “antejuicio” fue analizado anteriormente, a propósito de los Ministros de Estado.

3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y
los tribunales superiores de justicia. (art. 53 Nº 3 CPR)

Por Tribunales Superiores de Justicia, entendemos: la Cortes Suprema, de Apelaciones y Marciales.

Respecto de esta atribución, durante la tramitación de las reformas constitucionales del año 2005, la Cámara
de Diputados estuvo por derogar esta facultad al Senado, y traspasarla al Tribunal Constitucional, tal como se
había traspasado a éste el conocimiento de las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades
políticas o administrativas, y tribunales de justicia, “que no correspondan al Senado”, antes asignadas a la
Corte Suprema (revisar art. 93 N° 12 CPR)
Sin embargo, durante la tramitación de dichas reformas, el Senado estimó conveniente retener esta atribución,
puesto que estimó que para resolver estas contiendas, hay que tener en consideración las consecuencias
políticas de la decisión, lo que podría haber llegado a politizar al Tribunal Constitucional.

4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía, en el caso del artículo 17 Nº3 de la Constitución. (art. 53 Nº 4 CPR)

Esta atribución la estudiamos en el acápite destinado a la “ciudadanía”.

5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la República, en los casos en que la
Constitución o la ley lo requieran. (art. 53 Nº 5 CPR)

El Presidente requiere el acuerdo del Senado, por ejemplo para nombrar:

- al Contralor General de la República ( art. 32 Nº 9 CPR),
- a los Ministros de la Corte Suprema (art. 78 inciso tercero CPR), o
- al Fiscal Nacional del Ministerio Público (art. 85 inciso primero CPR).

6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda ausentarse del país por más de 30 días o
durante los últimos 90 días de su mandato (art. 53 Nº 6 CPR)

Sin esta autorización, el Jefe de Estado, no podrá salir del país por dicho plazo o en el mencionado período.

[Fecha] 84
7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo; y admitir o rechazar la dimisión
del Presidente de la República (art. 53 Nº 7 CPR)

Observaciones:
a) la declaración de inhabilidad sólo podrá fundarse en la existencia de un impedimento físico o mental que
inhabilite al Presidente electo o en ejercicio para el ejercicio de sus funciones;
b) el Senado deberá evaluar, para poder admitir o rechazar la dimisión del Presidente de la República, si ésta es
fundada o no. No establece, sin embargo, la Carta Fundamental ningún criterio que permita establecer cuándo
se deberá considerar debidamente fundada,
c) en ambos casos, deberá oír previamente, al Tribunal Constitucional.

8. Aprobar, por la mayoría de los miembros en ejercicio, la declaración de responsabilidad del Presidente de la
República o del Presidente Electo, por violación del art. 19 Nº 15, párrafos 6º, 7º y 8º (art. 53 Nº 8 CPR)

9. Aprobar la designación de los ministros y fiscales de la Corte Suprema y del Fiscal nacional del Ministerio
Público (art. 53 Nº 9 CPR)

Observaciones:
a) esta aprobación deberá tener lugar en una sesión especialmente citada para estos efectos;
b) requerirá del voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio.

10. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste lo solicite (art. 53 Nº 10 CPR)

La atribución establecida en este numeral confirma el rol del Senado, el cual no sólo es un órgano legislativo,
sino que también es un órgano de carácter consultivo.

Ÿ Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional

Según el artículo 54, son atribuciones del Congreso:

1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República, antes de su
ratificación (art. 54 Nº 1 CPR)
La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara de los quóra que correspondan, según la materia que
regulen y, en consecuencia, según la materia que regule, asociada a una determinada categoría de ley
(orgánica constitucional, quórum calificado, o simple).
En lo pertinente, dicha aprobación, se someterá a los trámites propios de una ley.

2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional, en la forma

prescrita en el art. 40 (art. 54 Nº 2 CPR)
Esta materia la estudiaremos en su oportunidad.

[Fecha] 85
IV. Funcionamiento del Congreso Nacional
(Conceptos básicos)

Ÿ Conceptos Básicos

Siguiendo el método adoptado por el profesor Jorge Quinzio, debemos estudiar el Funcionamiento del
Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos básicos: los períodos legislativos, las legislaturas y las
sesiones.

1. Períodos Legislativos
Por “período legislativo”, se entiende el cuadrienio que existe entre una elección ordinaria de parlamentarios y
otra.

2. Legislaturas
Son las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del año 2005, podía ser de dos clases: ordinaria
y extraordinaria. La primera era la que mediaba entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. La
segunda sólo operaba cuando el Presidente de la República la convocaba o la mayoría de los miembros de cada
rama, lo hacía mediante una “autoconvocatoria”. En el primer caso, el Congreso sólo podía tratar los asuntos
por los cuales había sido citado.
A partir de la reforma introducida por la LRC Nº 20.050, se elimina de la Constitución esta doble legislatura. Así,
el actual art. 55 CPR simplemente dispone que el Congreso Nacional “se instalará e iniciará su período de
sesiones en la forma que determine la ley orgánica constitucional”. Sin embargo, la LOC nº 18.918 del Congreso
Nacional, sigue contemplando un período de sesiones entre las mismas fechas que establecía la Constitución
Política, esto es, entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. A pesar de esto, al haberse eliminado
de la Carta Fundamental, las legislaturas ordinarias y extraordinarias, bastará una reforma a la ley orgánica
respectiva para hacerlas desaparecer definitivamente.
A su vez, el art. 32 Nº 2 de la CPR concede al Presidente de la República, previendo la posibilidad que la Ley
Orgánica fije efectivamente períodos de receso, la atribución de “Pedir, indicando los motivos, que se cite a
sesión a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad
posible”.
Por último, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, “en todo caso se entenderá siempre convocado
de pleno derecho para conocer de los estados de excepción constitucional”, por lo que una vez declarado
alguno de estos estados, inmediatamente el Congreso podrá conocer de todas aquellos asuntos que la
Constitución fije al efecto.

3. Sesiones
Las sesiones son las reuniones que tengan la Cámara de Diputados, el Senado, o el propio Congreso Pleno.
De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cámaras pueda sesionar, se requerirá, al menos, de la
concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.

V. El proceso legislativo
(Las materias de ley – Los preceptos legales –

[Fecha] 86
Las etapas de formación de la ley – Situaciones especiales)

Ÿ Las Materias de Ley

El artículo 63 de la Constitución establece taxativamente el listado de las normas que son susceptibles de ley.
La intención del Constituyente ha sido reservar determinadas materias para que solo puedan ser tratadas
mediante una ley.
De esta manera de la sola redacción del artículo 63 podemos ver el principio de la Reserva Legal al señalar Sólo
son materias de ley.
A su vez, se trata de un dominio legal máximo, toda vez que sólo los asuntos contemplados en el art. 63
deberán ser regulados por una ley, generando la más amplia libertad para que el ejecutivo regule el resto de
los asuntos, mediante el empleo de la potestad reglamentaria, especialmente autónoma.
Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Número 20 del artículo citado, el cual, por su amplia
redacción, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, lo cual puede llegar a relativizar el concepto de
dominio legal máximo ya explicado.
Entre los 20 numerales del artículo 63 CPR, según don Jorge Tapia Valdés, se pueden agrupar en tres
categorías:

1.- Aquellos que se refieren a la regulación de hechos “puntuales y precisos”, pero que deben ser regulados por
una ley, como los indicados por el artículo 63, números 5º al 13º, 15º al 17º y 19º.
2.- Situaciones más abstractas y que comprenden diversos hechos que deben ser regulados por ley,
remitiéndose a mandatos expresos de la Constitución. De esta manera se da por disposición de otras normas
constitucionales que dichas situaciones deberán ser reguladas por ley. Artículo 63 Nºs 1º, 2º y 14º.
3.- Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redacción del numerales consideran un vasto
campo de situaciones que deben ser regladas por la ley. Artículo 63, Nº 3º, 18º y 20º:

Ÿ Los “preceptos legales”

Es relevante tratar en este apartado, la noción de “precepto legal”. Entendemos por tal, toda norma de
carácter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente
en una posición inmediatamente inferior a la Constitución Política.
No debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”, ya que su jerarquía normativa es
de carácter constitucional y no legal. Así sucede con dos categorías de leyes: las leyes interpretativas de la
Constitución, y las leyes de reforma constitucional.

2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertas categorías normativas que,
formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias
de dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”: los
Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.

[Fecha] 87
Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender correctamente las normas de los
artículos 19 Número 26; y 93 Números 6 y 7 de la Constitución.

Ÿ El procedimiento de formación de la ley

La formación de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto se encuentra formado por una serie
de etapas o fases.
Además, es un procedimiento constitucional y legal, ya que su regulación consta en la Constitución Política
(arts. 65 a 75 CPR) y en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (LOC nº 18.918, artículos 12 y
siguientes).
Por último, es un procedimiento interorgánico, toda vez que participan de él distintos órganos, denominados
“co-legisladores”, como son el Congreso Nacional y el Presidente de la República.
En general, estudiaremos las principales etapas de formación de la ley, siguiendo como esquema el siguiente
orden:
1) la iniciativa,
2) la tramitación en la Cámara de Origen (o primer trámite constitucional),
3) la tramitación en la Cámara Revisora (o segundo trámite constitucional),
4) el regreso a la Cámara de origen (o tercer trámite constitucional),
5) las comisiones mixtas,
6) la actuación del Presidente.

Además, revisaremos algunas nociones relativas a: (a) la posible intervención del Tribunal Constitucional, (b) las
urgencias; (c) los quóra exigibles y (d) la tramitación de la Ley de Presupuestos.

Ÿ Las etapas legislativas en particular

1.- La Iniciativa

Se entiende por “iniciativa”, la facultad de presentar un proyecto a la tramitación legislativa. Los proyectos de
ley pueden comenzar por iniciativa del Presidente de la República o por un grupo de parlamentarios.
Los proyectos que inicia el Presidente se denominan “Mensajes”.
Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de “Mociones”, y deberán estar firmados por no más de diez
diputados, o por no más de cinco senadores (art. 65 inciso primero CPR)
Algunas materias sólo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República (art. 65, inciso tercero CPR). En
las demás, tendrán iniciativa tanto los parlamentarios como el Jefe de Estado. Las materias que son de
iniciativa exclusiva del Presidente, son:

- la alteración de la división política y administrativa del país

- la administración financiera o presupuestaria del Estado
- las modificaciones a la ley de presupuestos;
- las leyes que fijen normas sobre enajenación de bienes municipales y sobre su arrendamiento o concesión; y
- las que fijen las fuerzas que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra; y las que permitan la

[Fecha] 88
entrada de tropas extranjeras al territorio nacional, y viceversa,
- en general, aquellas que señale el inciso cuarto del art. 65 de la CPR.

Según lo que se desprende de las materias señaladas en el art. 65 inciso cuarto, sólo el Presidente de la
República tendrá iniciativa para presentar proyectos de ley que impliquen gastos. Por ello, sólo a él le
corresponderá la iniciativa en proyectos que creen nuevos servicios, que determinen sus funciones o
atribuciones, o que impliquen la creación de empleos rentados.

2.- La Tramitación en la Cámara de Origen (“primer trámite constitucional”)

La Cámara de Origen es aquella en la que se inicia la tramitación de un proyecto de ley.

En general, los proyectos de ley pueden iniciar su tramitación en cualquiera de las dos cámaras, con las
siguientes excepciones:

a) si la iniciativa la tuvo un parlamentario o un grupo de ellos, será Cámara de Origen aquélla a la que
pertenezca él o ellos,
b) algunas materias sólo podrán tener su origen en la Cámara de Diputados:
- las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza,
- sobre presupuestos de la Administración Pública,
- sobre reclutamiento.
c) otras sólo podrán tener su origen en el Senado:
- las leyes de amnistía, y
- las leyes que decreten indultos generales.

Respecto de la discusión que tiene lugar en la Cámara de Origen, ella tiene por objeto analizar el proyecto en
cuestión, con el objeto de: (1) aprobar en general y en particular el proyecto; o (2) desechar el proyecto. A su
vez, esta discusión se desarrolla a través de las siguientes etapas:

Ø una vez presentado el proyecto, se da cuenta en Sala, y se remite a la o las comisiones respectivas, debiendo
necesariamente ser revisado por la Comisión de Hacienda si el proyecto requiriera gasto;
Ø la comisión elabora su primer informe (en el que se consigna el propósito del proyecto, sus ideas matrices, la
discusión habida en su seno, las opiniones, etc.), y propone a la Sala, la aprobación o rechazo del proyecto;
Ø la Sala tomará conocimiento del informe, y el articulado será discutido “en general”, en ella. La discusión “en
general” del proyecto, se refiere a las ideas matrices del mismo, y podrá ser aprobado o rechazado por la Sala;
también podrá ser aprobado pero “con indicaciones”;
Ø si fuera aprobado en general, pasará nuevamente a la comisión para su segundo informe, donde se
estudiarán las indicaciones, los artículos modificados, agregados o suprimidos, y todo el análisis específico del
proyecto. La comisión preparará su segundo informe y propondrá un texto a la Sala para su discusión en
particular. De ser aprobado por la Cámara de origen, el proyecto queda despachado, y aprobado en su primer
trámite constitucional;
Ø si fuera rechazado en general en la cámara de origen, o no se cumplieran con los quóra exigidos por la
Constitución, termina la tramitación legislativa; y el mismo proyecto no podrá ser renovado sino hasta dentro

[Fecha] 89
del plazo de un año contado desde el rechazo;
Ø sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que sean de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República, éste podrá “insistir”, remitiendo el proyecto a la otra Cámara;
Ø si esta otra Cámara lo desecha en general, sólo podrá ser renovado luego del plazo de un año contado desde
este rechazo; y si lo aprueba en general por los 2/3 de sus miembros presentes, volverá a la Cámara de Origen
y sólo se entenderá desechado si ella lo rechaza por los 2/3 de sus miembros presentes.

3.- La Tramitación en la Cámara Revisora (“segundo trámite constitucional”)

La Cámara Revisora es aquella que conoce de un proyecto de ley en segundo trámite constitucional.
Una vez aprobado en general y en particular por la Cámara de Origen, el proyecto de ley es remitido a la otra
Cámara para su estudio.
La Cámara Revisora podrá asumir tres actitudes:

Ø podrá aprobarlo tal cual lo despachó la Cámara de origen. En este caso, el proyecto ha quedado aprobado
por el Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente de la República. En este caso, el proyecto ha
tenido sólo dos trámites legislativos;
Ø podrá aprobarlo, pero introduciendo modificaciones. En tal caso, el proyecto volverá a la Cámara de Origen,
para que ésta se pronuncie sobre dichas enmiendas, y el proyecto tendrá tres trámites legislativos;
Ø podrá rechazarlo. En este último caso, el proyecto pasará a la Comisión Mixta.

4.- El regreso a la Cámara de Origen (“tercer trámite constitucional”)

El tercer trámite constitucional tiene lugar cuando la Cámara Revisora ha introducido modificaciones, en
segundo trámite constitucional, al proyecto de ley; y corresponde al pronunciamiento de la Cámara de Origen
acerca de dichas modificaciones.
En esta etapa, la Cámara de Origen podrá adoptar dos caminos:

Ø podrá aceptar las modificaciones introducidos por la Cámara Revisora: el proyecto queda aprobado por el
Congreso Nacional, lo que se comunicará al Presidente de la República; o
Ø podrá rechazar las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasará a Comisión Mixta.

5.- La Comisión Mixta

La Comisión tiene lugar, según vimos: (1) cuando la Cámara Revisora desecha el proyecto ya aprobado por la
Cámara de Origen, o (2) cuando la Cámara de Origen, en tercer trámite, rechaza las modificaciones
introducidas por la Cámara Revisora.
La Comisión Mixta está integrada por igual número de Diputados y Senadores, con el objeto resolver la
diferencia surgida entre ambas Cámaras.
En este punto, podemos distinguir las siguientes etapas:

Ø si la Comisión Mixta llegara a acuerdo, su proyecto pasará a la Cámara de Origen, y si ésta lo aprueba por el

[Fecha] 90
quórum correspondiente (simple o especial), será votado por la Cámara Revisora, y si lo aprueba también, se
entenderá aprobado por el Congreso Nacional;
Ø pero si la Comisión Mixta no llega a acuerdo, o si su proyecto no fuere aprobado por la Cámara de Origen, el
Presidente de la República podrá pedir a esa Cámara que se pronuncie sobre si insiste por los 2/3 de los
miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite,
Ø si la Cámara de Origen insistiera, el proyecto pasará a la cámara que lo desechó, y sólo se entenderá que ésta
lo reprueba si concurren para ello las 2/3 partes de sus miembros presentes.

6.- La actuación del Presidente de la República

Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras del Congreso Nacional, será remitido al Presidente de la
República, quien podrá:
a) aprobarlo, en cuyo caso deberá promulgarlo dentro los diez días siguientes a la fecha en que se le comunicó;
o
b) rechazarlo total o parcialmente, para lo cual “vetará” el proyecto. Estas observaciones sólo podrán tener
relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.

Respecto de la tramitación del “veto presidencial”, debemos señalar que:

Ø el veto, y las observaciones que contenga, será comunicado por el Presidente a la Cámara de Origen,
Ø si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley, y se devolverá al Presidente
para su promulgación;
Ø si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten por 2/3 de sus miembros
presentes en todo o parte del proyecto aprobado por ellas, se devuelve al Presidente de la República para su
promulgación;
Ø si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el proyecto, no habrá ley sobre los
puntos observados por el Presidente de la República.

Ÿ Situaciones especiales

1.- La Intervención del Tribunal Constitucional

Como estudiaremos en unidades siguientes, el principal órgano encargado de realizar el Control de

Constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional.
Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido dictada conforme a la Constitución.
A su vez, este control será de forma y de fondo. Es de forma en todo aquello que tenga relación con el
cumplimiento de las competencias y procedimientos propios para la formación de las leyes. Es de fondo en lo
relativo a que el contenido de la ley sea compatible con el texto constitucional.
Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitución lo impone como trámite
imprescindible dentro de la formación de la ley, o bien, puede ser eventual, cuando depende de la actuación de
sujetos habilitados para provocar la actuación del Tribunal.
Por último, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, también llamado control “a priori”, es el

[Fecha] 91
que se ejerce antes que la ley adquiera valor obligatorio. Es represivo o “a posteriori” cuando tiene lugar una
vez que la ley ha iniciado su vigencia.
En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por cuanto son los que tienen lugar
dentro del proceso de formación de la ley. Este control preventivo, a priori, o “ex- ante”, como se dijo, podrá
ser obligatorio o eventual:

a) Control Obligatorio de Constitucionalidad. El Tribunal Constitucional deberá ejercer el control de

constitucionalidad (1) de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, (2) de las leyes orgánicas
constitucionales y (3) de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas. Este
control se realizará antes de su promulgación. Por lo tanto, se trata de un control preventivo y obligatorio (art.
93 Nº 1 CPR)
b) Control Eventual de Constitucionalidad. En este caso, el Tribunal, sólo actúa por requerimiento del
Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros, y se refiere a
la facultad para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.
También estos requerimientos sólo podrán interponerse antes de la promulgación del respectivo proyecto de
ley, o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional, y en
caso alguno, después de quinto de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación. Por lo
tanto, se trata de un control de constitucionalidad preventivo y eventual.

2.- Las Urgencias

Durante toda la tramitación de un Proyecto de Ley, en cualquiera de sus etapas (en primer, segundo, tercer
trámite, o en cualquier momento), el Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia en aquélla.
Esta atribución es exclusiva del Presidente de la República, por lo que no le corresponde ni a las Cámaras ni a
sus miembros, efectuarla.
A su vez, la urgencia podrá ser calificada por el propio Presidente como “urgencia simple”, “suma urgencia” o
“discusión inmediata”. Al respecto, nos remitimos a lo ya explicado en la IV Unidad de este curso.

3.- Los Quóra

Según lo que hemos ido estudiando en capítulos anteriores, la Constitución establece diferentes quóra, para
aprobación de los diferentes proyectos de ley, según la materia que éstos regulen.
En primer término, debemos recordar, que sin perjuicio del quórum específico que exija la Carta Fundamental
para la aprobación de determinadas leyes, ninguna de las dos cámaras podrán entrar en sesión, ni adoptar
acuerdos, sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
Se trata de parlamentarios “en ejercicio”, aquellos que no se encuentren con permiso constitucional, ni hayan
suspendidos de su cargo en un proceso de desafuero.
También debe tenerse en cuenta que un determinado proyecto puede contar con disposiciones que requieran
quóra simples, y otras que requieran quórum especial. En tal caso, al interior de cada Cámara, y en cada
votación propia de la discusión parlamentaria, se votarán por separadas ambas clases de disposiciones. De esa
forma, será posible aplicar a cada votación el quórum que corresponda.

[Fecha] 92
Finalmente, debemos requerir que los quóra que la Constitución exige son los siguientes (art. 127 y 66 CPR):

- respecto de leyes de reforma constitucional, se exigirá un quórum de 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio; salvo para la reforma de los capítulos I, III, VIII, XI, XII y XV de la Constitución, en cuyo caso, se exige
un quórum de 2/3 de los parlamentarios en ejercicio;
- respecto de leyes interpretativas de la Constitución, se deberán aprobar con un quórum de los 3/5 de los
senadores y diputados en ejercicio;
- respecto de leyes orgánicas constitucionales, se exige un quórum de los 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio;
- respecto de leyes de quórum calificado, se exige el voto conforme de la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio;
- respecto de las demás leyes, vale decir, las leyes simples, se exige mayoría absoluta de los diputados y
senadores presentes en sala.

4.- La Ley de Presupuesto

El presupuesto de la Nación debe ser fijado anualmente, por ley de la República. Esta ley es simple, vale decir,
no requiere de quórum especial.
Sin embargo, la Constitución (art. 67) establece un procedimiento para su formación, sujeto a algunas
modalidades especiales que la diferencian de la tramitación de los demás proyectos de ley.
En lo medular, los principales rasgos característicos son los siguientes:
a) La preparación del presupuesto. El presupuesto es preparado por el Presidente de la República, a través de
su ministro responsable, esto es, el Ministro de Hacienda. La ley de presupuesto, por lo tanto, es de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República.
b) La presentación del Proyecto. El proyecto de ley de presupuesto deberá ser presentado, a lo menos, con tres
meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir. Siempre deberá presentarse en la Cámara de
Diputados como cámara de origen.
c) De la discusión del Proyecto. El Congreso Nacional tramitará este proyecto, según las reglas generales. Sin
embargo, si no lo despachare dentro de los 60 días desde su presentación, regirá el proyecto presentado por el
Presidente de la República.
d) Limitación. El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la estimación de los ingresos. Sólo podrá
reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley
permanente.

06 - PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PUBLICO

[Fecha] 93
VI UNIDAD
PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Poder Judicial; II. Ministerio Público.

I. El Poder Judicial
(La Función Jurisdiccional – Principios Generales de la Administración de Justicia – Nombramiento de los Jueces
– La Corte Suprema en particular)

Ÿ La Función Jurisdiccional

El artículo 76 de la Carta Fundamental, en su inciso primero, consagra a nivel constitucional, la Jurisdicción

como función pública, cuando dispone:

“Art 76, inciso primero: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la
República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”

A partir de este precepto, podemos extraer diferentes conclusiones:

(a) Para Juan Colombo Campbell, la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y
resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica

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que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les
corresponda intervenir.”

(b) La función jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdicción como tal, es una función pública, vale decir, es un
“poder – deber”, esto es, una atribución que la poseen determinados órganos, quienes además tienen el deber
de ejercerla, especialmente a la luz del principio de inexcusabilidad establecida en el inciso segundo del mismo
artículo.

(c) A su vez, es un deber que sólo poseen “los tribunales”, los cuales además, de acuerdo al art. 19 N° 3, inciso
cuarto, de la Constitución, sólo podrán ser creados por ley: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho” (Derecho “al juez natural”)

(d) Esta función se refiere al “conocimiento y resolución de conflictos”, correspondiéndole por lo tanto al
Tribunal, enterarse del contenido del conflicto y darle solución, mediante una sentencia[1].

(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles de ser resueltos por la
Jurisdicción: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, no meramente teóricos); ii. Debe ser un
conflicto que tenga relevancia jurídica (o sea, que pueda ser resuelto mediante el Derecho, en el área civil,
penal, laboral, tributario, etc.); y iii. Debe ser en el ámbito del orden temporal (haciendo dieferencia con la
justicia divina o “eterna”, área donde en general, el poder del Estado no puede ingresar); y iv. Debe tratarse de
conflictos que se susciten dentro del territorio de la República (de modo de evitar la extraterritorialidad de la
ley interna).

(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado éste como un método de solución de
conflictos que se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial, llamado Tribunal, que los dirime.

(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez resuelto un conflicto
por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisión no podrá ser dejada sin efecto ni por ese tribunal, ni por
ningún otro órgano del Estado.

i. A su vez, el contenido de esta función pública consiste en el poder deber de resolver conflictos jurídicos entre
partes.

(h) Desde otro punto de vista, se establece la exclusividad de la función jurisdiccional por parte de los
Tribunales de Justicia, y la más absoluta independencia en el ejercicio de esta facultad, ya que ningún otro
órgano podrá ejercerlas o asumirlas, de modo alguno.

(i) Finalmente, un último elemento que distingue a la Función Jurisdiccional es que sus resoluciones siempre
dan origen a lo que se conoce como “cosa juzgada”, vale decir, lo resuelto no podrá ser discutido nuevamente
en éste u otro proceso, y por lo tanto, podrá ejercerse tanto como acción (impetrando la ejecución forzada de
la sentencia) o como excepción (esto es, como defensa de quien venció en el primer juicio, para que no se

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vuelva a iniciar el debate sobre el mismo punto).

Ÿ Principios Generales de la Organización de los Tribunales

La Constitución y las leyes consagran diferentes principios básicos sobre los cuales se sustenta la organización
de los Tribunales de Justicia.
Dentro de aquellos establecidos por la Carta Fundamental, destacamos los siguientes:

1.- Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia

Se encuentra establecido en el ya citado artículo 76, inciso primero de la Constitución Política. Esta
independencia, debe enmarcarse además, dentro del principio de legalidad, ya estudiado anteriormente, y que
se contempla en el artículo 6º y 7º de la Carta Fundamental.
Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:
(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades jurisdiccionales son exclusivas de los
Tribunales, impidiendo que cualquier otro órgano las pueda asumir. La independencia positiva se encuentra
presente en lo dispuesto en la frase final del art. 76 inciso primero de la Carta Fundamental. Se ha entendido,
sin embargo, que no lesionan la independencia de los Tribunales aquellas normas también de rango
constitucional que asignan determinadas funciones a otros órganos, tales como la designación de jueces por
parte del Presidente de la República, el conocimiento de acusaciones constitucionales o juicio político por parte
del Congreso, la concesión de indultos y amnistías, el conocimiento del desafuero civil de los Ministros de
Estado en manos del Senado, etc.
(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohíbe a los jueces asumir facultades diferentes a aquéllas
que la Constitución y las leyes les encomienda. Explícitamente la Carta Fundamental no consagra la
independencia negativa de los Tribunales (salvo la norma general establecida en el art. 7º inciso segundo CPR);
sin embargo, es el Código Orgánico de Tribunales el que la establece, cuando prohíbe al “Poder Judicial,
mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en general ejercer otras funciones que las
determinadas en los artículos precedentes” (art. 4º COT).

2.- Principio de Inexcusabilidad

Está consagrado en el artículo 76, inciso segundo de la CPR:

Art. 76 inciso segundo: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión”

Esta norma, que también implica una reiteración de otra del Código Orgánico de Tribunales (art. 10 inciso 2º
COT), no sólo debe entenderse como una prohibición de los jueces (norma negativa), en orden a no poder
excusarse para conocer determinados asuntos, sino que por sobre todo, debe entenderse como un verdadero
deber (norma positiva), dirigida a que ellos están obligados a resolver los conflictos jurídicos sometidos a su
decisión.
Excepcionalmente, sólo en dos casos, el juez podrá excusarse:
(a) cuando la solicitud de intervención no haya sido interpuesta en forma legal; y

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(b) cuando no corresponda al ámbito de su competencia, dejando a salvo eso sí la figura de la “prórroga de
competencia” que opera en materias civiles contenciosas de primera instancia (arts. 181 y siguientes del COT)

3.- Principio de Imperio

El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de Justicia para cumplir sus resoluciones
y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que decreten. Para ello contarán con la facultad para
requerir de la fuerza pública, o sea, de la fuerza jurídicamente organizada, la colaboración suficiente.
Esta facultad se encuentra contemplada en el artículo 76, incisos tercero y cuarto de la CPR.
Este principio se incorpora a nivel constitucional sólo a partir de esta Constitución, ya que hasta 1980, sólo
constaba en la ley, mas no en la Carta Fundamental.
Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirán órdenes a las respectivas autoridades, quienes
deberán acatarlas, sin posibilidad que ellas puedan calificar (entiéndase, apreciar), ni su fundamento (o sea, las
razones), ni la oportunidad (vale decir, si el momento es el adecuado o no), ni la justicia o legalidad de las
mismas (en otras palabras, sus fundamentos de derecho).
Sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder Judicial gozarán de las
facultades de Imperio, no así los demás Jueces, quienes deberán hacerlo, de la forma como determine la ley.

4.- Principio de Inamovilidad

Está establecido en el artículo 80 CPR, cuando dispone que los jueces permanecerán en sus cargos, durante su
buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que
determinen las leyes”.
Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere a determinadas clases de jueces que
fueron temporales, como eran los jueces de distrito y los de delegación, que duraban en sus cargos por el plazo
de dos años. Sin embargo, dichos magistrados, regulados por el Capítulo II del Código Orgánico de Tribunales,
desparecieron a partir de la Ley 18.776 de 1989 que derogó el mencionado capítulo.
Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargos mientras dure su buen
comportamiento.
Excepcionalmente, los jueces cesarán en sus cargos:
(a) por edad: los jueces cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad, menos el Presidente de la Corte
Suprema, quien continuará en su cargo, hasta el término del período;
(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonará sus funciones sino hasta cuando la
autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art. 332 Nº 5 del COT)
(c) por incapacidad sobreviviente (art. 256 y 332 del COT),
(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal, deberá (1) existir un proceso
previo, tramitado conforme a la ley (“juicio de amovilidad”); y (2) existir una sentencia condenatoria;
(e) por remoción. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la República, a solicitud
de parte interesada, o de oficio, podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo
informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso, acordar su remoción por la mayoría
total de sus componentes. Estos acuerdos se comunicarán al Presidente de la República” (art. 80 inciso tercero
CPR); y
(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal sólo se aplica a los magistrados de los tribunales
superiores de justicia. Requiere de una acusación constitucional presentada por no menos de diez ni más de

[Fecha] 97
veinte diputados, declarada “ha lugar” por la Cámara de Diputados, y acogida por el Senado quien, según
vimos, conocerá como jurado (arts. 52 número 2 letra c, y 53 número 1 de la CPR).

5.- Principio de Legalidad

El principio de legalidad, establecido en términos amplios, según ya estudiamos, en los artículos 6º y 7º de la
Carta Fundamental, tienen dos expresiones específicas en lo que al Poder Judicial se refiere.
Por su parte, el principio de legalidad específicamente radicado en los órganos del Poder Judicial se refiere a:
(a) Organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia. Es materia de Ley Orgánica Constitucional (art. 77
inciso 2º de la CPR). La misma ley orgánica señalará las calidades que deben tener los jueces y el número de
años que deben haber ejercido la profesión de abogado, las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados. Cualquier modificación a dicha ley, deberá realizarse previa consulta a la Corte
Suprema. A su vez, estos Tribunales deberán hallarse establecidos por la ley con anterioridad a la perpretación
del hecho respecto del cual se van a pronunciar (art. 19 Nº 3 inciso 4º CPR)
(b) Procedimiento que emplearán. “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento
y una investigación racionales y justos” (art. 19 Nº 3 inciso 5º CPR)

El 10 de enero de 2008, entra en vigencia la Reforma Constitucional de la Ley 20.245, la que dispone la
posibilidad de que los procedimientos judiciales puedan entrar en vigencia de manera gradual entre las
diferentes regiones del país. De esa forma, se posibilita expresamente que las reformas procesales se
implementen por zonas, sin afectar el principio de igualdad ante la ley (19 N°3) que se veía afectado cuando a
unas personas se les juzgaba de acuerdo a un procedimiento y con ciertos tribunales, y a otras personas se les
juzgaba con otros procedimientos y tribunales, según la región en que se encontrasen. Esta reforma agrega al
inciso final del art. 77, la siguiente oración: "La ley orgánica constitucional relativa a la organización y
atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán
fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio
de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros
años."

6.- Principio de Responsabilidad

La Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual de los jueces, por la comisión de determinados
delitos (art. 79 CPR). Estos delitos son:
(a) cohecho: significa la aceptación de dádivas o promesas con el objeto de realizar algo que interese al
cohechador:
(b) falta de observancia en materia sustancial que regulan el procedimiento: implica una falta inexcusable a las
reglas propias del procedimiento. Esta falta, en primer lugar, debe ser “sustancial” o sea, grave, grosera.
Además, entendemos, debe ser “dolosa”, realizada de mala fe, puesto que al tratarse de delitos, la mera
negligencia no basta para constituir el tipo penal específico.
(c) denegación y torcida administración: debe entenderse como una falta grave a los principios de
inexcusabilidad y probidad;
(d) en general, toda prevaricación en que incurran los jueces en el desempeño de sus funciones. Consiste en la
falta culpable o dolosa a los deberes que impone el cargo de juez.

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Finalmente, debemos señalar lo siguiente, a propósito de la responsabilidad de los jueces:
i. La Constitución establece un caso excepcional, y que estudiaremos oportunamente, por el cual el Estado
deberá indemnizar en caso de error judicial. En ese caso, la responsabilidad no sólo será individual, sino que el
Estado responde en nombre del juez (art. 19 Nº 7 letra i CPR).
ii. La responsabilidad que establece el artículo 79, aun cuando sólo aluda a delitos, no sólo se refiere a la
responsabilidad penal que emane de ellos. Sino que también debemos extenderla a las demás
responsabilidades que puedan generarse, especialmente, civiles y administrativas.
iii. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, deberá procederse, previamente ante la Corte de
Apelaciones, la cual, antes de la respectiva acusación, deberá pronunciarse si la respectiva acusación es o no
admisible. Esta misma declaración deberá solicitarse cuando se solicite al juez de garantía alguna medida
cautelar en contra del magistrado imputado. Esta acción se denomina “querella de capítulos”, y se encuentra
regulada en los artículos 424 a 430 del Código Procesal Penal.
iv. Además, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados
que integran el poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de
crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición del tribunal que debe
conocer del asunto en conformidad a la ley (art. 81 CPR)
v. La ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de la Corte
Suprema (art. 79 inciso segundo CPR).

Ÿ Nombramiento de los Jueces

El artículo 78 de la CPR establece algunas reglas básicas en lo referente a la designación de los magistrados que
integren el Poder Judicial.

(a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema: son nombrados por el Presidente de la República, sobre la base de
una nómina de cinco personas propuestas por la propia Corte, y con acuerdo de los dos tercios de los
miembros en ejercicio del Senado. Si el Senado no lo aprobare, la Corte Suprema reemplazará de la quina, el
nombre respectivo, por otro, y se someterá al mismo procedimiento. Cinco de los ministros deberán ser
abogados extraños a la administración de justicia, con quince años de título a lo menos, que se hayan
destacado en la actividad profesional o universitaria, y que cumplan los requisitos de la ley orgánica respectiva.

(b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: son designados por el Presidente de la República, a
propuesta en terna de la Corte Suprema.

(c) Los jueces letrados: serán designados por el Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte de
Apelaciones respectiva.

Ÿ De la Corte Suprema en particular

Por su calidad de máximo tribunal del país, es necesario revisar algunas normas básicas respecto de la Corte

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Suprema, la cual puede definirse como “el tribunal colegiado de mayor jerarquía dentro del ordenamiento
jurídico interno, y que ejerce competencia especialmente de segunda instancia, o bien, dirigida a velar por la
correcta y uniforme aplicación de la Constitución Política y las leyes”.

1.- Composición.

La Corte Suprema estará compuesta de veintiún ministros, cinco de los cuales deberán ser extraños a la
administración de justicia, según ya vimos (art. 78 incisos segundo y cuarto CPR)

2.- Superintendencia.

La Corte Suprema ejercerá la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la
Nación (art. 82 CPR).

(a) Superintendencia directiva: atribuciones que expresan la superioridad jerárquica de la Corte Suprema, que
se expresa por ejemplo, por la elaboración de las quinas y ternas para la designación de sus propios miembros
y de las Cortes de Apelaciones; para efectuar la calificación del personal judicial; conocer de causas en segunda
instancia de las que conozcan las Cortes de Apelaciones, en primera; etc.
(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que cuenta y que tienen por objeto
enmendar o corregir lo errado o defectuoso, así como sancionar o censurar a los responsables.
(c) Superintendencia económica. Corresponde a las medidas que puede adoptar con el objeto de una más
pronta y mejor administración de justicia, y se manifiestan por la dictación de Auto Acordados, Circulares e
Instrucciones. Los primeros, cuando tienen carácter y aplicación general, deberán ser publicados en el Diario
oficial (art. 96 del COT).
(d) Excepciones. No estarán sujetos a esta superintendencia, los siguientes tribunales:
- el Tribunal Constitucional
- el Tribunal Calificador de Elecciones
- los tribunales electorales regionales.

3.- Modificaciones introducidas por la Reforma Constitucional de 2005

La Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 introduce algunas modificaciones importantes a las atribuciones
de la Corte Suprema, a saber:

(a) Elimina de su competencia, la facultad para conocer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad,
entregando esta función al Tribunal Constitucional, con algunas salvedades (art. 93 Nº 6 CPR)
(b) También traspasa al Tribunal Constitucional el conocimiento de las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado
(art. 93 Nº 12 CPR)
(c) Extiende la superintendencia directiva, correccional y económica a los tribunales militares en tiempo de
guerra, los cuales hasta esta ley, se encontraban expresamente exceptuados.

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II. El Ministerio Público
(Concepto - Funciones Constitucionales del Ministerio Público –
Principios de organización – Nombramiento de los Fiscales)

Ÿ Concepto

A partir del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (Ley Nº 19.640), y del artículo 83
de la CPR, se puede decir es “un organismo autónomo y jerarquizado cuya función es dirigir en forma exclusiva
la investigación de los hechos constitutivos de delitos, los que determinen la participación punible y los que
acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la
ley”.
El Ministerio Público es uno de los órganos constitucionales de más reciente creación, y su origen deriva de la
Ley de Reforma Constitucional Nº 19.519 del año 1997.

Ÿ Funciones Constitucionales del Ministerio Público

Sin perjuicio de las demás funciones que la ley le encargue, la Carta Fundamental establece las siguientes
funciones del Ministerio Público:

1.- Dirigir, en forma exclusiva, la investigación.

La investigación a la que se alude, es acerca de los hechos constitutivos de delito, y de aquellos que determinen
tanto la participación punible como la inocencia del imputado.

2.- Adoptar las medidas para proteger a las víctimas y testigos.

Ambas funciones se ven reforzadas por lo dispuesto en los artículos 109 letra a), y 308 del Código Procesal
Penal.

3.- Ejercer la acción penal pública de conformidad a la ley.

Esta acción será ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo en aquellos casos que requiera, previamente,
actuación directa del ofendido, en cuyo caso, la ejercerá sólo con posterioridad de su denuncia (art. 53 y 54 del
Código Procesal Penal)

Ÿ Principios fundamentales en la organización del Ministerio Público

La Constitución Política establece dos principios fundamentales en la organización del Ministerio Público, estos
son:

1.- Principio de Independencia. El Ministerio Público es, por definición, un órgano autónomo. Además,
funcionalmente, son los únicos llamados a dirigir la investigación en forma exclusiva, no así, en cuanto el

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ejercicio de la acción penal o la protección de las víctimas y testigos. Como manifestación de esta
independencia el Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos no podrán ser aprehendidos sin
orden de tribunal competente, salvo en caso de delito flagrante. (Art. 90 en relación con el art. 81 C.P.R.)

2.- Principio de Responsabilidad. No son objeto de acusación constitucional. El Fiscal Nacional y los Fiscales
Regionales sólo podrán ser removidos por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República, de
la Cámara de Diputados o 10 de sus miembros por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta
en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema al conocer el asunto en pleno acordará la remoción con el
voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio de la Corte. (art. 89 C.P.R.)

Ÿ Nombramiento de Fiscales

1.- Fiscal Nacional. Será designado por el Presidente de la República, a propuesta en quina por la Corte
Suprema, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio, del Senado. Si el Senado no aprobare
el nombre propuesto por el Presidente, la Corte Suprema completará la quina con otro, repitiéndose el mismo
procedimiento (art. 85 CPR). Además:
i. El Fiscal Nacional deberá: (1) tener a lo menos diez años de título de abogado (2) haber cumplido 40 años de
edad, (3) tener las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.
ii. El Fiscal Nacional durará 8 años en el cargo, y no podrá ser designado para el período siguiente.
iii. Cesará en sus funciones al cumplir 75 años de edad.
iv. El Fiscal nacional tendrá la superintendencia directiva, correccional y económica del Ministerio Público, en
conformidad a la ley orgánica constitucional respectiva (art. 91 CPR)

2.- Fiscales Regionales. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna propuesta por la
Corte de Apelaciones de la respectiva región. En aquellas regiones donde existiere más de una Corte de
Apelaciones, la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas, especialmente convocado al efecto
por el Presidente de la Corte de más antigua creación. Además:
i. Los Fiscales Regionales deberán: (1) tener a lo menos cinco años de título de abogado (2) haber cumplido 30
años de edad, (3) tener las demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.
ii. Los Fiscales Regionales durarán 8 años en el cargo, y no podrán ser designados para el período siguiente.
iii. Existirá un Fiscal Regional en cada región, a menos que la población o la extensión geográfica de la región
hagan necesario nombrar a más de uno.

3.- Fiscales Adjuntos. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna propuesta por el Fiscal
Regional respectivo.
Los fiscales adjuntos: (1) deberán ser abogados, y (2) deberán tener las demás calidades para ser ciudadano
con derecho a sufragio.

[1] A PROPOSITO DEL CONCEPTO DE JURISDICCION: Por lo tanto, según lo expuesto precedentemente, no son
jurisdicción, otras facultades o funciones de los Tribunales de Justicia. Pero ¿de dónde extraemos esta
conclusión?: (1) La Constitución no define “jurisdicción”, sin embargo, es posible llenar este vacío, mediante los

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principios generales del derecho, dentro de los cuales, aquéllos que se expresan en las normas fundamentales
en materia del derecho procesal orgánico, son especialmente útiles.(2) La expresión “La facultad de conocer de
las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley” virtualmente es idéntica a la contenida en el artículo en el artículo 1º del
Código Orgánico de Tribunales, el que indica: “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.(3) Si
ambas expresiones son, prácticamente iguales, entonces, el significado que se le dé a cualquiera de ellas,
deberá dársele a la otra. Como vimos, la Constitución no explicita dicha frase, pero el Código Orgánico sí lo
hace, aunque en forma indirecta, por tanto lo que se deduzca a propósito de este último, podemos aplicarlo
también a la norma del art. 76 CPR. (4) Los artículos 2º y 3º del Código Orgánico de Tribunales, establecen dos
funciones adicionales de los Tribunales de Justicia. Así, el artículo 2º establece: “También corresponde a los
tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención”,
mientras que el artículo 3º dispone: “Los tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias
y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”. Debemos destacar
que en ambas disposición, se expresan facultades de los Tribunales, acompañadas de los adverbios “también” y
“además”, vale decir, son facultades adicionales y, por lo tanto, no comprendidas en el artículo 1º del Código
Orgánico de Tribunales. (5) Por lo anterior, al no incluirse dentro de las facultades del artículo 1º del COT,
debemos colegir que dentro de dicha expresión, que como vimos es sinónimo de jurisdicción y es muy similar al
art. 76 inciso 1º de la CPR, entonces, no es jurisdicción, ni la función para conocer asuntos no contenciosos, ni
tampoco las funciones conservadoras disciplinarias y económicas, y por lo mismo, la correcta denominación de
ellas es la de “funciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia”. (6) En razón de lo mismo, las
facultades que asumen los Tribunales de Justicia como regla general son las facultades jurisdiccionales, las que
deberán ejercer prácticamente en forma ilimitada, en virtud del principio de inexcusabilidad, el que prohíbe
excusarse de conocer de un determinado asunto aun a pretexto de no existir ley que resuelva el conflicto (art.
76 inciso segundo de la CPR); sin embargo las facultades no jurisdiccionales son atribuciones excepcionales y
sólo van a poder ser asumidas por los Tribunales en aquellos casos que la ley (o la propia Constitución) así lo
disponga. (7) Por lo tanto, debemos entender jurisdicción únicamente como la función que poseen
determinados órganos, denominados Tribunales de Justicia, consistente en resolver conflictos jurídicos entre
partes. Así debemos interpretar el artículo 1º del COT, y también el artículo 76 de la Carta Fundamental. Por lo
demás, era ese el sentido que el mismo Barón de Montesquieu le quiso dar a la función jurisdiccional, cuando
señaló que al poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho civil (o poder judicial) le correspondía
“castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares” (“El Espíritu de las Leyes”, Libro XI, Capítulo VI).
(8) Por lo demás, en ese mismo sentido, se pronuncian diversos autores de derecho procesal, para definir a la
Jurisdicción: Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces,
mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación
de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada,
susceptible, según su contenido, de ejecución” En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción
“es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa
juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.” Para Manuel Urrutia Salas, es “la
actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos de intereses jurídicos contrapuestos, que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en forma definitiva y para siempre”. (9)

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propósito de la extensión de la garantía del art. 19
Nº 3, párrafo 5º (“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”), señalando lo siguiente: “Que la citada garantía se extiende, sin limitación
alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de
carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido
restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica. El concepto de
jurisdicción incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de
la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusión y prueba”. De estas palabras se desprende
que también para el máximo intérprete constitucional, la jurisdicción también tiene que ver con la resolución de
conflictos. (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 de agosto de 2006, Rol Nº 478)

07 - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VII UNIDAD
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Prof: Hugo Tórtora Aravena)

OBSERVACION PREVIA: Por su especial trascendencia, más adelante publicaremos una serie de apuntes
específicos, relativos al TC chileno.

SUMARIO: I. Introducción; II. Aspectos Orgánicos; III; Control de Constitucionalidad; IV. Las Sentencias del
Tribunal Constitucional

I. Introducción

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(Concepto – Funciones Básicas)

Ÿ Concepto

El Tribunal Constitucional es sin lugar a duda uno de los órganos más importantes en un Estado de Derecho,
caracterizado entre otros principios por el de Supremacía Constitucional, según lo estudiado anteriormente.
En este contexto, el Tribunal Constitucional puede ser definido de distintas formas.
Así por ejemplo, el profesor Humberto Nogueira, lo define como “Órganos Supremos Constitucionales de única
instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la
interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos
constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la
distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de
los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamiento jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de
cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales”.
Louis Favoreau señala que “un tribunal constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y
exclusivamente de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e
independiente tanto de este como de los poderes públicos”.
No obstante el peso académico de las definiciones antes expuestas, intentaremos trabajar con un concepto
algo más simple, centrado esencialmente en las características y funciones básicas del Tribunal constitucional.
En este sentido, entenderemos por Tribunal Constitucional: “el órgano autónomo, de origen y competencia
constitucional, cuya función principal es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales, y de
ejercer las demás funciones conservadoras e institucionales que no sean de competencia de los Tribunales
pertenecientes al Poder Judicial”.

A partir de este concepto, podemos concluir lo siguiente:

(a) El Tribunal Constitucional siempre es uno sólo. No es posible concebir una multiplicidad de órganos de esta
clase al interior de un Estado.
(b) El Tribunal Constitucional es un Órgano del Estado, por lo tanto goza de las mismas prerrogativas y está
sujeto a los mismos deberes que los demás componentes del Estado.
(c) Es un órgano de origen constitucional ya que se encuentra regulado directamente en la Carta Fundamental,
en el capítulo VIII (artículos 92 a 94).
(d) Es un órgano de competencia constitucional, ya que su atribución esencial es la de defender la supremacía
de la Constitución, asignándosele a su vez estas funciones en el mismo Código Político.
(e) Su función principal es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales, el que es
desarrollado a través de los distintos mecanismos que estudiaremos a continuación.
(f) Además, le compete ejercitar las demás funciones conservadoras e institucionales que la Constitución le
asigne. Así, conocerá de las ciertas contiendas de competencia, de inhabilidades e incompatibilidades de
algunos servidores públicos, y en algunos países, de acciones constitucionales protectoras de derechos. Al
respecto, recordemos que las Funciones Conservadoras no se refieren solo a la protección de los Derechos
Fundamentales, sino que también al resguardo por los límites funcionales de cada órgano, lo cual también será
de competencia del Tribunal Constitucional.

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Ÿ Funciones Básicas

El Tribunal Constitucional Chileno, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la CPR, cuenta con las siguientes
funciones básicas:

1.- Ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales y otras normas infraconstitucionales.
Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otros órganos del Estado (como la
Contraloría General de la República o el propio Poder Judicial), el Tribunal Constitucional es el principal
organismo encargado de realizar este control de constitucionalidad.
Esta función se desarrolla a través de las vías que estudiaremos más adelante.

2.-Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios públicos.

Es el caso de:
(a) Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)
(b) Diputados y Senadores (art. 93 Nº 14 y 15 CPR)
Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad del Presidente de la Republica o del
Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

3.- Resolver determinadas cuestiones de competencia.

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se refiere a las “contiendas de
competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que
no correspondan al Senado”, norma que debe ser concordada con la del art. 53 Nº 3 de la CPR.

4.- Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamental.

Dentro de éstas, destacamos:

(a) La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (art. 93 Nº 5 CPR).

(b) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma
que debe concordarse con la del art. 75 del Código Político.
(c) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo
la responsabilidad de las personas involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR).

II. Aspectos Orgánicos

(Principios Inspiradores – Antecedentes Históricos – Situación Actual)

Ÿ Principios Inspiradores

Más allá de las funciones que se le asigne al Tribunal Constitucional, no es indiferente la composición del
mismo, la cual debe atender a determinados principios básicos que servirán como directrices fundamentales
para fijar los criterios conforme a los cuales se estructurará este órgano.

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Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que a composición del Tribunal Constitucional
se refiere, los siguientes:

1.- La Independencia del Tribunal Constitucional

No debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, ante todo es un Tribunal, y como tal debe obedecer al
principio de Independencia, base fundamental de esta clase de instituciones, los cuales no pueden ser
calificados de tales si carecen de la debida autonomía.
En otras palabras, un Tribunal que no es independiente, derechamente no es un Tribunal, sino sólo una mera
apariencia de Tribunal.
Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema de elección e sus integrantes,
donde participen dentro de los posible todos los poderes del Estado.
También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros, durante el período en que les
corresponda ejercer el cargo, sin que se encuentren a merced de mecanismos de destitución impulsados por
los entes a quienes su labor controla.

2.- La Imparcialidad de sus integrantes

Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de sus titulares o integrantes deberá
esperarse la debida imparcialidad, entendida ésta como “el desinterés objetivo sin intereses comprometidos
en la resolución del conflicto” (H. Nogueira)
El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar en consideración el debido respeto por
el principio de imparcialidad de sus integrantes. Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en
defensa de sus intereses particulares, sino que siempre de los generales de la Nación.

3.- La colegialidad del Tribunal Constitucional

Entendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional, el hecho que éste sea un órgano
colegiado, donde el diálogo y el debate en los asuntos constitucionales se den en aras de un consenso que
logre legitimar las decisiones que se adopten.
En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son apelables, se vuelve imprescindible que esté
integrado por un número plural de magistrados, los cuales puedan expresar sus diferentes visiones e
interpretaciones de los hechos y las normas, promoviendo además, la posibilidad de dejar constancia de sus
análisis minoritarios o complementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que enriquecen la
lectura del Texto Fundamental.
En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que cada ordenamiento debe definir,
siendo recomendable siempre una formación impar. De todos modos, la cantidad de magistrados dependerá,
finalmente, de las atribuciones que se le asignen, por lo que un Tribunal con competencias abundantes deberá
contar además con un cuerpo mayor de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a
cada una de estas atribuciones.

4.- La idoneidad de sus integrantes

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La trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo intérprete de la Norma Fundamental lleva a
concluir que ellos forman parte del elenco de fuentes formales del Derecho Constitucional, para algunos
autores, en calidad de “fuentes directas” y “de rango constitucional” (H. Nogueira, en “Dogmática
Constitucional”), mientras que para otros, como “fuentes indirectas” (J.L. Cea en “Derecho Constitucional
Chileno”).
Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro de la vida jurídico-política del país,
como máximo intérprete de la Carta Fundamental, es que los jueces que lo formen deben contar con la
capacidad suficiente para poder resolver, con suficientes herramientas técnicas, los diferentes asuntos
sometidos a la decisión del Tribunal.
Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los presupuestos ha de ser que los integrantes
de este órgano sean letrados, vale decir, abogados, con cierta antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea
en el ejercicio libre de la profesión, en la docencia o la magistratura.
Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto esencial puedan agregarse otros, ya sea
formalmente en el texto constitucional o, al menos, como criterio que usen quienes deben hacer las
designaciones de los ministros del TC

5.- La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional

A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal Constitucional tienen un doble carácter, uno
eminentemente jurídico y otro de carácter político o institucional.
Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada una de estas ramas, como además,
en la comprensión que cada decisión jurídica que adopte este órgano, traerá consecuencias políticas concretas
para la Nación.
Y esto se debe, naturalmente, al hecho que “el material” con el que se trabaja tiene esta doble característica,
por cuanto la Constitución es a la vez, un documento jurídico y político (“Nunca olvidar que la Constitución es
el más jurídico de los textos políticos y el más político de los textos jurídicos, realzando así que el intérprete
tiene que asumir ambas dimensiones y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o
positivistamente entendida, como tampoco a la pura fenomenología del Poder, hoy ilustrada con la moda de lo
políticamente correcto.”, José Luis Cea), y diríamos también “cultural” ya que debe ser expresión del sentir del
Pueblo que le dio origen.
En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de carácter mixta, integrado por jueces
que, cumpliendo con los requisitos de idoneidad antes expuestos, provengan tanto del mundo jurídico
propiamente tal como del mundo político. De este modo, habrá mayores probabilidades que las decisiones que
se adopten sean a la vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y la paz social.

6.- La legitimidad en la composición del Tribunal Constitucional

Tanto la legitimidad, como la auctoritas del órgano analizado proviene sin perjuicio de aquélla que proviene en
forma natural del prestigio que pueda haberse ganado el Tribunal por un historial de defensa de los valores
constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean designados por autoridades políticas

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de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democráticamente, pero sus decisiones tienen una
trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado al momento de definir quiénes y de qué forma tendrán la
atribución para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio, el que algunos jueces sean
nombrados por el Poder Judicial, el que de por sí goza del respeto de la ciudadanía. Pero a su vez, no era
razonable, que en plena democracia, algunos de los ministros del Tribunal Constitucional fuesen designados
por el Consejo de Seguridad Nacional, institución fundamental para la defensa nacional, pero de nula
capacidad de representatividad popular.

Ÿ Antecedentes Históricos

1.- Origen Histórico

El Tribunal Constitucional Chileno aparece históricamente a partir de la ley de Reforma Constitucional Nº

17.284 de 1970, que modificó la Constitución Política de 1925, incorporando este nuevo órgano, con las
funciones que dicha carta estableció.
Esta reforma, sin embargo, entró en vigencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la misma ley, el día
4 de Noviembre del mismo año, comenzando en definitiva, sus funciones en septiembre de 1971.
El día 5 de Noviembre de 1973, la Junta de Gobierno acuerda disolver el Tribunal Constitucional. Para ello,
argumentó que, al haberse disuelto el Congreso Nacional, y en atención a que la función primordial del
Tribunal Constitucional era resolver los conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo, “la existencia del
Tribunal Constitucional es innecesaria”, por lo cual además, se estableció que cesaban en sus funciones los
actuales miembros a contar de esa misma fecha.
El Tribunal original, incorporado por la reforma constitucional del año 1970, se encontraba integrado por cinco
miembros, los cuales durarían cuatro años en sus cargos, con posibilidad de reelección, y que eran designados:
- tres, por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado; y
- dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por ésta en una sola votación secreta y
unipersonal.

2.- Constitución de 1980

Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar en funcionamiento el Tribunal
Constitucional, cuya regulación orgánica básica se encontraba en el artículo 81 de la Carta Fundamental.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales duraban ocho años, y con
posibilidades de reelección.
Estos ministros eran designados:
- tres, por la Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por votaciones sucesivas y secretas;
- uno por el Presidente de la República;
- dos por el Consejo de Seguridad Nacional; y
- uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio (antes de la instalación del Senado, en
1990, esta designación era realizada por la Junta de Gobierno, 23ª Disposición Transitoria)

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La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y
funcionamiento, serían determinados por Ley Orgánica Constitucional.
Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del año 1981, mencionada
anteriormente, modificada en 2009, por la LOC 20.381.
Además, a pesar de no tener sustento constitucional (pero sí en la LOC), este Tribunal generó diversos autos
acordados referidos a asuntos procesales y administrativos.

3.- Necesidad de una nueva reforma

Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de 1980, significó en muchos aspectos,
un avance relevante en lo que se refiere al cumplimiento de los principios antes enunciados, relativos a la
correcta composición del Tribunal Constitucional, no pueden ignorarse una gran cantidad de deficiencias que
hacían urgente una modificación a dicha normativa.
Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional anterior, otros, se incorporaron
directamente en la Carta del ’80. Así, las principales críticas a dicha conformación podrían resumirse en:

a) Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministros del Tribunal Constitucional designados
por la Corte Suprema, quienes, asumían como jueces de ambas instituciones.
b) Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional, órgano cuyo sentido real debiera haber
sido, desde siempre, el de asesorar a los demás órganos del Estado, especialmente al Presidente de la
República, en materias de la Defensa y Seguridad del país.
c) La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se realizaba en votaciones sucesivas y
secretas. Al ser sucesivas, provocaba que una misma tendencia o ideología al interior de ella, sin posibilidad
que se vieran manifestadas las diferentes posiciones en la elección de estos tres jueces.
d) Tal como lo indica el profesor Lautaro Ríos, se produce una asimetría del poder en la designación de los
magistrados constitucionales. Así, el Congreso Nacional, órgano que puede hacerse parte en los procesos que
tengan lugar en el TC, sólo designaba un ministro; mientras que el Consejo de Seguridad Nacional, quien no
podía hacerse parte, designaba dos. A su vez, el Presidente de la República además de designar directamente
un ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba otros dos.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma Constitucional de 2005 (Ley Nº 20.050), según
lo veremos a continuación.

Ÿ Situación actual

1.- Número e Integrantes del TC (2005):

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el Tribunal Constitucional se compone de

diez miembros, designados de la siguiente forma:
- tres, designados por el Presidente de la República,
- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado directamente, y dos previa propuesta
de la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en

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votaciones únicas y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y
- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se celebrará en una sesión
especialmente convocada al efecto.
De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoría simple de sus integrantes, el
cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del
TC)
Además, cada tres años, el Presidente de la República, con acuerdo del Senado elegirá dos Ministros suplentes,
sobre la base de una nómina de siete nombres propuestos por el propio Tribunal Constitucional. Los suplentes
subrogarán a los titulares cuando éstos no puedan integrar sala o comisión; pero sólo cuando en caso que no
alcance el quórum suficiente para sesionar (art. 15 de la LOC del TC)

2.- Duración y posibilidad de reelección (2005):

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada tres, y no
podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por
un período menor a cinco años.

3.- Requisitos para ser designado Ministro del TC (2005):

Los Ministros del Tribunal deberán:

- tener a lo menos quince años de título de abogado,
- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y
- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.

4.- Incompatibilidades (2005):

A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las incompatibilidades establecidas para los
parlamentarios, por aplicación del artículo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)

5.- Incapacidades (2005):

También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores y diputados, por aplicación
del artículo 59 de la Constitución (art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso segundo CPR).
Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar contratos con el Estado, ni actuar como
abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o
comisiones de similar naturaleza. No podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer
cargos de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y tercero del art. 60, por aplicación
del inciso tercero del art. 92 CPR).

6.- Causales de Cesación del cargo (2005):

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Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, sus cargos cesarán por:
- cumplir 75 años de edad,
- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicación del inciso
tercero del mismo artículo y del 92 inciso tercero CPR).

Además, el art. 13 de la LOC del TC, cesarán por renuncia aceptada por el Tribunal y, naturalmente por
expiración del plazo para su nombramiento.

7.- Funcionamiento (2005):

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesiona será de, a lo
menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y
fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7 CPR).
La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por el pleno (art. 92 inciso 5º de
la CPR). Las demás funciones las desarrollará en pleno o en sala, según lo determina la LOC del Tribunal
Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del TC).
En general, la regla que se puede advertir, interpretando armónicamente las normas constitucionales y legales,
es que todas las resoluciones de fondo son conocidas por el Pleno, salvo las contiendas de competencia. Las
resoluciones de mera tramitación, como las admisibilidades que no correspondan al pleno, las suspensiones del
procedimiento, y todas las demás de similar naturaleza, serán conocidas por las Salas.

8.- Regulación supletoria (2005):

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental, corresponderá a una ley orgánica
constitucional, determinar su organización, funcionamiento, procedimiento, la que además fijará la planta,
régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Esa Ley corresponde a la N° 17.997 de 1981, modificada por la Ley 20.381 de 2009.

III. Control de Constitucionalidad en el Tribunal Constitucional

(Aspectos Generales –Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales – Control de Constitucionalidad de

Auto Acordados – Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos)

Ÿ Aspectos Generales

Sin duda alguna, la función más importante del Tribunal Constitucional consiste en ejercer el control de
constitucionalidad de algunas normas infraconstituconales.
Este control puede definirse como: “el examen que realiza de una determinada norma, o proyecto de tal, el
órgano competente, en relación con una Constitución, tanto en su contenido como en su formación”.

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En teoría, este control puede realizarse en dos niveles, por lo que es adecuado distinguir entre:

1.- Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”). Es aquel que se realiza
antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro
precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y publicada. Puede a su vez,
ser:

(a) Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas normas que, por mandato
constitucional, deben pasar por este control preventivo.

(b) Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimado para ello.

2.- Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “a posteriori”). Es aquel que
se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha sido
promulgada y publicada. El control represivo, por su parte, puede ser:

(a) Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de una
norma en un caso específico. Tiene efectos particulares (por regla general), y puede ocasionar la inaplicabilidad
de dicha norma para el caso concreto.

(b) Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la Constitución, y el
contenido o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la
inconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsión del
ordenamiento jurídico respectivo.

De acuerdo al artículo 93 de la Carta fundamental, el control de constitucionalidad que compete al órgano en

análisis, se desarrolla en tres niveles diferentes, a saber:

i. Control de constitucionalidad de Preceptos Legales

ii. Control de constitucionalidad de Auto Acordados

iii. Control de constitucionalidad de Actos Administrativos

Ÿ Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales

Recordemos que, según lo estudiado, debemos entender por preceptos legales:”toda norma de carácter
general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una
posición inmediatamente inferior a la Constitución Política”.
El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel preventivo (obligatorio y eventual) y
represivo (concreto y abstracto).

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1.- Control Preventivo de Preceptos Legales.

Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser obligatorio o eventual.

1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

Ø Artículo 93 Nº 1 de la CPR. Procede respecto de:

- Leyes Interpretativas de la Constitución
- Leyes Orgánicas Constitucionales
- Normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley Orgánica Constitucional.
En este caso, la Cámara de Origen deberá enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los
5 días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

Ø Artículo 93 Nº 3 de la CPR. Puede recaer respecto de:

- Leyes Simples y de Quórum Calificado
- Leyes de Reforma Constitucional
- Normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánica constitucional.

El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado por:

(1) el Presidente de la República;

(2) cualquiera de las Cámaras; o
(3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.

Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o antes de la remisión de la
comunicación de la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día
posterior al del despacho del proyecto.
El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de 10 días, salvo que decida
prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos graves y calificados.
En relación con los efectos del requerimiento:

(a) éste no suspende la tramitación del proyecto;

(b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo referido (esta última regla, sin
embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

2.- Control Represivo de Preceptos Legales.

Tiene lugar una vez que el precepto se encuentra en vigencia.

2.1.- Control Represivo Concreto de Preceptos legales. Consiste en:

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Ø Artículo 93 Nº 6 de la CPR. Corresponde a lo que se conoce como “Recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad de Preceptos Legales”:

Este recurso podrá ser interpuesto en cualquier gestión que se siga ante un Tribunal ordinario o especial, sólo
por:

(1) cualquiera de las partes; o

(2) por el juez que conoce del asunto.

El objeto de este recurso es obtener la inaplicabilidad de un precepto legal, cuya aplicación resulte contraria a
la Constitución en la gestión judicial antes señalada.
Una vez ingresado el recurso al Tribunal Constitucional, la sala respectiva realizará el examen de admisibilidad
respectivo, mediante el cual se comprobará si:

a) existe gestión pendiente;

b) la aplicación del precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución del asunto;
c) la impugnación que esté fundada razonablemente; y
d) cumple los demás requisitos que establezca la ley. Estos requisitos legales son los que indica el art. 47F de la
LOC del TC, a saber:
- Que el requerimiento sea formulado por persona u órgano legitimado;
- Que la cuestión no se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la
Constitución por el propio Tribunal Constitucional, en control preventivo o conociendo de un requerimiento y
se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; y
- Que se promueva respecto de un precepto que tenga rango legal.

Esta misma sala podrá conceder la suspensión del procedimiento que haya originado este recurso.
La declaración de inadmisibilidad no será susceptible de ulterior recurso.
Declarada la admisibilidad, el recurso será conocido por el pleno del Tribunal, quien podrá declarar la
inaplicabilidad en el análisis de fondo.
Hasta el año 2005, la Inaplicabilidad era conocida por la Corte Suprema, de acuerdo a lo establecido en el
antiguo art. 80 de la Constitución: “Art. 80. La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de
que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución.
Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento.” Luego de la Reforma de la Ley 20.050, esta competencia se traslada al Tribunal Constitucional.
No obstante ello, con pulcritud la atribución que tenía la Corte Suprema no es la misma que la que tiene hoy el
Tribunal Constitucional. La Corte Suprema hacía un curioso control abstracto de constitucionalidad con efectos
particulares (lo que analizaba era si la norma era constitucional o inconstitucional, no si su aplicación era o no
constitucional, o sea, analizaba “norma contra norma”). Hoy, en cambio, el control que realiza el Tribunal
Constitucional es efectivamente concreto y de efectos particulares (ello, por cuanto lo que le compete es

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declarar inaplicable cuando “su aplicación” resulte contraria a la Constitución, o sea ya no analiza la relación
“norma contra norma” sino que la relación entre la “aplicación de la norma legal contra la norma
constitucional”).

2.2.- Control Represivo Abstracto de Preceptos Legales. Se refiere a:

Ø Artículo 93 Nº 4 de la CPR. Consiste en el conocimiento de requerimientos que cuestionen la

constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley.
El procedimiento correspondiente exige distinguir dos situaciones diferentes:

(1) Si la Contraloría General de la República ha representado (rechazado) un Decreto con Fuerza de Ley, por
estimarlo inconstitucional, el Presidente de la República, y dentro de un plazo de 10 días contados desde la
resolución de la contraloría, podrá requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, para que resuelva
la respectiva cuestión de constitucionalidad. Como se aprecia, en estricto rigor, se trata de un control
preventivo y no represivo, ya que el DFL aún no ha entrado en vigencia.

(2) Si la Contraloría General de la República ha tomado de razón (aprobado) un Decreto con Fuerza de Ley, en
tal caso cualquiera de las Cámaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, y dentro de un plazo de 30
días desde su publicación en el Diario Oficial, podrá interponer el respectivo requerimiento ante el Tribunal
Constitucional. Este requerimiento, a diferencia del anterior, sí constituye control represivo, puesto que el DFL
ya ha entrado en vigencia.

Ø Artículo 93 Nº 7 de la CPR. Se refiere a la Acción Popular de inconstitucionalidad de Preceptos Legales

previamente declarados inaplicables.

Esta acción tiene por objeto obtener del Tribunal Constitucional la declaración de incostitucionalidad de un
precepto legal que haya sido declarado inaplicable en forma previa, de acuerdo al procedimiento del artículo
93 Nº 6 de la CPR.
Efectivamente, una vez declarado inaplicable por el procedimiento antes señalado, un precepto legal cualquier
persona podrá presentar esta acción ante el Tribunal Constitucional. Esta persona no requiere comprobar
interés alguno en la acción y, por lo mismo, se señala que se trata de una “Acción Popular”.
También, podrá ser ejercida de oficio por el propio Tribunal Constitucional.
De acuerdo con el inciso 12° del art. 93, la Ley Orgánica Constitucional respectiva deberá establecer los
requisitos de admisibilidad, en el caso que se ejerza la acción pública, como así mismo, regular el
procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.
En cumplimiento a dicho mandato constitucional, el art. 47 ñ de la LOC del Tribunal Constitucional, señala que
no podrá promoverse una inconstitucionalidad, respecto de un tratado internacional; mientras que el art. 47 P
establece que los actores deberán fundar razonablemente la petición, indicando la sentencia de inaplicabilidad
previa en la que se sustenta y los argumentos constitucionales que sirvan de apoyo. Finalmente, el art. 47 R
establece que se declarará la inadmisibilidad, sin ulterior recurso, de la acción pública de inconstitucionalidad:
a) Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado; y
b) Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de

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inaplicabilidad del precepto legal impugnado.
Además, en lo que se refiere a la Inconstitucionalidad de Oficio, la única norma especial que establece la LOC
respectiva que “En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar
fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas”.
Para decretar la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, se deberá contar con el voto favorable de los
cuatro quintos de los integrantes en ejercicio del Tribunal Constitucional.
En caso de ser declarada la inconstitucionalidad, el precepto legal se entenderá derogado.

Ÿ Control de Constitucionalidad de Auto Acordado

El control de consitucionalidad de Auto Acordados se encuentra consagrado en el artículo 93 Nº 2 de la CPR, el

que dispone que “son atribuciones del Tribunal Constitucional, 2º resolver sobre las cuestiones de
constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el
Tribunal Calificador de Elecciones”.
El requerimiento respectivo podrá ser presentado por:

(1) el Presidente de la República;

(2) cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros; o
(3) cualquier persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un Tribunal ordinario o especial, o desde
la primera actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo Auto Acordado.

Ingresado el requerimiento o recurso ante el Tribunal Constitucional, en la sala respectiva procederá a realizar
un examen de admisibilidad, resolución que no será susceptible de ulterior recurso.
Decretada la incostitucionalidad del Auto Acordado, perderá su vigencia, aún en el caso en que haya sido
presentado por algunas de las partes dentro de un juicio. O sea, no se busca la mera inaplicabilidad del Auto
Acordado, sino su eliminación del ordenamiento jurídico.

Ÿ Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos

El Tribunal Constitucional, en ciertos casos también puede revisar la constitucionalidad de algunos actos
administrativos.
Por este motivo, será necesario diferenciar dos situaciones diferentes:

Ø Artículo 93 Nº 9 de la CPR. Se refiere a las cuestiones de constitucionalidad de un Decreto o resolución del

Presidente de la República que la Contraloría General de la República ha representado por ser inconstitucional.
En este caso, el Jefe de Estado podrá interponer el requerimiento ante el Tribunal Constitucional dentro de un
plazo de 10 días contados desde el dictamen del órgano contralor.
Dejamos en claro, que sólo procede el requerimiento ante el Tribunal Constitucional por parte del Presidente
cuando el Decreto o resolución ha sido objetado por la Contraloría en razón de su inconstitucionalidad.
Decimos esto, por cuanto si la causa de la representación del acto presidencial no es la inconstitucionalidad,

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7
sino que su ilegalidad, el camino que puede tomar el Presidente de la República es insistir ante la propia
Contraloría, con la firma e todos sus ministros, en cuyo caso este órgano deberá dar curso al respectivo decreto
o resolución, a pesar de su representación (art. 99 de la CPR)

Ø Artículo 93 Nº 16 de la CPR. Corresponde al conocimiento de las cuestiones sobre la constitucionalidad de

Decretos Supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo a aquellos que vulneren el Principio de reserva
Legal por regular asuntos contenidos en el artículo 93 de la CPR.
En este caso, supone la existencia de un Decreto Supremo que ya ha entrado en vigencia y por lo tanto, había
sido tomado de razón por parte de la Contraloría General de la República.
El requerimiento respectivo, podrá ser interpuesto dentro de los 30 días siguientes a la publicación o
notificación del texto impugnado.
Respecto del titular del requerimiento, debemos distinguir:

(a) si el vicio se refiere a la violación del Principio de Reserva Legal, sólo podrá ser interpuesto por cualquiera
de ambas Cámaras;

(b) si el vicio se refiere a otra infracción, podrá ser interpuesto por cualquiera de las Cámaras o por a cuarta
parte de sus miembros en ejercicio.

IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional

(Cuestiones Generales – Efectos de las Sentencias)

Ÿ Cuestiones Generales

El artículo 94 de la de la CPR establece algunos Principios fundamentales en relación con las resoluciones del
Tribunal Constitucional. Dentro de ellos destacamos los siguientes:
(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá recurso alguno. Vale decir, este Tribunal
actúa en única instancia, al menos a nivel interno.

(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podrá rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido.

Ÿ Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inconstitucionalidad

Suponiendo que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad (no la inaplicabilidad) de una

determinada norma o de un proyecto, los efectos de dicha declaración son los siguientes:

1.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo.

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no
podrán convertirse en ley en el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se trate”.

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2.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

El inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes situaciones:

(a) Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es declarado inconstitucional a través
de lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la Carta Fundamental, dicho decreto quedará sin efecto de pleno derecho
con el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
(b) Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y Preceptos Legales. Si estas normas
han sido declaradas inconstitucionales a través de lo dispuesto en el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán
derogadas desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá
efecto retroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de
un Auto Acorado, en su caso se publicará en el Diario Oficial, dentro de los tres días siguientes de su dictación.

08 - ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONAL

VIII UNIDAD
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Aspectos Generales; II. Los Estados de Excepción en particular

I. Aspectos Personales

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(Concepto – Características –
Fuentes Formales – La Reforma Constitucional de 2005)

Ÿ Concepto de Estados de Excepción Constitucional

Según los autores Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, el Estado es un “cuerpo político”. Otro cuerpo, el cuerpo
humano, suele enfermarse y sufrir anormalidades, que requieren atención y toma de medidas. Así también, un
Estado puede entrar en anormalidades, que requieren de solución y atención. Por ese motivo, se reconoce la
necesidad de establecer los Estados de Excepción Constitucional, como medidas paliativas a estas situaciones
graves.
Las primeras manifestaciones históricas de los Estados de Excepción, las encontramos en la República Romana,
cuando el Cónsul, a petición del Senado, designaba a un Dictador para resolver las dificultades graves que
pudiesen suscitarse en alguna zona determinada. Esta figura en ningún caso autorizaba a modificar ni las leyes,
ni lo que pudiésemos llamar “la Constitución romana”, sino que por un lapso de seis meses, este dictador debía
retornar la normalidad al lugar, para luego como cuestión de honor debía devolver inmediatamente el poder a
aquél que se lo hubiere delegado.
En Chile, ya en el Reglamento Constitucional de 1812, se establecía que se podían suspender las reglas
invariables establecidas en dicho cuerpo normativo, “en caso de importar a la salud de la Patria amenazada”.
Sólo a partir de la Constitución de 1980, los Estados de Excepción son tratados en un título especial, en este
caso, que forma parte del Capítulo IV de la Carta Fundamental: del “Gobierno”.
Los Estados de Excepción constituyen, por esencia, regímenes normativos transitorios, y que permiten, en
razón de circunstancias extraordinarias, la suspensión o restricción proporcional de determinadas garantías,
mientras dure la situación que les dio origen, y con el único objeto de devolver la normalidad quebrantada
ésta.
Por este motivo, los estados de excepción pueden ser definidos a través del siguiente concepto: “Es aquel
derecho constitucional que corresponde regir, transitoriamente, en una situación de anormalidad que la propia
constitución prevé a través de las situaciones de excepción, y que trae como necesaria consecuencia jurídica la
suspensión y/o restricción del ejercicio de determinados derechos de las personas”

Ÿ Características de los Estados de Excepción Constitucional

Dentro de las características de los Estados de Excepción Constitucional podemos destacar las siguientes:

1. Representan limitaciones excepcionales a los derechos fundamentales. Se dicen que son excepcionales (o
“extraordinarias”), por cuanto no corresponden a las limitaciones normales que pueden reconocerse en cada
uno de ellos, según lo que dispone cada numeral del art. 19 de la CPR
2. Son esencialmente temporales y transitorios, que se explican y justifican por la existencia de una
circunstancia extraordinaria que hace necesaria la adopción de medidas especiales. De este modo, de vuelta a
la normalidad, debe extinguirse el régimen especial que se haya decretado. Por ese motivo, el inciso final del
artículo 44 de la CPR dispone que “las medidas que se adopten durante los estados de excepción no podrán
bajo ninguna circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”

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3. Son taxativos: sólo pueden decretarse los Estados de Excepción expresamente reconocidos por la
Constitución Política: Estados de asamblea, de sitio, de catástrofe y de emergencia (art. 39 CPR)
4. Constituyen atribuciones exclusivas del Presidente de la República, aun cuando para ciertos casos requiera
de acuerdo del Congreso. Se trata, por tanto, de facultades discrecionales (aun cuando ello no significa que
sean arbitrarias) establecidas en beneficio del Jefe de Estado. Ello se comprueba, por cuanto los Tribunales de
Justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho que justificaron la declaración de
Estado de Excepción, sino sólo podrán revisar las medidas que se adopten en virtud de éstos (art. 45 CPR). A
pesar de ello, podrán revisar que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 39 de la CPR, por lo que podrán
actuar: (a) cuando el Presidente decrete un estado no contemplado en dicha norma; (b) cuando utilizando un
fundamento propio para decretar un estado de excepción determinado, decreta otro distinto; o (c) cuando
decreta un estado de excepción sin fundamento alguno.
5. Las requisiciones de bienes que se practiquen, así como las limitaciones al derecho de propiedad que
signifiquen privación de los atributos esenciales del dominio, causando daño al particular, darán lugar a
indemnizaciones en conformidad a la ley (art. 45 CPR). La acción indemnizatoria prescribirá dentro del plazo de
un año contado desde la fecha de cese del estado de excepción (art. 1º de la LOC 18.415 sobre Estados de
Excepción).
6. A contar de la reforma constitucional de 2005, se permite el ejercicio de las acciones constitucionales y la
posibilidad que los Tribunales decreten medidas suspensivas (órdenes de no innovar), ya que han ido
desapareciendo las restricciones anteriormente fijadas en la Constitución. Efectivamente, la redacción original
de la Carta Fundamental disponía que la acción de amparo no procedía en estados de asamblea y sitio, en
virtud de medidas adoptadas por la autoridad competente y con sujeción a la Constitución y las leyes; tampoco
procedía el recurso de protección bajo ningún estado de excepción en contra de decisiones de la autoridad. La
reforma de 1989, amplió la posibilidad de estas acciones, pero impedía que se suspendieran los efectos de las
medidas decretadas, sin perjuicio de lo que se resolviera en definitiva, por lo que no se permitía decretar
órdenes de no innovar.

Ÿ Fuentes formales de los Estados de Excepción Constitucional

Los Estados de Excepción Constitucional se encuentran regulados principalmente en tres tipos de Fuentes
Formales: fuentes constitucionales, legales e internacionales.

1. Fuentes Constitucionales. Los Estados de Excepción están normados en el título denominado “Estados de
Excepción Constitucional”, perteneciente al Capítulo IV “Gobierno”, arts. 39 a 45 de la Constitución Política.
2. Fuentes Legales. Por así ordenarlo el art. 44 de la CPR, los estados de excepción serán regulados por ley
orgánica constitucional. Esta ley corresponde a la LOC 18.415, de fecha 14 de Junio de 1985.
3. Fuentes Internacionales. En este punto, destaca el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el cual dispone que en caso de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado,
éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones (1) no sean incompatibles con las demás disposiciones del derecho internacionales, (2) ni
entrañen alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u otro origen social. A su vez, señala
que determinados derechos no podrán ser suspendidos (derechos: al reconocimiento de la personalidad

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jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la proscripción de la esclavitud y servidumbre, al cumplimiento de
la legalidad e irretroactividad penal, a la libertad de conciencia y religión, a la protección de la familia, a la
protección del nombre, a la nacionalidad, políticos, y a las garantías judiciales indispensables para la protección
de derechos; tampoco podrán suspenderse los derechos del Niño). Por último, se establece la obligación que
los Estados para que éstos comuniquen a los demás Estados parte, por intermedio del Secretario General de la
OEA, de la declaración respectiva de estado de excepción, así como de las disposiciones que suspenderá, de los
motivos de las mismas y de la fecha en que haya dado por terminadas las suspensiones.

Ÿ De las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005

El párrafo correspondiente a los Estados de Excepción fue rotundamente modificado por la última Reforma
Constitucional del año 2005.
En lo meramente formal, esta materia que originalmente se encontraba regulada en apenas 3 artículos (39, 40
y 41 de la CPR), pasó a serlo en 7 a contar de la reforma (arts. 39 a 45), lo cual, además, trajo como
consecuencia que se alterara la numeración de todas las disposiciones constitucionales posteriores a éstas.
Pero en lo sustantivo, debemos destacar las siguientes modificaciones:
1. Se excluye toda participación en la declaración de los Estados de Excepción, del Consejo de Seguridad
Nacional, trasladándose muchas de sus competencias al Congreso Nacional.
2. Se reducen notablemente los plazos de duración de los diferentes Estados: por regla general, podían ser
decretados hasta por 90 días, pero en la actualidad, sólo por 15 días, y en caso de renovaciones, el Congreso
tiene facultades de control.
3. Disminuyen los derechos que pueden ser suspendidos o restringidos, así como la gravedad de las medidas
que pueden adoptarse respecto de éstos. Así por ejemplo, bajo ningún régimen podrá afectarse la libertad de
expresión, el derecho de sindicación. Tampoco podrán trasladarse a las personas de un punto a otro del
territorio nacional, como se autorizaba en los estados de sitio.
4. Se facilita la interposición de recursos de amparo y protección, así como de solicitud de órdenes de no
innovar.

II. Los Estados de Excepción en particular

(Estado de Asamblea – Estado de Sitio –
Estado de Catástrofe – Estado de Emergencia)

Ÿ Estado de Asamblea (art. 40 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Corresponde a una situación de “Guerra Exterior”. Por guerra exterior, no sólo se entenderá aquella situación
que derive de una declaración formal de guerra, sino que toda situación que de hecho signifique guerra o,
incluso, cuando exista una movilización de tropas.

2.- Declaración
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. En el
pronunciamiento del Parlamento, éste sólo podrá aceptar o rechazar la propuesta presidencial pero no podrá

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introducirle modificaciones a la misma.
Para dar esta autorización, el Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro de un plazo de 5 días desde que
el Presidente pida su declaración. En caso de que no se pronuncie dentro de este plazo, se entenderá que
acepta dicha propuesta.
Por otra parte, mientras el Congreso no emita su opinión, y estando dentro del plazo constitucional antes
señalado, el Presidente podrá aplicar de inmediato el estado de asamblea, pero en esta situación, esta
declaración sí será objeto de revisión de los tribunales de justicia.

3.- Duración
El estado de asamblea podrá ser mantenido, mientras dure la situación de Guerra Exterior. El presidente podrá
disponer su suspensión con anterioridad.

4.- Efectos
Durante la Asamblea, el Presidente podrá suspender o restringir determinados derechos. Dejamos constancia,
que para efectos de todos los estados de excepción, el artículo 12 de la LOC 18.415 establece que “Se suspende
una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la videncia de un
estado de excepción constitucional. Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía constitucional cuando
durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o la forma.”
Bajo este régimen, el Presidente de la República podrá:
(a) suspender o restringir la libertad personal
(b) suspender o restringir el derecho de reunión
(c) suspender o restringir la libertad de trabajo
(d) restringir el derecho de asociación
(e) interceptar y registrar comunicaciones
(f) requisar bienes
(g) establecer limitaciones a la propiedad

Ÿ Estado de Sitio (art. 40 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Corresponde a una situación de “Guerra Interna o Grave Conmoción Interior”.

2.- Declaración
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo del Congreso Nacional. Se aplican
las mismas reglas explicadas para el Estado de Asamblea.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de asamblea o de sitio de inmediato
mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el
ejercicio del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la República en tanto no se reúna el
Congreso Nacional, podrán ser objeto de revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre
tanto, lo dispuesto en el artículo 45.

3.- Duración

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El estado de sitio podrá hacerse sólo por un plazo de 15 días, pero el Presidente podrá solicitar su prórroga al
Congreso Nacional.

4.- Efectos
En el Estado de Sitio, el Presidente podrá restringir la libertad de locomoción y arrestar a las personas en sus
propias moradas o en lugares que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la detención o
prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

Ÿ Estado de Catástrofe (art. 41 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Procederá este Estado, sólo bajo “Calamidad Pública”

2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, indicando la zona afectada por el mismo.
Las medidas que adopte el Presidente deberán ser informadas al Congreso Nacional.
Sin embargo, si el estado de catástrofe se extendiera por más de un año, requerirá del acuerdo del Congreso
Nacional. Este acuerdo se tramitará bajo los plazos y procedimientos propios del Estado de Asamblea.

3.- Duración
El Estado de Catástrofe durará mientras dure la Calamidad Pública que lo justifique, para lo cual será el
Presidente quien hará dicha calificación.
Excepción: el Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración, trascurridos 180 días desde ésta, si las
razones que la hubieren motivado hubieran cesado en forma absoluta.

4.- Efectos
Declarado el Estado de Catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la
Defensa nacional que designe el Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su
jurisdicción, con las atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) Restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
(c) disponer requisiciones de bienes
(d) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
(e) adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto
restablecimiento de la normalidad en la zona afectada.

Ÿ Estado de Emergencia (art. 42 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Podrá declararse por “grave alteración del orden público” o “por grave daño para la seguridad de la Nación”.

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2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, y deberá indicar la zona afectada por el mismo.
Las medidas que adopte el Presidente también deberán ser informadas al Congreso Nacional.

3.- Duración
El Estado de Emergencia no podrá extenderse por más de 15 días, pero el Presidente de la República podrá
prorrogarlo por igual período.
Sin embargo, para sucesivas prórrogas requerirá acuerdo del Congreso. Este acuerdo estará sometido a los
mismos plazos y procedimientos que los estudiados a propósito del Estado de Asamblea.

4.- Efectos
Declarado el Estado de Emergencia, las zonas respectivas también quedarán bajo la dependencia inmediata del
Jefe de la Defensa Nacional quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción, con las atribuciones
y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción

09 - DEBERES CONSTITUCIONALES, JUSTICIA ELECTORAL, CONTRALORIA, FF.AA., COSENA, BANCO CENTRAL,

GOB Y ADMINISTRACION REGIONAL, REFORMA CONSTITUCIONAL

IX UNIDAD
TOPICOS CONSTITUCIONALES

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Deberes Constitucionales; II. Justicia Electoral; III. Contraloría General de la República; IV. Fuerzas
Armadas, de Orden y Seguridad Pública; V. Consejo de Seguridad Nacional; VI. Banco Central; VII. Gobierno y
Administración Regional; VIII. Reforma a la Constitución.

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I. Deberes Constitucionales
(Cuestiones Generales – Deberes de Personas Naturales – Deberes de Grupos Intermedios)

Ÿ Cuestiones Generales

Los principales deberes constitucionales, se encuentran consagrados en el Capítulo III de la Constitución

Política (sobre Derechos y Deberes Constitucionales), y más específicamente en los artículos 22 y 23.
Complementando la opinión del profesor José Luis Cea, los deberes señalados en estas disposiciones tienen las
siguientes características:
(a) Son deberes prominentes o esenciales para el país, en su unidad y destino como Estado nación soberano y
gobernable con sujeción al Derecho;
(b) Obligan a todos los habitantes de la República, tanto chilenos como extranjeros, e incluso a quienes no se
encuentran en territorio nacional pero que les sea aplicable el ordenamiento jurídico chileno;
(c) No son taxativos, ya que, por ejemplo, el artículo 19 establece otros deberes para las personas;
(d) Pueden ser clasificados en deberes de personas naturales y deberes de los grupos intermedios.

Ÿ Deberes de las Personas Naturales

El artículo 22 de la Carta Fundamental, establece tres tipos de deberes, en relación con las personas naturales:

1.- Deberes para todo habitante de la República:

- Deberán respetar a Chile.
- Deberán respetar a sus emblemas.

2.- Deberes sólo para chilenos:

- Honrar a la patria
- Defender su soberanía
- Contribuir a preservar la seguridad nacional
- Contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena
- Inscribirse en los Registros Militares, si se encuentran estado de cargar armas y no están expresamente
exceptuados.

3.- Deberes que deberán ser regulados por la ley

- Deber de cumplir con el servicio militar
- Deber de cumplir con las demás cargas personales que establezca la ley

Ÿ Deberes de los Grupos Intermedios

De conformidad a lo dispuesto en el art. 23 de la CPR, los Grupos Intermedios y sus dirigentes, tienen prohibido
hacer mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades
ajenas a sus fines específicos.

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En tanto, el incumplimiento dará origen a las sanciones legales que correspondan.
Se establece una incompatibilidad entre:
- Los cargos directivos superiores de organizaciones gremiales, y
- Los cargos directivos superiores, regionales y nacionales de partidos políticos.

También serán sancionadas por ley:

- la intervención en actividades político partidistas por parte de los dirigentes gremiales; y
- la interferencia de los dirigentes de los partidos políticos en el funcionamiento de las organizaciones
gremiales, y demás grupos intermedios que la ley señale. Al respecto, cabe destacar que según el art. 49 de la
Ley Orgánica Constitucional 18.603 de Partidos Políticos, los dirigentes de partidos políticos que incurrieren en
la conducta sealada en el artículo 23 inciso 2º de la CPR, serán sancionados con multa en sus grados mínimos a
medio (de 10 a 200 UTM según art. 46 de la misma ley) e inhabilidad por el término de 5 años para ocupar
cargos directivos en partidos políticos.

II. Justicia Electoral

(Cuestiones Generales – Tribunal Calificador de Elecciones – Tribunales Electorales Regionales)

Ÿ Cuestiones Generales

La Justicia Electoral puede ser definida como “los diferentes controles de legalidad, externos e internos, que se
realizan sobre los procesos electorales y, en general, sobre la actividad electoral”
Esta actividad reconoce diferentes modalidades de Justicia Electoral, en el derecho Comparado:
Ø En algunos ordenamientos, esta actividad le compete a la Justicia Ordinaria;
Ø También puede ser ejercida por un organismo autónomo, de naturaleza jurisdiccional, pero perteneciente al
aparato administrativo;
Ø Un organismo autónomo de naturaleza estrictamente jurisdiccional
Ø Sistema mixto

En Chile, se trata de una justicia ejercida por un órgano autónomo de carácter jurisdiccional, y es realizada por
“órganos constitucionales”, toda vez que su regulación se encuentra básicamente en la Carta Fundamental
(Capítulo: artículos 95 a 97).
La normativa constitucional, contempla una justicia electoral desarrollada en dos niveles:
- Un nivel nacional, a cargo del Tribunal Calificador de Elecciones; y
- Un nivel regional, desarrollado por los Tribunales Electorales Regionales.

Es dable señalar que mientras el primero debe ser regulado mediante Ley Orgánica Constitucional, los
segundos deben ser regulados por ley. Estas normas, en la actualidad corresponden a la Ley Nº 18.460,
Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, y la Ley Nº 18.593 sobre Tribunales
Electorales Regionales.

Ÿ El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL)

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1.- Composición del TRICEL

El Tribunal Calificador de Elecciones se encuentra compuesto por cinco miembros designados en la siguiente
forma:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante sorteo, en la forma y oportunidad que
determine la ley orgánica respectiva, y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cámara de Diputados o del
Senado por un período no inferior a los 365 días, designado por la Corte Suprema en la forma señalada en la
letra a) precedente, de entre todos aquellos que reúnan las calidades indicadas.
Los miembros de este Tribunal, durarán cuatro años en su cargo.

2.- Incompatibilidades e Inhabilidades

Los miembros del TRICEL se encuentran sometidos a las mismas incompatibilidades e inhabilidades que los
diputados y senadores, señaladas en los arts. 58 y 59 de la CPR, según lo dispuesto en el art. 95 de la Carta
Fundamental.
Además, el miembro no ministro de la Corte Suprema no podrá ser parlamentario, candidato a cargos de
elección popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido político.

3.- Competencia del TRICEL

Según el artículo 95 de la Constitución, este Tribunal tiene las siguientes funciones:

- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones de Presidente de la República, de
Diputados y Senadores.
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar.
- Proclamar a los elegidos.
- Conocer de los Plebiscitos.
- Ejercer las demás funciones que le asigne la ley.

4.- Regulación del procedimiento seguido por el TRICEL

El procedimiento del Tribunal calificador de Elecciones tiene una triple regulación, a saber:

- Regulación constitucional:
o El TRICEL procederá como jurado en la apreciación de los hechos
o Pero sentenciará conforme a derecho
- Regulación legal:
o LOC del Tribunal Calificador de Elecciones (Nº 18460 de 1985)
- Regulación Administrativa:
o Auto acordados del mismo TRICEL

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Ÿ Los Tribunales Electorales Regionales

1.- Composición del los Tribunales Electorales Regionales

Los Tribunales Regionales Electorales están compuestos por Tres Miembros:
a) 1 Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegidos por ésta
b) 2 miembros designados por el TRICEL, que hayan ejercido la profesión de abogado o desempeñado la
función de ministro o abogado integrante de la Cote de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años

Los miembros durarán en su cargo, cuatro años.

2.- Incompatiblidades e inhabilidades

Serán determinadas por la ley.

3.- Competencias
Los Tribunales Electorales Regionales deberán:
- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones que la ley le encomiende
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar (resoluciones apelables ante el Tricel)
- Proclamar a los elegidos
- Conocer la calificación de elecciones de carácter gremial y de las que tengan lugar en los cuerpos intermedios
que la ley señale

4.- Regulación del procedimiento seguido por los Tribunales Electorales Regionales

Este procedimiento también se encuentra sometido a una triple regulación:

- Regulación constitucional:
o Procederán como jurado en la apreciación de los hechos
o Sin embargo, sus sentencias deberán ser dictadas conforme a derecho
- Regulación legal:
o Ley de los Tribunales Electorales Regionales (Nº 18460 de 1987)
- Regulación Administrativa:
o Auto acordados de los mismos Tribunales
III. Contraloría General de la República
(Cuestiones Generales – El Contralor General – Funciones de la Contraloría)

Ÿ Cuestiones Generales

Los primeros antecedentes de la Contraloría General, los encontramos en los Tribunales de Cuenta, creados en
1820, y en la Contaduría Mayor y Tribunal Superior de Cuentas, de1839. Esta última entidad era la encargada
de revisar preventivamente los actos de la Administración del Estado que comprometen a la Hacienda Pública,
cuyo ejercicio permite al entonces Contador Mayor representar al Presidente de la República la
inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin perjuicio de que éste pudiera insistir en
su "toma de razón".

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En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la Dirección General de Contabilidad, que sucede a la
Contaduría.
La actual Contraloría nace definitivamente en 1927, como una de las recomendaciones de la Comisión
Kemmerer.
Su consagración constitucional, en tanto, se produce mediante Reforma Constitucional de 1943, la cual, dentro
del Capítulo destinado a las Garantías Constitucionales, incorpora a este organismo a la Carta de 1925.
Sólo en la Carta de 1980, la Contraloría General de la República es regulada por un Capítulo especial
(actualmente el Capítulo X, arts. 98, 99 y 100).
A su vez, debemos señalar que de acuerdo al art. 99 inciso final, la organización, el funcionamiento y las
atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. Si bien,
dicha ley orgánica constitucional no se ha dictado aún bajo la Carta de 1980, se entiende que la Ley Nº 10.336
de 1952 (cuyo texto coordinado, sistematizado y refundido fue fijado por el D.S. Nº 2.421 de 1964) que fija la
Organización y Atribuciones de dicho órgano, tiene valor de LOC, según lo dispuesto por la Cuarta Disposición
Transitoria de la Constitución.
Por último, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la Constitución, la Contraloría es un Órgano Autónomo,
lo cual implica que no es dependiente de ninguna otra autoridad, sin perjuicio de las responsabilidades
constitucionales y legales que al Contralor General y los demás funcionarios de dicha institución puedan
ejercerse en su contra.
En definitiva, las principales características de la Contraloría General son las siguientes:

1) Es esencialmente un órgano de control de juridicidad o legalidad de la Administración del Estado.

2) Tiene rango constitucional (Capítulo X, y más específicamente, los artículos 98 a 99, de la Constitución
Política).

3) Es un organismo autónomo en el sentido que goza de independencia para el ejercicio de sus funciones. No
está sometida ni al mando, ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional.

4) La planta del personal de Contraloría General es materia de ley, pero el Contralor General realiza todos los
nombramientos y dispone las demás medidas atingentes a los funcionarios. El Organismo Contralor no goza de
personalidad jurídica propia, por lo que actúa con la personalidad del Estado. Tampoco tiene autonomía
financiera, de modo que la aprobación y ejecución de su presupuesto está sometido a las mismas reglas que el
resto de los servicios públicos, lo que supone la iniciativa legislativa del Presidente de la República.

5) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de Control, el que está integrado,
además, por la Cámara de Diputados en cuanto fiscalizador de los actos de gobierno, los Tribunales de Justicia,
algunos órganos especializados de fiscalización, como las Superintendencias, los controles jerárquicos y las
unidades de control interno de los servicios públicos. Existe, además, el control social a través de los medios de
comunicación y los ciudadanos en general.

6) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la ley N° 18.575, Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del

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Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entre otros aspectos, una actuación coordinada con los servicios
públicos, sin perjuicio de su autonomía.

7) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría General (ley N° 10.336) tiene el rango
de ley orgánica constitucional.

Ÿ El Contralor General de la República

Es la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, es designado por el Presidente de la

República, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio.
Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:
(1) contar con el título de abogado a lo menos por 10 años;
(2) haber cumplido 40 años de edad; y
(3) ciudadano con derecho a sufragio.
Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y gozará de inamovilidad. Sin
embargo, cesará sus funciones al cumplir 75 años de edad.

Ÿ Funciones de la Contraloría General de la República

En primer término, debemos señalar que la misión básica de este órgano es desarrollar el control de la
actividad administrativa. Este control, a su vez, es de dos categorías: jurídico y contable.

1.- Funciones Jurídicas

Según la Carta Fundamental, a la Contraloría corresponderá “ejercer el control de legalidad de los actos de la
Administración”.
Esta atribución se desarrolla mediante el trámite conocido como Toma de Razón, el cual se define como “el
examen que realiza la Contraloría General de la República que tiene por objeto determinar si un acto
administrativo se conforma o no con la Constitución y las leyes”.
En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR procederá a la Representación del acto respectivo,
esto es, “la comunicación escrita por medio de la cual la Contraloría General de la República se abstiene de
tomar razón un decreto o resolución administrativa por ser contraria a la ley o a la Constitución”
Frente a un acto que haya sido representado por la Contraloría, las actitudes que puede asumir el Presidente
de la República, dependerá de la causal por la cual se produzca el rechazo:

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo inconstitucional: sólo podrá requerir al Tribunal
Constitucional para que resuelva la controversia. Plazo: 10 días (93 Nº 9, y 99 i 3º CPR). Lo mismo opera si es
representado (por cualquier vicio), un DFL o un decreto promulgatorio de ley o de reforma constitucional por
apartarse al texto aprobado.

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo ilegal: el Presidente podrá insistir con la firma de
todos sus ministros. La Contraloría deberá dar curso al acto revisado (99 i 1º CPR). Este denominado “Decreto

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de Insistencia” deberá ser comunicado a la Cámara de Diputados.

2.- Funciones Contables

De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponderá:

- Fiscalizar el ingreso e inversión de los Fondos del Fisco.
- Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de las entidades fiscalizadas.
- Llevar la Contabilidad General de la Nación.

IV. Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad

(Cuestiones Generales – Características – Aspectos Orgánicos –
Normas sobre Control de Armas)

Ÿ Cuestiones Generales

Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad se encuentran reguladas constitucionalmente en el Capítulo XI de

la Carta Fundamental.
Además, determinadas materias relacionadas con las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile deberán ser
reguladas por Ley Orgánica Constitucional
- LOC Nº 18.948 (1990) sobre Fuerzas Armadas
- LOC Nº 18.961 (1990) sobre Carabineros de Chile
En tanto, la Policía de Investigaciones de Chile se encuentra regulada, además, por su respectiva Ley Orgánica,
la cual no es LOC.
Es necesario distinguir, de acuerdo al art. 101 de la Constitución, entre:

1.- Fuerzas Armadas:

Dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están constituidas por el Ejército, la Armada y la
Fuerza Aérea; existen para la defensa de la patria, y son esenciales para la seguridad nacional.

2.- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública; están constituidas por Carabineros de Chile y la
Policía de Investigaciones; constituyen la fuerza pública; y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el
orden público y la seguridad interior.
No obstante ello, de acuerdo a la 17° Disposición Transitoria de la Constitución, las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública seguirán siendo dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional mientras no
se dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de la Seguridad Pública (lo que no ha ocurrido hasta la
fecha)

Ÿ Características
De conformidad al artículo 101 inciso tercero de la Constitución, las Fuerzas Armadas y Carabineros, tienen las
siguientes características:
- Son cuerpos armados

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- Son esencialmente obedientes
- Son no deliberantes
Por su parte, todas las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados de la Defensa Nacional y Seguridad
Pública (por lo tanto, se incluye también la Policía de Investigaciones), son además:
- Profesionales
- Jerarquizadas
- Disciplinadas

Ÿ Aspectos Orgánicos

1.- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile

Serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco Generales de mayor antigüedad, y que
reúnan las calidades exigidas en sus respectivos estatutos institucionales.
Durarán 4 años en sus funciones, y no podrán ser nombrados para un nuevo período.
Gozarán de inamovilidad en su cargo. Esta inamovilidad, sin embargo es de carácter “relativo”, ya que el
Presidente de la República podrá llamarlos a retiro, con las siguientes formalidades: (1) requerirá decreto
fundado; y (2) deberá informarse previamente a ambas Cámaras (art. 104 CPR).

2.- Planta y dotación

Según el art. 102 de la CPR, la incorporación a las plantas y dotaciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros
sólo podrá hacerse a través de sus propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de
empleados civiles que determine la ley.

Ÿ Normas sobre Control de Armas

De conformidad al art. 103 de la Carta Fundamental, ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o
tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización
otorgada en conformidad a ésta. Esta ley corresponde en la actualidad a la Ley Nº 17.798 sobre Control de
Armas, existiendo además, ciertas normas en la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas.
El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia ejercerá la supervigilancia y
control de las armas en la forma que determine la ley (actualmente, esa labor está entregada a la Dirección
General de Movilización Nacional.

V. El Consejo de Seguridad Nacional

(Funciones básicas – Composición - Funcionamiento)

Ÿ Funciones Básicas

El Consejo de Seguridad Nacional se encuentra contemplado en el Capítulo XII de la Constitución.

A su vez, el art. 106 de la Carta Fundamental señala, en lo pertinente que este órgano estará “encargado de

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asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás
funciones que esta Constitución le encomienda”.

Ÿ Composición

De acuerdo al mismo art. 106 antes citado, el COSENA estará compuesto por 9 miembros:
- Presidente de la República, quien además preside el Consejo.
- Presidente del Senado
- Presidente de la Cámara de Diputados
- Presidente de la Corte Suprema
- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada y Fuerza Aérea)
- General Director de Carabineros
- Contralor General de la República

Ÿ Funcionamiento

Sólo podrá ser convocado por el Presidente de la República, y el quórum para sesionar será el de la mayoría
absoluta de sus integrantes.
El COSENA no podrá adoptar acuerdos, pero podrá dar su opinión sobre materias relacionadas con las Bases de
la Institucionalidad y la Seguridad Nacional
Sus actas serán siempre públicas, salvo acuerdo de la mayoría de sus miembros
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás disposiciones concernientes a su
organización, funcionamiento y publicidad de sus debates.

VI. El Banco Central

(Cuestiones Generales –Limitaciones)

Ÿ Cuestiones Generales

Los Bancos Centrales en General, nacen como Bancos esencialmente emisores de moneda, y el primer Banco
Central que se conoce como tal es el Banco de Inglaterra (1694)
Habitualmente estas instituciones tienen como funciones, lograr la estabilidad de la moneda interna, y ejercer
como “autoridad monetaria” (regular la emisión de dinero, el encaje de los bancos privados, el mercado el
comercio exterior, etc.).
El Banco Central de Chile fue creado en virtud del decreto ley N° 486 del 21 de agosto de 1925, promulgado
bajo el gobierno de don Arturo Alessandri Palma. La citada iniciativa también surgió a partir de uno de los
cuatro proyectos presentados ese año por la misión Kemmerer.
En Chile, se encuentra consagrado en el Capítulo XIII de la Constitución, arts. 108 y 109.
Sus principales características son las siguientes:
- Es un Órgano Constitucional
- Es un organismo autónomo, lo cual busca principalmente que se cumplan sus funciones básicas, como lograr
la establidad de la moneda, y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos del país.

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- Cuenta con patrimonio propio.
- Tiene un carácter técnico.
- Su composición, organización, funciones y atribuciones estará regulada por una Ley Orgánica Constitucional
(en este caso, la ley 18.840 de 1989)

Ÿ Limitaciones

La Constitución no indica las funciones del Banco Central, sino solo hace referencias a una serie de limitaciones.
El artículo 109 de la CPR es la norma que establece tales restricciones:
- Sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, públicas o privadas.
- No podrá otorgar su garantía a las operaciones de instituciones financieras, públicas o privadas.
- No podrá adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
- Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del Banco Central.
- No podrá realizar actuaciones discriminatorias.
No obstante ello, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad
Nacional, el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

VII. Gobierno y Administración Interior del Estado

(Cuestiones Generales – Gobierno y Administración Regional – Gobierno y Administración Provincial –
Administración Comunal – Disposiciones Comunes – Los Territorios Especiales)

Ÿ Cuestiones Generales

El Capítulo XIV de la Constitución Política establece las bases esenciales del Gobierno y la Administración
Interior del Estado.
El principio básico de división territorial, lo indica el art. 110 inciso primero de la CPR: “Para el gobierno y
administración interior del Estado, el territorio de la República se divide en regiones, y éstas en provincias. Para
los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en comunas”.
Por su parte, debemos señalar que diversos aspectos vinculados a esta materia, deben estar regulados por Ley
Orgánica Constitucional:
a) La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, y la
fijación de las capitales de las regiones y provincias (art. 110 CPR)
b) Gobierno y administración Regional (art. 113)
c) Municipalidades (art. 118)
d) Estatuto de Territorios Especiales (art. 126 bis)

Finalmente, debemos indicar que las materias reguladas en el Capítulo XIV de la CPR, son básicamente las
siguientes:
- Gobierno y Administración Regional
- Gobierno y Administración Provincial
- Administración Comunal

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Adicionalmente, en virtud de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.163 de 2007, se
establecen nuevos territorios especiales, lo que veremos más adelante.

Ÿ Gobierno y Administración Regional

(IMPORTANTE: ESTE PUNTO DEBE ACTUALIZARSE, SEGUN REFORMA CONSTITUCIONAL 20.390 DEL AÑO
2009)

1.- Esquema Orgánico

En la organización regional, deberá distinguirse entre el gobierno y la administración de cada Región:

a) El Gobierno de cada Región reside en el Intendente, el cual es un funcionario de exclusiva confianza del
Presidente de la República. Ejercerá sus funciones de acuerdo a la ley y a las órdenes impartidas por el
Presidente de la República (art. 111 inciso primero).
b) La Administración de cada Región, en tanto, es desarrollada por un “Gobierno Regional”, el cual tiene por
objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región. El Gobierno Regional está constituido por el
Intendente y el Consejo Regional, goza de personalidad jurídica de derecho público y cuenta con patrimonio
propio (art. 111 incisos segundo y tercero).

2.- El Consejo Regional

El Consejo Regional o “CORE” (que forma parte del “Gobierno Regional”) es un órgano normativo, resolutivo
y fiscalizador dentro del Gobierno Regional, aprueba los planes de desarrollo de la región y el proyecto de
presupuesto regional, es encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía y ejercer las demás
atribuciones que establezca la LOC respectiva.
A partir de la reforma constitucional N° 20.390 de 2009, el Consejo Regional estará compuesto por
consejeros elegidos por sufragio universal, en votación directa.
Los consejeros durarán 4 años en sus cargos, y podrán ser reelegidos indefinidamente. Sin embargo, cesarán
también en su cargo, si durante el ejercicio de su mandato, perdieran algún requisito de eligibilidad o
incurriere en alguna inhabilidad, incompatibilidad, incapacidad u otra causal establecida en la LOC
respectiva.
Se encontrará presidido por el consejero que así sea elegido entre sus pares (antes de la reforma de 2009, lo
presidía el Intendente), y durará cuatro años en su cargo, salvo que opere una causal de cesación de su
calidad de consejero regional, por remoción acordada por los 2/3 de los consejeros, o por renuncia aprobada
por la mayoría de éstos
La LOC respectiva tendrá que fijar: (a) las demás atribuciones del CORE, (b) el mecanismo de elección de los
consejeros; (c) organización del CORE; (d) el número de consejeros; (e) la forma de reemplazo de los mismos
(cuidando que quede representada tanto la población como el territorio de la respectiva región); (f) las
funciones del presidente del CORE.
Los Senadores y Diputados respectivos podrán participar en las sesiones del consejo regional y tomar parte
de sus debates, sin derecho a voto.

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Desde el año 2009, el Presidente de la República podrá transferir a uno o más gobiernos, “en carácter
temporal o definitivo”, una o más competencias de los ministerios y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativas, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las
actividades productivas y desarrollo social y cultural (art. 114). Será la LOC respectiva la que regule el
procedimiento de transferencia de estas facultades.

2.- Principios Fundamentales

El Gobierno y Administración Regional es regido por el principio del Desarrollo territorial armónico y
equitativo, el cual deberá ser aplicado por las leyes que regulen esta materia, estableciendo además,
criterios de solidaridad entre las regiones.

3.- Financiamiento de los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Regionales contarán con un financiamiento diverso, compuesto por:

- Fondos asignados directamente en Ley de Presupuestos
- Afectación de determinados Tributos
- Fondo Nacional de Desarrollo Regional
- Gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación regional que contemplará la Ley de
Presupuestos
- Recursos provenientes de convenios anuales o plurianuales entre el Gobierno, o sus Ministerios, o el
Gobierno o Gobiernos Regionales asociados a tal propósito, o con Municipalidades.

Ÿ Gobierno y Administración Provincial

En cada provincia, existirá una Gobernación, que es un órgano territorialmente desconcentrado del Intendente.
La Gobernación estará a cargo del Gobernador.
El Gobernador será nombrado y removido por el Presidente de la República. Las Funciones del Gobernador
son:
a) Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos de la
provincia.
b) Ejercer las funciones que, según la ley, pueda delegarle el Intendente.
c) Ejercer las demás funciones que señale la ley.
Los gobernadores, podrá designar delegados en una o más localidades, de la forma y en los casos que
determine la ley.

Ÿ Administración Comunal

1.- Esquema Orgánico

De acuerdo al art. 118, inciso primero, la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que
determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima

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autoridad, y por el concejo.
En la administración comunal, además, reviste principal importancia, la participación de la comunidad. Tanto es
así que el inciso segundo de la misma decisión establece que la ley orgánica constitucional respectiva
establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de la comunidad local en las
actividades municipales.

2.- La Municipalidad

La Municipalidad es el órgano encargado de la administración local de cada comuna.

Está compuesta por el Alcalde como máxima autoridad y por el Concejo Municipal, y se caracterizan por ser
corporaciones autónomas, de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, gozando de
autonomía para la administración de sus finanzas.
Su finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna.
Las facultades especiales de las Municipalidades son:

- Designar delegados en una o más localidades

- Formar asociaciones de municipalidades para cumplir sus fines propios
- Constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, para la promoción y
difusión del arte, la cultura y el deporte.
- Establecer Unidades Vecinales, con el objeto de obtener un desarrollo equilibrado
- Asumir facultades delegadas por los servicios públicos y gobiernos regionales

3.- El Concejo Municipal

EI Concejo Municipal está integrado por concejales elegidos por sufragio universal, en conformidad a la LOC,
los cuales durarán cuatro años en sus cargos, y pueden ser reelegidos indefinidamente.
El número de concejales que formarán cada Concejo será determinado por la LOC respectiva.
Sus funciones básicas son:
- Es el encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local,
- Ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras,
- Ejercerá las demás que indique la LOC respectiva.

4.- El Alcalde

Según el citado art. 118, el alcalde es la “Máxima Autoridad” de la Municipalidad

Sus Funciones principales son (art. 56 LOC):
§ Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad
§ Ejercer la organización interna de la municipalidad
§ Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia
§ Administrar los bienes municipales y los nacionales de uso público, etc.

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Su forma de elección, será determinada por Ley Orgánica Constitucional.

Ÿ Disposiciones Comunes

De conformidad a los arts. 123 a 126:

a) COORDINACIÓN MUNICIPAL: La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o

algunos de los municipios, con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y
los demás servicios públicos (art. 123)
b) REQUISITOS PARA ASUMIR CARGOS: Para ser designado intendente o gobernador y para ser elegido
consejero regional, alcalde o concejal, se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás
requisitos de idoneidad que la ley señale y residir en la región a lo menos en los últimos dos años anteriores a
su designación o elección (art. 124)
c) INCOMPATIBILIDADES: Los cargos de intendente, gobernador, consejero regional, alcalde y concejal son
incompatibles entre sí. (art. 124)
d) FUERO ESPECIAL: Ningún intendente, gobernador o presidente del consejo regional, desde el día de su
designación o elección, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación
declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema. En
caso de ser arrestado algún intendente, gobernador o presidente de consejo regional por delito flagrante, será
puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria
correspondiente. El Tribunal procederá, entonces, de la misma forma ya señalada. Desde el momento en que
se declare, por resolución firme, haber lugar a formación de causa, queda el intendente, gobernador o
presidente del consejo regional imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente. (art. 124).
e) ACUSACION CONSTITUCIONAL: Son susceptibles de acusación constitucional (art. 54 N° 2 letra e) los
intendentes, gobernadores y la autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios especiales, por infracción de
la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión.

Ÿ Territorios Especiales

Como lo señaláramos precedentemente, la Ley Nº 20.193, de Reforma Constitucional, introdujo el nuevo art.
126 bis, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipiélago Juan
Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales que
establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas.".

Por su parte, la misma ley, agregó la vigésimosegunda disposición transitoria, la cual indica:
"Vigesimosegunda.- Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artículo 126 bis,
los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las
normas comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y administración interior del
Estado."

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Según el mensaje presidencial, por el que ingresa el Proyecto de Reforma Constitucional en estudio, el
Gobierno expresó en su oportunidad que el propósito es el establecimiento de una estructura de
administración más eficiente, sobre todo en su relación directa con el Gobierno central, eximiéndola del diseño
institucional tradicional. Los Estatutos Especiales podrán considerar normas que provoquen un
reordenamiento de las instituciones públicas, que potencie al máximo la presencia de un fuerte aparato
público desconcentrado.
Para diseñar la reforma, se tuvo en consideración los territorios especiales españoles de Ceuta y Melilla, y los
Territorios Especiales de Ultramar franceses.

VIII. Reforma Constitucional

(Cuestiones Generales – Procedimiento de Reforma Constitucional)

Ÿ Cuestiones Generales

No debemos olvidar que las Constituciones Políticas, en general, pueden ser clasificadas, entre otros criterios,
en Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas. Mientras las primeras pueden ser modificadas de acuerdo
al procedimiento ordinario de formación de ley, las segundas exigen procedimientos especiales, más rigurosos.
Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden variar por dos vías: a través de
reformas formales, o bien, por mutaciones que provienen de un cambio en la interpretación de las mismas.
El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Capítulo XV de la Constitución de 1980, nos permite
establecer lo siguiente:

a) que nuestra Constitución es rígida, ya que establece un procedimiento de reforma que si bien se basa en el
procedimiento de formación de ley, algunas de sus etapas son diferentes (a pesar de esto, diremos que es de
una rigidez relativa, ya que tales exigencias son perfectamente posibles de ser cumplidas por los órganos que
forman parte del Constituyente derivado);
b) que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma formal de la Constitución, dejando
a salvo que el cambio en la interpretación de sus preceptos, provoque una verdadera mutación de la Carta
Fundamental; y
c) que el hecho que el proceso de reforma esté regulado en la propia Constitución, es consecuencia del
principio de Supremacía Constitucional, ya que si estuviese regulado en la ley, la estaríamos sometiendo a una
norma de inferior jerarquía.

Ÿ Procedimiento de Reforma Constitucional

En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2. Quórum de aprobación; 3. Regulación
supletoria; 4. Actitudes del Presidente frente a un proyecto aprobado por el Congreso Nacional y 5. El
plebiscito de Reforma Constitucional.

1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional

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Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o
por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso
primero del artículo 65, o sea, se aplican las reglas ya estudiadas sobre:

- materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y

- proyectos que sólo podrán ingresar a cierta cámara como cámara de origen.

2.- Quórum de aprobación en cada Cámara

Según el art. 127 de la CPR, el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, XI, XII o XV, necesitará, en cada cámara, la
aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Recordemos:
- Capítulo I, Bases de la Institucionalidad.
- Capítulo III, Derechos y Deberes Constitucionales
- Capítulo VIII, Tribunal Constitucional
- Capítulo XI, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
- Capítulo XII, Consejo de Seguridad Nacional
- Capítulo XV, Reforma de la Constitución

3.- Regulación Supletoria

La reforma Constitucional de 2005, introdujo el siguiente inciso tercero al art. 127 de la CPR: “En lo no previsto
en este capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre
formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórum señalados en el inciso anterior.”
De esta forma, se aplicará, en forma supletoria, las normas de los artículos 65 a 75 de la CPR, en todo lo no
regulado en el Capítulo XV, respetando siempre los quóra exigidos por la propia Carta Fundamental.

4.- Actitud del Presidente de la República

Frente a un proyecto de reforma constitucional que ha sido aprobado por el Congreso Nacional, el Presidente
de la República podrá asumir una de estas tres opciones:
1) Aprobarlo: en tal caso, deberá promulgarlo y publicarlo.
2) Rechazarlo: en este caso, las Cámaras podrán insistir por las 2/3 partes de sus miembros en ejercicio. Ante
esto, el Presidente podrá
- Promulgar dicho proyecto
- Citar a Plebiscito
3) “Observarlo” parcialmente: De esta forma, las Cámaras podrán:
- Aprobar las observaciones por el quórum que corresponda
- No aprobarlas: no habrá reforma en estos puntos
- No aprobarlas e insistir por los 2/3. El Presidente podrá:
§ Promulgar el proyecto

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§ Citar a Plebiscito

5.- Plebiscito de Reforma Constitucional

En caso de proceder, y si el Presidente lo estima, podrá convocar a Plebiscito de Reforma Constitucional,

dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la insistencia por parte de las Cámaras.
Esta convocatoria se formalizará a través de Decreto Supremo.
A su vez, el Plebiscito tendrá lugar no antes de 30 ni después de 60 días contados desde la publicación del
Decreto Supremo.
El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por el Congreso Pleno y
vetado totalmente por el Presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso
haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada
separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) comunicará al Presidente de la República, el resultado del
plebiscito y especificará el texto aprobado por la Ciudadanía
Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calficador, deberá ser promulgado dentro de los 5 días siguientes a
su comunicación

01 - CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos; III. El problema de

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la denominación de los Derechos Fundamentales; IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos
Fundamentales; V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales; VI. El
problema de las Características de los Derechos Fundamentales; VII. Definición de los Derechos
Fundamentales.

I. Introducción
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales)

Ÿ Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos Fundamentales

A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie de inconvenientes previos que
deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como veremos, no son pacíficos en doctrina, y existen diferentes
posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:

a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde nacen?, ¿por qué existe esta
categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales: ¿cómo debe llamárseles?,
¿cuáles son las ventajas y desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales: ¿estos derechos, sólo tienen
importancia para sus titulares, o también para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales: ¿quiénes pueden ser titulares de
estos derechos?, ¿quiénes resultan obligados por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre los cuales hay diversas opiniones,
así como también características que se han indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser
revisadas.

Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para poder abordar finalmente, el tema de
su definición.

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones – Situación en Chile)

Ÿ De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos fundamentales) es un tema crucial

dentro de la dogmática constitucional, y de la filosofía del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos derechos?, ¿de donde nacen?, ¿por qué
somos titulares de ellos?, ¿por qué debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún momento, si es procedente elevar una
determinada pretensión al rango de derecho fundamental, con todas las consecuencias jurídicas que ello

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conlleva. Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por realizarlas, así como los intentos por
clasificarlas o agruparlas en diferentes categorías. A continuación, presentaremos nuestra posición
metodológica para proceder a este estudio:

(A) Fundamentación Iusnaturalista

(B) Fundamentaciones Convencionalistas

b.1. Fundamentación Consensualista
b.2. Fundamentación Utilitarista

(C) Fundamentaciones Históricas

c.1. Fundamentación Historicista
c.2. Fundamentación Positivista
c.3. Fundamentación Ética

(D) Fundamentaciones Mixtas

d.1. Fundamentación Racional
d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

(A) Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser humano y en un
ordenamiento natural que se apoya en tal condición humana. Se entiende que el Hombre nace con
determinadas características que vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas
sino que deben ser protegidas. La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo
hecho de ser un individuo de la especie humana. Esta dignidad puede explicarse, a su vez, por razones de
orden religioso, moral, o filosósfico, lo cual nos puede llevar a encontrar diferentes tendencias dentro de
quienes fundamentan iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho Natural”, que es anterior al Derecho
Positivo, pero igualmente obligatorio. Este Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad,
independientemente del país en el que se encuentre, o de la época histórica que le corresponda vivir. Vale
decir, estos derechos existen con prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es subrayar la dignidad como fuente y sustento
efectivo de los derechos esenciales y sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a
la dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza intrínseca, que emanan de un
ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un
trato respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad de la
persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El cimiento
o sustento de los derechos humanos yace –insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el
valor de la dignidad de la persona(…) Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única
del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa interrogante
fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad
humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser

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supremo”[1]
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de los derechos de la persona humana
reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres
son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no
puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe
reconocérsele la facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los
demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la verdadera
filosofía de los derechos fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente
de ella. Esta concepción está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser
humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón la imagen del Derecho Natural y su vida es un
continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del
Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o
ajustamiento de las acciones humanas”[2]
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La dignidad de la persona es la fuente y
fundamento de los derechos a través de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado,
además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y el Estado de Derecho”[3].
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas dificultades severas. La primera
crítica que se puede formular es que, para algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto metafísico,
filosófico, pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los derechos
fundamentales. Además, sería una fundamentación que traería consigo cierto desconocimiento de la fuerza
deliberativa del juego democrático, puesto que en la definición de lo que implica una exigencia inherente a la
dignidad, siempre habrá un tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor
relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe una dignidad única, común a todas
las personas, desconoce la existencia de diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen
concepciones diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.

(B) Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se caracterizan por el especial énfasis que
colocan sobre los acuerdos de las personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales se les
llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:

b.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte de la base, simplemente, que los
derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas o de los pueblos. Éstos, principalmente como
consecuencia del debate democrático, llegan a un pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben
elevarse a la categoría de fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o amoral,
sino que tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y principios éticamente importantes, como son la
libertad de los deliberantes, y la igualdad entre ellos. El consensualismo, entonces, construye las bases de los
derechos en la libertad democrática de los seres humanos, y no en condiciones hasta cierto punto metafísicas,
como podría ser la dignidad humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos inconvenientes. El más serio es que deja
entregada toda la protección de los seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar que esta

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voluntad cambie en cualquier momento, y así como se acordaron derechos en algún pacto, al día siguiente,
esos derechos sean eliminados simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores
dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien quedará absolutamente indefensa frente a
eventuales abusos.

b.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un derivado de la anterior, toda vez
que también existe una suerte de acuerdo entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación consensual es que la utilitarista opta por
establecer un determinado catálogo de derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones
humanas que son más útiles, y son más útiles cuando generan más placer que dolor. Y por cierto que genera
más placer en una persona cuando se respetan determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo
“es bueno” asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el principio que el placer y la ausencia de dolor
son valiosos por sí mismos, lo que él llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la
existencia de los derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se sustenta exclusivamente en la idea
del placer presente, pero olvida que la protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con rasgos de
trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación posiblemente no sea suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen
a futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el placer que puede
generarle a algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (“el fin
justifica los medios”), sólo amparado en la idea que el hombre debe buscar siempre su máximo placer.

(C) Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su atención en la aparición de los derechos
en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de circunstancias
externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o nulo poder de decisión.

c.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de pensamiento que entiende que la Historia
es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha
trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de facultades que se consagró con la llegada
del mundo moderno, y que ha ido evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose
a su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de determinadas prerrogativas que se ha
producido en un momento histórico también determinado, en la época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo
mismo si estos derechos nacieron por consenso o por imposición, si emanan de la dignidad de la persona o no,
ya que independiemente de las formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos “nacen cuando deben o pueden nacer.
Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso
técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a los demás hombres,
crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se
contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de

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intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del Estado.
A las segundas, los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado”[4]
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan apreciarse rasgos historicistas de
fundamentación de los derechos políticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán exigirse
en plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la correcta educación de sus
habitantes, antes es solo una mera ilusión: “La República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo
yo la entiendo para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo
de virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se
hayan moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte todos
los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensará igual”[5].
CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios infranqueables, y la
predeterminación no es tal. Las personas siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos,
descubriendo nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas mismas. Por lo demás, el
historicismo hace perder la fe del Hombre en sí mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de
sus hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.

c.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo derecho y garantía. Los derechos sólo
existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el
Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de potestades normativas, determina
que sean derechos.
No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe
aquello que algunos llaman “Derecho Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se demuestra
por la circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En común tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de los dos casos, los ciudadanos comunes
tienen posibilidades de participar en el proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que
en el Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención humana alguna (es, como dice Joaquín
Almoguera, una “historia sin hombres”); mientras que para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero
solo en las esferas de poder, donde queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello es un error técnico. Mientras los
primeros, son prerrogativas o facultades que le pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de
protección de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo consagra un derecho específico, no lo crea
ni lo genera, sino sólo lo protege por medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen
por voluntad del legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier momento, la misma
autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no sólo acabaría con la garantía, sino que, además con
el derecho mismo.

c.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se consideran
inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo que a los Estados no
les cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden natural, superior al
Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede
exigir al Estado y al Derecho.

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“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos morales en contra del Estado’, y
que Carlos S. Nino diga por su parte que los derechos humanos son aquellos derechos morales que ‘versan
sobre bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y que se tienen por todos los hombres. Por su
parte, Eusebio Fernández considera que ‘ni la fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los
derechos humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente
universal e inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el fundamento estaría en la historia,
cambiante y variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el fundamento’. Cree Fernández, en
cambio, que la fundamentación ética contesta a esa misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que
‘hace hincapié en la presentación de los derechos humanos como la plasmación de un ideal común de la
humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial contemporánea o como la ética de
nuestro tiempo”.[6]
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico determinado, no como fruto de un acuerdo
(como dirían los consensualistas) , ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de la autoridad (como
pensarían los historicistas o positivistas), sino que nacen como una reivindicación que en un momento
determinado el pueblo hace frente a la autoridad, la cual termina accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos, por tanto, son exigencias que sólo
pueden hacerse en contra del Estado, y no en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus
facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como consecuencias de disputas con la
autoridad, los consensos deben primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en
contra de las autoridades públicas, porque también los puedo defender en contra de otros sujetos particulares.

(D) Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan argumentos que se
encuentran identificados con otras fundamentaciones.

d.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento trascendentalidad, muy
presente en la fundamentación iusnaturalista, con el elemento historia, básico para la de corte historicista,
argumentando que los derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier
contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral
determinado, son especialmente reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se niega la existencia de los mismos, y
por lo mismo, existen derechos que debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se
reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas pretensiones sólo pueden ser exigidas y
defendidas en los hechos, en ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada debe conjugar los dos polos que la
componen: trascendentalidad e historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos,
aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su pretensión cualquier contexto
y se presentan como exigencias que cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro
que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades jurídicas y políticas son
de hecho reconocidas”[7]
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que existen” en la práctica, no es más
que un artilugio, una entelequia, un juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que

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debieran hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas, y no mezclarlas, en un
esfuerzo que más bien parece un invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una
fundamentación que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.

d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica principalmente Norberto Bobbio, para
quien el problema de la fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es innecesario
discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente absurda, y agrega que lo verdaderamente
relevante es proteger los derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los derechos. Todas ellas son igualmente
válidas, ninguna se sobrepone a la otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo
además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es común que se den conflictos entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el fundamento absoluto -proeza gloriosa, pero
desesperada- se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta
búsqueda de los fundamentos posibles -hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como la otra- no
tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las
situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y
sociales. El problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los
problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su ejecución.”[8]
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos en ningún caso es superfluo. Suponer
que ese intento ha quedado obsoleto, dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una nueva garantía al
ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de persuasión o convencimiento a los escépticos, a quienes
no creen en los derechos humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se
estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los
derechos, si no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales se sustentan estos derechos.

Ÿ Situación chilena

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge o no alguna de estas
fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una concepción iusnaturalista de los Derechos
Fundamentales, lo cual puede deducirse de las siguientes disposiciones:

(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, vale decir, los derechos
se tienen por el solo hecho de nacer como personas.

(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce como límitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona,
”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.

(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la Constitución señala como

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excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que
tenemos un derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz del sol, el
firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de cualquier regulación positiva.

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile expresan principios similares. Por
ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en
su Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los derechos fundamentales, es claro que al
menos nuestro sistema jurídico nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la
Dignidad de la Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo XVIII establecieron los primeros
derechos de las personas. Así por ejemplo, la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776
establecía que ella se trataba “de una declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo
de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la
base y el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta declaración no basa los derechos que enuncia en
determinada raíz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del hombre y el ciudadano”, en la
cual se establece que estos derechos son “naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo además los
valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia que esta
categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres
humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración Universal de Derechos de Humanos
(Organización de las Naciones Unidas, 1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y
la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la dignidad de las
personas como origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de personalidad jurídica, puesto que
todo Ser Humano tiene derecho al reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que siempre como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no
puede ser tratado “con relativa dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado directo a toda su dignidad, y por lo
mismo, es intolerable cualquier régimen político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos
o libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra nuestro derecho positivo, será entonces, la
que emplearemos más adelante para la definición de los mismos.

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III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos
(Trascendencia del tema – De las diversas denominaciones –
Opción adoptada por nuestra Constitución)

Ÿ Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que depende de muchas cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre más correcto a los Derechos
Fundamentales, sino que también implica asumir, muchas veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas.
Así por ejemplo, las denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto, suelen ir ligadas a doctrinas
liberales (Derechos Individuales, Derechos de la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se asocian a períodos históricos
determinados y, por lo mismo, la Doctrina prefiere no emplearlos, y así no restringirse a catálogo de derechos
que hoy se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por ejemplo, de las expresiones
“Derechos del Hombre”, que corresponde al término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789 durante
su Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos o garantías constitucionales), y
otras que enfatizan el aspecto político de los derechos (derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un criterio iusnaturalista, como la de
Derechos Innatos o Derechos Naturales, denominación que los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a depender también de posiciones
filosóficas y jurídicas que se tengan sobre estas realidades.

Ÿ De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación tiene la ventaja que enfatiza el carácter
universal de estos derechos, vale decir, se acentúa en que todos los individuos los poseen. Además, excluye a
otro tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales como los derechos de los seres vivos,
ampliando el concepto original. Otra ventaja que tiene es que tiene una fuerza ideológica importante, los
pueblos suelen luchar por “los derechos humanos”, y la comunidad internacional suele unirse en pos de “los
derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos, incluso los de carácter estrictamente
patrimonial (el dominio, los créditos, etc.) Esta denominación, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de
otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.

(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al sujeto titular de los mismos,
acentuándose el carácter de subjetivos de esta categoría de estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos
subjetivos, se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a personas individualmente consideradas. Sin
embargo, en principio, no parece ser muy útil, toda vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen

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derechos subjetivos, que en rigor no tienen ninguna relación con el ámbito de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos Subjetivos, como una forma de
distinguirlos de los demás derechos que pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y
es que al hablarse de Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran ejercer en contra del Estado y no en
contra de sujetos particulares.

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación busca destacar dos cualidades de este
tipo de derechos: en primer lugar, su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y además el que no todos
los derechos adquieren este rango trascendental, el que sólo existiría en aquellos derechos que tienen
efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por cuanto no cae en las redundancias
de las anteriores, no se encasilla sólo en los derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el
concepto a aquella categoría de derechos especialmente relevantes para un individuo.

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y
el Ciudadano, de 1789, y se explica sólo por ser fruto de una carta que nace en relación con la vinculación del
hombre con el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de las personas.

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta denominación alude sólo a aquellos derechos
consagrados en la Carta Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no incluye
aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados internacionales, ni menos la categoría de derechos
implícitos. Tampoco marca la diferencia esencial de estos derechos, cual es su vinculación directa con la
dignidad de las personas, sino que sólo los caracteriza en relación con el Texto Constitucional.

(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos humanos en forma genérica, sin
embargo, debemos tener en cuenta que no todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros se basan
en principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta denominación también sería restrictiva.
Además, es una denominación que suele utilizarse para los derechos individuales o de primera generación, y
deja fuera otros derechos de carácter social.

Ÿ Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes señalada.

A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos casos, usa denominaciones amplias
que incluyen a todos los derechos fundamentales, y en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo sólo a
los que se encuentran consagrados en la propia Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva que incluye también los demás derechos,
no necesariamente mencionados por la Constitución. Así sucede, por ejemplo con las expresiones “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5 inciso segundo), “derechos humanos” (art. 9); o
“derechos fundamentales” (art. 93 inciso tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos expresamente garantizados en ella. Y
así habla, por ejemplo del “respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc.

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cuarto), o de “garantía constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y 26; art. 64), o de “derechos
constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente fue la de distinguir entre los derechos
expresamente garantizados por la Constitución, y en general, todos los derechos fundamentales, utilizando
expresiones más restrictivas en el primer caso, y más amplias en el segundo.

IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales

(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)

Ÿ Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar que ellos efectivamente son
“derechos”, o sea facultades de que es titular una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de
cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su titular podrá recurrir a Tribunales
y exigirle su respeto incluso mediante el empleo de la fuerza.

Ÿ Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el sentido subjetivo, vale decir, como
facultades que le competen al individuo, sino que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un
conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y por otra parte, representan un norte,
un motor, una motivación para la actuación de los órganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan los esfuerzos del Estado queda
especialmente manifestada en el inciso cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio general del Derecho, y un requisito
indispensable para la consolidación de un Estado Democrático de Derecho. También constituyen un límite al
ejercicio de la soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos, sin perder su naturaleza subjetiva
son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura
como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y,
más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo se mida a partir del cumplimiento de
formalidades básicas para asumir el poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se mantiene si existe
un real respeto y promoción de esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos fundamentales son,

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por lo tanto, representan una especie de índice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o
ilegitimidad de un modelo institucional y político.

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales

(Sujeto Activo – Sujeto Pasivo)

Ÿ Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada en lo que a derechos

fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las mismas características que pueden
observarse respecto de los demás derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos
derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que también significan condiciones objetivas,
estándares que permiten calificar o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación originada a partir de un derecho
fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién es el titular de los derechos
fundamentales, debemos distinguir las siguientes situaciones:

(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es titular de derechos fundamentales,
sin distinción alguna. No obstante ello, mediante el proceso de especificación que estudiaremos más adelante,
es posible encontrar ciertas categorías de derechos que estén consagrados especialmente para determinadas
categorías de personas (ej: derechos de los niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de
que todos los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.

(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más debatidos dentro de la dogmática de los
derechos fundamentales. En primer lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares de derechos va
a depender fuertemente de cuál haya sido la fundamentación que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es
fundamentar por la vía consensual, dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la
fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la
fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener la titularidad de derechos
fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto que será altamente complejo defender la tesis que
este tipo de entes gozan de dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la cuestión tampoco es demasiado clara,
puesto que hay parte importante de la doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart
Campos que estima que también forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que éstas tienen a
formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las personas jurídicas no significa necesariamente
reconocerles dignidad como si fueran sujetos individuales, sino que es una exigencia que nace luego de
estimarlas una manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que
debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta tendencia[9].
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no son titulares de derechos

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fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce
titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los autores estiman que para definir si las
personas jurídicas son o no, titulares de derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así,
podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete sólo a las personas naturales, o bien sólo a las
personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad
de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas
jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR). Por último, también los
hay que podrán predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)

(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como persona jurídica (“personas morales”).
Esta cuestión también ha sido objeto de gran debate. Buena parte de la doctrina está de acuerdo en
concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes argumentos para estimar lo
contrario. Este es un tema de gran debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la
doctrina.

(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que abordaremos más adelante, a
propósito del derecho a la vida.

(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el sentido de que el Estado no goza
de derechos fundamentales. No goza de dignidad en los mismos términos que un individuo. Además, si
seguimos por ejemplo, la fundamentación ética, sería imposible concebir que el Estado haya reivindicado estos
derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la actualidad se permite que algunos derechos
puedan ser invocados por organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y
otros derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño de bienes y tiene aptitud para
adquirirlos.

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho fundamental, corresponde indicar que,
en la actualidad se señala que los Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace
referencia a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale decir, los derechos resultan
obligatorios para el Estado, sus organismos y funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer
obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de derecho
positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos derechos se encuentra precisamente en
exigencias que los individuos hacen en contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello
motiva a seguir entendiendo que las instituciones públicas resultan vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a destacar que:

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- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados los que se obligan a respetar
sus normas,

- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el bien común (art. 1º inciso 4º de
la CPR),

- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana (art. 5º inciso segundo CPR)

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior, que los derechos
fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos privados, ya sea que se trate de personas
naturales o jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una posición de igualdad y no de superioridad, de allí
que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino además, tenemos el deber ético-jurídico de
respetar los derechos de las demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte de quienes plantean la tesis liberal
de que los derechos sólo operan como límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no
pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado –por intermedio de sus tribunales- tiene el deber
de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto privado,
ellas deberán ser acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no será el deber del particular de
respetar los derechos del otro, sino que será el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos de
las personas.[10]
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas positivas como en la
jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la
Constitución que hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institución o grupo (Principio de la “Fuerza
Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la Constitución). Y en relación con la jurisprudencia, hay que hacer
mención de una inmensa cantidad de acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas y
sujetos particulares. También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de tutela de derechos
fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los trabajadores pueden
solicitar protección de sus derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.

VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de características – Visión crítica)

Ÿ Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los Derechos Fundamentales.

(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le pertenecen a cada individuo de la

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especie humana, por el solo hecho de nacer como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma
forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo quiso”.

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos fundamentales le pertenecen a
todos los seres humanos, sin distinción alguna. Todo individuo es titular de ellos, independientemente del lugar
donde se encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No puede hacerse distinción de sexo, edad,
condición, estirpe o nacionalidad.

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen a todas las personas, sino que
además a todas ellas les corresponden en la misma medida o en la misma intensidad. No solamente todas las
personas son titulares de la libertad de expresión, sino que además, todos son titulares de la misma libertad de
expresión.

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la dignidad, y como no se puede restringir
o limitar la dignidad humana, entonces tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga que son
absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad humana, para los liberales, tampoco es adecuado
someterla a límites[11].

(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni nadie podrá privar de ellos a otro.
Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas se encuentra limitada, puesto que
se trata de derechos que son inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de
renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería nula.

(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser vulnerados, afectados, violados.
Implica una esfera de inviolabilidad, que los transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos
los sujetos que se vinculen con los titulares.

(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha sido reconocido o incorporado
al catálogo de derechos protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.

(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola unidad y por lo mismo, debe ser
protegida íntegramente. Si cada derecho representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los
derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurídico, político o económico
que tenga por objeto proteger sólo determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros.
Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A
nadie se le trata de una forma “más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la
dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no reclamarlos por cierto tiempo.
La imprescriptibilidad de estos derechos ya se encontraba consagrada en la Declaración de los Derechos del

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Hombre y el Ciudadano de 1789.

Ÿ Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas son correctas en la actualidad. Es
conveniente analizarlas para confirmar si es correcto seguir predicándolas, o si, por el contrario, podemos
introducir algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos inviolables, porque de lo contrario,
dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para quienes sostengan una posición
iusnaturalista, no para quien afirme una fundamentación diferente. Por ejemplo, un positivista o un
consensualista no estará de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrán que los
derechos nacen porque así lo dice el Derecho Positivo, o porque así lo acordaron las personas. También se
encuentra íntimamente ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente
doctrinaria se apoya en la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa también por definir hasta qué punto
estos derechos pueden efectivamente ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen
culturas y civilizaciones que tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus relaciones con los
demás sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los niños, de su vinculación con la naturaleza, etc.
Con tantas diferencias culturales, ¿es posible seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben
defenderse en todo lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la discusión llevada a cabo en las Naciones
Unidas en 1948 para definir el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el delegado de
Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador de la Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta
los estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las civilizaciones más antiguas y sus
instituciones, como por el ejemplo el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los
siglos. No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una civilización sobre las demás ni
establecer unos estándares uniformes para todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse sobre la
imposición de algunos derechos, muy queridos para el mundo occidental, pero definitivamente muy extraños
para las culturas indígenas, asiáticas, o africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya no tiene ningún sentido seguir
afirmándolo. Sólo podríamos seguir defendiendo el carácter absoluto de los derechos humanos si viviésemos
solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por cierto que tenemos que aceptar que
nuestros derechos se encuentren limitados por los derechos de los demás. Además, las Constituciones y el
Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, bajo ciertas
condiciones y con el objeto de proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Más adelante
estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales, en qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se puede discutir bastante sobre ella. En
primer término, debemos recordar que los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no
deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos. Además de ello, la posibilidad de que
los individuos puedan renunciar a algunos derechos, también es plenamente coherente con la defensa de su
dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por ejemplo, que una persona autolimite su

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libertad de expresión mediante cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de trabajo,
mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto puede obligarse a una persona a vivir, en
contra de su voluntad, cuando se encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende
inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a bienes aún más
preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias, pero nada obsta a que podamos
revisar dichas condiciones, y repensar nuevamente estos temas.

VII. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)

Ÿ Definición de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho que existen teorías que pueden
hacer variar el contenido de la definición que se entregará, diremos que para efectos de este curso, los
Derechos Fundamentales son:

“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de la especie humana por el sólo hecho
de existir como tal, que se vinculan con su dignidad más esencial, y que aunque no cuenten con declaración
positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de alguna manera se relacionen directa o
indirectamente con el titular, incluido el propio Estado”.

Ÿ Observación Final

Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos entregado, es un concepto que se
matricula con alguna de las opciones doctrinarias que antes estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se vinculan con su dignidad, estamos
optando por una visión iusnaturalista de los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es
la posición que adoptó nuestro Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva de los derechos. Con ello, no se
pretende eliminar la idea de que también posea un rol objetivo, pero esa condición es consecuencia o
accesoria de la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical como el horizontal de los derechos,
puesto que estima que éstos son obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule
directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición también será distinta, por lo que es
imposible entregar un concepto único e indiscutible acerca de esta clase de derechos.

02 - TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (CONTINUACION: POSTERIOR AL CONCEPTO)

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II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACIÓN: POSTERIOR AL CONCEPTO)

Por Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificación de los Derechos Fundamentales; III. Evolución de los
Derechos Humanos; IV. Teoría del Bloque Constitucional de los Derechos Humanos; V. La delimitación,
limitación, regulación y configuración de los Derechos Fundamentales; VI. Las aparentes “colisiones de
derechos fundamentales”; VII. El rol de los Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Protección de los
Derechos Fundamentales.

I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad Humana – Cuáles son las
consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)

Ÿ Importancia del tema

Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos fundamentales, y hemos visto también que
nuestra Carta Fundamental recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de Dignidad.
Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.

Ÿ ¿Qué es la Dignidad Humana?

Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR dispone “Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos.”
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no existía en los Textos Fundamentales

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anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos: su Libertad y su Igualdad,
ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas que miran hacia que no
es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una sensación, es una
percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no se puede expresar con
palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados “conceptos
válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional, que son expresiones
que deben quedar abiertos a que deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con
los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto específico en el que se emplee. Así, lo que hasta
hace cien años, era lícito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende
atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien señala que “la dignidad de la persona
no es posible definirla, sólo podemos apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta
cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos esenciales a la persona, cada vez que la
denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena
realización, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real Academia de la
Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de
algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella condición que poseen todos los seres
humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideración.

Ÿ ¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su esencia. Deriva fundamentalmente
de un orden preconcebido, estrictamente natural, denominado Derecho Natural. Máximo Pacheco, como ya
vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un bien protegido por el propio Derecho Natural el
cual es anterior al Derecho Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con Robert Nozick, quien
sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que
este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo, distintos elementos
muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al
Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificándolos en
un solo resultado, coherente. El ser humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha
logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una visión teológica, como la que propone
José Luis Cea cuya cita volvemos a reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es
titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a esa
interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la
dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es decir, el

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ser supremo”

Ÿ ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir

diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos, llamados Derechos Humanos o Derechos
Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional”. A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, en
los términos del artículo 1°, inciso cuarto de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el ejercicio de la soberanía nacional, como lo
dispone el inciso segundo del art. 5° también de la Carta Fundamental.

II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su consagración – Según su origen histórico)

Ÿ Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo que se busca es impedir que
nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta autonomía en actuar y decidir
sobre ciertos temas. Este poder de acción y decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por
otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de enseñanza,
por señalar algunas situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo equivalente, tanto en abstracto (la ley u
otra norma no debe hacer diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos
de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). La consagración de la igualdad humana, por lo
general debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer diferencias entre
los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin
bases racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los tributos
y demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos,

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etc.

Ÿ Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra distingue entre:

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, a la vida del que está
por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar;

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia, de culto, de opinión, de
información;

- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y seguridad individual, igualdad en la
admisión a empleos y funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
derecho a la salud, a la educación, de reunión, de asociación;

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la libre adquisición de todo tipo de
bienes, derecho de propiedad.

Ÿ Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se encuentran consagrados o
establecidos en el Derecho Interno (Constitución, leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados
Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar en los textos en los que se
establecen.

- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos que, si bien no se encuentran
consagrados o establecidos en normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales, por
cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por parte de los Estados, sino que éstos
solo deben respetarlos, protegerlos y promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma
expresa que los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su nominación por el derecho positivo. Como
derechos fundamentales que son, los derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y protegidos por
los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la soberanía, ya que son derechos
fundamentales. Encontramos dos bases sobre las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos
implícitos:

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Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que representa una limitación a
la soberanía, no son “los derechos establecidos en la propia Constitución”, sino que en general, “los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual
dispone: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas sean titulares de derechos que le sean
inherentes por el solo hecho de ser “seres humanos”.

Ÿ Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que surgieron paulatinamente a lo largo del
tiempo. La evolución de estos derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las cuales se
distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las cuales se van a agrupar según la época en que
nacieron (estructura del profesor José Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se reconocieron en una primera época,
como limitaciones al poder del Estado. De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se
compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención, de no intervenir ni reprimir a las
personas en el legítimo ejercicio de estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad personal, el derecho de propiedad, el
derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares no sólo pueden exigir la abstención
del Estado, en el sentido de no vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las
personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para
cargos de elección popular. También podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los
Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho a formular
presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en principios de libertad, los derechos
de segunda generación se basan en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o
prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una actividad
concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar sino, por el contrario, deben actuar, o
sea, requieren la acción fáctica o real de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera generación son útiles para justificar la

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existencia de un estado liberal de derecho, los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un
estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la salud, el derecho a a la educación, al
trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según el cual, las personas en situación de
desmedro económico tienen el derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas;
y por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las condiciones mínimas para
desarrollar una vida digna en sociedad.
Se sugiere revisar en este punto, el apunte especial sobre DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES que viene en páginas posteriores.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a nivel global o planetario,
vinculados a los procesos de globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad, frente a
los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el derecho a la paz, el derecho al
desarrollo, etc.

III. Evolución de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) – Constitucionalización – Fenómenos
Modernos)

Ÿ Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos

La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola ni aparece “de un día para otro”, sino
que es fruto de una decantación natural que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos
tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial para entender la preocupación por la
persona misma y por su dignidad. Esas mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad
Media por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre otros. Estos autores, por ejemplo,
reconocieron que incluso los infieles tenían derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso y no se traducían en resultados
jurídicos de relevancia. Cuando más, estos derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho
Natural que cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que pudieran ser reconocidos.

Ÿ Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)

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Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases privilegiadas (los
nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces
utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de circunstancias históricas
especiales en las cuales, advirtiendo una situación de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos
mediante los cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España, tales como los Convenios de León
de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El
año anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de
Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que se hallaba la Corona, los barones
ingleses quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los encontraba sometidos a impuestos y
multas excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los barones se comprometieron mutuamente a obtener
de su rey una especie de carta donde el rey se comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si él se
negaba a hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como Juan se negó a aceptar tal acuerdo, que se inició la toma
de todos los castillos de Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su descontento con su rey. Juan
Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y en ella se consignaron cuáles eran
los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a
incurrir en ellos. También, el rey se compromete:

- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus súbditos;

- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa representan hitos de relevancia, no
obstante lo básico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder
político no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que estos últimos derechos no
pueden ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de verdaderas reivindicaciones
frente al poder político. Eran derechos que se tenían respecto de los gobernantes y, por lo mismo, no podían
ser reclamados entre pares (muy distinto a lo que sucede hoy en día, en que los derechos fundamentales
deben ser respetados tanto por los órganos del Estado como por los propios particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban que estos derechos los poseían las
personas incluso con anterioridad al nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey
no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde antes de su asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran Constituciones ni ordenamientos de carácter
general como podría ser una ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían dos
partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus derechos, y por la otra la Corona que se obligaba a
respetarlos. De esta forma, tenían un carácter más propio del derecho privado que del derecho público.

2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)

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Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad de elaborar textos que consagraran
ciertos derechos con un carácter general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era reemplazar los
antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que pudieran ser invocadas por cualquier
persona y en todo momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos verdaderamente fundamentales, dentro
de los cuales debemos destacar la Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights de
1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el Parlamento le solicitó al Rey que así como
en su momento, la Corona se había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados
derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún hombre se vea forzado a pagos de impuestos
y otras cargas sin la existencia de una ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que no encarcelara a
nadie si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos derechos de carácter patrimonial
(como el respeto por la legalidad de los tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se protegía a los ciudadanos de detenciones
injustas o arbitrarias. En este instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal situación,
podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba y presente a la persona aprehendida o
secuestrada (garantía personal); (2) Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto
(garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas por el juez para garantizar la
seguridad y la integridad del detenido (garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las reivindicaciones anteriores y obtiene de
Jacobo II una declaración por la cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por razones
expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se cobraban impuestos por motivos que ya habían
desaparecido hace mucho tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante tiempos de paz sino por
acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.

3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)

Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos tenía un aspecto más bien
garantizador que regulador. O sea, el Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas acciones, como
eran el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los ejércitos en épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real valor la ley como fuente de obligaciones
y de ordenamiento social. Ella representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por esencia una
norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana ya que emana de órganos de representación
popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en la libertad de las personas por el
sólo hecho de ser tales y no como reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La Declaración de Virginia de 1776, y La
Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se emite durante el proceso de
Independencia de los Estados Unidos. En ella, se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos
del ser humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo, el derecho a un juicio justo, la

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prohibición de ser apresado sino previo juicio entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos
excesivos, etc. Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que ver con la época en la que tuvo
lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke, así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el
derecho a la vida, la consecución y búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se consagra el
principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un período de gran intolerancia religiosa que sufrieron las
primeras colonias que se instalaron en América del Norte); como también la libertad de expresión y de prensa.
Estos principios se verían reflejados más tarde también en la Declaración de Independencia del 4 de Julio del
mismo año, tenida lugar en Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se dicta con ocasión del otro gran
fenómeno libertario del cambio de era, como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica
que jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se sustentó la Revolución. No obstante
ello, es relevante el hecho que por primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”, o
sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al fenómeno estatal. También es
importante indicar que se consagraron cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad,
libertad y resistencia a la opresión.

Ÿ La Constitucionalización de los Derechos Humanos

Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido rango constitucional –salvo las
declaraciones inglesas, que dentro de un contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son
consideradas como de jerarquía constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que establecieron derechos en beneficio de las
personas, pero esas declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la Carta Magna o los
instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, también se consagraron ciertas
garantías frente al Estado. A partir de allí, todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica. La
Carta Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado más completo y sistemático de derechos,
pero sin la existencia de acciones constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto: al
Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución belga de 1831, que es la Carta que
incorpora por vez primera los derechos fundamentales dentro de su normativa, con un método sistemático y
completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento importante dentro de nuestra historia
nacional. Lo anterior, por cuanto, es la primera Carta que incorpora derechos en términos generales,
defendibles ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que permiten acudir a Tribunales para
obtener su defensa concreta (como el recurso o acción de protección, el recurso o acción de amparo, el recurso
de reclamación de nacionalidad, etc.).

· Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos

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En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas, motivaron una creciente preocupación por
los derechos humanos.

Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras implantadas en los países del Tercer
Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en realidades totalitarias bajo la órbita de la
Unión Soviética (Alemania Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización, tecnologización y deshumanización
del mundo contemporáneo, la afectación a la privacidad, la manipulación genética, la contaminación, la
escasez del agua potable, etc.

Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak, Robert Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la vida, derecho a la mujer,
ambientalistas, derechos sociales, derechos sexuales y reproductivos, etc.)

Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter histórico e ideológico, se desarrolló la teoría
contemporánea de los Derechos Humanos, pudiéndose identificar ciertos procesos de especial relevancia,
como son: la generalización, la expansión, la especificación y la internacionalización.

1.- La Generalización de los Derechos Humanos

Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en virtud del cual estos derechos han
llegado a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza, color,
sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otro orden”[1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas libertades que se establecían como
límites a la acción de los soberanos, eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en
beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que conseguían obtener el respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a todas las personas, de cualquier
condición. Por el contrario, establecer diferencias arbitrarias en esta materia será siempre discriminación, y de
ningún modo podrá tolerarse.

2.- La expansión de los Derechos Humanos

El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al fenómeno de incremento gradual y

permanente del listado o catálogo de derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho
internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras iusfundamentales, ampliándose
significativamente estos derechos.

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Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de derechos, las que han ido naciendo en
sucesivos períodos de la Historia.

3.- La especificación de los Derechos Humanos

Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los derechos humanos, también se ha ido
produciendo un fenómeno de especificación de los derechos humanos. Uno y otro proceso parecen
contradictorios entre sí, pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer determinadas categorías de personas,
las cuales por un especial grado de vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación, generándose de
este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya que de ninguna manera es
discriminatoria sino que sus bases se encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las que
se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los emigrantes, a los refugiados, a los
niños, a los discapacitados, o a los consumidores, a manera de ejemplo.

4.- La internacionalización de los Derechos Humanos

La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en la actualidad no solo se ha
manifestado en el plano interno de los Estados, sino que la comunidad internacional también lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que nacen espontáneamente desde la
misma comunidad internacional (como la costumbre internacional, los principios generales de derecho
internacional y las normas de derecho internacional general o ius cogens), también se generan deberes
relativos a la protección de los derechos fundamentales de las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos Humanos (como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, o la Corte Europea de Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a materias sobre derechos humanos,
como la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada de las sentencias dictadas por los
tribunales internacionales sobre derechos humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado con preocupación sobre los derechos
humanos, tales como Greenpeace, Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.

IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto – Componentes - Efectos)

Ÿ Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos

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La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en Chile, principalmente por el profesor
Humberto Nogueira, quien la construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso segundo de la
Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en definitiva, los derechos que significan un
límite al ejercicio de la soberanía nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su relevancia, son capaces de
poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al ser la expresión “derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana” tan amplia, entonces no puede quedar restringida sólo a los derechos
consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos los derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos”, el
profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona (atributos)
asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto
el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos
implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno,
constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la
Constitución chilena vigente”.

Ÿ Componentes del Bloque Constitucional de Derechos

En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto por derechos y no por cuerpos
normativos, vale decir, como su nombre lo indica, es un bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo indica, se trata de derechos
fundamentales y no de otra clase de prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los siguientes:

1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que “por fuente constitucional”, por lo
que debemos incluir dentro de este primer acápite, todas aquellas fuentes formales del derecho constitucional:
Constitución formal, leyes que consagran y protegen derechos, sentencias del Tribunal Constitucional, etc.

2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos.

Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos humanos”, se incluyen:

- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,

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- los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato de lo dispuesto en
el art. 5º inciso segundo de la Constitución Política.

3.- Derechos implícitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que arranquen directamente de la
dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto,
estos derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los que están expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención Americana de Derechos Humanos incorpora
la noción de los derechos implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática de gobierno”.[2]

Ÿ Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre otras consecuencias, las
siguientes:

a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional, actúan como fuentes integradoras o
complementarias de la Constitución Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren
existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un conjunto de normas y principios coherentes
y armónicos, habrá que entender que los eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben ser llenados por
diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos fundamentales que emanan de la
dignidad de la persona, y que no se encuentren expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de
Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de integración[3].
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí están presentes en tratados
internacionales, como el derecho a la jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia
identidad, y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.

b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos, deberá aplicarse aquél donde este
mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos
anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un criterio jerárquico, sino el
criterio de mayor protección de derechos.

c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter internacional cuando en éstas
últimas, esté protegido un derecho que en aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté mejor
protegido en el texto internacional que en el constitucional.

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d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un límite para el
ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.

Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos consagrados en la Carta Fundamental,
sino también todos los demás derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.

V. La delimitación, limitación, configuración y regulación

de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)

Ÿ Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción, vale decir una gama o haz de
facultades que le son reconocidas, y que están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo
derecho me permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de facultades”), y sus fronteras o límites
se denomina “delimitación del derecho”.
En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo del derecho, esto es, desde su
contenido más básico (el llamado “núcleo esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se
comenzará a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá necesariamente tenerse en cuenta dos
elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o sea, se analizará en qué consiste
concretamente el derecho (más allá de sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer
un derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del enunciado normativo en el que se
reconoce dicho derecho. Vale decir, habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza[4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los principios de Unidad de la Constitución
y de Indivisibilidad de la Dignidad Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma
aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho deberá tenerse en consideración el juego que éste
hace con los demás derechos. De esta forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no se puede descubrir el verdadero
contenido de la libertad de expresión, si no se considera que existe también un derecho a la honra y a la vida
privada, que el ordenamiento jurídico también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer lugar, descubrir “los límites o fronteras”
del derecho, o sea, las líneas que permitirán evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo es
de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia misma del derecho, vale decir,
ratificar (luego de hecha la actividad limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo que se fijó

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preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que dicho contenido básico no afecte el
contenido de otro derecho igualmente protegido.

Ÿ Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del derecho”), opera “desde fuera del
derecho”, ya que, en términos generales, corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para
el ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos fundamentales”, aquellas restricciones al
ejercicio de un determinado derecho básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo
respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede derivar para el
titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico positivo[5].
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados en la Constitución Política, entonces
las limitaciones a dichos derechos, sólo pueden estar establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo
sumo, por el órgano o autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución, por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala
que sólo se protegerá el ejercicio libre de toso los cultos “que no se opongan a la moral, a las buenas
costumbres o al orden público”; o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de acuerdo al art. 19 N° 11
por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no
acepta aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre y cuando, según lo dicho, esté así
autorizado por el texto constitucional. De esa forma, por ejemplo, la Constitución puede señalar que el
ejercicio de un determinado derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa que el legislador está
habilitado para imponer restricciones o limitaciones al derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que éste pueda allanarse “en los casos y
formas determinados por la ley” (art. 19 N°5), o de la libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la
“condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir de autoridades administrativas. En
principio, nuestro texto constitucional apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los
numerales 6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos respectivamente a las
libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta que las confesiones religiosas puedan erigir templos
siempre que guarden “las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes ordenanzas” (siendo las
ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13 establece que el derecho de reunión en lugares
de uso público se regirá por “las disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina entiende
que se trata a las instrucciones de orden público que pueden emanar de autoridades administrativas como
intendentes, gobernadores o alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el Constituyente o por el órgano que
éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre deberá tenerse en cuenta el
respeto por el núcleo esencial del derecho, el cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se
limitaría a tal punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en lo dispuesto en

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el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, el cual establece:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad de que todos los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio”

Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la esencia del derecho”, no es una tarea
fácil, pero sin duda es imprescindible para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del
mismo, o sea, hasta dónde llega la protección constitucional de una determinada facultad.

Ÿ Configuración de los derechos fundamentales

Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra desarrollado un derecho, y donde se

ubican los límites, o sea, en qué tipo de norma se realiza la delimitación de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia Constitución, como el derecho a no ser
objeto de apremios ilegítimos ( art. 19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias arbitrarias (art.
19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma Fundamental, pero requieren de la
Configuración Legal, o sea, necesitan de la ley para que sea ésta la que defina con mayor precisión la
delimitación (contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho al debido proceso
(art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución o las leyes (art. 19 Nº 17).
Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al legislador intervenir fijando contornos más
restrictivos, esto es, disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el precepto
constitucional.
Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda habilitado para desarrollar el derecho,
fijando el contorno y sus límites, sino que además debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un
importante grado de indefinición e inseguridad jurídica, que puede terminar afectando el legítimo ejercicio de
los derechos.

Ÿ Regulación de los derechos fundamentales

Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de 1993), por regular debemos entender la
forma o normas conforme a las cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno puede
ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el derecho en cuestión, a las reglas
que deben observarse para que su ejercicio sea legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos derechos, pero lo que no podrá hacer
es disminuir el goce del mismo, haciendo que la posibilidad de utilizarlo se convierta en algo extremadamente
costoso u oneroso, ya que en este último caso estaríamos en presencia de una limitación y no de una
regulación.

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La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la primera implica necesariamente
una restricción del derecho mismo, la segunda sólo se refiere al establecimiento de un procedimiento
apropiado para el ejercicio del derecho.

En resumen:

Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las respuestas más complejas,
vinculadas con los derechos fundamentales:

Ø “¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi derecho?” (delimitación);

Ø “¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi derecho?” (limitación);

Ø “¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y

Ø “¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)

VI. Las aparentes “colisiones” de derechos

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución – Optimización de derechos)

Ÿ Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o colisión de derechos de los cuales dos
o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho individual de propiedad y el
derecho de los demás para que dicha propiedad cumpla una función social de la misma; o el derecho a vivir en
un medio ambiente de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades económicas. Otros casos
recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de expresión y el derecho a la honra; o el derecho a la
vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales estudiaremos las más
relevantes.

Ÿ Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han planteado dos sistemas de solución: el
método de jerarquización y el de ponderación de los derechos fundamentales.

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1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que los derechos obedecen a una
determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel Ekmekdjian, postulan que existe un
determinado orden o grado de los derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre
deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno obedece a la proyección de un valor.
Como toda teoría acerca de los valores supone una jerarquía de los mismos, también los derechos debieran
considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente protegidos, habría que determinar aquellos
que acepten menos grado de restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que
sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que gozarían de una mayor
jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres ítems, se podría establecer una verdadera gradación o
ranking de derechos[6].
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en el seno de la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución, la cual fue seguida por los demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema
menor definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el artículo19 de la Carta
Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo
mismo, esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la
honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear otro método, en algunos casos habrá
que recurrir al sistema de jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos sería
el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por Jerarquizar los derechos es meramente
intuitivo, y que no obedece a ningún criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será el derecho que, en el evento de
una colisión o choque, primará o “vencerá” por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias
concretas, el caso específico, sin consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que será necesario “pesar” en cada caso
los bienes jurídicos que entran en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de los dos

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derechos será el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más importante que el otro (por ejemplo,
que el valor honra sea más importante que el valor expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto,
de acuerdo a la especial consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden predeterminado, pero sí será necesario
establecer una solución a los conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la protección de la
intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión (ya que dependerá de la trascendencia de la
información que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación venza
al derecho a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el sujeto afectado por la
contaminación sea apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización en que ambos sistemas obtienen
como conclusión, el hecho que un determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto
(jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con el principio de la
indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los
derechos humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y del
quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la
persona humana”, olvidando que “su bien es la perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y
su dignidad intrínseca” (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas facultades queden

permanentemente relegados, generándose lo que los autores Pedro Serna y Fernando Toller (“La
Interpretación constitucional de los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”)
denominada la situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que ciertas
facultades siempre serán preferidas por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente, afectando no sólo sus

características externas, sino que incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá fuertemente de la visión

subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores y principios para determinar en definitiva cuál de los
derechos en conflicto será el que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad de la Constitución”, ya que
no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.

Ÿ La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de derechos, es necesario revisar, por

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último, la concepción final, propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo existen conflictos entre
pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre que uno de estos derechos
queda excluido (aun en beneficio de otro derecho), “algo se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin
embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta delimitación de todos los
derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen
interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los cuales en caso alguno podrán chocar
unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los derechos fundamentales, en
atención a que cada uno de ellos responde a una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos
pues, “no son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos, y se opta por alguno de ellos, en
verdad no existe un verdadero “orden jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a considerar que “el otro”
es mi obstáculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí, conformando un verdadero sistema, esto es
un conjunto armónico y coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar correctamente cada derecho, ya que
una vez realizado aquello, no habrá forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su
verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben ser “ponderados”, “balanceados” o
“contrapesados” por el juez que conoce de un asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía para
hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad de la Constitución, y de
indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo más seguro es que se trate de una
situación donde una de las dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores
esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por el amparo jurídico, vale
decir, que esté actuando fuera de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro de la libertad de expresión, en
estricto rigor no está haciendo uso de dicho derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de
facultades respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada deberá vencer por sobre la
intención del locutor de dañarla con sus palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá preferirse el derecho a la honra cuando
alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos
deben ser coordinados de tal modo que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí
donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de bienes’ o incluso una
‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la
Constitución exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de

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que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en cada caso concreto el
principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia
entre ambos bienes jurídicos”

VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio de la soberanía –
Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)

Ÿ Límite al ejercicio de la soberanía

Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o soberanía) no es un poder ilimitado, sino que
tiene una serie de límites o fronteras, dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos
fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:

(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la Constitución, la ley, los tratados, los
reglamentos y decretos del Presidente, etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea,
siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que aparentemente sea- antes de ser
aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite el respeto por los derechos
fundamentales, entonces, debemos suponer que ninguna interpretación de alguna norma es válida si no
propende hacia la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite dos o más
interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor proteja a las personas y a sus derechos.
Este criterio de interpretación se denomina “pro-homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la
Libertad)

(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a las
personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las
diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso, deberá ser aplicada aquella norma
que mejor proteja a las personas, nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las
normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor libertatis.

(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán someter su acción a los
deberes de protección de los derechos fundamentales. Así por ejemplo:

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- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando deberá ejercerse con pleno
respeto por los derechos fundamentales de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios
públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por sus
derechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.

- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean contrarias o atentatorias de los
derechos fundamentales. Si bien pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún
caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.

- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido proceso. Además, deberán
aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución Política, no podrán

afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma constitucional afectará principios o valores superiores
sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo, se
afectarán las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, adquiriendo en tal
caso, responsabilidad internacional.

Ÿ Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos

Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en relación con los deberes que tienen
los órganos del Estado en relación con esta categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la CPR
ya lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación con los Derechos Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de abstención, o de no hacer. El deber de
respeto consiste en el deber que tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos
fundamentales de las personas.
No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas, atenten en contra de su dignidad ni de
sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia Constitución lo acepta o lo tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no significa que sólo ellos lo deban hacer.
En efecto, los derechos fundamentales también deben ser respetados por todos, ya que si esos derechos se
encuentran directa o indirectamente protegidos por la Constitución, a todos le es aplicable el inciso segundo
del art. 6° del CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados por el respeto a estos derechos, lo que
nos lleva a concluir que cualquier órgano puede violar un derecho humano, cada cual dentro de sus funciones.

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O sea, no solo los servicios públicos que forman parte del poder ejecutivo, sino que también los tribunales, el
Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se
encuentran impedidos de vulnerarlos.

2.- Deber de promoción

En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención, sino que debe asumir un rol más
activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad permanente de difusión y educación en esta
clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las condiciones suficientes para que
puedan desarrollarse con plenitud los llamados derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir,
los órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los esfuerzos se destinen a la procura de las
condiciones que permitan el bienestar general de la población en las áreas donde su participación es decisiva,
como en la seguridad social, la salud pública o la educación pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular fuerza, mediante las acciones
tendientes a una educación y formación de la ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los
derechos humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al interior de los órganos del
Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos
esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.

3.- Deber de garantía

Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de cualquier persona en contra de otra, y
también amparar a quien ya hubiera sufrido una vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más importantes consiste en la
consagración constitucional de los derechos. La sola circunstancia que los derechos fundamentales se
encuentren contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho, se
evita que cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una que sea contraria a un derecho
fundamental. Con ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los derechos contenidos en ella, y
cuando se protegen los derechos, se protege la Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una persona que se sienta lesionada en el
legítimo ejercicio de un derecho fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese
derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se interpone un recurso de
protección o un recurso de amparo, o bien, se podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.

Ÿ Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está establecido expresamente por nuestra Carta
Fundamental.

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Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada resolución, ley o sentencia que se dicte,
deberá ser ésa la inspiración: la mayor protección de los derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a liberarse de este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el Tribunal conoce de un recurso
de protección por ejemplo, o cuando se construye un hospital o una escuela. Pero también debe ser la
motivación en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión entre derechos humanos y la acción del
órgano, y ahí la motivación será indirecta.

VIII. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)

Ÿ Contexto

Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras declaraciones, sino que requieren que
sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR),
por lo que está en la obligación de elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto hacerlos
realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los derechos fundamentales, en este curso
haremos mención a la protección directa, normativa, de interpretación y judicial.

Ÿ De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Protección directa

Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos fundamentales”, aquella que se basa en la
actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante la acción directa de las
propias personas, a través del respeto mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los derechos
fundamentales”.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la conciencia dirigida a que los
“Derechos Humanos” no es un tema del pasado sino que una proyección hacia el futuro, vienen en formar uno
de las más sólidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores esenciales para el desarrollo de los
pueblos.

2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia de un precepto
en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí misma, un mecanismo de protección de los
derechos. No es necesario, entonces, la acción adicional de un Tribunal o de otro órgano, sino que la norma
basta para que se genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:

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(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se encuentre incluido dentro del
catálogo que establece el Constituyente, representa de por sí una defensa del mismo. En efecto, al estar
protegido por una norma de rango superior, bajo la fórmula de “garantía constitucional” asegura de partida
que ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a estos derechos por
parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de las más graves infracciones, no sólo por el atentado al
derecho en sí mismo, sino que además por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que originará
las responsabilidades correspondientes.

(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia de exclusiva reserva de ley. O
sea, sólo puede ser regulada por una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Esto
se deduce principalmente de lo que establecen los artículos 64 y 19 Nº 26 de la Carta Fundamental. De esta
forma, la regulación de un derecho sólo podrá ser realizada por el órgano representativo por esencia, como es
el Congreso Nacional. Las únicas excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos
regulen derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunión.

(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye un mecanismo de protección de los
derechos, la circunstancia que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio
(art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma, el llamado “núcleo esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea
posible vulnerarlo por ninguna clase de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que el derecho es afectado en su
esencia cuando se le priva “de aquello que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se
impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable,
lo entraben más allá de lo razonable o lo priven de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)

(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional. Otra garantía de primera
importancia es aquella que establece el inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el
respeto por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el
ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la actuación de algún órgano del
Estado se enmarque dentro de los parámetros estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un
atetado en contra de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar tales derechos, consagrados tanto
por la Constitución como por los tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios, denominados “acciones
constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia. A las clásicas acciones de (1) protección (art. 20 CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben
agregarse también (3) la acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad del artículo 12 de la CPR, y

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(4) la acción de indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos fundamentales, tales como: (1) el recurso
de amparo económico (ley 18.971); (2) la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y la
audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Código Procesal Penal); y (3) la
acción de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.

(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este Tribunal, las personas cuentan con
nuevas herramientas judiciales destinadas a otorgar mayor protección a sus derechos, como: (1) el recurso de
inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); (2) el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6); (3) o la acción popular de inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado previamente inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos dependientes de la Organización de Estados
Americanos, con competencia en materia de Derechos Humanos:

(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye instancia jurisdiccional,
puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal consiste en recibir las denuncias de los particulares
en contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algún
derecho contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos. La Comisión realizará “sus buenos
oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si
determina que efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la Corte
Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al Estado infractor y éste no las hubiere
obedecido dentro del plazo que se hubiere fijado. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que
previamente hubieren agotado los recursos internos según las leyes del Estado infractor.

(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto derecho, y conocerá de las
demandas interpuestas por la Comisión, según lo señalado precedentemente. Sus resoluciones son
obligatorias, y deberán ser obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta Corte, en los casos “La última Tentación de Cristo”,
“Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y “Trillium o Acceso a la Información”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos

Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos principios relacionados con la correcta
interpretación de los derechos fundamentales, a saber:

(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre dos interpretaciones
divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla que mejor se condiga con la dignidad de las
personas y con el respeto de sus derechos.

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(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la interpretación que implique un menor
grado de protección a un derecho que el que se le reconocía en épocas anteriores.

(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán entenderse e interpretarse
conforme a este bloque, antes explicado; según lo cual, si un mismo derecho está consagrado en diferentes
normas deberá preferirse aquella regulación que mejor proteja al derecho.

(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque Constitucional de Derechos: en
atención a que el respeto por los derechos que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al
ejercicio de la soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra norma de rango
inferior a la Constitución, deberá hacerse en armonía con los derechos establecidos en este bloque de
constitucionalidad.

(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser interpretados aisladamente
y deberán evitarse al máximo la pugna de los derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor
optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la Constitución y
de indivisibilidad de la Dignidad Humana.

NOTAS:

[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, pág. 194.

[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas similares. Así por ejemplo, los
respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen “No podrá admitirse restricción o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud
de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no reconoce o los
reconoce en menor grado”.
[3] Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento intelectual, por el cual ante la falta o
deficiencia de una norma para un caso concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar
aquel vacío.

[4] Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro “Derechos Fundamentales y Garantías
Constitucionales”, citando a Ignacio De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido del derecho incurre en el error de
confundir derechos y garantías, toda vez que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que
diga un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto iusfundamental en el que se
desenvuelve nuestro texto fundamental. Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).

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[5] Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández cuando señala sucinta pero
acertadamente que “limitar significa restringir o comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ANGEL
FERNANDEZ (2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista Chilena del Derecho,
volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, página 695.
[6] En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación del libro “Impunidad Diplomática”,
la Corte de Apelaciones de Santiago tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente siguió, aunque no lo diga
expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente
de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la
igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en circunstancia que la libertad de
información está contemplada en el número 12”.

03 - DERECHOS BASICOS

III UNIDAD
DERECHOS BÁSICOS

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Sobre derechos y garantías; II. El Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica de las Personas;
III. Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación

I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

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(Sobre Derechos y Garantías – El art. 19 de la CPR – Método de trabajo)

Ÿ Sobre Derechos y Garantías

A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las garantías constitucionales, esto es, de cada
uno de los derechos protegidos por la Carta Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco más compleja. Así, podemos distinguir
al menos, tres concepciones diferentes:
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de protección de derechos fundamentale. Así,
por ejemplo el autor español Díez Picazo indica que las garantías constitucionales son “el conjunto de medios
que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales…abarca
procedimientos de distinta índole….dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos
fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas las garantías (o mecanismos de protección)
normativas y judiciales.
Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos protegidos constitucionalmente (o
Derechos Constitucionales). Diremos que esta es la opción más común.
La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de garantías de la noción de derechos, y
entiende que la Constitución puede proteger determinados bienes jurídicos, los cuales pueden ser derechos
fundamentales o no. Esta concepción comprende que así como hay derechos esenciales que emanan de la
dignidad humana, que deben ser protegidos por la Constitución, también hay determinados derechos que no
son fundamentales, o bien, bienes jurídicos importantes que, igualmente son garantizados por la Carta
Fundamental. Aquí estarían incluidas por ejemplo aquellas garantías constitucionales derivadas de un
determinado modelo económico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para universalizar, también
las garantías generadas a favor de personas jurídicas, o, incluso la protección de la vida del ser que está por
nacer, para aquellos que entienden que el nasciturus no es titular del derecho a la vida. En todos estos casos,
habría una garantía constitucional, pero no un derecho.

Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál es la relación entre derecho
fundamental y garantía constitucional. Aquí las respuestas pueden ser variadas:

– Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en derecho. Los derechos nacen sólo cuando
son consagrados en una norma constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho.

– Visión histórica: Se relaciona con entender los derechos como reivindicaciones frente al poder
(fundamentación ética). En este caso, la garantía es una resistencia al poder, es una herramienta de defensa
frente al gobernante.

– Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un derecho fundamental preexistente.

– Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La Constitución puede garantizar bienes
que no sean derechos, y pueden existir derechos que no estén garantizados consttiucionalmente.

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¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías constitucionales que no sean derechos
fundamentales? Depende naturalmente de la posición que adoptemos de acuerdo a los temas anteriormente
revisados. Nosotros pensamos que efectivamente las premisas indicadas en esta pregunta pueden ser
contestadas en términos afirmativos, esto es, con un “sí”. Revisemos:

- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o innominados, precisamente no son explícitos,
por cuanto no han sido expresamente protegidos por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos serían derechos,
desprovistos de una garantía constitucional expresa o manifiesta.

- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El Constituyente, como manifestación de su

decisión soberana, puede, perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categioría constitucional,
o bien que un derecho que no esté revestido de la calidad de derecho fundamental (por no ser de aquellos que
revistan el carácter universal de estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo, en el derecho de
propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el
derecho a desarrollar actividades económicas. ¿Y la protección de la vida que está por nacer?, para algunos es
un derecho garantizado por la Constitución (derecho y garantía a la vez), pero para otros, sólo es una garantía,
ya que el embrión o feto no tiene la calidad de persona o sujeto de derecho. Por último, también podríamos
mencionar que los derechos garantizados a personas jurídicas, son derechos que no revisten la calidad de
fundamentales, puesto que las personas jurídicas no están dotadas de dignidad, por lo que dichos derechos sólo
serían garantías, pero no derechos fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.

Ÿ El artículo 19 de la CPR: “La Constitución asegura a todas las personas”

La disposición del artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La Constitución asegura a todas las personas”,
y continúa indicando, uno por uno, veintiséis diferentes numerales donde se garantizan una serie de derechos
fundamentales.
¿Qué quiere decir esta expresión? ¿Qué significa que “la Constitución asegure a todas las personas tales y cuales
derechos?
Como primera aproximación, debiéramos señalar que lo que la Constitución hace en este artículo es asegurar
determinados derechos y bienes jurídicos fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental nacen en cada ser
humano, por el solo hecho de existir como tal, no porque una norma positiva se los entregue. En ese mismo
sentido se habían pronunciado también los artículos 12 y 10 de las Cartas de 1833 y 1925 respectivamente. Los
derechos en cuestión son, en definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitución, por lo que
a ésta, sólo les cabe garantizarlos y protegerlos.
En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a “todas las personas”. O sea, no se hace
distinción alguna. Incluso, es más amplia esta expresión a la que podía encontrarse en la Carta de 1925, para la
cual, la Constitución aseguraba determinados derechos “a los habitantes de la República”. Así las cosas, son
titulares de derechos, no solo quienes habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas.
Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres humanos, o sea, a las personas

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naturales, sino que también a las jurídicas, siendo labor del intérprete, definir qué derechos serán aplicables a
las personas naturales, y qué derechos se pueden predicar además, a las personas jurídicas.

Ÿ El artículo 19 de la CPR: Características

Respecto de las características esenciales de este artículo, debemos mencionar las siguientes:

Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni nacen en virtud de la misma.
No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo “abierto”, por cuanto es posible
encontrar, al interior de la misma Constitución, otros derechos fundamentales, como por ejemplo:
El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1° inciso cuarto)
El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos (art. 8°)
El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18)
El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21)

Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado” por los demás derechos garantizados
en el bloque constitucional de derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente internacional, y por los
derechos implícitos.
Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos más extenso que el que se puede
apreciar en Constituciones anteriores.
No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción constitucional de protección del art.
20 de la Constitución. No obstante ello, la sola consagración constitucional de los mismos, significa por sí misma
una garantía de tales derechos, por cuanto operan como techo o límite de acción para el legislador o demás
autoridades con potestades normativas quienes no podrán vulnerar una norma constitucional.
Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren de ser complementados por leyes
que procederán a delimitar, limitar y regular el ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no deberán afectar
el núcleo de cada garantía de acuerdo a lo establecido en el art. 19 N° 26.
Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya que, según veremos en muchos
numerales se consagran dos o más derechos.

Ÿ Método de Trabajo

Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para estudiar las garantías constitucionales
del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que formen parte del programa del curso. Para esto, dividiremos la
materia en las siguientes secciones:

1) Derechos Básicos
- dº a la vida e integ fisica y psíquica de las personas (Nº1)
- dº a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Nº8)

2) Igualdades Básicas

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- Igualdad ante la ley (19Nº2)
- Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la justicia: Nº3)
- Igualdad ante los cargos públicos (19 N°17)

3) Derecho a la Privacidad
- vida privada y honra de la persona y de su familia (Nº4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada (Nº5)

4) Libertades Básicas
- conciencia y culto (Nº 6)
- libertad personal (Nº7)
- emitir opinión e informar (Nº 12)
- derecho de petición (Nº14)
- libertad de enseñanza (Nº 11)
- derecho de reunión (Nº 13)
- libertad de asociación (Nº 15)

5) Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- dº a la protección de la salud (Nº9)
- derecho a la educación (Nº 10)
- libertad de trabajo (Nº. 16)
- dº a la seguridad social (Nº18)
- libertad de sindicalización (N° 19)

6) Derechos ligados al Orden Público Económico

- adquisición de todo tipo de bienes (Nº 23)
- derecho de propiedad (Nº 24)
- libertad económica (Nº 21)
- igual trato económico del Estado (Nº22)
- igual repartición de tributos y demás cargas públicas (Nº 20)
- propiedad intelectual (N° 25)

7) Seguridad Jurídica
- contenido esencial de los derechos (N° 26)

II. Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica

(Derechos protegidos por el art. 19 N° 1 CPR – Delimitación del Derecho a la Vida –

Las limitaciones al derecho a la Vida – El derecho a la integridad física y psíquica – Garantías Judiciales)

Ÿ Derechos protegidos

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El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”

El artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos básicos, a saber:

(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la exigencia de quórum calificado para el
establecimiento de la pena de muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a la prohibición de todo apremio
ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.

Ÿ Delimitación del Derecho a la Vida

Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer el contenido del mismo, su haz de
facultades, o sus contornos o límites), se debe efectuar cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto
de “vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin o término de la vida”, (d) determinación
temporal del “derecho a la vida” propiamente tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este derecho”.

(a) Determinación del Concepto de Vida.

Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida podría eventualmente ser definida por la
Constitución, por la ley, o bien según su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una
determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en la Constitución, ni en la ley, por lo
que será procedente recurrir a otros mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo, hay un fallo importante, emanado del
Tribunal Constitucional, que si bien, tampoco la define, nos permite concluir que se trata de un término científico
y que por lo tanto debiera ser definido por la rama específica, que sería la Medicina (aunque pensamos que en
verdad correspondería a la Biología).
Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol Nº 220, (13 de agosto de 1995) sobre
la “Ley de Trasplantes”, y si bien no lo hace en términos explícitos, se deduce por cuanto establece que la
“muerte” debe ser definida por la ciencia médica, por lo que concluimos que si el ordenamiento jurídico estima
por muerte lo que defina dicha disciplina, también lo hará respecto de la vida[1].
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo se conceptualiza la Vida, por lo que

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representa un asunto pendiente. Sin embargo, nos parece que la Vida, al igual que la muerte, será lo que los
científicos digan que es vida.
Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el Tribunal Constitucional, cuyos fallos
representan fuente formal directa del derecho constitucional, la Vida representaría una noción eminentemente
científica, respecto de cuya conceptualización no corresponde incorporar otro tipo de factores (éticos, filosóficos,
religiosos, etc.)

(b) Determinación del Inicio de la Vida.

También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.

A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º Juzgado Civil de Santiago, en la causa
sobre Nulidad de Derecho Público “Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública” (rol 5893-02), respecto
de la autorización que el ISP realizó para el expendio del fármaco Postinor-2 del Laboratorio Grünenthal
(“segunda píldora del día después”). En dicho fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no
cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra
protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los
gametos masculino y femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del desarrollo
del nuevo ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay
coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único”.
En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con ocasión del recurso de protección deducido
contra el ISP a propósito de la autorización del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia
(“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya es un individuo de la especie humana”
(Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente al caso de la Píldora del Día Después,
en un claro sentido de otorgar a los individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos
fundamentales: “En efecto, si al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la
información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible
completamente de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que
estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la
concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo
momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos
manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol 740, 18 de abril de 2008,
Considerando 50°)
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también mayoritariamente la jurisprudencia
comparada (España, Argentina, por citar algunos casos), que la vida humana comienza con la concepción, vale
decir, por la unión de las células sexuales masculina y femenina que da origen al embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la “Investigación científica en el ser
humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana”. La finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger la
vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su integridad física y psíquica, así como su
diversidad e identidad genética, en relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”,
estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar a cabo actividades de investigación científica
biomédica en seres humanos tiene como límite el respeto a los derechos y libertades esenciales que emanan de

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la naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitución Política de la República como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

(c) Determinación del Término de la Vida.

Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el proyecto de Ley de Trasplantes, el fin
de la vida humana se identifica con la llamada “muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal,
para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades Chilenas de Urología, Nefrología y
Trasplantes, el que señalaba que “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la
muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular completa del encéfalo, esto es, de la parte
del sistema nervioso central que se aloja al interior del cráneo, compuesto no sólo por el cerebro, sino también
por otros órganos (el talemencéfalo con los tálamos ópticos, la hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con los
tubérculos cuadrigéminos, el cerebelo y la médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la destrucción celular de la corteza
cerebral, ni la destrucción celular del tronco encefálico, ni el electroencefalograma plano (que solo mide la
actividad a nivel de la corteza cerebral).

(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la existencia humana se encuentra amparado
por el derecho a la vida, garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la pregunta que cabe responder
es ¿desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale decir, con la muerte encefálica de una
persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:

- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas (“La Constitución asegura a todas las
personas….”). A su vez, nuestro ordenamiento jurídico considera “persona natural” sólo al ser que ya hubiere
nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece que “La existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o perece
antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se reputará no haber existido jamás”), y por lo tanto, si el ser que está por nacer no es persona, entonces
no puede ser titular de derechos.

- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la vida del ser que está por nacer”, y no
establece que éste “tenga derecho a la vida”. Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo “un
bien jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte del sistema jurídico, pero ello no significa
que el embrión o feto, tenga “derecho a la vida”.

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- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de derechos, sino que ello sólo se basa en
argumentos de carácter moral o religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico:“Afirmar que un individuo
tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es sustentable desde un punto de vista extra-
jurídico, pero no parece encontrar fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver bibliografía).

d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación. Argumentos:

- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y
no según las normas del derecho civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el art.
4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) se inclina por el
reconocimiento del derecho a la vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. También destaca lo dispuesto en el Preámbulo
de la Declaración de los Derechos del Niño y en el Preámbulo de la Convención de Derechos del Niño: “el niño,
por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esta expresión no puede menos que llevarnos a concluir que
si el niño necesita protección antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona) aun antes del
parto.

- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al nasciturus como titular del derecho a la
vida: “se hace evidente que el ser que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal –
pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse
en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna
discriminación” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación de recurso de protección, caso Postinal).

- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una prohibición (en un “no derecho”), que entra
dentro de la esfera de las llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los particulares, por el
cual se encuentran impedidos de “intervenir o de atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del
individuo”. Esta prohibición se establece tanto para los seres nacidos como para los que están por nacer, y por
lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.

(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida

Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es particularmente complejo, puesto que el rigor la
Vida no es por sí misma un derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo” significa que tiene la facultad de
acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la Vida más que un derecho, es una realidad física,
que pertenece al mundo real, es el presupuesto sobre el cual se construye la existencia humana, y todos los
demás derechos. No se puede decir que una persona “tenga derecho a la vida”, por cuanto dicha vida ya la tiene,
si no, no sería persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte sobre el cual se construye la existencia
de un Individuo, dotado de los demás derechos, el derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el derecho

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a mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la que señala, en lo pertinente que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”.
Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de protección, rol 39-02, fallo del 12 de
septiembre de 2002): “el derecho a la vida encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho de preservar la vida en
todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo de
nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u órganos públicos, de proteger
dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida
en sociedad se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo de la
persona humana”
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes estiman que el embrión es también titular
del derecho a la vida.

Ÿ ¿Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido de considerar que el Derecho a la
Vida involucra, como consecuencia necesaria, el deber de vivir.
Como supondrá el lector, esta postura se relaciona íntimamente con la irrenunciabilidad de los derechos
fundamentales, principio que también ha sido recogido por la gran mayoría de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda disponer de su vida, ni directamente,
ni con apoyo de terceros. Ello, aun cuando el titular del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar más
sagrados. Aparentemente, podría haber también, tras el deber de vivir, cierta dosis de jerarquización de los
derechos, toda vez que frente a cualquier choque o colisión de derechos, siempre se vería victoriosa la vida,
como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la protección de la vida sea un derecho de carácter
individual y de defensa no lo convierte en un derecho de libertad o de libre disposición, en el sentido de otorgar
una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o condiciones disponer de la propia vida. El derecho a la
vida tiene, en nuestro ordenamiento constitucional, un contenido de protección positiva que impide configurarlo
que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a determinar la propia muerte, no es un ámbito
de juego incondicionado de la autonomía individual, no hay “derecho” a determinar la propia muerte, o a solicitar
a otros que pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien jurídico irrenunciable, prohibiéndose a su titular
renunciar o a disponer del mismo (…) La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con independencia
de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscricpión a la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho
más importante su dimensión objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por su directa relación
con la conservación del núcleo social y la supervivencia de la especie humana. En tal perspectiva, las personas
no son verdaderos titulares del bien jurídico vida, sino solo administradores a los que corresponde conservar tal
bien según su finalidad propia y transferirlo a las generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre
generaciones, el cual es aplicable también a los derechos de la protección del ambiente y del patrimonio artístico,
entre otros, aunque la vida se diferencia de estos últimos porque es mucho más fácil asimilar su protección
jurídica respecto de las personas en cuanto derecho subjetivo”[2]

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También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida en algunos casos, y también del deber
de vivir. Estos casos los recoge el profesor Francisco Cumplido cuando señalaba: “Otro aspecto controvertido es
si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho corresponde un deber de la persona y del Estado. Si
se consagra el derecho a la vida se tiene la obligación de vivir. Para los cristianos el deber de vivir es consecuencia
del mandamiento de Cristo de AMAR AL PRÓJIMO COMO A SÍ MISMO. Lo primero que implica amarse a sí mismo
es preservar la vida. Para otros cada ser humano es dueño de su cuerpo. Asimismo, algunos sostienen que
prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia y religión. Cada posición tiene consecuencias, entre
otras respecto del suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos médicos, como las transfusiones de sangre,
los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio,
pero sí la colaboración al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de protección para obligar a efectuarse
transfusiones de sangre, y a poner término a huelgas de hambre”[3].
Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos destacar:

- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el cual el Tribunal Constitucional aceptó que
se limitaran otros derechos, como el derecho a la propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación (art. 19 Nº
7), en beneficio del derecho en análisis, argumentando: “la medida de restricción vehicular, establecida con el
carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al cumplimiento
de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está
destinada a proteger el más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la
integridad física y psíquica de la persona”. Si bien este caso no implica exactamente el deber de vivir, sí es apto
para demostrar de qué manera la jurisprudencia entendió que el derecho a la vida es el derecho de más alta
jerarquía.

- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de Justicia, en forma bastante categórica
han establecido que estas personas quienes por sus creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de
sangre, deberán igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra de sus ideas religiosas, ya que “debe
primar la preservación de la salud y la vida de las personas por sobre cualquiera otra consideración, aunque sea
de índole religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” .

- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no es de propiedad del sujeto, y éste no
puede disponer de ella, por lo que la huelga de hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado
por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya
sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio”.

A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que, recientemente, han aparecido ciertas líneas
que permiten augurar un vuelco jurisprudencial. Nos referimos a casos donde se ha abierto cierto ámbito de
libertad para los titulares del derecho a la vida, por ejemplo permitiéndoles optar por terapias médicas que no
impliquen necesariamente transfusión de sangre, amparándolos dentro de todo lo posible, el debido ejercicio
de su libertad religiosa.[4]
También quisiéramos mencionar el caso llamado “Chaitén”, donde al parecer, los Tribunales comienzan a
demostrar cierta “flexibilidad” sobre el aparente deber de proteger su propia vida. Aquí, la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt rechaza el recurso interpuesto por el Intendente de la Región de los Lagos en contra de un

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grupo de chaiteninos que se negaba a abandonar sus casas, después de la erupción del Volcán del mismo
nombre. Los argumentos que destacamos son: “TERCERO: Que respecto de lo solicitado por los recurrentes, cabe
tener presente que este Tribunal no divisa cuál es el acto ilegal en que han incurrido los recurridos al permanecer
en la zona que, a juicio de las autoridades ya referidas, debe ser evacuada por el peligro para la vida que significa
el residir en ese lugar, toda vez que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que les asiste de residir y
permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a
condición que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, garantía
establecida en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política. CUARTO: Que además, la decisión de los recurridos
de permanecer en la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya que el hecho de
encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente estén buscando que se produzca su muerte, como
podría ser el caso de aquél que toma la determinación de someterse a una huelga de hambre o que impide se le
suministre un medicamento indispensable para su sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que sí esté
destinado a provocarle un daño inminente. Pensar lo contrario significaría que la autoridad debería recurrir
contra todos aquellos que practican deportes extremos que sí conllevan alto riesgo para la vida humana.
QUINTO: Que por otra parte, es de conocimiento público que en la actualidad hay numerosas personas
residiendo permanentemente en la zona urbana de Chaitén, incluso se han efectuado ascensiones al volcán y
eso no significa que quienes realizan tales conductas estén atentando contra su vida. Por lo demás, desde el mes
de julio, fecha de interposición del presente recurso y hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad
la presentación de ninguna otra acción como la que nos ocupa”[5].

- Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor autónomo. Son valores
constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1° inciso primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político (9
N° 15). Si es un derecho, entonces está asociado a un titular, de quien depende la vigencia y defensa del derecho.
Por lo tanto, no hay argumento constitucional alguno que permita establecer el deber de vivir. Distinta es la
situación, por ejemplo, de la vida del ser que está por nacer, la cual sí es considerada un valor per se (“La ley
protege la vida del ser que está por nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también un derecho o no.

b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el propio titular del derecho. Y así ocurre
también, con el derecho a la vida.

c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica con las demás disposiciones
constitucionales. Ello implica que la norma relativa al derecho a la vida (19 N°1), debe interpretarse en
concordancia con la del art. 1° inciso primero, que eleva a rango constitucional, los valores de libertad y dignidad.

d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad humana”, implica necesariamente suponer
que ninguna persona puede ser obligada a vivir, en contra de su voluntad. Con mayor razón, si el argumento que
brinda pasa por la defensa de valores supremos, como son el cumplimiento de un deber religioso, una lucha
política o social relevante, o la protección de su propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona a quien
se le respete su dignidad, debiera permitírsele optar por sus creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que
la vida no es un valor constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.

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e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del principio de dignidad implica además que
cuando una persona no se encuentra en condiciones sicológicas o de madurez para decidir acerca de su propia
vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de optar por la muerte de otro individuo. Por lo tanto, no
resulta coherente con la dignidad humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se le
realice una transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado contra la dignidad del niño.

f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la Constitución establece que el
ordenamiento jurídico (“la ley”) debe protegerla. Ello no obsta a considerarla, además, un derecho, pero ello
dependerá de la posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un valor autónomo, la vida del no nacido
debe protegerse siempre, independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por su escaso desarrollo,
obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni expresar dicha voluntad.

g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o pecado, pero en ningún caso
inconstitucional, ya que no existe norma ni principio constitucional alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos
tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad original, y en especial de nuestra libertad de conciencia,
no seamos juzgados por el ordenamiento jurídico por consideraciones morales o religiosas, sino por infracción
al Derecho positivo. Y cuando una persona, haciendo uso de su libertad, dispone de su propia vida, esa decisión
no puede ser reprochada constitucionalmente.

h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley protege el bien jurídico “vida”, pero el
hecho que la ley proteja este bien, no significa necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del
mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de falsificación no significa que el bien jurídico “fe
pública” sea un valor constitucional. Los valores constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador,
pero los valores legales no tienen por qué ser elevados al rango constitucional.

i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se niega a recibir medicaciones, cuando su
sufrimiento es superior, no significa un atentado al orden constitucional. La negativa a transfusiones de sangre,
tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden estimarse inconstitucionales, no por el hecho de disponer
de la propia vida, sino cuando se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este modo, el
derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19 N°4).

j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de optimización de los derechos ya explicado
en clases anteriores, y encierra una jerarquización o ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada por
nosotros.

k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto a debate.

Ÿ Limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del derecho a la vida

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El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por
delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única restricción al derecho a la vida. Ello
implica que el titular del derecho a la vida no puede válidamente invocar esta garantía, para impedir que se
aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de Justicia Militar para diversos delitos (arts.
216, 223, 240, 244, 262,270 inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por aplicación del 272 inciso segundo-,
287inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 Nº 1, 327 inciso final, 336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354,
379 inciso primero, 383 Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº 19.734 de 2001, derogó la pena de
muerte para todos aquellos que la hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin embargo, como subsiste
esta pena para los delitos contemplados en el Código de Justicia Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido
la pena de muerte, ya que la abolición significa su eliminación total, absoluta, sin excepciones, cosa que no ocurre
en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto el artículo 4.3 de la Convención
Americana de Derechos Humanos dispone, refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de
muerte en los Estados que la han abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este impedimento. Vale decir, en principio,
Chile podría restablecer la pena de muerte para los delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que igualmente el Estado chileno no podría
extender esta pena a otros delitos, ni tampoco podría reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se
derogó dicha sanción, en atención a que el artículo 4.1. de la Convención Americana antes citada establece, en
relación con la pena capital, que “tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se les aplique
actualmente[6]”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU,
del 15 de diciembre de 1989[7], como el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo
a la abolición de la pena de muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de 1990, en el Vígésimo Período Ordinario
de Sesiones de la Asamblea General de la OEA[8].
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte dejen de aplicar la pena de muerte
en sus respectivos territorios. Así, mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte establece que “No se ejecutará
a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo,
pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de
muerte, dispone: “Los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a
ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos internacionales, ya no es posible para Chile
volver a aplicar la pena capital en su territorio.

(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida

Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a la vida, podemos agregar dos

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limitaciones adicionales que, no obstante no estar explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden
ser justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.

- La legítima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Código Penal libera de responsabilidad penal a quien, en
defensa de su persona o derechos (o de terceros), arremete o mata a otro. Esta es, por lo tanto una limitación
constitucional al derecho a la vida, y sólo se explica por cuanto el agresor al utilizar su propia existencia para
dañar a otro, se está saliendo de los contornos o fronteras del derecho (está saliéndose de la delimitación del
derecho a la vida), por lo que dicha existencia deja de ser un bien jurídico protegido por el Ordenamiento
Constitucional.
Así se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”, norma que se incorpora a
nuestra Constitución material por la vía del art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental. De esta forma, quien
usa sus derechos (en este caso, el derecho a la vida) para dañar a otro “se sale de su derecho”. La vida del agresor
deja de estar amparada por la Constitución, y perfectamente el ofendido puede tomarla y arrebatársela al
violento, para resguardar su propia vida y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a alguien que intenta causar daño a otro. Ello,
sino embargo, exige proporcionalidad, lo que implica que por una parte lo que se defienda sea la propia persona
del ofendido (diríamos, su vida, integridad física, castidad, etc.) o bien, sus derechos[9], y no sirve, por lo tanto,
para defender meras expectativas, intereses que no revistan caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la
proporcionalidad viene también representada por la exigencia de la “necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla”, a la que se refiere el art. 10 Nº 4 del Código Penal.

- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al uso de las armas militares tanto en
época de guerra, como en tiempos de paz.
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es inconstitucional, ya que la propia
Constitución acepta y regula la guerra (art. 32 N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de Orden y Seguridad) también podría
llegar a matar a otra persona, en la mantención del orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual
está aceptado también indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos tercero y cuarto; y 101). Ello también
dentro del cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida

No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar cómo los Tribunales han ido tolerando
otras restricciones a este derecho, las cuales pueden ser estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con restricciones presupuestarias del Fisco
- son inconstitucionales, por lo que deben ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha
ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:

- Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes enfermos renales interpusieron sendos

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recursos de protección con el objeto de que se les reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis,
toda vez que ésta era la única forma de mantenerse con vida, lo que en verdad no estaba siendo cubierto
totalmente por distintos hospitales públicos del país. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenían el deber
de suministrar el tratamiento pero que ellos alegaban no tener presupuesto suficiente para hacer frente a todos
los requerimientos. Las Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos y ordenaron a los recintos
de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte Suprema, siempre revocó dichos fallos en segunda
instancia, en atención a que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las prestaciones
solicitadas, rechazando por lo tanto, la protección a este derecho.

- Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó el fallo de primera instancia de la Corte
de Apelaciones de Valparaíso que había ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las medidas
necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que han debido esperar durante años que se les
interviniera quirúrgicamente. La Corte Suprema, sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de Salud no
financia el costo total de las intervenciones quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro económico del Servicio
de Salud respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las personas
(rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)

Ÿ El derecho a la integridad física y psíquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a partir del art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual
además prescribe que “se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté afectado ni dañado aquello a lo que se
refiere. En este caso, debe existir una plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la que
se protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de las personas están especialmente prohibidos
a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de cualquier persona a no ser dañado
corporalmente, mediante golpes, torturas u otros métodos violentos. Tampoco están permitidas las afectaciones
físicas que impliquen un daño a la salud de una persona, como podría ser el daño que se le cause a alguien
mediante la utilización de gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que tiene toda persona para evitar que otro
le cause daño emocional, una aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere de una importante dosis de
razonabilidad en lo que se requiere a su protección y defensa. No cualquier daño físico o moral, nos parece,
significa un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve empujón en una calle atestada, o las
lágrimas que puede derramar una persona cuando ve un spot publicitario, no significa necesariamente una
violación al derecho.

Ÿ La prohibición de todo apremio ilegítimo

La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.

Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los apremios”, sino sólo aquellos que sean

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“ilegítimos”. Por lo mismo, debemos entender por “apremio” cualquier medio mediante el cual una persona
pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio será legítimo cuando se apegue al
ordenamiento jurídico, como cuando un acreedor advierte al deudor que si no le paga, lo demandará; o como
cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de advertencia por algún incumplimiento laboral; o como
un parlamentario anuncia una acusación constitucional en contra de alguna autoridad, por alguna infracción a la
Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el ordenamiento jurídico, en especial
cuando causen daño a la integridad física o psíquica de las personas. José Luis Cea los define como “la torturas,
los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano o degradante de la dignidad de la persona,
sea psíquica o físicamente aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la personalidad de la
víctima”.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (“Comisión
Valech”) la definió como “todo acto por el cual se haya infligido intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella, o de un tercero, información o una
confesión, castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a
esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física o mental, o por razones basadas en
cualquier tipo de discriminación”[10].
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”. El primero, si es necesario que ella
provenga de funcionarios del Estado (los instrumentos internacionales, al menos, así la entienden[11], pero la
Constitución parece no hacer distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es necesario incorporar la exigencia de
gravedad: ¿es necesario que se califique el daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo
aquellos que sean graves?, mientras la Convención de las Naciones Unidas “Contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes” incorpora la gravedad dentro del concepto, la “Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura” la desestima, enfatizando en la idea que cualquier
sufrimiento intencionalmente causado, con miras a un fin determinado.[12].
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes”, como la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la prohibición de imponer penas
corporales (como azotes o lapidación) y así lo estimó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar
con Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las penas corporales por medio de flagelación
constituyen una forma de tortura y, en consecuencia, una violación per se del derecho de cualquier persona
sometida a la misma a que se respete su integridad física, psíquica y mental”. De esta forma, para la Corte
Interamericana no basta que el apremio o la pena esté autorizada por el derecho interno, ya que igualmente
implica la violación de la dignidad humana, independientemente de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona “puede constituir, en algunas
circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso denominado “Los Niños de la Calle”, o Villagrán con Guatemala,
sentencia del 19 de noviembre de 1999).

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra protegidos por la acción constitucional de
protección, regulada en el artículo 20 CPR.

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III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminación

(La norma del art. 19 N° 8 CPR – Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación
– Deberes del Estado – Restricción a otras libertades – Garantía Judicial)

Ÿ La norma del art. 19 N°8 de la CPR

La Constitución de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a nivel mundial este derecho.
Si bien la Constitución española de 1978 ya consagraba una norma similar, no es menos cierto que antes de ella,
el Acta Constitucional Nº 3, de 1976 había incorporado en nuestro país, el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación.
El art. 19 N° 8 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este
derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente”

A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº 24 de la CPR, por el cual, el derecho
de propiedad puede limitarse en razón de la función social de la misma, la cual comprende, entre otros
elementos, la conservación del patrimonio ambiental.

Ÿ Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación

Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma constitucional debe ser complementada
por lo dispuesto en la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene justamente
por objeto regular “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación la protección del medio
ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (…) sin perjuicio de lo que
otras normas legales establezcan sobre la materia” (art. 1°).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio ambiente”, señalando que “para todos los
efectos legales se entenderá por: “Medio Ambiente”: el sistema global constituido por elementos naturales y
artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus
múltiples manifestaciones” (art. 2° letra LL).
Como se observa, la definición es amplia, involucra no sólo los elementos naturales del medio ambiente, sino
también los artificiales. También incluye las interacciones entre estos diversos componentes, refiriéndose
entonces a un medio ambiente dinámico, no estático, y en permanente modificación.
El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2 letra B) de la misma ley señala que es

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“la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones o
concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación
vigente”.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente, constituiría contaminación, sino sólo
aquella que rebase los límites establecidos por el propio legislador.
Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental. Nosotros proponemos que
efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1) la Constitución no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al
revés; (2) el artículo 2º de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza diciendo “Para todos los
efectos legales (y no constitucionales), se entenderá por…”, y (3) la definición entregada por la ley no permite
descubrir el núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya que se remite a sus propia voluntad,
toda vez que habrá contaminación cuando se vulnere “la legislación vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda afectación artificial del ambiente que
pueda generar daño en el equilibrio de los sistemas naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo
325 del Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la de “medio ambiente libre de
contaminación” que nos proporciona la ley 19.300: “Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que
los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la
conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).
A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por cuanto en este punto, lo que se protege
no es “el medio ambiente libre de contaminación”, sino “el derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación”. Este elemento subjetivo impide que cualquier persona reclame cuando el
ambiente se contamine, sino el único llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en dicho medio ambiente,
pudiera resultar afectado por dicha contaminación.
De allí que Jorge Bermúdez diga “se debe aclarar que el derecho constitucional que se establece es a ‘vivir’ en
un medio ambiente libre de contaminación; es decir, lo que se consagra en el art. 19 N°8 no es el derecho a un
medio ambiente incontaminado sino el derecho a vivir en él; lo que pone de relieve es que el derecho tiene un
contenido netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres”[13] Este mismo autor enfatizará
en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de “vivir” lo hace también en un sentido dinámico, de
desenvolverse, desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en términos diferentes al uso de la palabra “vida”
que es en términos más bien estáticos que se emplea en el numeral 1 del mismo art. 19.
También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser entendido como una entidad amplia, que
se extiende por todo el orbe, no es menos cierto que por ser el Derecho Constitucional, una rama propia del
derecho nacional y no internacional. Por lo mismo, sólo se pueden alegar por contaminaciones ocurridas dentro
del territorio chileno. Pero además, los Tribunales han incorporado el criterio del “entorno adyacente”, según el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto, sea el inmediatamente más cercano,
pero no espacios más alejados. Así por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique señaló “tampoco podría prosperar tal alegación, toda vez que el derecho a recurrir de
protección solamente lo tiene quien es directamente afectado por el hecho (…) calidad que no tienen los
recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo y no podrían ser afectados por una
eventual contaminación del medio ambiente ocurrida en la región de Aysén distante más de mil kilómetros de
la Región Metropolitana” (“Albornoz con Sociedad Maderera Aysén”, Corte de Apelaciones de Coyhaique del 28

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de diciembre de 1992, confirmada por la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)

Ÿ Deberes del Estado

De acuerdo al art. 19 N° 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en relación con el derecho a vivir en in
medio ambiente libre de contaminación.
Estos deberes son:

- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado. En
palabras de Nogueira, esta consideración convierte a este derecho en un derecho “prestacional”, ya que permite
a las personas, exigir del Estado una conducta determinada. De esta forma, el Estado actúa como garante,
debiendo realizar todas las acciones que se dirijan a evitar la contaminación, por acto propio o ajeno.

- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma ley 19.300 sobre Bases Generales
señala que se ha de entender por “Preservación de la Naturaleza, el conjunto de políticas, planes, programas,
normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el
desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país” (art. 2° letra P). Sobre esta oración, se ha discutido acerca
de si la preservación de la naturaleza es (o no) un derecho fundamental, o solo se trata de un deber más del
Estado. Indiciario es al respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artículo 19 de la Constitución, y no
en el artículo 1º; esto parece indicar que en verdad estamos en presencia de un derecho fundamental. Que sea
un derecho es importante, por cuanto entraría a engrosar el Bloque de Constitucionalidad de Derechos, y por lo
mismo, pasaría a ser un límite al ejercicio de la soberanía nacional en los términos del art. 5° inciso segundo de
la Carta Fundamental.

Ÿ Restricciones a otras libertades

De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo subjetiva, pasa a ser un bien jurídico
protegido, pudiendo el legislador restringir otros derechos o libertades para su protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos requisitos: (a) deben ser impuestas por la
ley; y (b) deben ser restricciones específicas y no generales.

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra protegido por la acción
constitucional de protección, regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este derecho, reconoce ciertas peculiaridades
especiales que revisaremos en su oportunidad.

NOTAS:

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[1] Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que: “Las palabras "muerte natural" a que se refiere
el citado artículo 78, deben considerarse en ese contexto y ser interpretadas de acuerdo a los principios de la
ciencia que cubre su ámbito, en este caso, la medicina” (Considerando 5°). También que “la persona está muerta
cuando un médico lo certifica, de acuerdo a la ley que así lo expresa” (Considerando 6°).

[2] Humberto Nogueira (2007): “El derecho a la Vida”, págs. 49-50

[3] Francisco Cumplido (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”, Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1,
2009, pp. 385-388

[4] Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, se rechaza el recurso interpuesto por
el Director del Servicio de Salud Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de San
Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear sustancias y tratamientos alternativos, que eviten
el recurso a las transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del niño. En efecto, el uso de
Eritropoyetina, no sólo habría impedido la anemia en la que actualmente se encontraba el lactante, sino que
resultaba una salida eficaz al conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso, argumentando: “Que
en la especie, los padres del recién nacido cuya vida corría peligro, según la opinión de los médicos tratantes, si
no se le efectuaba transfusión de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su disposición medicina y tratamiento
alternativo, mediante contacto vía telefónica con un profesional especializado en dicha materia, sugerencia que
al interponerse la presente acción no fue aceptada por aquellos, dada la urgencia de la enfermedad que padecía,
pero que posteriormente, una vez efectuada la segunda transfusión autorizada judicialmente, se continuó su
tratamiento con el sistema médico alternativo propuesto por los padres y el profesional experto que les asesoró;
Que por estas razones, tal como lo invocan los recurridos, no existió colisión de derechos fundamentales, esto
es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque existía una vía de solución alternativa probada en
otros centros médicos y por otros profesionales de la medicina, para proteger la vida del infante, como el Hospital
Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc., han hecho aplicación de dicho tratamiento de vanguardia
.Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurídica, del 22 de mayo de 2004, Rol 123-2004,
Caso “Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi Cartagena y
Javier Fuentealba Reinoso; confirmada por la Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de 2004, rol 2365-
2004. Ambas en: Gaceta Jurídica Nº 289, año 2004, pág. 58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el año
2002, el que la Corte de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Protección Rol 3716-2002, “Que
atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida
del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido,
sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos
y medios existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a éste los
medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser
efectuada a éste sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado”.
Caso “José Francisco Redondo Caro con Domingo Carrillo Sáez”, en Legalpublishing, versión digital
(www.legalpublishing.cl). Nº Identificador 26047.
[5] Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible enhttp://www.poderjudicial.cl/
[6] Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien asevera: “De acuerdo con tales
antecedentes, teniendo presente el objeto y fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida humana y la eliminación progresiva hasta

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la abolición definitiva de la pena de muerte en los Estados partes, conforme al sentido corriente de las
expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha disposición determina que un Estado Parte
que suprime la pena de muerte en general para todos los delitos en tiempo de paz, como lo hizo el Estado chileno
a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación progresiva de la pena de muerte que contempla la
disposición analizada, no puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado no hizo reserva oportunamente
que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo 2º, in fine, que pudiere ser considerada compatible
con el objeto y fin de la Convención[6].”
[7] Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 15 de octubre de 2008, publicado en
el Diario Oficial, el 5 de enero de 2009.
[8] Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 20 de octubre de 2008, publicado en
el Diario Oficial el 16 de diciembre del mismo año.
[9] Respecto de esta última posibilidad (“derechos”), debemos indicar que todo derecho es posible de reivindicar
mediante la legítima defensa, siendo otro finalmente el problema: la racionalidad del medio empleado para
repelerla. De esta forma, podemos defender nuestro honor, nuestro pudor, nuestros bienes incluso de menor
valor. Sin embargo, lo que no podemos hacer es generar un daño desproporcionado al agresor, para repeler el
ataque a bienes de menor valor. Así, quizás pueda golpear a quien me intente arrebatar mis gafas, ya que éstas
son un bien que perteneces (ejerzo un derecho sobre ellas), pero no me es lícito dar muerte al ladrón sólo para
evitar el robo de un artículo tan menor como ése.
[10] Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los abusos cometidos “entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que crea
la Comisión sobre Prisión Política y Tortura, para el esclarecimiento de la verdad acerca de las violaciones de
derechos humanos en Chile”), advierte que estos hechos se investigarán “siempre y cuando dichos dolores o
sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a su servicio, o que actúe bajo su
instigación, o con su consentimiento o aquiescencia”.
[11] Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes:
“A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o
que sean inherentes o incidentales a éstas”.
[12] La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota anterior. La Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención se
entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o
sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo
personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
[13] BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” en
Revista de Derecho de la UCV, Número XXI.

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04 - IGUALDADES BÁSICAS

IV UNIDAD
IGUALDADES BÁSICAS

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos;
IV. Derechos Fundamentales ligados a la actividad Jurisdiccional según el Bloque Constitucional de Derechos; V.
Igualdad ante los cargos públicos

I. Introducción

(La igualdad en Nuestra Constitución Política – Clasificación de la Igualdad)

Ÿ La Igualdad en Nuestra Constitución Política

Para nuestra Constitución Política, la Igualdad tiene una triple dimensión: es un valor, un principio y un
derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima como bueno y deseable, un
derrotero que debe ser seguido por el ordenamiento. Como tal, es un instrumento importante en el empleo de
la llamada “interpretación axiológica de la Constitución”, basada precisamente en la búsqueda del sentido de
una norma a la luz de los grandes valores constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto constitucional, como una columna que
cruza, como hilo conductor toda la normativa fundamental. Como principio, la igualdad irradia los diversos
capítulos de la Constitución y todo el ordenamiento jurídico, y se muestra como un elemento crucial dentro de
su contenido.

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La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque mientras valor, la igualdad es un
norte, algo que se busca y que reclama a los órganos del Estado; mientras que la igualdad mientras principio, es
una realidad que está presente en la Constitución, y que se extraen de su propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente protegida por la Constitución. Como
derecho, la igualdad se subjetiviza, y se incorpora como un área de defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las que se expresa de modo evidente la
importancia que tiene ella para nuestro Código Político.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre Garantías Constitucionales:

- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1° inciso primero CPR): Incorpora la noción
de isonomía, según la cual las personas son iguales, pero sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los seres
humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser respetadas por el Estado y el Ordenamiento
Jurídico. La isonomía se opone a la igualdad absoluta, que entiende que las personas son íntegramente
idénticas. Se ha entendido que el Ordenamiento Jurídico chileno entiende a la Igualdad en un sentido
isnonómico y no absoluto, según lo recién explicado.

- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la
vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La noción de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental
dentro de una concepción liberal de Estado que trató de impregnar el constituyente a través de la Carta del
’80. La igualdad de oportunidades supone que el Estado debe eliminar todos los obstáculos que impiden a una
persona desarrollarse con plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la pobreza y la ignorancia, debe propender
a una correcta educación y formación de las personas, trabajando por ejemplo en el área de la enseñanza, o la
nutrición. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida,
siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio.

- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y secreto.” (frase primera del art. 15 inciso
primero de la CPR). Los derechos políticos también forman parte del catálogo de derechos fundamentales de la
persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los derechos políticos, se encuentra el
derecho a sufragio, el cual siempre será igualitario. Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los
procesos electorales, el art. 18 dispone que “una ley orgánica constitucional (...) garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos”

- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la Administración Pública, así como también,
se promoverá que en la capacitación y perfeccionamiento al interior de la misma, también se promueva este
mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de
la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en
que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes”.

- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el fortalecimiento de la regionalización del
país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.

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Además, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno y administración interior del Estado se
orientará hacia “un desarrollo territorial armónico y equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo propende
a que la distribución de las inversiones sectoriales de asignación regional se realice sobre la base de criterios no
sólo de eficiencia, sino que también, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el vocablo
“equidad” y no “igualdad”. La equidad marca un énfasis en un aspecto que escapa a la mera igualdad, como es
la justicia de las relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignación de recursos entre las diferentes
regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo igualitario, sino además, justo.

Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad. Revisemos algunos casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de salud y rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se prohíbe cualquiera discriminación que no
se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos”.
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia
económica.

Ÿ Clasificación de la Igualdad

1.- Clasificación Tradicional

Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categorías sustanciales.

La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la mera constatación normativa de que
no existe persona o grupo privilegiados. Es una igualdad que se produce a nivel normativo, generada por la
norma constitucional de concebir a todos como iguales. Esta primera clase de igualdad obedece a un criterio
liberal que entiende que el Estado no puede establecer diferencias entre sus súbditos. Proviene de un Estado
formal o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente los derechos de primera generación, civiles y
políticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender que las igualdades a nivel normativo
son insuficientes, si no todos los ciudadanos pueden optar, en los hechos a determinados bienes básicos. De
este modo, el Estado debe permitir el acceso a una serie de beneficios que se relacionan con la vida digna.
¿Qué se saca con que todos sean iguales ante la ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente ni van a poder
comprender suficientemente sus derechos? Para ello, el Estado deberá procurar que todos y sin excepción
alguna, lleguen a un mismo estado final, dentro de un contexto de un Estado social de derecho. Así, surgen
además, los derechos económicos, sociales y culturales o de segunda generación.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas (“neoliberalismo”), se ha considerado
que es injusto y poco eficiente que todas las personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante
es que el Estado otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las mismas herramientas para que ellos

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logren, según sus esfuerzos y capacidades, el mejor estándar de vida que puedan alcanzar. Así aparece la
noción de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicáramos párrafos más arriba.

2.- Clasificación propuesta por José Luis Cea Egaña

El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir que el artículo 19 Nº 2 de la CPR
consagra la igualdad “ante la ley” (así lo establece explícitamente el texto constitucional), y que el art. 19 Nº 3
garantiza la igualdad “ante la justicia”.
Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el profesor José Luis Cea, quien señala
que la verdadera denominación de las instituciones jurídicas involucradas es la siguiente:

- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución, vale decir,
se garantiza que las personas no sufrirán en el trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por lo
tanto, una igualdad (o “isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico propiamente tal.

- Igualdad “ante la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19 Nº 3 inciso primero de la Carta
Fundamental, vale decir la garantía que la Constitución realiza a todas las personas en “la igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos”. Se refiere a que todos los órganos públicos a quienes les competa la
defensa de los derechos de las personas no podrán hacer diferencias arbitrarias (“isonomía adjetiva”).

- Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3 inciso cuarto, en lo que se refiere a
que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (o “derecho al juez natural”). Al respecto, no es lícito
que una persona sea juzgada por comisiones ad-hoc, establecidas sólo para conocer de algún asunto en
especial, ya que genera desigualdad y falta de seguridad jurídica.

No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el discurso, utilizaremos las
expresiones usadas en la propia Constitución, vale decir: “igualdad ante la ley” (19 Nº2) e “igual protección de
la ley en el ejercicio de los derechos” (19 Nº 3).

II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N° 2 CPR)

(La igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, inciso primero de la CPR – El concepto sociológico de Igualdad ante la
ley – Proscripción de la Esclavitud – Igualdad entre Hombres y Mujeres – Proscripción de la Arbitrariedad –
Garantías Judiciales)

Ÿ La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero

Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y derechos. En lo demás, son diferentes,
diferencias que son reconocidas y deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la ley es el sometimiento de todas las
personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de

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sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones favorables o adversas en razón de la raza,
de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría económica
a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está compuesta por sujetos diferentes, la Carta
Fundamental consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la cual debe entenderse como la
consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea, aceptando las diferencias antes dichas, sin
que exista un trato discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La isonomía, por su parte se expresa
en el axioma consistente en que “debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O
dicho quizás en mejor forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos donde ellas sean
iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando los sujetos son efectivamente
distintos. Por lo mismo, es adecuado establecer normas especiales para los menores de edad, para las mujeres,
para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis reguladas ameriten tal distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter arbitrario, sin justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía “sustantiva”, establecida por las normas de
fondo, por aquellas que fijan los derechos y su contenido. De esta forma, sería posible distinguirla de la
isonomía “adjetiva” que se identifica con normas de carácter procesal, y que se encuentran referidas al
ejercicio de aquellos derechos ante los órganos estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.

Ÿ El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte contenido sociológico, por cuanto se
centra en la prohibición que existan clases privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece
directamente: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que también entre los grupos humanos, por lo
que no es justificable establecer discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, lo que ha sido
interpretado por la Corte Suprema en los siguientes términos: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los
habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen gocen de unos mismos derechos, esto
es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer
estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideológicas,
creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carácter estrictamente personal” (citado por M. Verdugo
y E. Pfeffer en obra incluida en bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una sociedad no estamental, esto es, dividida
en clases que jurídicamente tengan un estatus diferente.

Ÿ Proscripción de la Esclavitud

La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay esclavos y el que pise el territorio
queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición republicana que prohíbe la esclavitud

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en Chile. En efecto, desde 1811, por iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de
paso (todos los nacidos en Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será libre). En 1823, por iniciativa de don
José Miguel Infante, y bajo el gobierno de don Ramón Freire se dicta la abolición definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece formalmente la Libertad de Vientres en
nuestra historia patria, cuando establece que “Subsistirá en todo vigor la declaración de los vientres libres de
las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella todos los de esta clase nacidos desde su promulgación”
(art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la esclavitud, cuando se consagra
definitivamente ese principio en la Constitución de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el que pise su
territorio por un día será libre. El que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes, ni
naturalizarse jamás”. (art. 8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se halla una persona que carece de toda
libertad por ser de propiedad de otro sujeto. También se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien
logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad de otro sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio nacional, arrastrando desde otros lugares,
la condición de esclavo, deja de serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.

Ÿ Igualdad entre mujeres y hombres

La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que modificó el inciso primero del art. 1º de la
Carta Fundamental cambiando la expresión “los hombres” por “las personas”, incorporó también el número 2
del artículo 19, la oración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma. Dentro de los detractores de esta
reforma, se puede revisar la opinión del profesor Miguel Ángel Fernández, de cuya visión se puede concluir
que:

(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría deducirse de otras disposiciones
constitucionales, como la del artículo 1º inciso 1º, o la del art. 19 Nº 2, atentando en contra de la tradición de
sobriedad que había asistido desde siempre a las Constituciones nacionales, ya que se trata de una norma
ociosa y majadera que en verdad nada aporta en definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales virtualmente quedan “fuera” del criterio de
igualación que sólo subiste entre hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple declaración de principios, olvidando la fuerza
normativa de los preceptos constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque la intención del Constituyente
derivado fue simplemente la de dejar sentado un principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo
que va a ocurrir es que podrán verse afectadas muchas normas que efectivamente hacen diferencias entre
sexos, muchas veces de utilidad para ambos.

Ÿ Proscripción de la Arbitrariedad

Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni autoridad alguna podrán

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establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad, entendida ésta como las distinciones
antojadizas o caprichosas, o sea, que no tienen sustento en la razón ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo que resulta del todo útil para
interpretar diversas normas constitucionales y legales, como la del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las demás autoridades, por lo que, en caso
de existir alguna discriminación de este tipo que provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de
inaplicabilidad o acción popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En tanto, si proviene de
alguna autoridad administrativa, procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad se vincula con otras normas
constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a dignidad y derechos se refiere, es de por
sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al principio de probidad, no puede actuar con
arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias respecto de aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias arbitrarias por parte del Estado en su
trato con los particulares.

Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien deberá atender a evitar cualquier trato o
diferencia discriminatoria. Ante la comisión de discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal
Constitucional) deberá resolver dicha diferencia.

Ÿ Garantías judiciales

La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional de protección establecida en el art.
20 de la CPR.

II. Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N° 3 CPR)

(La Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos – Derecho a la Defensa Jurídica – Servicios de
Asesoría y Defensa Jurídica – Derecho a un Juez Natural – Condiciones de las sentencias y los procedimientos –
Garantías Penales y Procesal Penales – Garantías Judiciales)

Ÿ Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los Tribunales. De allí que no sea correcto
denominar a esta garantía simplemente como “Igualdad ante la Justicia”, puesto que involucra también a los
demás órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante la ley” o “isonomía adjetiva” según
lo que ya estudiamos.

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Ÿ Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo
podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo
dispone la primera parte del art. 19 Nº 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a la “defensa judicial”, por lo tanto, se
extiende no sólo a la defensa ante los Tribunales que formen parte del Poder Judicial, sino que también ante
todo tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer funciones jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en
lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.”
Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera frase de este inciso, y sólo se refiere a lo
referente a “lo administrativo y disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por sus normas
estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar establecidas por ley, ya que en caso contrario se
afectarían el principio de reserva legal.

Ÿ Inciso tercero: servicios de asesoría y defensa jurídica

De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de subsidiariedad, toda vez que el
Estado sólo actuará en el caso que los particulares no puedan establecer por sí mismos las redes de defensa,
pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y defensa jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este deber del Estado, se encuentra el
Privilegio de Pobreza (arts. 591 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones
tales como la Corporación de Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal Pública.

Ÿ Inciso cuarto: derecho a un juez natural

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa, en primer término la proscripción de
comisiones especiales, entendidas éstas como “tribunales ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único
objeto de juzgar una situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe haber estado preestablecido por
ley, con anterioridad a la comisión o perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal, por cuanto esta clase de órganos sólo
podrán ser creados por el legislador, y no por autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este numeral, conforman lo que se denomina
“proceso justo” o “debido proceso constitucional”. También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante la
justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal penal se manifiesta en lo dispuesto
en el artículo 2º del Código de la especie), es el único que se encuentra protegido a través de la acción
constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

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Ÿ Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos

Como señalamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido en el inciso cuarto, dan lugar a la
figura del “proceso justo” o “debido proceso constitucional”.
Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. A
partir de esta norma, las sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al mérito del proceso”, lo que evita
todo tipo de arbitrariedad, puesto que finalmente deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas
que se hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente tramitado”, vale decir, será la ley quien
pueda establecer los procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia debió haber
obedecido a las reglas procedimentales establecidas precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas propias de los procedimientos judiciales,
éstos últimos, además, deberán siempre cumplir con las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el procedimiento formalmente esté regulado por la ley, sino que
además, materialmente, deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas cumplen con una consecución lógica, y
cuando permiten al juez convencerse efectivamente de la veracidad o no de las defensas de las partes. A su
vez, el procedimiento será justo, cuando permite que ambas partes puedan exponer sus alegaciones, que
puedan aportar sus pruebas, y que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.

Ÿ Incisos sexto a octavo: garantías penales y en los procesal penales

Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:

(a) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se consagra el principio relativo a la
“presunción de inocencia”, y en el caso en que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo,
siempre podrá permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción sea “simplemente legal” y
no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no así de
la responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a propósito de la posesión que “el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”); sin
embargo, estimamos que también debiera extenderse a otras áreas del derecho, tales como las del derecho
administrativo sancionatorio (sumarios administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o servicios
públicos etc.)

(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el principio de legalidad, especialmente en
lo relativo a:

b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale la ley promulgada con

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anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase, además,
consagra dos principios adicionales, a saber: (a) la irretroactividad de la ley penal (sólo rige para lo futuro y no
para hechos pretéritos); y (b) principio “pro-reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando
favorezca al imputado, ya sea despenalizando el delito, o imponiéndole una pena menos rigurosa).

Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta en:

b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)

Ÿ Garantías Judiciales

Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están amparados por el recurso de protección,
salvo lo dispuesto en el artículo 3º (derecho a juez natural, y prohibición de juzgamiento por comisiones
especiales).

III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,

según el Bloque Constitucional de Derechos

(Observación Preliminar – Derecho a la Jurisdicción – Derecho al Debido Proceso)

Ÿ Observación preliminar

Hemos revisado que en el artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos principios básicos del debido
proceso, sin embargo, en verdad, los tratados internacionales sobre derechos humanos (cuyos derechos
constituyen límite al ejercicio de la soberanía nacional según el art. 5º inciso 2º de la CPR) establecen otros
derechos que completan la noción de debido proceso, y además establecen otras garantías relacionadas a la
actividad jurisdiccional.
Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado “Derecho a la Jurisdicción”, y
aquellos relacionados al “Debido Proceso” propiamente tal.
El análisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artículos 8, 9 y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (CADH)

Ÿ Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)

Este derecho incluye:

(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante autoridad competente (se trata de un
derecho prestacional, ya que exige por parte del Estado, la implementación del “servicio judicial” como
prestación, el cual deberá ser configurado a través de la ley);

(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y subjetivamente imparcial. La

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8
independencia se refiere a la autonomía del órgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se
vincula con la actuación del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho órgano, el cual deberá actuar con
prescindencia de todo tipo de intereses o pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;

(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del asunto, debe haber sido establecido por
ley, con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal,
sino que además, deberá fijar su competencia y composición;

(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y fundamentadas en el sistema de fuentes

vigentes. Que sean motivadas quiere decir que estén debidamente fundamentadas; que sean razonables
significa que sean comprensibles y concordantes con la razón; y que sean congruentes, se refiere a que se
dicten conforme al mérito del proceso, de acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último,
deberán fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse (norma “decisoria litis”) en la
ley o en la fuente específica que corresponda; y

(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía establecida no sólo en beneficio de las
partes, sino que de la comunidad, con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial, así
como mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión pública.

Ÿ Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)

Este derecho incluye garantías tan variadas como:

(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no comprendiere o hablare el idioma del
Tribunal;
(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Respecto de
este derecho, cabe señalar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el inculpado quien deberá acreditar su
inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad sancionatoria o que signifique una
limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se van acumulando antecedentes que
hacen presumir la culpabilidad del imputado dentro de un proceso, la presunción de inocencia tiende a
disminuir, siendo razonable la aplicación de, por ejemplo, medidas cautelares u otro tipo de decisiones
judiciales que impliquen restricción de derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de la acusación formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos que procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere costearla por sí mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.

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(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en el art. 19 Nº 3 letra f) de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en Chile, “serán inapelables las
resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo penal”, de acuerdo al art. 364 del Código Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a nuevo juicio, por los mismos
hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia dictada “dentro de plazo razonable” (si
bien no está expresamente establecido en la CADH, se incorpora como derecho implícito a la luz del art. 29
letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo
establece explícitamente en el artículo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum crime, nulla pena sine lege”, o sea, no
hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley favorezca al inculpado.

V. Igualdad ante los Cargos Públicos

(Delimitación – Garantías Judiciales)

Ÿ Delimitación de la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR)

La Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 17: “La Constitución asegura a todas las personas: Nº 17.
La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución
y las leyes”.
O sea, ni la ley ni las autoridades públicas podrán establecer diferencias arbitrarias en lo que se relaciona con el
ingreso a las funciones ni los empleos públicos.
Según José Luis Cea, las funciones públicas se refieren a las actividades que realizan los órganos del Estado que
tienen jerarquía constitucional (función legislativa, judicial, ejecutiva, contralora), mientras que los empleos
públicos se refieren a los demás cargos, aquellos que se ejercen ante los demás órganos públicos, incluidos las
empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración legal, ya que su delimitación (la fijación
del contenido o haz de facultades) no queda totalmente fijado en la Constitución, sino que necesariamente
requerirá de la actividad del legislador.
Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la Administración Pública (subfunción del poder
ejecutivo), sino que en general a cualquier otro cargo público.

Ÿ Garantías Judiciales

La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni resguardada por la acción constitucional de
protección del art. 20 de la CPR.

05 - DERECHO A LA PRIVACIDAD

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0
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del Hogar y de las Comunicaciones
Privadas

I. Introducción: La Privacidad

Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas jurídicas que lo conforman, son exteriores.
Ello quiere decir que sólo regulan los aspectos externos del ser humano, las manifestaciones de su conducta,
pero salvo contadas excepciones, jamás deberá regularse aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho, sino que además, es una esfera
protegida, que no puede vulnerarse ni atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen dentro del ámbito de la inviolabilidad, y
que se refieren a la privacidad de los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto es, el derecho a ser dejado solo, a no
ser interferido ni molestado. El derecho a alejarse del mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o solo
acompañado por las personas que el individuo escoja (su familia, su pareja, sus amistades, etc.), su vida e
intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el ordenamiento constitucional, tiene un
resguardo y amparo delimitado por lo razonable y justificable. Así, si quien quiera alegar su derecho a la
privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su hogar, no tiene derecho a hacerlo.
De esta manera, la racionalidad y proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir su
legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto constitucional, en virtud de su
orientación individualista y liberal, según la cual, las personas son especialmente libres en sus relaciones
íntimas. Nadie es más libre sino dentro de su hogar, nadie se siente más libre de expresarse sino cuando sabe
que sus conversaciones se mantendrán en reserva, y la mayor parte de las personas muestran su verdadero ser
y comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de intimidad y reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria entre lo que es vida pública, de lo que
es vida privada, se han tendido diferentes respuestas, de las cuales destacaremos dos, a saber:

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a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de privacidad se manifiesta sobre la base de
círculos, que tienen un mismo centro y que van superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a
otros más pequeños. De esta forma, podríamos mencionar que estos espacios se desarrollan en los siguientes
niveles:

- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas que, siendo privadas, se
desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la
calle y en los espacios públicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la vida privada; por lo tanto,
solo pueden ser dados a conocer con la aceptación del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los
encuentros o conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la calle o en una plaza, también
se refiere al tránsito que podría tener una persona de una ciudad a otra o su participación en marchas o
protestas públicas. En este caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transeúntes mientras
mantiene estos encuentros, pero no así el contenido de los mismos.

- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más privada, a un ámbito más reducido, se
refiere a conductas, decisiones, opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; acá el titular del
derecho, sin embargo, podría renunciar a esta información si es que voluntariamente la da a conocer. Dentro
de esta esfera se encontrarían, por ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los gustos
musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A diferencia del primer círculo donde hay una
aceptación y tolerancia de que eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de lo
que sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a conocer lo que la persona quiera.

- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es lo más íntimo de la persona.
Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de
sus relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más y queda reducido a las relaciones
y percepciones absolutamente íntimas de una persona. Para algunos autores como Ángela Vivanco este último
círculo sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y de la libertad de las personas no
deberían ser dados a conocer incluso con la aceptación del titular del derecho[1]. En lo personal no
concordamos con la visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es perfectamente
renunciable si la decisión individual de cada persona no daña la privacidad de otra persona.

La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales no son conceptos absolutamente
distintos, ya más bien que tienen una relación de género-especie. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la
especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a otra ciudad de vacaciones podemos
decir que es algo privado, pero no es íntimo; las transacciones bancarias también son privadas, pero no son
íntimas. El que sea concéntrico quiere decir que tienen un mismo centro, el cual es la Persona.

b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son representaciones artísticas que se producen por
la unión de distintas fracciones, de igual o distinto material (trozos de cerámicas, pequeñas piedras, cristales,
etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el rol que ocupa cada uno de los
pequeños trozos de cristal o cerámica que lo forman. De esta manera, cada parte cumple una función y es

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importante dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeño trozo de cerámica negro al extraerlo es
simplemente un pedazo de piedra, pero dentro del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del
cuadro globalmente analizado. Por lo tanto, sólo viendo el contexto sabremos si esa pieza representa, por
ejemplo el ojo de una figura humana o bien, si es una de muchas otras piezas negras que logran representar la
noche de fondo.
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la información específica no debe ser tratada
como pública o privada en forma aislada, sino que necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de
la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede ser una circunstancia absolutamente
privada en la mayor cantidad de los casos, pero si quien se casa es el Presidente de la República el contexto
permite determinar que esa información es socialmente relevante. Los gustos musicales de una persona
forman parte de su vida privada, a menos que el contexto nos permita determinar que esa información es
relevante si se trata de un compositor famoso. Las transacciones comerciales de una persona pertenecen a su
vida privada, a menos que el contexto dentro del cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para
esconder o encubrir un tráfico de drogas.
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida a una jerarquización. La segunda
teoría, es decir, la de mosaicos es más parecida a una ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si
dentro del contexto la situación es relevante el tratamiento va a ser distinto.

Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no solo la intimidad, y lo hace
principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona y su familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las
comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados
por la ley.”

II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia

(Respeto y protección de la vida privada – Respeto y protección de la honra de la persona y su familia –

Reforma Constitucional de 2005 – Garantías Judiciales)

Ÿ Respeto y Protección de la Vida Privada

Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere básicamente a todos aquellos
aspectos de la vida que la persona no desea que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento.

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Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal o doméstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de miembro de la Comisión de Estudios
de la Nueva Constitución (CENC), quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona de la vida de
la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o invasión externa”. Otra visión es la del
Consejo de Ética de los Medios de Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a
las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea mantener alejados de los ojos y oídos extraños, se
trata del núcleo de la vida personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste no
acepta compartir con nadie o que comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos
por terceros sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean constitutivos de delito, entonces
desaparece la protección y podrán ser divulgados.

Ÿ Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crédito o reputación que
una persona goza en el ambiente social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a la
autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define “familia”, por lo que deberemos
acogernos a la definición amplia que entregamos anteriormente respecto de este término. La honra de la
familia incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos modos, forman parte del
prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto, merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio como el conjunto de personas unidas
por un vínculo de matrimonio, de parentesco o de adopción, pero también incluye todas las relaciones
afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que necesariamente pensemos en el matrimonio como único
vínculo. Es un concepto válvula, es decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya fallecidos, quienes forman parte del
prestigio del núcleo familiar y por lo tanto merecen respeto. La familia no es titular de derechos, lo que se
protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es un individuo, no se protege la honra de la familia,
se protege la honra de su familia

Ÿ Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del año 2005, el Número 4 del artículo 19
señalaba lo siguiente:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.

La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la
imputación de un hecho o acto falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su

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familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de
comunicación social podrá excepcionarse probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la
imputación, a menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares. Además, los
propietarios, editores, directores y administradores del medio de comunicación social respectivo serán
solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan”.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó en su momento que este derecho era
innecesario seguir manteniéndolo, ya que en verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad
de las personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del derecho comparado, ni tampoco se
encontraba incorporado en el derecho internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de
conflictos entre personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que se dieran a conocer aspectos
relevantes socialmente de su vida también pública. Cabe destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la
protección a la vida pública de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse con la protección a la
vida privada de las personas públicas, bien jurídico que sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de “difamación”. También se consideró
innecesario mantenerlo, por cuanto se trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la
ley, como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance importante por eliminar todo rastro de
restricción a la libertad de expresión, consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

Ÿ Garantías judiciales

Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la acción constitucional de
protección del art. 20 de la CPR.

II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada

(La inviolabilidad del hogar – La Inviolabilidad de toda forma de Comunicación Privada – Las limitaciones al
Derecho – Garantías Judiciales)

Ÿ La inviolabilidad del Hogar

El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por ley. Sin embargo, claramente no se
puede circunscribir sólo al lugar donde una persona reside, sino que también a todos aquellos que se vinculen
con determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad inmueble. Además, debe tener
ciertas características subjetivas que excedan la simple calidad de bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya
que la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garantía (19 Nº 24). O sea, la inviolabilidad del
hogar, no protege “al inmueble” como tal (protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser

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el espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas desenvuelvan su vida privada, sin
importar si el inmueble le pertenece o no al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el
lugar de trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo debemos contemplar los ingresos
físicos forzados a un recinto, sino que también mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así
por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que ocurre en su interior, sin autorización de
sus moradores.

Ÿ La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda forma de comunicación privada.

Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o sea, conversaciones directas, por
teléfono, fax, correo electrónico, sistemas informáticos de mensajería instantánea, etc.

Ÿ Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas pueden ser limitadas “en los casos y
formas que determine la ley”.
Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de acuerdo al artículo 205 del Código
Procesal Penal (CPP), sólo podrán efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien,
previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar cerrado sin consentimiento del
propietario o encargado ni autorización judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de interceptación, apertura o registro de las
mismas. Al respecto, cabe destacar la norma del art. 219 del CPP que establece que el juez de garantía podrá
autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones
transmitidas o recibidas por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a solicitud del ministerio
público, la interceptación o grabación de las comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación,
cuando hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté preparando la comisión de un
delito (art. 222 del CPP)

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la acción constitucional de protección del
art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el procedimiento penal, en los casos que las
limitaciones se realicen sin respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales destaca la
“cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.

NOTA:

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[1] “La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un todo al que puede darse el nombre
de privacidad y que actúan como una suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se
traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos, esta reserva puede ser levantada cuando
estamos en presencia del consentimiento del propio titular. Frente a este ámbito, la intimidad está
representada por un círculo más pequeño e interno, que contiene aquellos elementos que son más personales,
que, de suyo, deben quedar sustraídos al conocimiento, la injerencia y a la intervención de los demás, aun
cuando el propio titular admitiera en ello, fundamentalmente en asociación con el respeto por la dignidad del
hombre, sus creencias, conciencia y su identidad”

06 - LIBERTADES BÁSICAS

VI UNIDAD
LIBERTADES BÁSICAS

Prof. Hugo Tórtora

SUMARIO: I. La Libertad en la Constitución Política; II. Libertad de Conciencia y Culto; III. Libertad Personal y
Seguridad Individual; IV. Libertad de Enseñanza; V. Libertad de Expresión; VI. Derecho de Reunión; VII. Derecho
de Petición; VIII. Libertad de Asociación

I. La Libertad en la Constitución Política

Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro Código Político es el de la Libertad. Como
veremos, este principio se consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira al resto del texto
constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad se manifiesta por el derecho de toda
persona para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de
esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:

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(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones. Ella se
expresaría, por ejemplo, en la libertad de locomoción o movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad
para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.
(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de decisiones del
Estado. Ella se manifiesta en los derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de petición o el
derecho a la jurisdicción.
(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo desarrollo integral del ser humano.
Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para enseñar, la
libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales, etc.

La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su conexión directa con la existencia
humana, a los más diversos aspectos de la vida humana: política, cultural, económica, etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que se quiera”, sino hacer aquello que
se pueda hacer, de acuerdo a lo que permite el ordenamiento jurídico. De alguna manera, esta concepción es
consecuencia del pensamiento de autores clásicos como Cicerón o Montesquieu.
En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es el Hombre; pero así será cuando las
leyes sean iguales para todos, cuando se apliquen igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad
“es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no
tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”.
Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que regula a la sociedad, las personas
pueden realizar la mayor cantidad de cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la
ley. Si así fuere, todos perderíamos libertad, cual Estado de Naturaleza en Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que restringida por los valores
constitucionales, por el respeto a los demás, y por supuesto, por la ley.
La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las personas.

Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al menos las siguientes normas que se
refieren a la libertad:

- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Se trata de una libertad ab
initio, o sea, se tiene por el hecho de ser persona, sin que sea necesario un trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el principio constitucional de la Subsidiariedad,
que consiste en que el Estado no puede intervenir en todas aquellas actividades que los privados puedan
realizar por sí mismos (subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar desarrollando todas aquellas
actividades que siendo socialmente necesarias, no pueden realizar los privados (subsidiariedad positiva). La
subsidiariedad es una expresión notoria de la libertad humana, al impedir que el Estado intervenga
indebidamente en las actividades que para los particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a
su vez, en diferentes garantías constitucionales, según lo hemos visto y veremos en este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio de la soberanía por parte del pueblo
(conjunto de ciudadanos), y del derecho a sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la

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libertad política.

Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19, podemos destacar las siguientes
manifestaciones de la Libertad de las Personas:

- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente estableció que “en Chile no hay esclavos y
el que pise su territorio queda libre”. La proscripción de la esclavitud, además de ser una expresión de la
inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurídicamente desmejoradas, también es una consagración
evidente de la protección de la libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que además cuenta con una garantía
específica, como es la acción constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y rehabilitación debe ser igualitario y, además libre. En tanto, el inciso final establece
que las personas tendrán derecho a elegir el sistema de salud, sea éste estatal o privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece en su inciso cuarto, que los padres
tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, lo cual es manifestación de la
libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante la autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir libremente en qué se pretende desarrollar
la fuerza laboral de una persona, así como de decidir a quién se desea contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que sea
lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.

En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que llamaremos “libertades básicas”, a
saber: libertades de conciencia y culto, expresión, libertad personal y derecho de petición.

II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 Nº 6 CPR)

(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia – Manifestación de todas las Creencias – Ejercicio de todos los
cultos – Objeción de conciencia – Limitaciones a los derechos – Régimen patrimonial de las Iglesias – Garantías
Judiciales)

 Derechos protegidos (inciso primero)

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El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:
- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.

 La Libertad de Conciencia

Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6.

Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias ideas acerca de lo bueno y de lo malo,
de lo moral y lo inmoral. Pero naturalmente, para que una persona pueda formarse tal impresión acerca de si
algo es bueno o malo, debe tener plena libertad para poder conocer las cosas que lo rodean, así como su
propio interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno que las cosas “son”, que “están”, que
están allí. También, se refiere a identificarnos a nosotros mismos, y a lo que sucede en nuestro interior, como
algo que existe, que “es”. Este primer nivel no es, por tanto, la mera percepción por los sentidos de que algo
existe, sino que se refiere al procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la imagen que se
forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado. De allí que cuando alguien conoce algo, se
dice que “ha tomado conciencia” de que existe. A este primer nivel, se le denomina “conciencia sensible”, o
como dice Hegel “la certeza inmediata o de lo inmediato”.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha sido visto u oído por dos personas,
pero no necesariamente las dos han percibido lo mismo, por lo que la conciencia sensible puede operar de
distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una expresión emitida por alguien puede ser percibida para
algunos como algo muy serio, para otros como una broma, o para otros ni siquiera serán capaces de entender
lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse mentalmente lo que se ha percibido ya sea del
mundo externo, o interno, por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o evaluar lo que ha sido percibido y
conocido por la conciencia sensible. Aquí es donde se forma la idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de
lo moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto. Este segundo nivel es lo que se conoce como “conciencia
moral o deliberativa”, y será lo que permitirá conocer (intelectualmente) para algunos autores, sentir
(emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o juzgar (prescriptivamente) las normas
morales, es decir, la precisa diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver con cómo evalúan un mismo hecho
en torno a si él es bueno o malo (conciencia moral), pero en muchas ocasiones, las divergencias pasan
simplemente porque lo que captó uno al conocer el hecho no fue lo mismo que lo que captó el otro (conciencia
sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la conciencia moral va a depender de
cuál sea la religión o la filosofía de vida que persiga la persona, si es que efectivamente se identifica con una
religión o con una filosofía.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo rodea, de su propio interior, y de la
valoración de todo ello. Toda esta labor de conciencia, en sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde
el Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta reflexión y movimiento del espíritu se

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produzca con plena libertad.
Así, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente buscar la verdad, idealmente hasta
alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de conciencia que la libertad de pensamiento?,
o dicho de otro modo… para comenzar, ¿es lo mismo la conciencia que el pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo mismo libertad de conciencia y
libertad de pensamiento. De hecho, los Tratados Internacionales también hacen diferencias entre ambos
derechos. Así, mientras el art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica consagra la “Libertad de Pensamiento”, el art. 12.1 del mismo Tratado consagra la “Libertad de
Conciencia”.
Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el pensamiento y la conciencia es de
género a especie, ya que mientras el pensamiento es cualquier representación intelectual que se forme una
persona acerca de algo, la conciencia se refiere a una especial clase de representación intelectual como es las
convicciones éticas o morales acerca de un objeto, y que se obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible
y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el que piensa “hacer algo” o “que tal pintura es hermosa”, no
hace uso de su libertad de conciencia, sino sólo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien
piensa “esto que haré es algo bueno” o “esta pintura es inmoral”, ya que allí hace uso no sólo de su libertad de
pensamiento, sino además, de su libertad de conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que sólo la libertad de conciencia. De allí
que la aplicación del Bloque de Constitucionalidad y de los Tratados Internacionales en esta materia, es
imprescindible, para ampliar el radio de protección de la norma constitucional del art. 19 N° 6, extendiéndola
también a las libertades de pensamiento.

 Derecho a Manifestar todas las Creencias

Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere exclusivamente al derecho “a creer o no creer
un Dios”, ya que esa creencia o convicción íntima, ya se encuentra garantizada en la libertad de conciencia
antes analizada. O sea, dentro de las diferentes concepciones morales que se puede formular una persona en
virtud de la libertad de conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una propia visión en torno a la
divinidad.
De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el derecho a manifestar todas las
creencias deriva o es consecuencia de la libertad de conciencia (Jaime Guzmán señaló: “la libertad de
manifestar todas las creencias religiosas deriva de la libertad de conciencia, porque su conciencia debe
discernir primero cual es su opinión y su juicio sobre una cosa, y luego, está el juicio que él emite, formula o
manifiesta”, Sesión 130).
En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto tiene que ver con la exteriorización de
las convicciones religiosas ya adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:

1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o dar a conocer públicamente las ideas
personales relativas a las verdades relacionadas la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no se
cree en ninguna divinidad y también el derecho para guardar silencio sobre esta materia.

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2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las personas de pertenecer o no a una
determinada comunidad de creyentes, es decir, pertenecer a una Iglesia.

 Ejercicio Libre de todos los Cultos

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con que se tributa homenaje o
adoración a lo que se considera divino o sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas, viene en configurar este derecho, estableciendo una serie de garantías y principios,
destacando lo dispuesto en su art. 6º:

“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente autonomía e inmunidad de coacción,
significan para toda persona, a lo menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o
abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de oración o de culto; conmemorar sus
festividades; celebrar sus ritos; observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura digna,
sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia
religiosa contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se encuentre. La forma y condiciones del
acceso de pastores, sacerdotes y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios,
cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de las Fuerzas Armadas y de las de Orden y
Seguridad, serán reguladas mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través de los
Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional, respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio; elegir para sí -y los padres para los
menores no emancipados y los guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación religiosa
y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus
actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley”.

 La Objeción de Conciencia

Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de la Objeción de Conciencia, vale
decir el derecho que tendrían las personas para negarse a obedecer una obligación que le impone el
ordenamiento jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un deber adquirido voluntariamente,
por ejemplo, en virtud de un contrato, sino que debe tratarse de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese
deber y las concepciones éticas de una persona, hay pugna, entonces ¿es posible eludir el cumplimiento del
mismo, invocando sus principios adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le impida empuñar armas, sea obligado a
hacer el servicio militar; o en el médico que creyendo que el aborto es un pecado, sea obligado a practicarlo,

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en aquellos países en que non es tipificado como delito; o en el funcionario que es forzado a trabajar
extraordinariamente un día sábado, en circunstancias que sus convicciones religiosas se lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que no consagra en términos explícitos,
el derecho a la objeción de conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide en diferentes posturas.

- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este derecho no tiene protección
constitucional y que incluso no puede ser concebido como un derecho fundamental. No se encuentra
consagrado en la Carta Fundamental, y tampoco puede ser identificado como un derecho implícito, por no
emanar de la naturaleza humana, en los términos del art. 5° inciso segundo de la Constitución.

- Una segunda posición es la que entiende que existe protección constitucional para la objeción de conciencia.
En este caso, destaca la posición del profesor Humberto Nogueira, para quien la objeción de conciencia es un
derecho que integra el haz de facultades de la libertad de conciencia, e incluso formaría parte de su contenido
esencial, ya que no tendría ningún sentido proteger la libertad de conciencia si a una persona se le obliga a dar
cumplimiento a una obligación incluso pasando por sobre sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá
que en el peor de los casos debe ser concebido como un derecho implícito, independiente y autónomo a la
libertad de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento por la vía del bloque de constitucionalidad.

- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema Americano de Derechos Humanos. Según los
órganos del sistema americano solo existirá objeción de conciencia cuando ella sea expresamente reconocida
por el ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se trata de un derecho intrínseco de la persona, sino que queda
sometido a lo que dispongan las leyes internas. Ello, al menos en lo relativo al Servicio Militar Obligatorio, por
cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es
considerado trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley establezca en lugar de aquél”. Por lo
tanto, si bien la Convención Americana acepta que una persona se excuse del servicio militar, ello operará sólo
cuando la ley sea quien ofrezca esta alternativa

 Limitaciones al derecho (inciso primero)

Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que se vincula con el fuero interno de
las personas, y que no puede restringirse de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es, las creencias y cultos que puedan
expresarse, no deberán oponerse a la moral, a las buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro , señala que:

- cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad pública”, esto es “el conjunto de
reglas de conducta admitidas en una época o por un grupo humano determinado”

- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice relación con la moralidad pública en
materia sexual”

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- En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los Tribunales, debiera ser entendido
como “la situación de normalidad y armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida
gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos esenciales de los ciudadanos”. Vale
decir, según el propio Precht, la noción de orden público excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.

 Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el régimen patrimonial de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e
higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. Las confesiones religiosas corresponden a las entidades religiosas,
sean o no católicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta norma es doblemente excepcional: primero,
porque consagra un derecho constitucional a una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un derecho
que podría ser restringido por una norma administrativo (las ordenanzas).

(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho
que tienen estas entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles que le pertenecían al momento de
la dictación de la Constitución de 1980. Respecto de los bienes futuros, igualmente están protegidos por las
garantías generales relativas a la propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y 25)

(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda
clase de contribuciones. Esta norma consagra una exención relativa al impuesto territorial, pero sólo en lo
relativo a los inmuebles destinados al servicio de un culto.

 Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por la acción constitucional de

protección.

III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 Nº 7 CPR)

(Advertencia previa – Derechos Protegidos – Libertad Personal – Seguridad Individual – Garantía Judicial)

 Advertencia previa

Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos existe un sentido amplio que se refiere a
todos los ámbitos de libertad de una persona, todos los derechos que se relacionan la autonomía individual.
Así, en este primer sentido estaría dentro de la libertad personal tanto la libertad de movimiento como la
libertad de expresión, de pensamiento, de culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido estricto y se refiere exclusivamente a la
libertad de desplazamiento, de movimiento o circulación, y también a la libertad de residencia y domicilio. Por
cierto que el sentido que le vamos a dar y que la Constitución le da a la libertad personal es este último. La

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libertad personal esta garantizada en el artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la
libertad personal como a la seguridad individual.

 Derechos protegidos

La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes, aunque vinculados entre sí: el derecho a
la libertad personal y a la seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de movimiento, ambulatoria o de
circulación, con la posibilidad de desplazarse físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en
cualquier parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el derecho de las personas a no ver
impedida o restringida su libertad personal, sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere a un
conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de trasladarse libremente es tanto una
libertad como una inviolabilidad. Como libertad, hablamos de “libertad personal”, como una autonomía, como
la simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse en un lugar determinado. Como
inviolabilidad, hablamos de “seguridad individual”, como la exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio
de la recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en los casos y en la forma que fije la
ley.

 Libertad Personal

Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona tiene derecho de residir y permanecer
en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio”.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:

- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:

o el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República”; y

- Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en:

o “trasladarse de un lugar a otro”, como también a
o “entrar y salir de Chile”.

La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero también nos otorga una libertad
negativa, la cual es el derecho para no moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las dos clases de restricciones o
limitaciones a este derecho, ya que éste sólo podrá ejercerse:

- “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”

- “ y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

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 Seguridad Individual

La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por si mismo también puede ser
entendido como un mecanismo de protección de la libertad personal.
Como lo señalamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la garantía por la cual las personas
tienen el derecho a no ser privados ni restringidos de su libertad personal, sino en los casos y en las formas que
la Constitución y la ley establezcan. En este sentido, la seguridad individual vendría a ser, la forma como se
protege o asegura la libertad personal.

En principio, la seguridad individual está representada por las garantías establecidas en las letras (b) a (i) del
numeral 7º del artículo 19 de la Constitución Política. Decimos “en principio” porque en estricto rigor no todas
estas garantías se refieren a la protección de la libertad de las personas, y muchas de ellas se vinculan más bien
con el cumplimiento de normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de garantía de la propiedad
(letras “g” y “h”).
En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención Americana de Derechos Humanos:
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano
por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:

- Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b. La ley determinará los casos y la
forma como podrá privarse o restringirse la libertad de las personas. Vale decir, se transforma en una materia
de evidente reserva legal.
La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través del arresto o detención de una
persona; en tanto que la restricción de la libertad se refiere a una disminución (mas no su eliminación) de dicha
libertad, por ejemplo, a través de relegaciones o arraigos. Ambas medidas –privación y restricción- pasan a ser,
por lo tanto, materias de exclusiva reserva legal.
Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando que la libertad solo se puede privar o
restringir en las hipótesis o causales, que sólo la ley puede fijar; y cuando indica a “las formas”, se refiere a que
el procedimiento para privar o restringir la libertad de alguien, debe también ser establecido por ley.

- Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según esta norma, los requisitos de estos
actos privativos de libertad son:

o debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la ley; y

o debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden respectiva, en forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de ello al juez competente y poner al
detenido a su disposición dentro de un plazo de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución
fundada hasta por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley califique como terrorista.
Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en caso de delito flagrante (el art. 130 del
Código Procesal Penal define a esta clase de delitos ), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de

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funcionario público e intimación legal), solo con el objeto de poner al detenido a disposición del juez
competente dentro de un plazo de 24 horas.

- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son llamados “derechos frente a la
prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el lugar esté diseñado para la
privación de libertad y además, que los terceros sepan efectivamente dónde se encuentra recluida la persona.
No cualquier lugar público puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos destinados a este fin.
Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados deberán anotar las órdenes
correspondientes de arresto, detención u otras formas de pérdida de libertad.
Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la casa de detención” visite a quien
se halla privado de libertad.

- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo para el imputado que no esté
condenado, o sea, una vez que se dicta la sentencia de condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se
concede respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en detención o prisión preventiva. El
juez sólo podrá negar la libertad provisional si la detención o prisión preventiva fueran necesarias para: (1) las
investigaciones; (2) la seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, "La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecución del fallo".
En tanto, la propia Constitución dispone que la ley establecerá los requisitos y modalidades para obtener la
libertad provisional. Se establecen normas especiales respecto de libertades provisionales en procesos relativos
a delitos terroristas.

- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho, de alguna manera, excede al régimen
de libertad personal y la seguridad individual, ya que es una garantía que se relaciona con el debido proceso, y
se refiere nadie puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho propio, es decir, nadie puede ser
sometido a una tortura psicológica como es la disyuntiva entre decir la verdad y soportar una pena por la
conducta en que ha incurrido. Este derecho se extiende a los ascendientes, descendientes, conyugues y demás
personas que determine la ley. Por lo mismo, ningún imputado o acusado podrá ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en su contra: sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que determine la ley.

- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las siguientes penas:

o confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y

o pérdida de derechos provisionales.

- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº 7, letra i. Esta acción la
estudiaremos en su oportunidad.

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 Garantías Judiciales

La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta Fundamental, esto es la Acción Constitucional de
Amparo.
Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización por error judicial que también
representa un medio judicial que tiene por objeto el respeto de estos derechos.
Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de origen legal (no constitucional), tales
como:

- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),

- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).

IV. Libertad de Enseñanza

(Estructura de la norma – Derechos asegurados – Limitación al derecho
Regulación – Garantías Judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 11 CPR)

El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o libertades, pero además establece
limitaciones y su regulación.

 Derechos asegurados

El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:

(a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de enseñanza). Corresponde al derecho de todas
las personas “para participar en los procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la enseñanza
reconocida oficialmente o sistemática como la no sistemática”. Por lo tanto esta libertad, es una facultad “para
enseñar” (Comisión de Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar valores,
conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por lo tanto, la enseñanza formal como la no
formal, y también la informal, clasificación que realiza hoy la Ley General de Educación (20.370 de 2009), pero
a partir de la educación (educación formal, no formal e informal). Estos conceptos serán estudiados a partir del
Derecho a la Educación.

(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (libertad formal de enseñanza).
Esta libertad marca una cara distinta del derecho, que se vincula con la actividad (económica o no) de abrir (o
sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y mantener (esto es, desarrollar, cerrar)

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establecimientos de educación. Por lo tanto, mira básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se
produce en establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos y universidades. El art. 46 de la Ley
general de educación, establece que el Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos
educacionales de enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan con un sostenedor, estableciendo
además que sólo podrán serlo “las personas jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras
entidades creadas por ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la
educación”.

(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Este derecho se
encuentra ligado íntimamente con el derecho preferente y el deber de educar a los hijos (que revisaremos
cuando estudiemos derecho a la educación), y con la importancia de la familia para nuestra sociedad.

 Limitaciones a la Libertad de Enseñanza

De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la Libertad de enseñanza tiene las
siguientes limitaciones:

- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no podrá orientarse a propagar
tendencia político partidista alguna.

 Regulación

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta Libertad, serán regulados por una Ley
Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:

- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y
media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al Estado velar por el cumplimiento de tales
requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.

Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), Nº 18.962, publicada el día 10 de
Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370) derogó casi la totalidad de la
mencionada LOCE, salvo (en general) en lo relativo a la Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales y Centros de Formación Técnica).

 Garantías Judiciales

La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de protección del artículo 20 de la Carta

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Fundamental.

V. Libertad de Expresión (art.19 Nº 12 CPR)

(Derechos protegidos – Libertad de emitir Opinión – Libertad de Información –

Ausencia de censura previa – Limitaciones o restricciones – Normas constitucionales sobre medios de
comunicación social – Garantías Judiciales)

 Derechos protegidos ´

La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del concepto
general de “Libertad de Expresión”, ellos son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información

Si bien ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje, sustancialmente, ambos derechos
difieren en la naturaleza del mensaje en cuestión. Mientras que en la Libertad de Opinión, lo que se garantiza
es el derecho de las personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir, que signifiquen una visión
particular de los hechos y el mundo; en la Libertad de Información, lo protegido es el derecho de emitir
mensajes objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de veracidad.
Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial, mientras que la libertad de
información, en la sección de Noticias. En Televisión, la libertad de opinión se expresa en sus programas de
conversación y debate, y la libertad de información, en sus noticieros habituales. Desde otro punto de vista, la
cartelera de cine es manifestación de la libertad de información, mientras que el comentario de cine de un
periodista especializado constituye el ejercicio de la libertad de opinión.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la libertad de información, pueden ser
analizadas en virtud de lo verdaderas o falsas, en tanto que las que se realicen de acuerdo a la libertad de
opinión, tal examen no procede, ya que solo es manifestación de un parecer, de un sentimiento, el cual no
tiene que tener necesariamente correlato con la realidad.
Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales, relacionados con los anteriores y que serán
analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.

 Libertad de Emitir Opinión

El profesor Humberto Nogueira señala: “la libertad de opinión es la facultad de que disponen las personas para
expresar por cualquier medio, sin censura previa, su universo moral, cognitivo y simbólico; lo que creen,
piensan, saben o sienten, a través de ideas y juicios de valor, los que son, por su naturaleza, de carácter
subjetivo, pudiendo además difundir e intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es
un correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir opinión, el derecho de guardar

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silencio”.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de las cosas, que al ser esencialmente
un mensaje de carácter subjetivo, no debe de ser medido de acuerdo a parámetros de veracidad.

 Libertad de información.

Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente veraz, o sea, que el emisor cree o
tiene una presunción de la existencia de una determinada circunstancia. La libertad de información no protege
la “transmisión de hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la Constitución no contempla ni protege
ningún derecho a la desinformación ni al insulto” (Nogueira), por lo mismo la presunción de veracidad opera
como un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de veracidad”: convicción que tiene aquél que
dice algo, consistente en que esto es probablemente verídico).
La libertad “de información” no debe confundirse con el derecho “a la información”, que se aplica al derecho
de acceder a los datos relevantes, especialmente provenientes de los òrganos públicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que debe entenderse dentro del derecho
a la libertad de expresión también debe incorporarse “el derecho a la información” o sea, el derecho a ser
informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que dicha información sea verídica o real. De alguna
manera, el derecho a la información, en lo relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de Publicidad y Transparencia.

 La ausencia de censura previa

En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de censura previa aparece como un

elemento fundamental que forma parte del núcleo o esencia del derecho.
Vale decir, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura previa, o sea, control o impedimento a
la exteriorización de un mensaje de cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es directa en los casos en que se impide
expresamente una determinada publicación u otra forma de expresión.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente rigurosas (“desproporcionadas”) a
dichos ya emitidos, ya que puede producir efectos inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o
información. También puede constituir censura indirecta el establecimiento de exigencias o requisitos
imposibles de cumplir para que puedan constituirse medios de comunicación; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios, privilegiando los más cercanos al
oficialismo, por sobre los demás.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, dispone que los espectáculos públicos podrán estar sometidos por ley a censura previa, con el
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.

 Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se cometan en ejercicio de estas
libertades, así como las responsabilidades que se originen.

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Esta ley será de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen deben ser “ex-post” o “a
posteriori”, ya que en caso existiría censura previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica),
este derecho no puede estar sujeto a previa censura, “sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex post, se requiere necesariamente:
primero, que ellas sean fijadas por ley; y segundo, que se generen sólo en virtud de algunas de las dos hipótesis
recién planteadas (el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral públicas).

 Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social

La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser encuadrados dentro del concepto
general de “Libertad de Expresión”, ellos son:

Por último, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera relevancia referente a los medios
de comunicación social, dentro de los cuales destacamos:

(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Esta
norma no prohíbe que el Estado sea dueño o administrador de un medio de comunicación (así ocurre por
ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá contar con una ley de quórum calificado
(art. 19 Nº 21, inciso segundo CPR), sino que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre
estos medios.

(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tendrá derecho a que su declaración o rectificación sea difundida por el mismo medio.
Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.

(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios,
revistas y periódicos, en las condiciones que determine la ley.

(d) Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con personalidad jurídica (descentralizado), y que
tiene por función velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de 1989, y sus modificaciones posteriores).

(e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica. Esta calificación en ningún caso puede constituir censura previa.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral decía: ”la ley establecerá un sistema

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de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que
regirán la expresión pública de otras actividades artísticas”
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última Tentación de Cristo”, impuesta por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, nuestro país debió reformar dicha norma, en los términos actuales (ley
de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos, tolera que ciertos espectáculos
públicos estén sometidos por ley a censura previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la protección
moral de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)

 Garantías Judiciales

La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el recurso de protección (art. 20 CPR).

VI. Derecho de Petición

(Delimitación – Limitaciones – Garantías Judiciales)

 Delimitación

El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de hacer sus presentaciones y solicitudes
a la autoridad (19 Nº 14).
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los Tribunales, o “derecho al acceso a la
jurisdicción”.

 Limitaciones

El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:

(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y

(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando cumplimiento a las normas legales relativas
a la forma y competencia.

 Garantías judiciales

El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse para fundamentar un recurso de
protección.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que puedan exigir un gran desembolso fiscal,
por lo que no se puede aplicar la explicación que se daba respecto de otros derechos, tales como el derecho a
la protección de la salud o el derecho de petición.

VII. Derecho de Reunión

(Libertad o derecho de reunión – Limitaciones al derecho

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Garantías Judiciales)

 La libertad (o derecho) de reunión

Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N° 13 de la Carta Fundamental.

Se debe entender por derecho de reunión, la congregación transitoria de un grupo de personas, o su encuentro
por un lapso de tiempo corto o limitado, para fines determinados.
Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”), diferencia a las reuniones, de cualquier
aglomeración de personas en un lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de metro no constituyen reunión, ya que
su encuentro fue casual, circunstancial, y no con un fin común previamente establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda como tal, ella requiere de un mínimo de
organización, de cierta convocatoria con fines previamente establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las reuniones no requieran de permiso
previo, por lo tanto, no requiere de autorización alguna por parte de la autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más adelante, cuando la reunión se desarrolle en
plazas, calles y otros lugares de uso público, de conformidad a la Constitución, ellas se debe ajustar a las
disposiciones generales de policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N° 1.086 de 1983 establece un
procedimiento para que los organizadores de reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir
autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación respectiva, pudiendo las Fuerzas
de Orden y Seguridad, disolver cualquier manifestación que no haya sido avisada. Con el objeto de resguardar
el orden público, dichas oficinas podrían no autorizar reuniones en calles de circulación intensa o que
perturben el tránsito público.

 Limitaciones a la Libertad de Reunión

De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes limitaciones:

(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será, por el contrario, cuando sea
violenta, cuando pueda potencialmente producir violencia, o cuando cause disturbios a la población;

(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier germen de violencia. El concepto de
“arma” es bastante amplio, por cuanto no sólo incluye artefactos específicamente elaborados para dicho
efecto (hondas, pistolas, bombas), sino que en general “toda máquina, instrumento, utensilio u objeto
punzante o contundente que haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de
él” (art. 132 del Código Penal). Por lo mismo, el art. 2 del citado DS 1086, establece que “se considera que las
reuniones se verifican con armas cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante”;

(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como hipótesis de hecho, que debe existir
disponibilidad de lugar, o sea deberá realizarse en espacios públicos o bien, en espacios privados, con
autorización de su dueño o administrador. Dejamos constancia que en otros países, como en España, existe el

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llamado “derecho de asamblea”, por el cual, aun sin contar con la autorización del propietario, pueden
efectuarse determinadas reuniones en recintos privados, cuando no exista disponibilidad de espacios, siempre
que se trate de reuniones de determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes, etc.) y
que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El derecho de asamblea, por tanto, significa una
restricción importante al derecho de propiedad, en los ordenamientos que así lo consagran; y

(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se regirán por las disposiciones generales de
policía. Como lo mencionamos en su oportunidad, ésta se trata de una de las escasas ocasiones en que la
Constitución faculta a las autoridades administrativas para imponer restricciones a derechos fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los preceptos legales (que en caso alguno
podrán ser Decretos con Fuerza de Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán
regular, complementar o limitar las garantías constitucionales. Por su parte, el art. 21 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen que el
derecho de reunión, disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará sujeto a las restricciones previstas
por ley, y que sean necesarias “en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás”.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las disposiciones de policía”, deberá
interpretarse siguiendo los criterios de Unidad de la Constitución, y de respeto por los Tratados
Internacionales, en el sentido que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en cumplimiento de la ley, y
sólo con el objeto de verificar que se cumplan con los requisitos necesarios para que el ejercicio de este
derecho sea válido, esto es, que no afecte las demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la de
disponibilidad de espacio y el respeto por los demás derechos de las personas.

 Garantías Judiciales

El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional de protección del artículo 20 del
Código Político.

VIII. Libertad de asociación

(Precisiones conceptuales – Libertad general de asociación –
Libertad de asociación Política – Pluralismo Político – Garantías Judiciales)

 Precisiones conceptuales

La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la Constitución Política, para cuyo

estudio, debemos realizar ciertas precisiones:

(a) Libertades de reunión y asociación.

Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de Reunión, ya estudiada.

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Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones o agrupaciones de personas
relacionadas entre sí, y que tienen una finalidad común.
Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más complejo, por cuanto es permanente,
vale decir, busca su estabilidad en el tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de duración limitada, sin pretensión de
estabilidad o permanencia.
Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes diferentes a sus integrantes. En
cambio, las asociaciones sí llegan a constituir organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de
las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.

(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15

La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad de Asociación, los cuales serán
estudiados por separado:

- Libertad general de asociación

- Libertad de asociación política
- Pluralismo político.

 Libertad general de asociación

(a) Delimitación de la Libertad de Asociación

Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos permanente de personas que persiguen fines
comunes, vínculo del que surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad y que están previstos
en el pacto social o en el estatuto que las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso previo”, vale decir no requiere
autorización alguna de los poderes constituidos.
La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear asociaciones, como la libertad para
permanecer y para desafiliarse de ellas.
Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación,
lo cual tiene importantes efectos prácticos, por ejemplo, en materia sindical o gremial, puesto que cada
trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el respectivo conglomerado.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de personalidad jurídica, las
asociaciones deberán constituirse conforme a la ley. De ello, además, se deduce que podrá haber asociaciones
con o sin personalidad jurídica, pero si desean tenerla, deberán cumplirse con los requisitos legales.

(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación

De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las asociaciones “contrarias a la
moral, al orden público y a la seguridad del Estado”.

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Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra g), la cual establece que sólo a las
asociaciones ilícitas podrán imponerse la pena de confiscación de bienes.

 Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales

El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, los define como “asociaciones
voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten una misma doctrina
política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional, y
ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés
nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad general de asociación también se aplican
a los partidos políticos, pero al ser éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre deberán formarse “conforme
a la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para formar partidos políticos, para afiliarse, mantenerse y
desafiliarse de ellos, y para no formar parte de ellos.

(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos

El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios relevantes en materia de Partidos Políticos:

b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las que le son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el Servicio Electoral, reserva que no operará
respecto de los demás militantes del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N° 20.414 de 2010, un sistema de
elecciones primarias para designar candidatos a algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente: "Una ley orgánica constitucional
establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación
de candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes para estas colectividades, salvo
las excepciones que establezca dicha ley. Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no
podrán ser candidatos, en esa elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional (Ley Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las normas anteriores, pudiendo
establecerse incluso por la LOC respectiva, la disolución del partido político.

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 El Pluralismo Político

La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso sexto). Vale decir, la Carta fomenta que
existan tendencias, opiniones o posiciones políticas, y que ellas se manifiesten libremente, por cuanro ellas
resultan indispensables para un Estado Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de la Carta Fundamental que establece
que Chile es una república democrática, toda vez que no podemos entender una democracia sin un libre juego
de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de sanciones específicas tanto a los
grupos como a las personas que incurran en conductas que atenten en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas naturales no podrán optar a cargos
públicos (o dejarán los que estuvieren ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).

 Garantías Judiciales

La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional de protección regulada en el artículo
20 de la Carta Fundamental.

07 - DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

Prof. Hugo Tórtora Aravena

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SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III. Derecho a la educación; IV. Libertad de
trabajo; V. El derecho a la seguridad social; VI. Derecho de sindicalización

I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación – Características – Problemas )

 Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado de Derecho

El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo estatal, donde existe un
ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para todos los sujetos dentro de un Estado, esto es, para
gobernantes y para gobernados, de manera tal que cada vez que alguien infrinja dicho ordenamiento, deberá
asumir las responsabilidades y sanciones que en él queden expresamente establecidas.
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los cuales se construye el Estado de
Derecho son: el principio de legalidad o juridicidad; el principio de supremacía constitucional y fuerza
vinculante de la Constitución; y el principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas del Estado de Derecho
tradicional se encuentran hoy consagradas en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya surgido espontáneamente, sino que ha
sido fruto de una larga evolución doctrinaria, donde podemos reconocer diferentes hitos, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en alemán, “rechtsstaat”), comienza a
ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por Johann Christoph en 1824, pero que su consagración
conceptual se encuentra recién en Robert Von Mohl en 1829 , quien especialmente amparado en los
postulados racionalistas de I. Kant, sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por la razón
(“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y gobernados, debían quedar sometidos a
la ley, entendida ésta como la norma que poseía dos importantes condiciones que la hacían especialmente
atractiva para el liberalismo alemán: era un postulado racional (ya que provenía de un proceso deliberativo o
de discusión), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de
normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo, según los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón humana, expresada ésta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción de un Estado apegado a
normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea de un Estado de Derecho sometido más que
a normas racionales, sino que a normas que se hayan originado democráticamente. A cambio de ello, se
promueve la idea de un Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y cumplimiento de
la ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual todos han de quedar

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sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos sus órganos quedan sometidos a las órdenes
previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no
deben ser vulneradas por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la racionalidad y de la
libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a una positivista, genera una
mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando tienen la garantía de que sus autoridades
deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el
legislador a la hora de fijar dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que ellas siempre serán
dictadas por órganos democráticos y mediante procesos deliberativos que en principio, asegurarán la
participación de los diversos sectores sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será más simple conocer cuáles son las
leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son
apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que sí va a requerir examen de racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el legislador dejaba de ser
garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir restricciones a partir de ideologías de corte
socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde
el llamado Estado “legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta manera,
el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel más elevado de consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto representa los valores más
elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los
órganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser
invocados en forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el Estado queda sometido claro
está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre tres pilares fundamentales:
la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el momento, sobre la Supremacía Constitucional
y la Fuerza Vinculante de la Constitución. Estos últimos, aunque vinculados entre sí en torno a la Carta
Fundamental, son distintos, según lo veremos a continuación.

d) El Estado Social de Derecho

Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital importancia para la comprensión de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad social que se produce bajo un
sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite
resolver los problemas de injusticia que se originan cuando determinados grupos de la población no pueden
acceder a la satisfacción de sus necesidades más básicas.

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En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se requerirá
fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que por las declaraciones
normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las personas, asegurando un estándar
razonable de igualdad material entre los individuos. Además, el Estado de Derecho habrá de preocuparse de las
condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es la Constitución Mexicana de
1917 (o “Constitución de Querétaro”), la cual incorpora que la propiedad no sólo debe entenderse como un
derecho que sea de beneficio exclusivo de su titular, sino que también debía representar una función social. En
efecto, el Artículo 27 dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer sobre la
propiedad privada las restricciones que el bien público exija", concediéndole al Estado central, la facultad de
"dictar las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En tanto, el artículo 123 reconoce
varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones de trabajo, incluso regulando cuestiones tan
precisas como son la jornada máxima de trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los
derechos de reunión y de huelga, y la creación de pensiones, seguros de desempleo y accidente.
En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919, catalogada por algunos como que genera
un verdadero “Estado paternalista”, por la gran cantidad de protecciones que, justamente, generaba en
beneficio de las personas. Así por ejemplo, esta Carta contemplaba la regulación de la vida económica que
permita la vida digna de todos (art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153); el control estatal de la
distribución y el uso del suelo (art. 155); protección de la maternidad y la previsión en la vejez (art. 161); y
derecho al trabajo (art. 163).
En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que indica que: “Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo
y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se han ido extendiendo a casi la
totalidad de los Estados del mundo, constituyéndose como una verdadera exigencia que se enmarca dentro de
la protección de la vida digna de todos los ciudadanos.

 Concepto

Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales fundamentales de otros derechos fundamentales
(differentia specifica) es que son ‘derechos de prestación en su sentido estrecho’, es decir, derechos generales
positivos a acciones fácticas del Estado”
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales serían derechos de segunda
generación, que constituyen prestaciones estatales”
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver Clasificaciones de los Derechos
Fundamentales), parece correcto identificar los DESC como derechos prestacionales, o que exigen del Estado,
un deber concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de la generalidad de los DESC, podemos
advertir que el componente “prestación”, no siempre es tan determinante para poder definir esta clase de
derechos.

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Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho a la jurisdicción, muchas veces
exigen prestaciones concretas por parte del Estado, significándoles un gasto muchas veces importante y difícil
de satisfacer, pero ninguno de ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y culturales, no requieren
necesariamente de prestación estatal, tal como ocurre como la libertad de trabajo o el derecho a la
sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter prestacional o asistencial es
insuficiente. Parece, por el contrario, más adecuado, conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se
sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada por Araceli Sandoval Terán, para
quien los DESC no quedan sólo delineados a partir de la irrogación presupuestaria, sino que en términos más
amplios, pero igualmente precisos, los concibe como “aquellos derechos humanos que posibilitan a la persona
y a su familia gozar de un nivel de vida adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado” implica
el respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental, etc. Podemos identificar nuestros
derechos humanos económicos, sociales y culturales en la vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas
condiciones fundamentales para la satisfacción de nuestras necesidades básicas. Tales condiciones
fundamentales “son un bien común, un bien público” y contribuyen a la plena realización del ser humano
conforme a su dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”.
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales podemos definirlos nosotros como “aquella
especial categoría de derechos humanos que se caracterizan, por regla general, por exigir para su satisfacción
de la prestación de ciertas actividades por parte del Estado, pero fundamentalmente, por fundarse en los
principios de igualdad, de humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.

 Clasificación

De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que no todos los derechos son
prestacionales, podemos decir que los DESC serían de dos categoriías:

a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el derecho a la educación, a la
protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente constituyen primero derechos
fundamentales por emanar de la dignidad humana, pero además son DESC, porque aun cuando no exigen
prestación específica del Estado, se basan en los principios generales de esta clase de derechos (igualdad,
humanización de las relaciones humanas y justicia social). Tal es el caso del derecho a la libertad de trabajo y el
derecho de sindicalización.

 Características

Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar respecto de esta clase de derecho son:

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a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario señalarlo expresamente, por cuanto son
derechos que emanan de la dignidad humana, y no de declaraciones positivas específicas. Al ser derechos
fundamentales, los asisten todos los caracteres generales que ya revisamos respecto de esa categoría de
derechos.

b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las relaciones y justicia social. La
igualdad está expresada por la exigencia de que todas las personas puedan acceder a bienes básicos que
provienen de exigencias éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa exclusivamente de la posibilidad
económica del individuo o de su posición social. Esta igualdad sería principalmente, una igualdad real, material
o sustancial, o sea, aquella que se produce más allá de las meras declaraciones normativas, y tiene que ver con
un verdadero acceso igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento de pautas que tienen que ver con el
respeto por el ser humano en sus vínculos con otros sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se
encuentran en un plano de superioridad respecto de otros (este principio cobra mayor fuerza en los derechos
relacionados con actividades laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos anteriores, y se relaciona con la
protección de los sujetos más débiles, y con la erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado
por las desigualdades dentro de una comunidad.

c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos que, en su gran mayoría, aparecen
con posterioridad a los derechos civiles y políticos. Una dificultad de esta denominación es que, en estricto
rigor no todos los derechos civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si revisamos por ejemplo la
consagración del derecho a la vida (derecho civil, por excelencia) es históricamente bastante posterior que la
del derecho al trabajo. Por lo mismo, hacemos mención a esta característica en términos de “regla general”.

d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la revisamos a propósito del concepto de
los DESC, y tiene que ver con que la mayor parte de esta clase de derechos exigen del Estado una determinada
acción fáctica, la realización de conductas positivas que signifiquen protección y garantía de estos derechos. Sin
embargo, también mencionamos que esta característica opera por regla general, ya que como vimos, hay
importantes excepciones.

e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades económicas del Estado. Sobre este
interesante punto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su
artículo 1.1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”. En el mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1° que: “Los Estados partes en el presente Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica
y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de

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lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se
reconocen en el presente Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una obligación de
medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría simplemente por el máximo esfuerzo de los Estados
en orden a extender los beneficios sociales a todos los individuos, pero en ningún caso sería exigible la
efectividad real de todos y cada uno de estos derechos, por cuanto no es posible hacerlo con países que no
cuentan con los recursos suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este principio quedó reflejado en el
fallo 77/1985 del Tribunal Constitucional español que estableció “el legislador se encuentra ante la necesidad
de conjugar [los] diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los recursos disponibles”.

f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos normalmente prestacionales, y que en buena
medida dependen de las capacidades presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser
reclamados por la vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro recurso de protección del art. 20 de la
Carta Fundamental, no es apto para denunciar vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud,
la educación o la seguridad social. La pobre defensa de estos derechos ha sido criticada por parte importante
de la doctrina. Así por ejemplo, don Lautaro Ríos ha dicho refiriéndose al recurso de protección “que no parece
razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos derechos o garantías que no hubieren quedado
comprendidos en la enunciación taxativa formulada por el citado artículo 20 de la Constitución, pues tal
selección importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo esencial de aquel derecho
sustantivo a la protección a los derechos o al derecho a la tutela judicial efectiva”

g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional. En específico, son especialmente
relevantes el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (año
1966) y el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador
(año 1988), sin perjuicio de otras normas internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de la
educación.

h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente se trata de derechos que quedan
normalmente enunciados en las Constituciones o Tratados Internacionales, pero que deben ser configurados a
nivel legal. Ello, por cuanto, dependen de políticas públicas, de planes de acción y de medidas concretas que ha
de adoptar el Estado con el objeto de asegurar el efectivo acceso de las personas a los bienes básicos. Los DESC
dependen, pues y en buena medida, de criterios de mérito y oportunidad que debe pesar y analizar la ley. Será
ésta la que deberá fijar el cómo y el cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se trata de
derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo someten y lo limitan, por lo que su
protección no es una mera facultad del legislador, sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el
modo de protección, pero no para excusarse de proteger.

 Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha estado exento de polémicas.

Revisemos a continuación algunas de las cuestiones más relevantes, para terminar revisando en la posición que
nos encontraríamos en Chile, a la luz de lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental.

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1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe resolverse.

Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman “Derechos económicos, sociales y
culturales” no son en verdad derechos.
Así por ejemplo, en el ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no son verdaderos derechos en sentido
estricto”, y ello por cuanto en rigor, no envuelven una prestación concreta que pueda exigirse a sujeto alguno.
Para él, estos derechos “tendrán un contenido cierto y determinado cuando el legislador se los dé. Sólo en ese
momento se sabrá a ciencia cierta la magnitud de las prestaciones en que consisten, que estarán determinadas
por las posibilidades económicas del momento. A lo anterior se suma el hecho de que el deber del legislador de
desarrollar y dar contenido a estos derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por
todas estas razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos estén tutelados por garantías
jurisdiccionales (…) Mientras no exista la ley que determine su contenido concreto, los jueces poco o nada
pueden hacer. Y en caso de intervenir invadirían competencias propias del poder político, que es el llamado a
dar un contenido cierto y jurídicamente determinable al programa político en que los derechos sociales
prestacionales consisten” .
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales, diciendo “sostendré que si la noción de
derecho es entendida por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción
de derechos sociales es una contradicción en los términos” .
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que normas de carácter programático,
que reflejan aspiraciones o exigencias sociales, pero en ningún caso pueden identificarse como derechos
subjetivos en sentido estricto .
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la convicción de que los derechos
económicos, sociales y culturales son efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert Alexy, y los identifica como aquellos
que el titular posee frente al Estado y que de contar con los medios financieros necesarios los obtendría de
otros particulares. Para él, lo que llama “los derechos sociales fundamentales”, estarían formados tanto por los
garantizados expresamente por la Constitución, como los que ingresan por vía interpretativa.
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista, señalará: “Todo el derecho
internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano se basa en la dignidad
intrínseca de la persona humana y la protección de los derechos que de ella derivan. Esta concepción de la
dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurídicos nacionales como internacionales en materia de
derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y
social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los
derechos civiles y políticos” .
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo “Isapres”) ha dicho entre otras
cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados
también derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples declamaciones o meras
expectativas, cuya materialización efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias
del Estado puedan llevarlos a la práctica”, y que “la naturaleza jurídica de los derechos sociales en el Estado de

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Derecho Contemporáneo se halla abundante y certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los derechos económicos, sociales y
culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se
ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, se debe
medir, en el criterio de este Tribunal, en función de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales
y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular” (Caso “Los Cinco
Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de 2003).

2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?

Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y culturales pueden (o no) ser protegidos
mediante instancias o herramientas judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o no) en la existencia de los DESC
como derechos, pero en rigor constituye un cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales”,
permite tres aproximaciones:

2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los problemas que surgen por la aplicación
de esta clase de derechos no debieran ser resueltos en sede judicial. Los argumentos principales que se dan
para esta tendencia pasa por entender que los DESC sólo son aspiraciones políticas y no derechos en sentido
estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el diseño de políticas públicas, en
estricto rigor debieran ser resueltas en niveles políticos democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se
habla de lo peligroso que podría resultar “la judicialización de las políticas públicas” y la invasión de los jueces
en atribuciones que debieran quedar supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos .

2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se logra por aplicación de principalmente
dos principios: el primero, es el de la indivisibilidad de la dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela
efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de la dignidad de la persona, y por lo
mismo, deben ser protegidos de la misma manera. En caso contrario, una zona de la dignidad se vería afectada,
lo cual finalmente redunda en un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a rango de derecho fundamental per se, y
consiste en entender que todas las personas “tienen derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea,
que forma parte del deber de los Estados no sólo consagrar los derechos, sino que también, tienen el deber
jurídico de implementar garantías judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto, volveremos más
adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones constitucionales protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de derechos, sin protección judicial, ya que
eso significaría relegarlo a un derecho de segunda categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente, no
obsta a que el juez al momento de resolver estos recursos, tenga que necesariamente considerar los elementos
presupuestarios (que criticáramos respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida, pero que aquí son
justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una lógica de deferencia razonada hacia los

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órganos políticos, comprenda que hay materias de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que
corresponde que soberanamente, las determinen las instancias democráticas respectivas.
Finalmente, aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede significar que las normas
constitucionales terminen siendo una mera declaración de principios, lo cual pugna con la idea de fuerza
vinculante de la Carta Fundamental, consagrada en el art. 6° inciso segundo de la Constitución.

2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC . Esta tesis no plantea una situación ideal, no propone un modelo
de defensa de los DESC, sino que más bien muestra una “salida alternativa” a todos aquellos casos donde los
ordenamientos jurídicos no aceptan que los DESC sean amparados por acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener igualmente la defensa judicial de tales
derechos, por conexión o incorporación de ellos, en otros derechos que sí aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido por acciones judiciales, para obtener
por vía indirecta el pronunciamiento de un Tribunal que los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas que impida que sobre ciertas
personas o grupos de personas, exista un tratamiento discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando
alguna persona no tenga acceso a los bienes básicos protegidos por los DESC, en circunstancias que otros sí
podrían acceder a ellos, entonces, habría una vulneración a la igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato
que debe dar el Estado a sus habitantes.

b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas. Cuando el Estado vulnera, por ejemplo,
el derecho a la protección de la salud (no tutelado por la vía del recurso o acción de protección) pone en riesgo
la vida de las personas; cuando no permite que una persona estudie (el derecho a la educación tampoco está
cubierto por la mencionada acción) se afecta su integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar esos
otros derechos que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma, puede obtenerse un
pronunciamiento del Tribunal, que en otras condiciones, habría sido imposible.

c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la idea de que exista propiedad o dominio
sobre los derechos fundamentales, por lo mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de
propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos, la vulneración de estos DESC derivan
de un desconocimiento de derechos personales que brotan de contratos válidamente celebrados. En tales
condiciones, vulnerar los derechos en esa hipótesis, implica privar a una persona del ejercicio de los
mencionados derechos personales, los cuales sí están protegidos, indudablemente, por el recurso de
protección. Es el caso, por ejemplo, del desconocimiento de los derechos contractuales que emanan de los
contratos de afiliación a una ISAPRE, o los contratos de matrícula con un establecimiento educacional.

3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)

En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos fundamentales, y en particular los
derechos sociales, con la dignidad humana, entonces pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de
derechos, los individuos, vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos consagrados a los individuos, se hace

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respecto de “todos los individuos” o sólo en beneficio, o con preferencia, respecto de los nacionales de un
determinado país. ¿Qué ocurre por ejemplo si los recursos disponibles en las redes de salud no alcanzan para
todos los habitantes de un Estado, se podría sostener que los inmigrantes sólo serán atendidos “después” de
los nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales diferencias no podrían realizarse, y en
general, todas las personas quedarían sometidas a los mismos riesgos de insuficiencia presupuestaria, sin
discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por cierto que muchas veces aparecen voces disonantes, y tratan de
implementarse criterios y políticas más beneficiosos para los naturales de un país, dejando en el desmedro a
los extranjeros. La teoría pugna con este tipo de medidas, pero claramente es un inconveniente que la práctica
política enfrenta continuamente.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos derechos, como derechos colectivos, que
pueden ser defendidos por toda la comunidad. Sin embargo, esta idea confundiría el origen de estos derechos,
como fruto de una reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con el contenido mismo de los
derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra muy distinta es qué es lo que son actualmente.

4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del sujeto pasivo de los DESC)

Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble efecto (vertical y horizontal) de los
derechos fundamentales, pero ahora con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término respecto del Estado. En esta perspectiva, el
Estado, como ocurre con todos los derechos fundamentales, debería responder a cuatro deberes específicos: el
de respeto (no afectar estos derechos, no violarlos); de protección (la adopción de medidas concretas que
permitan la debida efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos obstaculicen o priven a una
persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a
permitir que los beneficios relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas, incurriendo en las
prestaciones que el cumplimiento de estos deberes, exige); y de garantía (no basta que los países consagren
estos derechos, si no establecen mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares puedan exigir el
cumplimiento de los mismos, por lo que la garantía se convierte en las herramientas mediante las cuales, las
personas pueden obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que no reproduciremos ahora, ya que
fue tratado en capítulos anteriores) se da especialmente en tres vertientes en relación con los particulares.
Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de subsidiariedad, en muchos casos, el Estado
permite que servicios que originalmente podría brindar él, sean prestados por sujetos privados. De este modo,
hoy las acciones de previsión, de salud o de educación, por ejemplo, son desarrolladas por AFP e Isapres, por
Clínicas privadas o por colegios y universidades privadas. En estos casos, los prestadores particulares de estos
servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los términos específicos de los contratos, sino que también el
contenido o núcleo esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos derechos resultan ser un
límite a la autonomía de la voluntad, o a la libertad contractual, por cuanto la institución prestadora del
servicio, que se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no podrá vulnerar los
derechos fundamentales asociados a su prestación, incluso si ello significa la pérdida de eficacia de cláusulas o
contratos previamente celebrados con el usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las relaciones laborales, especialmente

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sensibles a este tipo de derechos. Derechos tales como la libertad de trabajo y contratación, como el derecho
de sindicalización, a negociar colectivamente o a huelga, son derechos que son especialmente exigibles frente
al empleador, y en muchos casos también, a las organizaciones sindicales (por ejemplo cuando éstas tienden
redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con el deber negativo de no impedir
que una persona logre el acceso a los beneficios que proporcionan los derechos económicos, sociales y
culturales. En ese contexto, si bien un ciudadano común no queda obligado a “educar a otro” (salvo cuando la
relación sea entre padre e hijo), no es menos cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro
legítimamente pueda acceder a la educación, ya que es un derecho fundamental.

5.- Situación en Chile.

Revisados someramente los principales problemas que se generan a propósito de los derechos económicos,
sociales y culturales, podríamos revisar qué es lo que ocurre en Chile con ellos.

5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que para nuestro ordenamiento
constitucional, los DESC existen plenamente como derechos fundamentales. El Constituyente ha garantizado
explícitamente, al menos, los derechos a la protección de la salud, a la educación, a la seguridad social, a la
libertad de trabajo (y varios derivados dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que podrían
caer dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero bien podrían ser incluidos por vía
internacional o de los llamados “derechos implícitos” (ocurre por ejemplo, con el derecho a la protección de la
familia, el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad en los servicios de salud o de educación)

5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta Fundamental contempla un sistema de
garantía judicial que no cubre la totalidad de derechos consagrados en la Constitución. En efecto, muchos de
los derechos constitucionales no son garantizados por las acciones de protección o amparo. Y precisamente,
muchos de estos derechos son, precisamente, económicos, sociales y culturales. Así ocurre, por ejemplo, con
los siguientes derechos no amparados por la acción de protección: educación, protección de la salud (salvo en
lo relativo a la libre elección del sistema de salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo (salvo la
libertad de trabajo propiamente tal, el derecho a su libre elección y a la libre contratación), y el derecho a la
seguridad social. Muchos de estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos judicialmente por las vías
indirectas ya analizadas, esto es, subsumiéndolos o anexándolos con otros derechos que sí están cubiertos por
la acción de protección (igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el carácter de DESC, son protegidos
por la acción de protección. Sucede por ejemplo con el derecho a la sindicalización, o el derecho a crear y
difundir las artes, este último, derecho cultural por antonomasia.

5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no lo trata especialmente, nos parece
que debieran aplicarse las reglas generales, en el sentido que estos derechos pueden ser alegados sólo por los
individuos, pero claramente eso dependerá de la posición doctrinaria que se siga. Además, es necesario
precisar que nuestra Carta Fundamental no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo al
trabajo, donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que “se prohíbe cualquiera

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discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.

5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos sometemos a lo indicado en clases
anteriores, sobre el doble efecto, vertical y horizontal, de los derechos, pero asumiendo las particularidades
concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la efectividad de estos derechos depende en
buena medida de las condiciones económicas del Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en entender que los particulares no
pueden ser obligados a efectuar las prestaciones que por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal,
salvo que la Constitución así lo ordene, o que en virtud del principio de subsidiariedad así lo exija. La
Constitución, por ejemplo, somete expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de DESC
cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del Estado (art. 19 N°9, inciso cuarto);
cuando impone el deber de los padres a educar a sus hijos (art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el
deber de la comunidad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación (art. 19 N° 10, inciso
final); etc.

II. El Derecho a la Protección de la Salud

(Estructura de la Norma – El derecho a la protección de la salud propiamente tal – El derecho a escoger el
sistema de salud – Deberes del Estado – Subsidiariedad disminuida – Garantías Judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 9 CPR)

El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además establece una serie de deberes para el
Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación con estos derechos.

 El derecho a la protección de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección de la salud” y no “el derecho a la
salud”, puesto que en este último caso, cada vez que una persona se enferme o accidente, se vería afectado su
derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un estado de bienestar general, tanto
físico como mental, y por lo tanto mira al confort general del individuo. El acto constitutivo de la Organización
Mundial de la Salud (OMS) señala en su preámbulo que “la salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social y no sólo la ausencia de afecciones o enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho prestacional, y que se refiere al derecho de
todas las personas a acceder a las acciones de salud que el Estado (o por delegación, los particulares), debe

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implementar. También involucraría todas las demás acciones que, sin ser directamente propias de la “salud”,
igualmente se refiere al acceso a bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de salud
(agua potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda adecuada, condiciones sanas de trabajo, etc.)
Una segunda, se refiere pronuncia por el derecho que tendrían las personas a alcanzar una plenitud física y
psíquica, y a recuperar dicha plenitud cuando se hubiere dañado o perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite diferenciarla del derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica, además de remarcar el sentido de derecho social, que es su origen y naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el derecho a que nadie se enferme o a
que se recupere pronto, sino que estará fijado por el derecho a que el Estado ampare a los sujetos en la
conservación, rehabilitación y recuperación de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se refiere a que nadie “dañe mi salud”, sino
que es más un derecho de igualdad –o quizás debiéramos decir de “igualación”- mediante el cual
prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio de los sujetos privados que ejercen servicios públicos
por delegación estatal) debe generar las acciones necesarias para acceder a un determinado nivel de
bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su salud, vulnera el derecho a la
integridad física y no su derecho a la protección de la salud. Sin embargo, quien impida a otro a asistir a
controles regulares con su médico, afecta el derecho a la protección de la salud, aun cuando quizás no
necesariamente esté afectando su integridad física o psíquica.

 El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a elegir el sistema de salud al que
desee acogerse, sea éste estatal o privado (inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario efectivamente opte por un sistema o por el
otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El Tribunal Constitucional (Fallo 976) lo ha
señalado: “Que, desde el punto de vista expuesto y para la decisión del caso sub lite, merece realce el derecho
a elegir el sistema de salud público o privado a que decida acogerse el beneficiario correspondiente. Así es,
pues debe tenerse presente que tanto uno como otro sistema se validan en la medida que subsista, durante el
contrato, el derecho a la libre elección, sea para perseverar en él, ponerle término, cambiar de Isapre o
trasladarse del sistema privado al público o viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra “cubierto” por la acción
constitucional de protección (art. 20 inciso primero CPR)

 Deberes del Estado en relación con la Salud.

El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia, los cuales se enmarcan
principalmente dentro de la esfera de ente fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor único de
acciones de salud. Estos deberes son:

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- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se refiere al
impulso o fomento de la salud, la “protección” alude a la atención o cuidado de la salud, la “recuperación” se
vincula con las acciones que tiendan a restituir la salud que ha sido dañada producto por ejemplo de una
enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere a la reinserción del individuo con todas sus capacidades y
aptitudes íntegramente recuperadas;

- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso tercero); donde “coordinar” es
planificar y ejecutar un orden, una organización de atenciones de salud, donde participen entes públicos y
privados, y donde “controlar” tiene que ver con la inspección, vigilancia y sanción de las acciones de salud
realizadas también por entes públicos y privados; y

- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de instituciones públicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta
garantía implica necesariamente concebir a este derecho dentro de un contexto del principio de
subsidiariedad, toda vez que las personas han de tener la certeza de que si los privados no pueden o no
quieren entregar un determinado servicio, o si lo hacen mal, de todos modos, será el Estado quien lo deberá
proveer oportuna, correcta y eficazmente.

 Principio de Subsidiariedad disminuida

La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean efectuadas por los privados, en tanto
que el Estado las desarrollará sólo a falta de actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá actuar de todos modos,
coordinando y controlando la acción de éstos. Por lo mismo, el Estado debe asumir la responsabilidad no sólo
por las acciones que él mismo ejecute sino que también por las acciones que ejecuten los privados y que
deriven de una mala o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las acciones propias de salud, sino que su
labor coordinadora, contralora y garantizadora se mantiene, aún cuando los servicios médicos o de
rehabilitación son prestados por privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha implementado una serie de medidas
legislativas y administrativas. Dentro de las primeras, destaca especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que
establece un régimen de garantías de salud (conocido como “AUGE” primero, y “GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el Estado a los beneficios de salud;
establecerá el procedimiento por el cual los Ministerios de Salud y Hacienda determinarán las garantías
explícitas del régimen de salud; y regulará la responsabilidad de los órganos del Estado en materia sanitaria
(especialmente importante en el área de las negligencias médicas y la responsabilidad del Estado por falta de
servicio en el campo médico).

 Garantías Judiciales

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El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de protección del art. 20 de la CPR, sino
sólo en lo que se refiere al derecho a escoger el sistema de salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por parte del Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de protección por lo que Luz Bulnes llama “vía
indirecta”, como es a través (1) del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; o bien (2) del derecho de
propiedad, cuando la ISAPRE u otra prestadora de salud, desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su
familia, vulnerando el derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados del contrato que
vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes
han entendido que si las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados beneficios de salud
(ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente lo tenga que costear directamente; con ello, el costo de
permanecer en el sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra alternativa que abandonarlo y
adscribirse al sistema público, despareciendo en la práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de
salud.

III. Derecho a la educación

(Estructura de la norma – El derecho a la educación propiamente tal – El derecho preferente de los padres a
educar a sus hijos – Los deberes asociados a este derecho – Referencias a la LGE – Garantías judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 10 CPR)

El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales, y por la otra, una serie de deberes
que tienen por objeto proteger estos derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres, del Estado y de la comunidad
relativos a la educación.

 Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal

La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el derecho a la educación”.

1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza

El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art. 19 N° 11 por cuanto se refiere al
derecho del potencial sujeto receptor de las actividades de formación, o sea, al destinatario de la actividad de
educación; mientras que el rol activo, esto es, de quien entrega las herramientas de educación, es el que se
encuentra cubierto por la Libertad de Enseñanza.
A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y aprendizaje son indisolubles uno de
otro, son una especie de “moneda de dos caras”, la cual puede analizarse desde estas dos perspectivas

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3
diferentes.

2) Concepto de educación

José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se infunden valores al educando,
inculcándole sentimientos y actitudes nobles, formando en él una personalidad culta y respetuosa, esforzada y
disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y solidaria, tolerante y prudente, etc”.
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009, identifica a la educación como “un
proceso de aprendizaje”, por lo cual se hace necesario comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo
con la recepción de una sola información aislada (aun así, cada dato, por aislado que parezca puede llegar a
constituir un elemento indispensable en la formación general del sujeto, por lo que su recepción también debe
ser defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para la Real Academia Española de la
Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser definida como “aquella serie de
conductas diseñadas y realizadas por el ser humano, dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del
estudio o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que la percepción de conocimientos, sino
que implica un desarrollo más amplio.

3) Extensión de la educación

Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La educación es el proceso de
aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad
alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico, mediante la transmisión y
el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad
nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma
responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al
desarrollo del país".
Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres sentidos. Primero, en que se extiende a
todas las etapas de la vida de las personas (no queda circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en
que a diferencia del concepto de la RAE, no se refiere sólo a conocimientos, sino que a “desarrollo”, implicando
una característica cualitativa en la exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo se refiere a los más
variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, para quien la educación “es la transmisión sistemática y metódica de conocimientos, transmisión
en que hay voluntad de despertar las facultades de otro para que llegue a tener una formación completa y
ejerza su personalidad”, agregando que la educación “no sólo es transmisión de conocimiento intelectual, sino
del conocimiento moral; no sólo es formación de la inteligencia, sino formación de la voluntad, porque es una
de las dos facultades básicas de la persona humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente con estas ideas, puesto que, de

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acuerdo a ella:

- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”. Por lo tanto, es un derecho que se
extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la educación debe entenderse como la
actividad que “busca modelar la personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo
espiritual, moral y también físico” (J.L.Cea). En este sentido, debe distinguirse de la “instrucción”, que
corresponde a la mera comunicación sistemático de conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educación
busca la realización integral del individuo, la instrucción sólo se preocupa de su vertiente puramente
intelectual. Entendemos, sin embargo, que la correcta educación de una persona, incluye además, una
adecuada instrucción.

4) Manifestaciones de la educación.

De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se manifiesta a través de la enseñanza
formal o regular, de la enseñanza no formal y de la educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas manifestaciones:
a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se entrega de manera sistemática y
secuencial. Está constituida por niveles y modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan
la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. Ejemplo: enseñanza proporcionada por
Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio de un programa sistemático, no
necesariamente evaluado y que puede ser reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo
finalmente conducir a una certificación. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las personas en la sociedad, facilitado
por la interacción de unos con otros y sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional
educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo familiar, de los medios de
comunicación, de la experiencia laboral y, en general, del entorno en el cual está inserta la persona.

 Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos

El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los padres a educar a sus hijos”, lo que es
conocido como la “función parental” y ello por cuanto los padres tienen este derecho, pero también tienen el
deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema institucional, expresado desde ya, en el art.
1º de la Carta Fundamental; pero a la vez es antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del
artículo 19 Nº 11: “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que significa dos cosas. Primero, que es
preferente, pero no exclusivo, ya que también lo tiene el Estado y la comunidad. Pero a su vez, dentro de los
distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los más importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres, madres y apoderados a ser informados
por los directivos y docentes a cargo de la educación de sus hijos, respecto de los rendimientos académicos y

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del proceso educativo de éstos, así como del funcionamiento del establecimiento, y a ser escuchados y a
participar del proceso educativo en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del proyecto
educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.

 Los deberes asociados al derecho a la educación

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la comunidad en relación con el
Derecho a la Educación. Revisémoslos:

(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el derecho preferente, sino además, el
deber de educar a sus hijos (inc. 3º).

(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes deberes:

- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)

- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de
transición, sin que éste constituya requisito para el ingreso a la educación básica.(inc. 4º). Este deber fue
incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N° 19.634 de 1999, y luego complementada por
reforma constitucional de la ley 20.162 de 2007, la cual incorporó además la 21° Disposición Transitoria a la
Constitución, la que dispone: “La reforma introducida al numeral 10º del artículo 19 en relación al segundo
nivel de transición de la educación parvularia, entrará en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la
ley”

- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de toda la población a la educación
básica y, hasta los 21 años de edad, a la educación media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);

- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y

- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del

patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).

(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación (inciso final).

 Referencias a la Ley General de Educación

Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se desarrolla en casi la totalidad de las
ciudades del país. Cerca de 600.000 estudiantes de los colegios y liceos municipales de Chile se paralizan, en un
movimiento conocido como la “revolución pingüina”.
En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales de gran trascendencia como era la
derogación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza (LOCE), la consagración del derecho a una
educación de calidad, el fin de lo que llamaban “lucro en la enseñanza” y el cambio de una educación

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municipalizada a una educación pública estatal. También pedían otras cuestiones aparentemente menores,
pero de una gran relevancia práctica para el mundo estudiantil como era la reformulación de la jornada escolar
completa, la gratuidad de la PSU y gratuidad del transporte escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella delegaba buena parte del rol de
enseñanza a los privados y a las municipalidades, todo ello bajo la lógica del principio de subisidiariedad. El
Estado, decían los estudiantes no presta el servicio que le corresponde, y solo actúa como ente regulador y
fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la Presidenta Bachelet daría a conocer un
“paquete de medidas” que aparentemente buscaban mejorar la calidad de la educación y reposicionar al
Estado con un rol más activo dentro de las labores de educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para el mejoramiento de la calidad
educacional, y una reforma profunda de la LOCE, garantizando el derecho de los ciudadanos a una educación
de calidad, calidad que a su vez, sería garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de educación y enseñanza, que estará
representada por la hoy Ley General de la Educación, N° 20.370, cuyas características más relevantes son:

a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del Estado a las Instituciones de
Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de
Enseñanza de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la LOCE, actualizándolo, incorporando
conceptos de multiculturalidad, educación en la afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de: universalidad, educación permanente,
calidad de la educación, equidad, autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad,
transparencia, integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación, fortaleciendo su rol, y garantizando
la calidad mediante el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia
de Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos, padres y apoderados en torno a
cuestiones que tienen que ver con calidad, información, trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el
embarazo y la maternidad no constituyan impedimento en materia de educación, etc. También se establecen
derechos para los equipos docentes y sostenedores de establecimientos de educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario, básico, medio y superior, estableciendo
los requisitos mínimos para cada uno de ellos y medidas para calificar, validación, certificación con el objeto de
obtener el cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas exigencias serán bastante más agudas que las
establecidas en la antigua LOCE, hoy derogada en lo relativo a la educación parvularia, básica y media (no
universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de educación parvulario, básico y
medio, “las personas jurídicas de derecho público, tales como municipalidades y otras entidades creadas por
ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la educación” (art. 46 letra a).
Respecto de las instituciones de educación superior, ellas se encuentran reguladas en la LOCE, sin que en este
punto se haya reformado, por ejemplo las Universidades sólo podrán ser creadas por ley o por el

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procedimiento creado por la ley siempre serán corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del Ministerio de Educación y de los demás
organismos relacionados con la Educación. Este Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de Educación, y
forma parte del Sistema de Aseguramiento de la calidad educacional.

La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el 12 de septiembre de 2009.

 Garantías Judiciales

El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de protección.

Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la vulneración del derecho de propiedad, que
sí está protegido por la acción del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad Santo Tomás), la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…) fluye de lo razonado en las consideraciones que anteceden que la
actuación del recurrido (NOTA: el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha perturbado el derecho de
propiedad que le asiste a la alumna cuyo origen es el contrato de prestación de servicios educacionales, por el
que la Institución acepta y matricula para el periodo 2006 anual en la carrera de Educación Parvularia a la
alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a prestar los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la
recurrente se hubiere visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en autos, por la aplicación
de una medida disciplinaria que no se condice lógicamente al resultado del procedimiento incoado y además
con las propias intenciones que se tuvieron en vista para su instrucción, cuales son, según lo informado por el
recurrido, que se tomó la decisión de instruir sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de ser
absuelta se le permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos, lo que se puede configurar es una
vulneración al derecho de propiedad de esa persona, sobre los derechos personales (créditos) que han nacido
del contrato de matrícula o de prestación de servicios educacionales que vinculan al estudiante con el centro
educativo.

IV. La libertad de trabajo y su protección

(Estructura de la norma - Delimitación de la libertad de trabajo – Derechos individuales asociados a la libertad
de trabajo – Derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo – La tuición ética de los profesionales –
Aplicación del Bloque de Constitucionalidad – La ciudadanía en materia laboral – Garantías Judiciales)

 Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)

El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la siguiente estructura:

- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que derivan de la relación directa del
trabajador con el empleador, y las garantías estatales al cumplimiento de une estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se vinculan con el ejercicio común de
derechos de los trabajadores frente a su empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.

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 La libertad de trabajo

Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege expresamente nuestra Constitución es el
derecho “a la libertad de trabajo” y no “el derecho al trabajo”. En las próximas páginas abordaremos este
tópico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger autónomamente si trabaja o no, el
ámbito donde va a trabajar, y si mantiene o termina una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo derecho, cuando establece que:
“Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores potenciales estén verdaderamente
educados y capacitados para que dicha libertad sea una opción efectiva. De allí que la Constitución no sólo se
limite a consagrar este derecho, sino que además exige al Estado, desarrollar actividades que se relacionen con
la debida protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como “trabajo forzoso”, prohibido
expresamente por distintos instrumentos internacionales (art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio Nº 105 de la OIT, etc.). Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una
persona sea obligada a hacerlo, sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo forzoso, a propósito de la carga de
los abogados de ejercer gratuitamente el turno. Así, en el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la palabra “gratuitamente” de la norma del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales, el
cual señalaba en su inciso primero: “Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno,
entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas
del trabajo de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con todo,
cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones
respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno, estableciendo
la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal
indicó: “Que, en este caso, el trabajo lícito se produce como consecuencia de la imposición de una carga legal,
la que sin embargo no resulta compatible con nuestro sistema constitucional si no va acompañada de una justa
compensación pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19, Nº 16º, de la Constitución
Política de la República”.

 Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones individuales de trabajo, a saber:

1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del trabajador, sino también del
empleador, para celebrar o no, un contrato de trabajo.

2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá derecho a una retribución por el
trabajo que desarrolle, ya que en caso contrario habrá trabajo forzoso. Pero además, esta retribución ha de ser

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“justa”. La concepción de “retribución justa” tiene varias aproximaciones. La primera es que el mandato
constitucional impone al legislador el deber de tener que determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre
criterios de justicia. La segunda se refiere a que la retribución ha de ser equivalente entre dos personas que
desarrollan un trabajo similar (el art. 62 bis dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El empleador
deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un
mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se
funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad”).
Otra aproximación se refiere a entender que un salario ha de ser justo cuando sea suficiente para satisfacer las
necesidades básicas de un núcleo familiar, destacando en este sentido, las palabras del Obispo de Rancagua y
Presidente de la Conferencia Episcopal, quien introdujo en 2007 la exigencia de un salario ético, y que motivó
al Gobierno de la época para que ese mismo año conformara el Consejo Asesor Presidencial “Trabajo y
Equidad”, con personas de distintos orígenes económicos, profesionales y políticos.

3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en lo pertinente señala: “Se prohíbe
cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley
pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. Esta norma deriva del
derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2, pero además plantea una limitación a este derecho que
consiste en que “la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”. El art.
19 del Código del Trabajo establece, por ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los
trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena”. El art. 13 y siguientes del mismo
Código, regulan, en tanto, la capacidad en materia laboral y las edades mínimas que se exigen para que una
persona pueda ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos tercero y cuarto del Código laboral
establece que: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de
discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.

 Los derechos sociales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo, relacionados con el derecho colectivo del
trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:

1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho

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de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa
y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en
ella”. La negociación colectiva se encuentra regulada en el Libro IV del Código del Trabajo, y permite, bajo
determinadas condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán declararse en huelga los funcionarios del
Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o
cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”.

 La tuición ética de los profesionales

Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la libertad de asociación laboral impide
que una persona deba estar afiliada a un colegio para desarrollar una determinada actividad profesional.
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050) regula la
responsabilidad ética de los profesionales: “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y
que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se
interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de comportamiento que se ajusta a los
deberes que han de observar estas personas, deberes relacionados a tres niveles: a la relación del profesional
con los destinatarios del servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda (en el entendido que la labor
profesional cumple también un rol social trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos situaciones distintas:

a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por los referidos colegios, y sus
resoluciones serán apelables ante la Corte de Apelaciones respectiva.

b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que determinará la ley. De acuerdo a la
20° disposición transitoria de la Constitución, mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia
será conocida por los tribunales ordinarios (debiéramos decir: los tribunales de letras en lo civil).

Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho internacional, la libertad de
asociación negativa faculta a todas las personas a ingresar o no a una determinada asociación. En atención a lo
anterior, los colegios profesionales no podrán juzgar a los profesionales no asociados, porque de lo contrario
existiría colegiación obligatoria, la cual ha sido tajantemente prohibida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Opinión Consultiva sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas, solicitada por la República
de Costa Rica).

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Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías en la reforma Constitucional, en
Libro colectivo “La Constitución Reformada de 2005”, Edit. Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un
contexto en los que los colegios profesionales son personas jurídicas que ejercen una función pública, y por lo
mismo, estarían llamados a ejercer el control de sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva Bascuñán y María Pía Silva Gallinato
(“Control del comportamiento ético de los profesionales”, en Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”,
Editorial Lexisnexis), señalan que por colegio profesional se entiende “aquella especie de asociación gremial,
comprendida en el DL 2757 , a la cual se incorporan quienes pueden ejercer la misma profesión habiendo
obtenido determinado grado o título universitario, como lo establece la tercera oración del inciso 4° del N° 16
del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos profesores, se vinculará ya sea por el
comportamiento observado por ellos, “ya sea en el seno de la propia organización y relativo a los fines
específicos de ella, ya en relación a la actividad que desarrolla el asociado en relación a terceros actuando al
amparo de su actividad profesional”.

 La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad

La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser complementada por las normas contenidas
en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están expresamente contemplados en la
Carta Fundamental.
Así por ejemplo:

- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH, art. 6º Pacto Internacional de
Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 7º Pacto
Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y
culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)

 El principio de la Ciudadanía en materia laboral

Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido consolidando el principio de ciudadanía en

materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los términos de la teoría política clásica,
vale decir, como la calidad que tiene una persona para ser titular y poder ejercer derechos políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de todos los derechos fundamentales que
posee por el solo hecho de ser persona, “al ponerse el overol”. En otras palabras, los derechos del trabajador,
se mantienen intactos en su puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de
expresión, a la honra, a la vida privada, etc. Y ello, por cuanto, la dignidad de la persona permanece incólume,

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como atributo inherente a todo ser humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos categorías de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen únicamente en el contexto de una
relación laboral. Así ocurre con la libertad de trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos, aquellos que pueden ejercerse
perfectamente fuera de la relación laboral, pero que igualmente deben ser respetados, por cuanto el
trabajador sigue siendo persona . Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la libertad de
expresión, honra, vida privada, salud, etc.

En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el art. 5º del Código del Trabajo
señala, en lo pertinente que “el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento de tutela de derechos laborales, por
medio del cual el trabajador o una organización sindical podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la
protección de determinadas garantías constitucionales del trabajador, cuando éste las perciba lesionadas (art.
485 y siguientes del Código del Trabajo).

 Garantías Judiciales

De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se encuentra cubierta por la acción
constitucional de protección, solo en lo relativo a “la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a
la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La
ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben
cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos laborales regulados en el código de la
especialidad, que resguarda también el art. 19, numeral 16º,”en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a
su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.

V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitación del derecho a la seguridad social – Principios de la Seguridad Social – Deberes del Estado en
relación con la seguridad social – Garantías judiciales)

 Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)

La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social, entendida ésta como la serie de prestaciones

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“por la cual la comunidad protege a sus miembros, asegurándoles condiciones de vida, salud y trabajo
socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar comunes”
(concepto adaptado del Informe sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado por Hernán
Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones básicas de quienes, por razones de
salud, edad u otro motivo, no pueden trabajar o su salario se vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de determinadas “contingencias sociales”
que pueden afectar la existencia misma o la subsistencia digna de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que deben ser cubiertas, se ha entendido
que los principales componentes de la seguridad social serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones médicas y pecuniarias a los
beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas contingencias que no hayan quedado cubiertas
por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se otorgan como protección al grupo familiar,
como la institución de la “asignación familiar”.

 Principios de la Seguridad Social

Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades de todas las personas, sin exclusión
alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale decir, cubrir todos los riesgos o
contingencias sociales (enfermedades, maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto completamente, satisfaciendo la
necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en materia de seguridad social (otros
entienden que debe existir una entidad única que vele por la seguridad social).

 Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social

El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen
a través de instituciones públicas o privadas. Al igual que en el caso de la salud, la ley también podrá establecer
cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.

 Garantías Judiciales

El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de protección, por lo que sólo podrá ser

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amparado por las acciones judiciales que en los distintos casos la propia ley establezca, y en todo caso, a través
de las acciones y recursos por inconstitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional (recurso de
inaplicabilidad y acción popular de inconstitucionalidad).

VI. Derecho de sindicalización

(Delimitación del derecho a la sindicalización – Regulación constitucional de las organizaciones sindicales –
Garantías judiciales)

 Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)

La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la
ley”.
Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su contenido o haz de facultades no queda
totalmente determinado en el texto constitucional, sino que es delegado al legislador. Dicha materia queda
fijada en el Libro III del Código del Trabajo, sobre Organizaciones Sindicales y el Delegado del Personal, más
específicamente en el Título I de dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de asociación del art. 19 Nº15 de la
Constitución, lo cual queda reforzado por cuanto, según la propia Carta Fundamental, “la afiliación sindical será
siempre voluntaria”.
La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a un “sindicato”, sino que en general, a
cualquier otro tipo de organización sindical, sea ésta: un sindicato, una federación, una confederación o una
central sindical. Según José Luis Cea, la libertad sindical también se extiende a las organizaciones sindicales de
carácter internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar o a desafiliarse de una organización
sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas antisindicales, que buscan violentar este
derecho, estableciéndose sanciones pecuniarias que deberán ser fijadas por el Juez del Trabajo competente,
sin perjuicio de las atribuciones administrativas específicas que le competa desarrollar a la Dirección del
Trabajo.

 Regulación constitucional de las organizaciones sindicales

La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones sindicales, las cuales se enmarcan
dentro del principio de subsidiariedad y de los deberes que, en general pesan sobre toda clase de grupo
intermedio, a saber:

a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”. Se trata, entonces,
de una asociación que, por el solo ministerio de la ley, gozarán de personalidad jurídica, para lo cual sólo se
requrirá de su registro conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes del Código del
Trabajo. El registro al que alude la Constitución ha sido encargado por la ley a la Inspección del Trabajo (arts.
222, 269 y 276 del código del rubro).

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b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones”. El
principio es coherente con el general de la autonomía de los grupos intermedios del art. 1º inciso tercero de la
Carta Magna chilena.

c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas. Como se sabe, la
autonomía que la Constitución asegura a los grupos intermedios, es siempre una “adecuada” autonomía, o sea,
la que en derecho les corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurídico, y de lo que los fines y
naturaleza de la institución posea. Por esta misma razón, el artículo 23 de la Carta Fundamental establece en lo
correspondiente que: “Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la
autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos motivos, él Constituyente decidió
impedir que las organizaciones sindicales intervengan en actividades político partidistas. La expresión político
partidista se refiere a asuntos que tengan que ver con la política contingente, con el desarrollo de las acciones
que desarrollen los partidos políticos en su natural y legítima lucha por el poder.

08 - DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PUBLICO ECONÓMICO

VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas públicas; III. El Derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica; IV. El Derecho a la no discriminación en materia económica; V. La libertad para
adquirir toda clase de bienes; VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho de la propiedad intelectual.

I. El Orden Público Económico

(Concepto – Principios Básicos – Consagración Constitucional)

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 Concepto previo: el Orden Público

La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas páginas nos obliga a preguntarnos
previamente acerca de una idea anterior, como es la de “Orden Público”.
En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un concepto jurídico indeterminado, un
concepto válvula, cuyo contenido es fijado por la interpretación dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo
que hoy entendemos por orden público, posiblemente hace unos años sería algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como operen también, diversas
variables .
Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se requiere para que se cumplan los
estándares de orden público para un conservador, pueden ser criterios muy diferentes de lo que opine un
liberal, o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la utilidad, según el uso que le demos
al término, según el contexto en el que se emplee. Así, por ejemplo, el orden público es un deber que le
corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá que ver esencialmente con el debido resguardo de la seguridad
pública; mientras que usar la terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito del derecho
privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas que quedan fuera de las posibilidades de
disposición de las partes, como las relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente también, según la disciplina jurídica
que lo estudie.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil, debiéramos, recurrir, por ejemplo, a lo
expresado por los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes “orden público es el
conjunto de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente los intereses generales de
una sociedad determinada en un momento histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios
resulta indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el buen funcionamiento de las
instituciones básicas que la configuran".

 Concepto de Orden Público Económico

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes mencionado cuenta también con una
dimensión económica, con una determinada regulación básica, imperante en un momento determinado, y que
no puede ser alterada por los particulares ni por los órganos constituidos, ya que normalmente queda fijada
directamente en la Carta Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la organización política del Estado, hay
una organización económica, tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público
económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público económico "es el conjunto de medidas y
reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con
los intereses de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología,
verificado en Santiago en 1941, consideró fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo

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vulneran el interés o bienes privados de la víctima, sino que también se viola el orden público económico, por
lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden Público Económico (OPE) mayormente
utilizada en la doctrina es la que proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la
sociedad nacional formulados en la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:

(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es un sistema normativo, y no una mera
descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad económica significa que la ordena,
que la regule implica la aplicación de normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes
que participan de la economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en plena armonía con los grandes valores
constitucionales.

 Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos, s saber:

(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la voluntad, la libertad para adquirir
todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad de oportunidades, también en la
igualdad ante los tributos y demás cargas públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades que los particulares no estén en
condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad intelectual, etc.

A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el de la solidaridad (manifestado por
ejemplo, en el principio de no afectación de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas públicas para
costear los gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no corresponde restringir la rapidez de
las transacciones, y que se expresa por ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial
chileno).

 Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público Económico. Nosotros destacaremos
las siguientes:

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa, según hemos visto en varias garantías
constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11, 12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art. 19 Nº 2)

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(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de otros derechos en protección del medio
ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21 inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).

En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y principios, en las próximas páginas, sólo
desarrollaremos aquellos que no hemos revisado: la igualdad ante las cargas públicas; el Derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica; el Derecho a la no discriminación en materia económica; la libertad para
adquirir toda clase de bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.

II. La Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº20)

(Derechos protegidos – Igualdad – Legalidad – Justicia – No afectración)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la igual repartición de los tributos en
proporción de las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas
públicas” (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes en esta materia, a saber: (1)
igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no afectación de los tributos.

 Principio de Igualdad

La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos en proporción a las rentas o en la
proporción o forma que fije la ley, y la Igual Repartición de las demás cargas públicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender primeramente que la relación que existe
entre carga pública y tributos, es una relación de género a especie, vale decir los tributos es un tipo de carga
pública.
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o patrimonial que debe cumplir una
persona, por mandato de la ley en de la sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de ellas, las cargas patrimoniales más
importantes son los tributos, los cuales pueden ser definidos como aquella “prestación obligatoria,
comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento
de sus funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a servicios específicos que deba brindar una

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persona con un determinado fin público (ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que involucra la imposibilidad de realizar
discriminaciones arbitrarias en este ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía), ya que es posible hacer diferencias
en relación con las rentas, o bien según la progresión o forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean tributos, y las personales), se aplica una
absoluta igualdad, ya que no se circunscribe dentro de sistemas de proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional o progresivo, en tanto que las
demás cargas (las prestaciones de carácter personal, y demás obligaciones de carácter patrimonial y que no
sean jurídicamente tributos), deberán ser distribuidas en forma completamente igualitaria.

 Principio de Legalidad

Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma proporcional o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico

 Principio de Justicia

Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o
injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de bien común que se persigan, y en
ningún caso podrán afectar el núcleo esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una determinada actividad económica.

 Principio de no Afectación

Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de Solidaridad que también posee nuestro
Orden Público Económico, puesto que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán
destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población, redistribuyendo la riqueza del país.
Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya que en determinados casos, la ley
podrá destinar determinados tributos a:

(a) fines propios de la Defensa Nacional, o

(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá establecer que algunas actividades o bienes
de clara identificación regional o local sean gravados para estos fines

 Garantías Judiciales

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El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra amparado por la acción de protección del art.
20 de la CPR, fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido especialmente contra el legislador,
contra quien no procede dicha acción constitucional, sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad
en sede de Tribunal Constitucional.

III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

(Derechos protegidos – Contenido del derecho a desarrollar cualquier actividad económica – Limitaciones a la
libertad económica – Regulación de la libertad económica – Estado empresario – Garantías Judiciales)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos fundamentales, a saber:

(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente tal (inciso 2º), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario

 Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica

La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un derecho de amplio contenido, ya que
comprende toda actividad productiva, comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con
fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por cuanto a juicio de algunos se refiere a
todo tipo e conducta que implique intercambio de bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin
embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal, esto es, con búsqueda de ganancia
particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro, la actividad no será económica”. Así
lo ha resuelto la jurisprudencia cuando señala que la actividad desarrollada por las universidades que no
pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven amparadas sólo por la libertad de
enseñanza y no por la libertad económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de
lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de Educación del año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes esencialmente escasos, ya que el
fenómeno de la escasez de bienes, forma parte del alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad empresarial, la primera
mencionada en el inciso 1º y la segunda en el inciso 2º del numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de
la nueva constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la actividad económica, o sea se
vinculan en una relación especie-género. Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad
económica desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa puede estar formada por una sola
persona, lo que se ve reforzado por la reciente creación de las empresas individuales de responsabilidad
limitada.

 Limitaciones constitucionales de la libertad económica

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La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este derecho, ya que dispone que la
actividad económica que se protege no podrá ser contraria a la moral, orden público y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo tanto, no corresponde a la ley o a
manifestaciones de la potestad reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de la
doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir fijando con exactitud las conductas no
amparadas por este derecho, a través de una ley interpretativa de la Constitución.

 Regulación de la libertad económica

El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas deberán respetar”“las normas legales
que la regulen”. Por lo tanto, no estará protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones importantes que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer si sólo la ley puede regular la
actividad económica o bien, si también puede hacerlo la autoridad administrativa a través de reglamentos y
otros actos. Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la ley, y para ello argumentan lo
siguiente: (1) la palabra “legal” es el adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2)
de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes podrán regular garantías
constitucionales; (3) aceptar que la autoridad administrativa regule la actividad económica puede generar un
ámbito de corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo interviene una ley en
sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino que también a normas de carácter
reglamentario, y se apoyan en las siguientes ideas: (1) son normas legales no sólo las leyes sino en general,
todas las normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad económica, por naturaleza es dinámica y,
por lo mismo su regulación también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través de leyes;
(3) es absurda la pretensión que la administración pública es más corruptible que el legislador, y en verdad
ambos generan las mismas garantías de probidad y seguridad para las personas.

(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las limitaciones establecidas en la
Constitución son válidas, respecto del derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que
alude el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer más restricciones que las
señaladas por la Carta fundamental. En este mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida
como la tarea dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad económica. Al respecto, el
Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o
normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular,
se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (rol 146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular
una acción al privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados
por el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política” (rol 167 de 1993).

 Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo 1º inciso 3º de la CPR, se

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establece una serie de regulaciones en materia de actividad empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra una especie de garantía negativa,
que consiste en que sólo excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza. Dentro del concepto de “organismo” al que alude la norma se incluyen
también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser creadas
por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará sometido a la legislación común, salvo
que una ley de quórum calificado, y por motivos calificados establezca excepciones

 Garantías Judiciales

Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de protección, pero además, las infracciones
a este numeral pueden ser denunciadas por la vía del amparo económico, que es una acción regulada por ley,
que estudiaremos en la próxima unidad temática.

IV. Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)

 Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no discriminación arbitraria en el trato

que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de arbitrariedad, establecida en el inciso 2º del
artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre los sujetos, sino que más bien, ellas
no podrán ser arbitrarias, o sea antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.

 Limitaciones al derecho

De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios económicos directos o indirectos en favor de
algún sector, actividad, o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio pecuniario que se otorga a determinadas
personas o grupos para que tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se entienden las franquicias que
se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres requisitos establecidos en la propia
Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente en la ley de presupuesto.

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 Garantías judiciales

El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra protegido por la acción constitucional de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental-

V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)

 Contenido del derecho

Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José Luis Cea) es un derecho nuevo,
incorporado sólo a partir de la Carta del ’80. En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido establecida con el objeto de establecer el
libre acceso, a fin de hacer ingresar al dominio privado de las personas a cualquier título lícito, toda clase de
bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en general, de todas las cosas susceptibles de ser
incorporadas a un patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos legislativos o de autoridad que
las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen el orden público económico)
constituye una verdadera garantía del particular frente al Estado, toda vez que este último no podrá impedir a
las personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho a la propiedad” o sea el derecho a
ser propietario; a diferencia de la garantía del artículo 19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”, vale
decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya constituido.

 Limitaciones al derecho

La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este derecho, y ellas consisten en lo
siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la naturaleza ha hechos comunes a todos los
hombres: se trata de las cosas que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el altamar,
la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los bienes que deben pertenecer a la
Nación toda. Para estos efectos, la ley deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes
nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A diferencia de las cosas señaladas en la
letra (a), éstas podrán ser desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez que “la
naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes, y siempre que así lo exija el interés nacional.

 Garantías judiciales

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La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental-

VI. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)

(Contenido del derecho – Modo de adquirir y administrar el dominio – Las limitaciones al derecho de propiedad
– La propiedad minera – Los derechos sobre las aguas)

 Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en consideración, las siguientes
cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale decir de aquellos que se ejercen
sobre cosa determinada, y se encuentra definida en el Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno” (art. 582). La protección del dominio es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las
diversas especies de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las atribuciones propias del
dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el dominio pleno, esto es aquél que reúne
la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa. También se protege la nuda propiedad, vale decir aquel
derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (“la propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con
todo tipo de dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso ampara la propiedad privada, estatal y
mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la propiedad sobre bienes corporales
o incorporales, muebles e inmuebles, derechos provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc.
También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan sólo por la calidad misma de
propietario, sino que también el respeto al ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se
protege también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico. En este mismo sentido, según
veremos, la privación de alguno de estos atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe
estar precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.

 Modo de adquirir y administrar el dominio

Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el modo de adquirir la propiedad, de
usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la autoridad administrativa establecer
normas al respecto.

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 Las limitaciones al Derecho de Propiedad

Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que deriven de su función social; y (b) la
expropiación.

1.- La función social de la propiedad

El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:

(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social de la propiedad, sin embargo,
podemos citar los conceptos de algunos autores, como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad
o aptitud que los bienes poseen - según su naturaleza - para satisfacer necesidades propias de la comunidad”;
o como el de José Luis Cea: “es el resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-social,
que permite conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueño, de un lado, con las necesidades del
mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro”.

(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el nacimiento de esta figura, luego de un
proceso, dentro del cual podemos destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o
“socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados por el ejercicio del derecho de
propiedad, criticando las graves diferencias sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio,
la aparición del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la abolición de la propiedad privada
de los medios de producción; (2) la Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas
sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León XIII de 1891; doctrina que abordó
la “Cuestión Social” desde un punto de vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan
Pablo II; (3) la positivización de este concepto en el derecho comparado occidental, ocurrido luego de la
Segunda Post Guerra (Constitución Italiana de 1947, Constitución de la República Federal alemana de 1949,
Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece constitucionalmente en la Carta de
1980, toda vez que ni la Constitución del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el
“orden social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta constitucional Nº 3 de 1976 (referida a
Derechos y Deberes Constitucionales) hicieron mención de ella.

(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá establecer limitaciones y obligaciones
en relación con la propiedad. Por “limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el
establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los titulares de la misma. Por
“obligaciones”, debe entenderse la imposición de cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el
ejercicio de este derecho.

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(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá establecer las limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificación de la
función social (la que, en todo caso deberá circunscribirse a los parámetros que señalaremos), como el
establecimiento de las limitaciones y obligaciones específicas que se apliquen.

(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el legislador podrá calificar la función social, la
Constitución dispone que ésta podrá únicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la
Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la salubridad pública y (5) la conservación del
patrimonio ambiental

2.- La expropiación

Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación: aquellas que deriven de la función
social de la misma, y la expropiación regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.

(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única forma por medio de la cual se puede
privar a alguien de su propiedad, del bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio.

(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley general o especial que autorice la
expropiación. Se enfatiza que la labor del legislador es autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación.
Vale decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud de una ley que previamente lo
ha habilitado para actuar. Por este motivo, cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se
impugnará será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la expropiación. Esta última,
sin embargo, podrá ser revisada a través de un recurso de inaplicabilidad o de una acción de
inconstitucionalidad, ambas ante el Tribunal Constitucional.

(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la expropiación, sólo podrá ampararse en
causa de utilidad pública o de interés nacional, en ambos casos, calificada por el legislador

(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago de una indemnización, por el daño
patrimonial efectivamente causado. De esta última frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta
reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo cubre el daño emergente
(“efectivamente causado”), y no el lucro cesante (o sea, lo que dejaría de percibir la persona afectada si
continuara en su calidad de propietario).

(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización deberá ser fijado de común acuerdo
entre las partes o bien, de no existir dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los
Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero efectivo al contado, a falta de
acuerdo. Agregamos que habitualmente, el fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular
acudir al Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el órgano expropiante con el objeto de

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retirar los fondos correspondientes. El retiro de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por
el acto expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción respectiva.

(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que el expropiado podrá reclamar la
legalidad del acto expropiatorio ante los Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el
Decreto ley 2.186 de 1978.

(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar posesión del bien respectivo, previo
pago del total de la indemnización. A falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una
acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la
ley. También en caso de reclamo, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensión de la toma de posesión material.

(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de propiedad? Si bien nosotros consideraremos
a la expropiación como una limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar que hay autores que opinan
de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la expropiación es una limitación al derecho
de propiedad por cuanto lo restringe, corresponde a una hipótesis donde el derecho en análisis no podrá
invocarse válidamente, ya que opera una causa de utilidad pública o interés nacional, especialmente calificado
por el legislador, el cual a su vez, se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo
(o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer legítimamente mi derecho?”). En cambio,
cierta parte de la doctrina piensa que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las
que provengan de la función sociual de la propiedad, y que la expropiación no corresponde a una limitación, ya
que no “restringe” el derecho, sino que lo elimina, y por lo mismo debe ser entendido más bien como una
“privación”.

 La propiedad minera

El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de los principios más importantes
establecidos en esta norma destacaremos lo siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los terrenos superficiales, los cuales
estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y
beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o gaseosos que pueden ser objeto de
concesiones de exploración o explotación, las que además se constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la concesión; (2) las obligaciones que origine
y (3) el régimen de amparo de la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público
que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de
concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus organismos en la forma que señala la
Constitución.

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(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre dicha concesión, el cual estará
protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).

 Los derechos sobre las aguas

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los particulares sobre las aguas reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”

 Garantías judiciales

El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.

VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº 25 CPR)

(Derechos protegidos – Libertad de crear y difundir las artes – Propiedad intelectual – Regulación supletoria –
Garantías judiciales)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos derechos:

(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual

 Libertad de crear y difundir las artes

La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula directamente con la libertad de
pensamiento, con la libertad de expresión, la libertad de enseñanza y el derecho a la educación.
Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las artes, norma que fue incorporada
por ley de reforma constitucional Nº 19.742 de 2001, la misma que eliminó la censura previa para las obras
cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la creación artística y de proteger e
incrementar el patrimonio cultural de la Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

 Propiedad intelectual

La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su vez dentro de ella, el derecho de
autor sobre las creaciones artísticas y la propiedad industrial, fijando diversas garantías al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente distinguirse:

a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que
señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las
obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la

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ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la
protección la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda la vida del titular.

 Regulación supletoria

Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace aplicable las normas establecidas para el
derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la
función social de la misma, y a la expropiación.

 Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por el recurso de protección del art. 20
de la Carta Fundamental.

09 - DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

IX UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Introducción; II. Acción Constitucional de Protección; III Acción Constitucional de Amparo; IV.
Amparo Económico; V. Acción de indemnización por error judicial

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I. Introducción
(Derecho Procesal Constitucional – Acciones Constitucionales

 El Derecho Procesal Constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos efectos, se hace
necesario definir someramente qué es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado debe ajustarse a la
Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo
que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por
ellos, deberá contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, siempre
deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al
pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el conjunto de
solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis, o sea, será el
precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de rango
constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de
acciones que, sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de
resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.
En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino que además, otras acciones que
forman parte del ya mencionado derecho procesal constitucional.

 Las Acciones Constitucionales

Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos fundamentales en materia de Acciones
Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de establecer “acciones
constitucionales” es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma
Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo, deben
existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la
necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de
Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta
Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de “Acciones
Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso debe ser entendido en
términos generales como mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos
autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía),

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el recurso es “el acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual,
impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de
eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictación”
Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la mayoría de los casos, el conocimiento de
las acciones constitucionales constituyen una “Función no Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia”, puesto
que en forma pura, se trata del ejercicio de “Facultades Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas
atribuciones de los Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto de los límites funcionales
de los órganos del Estado, y por el respeto y protección de las garantías de las personas”. Por este motivo, al
resolver estos asuntos, la actividad de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a “la resolución de un
conflicto”, sino que obtener que se respete y proteja la Supremacía Constitucional y los Derechos
Fundamentales de los individuos.
En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán ser de dos tipos: aquéllas que se
deducen ante Tribunales Ordinarios, y aquéllas que se deducen ante el Tribunal Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo las acciones que ya hemos revisado:
(1) acción de reclamación por desconocimiento o pérdida de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) acción de
reclamación por acto expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a sexto). También hemos estudiado, (3) la
libertad provisional, la cual según el profesor Francisco Zúñiga también debe ser catalogada como acción
constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e de la Carta Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de protección (art. 20 CPR); (5) la acción
constitucional de amparo (art. 21 CPR); y (6) la acción de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i de
la CPR).
A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar “constitucional”, puesto que no está
establecida en la Constitución, sino que en la ley, pero que sí protege un derecho de jerarquía constitucional,
como es: (7) el recurso de amparo económico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir dentro de las acciones constitucionales
ante Tribunales Ordinarios, el “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”, ya que de ser de
competencia original en la Corte Suprema (antiguo artículo 80), se “trasladó” al conocimiento del Tribunal
Constitucional (actual artículo 93 Nº 6 de la CPR).

II. Acción Constitucional de Protección

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Acción de Protección Ambiental)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le conoce como “Recurso
o Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso
de Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de
“Habeas Corpus”.

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En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción de Protección tiene su
origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por
Reforma de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de
“leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la libertad individual
(cual “habeas corpus”), como los demás derechos, en la Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la década de los
cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al promulgar a fines
del año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un
solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.

2.- Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la Constitución moralista
de 1823 encontramos algunos atisbos de lo que es hoy la acción constitucional de protección, sin embargo
tenían como función primordial la defensa de la libertad individual y no de los demás derechos. Más tarde, la
Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la
protección de las garantías de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de protección nace en virtud del
Acta Constitucional Nº 3, la cual, en el año 1976 establece el derecho de los particulares de recurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufrieran
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertas garantías, establecidas en la misma acta.
(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la acción
constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la
ley de reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la
protección del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un recurso, en

atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos
extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos, puesto que
se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos
fundamentales.

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3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho
fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este
motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales
reglas de interpretación. Como Derecho Fundamental, aun con mayor énfasis, el Recurso o Acción de
Protección constituye un límite al ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de la Constitución
Política. También le es aplicable otros principios tales como el de progresividad de los derechos (conforme al
cual, no es posible imponer más limitaciones que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario, debe
propenderse a su fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de los derechos (que consiste en que una vez
reconocidos, no pueden ser eliminados del ordenamiento positivo).

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es
meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

2.- Facultades Conservadoras

Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de Justicia
representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los términos ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por toda la doctrina, puesto que existe
un número importante de autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa
un método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones
jurisdiccionales en sentido estricto.
Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el conocimiento de la acción de protección
forma parte de las facultades conservadoras (art. 3º C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes
consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no ejerce jurisdicción, ya que la función no
es dirimir un conflicto, sino que proteger un derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades Conservadoras
constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los Tribunales de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda”
(Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no constituye un Proceso (entendido éste como un método de
solución de conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre interpretadas pro-recurrente, como
derivación del principio “pro-homine” o “favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se exista una duda razonable respecto de
si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la Corte debe optar por su continuación. Por lo mismo,
ante la duda, siempre será preferible, declararlo admisible que inadmisible; declarar que ha sido interpuesto
dentro de plazo que fuera de él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales siempre deberán adaptarse en pos
de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para obtener resultado favorable en la
defensa de sus derechos, éstos deberán ser proveídos por el Estado.

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(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos indeterminados, como en el caso de amenazas
de muerte anónimas, ya que, como lo indicamos, en esta acción no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere necesaria para su debida
protección.

3.- Fuentes Formales

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una
administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3°
inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a
su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá
ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales
correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos):

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus
funciones oficiales”
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este
último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

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(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”. Vale decir, la Carta Fundamental
establece una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y por lo mismo podrá ser interpuesto por: (1)
una persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad
jurídica.

(b) Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”. El
auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para
actuar en juicio.

2.- Materialidad

Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una presentación escrita formal, o por
télex, fax, etc.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de
Apelaciones respectiva, mientras que el Auto Acordado dispone que será competente aquella Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión por la que se reclama.

4.- Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.
Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los primeros, conductas positivas, un “hacer
algo”, y por las segundas, conductas negativas, o sea, “un no hacer algo”, una “abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario quiere decir que se trata de una
decisión antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento
jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a reglamentos, contratos,
tratados internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos provenientes de cualquier persona,
autoridad u órgano del Estado. La única excepción está constituida por los actos legislativos (leyes), ya que ellos
sólo podrían impugnarse por la vía del control de constitucionalidad de los mismos, en sede de Tribunal
Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
determinados derechos fundamentales. La privación se refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su
despojo total, a la imposibilidad del ejercicio del derecho. La perturbación, a un trastorno en el ejercicio del
derecho, a una grave dificultad, a un entorpecimiento en el ejercicio del derecho. La amenaza, finalmente, se
entiende como aquél riesgo, posibilidad o inminencia de sufrir un daño en el ejercicio legítimo del derecho, ya
sea en grado de privación o perturbación.

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5.- Derechos protegidos

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR, salvo los
establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez natural (inciso
cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho “prestacional” o de segunda
generación (educación, protección de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a
satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente
contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad
individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el
amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión del recurso de
protección es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos, la igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

6.- Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso
primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o
acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal
o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente
procedente la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la
existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una
finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.

7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el ordenamiento
jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para

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defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose
por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo
jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos
fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la persona directamente
afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más
importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de Protección, quien
podrá adoptar las providencias que juzgue necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento jurídico y de la
supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto es, protección al
sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá interponerse dentro de un plazo de
treinta días, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.
Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año 2007
previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.

2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones
competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes la
Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible sólo podrá
declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en el art. 20 de la
Constitución Política.

De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un recurso por el hecho que tenga
insuficiencia en su fundamentación. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy
no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por

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mayoría, de acuerdo a las reglas generales.
La resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su reposición dentro de
tercero día.

3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más rápida y efectiva” a la
persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva
el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.

4.- Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y
dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una sala.
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en que el asunto
quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art. 19
números: 1 (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un
juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13 (libertad de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelación deberá
deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el
estado diario.

6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.

7.- Algunas Variables en la Tramitación

(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una orden de no innovar, con el objeto de
suspender los efectos del acto o resolución recurrida;
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias
(medidas para mejor resolver);

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 Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en lo
relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en el caso del
Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por
un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
Con ello, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que
debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del inciso primero son las siguientes:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto de
conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac, que sostienen que al ser toda
arbitrariedad una conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino
que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de
protección ambiental procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria-
es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o
ilegal”, es porque el constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás,
si el constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la
Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber
existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá individualizarse
con precisión los causantes del perjuicio.

III. Acción Constitucional de Amparo

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con el Amparo Legal)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo que en los demás
Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para
denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano “homine libero exhibendo”
contemplado en el Digesto, mediante el cual la magistratura podía ordenar a las autoridades respectivas que se
le mostrara la persona del detenido y, restituirle, según el caso, su libertad si se considerase que había sido

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arbitrariamente detenida.
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor (autoridad judicial designada por el Rey
y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el monarca), del Reino de Aragón, durante la Edad Media, el
cual también se dirigía a la exhibición del detenido y su eventual orden de liberación.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra,
donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o
desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él
ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie
venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el encarcelamiento, aun por
mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie
podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al
proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época
de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner a disposición del
juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes
sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz
cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había restado eficacia al
habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de detenidos, sin excepción
alguna.

2.- Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art. 143 de la
Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y sólo
se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del órgano
jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que
sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de
atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal para ordenar
la libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una
detención por parte de los funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de Amaro, el que será
desarrollado en las líneas siguientes.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

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a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia
Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto,
porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino
que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo
tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra
supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los Derechos
Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que
además deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no serían más
que simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de
protección, a la de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se
conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y
Seguridad Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano
Jurisdiccional, el que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los
afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar superior de
protección, por cuanto se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la
Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar
que el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un
Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente
de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa
independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con
la Dignidad intrínseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

2.- Facultades Conservadoras

El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de facultades conservadoras de los

Tribunales, en los términos ya estudiados.

3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y
administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley,
a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

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Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente
obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes,
decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los Estados de
establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos
consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con
competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad
de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.
(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual
complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de
Procedimiento Penal de 1906.
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo Código de
procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo
contemplado en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento
era también el que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y
1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el
amparo constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha
provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no.
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su
procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1) con
la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum; (2)
el amparo constitucional no queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrándose en el Código de
Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el artículo
483 del Código Procesal penal señala que sus disposiciones sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia; mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un
sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación
orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto
acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía el
Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de
los derechos fundamentales; y (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por
normas administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR).

4.- Clasificación del Amparo Constitucional

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Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes categorías:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la
libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las
irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos
respecto del privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su libertad personal
o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado
ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos.

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales, entenderemos por: (1)
arresto: la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un
determinado deber; (2) detención: medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de
flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida
cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere
formalizado la investigación. Por “preso”, entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión
preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo alguna condena privativa de libertad
(cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).

(c) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.

2.- Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera
se exige escrituración. Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo
electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega
en la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional será conocido
en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte
Suprema (art. 98 Nº 4).

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En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar
donde se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está
resuelto por las normas señaladas.

4.- Causales

Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:

(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la causal del inciso primero, de la del
inciso tercero del artículo 21 de la CPR:

a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes”
(inciso primero). Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o
que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de
las 24 horas siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o
sin mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no
preventivo.

a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual” (inciso tercero). Respecto a la definición de privación, perturbación o
amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar origen a un
habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende también a las amenazas.

(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición del Amparo. El amparo
constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo
respecto de actuaciones judiciales.

5.- Derechos protegidos

El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual íntegramente en lo

dispuesto en el inciso tercero del art. 21 de la CPR, y además, en un determinado aspecto, en el inciso primero.

6.- Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de acciones o
recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (que como
vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros
recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado
otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional,
puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta

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Fundamental no acepta.

7.- Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se restablezca el
imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte del Tribunal, de
las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden que será
precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la
situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”, lo que se ve

reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal
fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por
seis días.

3.- Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será
apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al
recurrente de amparo.

 Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal Penal, el cual establece:

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“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin
demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en
todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el
lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren
procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre
ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter reparador,
correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo,
mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el respectivo auto
acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se
encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados
Internacionales, según ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la
Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que
regulan la privación de libertad.

(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de cualquier
origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin
embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal,
debe estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público,
de la Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o
investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en
primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en
cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace
además en única instancia.

IV. Acción de Indemnización por Error Judicial

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(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –
Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo entre las normas constitucionales e internacionales)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen jurisprudencial en Francia, datando los
primeros fallos que así lo establecieron, de fines del Siglo XIX (1895). Sin embargo, no encuentra consagración
positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art. 11 del Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar
lo siguiente: “El Estado está obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento defectuoso del servicio
de la justicia. Esta responsabilidad sólo podrá hacerse derivar por la existencia de una falta grave o una
denegación de justicia”. Por lo tanto, se trata de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este principio, al establecer en su
Constitución de 1947: “La ley determina las condiciones y las formas para la reparación de los errores
judiciales”. No obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a partir de la reforma al Código de Procedimiento
Penal, en el año 1960.

2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de los Jueces (pero no la del Estado por
la actividad de éstos), por los delitos de “cohecho, falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en
general, por toda prevaricación o torcida administración de justicia” (art. 111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad del Estado por error judicial: “Todo
individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a
indemnización, de la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente” (art. 20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que jamás se dictó la ley que determinara la
forma como podía hacerse efectiva esta responsabilidad, por lo que se transformó en una disposición
meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no requiere de regulación legal previa para
poder aplicarla. Aun así, debemos dejar constancia que, incluso, con esa misma redacción, ya estaba
consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de indemnización por error judicial, por lo que no se
trata de un recurso. Esta acción tiene por objeto obtener una reparación económica por parte del Estado y no
del funcionario judicial causante del daño.

2.- Facultades Conservadoras

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Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del ejercicio de facultades conservadoras de
los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un procedimiento contencioso y por lo tanto, se
encuadra dentro del ejercicio puro de la Jurisdicción.

3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial

La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación compuesta por fuentes
constitucionales, internacionales, y administrativas.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta Fundamental establece:

“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba
se apreciará en conciencia”.

(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales sobre esta materia:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.

- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 10) “Toda persona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial”.

(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma. Corte Suprema, que reglamenta el
procedimiento para obtener la declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la letra i)
del Nº 7 del art. 19 de la Constitución Política de la República, publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo
de 1996.

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se aplican las reglas generales.

2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas generales.

3.- Tribunal Competente

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Debemos distinguir dos situaciones:
(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la resolución respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil correspondiente.

4.- Causal

De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda la indemnización estatal, se

requiere que se cumplan los siguientes requisitos:

(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en cualquier instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o arbitraria” la resolución que condenó o
sometió a proceso al afectado.

Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente errónea o arbitraria? Al respecto
corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser “injustificadamente errónea” o bien
“arbitraria”. Por lo tanto lo “injustificado” sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir, basta que se dé una de las dos
condiciones para que origine responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere dictado “sin los elementos de
convicción que permitiera fundarla racionalmente, de modo ilegal” (Corte Suprema: sentencia recaída en causa
Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los deberes del tribunal, entre los cuales se debe
entender analizar acuciosa y detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por
acreditada la existencia de un delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en causa Rodríguez Álvarez, Rodrigo,
20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad meramente potestativa, caprichosamente o
insensatamente” (caso Márquez Fuentes)

5.- Finalidad que persigue la acción

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado, sea declarada
injustificadamente errónea o arbitraria, lo cual genera responsabilidad civil del Estado.
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la indemnización que cubra tanto los perjuicios
sufridos, tanto patrimoniales como los morales.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de seis meses, contados desde que la
sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento, queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la demanda por indemnización de
perjuicios ante el Juez Civil, por lo que entendemos que debe aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil,

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que establece un plazo de cuatro años para ejercer la acción por responsabilidad extracontractual.

2.- Tramitación ante la Corte Suprema

Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las sentencias correspondientes (además podrán
acompañarse otros documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso, y lo declarará inadmisible si: (a)
hubiere sido presentado fuera de plazo; (b) no se hubieren respetado las normas sobre comparecencia en
juicio de la Ley 18.120; y (c) no se hubieren acompañado las copias respectivas de las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la Corte, lo que deberá
hacerse dentro de los 15 días desde que sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima conveniente o se le
solicita con fundamento plausible, traer los autos en relación para oír alegatos, en cuyo caso, se agregarán con
preferencia a la tabla ordinaria de la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la Corte podrá disponer las medidas o
diligencias que estime necesarias,

3.- Tramitación ante el Juez Civil

Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en conciencia.

 Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional

Como vimos, la acción está consagrada tanto en la norma Constitucional, como en Tratados Internacionales. Al
respecto, debemos señalar lo siguiente:

(a) Proceso Penal previo: sólo la Constitución Política exige la existencia de un proceso penal, toda vez que
tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) no hacen referencia a esta clase de procesos (por lo que podría operar cuando haya habido
pérdida de libertad en otro tipo de juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo primero se establece en
atención a que el texto constitucional exige que el sujeto activo haya sido previamente sobreseído o absuelto,
figuras sólo posibles en el enjuiciamiento criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitución Política exige la presencia de cuatro resoluciones diferentes para que
opere la indemnización (a saber: la que causa el agravio, la que declara el sobreseimiento definitivo o la
absolución del afectado, la de la Corte Suprema que establece que la primera fue injustificadamente errónea o
arbitraria, y la que finalmente concede la reparación fijando el monto de la misma – la que se tramitará en
procedimiento breve y sumario, y en el cual la prueba se apreciará en conciencia-); en los Tratados señalados,
sólo bastaría, en principio, no más de tres sentencias: la que causa el perjuicio, la que declara la ilegalidad o el
error en la primera, y la que fija la indemnización, pudiendo perfectamente manifestarse en una sola
resolución las dos últimas declaraciones.
(c) Calidad de la resolución que causa el agravio: En los tres casos, opera cuando el daño haya sido causado por
resolución dictada en cualquier instancia; sin embargo, la CADH parece ser la más restrictiva en este punto, por

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cuanto exige que la sentencia se encuentre firme.
(d) Título de Imputación: El título de imputación es diferente en las tres disposiciones: en la Constitución es la
calidad de ser una resolución “injustificadamente errónea o arbitraria”¸ en el PIDCP es la ilegalidad en la
detención o apresamiento de una persona, y en la CADH es el simple error judicial, siendo en este último caso
la norma de mayor amplitud de las otras citadas.
(e) Rol del Legislador: de acuerdo a la Carta Fundamental, debemos entender que la ley es determinante para
establecer el sobreseimiento definitivo o la absolución, y para regular los procedimientos judiciales que se
originen a continuación, es decir, el que se tramitará en forma previa ante la Corte Suprema y el que determine
la indemnización. En tanto, en el PIDCP entrega al legislador la determinación de las características que debe
revestir la resolución que ordene la detención o apresamiento de una persona para que sea legítima y, aunque
no se refiere expresamente a la regulación de los procedimientos, entendemos que ellos deben estar también
establecidos por ley. Por su parte, la CADH, establece que la indemnización deberá establecerse “conforme a la
ley”, lo que entendemos que sólo se refiere a los aspectos procesales en lo que se refiere al establecimiento de
la obligación de indemnizar y a la fijación del monto de dicha indemnización.

Cuadro resumen, comparativo entre la Constitución Política (CPR), la Convención Americana de DDHH (CADH=
y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PICDP)

1.- Proceso penal previo

CPR: Lo exige
CADH: No lo exige, por lo que podría ocurrir en procesos diferentes a los penales
PICDP: Tampoco lo exige, por lo que también podría ocurrir en procesos diferentes a los penales

2.- Resoluciones
CPR: Cuatro:
- la que agravia
- la que sobresee o absuelve
- la que declara que la primera era injustificadamente errónea arbitraria
- la que otorga la indemnización
CADH y PIDCP: No más de tres:
- la que causa el agravio
- la que declara la ilegalidad o error en la primera
- la que fija la indemnización (la segunda y tercera declaración podría constar en una misma resolución)

3.- Calidad de la resolución que causa el agravio

CPR: En cualquier instancia.
CADH: En cualquier instancia, pero la sentencia debe encontrarse firme.
PIDCP: En cualquier instancia

4.- Título de la Imputación (causal)

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CPR: Resolución Injustificadamente errónea o arbitraria
CADH: El error judicial.
PIDCP: La ilegalidad en la detención o apresamiento.

5.- Rol del Legislador

CPR: El legislador deberá regular:
- el sobreseimiento o absolución
- los procedimientos que deberán emplearse para la declaración del error o arbitrariedad, y para fijar la
indemnización
CADH: La indemnización deberá fijarse “conforme a la ley”
PIDCP: Debe fijar los requisitos para que la detención o apresamiento sean legítimos.

A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno de los cuerpos normativos es más
extensivo o flexible que los otros, por lo que será necesario, al momento de aplicar estas normas, hacerlo de
forma que el particular sea mejor protegido, combinando incluso las diferentes disposiciones, facilitando así el
ejercicio del legítimo derecho a la reparación estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos de las personas, y se respetan los
principios de Dignidad del Ser Humano, de Servicialidad del Estado, y de respeto por los Tratados
Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo alguno de los Tratados en un
determinado caso, sino que siempre habrá que recurrir a la interpretación sistemática e integradora de las
normas aplicables.

V. Recurso de Amparo Económico

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con la acción constitucional de protección)
. Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del “Estado
Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en
su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo único de la Ley Nº 18.971
publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado
de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se
encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva).

. Contextualización Jurídica

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1.- Naturaleza Jurídica

1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo referencia en casos
anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales.

2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En este punto, aparentemente
podría sostenerse que el objeto del amparo económico es la protección del derecho fundamental a desarrollar
cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo económico, debemos asumir que
en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple
dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que
se busca, es una orientación. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida
jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor constitucional de la libertad
económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo
puede interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal
carece de facultades para dar debida protección del afectado.

3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción protectora de derechos, no
constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.

2.- Características Generales de la acción de amparo económico

Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos fundamentales, esta acción no Implicaría
el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

3.- Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no constitucional.

Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21 de la

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Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin
más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco
días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del
negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de
los perjuicios que hubiere causado”

Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado;

. Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya que “el actor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie, es que mientras la primera,
siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda, no es
necesario invocar interés alguno.

2.- Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado habilitado y representación por
mandatario judicial.

3.- Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo económico no requiere
formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

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4.- Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda.

Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente deberán
elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.

5.- Causal

La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución
Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto u omisión que
signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a
omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos,
pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción constitucional? A pesar de lo aparentemente
evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes entendieron que si la
intención original del legislador era regular la situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico
sólo sería apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente relativas a
dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial, dirigida a entender
que si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico
serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación
con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo (reglas del
Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo una
interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado
Empresario, por lo que sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso segundo del art. 19 N°
21 .

6.- Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el art. 306 del
Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos
legales”.

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Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos que el art. 306 recién citado
debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha
inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos normas de diferente jerarquía,
sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas
disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la
ley posterior.

7.- Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso, sólo podrá
constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan
por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente declarativa”, según lo estimado por la
Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto,
obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría conforme a
las reglas del procedimiento ordinario.

. Procedimiento de Amparo Económico

1.- Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infracción.

2.- Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la única salvedad que en caso de no
ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.

3.- Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 días, y como vimos, en
caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de
los perjuicios que hubiere causado.

. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Acción Constitucional de
Protección y el Recurso de Amparo Económico.

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En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las principales diferencias entre el
Amparo Económico (AE) y la Acción Constitucional de Protección (ACP):

ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AE:Legal (Nº 18.971)

DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantías enunciadas en el art. 20 CPR
AE:Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones
AE:No procede por omisiones.

REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AE:Podrá interponerse por cualquier vía, incluso verbalmente.

PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 días desde el acto u omisión, o, según su naturaleza, desde que se tuvo conocimiento de los mismos.
AE: 6 meses desde la infracción

TITULAR:
ACP: El afectado (por sí o por cualquiera a su nombre)
AE: Cualquier persona (es acción popular)

CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

FACULTADES DEL TRIBUNAL:

ACP: Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

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debida protección del afectado.
AE: Constata la existencia de la infracción, pero es una sentencia meramente declarativa.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES:

ACP: Siempre será compatible.
AE: Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedería si se hubiere intentado previamente
otro recurso.

01 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL - BASES CONCEPTUALES

ADVERTENCIA PREVIA: SISTEMA DE TRABAJO

1.- Metodología

Las páginas que continúan, tratarán de abordar la materia relativa a la Justicia Constitucional bajo una
metodología que pretende ser dinámica y pedagógica.
Por lo mismo, más que dividir este trabajo en Unidades y Capítulos, lo que el autor ha tratado de desarrollar es
un tratamiento bajo el sistema “syllabus”, esto es, clase a clase, de manera de ir abarcando en cada una de las
sesiones, un tema determinado, combinando teoría con análisis de casos concretos, que podrán ilustrar con
mayor detalle los tópicos que integran el programa de estudio.
De esta manera, de acuerdo al número de sesiones con las que cuenta el curso de especialización denominado
“La Justicia Constitucional”, se ha dividido este trabajo en 19 Lecciones, las cuales tendrán por objeto abordar
las diferentes secciones que componen la asignatura.
Este documento no constituye, pues, un libro que aborde la “Justicia Constitucional” de manera global, sino
sólo ser un texto de apoyo para que los alumnos de V año de Derecho de la Universidad Andrés Bello puedan

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comprender mejor esta temática.

LECCIÓN N° 1:
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

2.- Concepto de Justicia Constitucional

El término Justicia Constitucional ha sido habitualmente usado por la Doctrina Nacional y Comparada. No
obstante ello, no ha sido abordado mayormente el tema de su definición.
A pesar de esto, nos parece del todo procedente intentar definir este término, o entregar al menos algunas
aproximaciones en torno a los diferentes enfoques relativos a su concepto.
Naturalmente, un primer obstáculo evidente es que esta expresión “Justicia Constitucional” utiliza el vocablo
“justicia” dentro de la denominación. Y por justicia, por cierto que pueden darse infinidades de definiciones.
Desde ya, debiéramos dejar en claro que cuando se habla de “justicia”, no se está aludiendo al valor, al
concepto moral, a aquella virtud máxima descrita por Aristóteles:
“Y añado, que es en grado eminente la completa virtud, porque ella misma es la aplicación de una virtud
completa y acabada. Es completa, porque el que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás, y no
sólo a sí mismo.(…) Por la misma razón la justicia parece ser, entre todas las demás virtudes, la única que
constituye un bien extraño, un bien para los demás y no para sí, porque se ejerce respecto a los demás, y no
hace más que lo que es útil a los demás, que son o los magistrados o el pueblo entero. El peor de los hombres
es el que por su perversidad daña a la vez a sí mismo y a sus semejantes. Pero el hombre más perfecto no es el
que emplea su virtud en sí mismo; es el que la emplea para otro; cosa que es siempre difícil. Y así, la justicia no
puede considerársela como una simple parte de la virtud; es la virtud entera; y la injusticia, que es su contraria,
no es una parte del vicio, es el vicio todo. Por lo demás, bien se ve por las consideraciones que preceden en
qué se diferencian la virtud y la justicia. En el fondo la virtud subsiste la misma; sólo la manera de ser no es
idéntica; en tanto que hace relación a otro, es la justicia; en tanto que es tal hábito moral personal, es la virtud,
absolutamente hablando” (Etica Nicomaquea, Libro V, Capítulo I)
Más bien, la palabra Justicia se entiende en un sentido puramente procesal, como cuando se habla que la
actividad de los Tribunales laborales corresponde a “la Justicia Laboral”, o que la de los Tribunales de Familia se
refiere a la “Justicia de Familia”. Acá, la Justicia alude a un complejo orgánico-competencial-procedimental, a
un sistema dirigido a proteger determinados derechos y valores, y a través de órganos especializados .
De esta forma, en rigor, para aproximarse a una noción de Justicia Constitucional, es posible construir una
definición desde distintas perspectivas. Y a partir de éstas, las concepciones relativas a esta clase de Justicia,
asumir diferentes modalidades:

(a) Primera perspectiva: según los órganos que la ejercen. En este caso, la definición de Justicia Constitucional
puede asumir diferentes modalidades:
- Justicia Constitucional General: Cuando se entiende que puede ser desarrollada por diversos órganos del
Estado encargados de –dentro de sus especiales competencias- defender la Supremacía Constitucional, todos
los cuales ejercerían Justicia Constitucional (Tribunales Ordinarios, Tribunales o Cortes Constitucionales,
Órganos Legislativos, Órganos de Control de la actividad administrativa como las Contralorías, etc.). En este

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caso, según Humberto Nogueira la Justicia Constitucional será política (cuando la ejercen órganos políticos) o
jurisdiccional (si la desarrollan órganos jurisdiccionales)
- Justicia Constitucional Especial: Cuando la desarrolla un órgano no político, especializado en tal función,
pudiendo ser un Tribunal Ordinario de Justicia o un Tribunal o Corte Constitucional. Para Nogueira, acá
hablamos de una Justicia Constitucional Jurisdiccional.

(b) Segunda perspectiva: según el Contenido de la Función. Aquí, podemos entender a la Justicia Constitucional
como la encargada de:
- La defensa de los preceptos constitucionales, en cualquier plano: y diremos, en tal caso, que hay Justicia
Constitucional tanto cuando se realiza el control de constitucionalidad de las normas, como cuando se realiza la
protección de los afectados por vulneración a sus derechos garantizados constitucionalmente, o cuando se
ejercen las responsabilidades previstas en la Carta Fundamental.
- La defensa de la Supremacía Constitucional, mediante el ejercicio sólo del Control de Constitucionalidad de
normas infraconstitucionales. En este caso, el ejercicio de la función es más restrictivo, más especializado, y
dirigido sólo a la defensa normativa (no así sustancial) de la Carta Fundamental.

(c) Tercera Perspectiva: según la extensión del Término. De acuerdo con el profesor Ismael Bustos Concha, esta
variable podría provocar tres definiciones distintas de Justicia Constitucional:
- Justicia Constitucional stricto sensu: estaría representada por las decisiones o sentencias de los Tribunales
cuando resuelven un conflicto fundamentándose en la Constitución. En este caso, la Justicia Constitucional se
asocia entonces con “Sentencia Constitucional”.
- Justicia Constitucional lato sensu: se extiende al procedimiento previo que terminó en la sentencia que ha
resuelto un conflicto a la luz de la Constitución, vale decir, cubre tanto la sentencia (Justicia Constitucional
stricto sensu) como el procedimiento previo. En esta modalidad, la Justicia Constitucional se asocia con Proceso
Constitucional
- Justicia Constitucional lattisimo sensu: involucra todo el conjunto de normas que regulan lo que se conoce
como Derecho Procesal Constitucional, entendido éste como la rama del derecho procesal que estudia los
principios y normas que regulan el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o
preferentemente, empleando el texto constitucional. Este concepto incluiría, por lo tanto, todos los
procedimientos dirigidos a hacer efectiva una norma constitucional en casos concretos, ya sean éstos de
naturaleza contenciosa (o puramente jurisdiccional), no contenciosa, conservadora o de otra índole. En este
último sentido, por tanto, la expresión “Justicia Constitucional” se asocia a una disciplina jurídica que estudia
los procedimientos, valores, normas y principios asociados a la Defensa Constitucional, los que –en su
conjunto- quedan subsumidos dentro de lo que se denomina “Derecho Procesal Constitucional”.

Hay por lo tanto, diversas formas de definir a la Justicia Constitucional, y si bien ninguna de ellas es incorrecta,
cada una de estas alude a realidades y sustancias diferentes. Mientras no se llegue a un absoluto consenso en
torno a lo que la comunidad jurídica va a entender por tal, la Justicia Constitucional seguirá siendo un
convencionalismo, para cuya conceptualización, deberá llegarse a un acuerdo previo o deberá trabajarse sobre
una definición previamente entregada por el autor, de modo de acotar y aclarar el objeto de estudio.
Con ese objetivo, y teniendo en consideración las diferentes definiciones de Justicia Constitucional, deberemos
acordar lo siguiente:

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a) Que cuando hablemos de Justicia Constitucional, no abordaremos la Justicia desarrollada por órganos
políticos, sino sólo aquélla ejercida por Tribunales Ordinarios y por Tribunales o Cortes Constitucionales, según
sea el modelo.
b) Que la Justicia Constitucional no sólo involucra el Control de Constitucionalidad, sino en general todas
aquellas actividades destinadas a la defensa de la Constitución. A pesar de ello, sólo para efectos de este curso
lo circunscribiremos con mayor detalle al Control de Constitucionalidad.
c) Que no sólo nos vamos a referir a la Justicia Constitucional a partir de los procesos y sentencias que se
ejerzan en defensa de la Constitución, sino que se extenderá también a todas las normas, principios y valores
que se relaciones directa e indirectamente con la actividad de los Tribunales Constitucionales, en un sentido
“latísimo” según lo propuesto por Ismael Bustos.

En estos términos, proponemos que sólo para efectos de esta asignatura, cuando hagamos referencia a la
Justicia Constitucional, hablaremos de la actividad desarrollada por el Tribunal Constitucional, dirigida
especialmente a desarrollar el Control de Constitucionalidad de normas infraconstitucionales, y su análisis será
a partir de las normas, principios y valores que implica el normal desenvolvimiento de dicha función.

3.- Características de la Justicia Constitucional

Habiendo delimitado lo que nosotros vamos a entender por Justicia Constitucional, y dejando a salvo que es
perfectamente factible sostener una posición distinta –más o menos amplia– debiéramos identificar las
siguientes características de la Justicia Constitucional:

A) Su principal función es la de desarrollar el Control de Constitucionalidad de las normas infraconstitucionales.

B) La Justicia Constitucional se ejerce independiente e imparcialmente, y en Chile es desarrollada, además, por
un órgano autónomo como es el Tribunal Constitucional
C) La Justicia Constitucional opera, habitualmente en única instancia y sus decisiones deben ser obedecidas por
todos los órganos del Estado.
D) Las decisiones adoptadas en el ejercicio de la Justicia Constitucional integran el complejo de Fuentes
Formales del Derecho Constitucional, puesto que la interpretación que haga el órgano competente para
ejercerla, se transforma en la única interpretación válida de la norma constitucional, incorporándose si no
físicamente, pero sí materialmente a la Carta Fundamental.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°1:

El Tribunal Constitucional Chileno ha utilizado en pocas ocasiones el término Justicia Constitucional en sus
fallos (v. gr. Roles 108 de 2007 –Caso “Primera Píldora del día después”-; 681 de 2007–caso
“Inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario”-; 792 de 2008 –“Caso art. 171 del Código Sanitario”-; y
968 de 2008 –Caso “Art 474 del Código del Trabajo”-)

¿En qué términos entiende el Ministro Mario Fernández a la Justicia Constitucional, en los fallos 792 y 968 de

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2008, en sus votos de disidencia?

LECCIÓN N° 2:
FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

4.- Del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

La Justicia Constitucional se enlaza de forma inmediata con el Estado de Derecho. Ello, por cuanto uno de los
pilares fundamentales del Estado de Derecho es la Supremacía Constitucional, precisamente el principio que
resguarda la Justicia Constitucional. Así, podemos decir con bastante propiedad que sin Supremacía
Constitucional, no hay Estado de Derecho; y sin Justicia Constitucional, no se puede defender debidamente la
Supremacía de la Constitución .
Así las cosas, la Justicia Constitucional es especialmente trascendente para efectos del debido aseguramiento
del Estado de Derecho.
Para analizar debidamente al Estado de Derecho, debemos hacerlo a partir de cuatro grandes estadios
temporales, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en alemán, “rechtsstaat”), comienza a
ser usada por Carl Th. Welcker en 1813, luego por Johann Christoph en 1824, pero que su consagración
conceptual se encuentra recién en Robert Von Mohl en 1829 , quien especialmente amparado en los
postulados racionalistas de I. Kant, sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por la razón
(“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y gobernados, debían quedar sometidos a
la ley, entendida ésta como la norma que poseía dos importantes condiciones que la hacían especialmente
atractiva para el liberalismo alemán: era un postulado racional (ya que provenía de un proceso deliberativo o
de discusión), y a su vez, garantizaba el respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de
normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo, según los postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la razón humana, expresada ésta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la noción de un Estado apegado a
normas racionales, pierde fuerza, y comienza a construirse la idea de un Estado de Derecho sometido no sólo a
normas racionales, sino fundamentalmente a normas que se hayan originado democráticamente. A cambio de
ello, se promueve la idea de un Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y
cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma a la cual todos han de quedar

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sometidos, identificándose pues como un Estado donde todos sus órganos quedan sometidos a las órdenes
previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar una suerte de “reglas del juego” que no
deben ser vulneradas por nadie. En esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la protección de la racionalidad y de la
libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva racional a una positivista, genera una
mayor desprotección para las personas, quienes, aun cuando tienen la garantía de que sus autoridades
deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada se dice respecto a los límites que debe tener el
legislador a la hora de fijar dicho marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales puesto que ellas siempre nacerán de
acuerdo a principios democráticos, y además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será
más simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento (cuestión que no requiere evaluación
alguna) que definir cuáles leyes son apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que sí va a requerir examen de
racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya que el legislador dejaba de ser
garante de ese derecho), cuando se comenzaron a introducir restricciones a partir de ideologías de corte
socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un orden superior. Es en este sentido, donde
el llamado Estado “legislativo” de Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta manera,
el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel más elevado de consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por cuanto representa los valores más
elevados de una sociedad organizada, sino porque pasa a tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los
órganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados en el texto fundamental pueden ser
invocados en forma directa por los particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el cual el Estado queda sometido claro
está, a la ley, pero ella y todas las demás normas, a la Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene sobre tres pilares fundamentales:
la juridicidad, la responsabilidad, y en lo que nos interesa por el momento, sobre la Supremacía Constitucional
y la Fuerza Vinculante de la Constitución. Estos últimos, aunque vinculados entre sí en torno a la Carta
Fundamental, son distintos, según lo veremos a continuación.

d) El Estado Social de Derecho

En rigor, esta última etapa no tiene mayor relevancia para la noción de Justicia Constitucional, sin embargo,
para un análisis completo del Estado de Derecho, nos parece necesario revisarla.
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de inequidad social que se produce bajo un
sistema liberal de configuración política. El liberalismo –que cree en la igualdad formal ante la ley-, no permite
resolver los problemas de injusticia que se originan cuando determinados grupos de la población no pueden
acceder a la satisfacción de sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley, sino que se requerirá

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fundamentalmente de una igualdad real o material, que se expresará más que por las declaraciones
normativas, por la ejecución de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
Así las cosas, se destaca especialmente la consagración de los llamados “derechos económicos, sociales y
culturales”, como el derecho a la seguridad social, a la educación o a la protección de la salud.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de Derecho, es la del estado mexicano de
Querétaro en 1917, y luego la Constitución de Weimar de 1919. En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la
Constitución colombiana que indica que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.

5.- La Supremacía Constitucional

Este es un principio de carácter normativo, vale decir se refiere a la relación jerárquica en la que se ubica la
Constitución frente a las demás normas internas.
Según este principio, la Constitución Política es la norma fundamental del ordenamiento jurídico interno, por lo
que todas las demás normas que se dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el
marco constitucional.
Como sabemos, las normas internas deberán gozar de una doble constitucionalidad:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los contenidos
contemplados también en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional
de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el órgano competente, como
porque se ajusta a los procedimientos que la Constitución establece para la formación de la misma. Si
cualquiera de estos dos requisitos fallara, entonces estaríamos frente a una norma “inconstitucional de forma”.

En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio de
Supremacía Constitucional de una manera explícita, sin embargo, se ha entendido que está subsumido en lo
dispuesto en el art. 6° de la CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las normas conforme a ella, entonces,
aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no
podrán dictar norma alguna que sea contraria a la Constitución.
Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella sólo opera a nivel interno, y que no
se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un
ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico. En esto, se debe tener en cuenta lo
dispuesto en el art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: “una parte no podrá

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invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Por este
motivo, cuando existe diferencia entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será
posible seguir sosteniendo la supremacía de la Constitución por sobre el Tratado, puesto que significaría
desconocer las obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se
encuentra expresamente prohibido por la Convención de Viena.
Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica no sólo respetar
los preceptos constitucionales, sino además, todas las demás normas dictadas de acuerdo o “conforme a” la
Constitución. De esta forma, la noción de Constitución como “norma fundamental” se complementa con la
idea de que la Constitución es además la “norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que explica y
justifica las demás normas integrantes del sistema jurídico. La legitimidad pues, del resto de las normas
jurídicas del Estado dependerá de su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba:
“Dado que, atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido
producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez
de la primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida
conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación.
La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa
determinación es una norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situada en un
mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas
jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso
que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en
ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía Constitucional, que es un principio –
como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitución, el cual implica
necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y como tal, obligatoria para todos. Es, pues,
en este sentido, que se dice que la Constitución no requiere “mediación normativa alguna” para poder
aplicarse, puesto que su posición jerárquica y su fuerza normativa directa, hace posible su aplicación de
manera inmediata, aún existiendo vacíos o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan
leyes complementarias a la Constitución para que ésta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se
encuentran vinculados directamente a la Carta Fundamental ”.
La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su fuerza en lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 6ª de la Carta Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°2:

El Fallo recaído en el Rol Nº 19 del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de octubre de 1983 intenta explicar el
contenido de la supremacía constitucional dentro del marco institucional, y su consagración en el artículo 6º de
la Carta Fundamental.

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LECCIÓN N° 3:
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO:
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

6.- Clasificaciones de sistemas de control de constitucionalidad

En este apartado, trataremos de clasificar los modelos de control de constitucionalidad, y no la clasificación de

los controles propiamente tal. Vale decir, lo que nos ocupará, será la forma como los Estados estructuran
orgánica y procedimentalmente la defensa de la supremacía constitucional.
Al respecto, el profesor Néstor Pedro Sagüés realiza un completo análisis acerca de los diferentes sistemas de
controles de constitucionalidad en el mundo. Intentando resumir estos criterios, debemos destacar los que nos
parecen más relevantes:

(a) Según la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad:

- Sistemas que admiten controles de constitucionalidad: constituye la regla general.
- Sistemas que no admiten control de constitucionalidad: Reino Unido, Luxemburgo, Vaticano.

(b) Según la naturaleza del órgano que realiza el control de constitucionalidad:

- Control desarrollado por órganos políticos: es el caso de China y Cuba donde el control lo desarrolla el propio
Parlamento; o el caso del transitorio Consejo de la Revolución (1976-1982) portugués. También destaca el caso
del Consejo de Custodios de Irán, que realiza una revisión entre las leyes internas y el Corán, norma suprema
del Estado y que se ubica incluso por sobre la Constitución Jurídica.
- Control desarrollado por tribunales ordinarios: se trata de un control que es ejercido directamente por los
órganos pertenecientes al Poder Judicial. A su vez, este modelo admite dos formas diferentes:
o Control Difuso: opera cuando cualquier tribunal ordinario, de cualquier rango o jerarquía puede desarrollar
este control. Así ocurre en Argentina, Canadá, India o Estados Unidos.
o Control Concentrado: opera cuando el control sólo lo puede desarrollar el órgano de la más alta jerarquía
judicial. Así sucede en Costa Rica, Uruguay y Paraguay. También ocurría esto en Chile, mientras el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad estuvo bajo la competencia de La Corte Suprema.
- Control desarrollado por Tribunales Constitucionales: Se trata de órganos especializados en la función de
control de constitucionalidad (ejemplos: Austria, Alemania, Chile, España, Perú, Bélgica). En algunos casos,
incluso los Tribunales Constitucionales pueden pertenecer al Poder Judicial, pero ello no le quita su condición
de Tribunal Constitucional, ya que sigue siendo un órgano dedicado exclusivamente al control, tal como sucede
en Alemania, Bolivia o Colombia. También podemos mencionar que en algunos sistemas, incluso existiendo
Tribunales Constitucionales, también algunas funciones de control de constitucionalidad son entregadas a los
órganos judiciales ordinarios, como se advierte en Chile, Ecuador, Perú o Colombia.

(c) Según la composición del órgano:

- Órganos Letrados: Compuestos por personas que ostentan el título de abogados. Constituye la regla general.
- Órganos Legos: Sus miembros no son abogados. Ejemplos. Consejo de los Custodios de Irán , y Consejo de la

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Revolución en Portugal
- Órganos Mixtos: Es el caso del Consejo Constitucional francés, compuesto además de los jueces, por los Ex
Presidentes de la República.

(d) Según el radio de acción del control de constitucionalidad:

- Control Total: Es el que se ejerce en relación con cualquier tipo de norma, de acción u omisión de los órganos
del Estado. Por motivos políticos (democráticos), esta modalidad o no existe en ningún sistema jurídico o bien,
se da por la combinación de órganos de diferentes naturalezas, o sea, repartida entre Tribunales
Constitucionales, Contralorías, Tribunales ordinarios, Ombudsmen, etc.
- Controles Parciales por Acción: Sólo se controlan acciones que pudiéramos llamar positivas. En este caso, sólo
se controlan normas efectivamente dictadas o en proceso de dictación.
- Controles Parciales por Acción y Omisión: En estos casos, el control también permite al Tribunal que ordene
regular por ley, normas que la Constitución hubiere ordenado dictar, lo que no ha hecho el órgano legislativo.
Cuenta con esta facultad, el Tribunal Constitucional portugués, el Supremo Tribunal brasileño, y la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela.

7.- Los Grandes Modelos de Justicia Constitucional

Sin lugar a dudas, más allá de las diversas categorías que puedan estudiarse acerca de los diferentes sistemas
de Justicia Constitucional, es posible resaltar los dos grandes modelos que conoce el Derecho Comparado
occidental.
Nos referimos al modelo norteamericano (o de control difuso), y el modelo austriaco o europeo (o de control
concentrado).

a) El Modelo norteamericano o de control difuso

Este modelo, según Héctor Fix-Zamudio se caracteriza “en forma abstracta, [por] la facultad atribuida a todos
los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que
sean contrarias a la Constitución y con efectos sólo para las partes que han intervenido en esa controversia” .
En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario de un Estado, independiente de su
jerarquía, pueda resolver directamente la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, ya sea que así lo solicite
alguna de las partes, o bien de oficio por el propio órgano jurisdiccional .
Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión adicional que se le plantea, en lo que
podríamos llamar un “incidente procesal” que requerirá necesariamente pronunciamiento por parte del
Tribunal.
Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso específico, los efectos de su fallo sólo
podrán ser restringidos, y referidos a dicho caso concreto. Vale decir, lo que operará es una desaplicación de la
ley impugnada en el caso concreto.
La explicación de este sistema radica en comprender que la Constitución debe ser comprendida como la obra
máxima del pueblo norteamericano, titular original y supremo del poder político. Desde allí, claramente los
representantes del pueblo no pueden tener un poder superior que el de su mandante. Los representantes
jamás podrán tener más atribuciones que quien les da sus encargos.

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Como el poder de los legisladores –en su calidad de representantes- se ve limitado por la Constitución, son los
Tribunales de Justicia quienes tendrán que resolver y sancionar cada vez que se produzca una trasgresión a
dichas fronteras funcionales.
Dice Alexander Hamilton en su Carta Nº 78 de “El Federalista” (1788): “La afirmación –según la cual los
tribunales deben preferir la Constitución a las leyes- no implica de ninguna manera una superioridad del Poder
Judicial sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo está por encima de ambos; y que
cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada en la
Constitución, los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones en
las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales” Agregando luego que “limitaciones
de este tipo sólo pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de Justicia, cuyo deber tiene
que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario,
todas las reservas de derechos o privilegios particulares equivaldrían a nada”.
Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracia norteamericana, fue discutida durante
algunos años en los estrados judiciales, y no fue sino hasta 1803 cuando el presidente de la Corte Suprema
norteamericana, John Marshall dicta su fallo en el célebre caso Marbury vs. Madison (ver nota al final de esta
lección), y fija concretamente la doctrina del control difuso de constitucionalidad.
En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra como falencia, el hecho de sufrir de
una gran incerteza jurídica, puesto que puede no haber uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que
es y de lo que no es, en definitiva, constitucional. Esta falta de certeza, sin embargo, se atenúa con la doctrina
del precedente anglosajón, según el cual, los tribunales de inferior jerarquía deben ajustar sus sentencias a las
decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema.
En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados Federales, como Estados Unidos,
México, Brasil, Argentina, o Canadá (aunque algunos otros, como Austria o Alemania tienen un modelo
concentrado a pesar de ser también Estados Federales).

b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es desarrollado por un órgano especializado de

control, “extra poder”, dotado de autonomía e independencia frente a los llamados poderes tradicionales del
Estado.
De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales constitucionales, los cuales se caracterizan por ser
órganos que matizan y mezclan caracteres jurídicos y políticos. Jurídicos, por cuanto su competencia esencial
es la de realizar un control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (leyes y normas
administrativas, fundamentalmente). Y políticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas cuestiones no es
sólo con criterios de la hermenéutica puramente jurídica, sino porque además, incorpora juicios relacionados
con los valores y los principios, aplicando también la prudencia y el respeto por los poderes públicos y las
sensibilidades ciudadanas, que van mucho más allá de la actuación que normalmente tendría un juez ordinario
de derecho.
Este modelo es defendido principalmente por Hans Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho” (1935) y en el
artículo “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?” (1930). Según este autor, el órgano llamado a
defender la Constitución –para poder desempeñar correctamente su función- debe relacionarse con los
órganos que pueden provocar vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de

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éstos, y segundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de la institucionalidad del Estado.
Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolle el control en forma
concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto con independencia a casos concretos. Por lo
mismo, las sentencias que dicte, no sólo producirán la desaplicación de la norma en cuestión, sino que más
grave que eso, podría ordenar la expulsión de la norma objetada, del ordenamiento jurídico.
De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen según Kelsen, como verdaderos “legisladores
negativos”, toda vez que tienen poder para anular una ley, o sea, emitir un acto de contraria potestas o de
contrario imperio, que también con carácter general o erga omnes, emite un acto similar a la promulgación
pero de “signo negativo”. La gran crítica a la figura del “legislador negativo” se realiza a partir de entender que
no goza de discrecionalidad, atributo que sí posee el legislador formal, ya que sólo actúa en los casos y con las
facultades que el ordenamiento jurídico interno, y no con libertad para dictar normas sobre cualquier materia y
en cualquier momento .
Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado a desarrollar el control de
constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad al sistema, da seguridad a los justiciables al existir una
única interpretación oficial, que impide el surgimiento de interpretaciones divergentes o contradictorias. De
esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen como “el máximo intérprete de la Constitución”, sin que
los demás órganos estatales puedan presentar válidamente sentidos diferentes a los que ha expuesto la
jurisprudencia de este Tribunal.
Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo es que impide que los Tribunales
Ordinarios puedan cuestionarse acerca de la constitucionalidad de las normas. El juez ordinario, entonces, se
vuelve un verdadero esclavo de la ley, sin que pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherencias
entre ésta y la propia Constitución. Por lo mismo, es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos
donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a éstos para obtener de
aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.

8.- El Modelo de justicia constitucional en Chile

En nuestra doctrina nacional, el profesor Lautaro Ríos había sido quien había defendido la tesis del control
difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta la reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050).
Recordemos que producto de esa reforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
en sede de Corte Suprema, “trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- al Tribunal
Constitucional.
El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que “por fortuna la Constitución de 1980
abre un ancho camino al control difuso de constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido
descubierto, por esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios” .
En esa ocasión, los argumentos que nos presentaba en esa época el profesor Ríos se podrían resumir en los
siguientes:
- El principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 6º de la Carta Fundamental obliga a todos
los órganos del Estado, lo que implica que todos éstos deben ajustarse a lo que dispone la Constitución “y a las
normas dictadas conforme a ellas”. Si aplicamos este principio a los Tribunales ordinarios, significará que todos
éstos deberán aplicar con preferencia las normas constitucionales, y no aplicar las normas que no hayan sido
dictadas conforme a ella. O sea, las normas que no han sido dictadas “conforme a la Constitución” no obligan, y

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por lo mismo, no deben ser aplicadas por los jueces.
- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir cuáles son aplicables y cuáles
no pertenece a la esencia de la función jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales, por
lo que no es necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competencia especial, diferente a
la genérica contenida en el antiguo art. 73 –hoy 76- de la Carta Fundamental.
- Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de las normas contrarias a la
Constitución, sino que además tienen el deber de hacerlo. Esto, porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil,
el error en materia de derecho hace presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del Código Penal sanciona al
juez que, a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente.
- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los jueces argentinos, brasileños,
colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienen atribuciones para ejercer el control difuso de
constitucionalidad. Si ellos tienen esa atribución, ¿por qué sostener en Chile que los jueces estarían poco
capacitados para desarrollar esa función?, ¿acaso son “menos” que los jueces de otras latitudes?. Ríos cree que
no.
- La consideración de existir un recurso autónomo como era el Recurso de Inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba en su art. 80 a la Corte Suprema , no era obstáculo
para seguir sosteniendo el control difuso por parte de los demás tribunales ordinarios. Ello, porque ambas
competencias son, en esencia diferentes.
Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, es una acción que se inicia a
solicitud de interesado; es una declaración que se emite en única instancia, sin posibilidad de impugnarla; sólo
procede contra preceptos legales; al ser una acción independiente, requiere un nuevo proceso; y para que sea
eficaz, necesita de la suspensión o paralización del proceso que motivó el recurso.
Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otro Tribunal, que no opera
necesariamente por solicitud sino que también puede operar de oficio; es una declaración que se emite dentro
de un proceso, por lo que es susceptible de los recursos judiciales normales; no sólo procede por preceptos
legales sino que además por cualquier otro tipo de norma infraconstitucional que aparentemente pudiera
vulnerar la Carta Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente opera dentro de él;
y, por último, no requiere de paralización del proceso para que sea eficaz.

Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, estemismo autor abandonaría esta tesis,
sosteniendo: “De un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido entre dos órganos
diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo órgano supremo, lo que restablece el principio de
unidad de jurisdicción en esta delicada materia y pone término a la indeseable dualidad interpretativa, anterior
a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visiones hermenéuticas con que ambos tribunales –la
Corte Suprema y el T.C.– interpretaban la Carta Fundamental ”. Y también: “La reforma significa un progreso
cualitativo de nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimen
incoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos órganos jurisdiccionales distintos e
independientes entren sí, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que
asume en plenitud esta delicada función” .
De esta manera, hoy pasa a ser una tesis virtualmente unánime el que en Chile posee un sistema concentrado
de control de constitucionalidad. Así, por ejemplo Humberto Nogueira asegura que “el Tribunal Constitucional
es el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el intérprete supremo y último de la

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1
Constitución, lo que es así también en el plano de América del Sur (…)” .
Hemos dicho que esa tesis del control concentrado en Chile es “virtualmente unánime”, por cuanto, a pesar de
todo, siguen existiendo posturas divergentes, como la del profesor Miguel Ángel Fernández quien sostiene –
con sólidos argumentos- que la aplicación de los principios de Supremacía Constitucional y de Fuerza
Vinculante de la Carta Fundamental, tienen una consecuencia natural en el plano del control de
constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquiera sea su rango o calidad, mantienen
atribuciones para aplicar e interpretar la Carta Magna, por lo que se mantendría en Chile, no obstante la
reforma del año 2005, el control de constitucionalidad difuso.
Por tanto, según este autor, los Tribunales ordinarios interpretarán y aplicarán la Constitución, y efectuarán
legítimamente el Control de Constitucionalidad de las normas, pero todo ello sin carácter supremo o máximo,
sino que ello seguirá siendo resorte último de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, según sea el caso,
quienes están llamados a uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir apareciendo
El profesor lo grafica con estas palabras:
“La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente (…) fortaleciendo la interpretación y aplicación
directa de la Constitución por todos los operadores jurídicos, de manera que ellos y quienes ante ellos acuden,
especialmente para la defensa de sus derechos fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que
se vive porque es vívida y que impera porque es aplicada cotidianamente.
Cierto es que la jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para ello
el instrumento de la casación –no único, pero importante- debe llevarla a interpretar las disposiciones
constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea que lo haga el Tribunal
Constitucional, en este caso, más que por las declaraciones de vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sus
sentencias y por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgo exclusivo y excluyente, en el
control y en la interpretación constitucional, sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez o por
las partes y, también, en el control abstracto o eventual” .

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 3:

Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury v. Madison”, del 24 de Febrero de 1803. Ejemplo
clásico de Control difuso de Constitucionalidad

LECCIÓN N° 4:
ASPECTOS ORGÁNICOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

9.- ¿Qué es un Tribunal Constitucional?

Uno de los problemas más complejos de la Justicia Constitucional, especialmente en su vertiente concentrada,
es encontrar un concepto de Tribunal Constitucional. Ello, por cuanto son variadas las cuestiones que todavía
se discuten, y que durante este curso trataremos de ir resolviendo: ¿los Tribunales Constitucionales son
efectivamente “Tribunales”?, ¿ejercen jurisdicción?, ¿sólo tienen un carácter jurídico o también poseen un

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carácter político?, ¿debe necesariamente ser autónomo o puede pertenecer a un Poder del Estado (por
ejemplo, el judicial)?
El profesor Humberto Nogueira cita algunos conceptos de “Tribunal Constitucional”, para finalizar
proporcionando el suyo propio:
- Louis Favoreau: “Un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente
en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente
tanto de èste como de los poderes públicos”
- Eduardo Ferrer Mac-Gregor: “Órgano constitucional de mayor jerarquía que posee la función esencial o
exclusiva de establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter fundamental”.
- Humberto Nogueira: “Órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente,
independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa
jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como
núcleo esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del
poder estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que
actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada”

Antonio Carlos Pereira-Menaut plantea la duda acerca de si los Tribunales Constitucionales son en rigor
tribunales “jurisdiccionales” o no. De partida, los Tribunales Constitucionales no juzgan conforme a Derecho
(en sentido amplio), sino sólo con arreglo a la Constitución; no interpretan a todo el Derecho sino sólo a la
Constitución; y cuando aplican esta última, no aplican la Constitución material, sino sólo la Constitución formal.
De allí que él señale que “los tribunales constitucionales no nacieron como tribunales de justicia, pero hoy sería
de ciegos negar que ‘de facto’ lo son, más o menos politizados según los casos, pero lo son”.
Una cuestión que debe zanjarse es, si en definitiva los Tribunales Constitucionales ejercen o no actividad
jurisdiccional, tema que abordaremos más adelante.
De manera particular, entenderemos que el Tribunal Constitucional es: “el órgano autónomo, de origen y
competencia constitucional, cuya función principal es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos
legales, y de ejercer las demás funciones conservadoras e institucionales que no sean de competencia de los
Tribunales pertenecientes al Poder Judicial”.

10.- Principios Inspiradores en la composición de los Tribunales Constitucionales

Más allá de las funciones que el respectivo ordenamiento jurídico le conceda a un Tribunal Constitucional, no
es indiferente la composición del mismo, la cual debe atender a determinados principios básicos que servirán
como directrices fundamentales para fijar los criterios conforme a los cuales se estructurará este órgano.
Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que a composición del Tribunal Constitucional
se refiere, los siguientes:

a) La Independencia del Tribunal Constitucional

Es del todo relevante que el Tribunal Constitucional pueda actuar con la suficiente independencia.
Juan Colombo lo indica: “Todo tribunal constitucional debe contar con lo que podría denominarse
independencia reforzada, ya que como controlador de los actos de otros poderes públicos, la aplicación de este

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3
principio en su establecimiento cobra especial relevancia”. Y continúa: “En torno a este principio, Agusto
Morello precisa qué debe entenderse por independencia, más allá de las expresiones constitucionales,
manifestando que, en esencia, lo es el no sometimiento a los dictados del poder político o económico o de
grupos de interés, de presión o de personas. Significa libertad de criterio para resolver las controversias sin
ataduras o limitaciones de ninguna clase y sin otra sumisión que al imperio de la Constitución, ni otro
compromiso que no sea el de la propia conciencia y el de los principios éticos que conforman un
comportamiento moral”.
De esta forma, si el Tribunal Constitucional pretende ser Tribunal, debe obedecer al principio fundamental de
la Independencia, ya que un Tribunal que no es independiente, derechamente no es un Tribunal, sino sólo una
mera apariencia de Tribunal.
Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema de elección e sus integrantes,
donde participen dentro de los posible todos los poderes del Estado.
También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros, durante el período en que les
corresponda ejercer el cargo, sin que se encuentren a merced de mecanismos de destitución impulsados por
los entes a quienes su labor controla; y también una adecuada autonomía en el manejo de los recursos.
Por último, también parece ser un elemento que colabora con la debida independencia de un Tribunal
Constitucional, que éste quede lo más completamente configurado en la propia Constitución, de modo que el
legislador se encuentre debidamente limitado, evitando de este modo arbitrariedades o controles indirectos
del Parlamento .

b) La Imparcialidad de sus integrantes

Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de sus titulares o integrantes deberá
esperarse la debida imparcialidad, entendida ésta como “el desinterés objetivo sin intereses comprometidos
en la resolución del conflicto” (H. Nogueira)
El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar en consideración el debido respeto por
el principio de imparcialidad de sus integrantes. Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en
defensa de sus intereses particulares, sino que siempre de los generales de la Nación.
Pero, a su vez, del principio de la imparcialidad, brota otra consecuencia importante, que es la necesidad que
cada ordenamiento contemple mecanismos de implicancias y recusaciones de los jueces constitucionales, ya
que, tal como dice Jorge Contesse, la imparcialidad “se trata, sin más, de la imagen de Iustitia, representación
romana de la justicia, que junto con sostener la balanza donde pesa los argumentos de cada litigante y la
espada con que ejerce su capacidad de coerción, lleva sus ojos vendados para asegurar que su interés es
resolver el asunto sin más juicio que lo que las partes, en ese procedimiento, avancen. Todo lo demás, todas las
apreciaciones que se pueda haber formado de otra manera, se entiende que contaminan la delicada labor de
quien ha de dictar justicia” .
Por lo mismo, no sólo deben existir mecanismos para que las partes puedan solicitar la inhabilitación de un
magistrado constitucional, sino que además, el propio magistrado que padezca de una causal, debiera por sí
solo, inhabiltarse.

c) La colegialidad del Tribunal Constitucional

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Entendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional, el hecho que éste sea un órgano
colegiado, donde el diálogo y el debate en los asuntos constitucionales se den en aras de un consenso que
logre legitimar las decisiones que se adopten.
En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son apelables, se vuelve imprescindible que esté
integrado por un número plural de magistrados, los cuales puedan expresar sus diferentes visiones e
interpretaciones de los hechos y las normas, promoviendo además, la posibilidad de dejar constancia de sus
análisis minoritarios o complementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que enriquecen la
lectura del Texto Fundamental.
En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que cada ordenamiento debe definir,
siendo recomendable siempre una formación impar. De todos modos, la cantidad de magistrados dependerá,
finalmente, de las atribuciones que se le asignen, por lo que un Tribunal con competencias abundantes deberá
contar además con un cuerpo mayor de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a
cada una de estas atribuciones.

d) La idoneidad de sus integrantes

La trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo intérprete de la Norma Fundamental lleva a
concluir que ellos forman parte del elenco de fuentes formales del Derecho Constitucional, para algunos
autores, en calidad de “fuentes directas” y “de rango constitucional” (H. Nogueira, en “Dogmática
Constitucional”), mientras que para otros, como “fuentes indirectas” (J.L. Cea en “Derecho Constitucional
Chileno”).
Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro de la vida jurídico-política del país,
como máximo intérprete de la Carta Fundamental, es que los jueces que lo formen deben contar con la
capacidad suficiente para poder resolver, con suficientes herramientas técnicas, los diferentes asuntos
sometidos a la decisión del Tribunal.
Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los presupuestos ha de ser que los integrantes
de este órgano sean letrados, vale decir, abogados, con cierta antigüedad en el ejercicio de la profesión, ya sea
en el ejercicio libre de la profesión, en la docencia o la magistratura.
Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto esencial puedan agregarse otros, ya sea
formalmente en el texto constitucional o, al menos, como criterio que usen quienes deben hacer las
designaciones de los ministros del TC

e) La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional

A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal Constitucional tienen un doble carácter, uno
eminentemente jurídico y otro de carácter político o institucional.
Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada una de estas ramas, como además,
en la comprensión que cada decisión jurídica que adopte este órgano, traerá consecuencias políticas concretas
para la Nación.
Y esto se debe, naturalmente, al hecho que “el material” con el que se trabaja tiene esta doble característica,
por cuanto la Constitución es a la vez, un documento jurídico y político (“Nunca olvidar que la Constitución es
el más jurídico de los textos políticos y el más político de los textos jurídicos, realzando así que el intérprete

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tiene que asumir ambas dimensiones y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o
positivistamente entendida, como tampoco a la pura fenomenología del Poder, hoy ilustrada con la moda de lo
políticamente correcto.”, José Luis Cea), y diríamos también “cultural” ya que debe ser expresión del sentir del
Pueblo que le dio origen.
En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de carácter mixta, integrado por jueces
que, cumpliendo con los requisitos de idoneidad antes expuestos, provengan tanto del mundo jurídico
propiamente tal como del mundo político. De este modo, habrá mayores probabilidades que las decisiones que
se adopten sean a la vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y la paz social.

f) La legitimidad en la composición del Tribunal Constitucional

Tanto la legitimidad, como la auctoritas del órgano analizado proviene sin perjuicio de aquélla que proviene en
forma natural del prestigio que pueda haberse ganado el Tribunal por un historial de defensa de los valores
constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean designados por autoridades políticas
de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democráticamente, pero sus decisiones tienen una
trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado al momento de definir quiénes y de qué forma tendrán la
atribución para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio, el que algunos jueces sean
nombrados por el Poder Judicial, el que de por sí goza del respeto de la ciudadanía. Pero a su vez, no era
razonable, que en plena democracia, algunos de los ministros del Tribunal Constitucional fuesen designados
por el Consejo de Seguridad Nacional, institución fundamental para la defensa nacional, pero de nula
capacidad de representatividad popular.

11.- Las Competencias del Tribunal Constitucional

Ningún Tribunal Constitucional tiene exactamente las mismas competencias que otro. Si hay algo que puede
distinguir a un Tribunal Constitucional de otro es, precisamente, las diferentes materias de las que puede
conocer. La única atribución que tiene carácter de esencialidad, sin la cual, no estaríamos frente a un Tribunal
Constitucional es el relativo al Control de Constitucionalidad de las normas infralegales.
Así, algunas de las atribuciones que podemos encontrar en los diferentes Tribunales Constitucionales, son:
- Control de Constitucionalidad de las Leyes
- Control de Constitucionalidad de las Normas Administrativas
- Control de Constitucionalidad de Tratados Internacionales
- Conocimiento de contiendas o conflictos de competencia entre órganos del Estado
- Amparo de derechos fundamentales
- Resolución de conflictos normativos entre ordenamientos nacionales y locales, tanto en sistemas federales,
como en Estados con localidades autonómicas y con atribuciones de generación de normas locales.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 4:

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Rol Nº 1 del Tribunal Constitucional sobre Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, del 4 de
mayo de 1981.

Rol Nº 1051, sobre Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, del 10 de Julio de 2008, en lo
relativo a las atribuciones que tendrá el Consejo para la Transparencia, en relación con los órganos autónomos,
como el Tribunal Constitucional.

LECCIÓN N° 5
ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

12.- Planteamiento del Problema

La convicción de que posiblemente, el mejor sistema político que haya ideado la Humanidad es la Democracia,
supone como soporte básico que las decisiones fundamentales de la sociedad sean adoptadas por la propia
comunidad (democracia directa) o a través de representantes elegidos a partir de las reglas de la mayoría
(democracia indirecta o representativa).
Desde esa perspectiva, es complejo defender la legitimidad de los órganos no elegidos directamente por la
ciudadanía, y que, al menos aparentemente, no parecen ser fieles a los ideales democráticos.
Es en esta situación, en la que se encuentran los magistrados de los Tribunales Constitucionales. Si los jueces
constitucionales no son elegidos, ¿de dónde arranca su poder para dejar sin efecto –mediante controles de
consttiucionalidad- normas que han sido debatidas en órganos representativos de la voluntad popular?
¿Basta que el Constituyente defina la existencia de un Tribunal Constitucional para que inmediatamente éste
se convierta en un heredero de la conciencia y del sentir de dicho constituyente originario?, en otras palabras,
¿cómo sostener que la interpretación que le dé el Tribunal Constitucional a un precepto de la Carta
Fundamental sea efectivamente aquél que quiere el Pueblo (al menos en teoría, el Constituyente originario), si
los jueces constitucionales han sido designados por vías no democráticas, o sea, no por el Pueblo?
Por lo mismo, ¿es adecuado hacer prevalecer la voluntad de unos pocos jueces por sobre la decisión soberana
de las instituciones con potestades normativas?
Esto, además, confluye con otro problema que es aun más complejo, y que proviene desde algunos
cuestionamientos que pueden suscitarse en torno a lo que es o no es la propia Constitución Política. ¿Es tan
autoejecutable como pretenden algunos, en virtud del principio de la Fuerza Vinculante de la Constitución, o
en verdad, cada vez que se aplique, va a requerir de que los conceptos básicos que ésta entrega, se colmen o
completen con las concepciones que el intérprete de la misma tenga acerca de la verdad?...y desde esa mismas
ideas, cuando el Juez constitucional dicta su sentencia….¿es efectivamente la voluntad de la Constitución la que
se expresa o necesariamente, se manifiesta en ese fallo, parte importante de la voluntad del propio juez como
individuo?
Y por último, en este mismo plano, si se duda de la legitimidad de la Constitución, ¿puede existir entonces una
legítima Justicia Constitucional, que resuelva los conflictos más trascendentales de una nación, sobre la base de

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una Carta que no tuvo –según ellos- un origen legítimo?
En atención al escaso tiempo del que disponemos, y aun bajo el riesgo de caer en un reduccionismo limitador
de una mayor reflexión, trataremos de abordar algunas respuestas para estas interrogantes.

13.- Primera posición: la ilegitimidad del Tribunal Constitucional

Hay autores que discuten la legitimidad de la actividad de un Tribunal Constitucional, que con carácter
concentrado desarrolle la Justicia Constitucional, sobre la base de las interrogantes planteadas más arriba.
Fundamentalmente, los cuestionamientos que se formulan, se apoyan en los siguientes argumentos:

(a) El argumento democrático.

La existencia de un Tribunal Constitucional es, por esencia antidemocrática.
La voluntad popular expresada fundamentalmente en la ley, y emanada de un órgano esencialmente
representativo como es el Parlamento, queda a expensas de las decisiones provenientes de un órgano como es
el Tribunal Constitucional, cuyo origen será siempre no democrático, puesto que sus miembros no son elegidos
popularmente.
En alguna medida, tampoco es democrático que controle en ciertos casos, los actos de la Administración
(reglamentos, decretos), ya que su titular también es un órgano político democrático (en Chile, Presidente de la
República), y que normalmente toma sus decisiones sobre la base de las necesidades sociales de la población,
las cuales él conoce mejor que ninguna otra autoridad, ya que se trata del órgano que ejerce la actividad que se
vincula más directamente y mejor con la comunidad.
No basta sostener que los jueces constitucionales estarían mejor capacitados que el resto de las autoridades
para defender correctamente la Constitución, ya que eso es señal evidente de desconfianza en la democracia
misma y por cierto, en el poder de las mayorías. Si aceptáramos esa moción, entonces, no sólo el control
debiera ejercerse por personas especialmente capaces, sino que también debiéramos exigir que todas las
instituciones del Estado estuvieran conformadas por “los mejores”, anulándose el valor decisivo del consenso y
la fuerza del voto popular. Por lo tanto, el Gobernante debiera elegirse por tests de conocimiento o
inteligencia, y los Senadores debieran ser designados y no electos.
Esta falta de legitimidad es aún más grave cuando el Tribunal no goza de suficiente auctoritas, la que estaría
ausente según algunos autores, en el caso chileno, demostrado no sólo en una designación no democrática de
sus miembros, sino fundamentalmente por una pobreza en los argumentos y en la doctrina que es posible
extraer de sus fallos.

(b) El argumento de la manipulación.

Es cierto que las Constituciones son textos jurídicos y políticos a la vez , y por lo tanto la interpretación y
aplicación debe respetar o tomar en consideración ambas dimensiones constitucionales, pero no por ello,
puede caerse en una excesiva politización del Tribunal Constitucional.
En específico, esta situación se presentaría especialmente cuando los Ministros son designados por el Congreso
Nacional, ya que suele ocurrir que los miembros del Tribunal Constitucional terminen siendo todos de una
tendencia oficialista (partidaria del bloque político gobernante o mayoritario en el órgano legislativo), y por lo
tanto, sus decisiones estarán claramente influenciadas por las posiciones ideológicas del gobernante.
Cuando ello ocurre, el control que le compete efectuar o no opera realmente, tolerando todo lo que provenga

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del Parlamento, o bien, sólo opera de modo aparente, sin que el examen sea real.
Ello habría sucedido en algunos sistemas como, por ejemplo, en el caso peruano, donde los ministros del
Tribunal Constitucional son designados por el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Congreso
Nacional (art. 201 de la Constitución peruana). Al respecto, el profesor Aníbal Quiroga ha dicho:
“En los últimos años dicha actividad de interpretación constitucional ha sido desnaturalizada debido a factores
eminentemente políticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los miembros
del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República. Por ende, la jurisprudencia constitucional
dentro del ámbito del control concentrado no demuestra el cumplimiento de la función conferida al Tribunal
por parte de la Constitución”

(c) El argumento del Poder

Cuando un Tribunal Constitucional actúa, no sólo está defendiendo la pretendida supremacía constitucional,
sino que básicamente lo que podría haber detrás, es la defensa de los intereses de grupos minoritarios, quienes
pretenden retener o expresar fácticamente su poder dentro de una sociedad, mediante la utilización de este
órgano que, como se dijo, no tiene un origen necesariamente democrático.
Según el profesor Fernando Atria –uno de los profesores nacionales más críticos de la existencia de una Justicia
Constitucional concentrada en Chile- ha dicho: “En mi opinión hay tres instituciones que se visten con ropaje
democrático, pero cuyo efecto es transformar los procesos de voluntad política en procesos alienados donde
no se forma la voluntad de todos, sino voluntades facciosas. Estas instituciones son: Tribunal constitucional, los
quórums (sic) de reforma legal y el sistema binominal” Ello sería finalmente, lo que impediría que nuestra Carta
del ’80 no sea en verdad democrática, y no necesariamente su discutida legitimidad en su origen.
En el caso chileno, según Atria, lo que provocan estos tres elementos (sistema binominal, los quóra de reforma
legal y el Tribunal Constitucional) es “impedir que se hagan reformas importantes sin el concurso de la derecha.
O sea, le da poder de veto a la derecha. Y la derecha usa ese veto para las cuestiones que más le interesan; y
eso se ha visto en el debate de educación -cuando se habló del lucro y de la selección de estudiantes- y en el de
la píldora del día después” .
De esta forma, el Tribunal Constitucional aparecería, según algunos autores, como otro más de los “enclaves
autoritarios” que se desprenderían de nuestra Constitución, por medio de la cual siguen ejerciendo,
veladamente sus influencias, los poderosos de siempre.
Anteriormente, Atria ya lo había dicho: “el Tribunal Constitucional no ha actuado como un órgano prescindente
políticamente. Al contrario, funciona como un amplificador de las opiniones políticas de las minorías. En efecto,
una vez que éstas han perdido en el juego limpio democrático, cuando a pesar de las limitaciones
constitucionales no ha podido impedir la dictación de una disposición que política e ideológicamente les es
inconveniente, entonces recurren al tribunal. Y los miembros del tribunal, o algunos de ellos, no tienen
problema en tomar los alegatos de los recurrentes y presentarlos dogmáticamente como los razonamientos o
premisas desde los que parten, o en variar su opinión asentada y publicada, y abrazar la que han rechazado
previamente” .
También en este mismo orden de ideas es que frente al control que ejercerían grupos minoritarios a través del
Tribunal Constitucional, la mejor alternativa sería que derechamente quienes realicen el debate acerca de las
grandes cuestiones constitucionales sea el propio Parlamento, y no Tribunales. Así lo propone el autor
nezolenadés Jeremy Waldron, quien sostiene especialmente en el área de los derechos fundamentales, que no
porque los derechos fundamentales sean por esencia contramayoritarios (o sea, que deben ser defendidos

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incluso pasando por sobre mayorías transitorias), significa necesariamente que su resguardo constitucional
deba producirse “fuera” de las reglas propias de la democracia.

(d) El argumento de la falacia minoritaria

Muy ligado a lo anterior, el profesor argentino Roberto Gargarella señala que tradicionalmente se dice que el
Control Judicial de las Leyes se debe realizar en razón de ser un mecanismo de protección de las minorías, las
cuales quedan indefensas frente a los eventuales excesos de una mayoría irracional, movida por impulsos
coyunturales.
Este argumento sería, según Gargarella, derechamente falaz, puesto que esas mayorías también pueden existir
en el seno de los Tribunales o Cortes, por lo que esa protección no opera en los hechos. Los jueces no quedan
exentos, por lo tanto, de las tendencias sociales, y por lo mismo, sus opiniones quedan igualmente sometidas a
las mismas mayorías que las que existen fuera de los estrados del órgano .
Vale decir, si la mayoría controlada fue capaz de vulnerar la Constitución, nada dice que los jueces participen
de esa misma opinión mayoritaria, por lo que el control no se produciría en los hechos.
Para otros autores, por lo demás, aquellas minorías que se protegen en la práctica, no son precisamente las
más débiles (sexuales, étnicas, etáreas), sino aquellas minorías políticas conservadoras que pretenden
defender la posición que por la naturaleza de las cosas, los sitúa con un importante nivel de poder que
desnaturaliza la defensa basada en la protección de las minorías.

(e) El argumento de la falacia constitucional

Normalmente se dice que lo que hacen los jueces cuando controlan las leyes, es hacer primar la voluntad
original máxima del Pueblo, y que se expresaría en la Constitución. Vale decir, la voluntad del Poder
Constituido (la de los órganos constitucionales) ha de quedar siempre sometida a la voluntad de la voluntad del
Poder Constituyente, que es la única que que realmente expresa la verídica voluntad popular.
Sin embargo, esta noción exige revisar si esa Constitución cuyos preceptos se tratan de defender son
efectivamente hijos de la verdadera voluntad popular. Esa premisa no operará si la Constitución no ha tenido
un origen democrático, cuando ha sido impuesta por una autoridad dictatorial, cuando ha sido votada sin
estándares mínimos de transparencia y participación, o cuando ha sido acordada sólo por algunos dentro del
pueblo y no por todos.
En ese caso, no es posible seguir sosteniendo que la voluntad original del constituyente ha de primar por sobre
la voluntad de un legislador que actualmente parece más legitimado para decidir las cosas importantes de una
sociedad.
Por ejemplo, Gargarella nos advierte que en el caso norteamericano, “los esclavos, las personas de color, las
mujeres, los que no tenían una posición económica decente, no participaron ni directa ni indirectamente del
proceso constitucional”. Por lo tanto, seguir sosteniendo el sometimiento de las leyes a la “voluntad del
pueblo”, es ilusorio, ya que en rigor la Constitución no es reflejo efectivo de la voluntad “del Pueblo” en los
términos que hoy conocemos por voluntad popular.

(f) El argumento de la Interpretación Constitucional.

No es lo mismo precepto que norma. El precepto es la frase u oración que se incluye en un texto que pretende
ser normativo y obligatorio. Sin embargo, ese precepto se transforma en norma, sólo cuando se aplica sobre el,

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la tarea de interpretación.
No hay norma sin que previamente exista interpretación, y ello se puede conducir también a la norma
constitucional. O sea, la norma constitucional sin interpretación constitucional, sólo es un precepto
constitucional.
Desde esa perspectiva, cuando se controla judicialmente la constitucionalidad una ley, lo que se hace no es
comparar un precepto inferior con un precepto superior, sino lo que se compara es un precepto inferior con
una norma superior. O sea, la comparación que se realiza es, siempre, con una norma a la cual ya se ha
aplicado la interpretación que, en este caso, es la del propio Tribunal que ejerce el control.
Entonces, las normas que no aprueben este control, habrán sido rechazadas no porque son contrarias “a la
Constitución”, sino que son contrarias “a la interpretación que de la Constitución hagan los jueces
constitucionales”.
Ello impediría que el control sea objetivo, y adquiriría por tanto, elementos de subjetividad, con fundamentos
siempre opinables y parciales.
Por lo mismo, tampoco es posible sostener que la interpretación que haga el juez constitucional de un
precepto constitucional esté totalmente desprovista de un contenido político, y que sea tan neutra como se
pretende que sea. Y ello, por cuanto las Constituciones suelen estar plagadas, especialmente en el área de los
derechos humanos, de conceptos y no de concepciones, vale decir, de afirmaciones preliminares sin un
contenido valórico determinado, y que el Tribunal debe “colmar” al momento de decidir si una norma legal es
o no constitucional. Vale decir, al no contener “concepciones”, el juez constitucional tendrá que interpretar –
mediante el empleo de sus propias “concepciones”-, el contenido de los preceptos constitucionales y darles, de
ese modo, un sentido más completo y específico .

(g) El argumento intertemporal

Aquí Gargarella critica la posición del norteamericano Bruce Ackerman. Este último sostiene que la voluntad
del Constituyente se expresó luego de una profunda y mesurada reflexión acerca de lo que se quiere para una
sociedad. En cambio, dice Ackerman, la ley suele nacer al calor de presiones circunstanciales.
Ahora bien, según Gargarella, no hay ningún motivo para sostener válidamente que siempre ese segundo
debate fuera menos reflexivo que el primero.
Por lo demás, el solo transcurso del tiempo puede significar que hoy, luego de muchos golpes de vida, y
traumas pasados, podemos a partir de esas lecciones, obtener decisiones que sean aún mejores que aquellas
antiguas pretensiones de los padres fundadores de una nación.

(h) El argumento del formalismo extremo

Se dice también que la aceptación de un área especial de justicia encargada de asegurar el principio de
Supremacía Constitucional, sería una consagración del positivismo extremo de Kelsen, eminentemente formal
y desprovisto de valores.
No es posible, por lo tanto construir una sociedad democrática apegada sólo a criterios formales, sin un
contenido valórico específico.
El modelo kelseniano, impide la actualización del sistema constitucional, manteniéndolo excesivamente rígido
y apegado a reglas más que a principios sustanciales de relevancia.

14.- Segunda posición: la legitimidad del Tribunal Constitucional

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Señaladas las principales críticas al sistema de Justicia Constitucional, revisemos a continuación, cómo podrían
ser respondidas las críticas al TC y que niegan su validez y legitimidad.

(a)’ y (b)’ Respuesta al argumento democrático y de la manipulación

Ambos argumentos parecen ser contradictorios entre sí. Mientras que por el primero, se critica el alto poder
que posee un órgano cuyo origen no es democrático, por el segundo se indica que cuando los ministros del
Tribunal Constitucional son elegidos democráticamente, se cae en la manipulación de los mismos.
Ello nos demuestra que, en principio, el problema no lo reviste ni la Justicia Constitucional, ni el Control Judicial
de las Leyes, ni los Tribunales Constitucionales.
El problema radicará en la forma como se diseñe por parte del Poder Constituyente, la designación de los
miembros del Tribunal Constitucional.
Este sistema, como hemos venido diciendo, ha de ser lo suficientemente bien configurado para que ofrezca
sobradas garantías de independencia e idoneidad.
Lo correcto será, por lo tanto, antes que negar la existencia de Tribunales Constitucionales, concordar con un
sistema de designación de jueces que apruebe estándares de legitimidad y aprobación popular.
También será importante que, en lo sustancial y en los hechos que el Tribunal Constitucional, sea
efectivamente un real “guardián de la Constitución”, y no se deje influenciar o someter por la autoridad
gobernante. Esto último suele suceder en sistemas autoritarios o autocráticos, lo cual hace desaparecer
cualquier opción de verdadero control constitucional .
Por último, se hace imprescindible recordar que, aunque parezca antidemocrático siempre habrán cuestiones
que quedan fuera de la posibilidad de los acuerdos y afectaciones por parte de los órganos constitucionales, Y
es allí, donde el Tribunal Constitucional debe actuar. Y ello, no es afectar a las Democracias, sino que por el
contrario, es protegerlas con mayor fuerza, toda vez que ellas sólo se explican cuando, respetando las reglas de
las mayorías, son capaces de mantener incólumes ciertos principios y valores –especialmente ligados a la
defensa de los derechos fundamentales-, que han pasado por lo tanto a integrar la esfera de lo que Ferrajoli
llama “lo indecidible”, o sea, donde las voluntades soberanas se encuentran estrictamente limitadas .
Nogueira trata de refutar las objeciones democráticas a la legitimidad del Tribunal Constitucional,
argumentando que (1) la legitimidad del Tribunal Constitucional arranca del hecho que su competencia
proviene directamente del Poder Constituyente; (2) las decisiones de los órganos políticos no siempre
representan la voluntad de todo el cuerpo político de la sociedad, puesto que siempre hay individuos (los más
débiles dentro de la comunidad) que quedan fuera del debate democrático, y que deben ser especialmente
defendidos; (3) el Tribunal Constitucional actúa precisamente, cuando otro órgano ha excedido sus
atribuciones constitucionales, o sea, cuando el otro órgano –no el TC- ha incurrido a una falta a la democracia,
que deberá ser subsanada por un Tribunal, que es el que ofrece las mejores garantías de legitimidad; y (4) una
prueba de la legitiidad práctica es la aceptación generalizada de la jurisdicción constitucional por los
constituyentes democráticos de casi todo el mundo.

(c)’ Respuesta al argumento del Poder

Puede suceder que, circunstancialmente, los Tribunales Constitucionales coincidan con la posición minoritaria
de quienes se encuentran en una oposición a la ideología actualmente imperante. Pero ello no invalida a los
Tribunales Constitucionales ni al control judicial de las leyes.

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Por otra parte, entregar siempre el control a los órganos democráticamente elegidos, implica necesariamente
una anulación o desaparición del control. Nadie puede sostener con suficiente seriedad que el autocontrol
normativo funcione siempre. Debe ser necesariamente un órgano externo y autónomo quien lo realice.
Esto último no implica desconfiar de la integridad moral de los parlamentarios, ni sostener que ellos puedan
tomar decisiones arrebatadas o irracionales, sino sólo constatar la imposibilidad que los controles internos
funcionen siempre .

(d)’ y (e)’ Respuesta a los argumentos de las falacias minoritaria y constitucional

Si no se cree en el rol que ocupa la Justicia Constitucional en la defensa de las minorías, ni tampoco se cree en
la legitimidad de la Constitución, entonces básicamente lo que hay detrás es un desconocimiento de la
Constitución misma, su supremacía y su fuerza vinculante.
No es posible sostener con rigurosidad que la Constitución no defiende las minorías, ni tampoco que no debe
ser defendida por su contenido injusto, para luego seguir afirmando que la Carta Fundamental es obligatoria y
suprema.
Quienes asuman dicha crítica, simplemente niegan el rol de una Constitución en un ordenamiento jurídico,
significa negar a la Constitución misma y restarle toda validez.

(f)’ Respuesta al argumento de la Interpretación Constitucional

Es cierto que las normas deben ser interpretadas por el juez constitucional, pero ello no es causa de
ilegitimidad del actuar de los Tribunales Constitucionales.
Y ello, porque cuando el Tribunal Constitucional interpreta, realiza una labor jurídica “y no sólo política” ,
imprescindible para cualquier operador del texto constitucional.
Esta interpretación no ha de ser subjetiva, sino siempre deberá realizarse a la luz de los principios y valores
constitucionales, o sea, deberá tratarse –en palabras de Néstor Pedro Sagüés- de una interpretación “fiel”, que
es aquella “que procura descubrir, frente y tras el ropaje lingüìstico que la recubre, el mensaje de ordenación
social que ella lleva” .
Por lo demás, siempre existirá la alternativa de implementar una judicatura constitucional limitada, y que no
pueda interferir en cuestiones puramente políticas, evitando de este modo el control jurisdiccional de la
política, la cual queda reservada efectivamente a los órganos políticos. De esta forma, lo que procede es fijar
con exactitud la competencia de la Justicia Constitucional, de modo que ésta sólo se limite a revisar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos y normas, pero no del mérito de los actos, cuestión que en
definitiva siempre debe quedar radicada en los órganos de representación popular , presumiendo además, la
constitucionalidad de sus actuaciones, salvo que logre acreditarse la inconstitucionalidad (principio de
deferencia razonada) .
Por lo tanto, nuevamente, el problema no es ni de la Justicia Constitucional ni de los Tribunales
Constitucionales, sino de la buena o mala interpretación que éstos puedan realizar de los preceptos
constitucionales.

(g)’ Respuesta al argumento intertemporal

Efectivamente, los representantes populares de una época determinada pueden ser tanto o más capaces que
las autoridades anteriores.
Sin embargo, la Justicia Constitucional no tiene a su cargo la defensa de voluntades anteriores por sobre las

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voluntades posteriores. Lo que se defiende no es la obra del Constiuyente sólo porque éste apareció primero
en la Historia. Se defiende la voluntad del Constituyente porque tiene superioridad jerárquica.
Por lo mismo, es perfectamente posible sostener que la clarividencia de los Padres Fundadores verificada
antaño, pueda volver a producirse, pero ella deberá expresarse necesariamente a través de la creación de un
nuevo referente constitucional, expresado en una reforma constitucional o derechamente en una nueva
Constitución.
Pretender que el legislador pueda revocar la decisión del Constituyente con entera libertad, debe ser
rechazado en términos absolutos, no porque los actuales parlamentarios sean menos lúcidos que los originales
creadores de la Constitución, sino porque de lo contrario, el principio de la Supremacía Constitucional
desaparece.

(h)’ Respuesta al argumento del formalismo extremo

No es cierto que la lógica de una Justicia Constitucional obedezca siempre a los postulados originales de Hans
Kelsen acerca de una norma máxima, fundante pero carente de toda trascendencia valórica. Ese postulado es
falso, primero porque ningún Tribunal ni Juez constitucional está obligado a tener que comportarse como lo
postulaba Hans Kelsen hace casi cien años.
Y es falso también, porque no es cierto que la aplicación de la Constitución sólo implique defensa de reglas
avalóricas, carentes de implicancias axiológicas. Hoy nuestras Constituciones están impregnadas de valores de
la más trascendental importancia, como es el de la dignidad de las personas, la servicialidad del Estado, el
respeto por el derecho internacional, la separación de poderes, los principios democráticos y la protección de
los derechos humanos.
Nada hay de formalismo en aquello, y si lo hay, siempre es con la intención de asegurar la efectividad de tales
valores constitucionales.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°5:

Hemos hecho referencia al cuestionamiento democrático del Tribunal Constitucional.

¿Cree Ud. que corresponde que el Tribunal Constitucional deba tener atribuciones para resolver asuntos que
tienen cierto contenido político?

Esa pregunta, resuélvala a partir de la lectura de estos casos:

• "Movimiento democrático popular (MDP)", Partido Comunista de Chile, Movimiento de Izquierda

Revolucionaria (MIR), y Partido Socialista de Chile (fracción que encabeza el señor Clodomiro Almeyda), para
que se declarara su inconstitucionalidad, en conformidad al articulo 8° de la Constitución Política de la
República (Roles 21 y 32 de 1985)
• Sanción a Clodomiro Almeyda por infracción al art. 8º de la CPR (Roles 46 y 113 de 1987 y 1990,
respectivamente)

LECCIÓN N° 6

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CUESTIONES PROCESALES ASOCIADAS A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

15.- El problema del Conflicto y la Jurisdicción Constitucional

¿Ejerce el Tribunal Constitucional labores jurisdiccionales? Esta interrogante ha tratado de ser dilucidada por la
doctrina nacional, proponiendo distintas clases de respuestas, a saber:

(a) Teoría absoluta de la Jurisdicción Constitucional

En esta línea se ubica como principal expositor, el profesor Juan Colombo Campbell, para quien la Jurisdicción
“es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de
cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro
del territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”
A su vez, para el mismo autor, se puede apreciar que “el proceso jurisdiccional es aquél destinado a solucionar
conflictos de intereses de relevancia jurídica por una sentencia o mediante el uso de sus equivalentes
legitimados”.
Como se ve, para Colombo, tanto el concepto de Jurisdicción, como el de Proceso están íntimamente ligados
con el de Conflicto.
Por lo tanto, la Jurisdicción se entiende como una función pública (poder-deber) que sólo existe a partir del
Conflicto. Lo mismo con el proceso, que aparece como un método de solución de conflictos, distinto y de
mayor perfección que la autotutela y la autocomposición, que se caracterizan por ser injusta y violenta (la
autotutela) o insuficiente (la autocomposición).
Entonces, resulta clave revisar que para Colombo, “el conflicto constitucional se produce cuando una persona o
un órgano público, con su acción u omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial,
de preceptos o principios contenidos en la Constitución Política”
Y agrega a su vez, que “en mi opinión, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegarse
obligatoriamente a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de solución prevista por la
Constitución para resolverlos, la función que desarrolla el juez constitucional, cualquiera que éste sea, es
necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no podría decidirlos con efecto de cosa juzgada (…) Cabe
concluir entonces, que la función que desempeñan los Tribunales Constitucionales al resolver conflictos
constitucionales, es jurisdiccional. Por lo tanto, planteo como tesis, que la función que ejercen los Tribunales
Constitucionales al resolver las materias de su competencia es jurisdiccional” .
Por cierto que la idea de Justicia Constitucional, asociada al concepto de “Jurisdicción” es más evidente cuando
ella es desarrollada por Tribunales Ordinarios (Argentina, Estados Unidos), y donde la línea divisoria entre la
Jurisdicción y el Control de Constitucionalidad es menos notoria, y donde es más fácil la confusión entre una y
otra idea, por ser de competencias de in mismo órgano.

(b) Teoría Relativa de la Jurisdicción Constitucional

Dentro de esta tesis podríamos situar al profesor valdiviano Andrés Bordalí Salamanca, en su trabajo “Tribunal
Constitucional chileno: ¿Control Jurisdiccional de Supremacía Constitucional?” del año 2001 , quien se encarga
de señalar que para que un órgano sea considerado jurisdiccional en el ordenamiento jurídico chileno, debe
cumplir con siete requisitos fundamentales, a saber: (1) que sea establecido por ley orgánica constitucional
(art. 77 de la CPR); (2) que tenga carácter permanente (art. 19 Nº 3 de la CPR); (3) que sea independiente (arts.

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78 y 80 CPR); (4) que actúe rogadamente, o sea, a solicitud de sujeto legitimado (art. 19 Nº 3inciso primero); (5)
que actúe por medio de un proceso legalmente tramitado (art. 19 Nº 3inciso quinto); (6) que aplique el
derecho al caso concreto (art. 76 CPR); y (7) que sus decisiones operen con efectos irrevocables y con
desinterés objetivo (art. 76 y 79 CPR).
Según Bordalí, el funcionamiento del Tribunal Constitucional chileno se ajusta en buena medida a estos
requisitos formales, en especial con los requisitos signados bajo los números (1), (2), (3), (6), y (7)
Sin embargo, habrían requisitos que operan con salvedades importantes.
Por ejemplo, el requisito de “actuar rogadamente” –requisito (4)– no opera del todo, puesto que para actuar
de ese modo, se requeriría que los particulares tuvieran amplias posibilidades para acceder al Tribunal, lo que
no ocurre siempre, y porque parte de sus atribuciones se ejercen de modo necesario (como en el control
obligatorio).
En cuanto a la exigencia de “aplicar el derecho a un caso concreto” (5) no se produciría cuando se controlan
“proyectos de ley” –los cuales aún no son “Derecho”- y no “leyes”.
Por todas estas circunstancias advierte una naturaleza jurisdiccional atenuada del Tribunal Constitucional. Y es
atenuada porque logra combinar aspectos tanto jurídicos como políticos.
Bordalí lo expresa indicando: “En todo caso, la evolución observable en tales órganos de control de
constitucionalidad ha ido por acercarse cada vez más a una función propiamente jurisdiccional. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional chileno, al contrario de esa evolución expresada, conserva todavía características que lo
hacen figurar, en algunos aspectos, como órgano político antes que jurisdiccional. Con todo, no se puede negar
que parte importante de la actividad que desarrolla el Tribunal Constitucional chileno puede ser definida como
jurisdiccional, aunque no siempre se encuentran plenamente articulados los conceptos de Jurisdicción, acción y
proceso, esto es, la tríada estructural e inescindible del ámbito Justicia. Por ello, el desafío de toda reforma al
Tribunal Constitucional chileno debería apuntar a perfeccionar los institutos procesales por los que se
desarrolla la actividad jurisdiccional de tal órgano constitucional. En este sentido, la eliminación de su actividad
oficiosa, un mayor respeto del derecho a la tutela judicial de los ciudadanos y la exigencia de "toda" su
actuación previo desarrollo de un proceso en el que figuren dos posiciones en términos de contradicción, se
hace indispensable” .

(c) Teoría del Poder Neutro

Es la teoría que postula el profesor Teodoro Ribera Neumann en su trabajo de 1984, titulado “El Tribunal
Constitucional” .
Ribera se apoya en la doctrina del francés Constant Rebecque, quien postulaba en sus libros “Reflexiones sobre
las Constituciones y las Garantías” (1814) y “Curso de Política Constitucional” (1819), que el poder siempre
debía ser objeto de control, para no caer en los abusos de los monarcas absolutos, ni en los de la anarquía que
surgió luego de la Revolución. Este control debía ser ejercido por un órgano “neutro”, sin sujeción a ningún
otro órgano, que actuara como un verdadero árbitro supremo y con un pliego importante de competencias y
libertades que le permitiera desplegar toda su capacidad contralora.
Este poder neutro se habría manifestado históricamente en diferentes figuras del derecho comparado: en el
Emperador de la Constitución Brasileña de 1824, en el Consejo del Reino del proyecto de Constitución española
de 1929, en el Presidente del Reich de la República de Weimar, etc.
Para Ribera, la situación en la que se encontraría el Tribunal Constitucional en Chile, también sería la de un

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Poder Neutro, vale decir, que no ejerce ninguna de las funciones tradicionales del Estado (legislativas,
jurisdiccionales, ni ejecutivas). El Tribunal Constitucional, se encontraría pues, junto al Tribunal Calificador de
Elecciones, la Contraloría General de la República, el Consejo de Seguridad Nacional (en su antigua
configuración) y el Banco Central, en esta misma situación, como instituciones que no están dedicadas “a
ejercer un poder activo o creador, sino que un poder contralor, fiscalizador o moderador de las atribuciones de
las funciones clásicas del poder”.
Según Ribera, este poder neutro, se caracterizaría en Chile, por: (1) ejercerse por un órgano autónomo; (2) que
los titulares gozan de inamovilidad; (3) la regulación que suelen tener en virtud de una ley orgánica
constitucional; y (4) que su función es “resguardar la institucionalidad y fiscalizar las funciones clásicas del
poder, con especial consideración de las funciones ejecutiva y legislativa”.
Y termina afirmando que “la comprensión, por parte de estos organismos, del rol fundamental que les
corresponde en la nueva Carta Fundamental, es garantía de su eficacia constitucional como norma positiva
suprema, reguladora de las funciones del poder estatal y reconocedora de los derechos individuales y sociales”.

(d) Nuestra posición: la Teoría de la Función Conservadora

Buena parte de la doctrina, dentro de la cual se ubica la posición de Juan Colombo, asume que el núcleo central
de la Jurisdicción, es la resolución de conflictos jurídicos entre partes .
Sin embargo, claro está que en la actuación del Tribunal Constitucional chileno no siempre existe una
resolución de conflictos, como ocurre, por ejemplo, en el control de constitucionalidad obligatorio de
preceptos legales y tratados internacionales (art. 93 Nº 1CPR).
Tampoco se da un conflicto “entre partes” cuando se pide la inconstitucionalidad de un auto acordado o la
inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal (93 Nº2 , Nº6 y N°7), ya que ni la Corte que dictó
dicho auto acordado, ni el legislador actúan como partes.
Tampoco existe conflicto cuando se pronuncia sobre inhabilidades o incompatibilidades de servidores públicos
(93 Nº 13, 14 y 15 CPR)
Y si, en general, no hay resolución de conflictos, es porque, claramente el Tribunal Constitucional no ha sido
creado con ese fin específico.
Por ese motivo, al no existir jurídicamente un conflicto entre partes, y siguiendo la doctrina procesal ya
explicada, entonces no existe Jurisdicción. Y yendo aun más lejos, si no hay conflicto ni jurisdicción, entonces
tampoco hay proceso, entendido éste como un modo especial de solución de conflictos.
Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en la actividad del Tribunal Constitucional, no
sólo hay ausencia de Jurisdicción, sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la base
de un conflicto jurídico, situación que no opera en este caso.
Nuestra posición entonces se centra en la idea que, en definitiva, la actuación de los Tribunales
Constitucionales, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras que poseen tanto los Tribunales de
Justicia (en virtud de lo dispuesto en el art. 3º del Código Orgánico) como también los demás órganos del
Estado (arts. 6º inciso primero en lo relativo al rol de garantes de la institucionalidad y del art. 5º inciso
segundo, en lo referente al deber de proteger los derechos fundamentales).
Al respecto, Edgardo López Pescio define a la atribución conservadora, como aquella encargada de “velar
porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por
el resguardo y protección de las garantías individuales ”.
En efecto, cuando el Tribunal Constitucional actúa, lo que va a hacer siempre es velar por que –en palabras de

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López Pescio- los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, vale decir, resguardando que
se respeten los límites constitucionales, especialmente en la generación de normas.
El hecho de entender que en la Justicia Constitucional no se ejerce una función jurisdiccional sino
conservadora, nos parece que tiene efectos importantes, partiendo por un cambio en la disposición sicológica
del juez constitucional, que tendrá que asumir un mayor compromiso con la misión constitucional conferida.
Esto, en el plano estrictamente jurídico, se expresará en un rol activo, que deberá asumir el magistrado, sin
sujeción al principio de la pasividad , aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y sólo a algunos
de éstos.
Por lo mismo, ni el requirente ni el recurrido, no son “dueños del proceso”, toda vez que, derechamente, no
existe proceso. De allí, por ejemplo, que nos parezca que el Tribunal Constitucional deberá fallar incluso contra
desistimiento del requirente, si es que advierte un vicio de constitucionalidad de la norma originalmente
objetada.

16.- El problema de la legitimación para actuar (legitimación activa) ante el Tribunal Constitucional

Un último tema que nos parece necesario revisar es acerca de quién tiene derecho a acceder a la Justicia
Constitucional, especialmente con el objeto de solicitar el control de constitucionalidad de una norma. O sea,
quien goza de legitimación activa ante el Tribunal Constitucional, entendiendo por tal “la consideración
especial que la ley exige a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y que
opera como condición para que la pretensión procesal `pueda ser examinada en cuanto al fondo”
En este punto, las opciones son variadas, pero nos permitimos resumirlas en las siguientes:

(a) Legitimación automática.

Podríamos llamar así, a aquellas situaciones donde el Tribunal Constitucional necesariamente debe intervenir
por mandato directo de la Constitución, sin que de ello derive un acto voluntario ni de quien somete el asunto
a su conocimiento, ni del propio Tribunal.
Así ocurre con los controles obligatorios de constitucionalidad, donde el Tribunal Constitucional examinará la
validez de las normas, no porque así lo haya acordado voluntariamente algún actor determinado, sino porque
la Cámara de Origen se encuentra constitucionalmente forzada a hacerlo, en conformidad a lo dispuesto en el
inciso segundo del art. 93.

(b) Legitimación de los órganos co-legisladores

Ello opera normalmente, dentro del proceso de formación de ley, vale decir, cuando lo que se ejerce es un
control de constitucionalidad de carácter preventivo.
En este caso, quienes se encuentran legitimados son el titular del órgano ejecutivo y el propio Congreso o
alguna de sus cámaras.
Es importante que, en este caso, se permita que una minoría dentro de alguna de las Cámaras puedan
presentar el requerimiento, ya que de esa forma, hay garantía que los sistemas de control contramayoritario
efectivamente se produzcan.

(c) Legitimación de otros órganos, no co-legisladores

Los modelos constitucionales aceptan que otros órganos del Estado puedan poner en movimiento el sistema

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de Justicia Constitucional con el objeto de obtener una declaración de desaplicación (o inaplicabilidad) o de
inconstitucionalidad de una norma.
En el ámbito del Derecho comparado, dentro de estos casos podemos citar los siguientes órganos legitimados:
- Los Tribunales Ordinarios: así ocurre en casos de control concreto de constitucionalidad, referidos a un caso
particular y determinado que este juez ordinario está conociendo, con el objeto que el Tribunal o Corte
Constitucional respectiva declare inaplicable el precepto impugnado.
- Los Tribunales Ordinarios también actúan en ciertas ocasiones sin referencia a un caso concreto, sino
solicitando directamente un control abstracto. Así ocurre por ejemplo, en Ecuador, donde la demanda de
inconstitucionalidad puede ser deducida también por la Corte Suprema de Justicia, por resolución adoptada
por el Pleno de la misma.
- Los Fiscales nacionales o Generales de la Nación. Así pasa, por ejemplo, en Bolivia.
- Los Defensores del Pueblo (Ombudsmen), como opera también en el caso boliviano.

(d) Actuación de Oficio

Casi en la totalidad de los modelos de Justicia Constitucional, al menos aquellos que quedan entregados a
Cortes o Tribunales Constitucionales, algunas de las materias pueden ser revisadas de oficio por estos mismos
órganos.
En el caso chileno, por ejemplo, el Tribunal Constitucional no podrá conocer de oficio las acciones o recursos de
inaplicabilidad del art. 93 Nº6 CPR, pero sí podrá resolver de oficio la inconstitucionalidad de un precepto legal
previamente declarado inaplicable, según el numeral 7º del mismo artículo. La Corte Suprema, en cambio,
antes de la reforma de 2005, podía declarar la inaplicabilidad de las leyes, de oficio, cuestión que en la
prácticamente tuvo una extremadamente escasa aplicación.
No siempre los sistemas de control de oficio del Tribunal Constitucional son bienvenidos por la doctrina.
Especialmente, si se cuestiona la legitimidad de este órgano o, en general, del control judicial de las leyes.
Por ejemplo, el autor venezolano Allan Brewer-Carías advierte, que en principio se puede entender la figura del
control de oficio, pero anuncia a su vez, dos importantes objeciones. La primera, es que si creemos que el TC es
el máximo intérprete de la Constitución, y si además le damos atribuciones para que actúe sin solicitud de
sujeto legitimado, entonces estamos generando un órgano con poder ilimitado y sin control alguno (Quis
custodiet ipsos custodes). Y la segunda, es que la actuación de oficio es especialmente compleja cuando la
integración del órgano llamado a desarrollar la Justicia Constitucional se ve controlado por el poder político,
como ocurriría con el Tribunal Supremo de Venezuela.

(e) Legitimación de sujeto particular

En algunos modelos, los sujetos particulares también están legitimados para requerir la intervención de la
Justicia Constitucional. Esta intervención, a su vez, puede ser clasificada en tres grandes grupos de materias:

e.1. Legitimación para requerir un control de constitucionalidad, concreto y con efectos particulares.
En general, para este tipo de control, es muy necesaria la legitimación activa del sujeto particular, o sea, de las
partes o solicitante que, interviniendo en una gestión judicial pendiente, solicita al Tribunal un
pronunciamiento acerca de la inaplicabilidad de una norma cuya aplicación sea contraria a la Constitución.
Habitualmente, en derecho comparado, esta titularidad recae o en el juez que conoce de la causa principal, o
de las partes que intervienen en ella, o en ambos .

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e.2. Legitimación para requerir un control de constitucionalidad, abstracto y con efectos generales
En este caso, el tema de la legitimación activa de los sujetos particulares, requiere de un mejor tratamiento.
Se dice que entregar esta herramienta a la población, no sólo es necesario para una correcta adaptación al
modelo propio del Constitucionalismo Democrático Humanista , ni para darle legitimidad al texto
constitucional , sino que además, es coherente con algunos derechos fundamentales.
Por ejemplo, Luz Bulnes asocia la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional, con la garantía del derecho
de petición del art. 19 Nº 14 de nuestra Carta Fundamental, aunque reconoce que al menos, antes de la
reforma del año 2005, el Tribunal Constitucional generalmente rechazaba las pretensiones fundadas en la
mencionada disposición constitucional . El colombiano Ernesto Rey Cantor, por su parte, lo relaciona
íntimamente con el “derecho a la acción”, que permitiría a toda persona tener acceso a la justicia
constitucional .
En general, este tipo de control se puede realizar por dos vías:
- mediante requerimientos deducidos por un número determinado de ciudadanos (en Ecuador o Perú por
ejemplo, la cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada por mil o cinco mil ciudadanos,
respectivamente), o
- mediante la existencia de una acción popular, donde cualquier persona sin necesidad de demostrar interés
alguno en la gestión –cuestión que la diferencia las acciones populares de las acciones públicas-, puede
requerir del Tribunal una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con efectos generales. Así ocurre,
por ejemplo en Colombia y Venezuela . En Chile existe acción popular de inconstitucionalidad, respecto de
preceptos legales, siempre que previamente hayan sido declarados inaplicables por el propio Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº7).

e.3. Legitimación para requerir la intervención del órgano encargado de desarrollar la Justicia Constitucional,
en materias ajenas al control de constitucionalidad
También los particulares tienen, según los casos, atribuciones para recurrir a la Justicia Constitucional, en
materias de otra índole, a saber:
- cuando queda radicada en los órganos de Justicia Constitucional, las acciones de amparo extraordinario de
derechos fundamentales,
- cuando se resguardan valores supremos de la nación políticamente organizada (ej: art. 93 Nº 10 CPR),
- cuando se vela por la integridad en el ejercicio de sus funciones de algunos grandes servidores públicos (ej: 93
Nº 13 CPR), etc.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 6:

En relación con el supuesto que el Tribunal Constitucional, ejercería supuestamente, Jurisdicción, debiéramos
afirmar que él sólo debe pronunciarse en relación con las cuestiones expresamente ofrecidas o presentadas
para su control, o sea, en base al “mérito del proceso”.

¿Ocurre siempre así?

Revisar la siguiente Jurisprudencia en materia de control obligatorio:

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- Rol Nº 287 del 27 de mayo de 1999, sobre Superintendencia de Electricidad y Combustibles
- Rol Nº 290 del 4 de agosto de 1999 sobre ley de protección de datos de carácter personal.
- Rol 320 del 16 de febrero de 2001 sobre Defensoría Penal
- Rol Nº324 del 17 de mayo de 2001, sobre ley de libertad de expresión y ejercicio del periodismo.
- Rol Nº 419 del 19 de agosto de 2004 sobre Sistema Nacional de Registro de ADN

Y en materia de control eventual:

- Rol 417 del 3 de septiembre de 2004, sobre Agencia Nacional de Inteligencia
- Rol 386 del 7 de octubre de 2003, sobre adecuación de criterios de la Organización Mundial de Comercio

¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de una inconstitucionalidad, luego del desistimiento de
sus requirentes, tal como lo haría un órgano que ejerce jurisdicción?
- Revisar Roles 159, y 357

LECCIÓN N° 7
NOCIONES SOBRE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

17.- Sobre la aplicación a la Constitución, de las normas sobre interpretación contenidas en el Código Civil

Si estimamos, como hemos venido indicando, que el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la
Constitución, entonces, debemos revisar algunos de los principales criterios de interpretación de la Carta
Fundamental, que ocupa.
Recordaremos primeramente que la interpretación consiste en la labor intelectual que realiza un sujeto público
o privado, destinada a descubrir el verdadero sentido de un texto determinado.
La principal interrogante que se presenta en el tema de la Interpretación de la Constitución es si es posible o
no, aplicar las mismas normas que establece el Código Civil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a 24 del
Código Civil).
Al respecto, en estricto rigor, se ha entendido que dichas reglas, si bien en algunos casos pueden ser útiles, no
pueden aplicarse de la misma forma como se aplican respecto de normas del derecho privado, reconociéndose
ciertos matices o características particulares que reviste la hermenéutica constitucional, y que la hacen
diferente de la interpretación de la norma civil.
Los fundamentos que permiten establecer que la Interpretación Constitucional posee criterios propios,
diferentes a los que establece el Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están contenidas en una norma de inferior jerarquía
que la Constitución, por lo que no es posible concebir que ellas limiten las posibilidades de interpretación de la
norma constitucional.
2. Porque el texto Constitucional está compuesto en sí mismo por principios y valores especiales, que no
poseen necesariamente las normas inferiores. Estos principios deben ser tenidos en cuenta al momento de

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desarrollar la actividad interpretativa, los que incluso pueden primar por sobre las reglas del Código Civil.
3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que la interpretación de otro tipo de normas
jurídicas. Por lo mismo, es adecuado tener en consideración criterios tales como la prudencia, el respeto por las
tradiciones del país, etc, criterios que jamás se utilizarán a la hora de interpretar una ley inferior.

Señalado lo anterior, habrá que establecer inmediatamente cuáles son dichos criterios de interpretación,
propios del Derecho Constitucional, y que ha de aplicar el Tribunal Constitucional.
Antes de ello, debemos señalar como primera aproximación, que necesariamente adoptar un sistema de
interpretación, u otro, va a depender de ciertas tendencias hermenéuticas a la cual el intérprete se adscriba.
Dentro de estas tendencias de interpretación, podremos destacar :

- El “literalismo”. Consiste en interpretar los preceptos constitucionales, a partir del tenor literal de las palabras
que lo componen. Ello, aseguraría fielmente el resguardo por la voluntad inicial del Constituyente y no del
intérprete, y colaboraría con una máxima certeza jurídica. Aplicar este criterio, eso sí, según Patricio Zapata
implica “ignorar el carácter político, histórico y cultural” de las normas constitucionales, y además, no resuelve
los problemas que plantean las palabras con “textura abierta”, “indeterminados” o de concepto variable”
(nosotros lo podríamos ejemplificar de la siguiente manera: ¿podría un literalista interpretar a partir de las
definiciones de diccionario, las normas que hacen referencia a términos tales como “honra”, “dignidad”,
“democracia”, “equidad” o “justicia”?)

- El “originalismo”. Se refiere a que toda interpretación debe tender a encontrar la verdadera voluntad del
creador de la norma, por lo que el criterio de la Historia Fidedigna de la Constitución o de sus reformas, resulta
ser decisivo. También Zapata critica esta opción, señalando: que no siempre el legislador o constituyente son
claros al momento de expresar sus voluntades, por lo que se imposibilita notablemente descubrirlas; que
cuando se trata de descubrir dicha voluntad, hay que recurrir a álgidas discusiones en el seno de las
comisiones, siendo difícil establecer cuál de todas las opiniones primó; que hay ocasiones donde no es posible
tener acceso a las deliberaciones (nosotros decimos: pensemos en las actas ocultas de la H. Junta de Gobierno
en las que se discutió el Anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión de Estudios); y, finalmente,
que recurrir en exceso al creador original, puede terminar con resultados absurdos, que impiden la
actualización de una Constitución, que debiera ser viva y aplicable a las nuevas realidades sociales .

- El “finalismo”. Esta última tendencia pretende analizar cada precepto, no de forma aislada ni sólo arraigada
en su origen histórico, sino que lo hace discerniendo las relaciones entre esa norma y el resto del articulado de
la Carta Fundamental. El estudio del contexto, nos dice Patricio Zapata, permitirá “descubrir cuál es el papel o
función distintiva que cumple dentro del sistema constitucional el precepto cuyo sentido se indaga”. De esta
forma, el intérprete podrá efectivamente conocer “el sentido más auténtico y genuino”. Indudablemente que
este mecanismo es menos formal, y desprovisto de las ataduras que ofrece una interpretación apegada a las
palabras o a la historia. Ahora, aunque también compartimos la visión del autor, no podemos dejar de
mencionar que el finalismo también puede ofrecer dificultades: puede promover un exceso activismo judicial ,
promoviéndose que los jueces busquen salidas “originales”, a veces alejadas al espíritu real de la Constitución,
subjetivizándose en demasía su labor interpretativa, sin mayor sujeción a un mínimo de razonabilidad y
precisión.

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Utilizar un sistema u otro, significará, finalmente, asumir una concepción en torno a lo que es y lo que se quiere
que sea la Constitución misma:
El intérprete quizás prefiera una Constitución Estatua, rígida, inmutable, y que por lo tanto, quede afirme una
vez y para siempre, el día que el Constituyente original o derivado manifiesten su voluntad. En este caso, el
argumento originalista y en cierta forma, el literalista se apega a ese modelo de Constitución.
O bien, el intérprete confíe más bien en una Constitución Viva, que se adapte a las nuevas realidades sociales, y
que entienda que los conceptos originales que quisieron volcar los padres y madres fundadores de un modelo
constitucional, deben ir cambiando conforme cambie también el contexto histórico y los nuevos ideales de un
pueblo soberano.
Informadas estas tendencias , analizaremos algunos de los criterios de interpretación más relevantes, a saber:
(1) interpretación de buena fe; (2) interpretación literal; (3) interpretación axiológica; (4) interpretación
finalista o teleológica; (5) interpretación sistemática; (6) interpretación con respeto al Derecho Internacional;
(7) interpretación pro-homine o favor-libertatis; (8) interpretación histórica; (9) interpretación según
prudencia; (10) deferencia razonada; (11) interpretación según certeza o seguridad jurídica.

18.- Interpretación de Buena Fe

La Constitución Política debe ser interpretada lealmente, sin instrumentalizarla para fines particulares.
José Antonio Ramírez Arrayás parece encontrar en los principios de probidad y de bien común, una adecuada
justificación para sostener que la Constitución debe ser interpretada de buena fe. La probidad involucra
también una actuación de buena fe, la que debiera extenderse por lo tanto, a la interpretación. Una cosa
similar ocurre con el principio de bien común, el que impide a los operadores, usarla para fines diferentes a los
que efectivamente pretende la Constitución.
Para José Luis Cea, en tanto, la interpretación de buena fe significa que deben respetarse siempre los valores
fundamentales incorporados en la Constitución, aunque quien interprete no esté de acuerdo con ellos. “La
buena fe, entonces, quiere decir aquí aceptación transparente de lo mandado por la Carta Fundamental,
actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus mandatos, sin caer en resquicios,
manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios ideológicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o
conveniencia” , acota el profesor Cea, quien además cita el considerando 23º de la Sentencia Rol 410 de 2008
del Tribunal Constitucional, que dispone: “que el deber del Estado de otorgar la referida enseñanza gratuita ya
explicado ha de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, siendo insostenible argumentar,
desde el ángulo de la interpretación de buena fe, finalista y razonable de la Constitución que, por no haber sido
contempladas acciones y recursos jurisdiccionales de jerarquía constitucional para compeler a los órganos
públicos competentes a cumplir ese trascendental cometido, se hallen en situación de eludirlo, o satisfacerlo
discrecionalmente. Nunca cabe olvidar lo mandado en el artículo 6º del Código Político, base institucional que
exige de las autoridades públicas, sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él” .
Por lo tanto, podríamos decir que en una primera aproximación, aparece una buena fe objetiva, la cual se
cumple si el intérprete aplica los valores también objetivos que incorpora explícitamente la Carta
Fundamental.
Pero podemos descubrir una suerte de Buena Fe subjetiva en la visión del profesor argentino Néstor Pedro
Sagüés, quien habla de Interpretación “Fiel”. Esta interpretación consistiría en la tarea de explicar o esclarecer

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una norma constitucional, desentrañando su “sentido verdadero”. En este sentido, la Interpretación Fiel de la
Norma es aquella donde existe una intelección sincera, es aquella “que procura descubrir, frente y tras el
ropaje lingüístico que la recubre, el mensaje de ordenación social que ella leva”; mientras que es Infiel cuando
“se desentiende del propósito legislativo e instrumenta la norma hacia metas distintas de las programadas”.
Agrega que la interpretación infiel “desvirtúa la ley, e implica una exorbitancia de tal intérprete” .
Finalmente, nosotros propondremos que la Buena Fe más que un método o criterio de interpretación, opera
como un verdadero límite para la actividad interpretativa. Y ello, por cuanto, la buena fe por sí sola, jamás va a
ser una herramienta útil o eficaz para conocer el verdadero sentido de una norma.
La buena fe, por lo tanto, actúa acotando la libertad hermenéutica del actor, quien deberá siempre respetar las
fronteras de la honestidad, el cuidado por la veracidad y por los valores cívicos .

19.- La Interpretación Literal

Hemos dicho que el “literalismo” no es una buena práctica dentro del área de la Interpretación Constitucional.
Pero indudablemente, que ello no impide que, según sea el caso, aplicar la ineludible interpretación gramatical.
Por ejemplo, cuando la Constitución fija el mandato presidencial en “4 años”, ¿cómo vamos interpretar la
expresión cuatro años?, no nos queda otra opción que hacerlo gramatical o literalmente.
No debemos olvidar que la aplicación de una norma jurídica, sea ésta legal, contractual o constitucional,
siempre va a requerir previamente interpretación. Por clara que sea el precepto, siempre será necesario
interpretarlo, aunque sea al menos, en sentido literal o gramatical.
Distinto es, insistimos, al literalismo, que es un apego extremo al texto, sin entender que existe un contexto y
una finalidad que hay que proteger.

20.- Interpretación axiológica

La interpretación axiológica (palabra que proviene del griego axos, que significa “lo justo” o “lo valioso”)
implica descubrir el sentido de las normas constitucionales sobre la base de los valores que establece la propia
Carta Fundamental; entendiendo por valor según la Real Academia de la Lengua “la cualidad que poseen
algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables”, agregando que “los valores tienen
polaridad en cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores” .
Ello, por cuanto, estos valores son los que, en palabras de Cea Egaña, el Poder Constituyente se compromete
realizar dentro de una sociedad, resultando ser ellos “el Proyecto Máximo, el supremo objetivo de la
comunidad nacional” .
Recurrir a los valores en una perspectiva constitucional, resulta fundamental, para resolver los problemas que
surgen a la hora de aplicar los Códigos Políticos, que se caracterizan por tener lo que la doctrina llama una
“textura abierta”, que impide su aplicación por meros procedimientos deductivos o por utilización de
silogismos.
Recurrir a los valores constitucionales, exige por cierto un esfuerzo previo, cual es el de descubrir cuáles son
dichos valores constitucionales, para lo cual, en el caso chileno, los Capítulos I y III de la Carta Fundamental,
sobre Bases de la Institucionalidad y Derechos y Deberes Constitucionales, será clave para ese esfuerzo
intelectual.
Por cierto que esa tarea no es fácil, ya que no existe ningún listado preciso donde se contengas los valores

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constitucionales, y muchas veces pueden recabarse sólo luego de un análisis profundo de las normas, y
contextualizándolas todas ellas en su conjunto.
Además, si bien los valores existen, su existencia no pertenece al mundo real y concreto (ontológico), sino sólo
en el espectro de las ideas o lo abstracto. Los valores tampoco pertenecen al mundo de las normas
(deontológico), y por lo tanto se diferencian de los “Principios”, pero sí pueden servir para interpretar a las
normas.
Ahora bien, ¿cuáles son dichos valores constitucionales? En el caso chileno, Lautaro Ríos destaca
especialmente: la dignidad de la persona humana, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político .
José Luis Cea agrega a los anteriores, la seguridad humana, el orden público, la solidaridad, el bien común y la
subsidiariedad .
Finalmente, debemos destacar que la interpretación axiológica si bien tiene mucha trascendencia en el campo
de las garantías constitucionales, no es menos cierto que también pueden servir para interpretar todo el resto
de la normativa fundamental, extendiéndose también a la interpretación de las partes preliminares o
introductorias de las Constituciones, también en los capítulos integrantes de la parte orgánica de las mismas.

CITA: “Gracias a los valores vale la pena vivir. La vida adquiere el valor de los valores con que se vive. Y, también
por ellos, vale la pena morir. Se muere por fidelidad a una convicción, como Sócrates, como Tomás Moro y
como mueren los mártires; se puede morir por honor, como sucumben los héroes; se puede morir por
abnegación, como una madre por salvar la vida de su hijo; muchos han muerto por conquistar la libertad, desde
Espartaco, en Roma, hasta los pueblos oprimidos de todas las épocas que han jugado la vida para obtenerla. Se
puede morir por amor, como murió Cristo por redimir a la humanidad” (RIOS ALVAREZ, LAUTARO
(2005):“Trascendencia de los valores en las constituciones políticas de Chile y de España”, en Estudios
Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago. Pág
762)

21.- Interpretación Finalista o Teleológica

La interpretación teleológica se refiere a que las normas constitucionales deben interpretarse del modo que
sea más coherente o fiel con la finalidad de las mismas. Por lo mismo, el intérprete deberá descubrir primero,
el objetivo del precepto, y luego de ello, darle a la norma en cuestión, el sentido que más se ajuste a dicho
objetivo.
Este análisis se debe realizar examinando, una por una, cada precepto que deba ser objeto de lectura,
interpretación y posterior aplicación, sin necesariamente asociarlos al resto del texto constitucional.
En palabras de quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional, Eugenio Valenzuela Somarriva, “en la
determinación del sentido de una norma de la Carta Fundamental, sobre su tenor literal debe predominar la
‘finalidad’ del precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurídica su verdadero
alcance, puesto que las Constituciones no se escriben simplemente porque sí, sino que cada una de sus
disposiciones tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad”
De una forma similar, Nogueira indica que “el juez constitucional está autorizado para velar por la realización
de los propósitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, aun cuando deba sacrificar eventualmente la
historia, la gramática o la lógica, ya que tales elementos formalistas deben ceder ante la realización del fin
perseguido por la norma interpretada conduce a las consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicación

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antiformalista en derecho, más vinculada con la resolución de los problemas sociales y su solución práctica”
La finalidad, por lo tanto, se refiere al fin u objetivo concreto que posee la norma, y no a los valores que ella
encarna, ya que en tal caso, el criterio a usar, será el axiológico.

22.- Interpretación Sistemática.

Este método de Interpretación, consiste en asumir que las normas que integran la Constitución deberán
interpretarse de tal modo que todas ellas guarden armonía entre sí, y ello porque la Norma Fundamental debe
entenderse como una Unidad, como un todo coherente, sin vacíos ni contradicciones.
Por lo mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones que resulten armónicas con el resto del texto
constitucional, y desecharse aquellas que sean incompatibles con otras normas contenidas en la Constitución.
Desde este punto de vista, los preceptos que impongan meras reglas constitucionales, referidas por ejemplo a
procedimientos, duración de mandatos, o formalismos, deben siempre tener en cuenta todo el contenido
dogmático que es contenido en otras zonas de la Carta Fundamental. A su vez, los pasajes dogmáticos no
pueden ignorar el contexto real y práctico que se expresa en los capítulos.
Los artículos transitorios no pueden ser interpretados sin conexión con las disposiciones permanentes, ni los
derechos constitucionales aislados entre sí. Por último, la a veces amplia configuración que la Constitución le
da a las atribuciones de ciertos órganos (ej: arts. 24 ó 76), tampoco puede interpretarse sin armonizarlas con
las facultades que son propias de los demás órganos. De esa manera, se pueden acotar esas expresiones
amplísimas y evitar conflictos severos de competencia.

23.- Interpretación con respeto al Derecho Internacional

De acuerdo al artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, “una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
A su vez, nuestro propio artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la Carta Fundamental, establece que “las disposiciones de
un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados
o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional”.
La interacción de ambas disposiciones nos obliga a sostener que las normas internacionales deberán ser
respetadas siempre y por todos los órganos del Estado, incluidos aquellos llamados a ejercer el control de
constitucionalidad de las normas. Por su parte, la única manera de poner término a una obligación
internacional, es a través de los mecanismos previstos en el propio derecho internacional, y no por decisiones
unilaterales de nuestro país.
Por lo mismo, será necesario siempre armonizar las disposiciones constitucionales con los postulados propios
del ordenamiento internacional. Ello no siempre requiere introducir modificaciones de texto vía reformas
constitucionales, sino que en muchos casos bastará que la interpretación que se efectúe de la disposición
constitucional, sea compatible con un tratado u otra norma propia del derecho internacional.
Y hablamos también de “otras normas propias del derecho internacional” por cuanto este límite para la
actuación del intérprete no sólo está representado por el apego al derecho internacional convencional, sino
también al consuetudinario (costumbre internacional) y a los principios de ius cogens (normas imperativas de
derecho internacional general).
El respeto de las normas internacionales implica también interpretar las normas internas (incluidas dentro de

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éstas, a las normas constitucionales) “a la luz” del derecho internacional.
Ello con mayor fuerza aún, cuando se trata de normas internacionales en el área de los Derechos Humanos, en
atención a que si entendemos que el respeto de éstos es un límite al ejercicio de la soberanía nacional,
entonces también limita –y con un especial y adicional énfasis– la actividad interpretativa de los órganos
estatales.

24.- Interpretación conforme al principio pro-homine o favor-libertatis

Este criterio consiste en que siempre deberá preferirse aquella interpretación que mejor proteja los Derechos
de las personas.
Por lo mismo, si una norma constitucional, ofrece dos o más interpretaciones, siempre deberá preferirse
aquélla que mejor se avenga con la dignidad de las personas y con los derechos fundamentales que de ella
deriven.
También el principio pro-homine incluye el deber de los órganos de aplicar con preferencia no sólo la
interpretación que mejor proteja a la persona, sino que además la norma que mejor proteja a la persona, con
prescindencia de su origen o jerarquía: si la norma que mejor protege es internacional, deberá preferirse a la
interna y viceversa.
Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el goce
y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

25.- Interpretación Histórica

La interpretación histórica implica descubrir el sentido de un precepto constitucional, indagando la voluntad

del creador de la referida norma.
Por lo mismo, el recurso a las fuentes originales resultará fundamental a la hora de conocer el sentido de las
normas objeto de análisis.
En el caso chileno, el elemento histórico no sólo se expresa por las Actas de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución. También será necesario revisar el contexto de una forma más amplia; y además, por
cuanto la C.E.N.C. en estricto rigor no representaba al Constituyente Originario, sino sólo a quien preparó un
Anteproyecto de Constitución, radicándose en dicha época, la función constituyente directamente en la Junta
de Gobierno, quien asumió de facto esta función, además de la ejecutiva y la legislativa-
Por lo tanto, además de dichas actas, la interpretación histórica ha de incluir: la evolución normativa
constitucional apreciable en los distintos textos fundamentales, el contexto histórico en que se dictó la norma,
los principios que pudieren aportar las Actas Constitucionales de 1976, las discusiones en el seno del Consejo
de Estado y de la Junta de Gobierno acerca del referido anteproyecto de la CENC, la discusión de las reformas
constitucionales posteriores, y la aplicación misma de la Constitución.

26.- Interpretación según Prudencia

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Este criterio es, hasta cierto punto, discutible. No todos los autores coinciden en incorporarlo como método de
interpretación.
El juez constitucional debe asumir que las consecuencias de la interpretación que él haga de las normas
fundamentales, es de especial trascendencia dentro de nuestro Estado de Derecho. Bajo la idea de que dichas
interpretaciones ingresan a engrosar el catálogo de fuentes formales del derecho constitucional, por ser el
Tribunal Constitucional el máximo intérprete del Código Político, entonces la labor de este órgano debe
asumirse con la responsabilidad de asumir las consecuencias de sus determinaciones.
Eugenio Valenzuela lo señala: “La prudencia, de acuerdo a su sentido natural y obvio, consiste en discernir lo
que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Es sinónimo de templanza, cautela, moderación y mesura. A
mi juicio, esta virtud constituye un elemento de gran importancia que deben considerar los Tribunales
Constitucionales, al momento de aplicar las normas de la Ley Suprema, ya que de una parte, la indeterminación
o generalidad de ellas hace necesario situarlas, con moderación, en su verdadero cauce, a fin de evitar que
interpretaciones destempladas la hieran en su esencia como, de otra, que si bien la Magistratura Constitucional
debe ajustar sus decisiones a Derecho, es lo cierto que de sus resoluciones derivan consecuencias políticas, a
veces, de la mayor relevancia que el intérprete está obligado, con cautela, a considerar” .
Por lo mismo, agrega Valenzuela, es importante resolver con cautela algunas complejas decisiones del TC,
como: “(a) sobre su competencia para conocer de la calificación de preceptos legales como orgánicos
constitucionales y entrar de oficio a pronunciarse sobre ellos, no obstante de no haber sido sometidos a su
control obligatorio por la Cámara de Origen; (b) la de abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de una
norma, en aquellos casos en que ella podría engendrar una de mayor envergadura, posición que digamos de
paso no ha sido siempre cabalmente entendida por la doctrinba dando origen a críticas inmerecidas; (c) las que
hacen uso frecuente del principio de presunción de constitucionalidad, mediante la fórmula de aprobar
preceptos ‘en el entendido que’ señala la sentencia, a fin de evitar la declaración de inconstitucionalidades
inncesarias; y, en fin (d) las relativas a sus exhortaciones en determinados proyectos de ley, con el objeto que
se legisle sobre ellos para una debida aplicación del respectivo cuerpo legal”.
Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la doctrina, puesto que se estima que si el
Tribunal Constitucional ha de fallar “conforme a derecho” (inciso quinto del art. 92 de la CPR), no puede
incorporar criterios que se acerca más bien a criterios políticos más no jurídicos, y finalmente lo que se logra es
profundizar la crítica democrática en contra de este órgano.

27.- Interpretación según la doctrina de la Deferencia Razonada

Quien desarrolla esta idea es el profesor Patricio Zapata, desarrollándola fundamentalmente en su texto
“Justicia Constitucional” . Allí nos señala: “se postulará la deferencia razonada como modelo para la actitud que
ha de tener [el Tribunal Constitucional Chileno] frente a quienes son objetos de su control, esto es, el legislador
y el administrador. Desde esta perspectiva específica, la deferencia consiste en reconocer al órgano
responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar la manera flexible las fórmulas
normativas que, ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o convenientes para la mejor
consecución del bien común”.
Esta actitud que deberá asumir el Tribunal, a juicio de Zapata, se explica dentro de un contexto republicano
democrático como es el modelo chileno, donde las decisiones respecto a la dirección de los asuntos públicos

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deben ser adoptadas por quienes son electos libremente por la ciudadanía. Los jueces, por tanto, siendo fieles
a la Constitución, deben procurar dentro de lo posible, respetar en la mayor medida factible, la voluntad de los
órganos democráticamente elegidos. En otras palabras, deberá respetarse “la autonomía del legislador”, de
complementar y detallar libremente las instituciones que la Carta Fundamental perfila sólo en sus líneas más
gruesas.
Por otra parte, la doctrina de la Deferencia Razonada se explica en virtud de la “Presunción de
Constitucionalidad de los Actos del Legislador”, por lo que “existiendo sólo dudas respecto a la
constitucionalidad de un acto de otro poder del Estado, el Tribunal Constitucional debe, en principio, presumir
su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones sospechosas. Tal presunción se destruiría
únicamente cuando la oposición entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente”.
No deja de llamarnos la atención una doble semejanza de estos planteamientos con lo que se puede exigir a
cualquier Tribunal cuando, en otro plano, también le corresponde administrar justicia. Nos referimos
específicamente a la semejanza con la justicia penal. En efecto, así como ningún imputado podrá ser
condenado si no se prueba su culpabilidad –presumiéndose por tanto su inocencia-, tampoco procederá
declarar la inconstitucionalidad de un acto, si no se demuestra fehacientemente el referido vicio –puesto que
lo que se presume es su apego al texto fundamental-. A su vez, tal como en el proceso penal la existencia de
“dudas razonables” impedirá al Tribunal condenar a alguien, así también las meras sospechas de
inconstitucionalidad tampoco serán suficientes para invalidar un acto del Estado, sino sólo cuando tal vicio sea
evidente.

28.- Interpretación según Certeza o Seguridad Jurídica

Este criterio es especialmente aplicable en el ámbito de las garantías constitucionales, y consiste en que las
personas deben tener una cierta dosis de certeza jurídica acerca de lo que el Tribunal va a fallar cuando tenga
que resolver algún asunto asociado a sus derechos.
Decisiones extravagantemente creativas, que no respondan coherentemente a una línea habitual de
resolución, provocan serios trastornos a la comunidad jurídica. Por lo mismo, se hace necesaria cierta dosis de
previsibilidad de las resoluciones del Tribunal, de modo que la jurisprudencia del mismo gane en prestigio y
legitimidad frente a los justiciables.
Ahora bien, por cierto que la interpretación según certeza jurídica no es un término u objetivo absoluto,
manteniendo siempre el órgano su legítimo derecho a resolver sin estricto apego a los precedentes, ya que eso
sería un atentado contra el dinamismo de la actividad del Tribunal, así como también del carácter vivo que han
de asumir las Constituciones .
Más adelante, volveremos sobre el precedente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

02 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL - EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

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LECCIÓN N° 8:
DESCRIPCIÓN BÁSICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

29.- Evolución histórica

Para contextualizar históricamente al Tribunal Constitucional, proponemos dividir este tema en cinco grandes
estadios temporales, a saber: (a) Antes de 1970: período anterior a la creación del Tribunal Constitucional; (b)
1970 – 1973: Primer Tribunal Constitucional; (c) 1973 – 1980: Período de suspensión; (d) 1980 – 2005: El Tribunal
Constitucional original bajo la Constitución de 1980; (e) Desde 2005: el Nuevo Tribunal Constitucional.

(a) Antes de 1970: período anterior a la creación del Tribunal Constitucional .

Antes que se creara el Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad de las normas era competencia
de diversos órganos.
Así, hasta 1833, cada Carta Fundamental establecía un sistema diverso de control, algunos bastantes complejos,
donde participaban según el caso: el Senado, el Director Supremo y Censores locales (arts. 1º y 3º de la
Constitución Provisoria de 1818); la Corte de Representantes y los Tribunales de Justicia (arts. 67, 243 y 245 de
la Constitución de 1822); o bien, la Comisión Permanente, la Corte Suprema y el Congreso (arts. 92, 96 y 137 de
la Carta de 1828).
Bajo la vigencia de la Constitución de 1833, el sistema era bastante confuso, ya que por una parte, existía una
Comisión Conservadora encargada de “velar sobre la observancia de la Constitución i las leyes” (art. 58), y un
Presidente de la República que, entre otras funciones, le correspondía guardar y hacer guardar “la Constitución
i las leyes” (art. 82), mientras que el art. 108 señalaba que “la facultad de juzgar las causas civiles i criminales
pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos por la lei”.
Sin embargo, ese mismo documento supremo prescribía que “sólo el Congreso, conforme al artículo 40 i
siguientes podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de sus artículos”.
Esta complicada malla de artículos, implicó una incertidumbre acerca de quién ejercía ese control (si es que
existía).
Jorge Hunneus estimaba que esa facultad le correspondía a los Tribunales de Justicia, lo cual se vería refrendado
también por un aislado fallo de la Corte Suprema, del año 1867. Alcibíades Roldán, en tanto, era de la opinión
que si la ley emanaba del Congreso, ningún otro poder del Estado podía desobedecerla.

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Con una visión retrospectiva, los autores actuales (Luz Bulnes, Humberto Nogueira, Francisco Zúñiga y Miriam
Henríquez) tienden a coincidir que el control era meramente político, esto es, que el propio Parlamento era el
único quien podía definir acerca de la constitucionalidad de una ley por él mismo dictada.
Es la Constitución de 1925 la que, en definitiva faculta a la Corte Suprema para declarar la Inaplicabilidad de un
precepto legal, en su artículo 86 inciso 2º, el que disponía: “La Corte Suprema en los casos particulares de que
conozca o le fueren sometidos en recursos interpuesto en juicio que se siguiere ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable, para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá interponerse
en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación”.
Este control podía ejercerse de oficio o a petición de parte, exigía un “juicio pendiente” (entendiéndose “juicio”
en un sentido amplio, que cubre también los asuntos no contenciosos), y no suspendía la gestión principal sobre
la que se pronunciaba (generándose graves dificultades prácticas). También se caracterizaba por cuanto procedía
sólo respecto de “preceptos legales” que fueran contrarios a la Constitución, y con una sentencia que sólo
producía efectos relativos, o sea, referido al caso concreto (control abstracto de constitucionalidad, pero con
efectos particulares).

(b) 1970 – 1973: El primer Tribunal Constitucional

Bajo la vigencia de la Constitución de 1925, se vivió en nuestro país, un grave inconveniente que dicha Carta no
era capaz de resolver, y se refería a la serie de conflictos que se suscitaban entre el Congreso y el Ejecutivo. Era
recurrente el argumento de los Presidentes, en el sentido de que los graves inconvenientes y cortapisas que
ponía el Congreso a sus iniciativas, no los dejaba gobernar .
La tensión permanente que se originaba a propósito de estas cuestiones entre los dos grandes poderes del Estado
no tenía mecanismos idóneos de solución. Así, salvo en el control represivo de constitucionalidad que podía
ejercer la Corte Suprema, no había órgano alguno que revisara la constitucionalidad de los proyectos que se
presentaran al Congreso o que se estuvieran tramitando en él.
Faltaba, por lo tanto, lo que Silva Cimma llama “un tribunal de conflictos” que pudiera conocer de los abusos de
los órganos representativos que intentaran aprobar proyectos que derechamente fueran contrarios a la
Constitución. Por cierto, que esto redundó en una grave crisis de legalidad, y un requebrajamiento del Estado de
derecho derivado de un debilitamiento de la supremacía real de la Carta Fundamental.
Así las cosas, se hacía necesario la creación de un órgano con atribuciones para resolver tales inconvenientes.
Un proyecto de reforma constitucional enviado por Jorge Alessandri en 1964 al Congreso preveía un
reforzamiento de la Corte Suprema como órgano de control, esta vez con un carácter preventivo, ya que se le
daban atribuciones para conocer de los requerimientos que pudiere presentar el Presidente cuando una
insistencia de su parte, fuera nuevamente rechazada por el legislativo. Al año siguiente, el nuevo Jefe de Estado,
Eduardo Frei Montalva presentaría una indicación a dicho proyecto de reforma, en la que se proponía
derechamente la creación de un Tribunal Constitucional, de 9 miembros que tendrían a su cargo la solución de
conflictos entre ejecutivo y legislativo. Ninguna de las dos opciones fueron finalmente aprobadas.
En 1969, el Presidente Frei presentaría una segunda indicación sustitutiva, por la que se reiteraba la creación del
Tribunal Constitucional, la cual esta vez sí fue aprobada por el Congreso Nacional.
Este órgano pasó a estar regulado en el Capítulo VI de la Carta, junto a la justicia electoral, pasando a llamarse
“CAPITULO VI: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES”.
Dentro de las características de este Tribunal, destacamos:
- Se trató, como dice Miriam Henríquez, de un órgano constitucional, autónomo, colegiado, letrado y

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especializado, pasivo, y de Derecho.
- Estaba compuesto por sólo cinco miembros, nombrados todos por el Presidente de la República con acuerdo
del Senado, debiendo haber sido abogados y además por más de 10 años, profesores de Derecho Administrativo
o Constitucional
- En materia de control de constitucionalidad, al Tribunal Constitucional le correspondía resolver las cuestiones
de constitucionalidad que se suscitaban durante la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso, así como las que se susciten en relación con los decretos con fuerza de
ley y la convocatoria a plebiscitos.
- Además, le corresponderá revisar las inhabilidades de los Ministros de Estado, resolver los reclamos relativos a
la promulgación de leyes, y resolver ciertas contiendas de competencia.
- El Tribunal Constitucional, en el caso de los controles de constitucionalidad, sólo podía actuar a requerimiento
del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de un tercio de sus miembros.
- Las sentencias del Tribunal, relativas al control de constitucionalidad, producía efectos generales, erga omnes,
producían efecto de cosa juzgada, y eran de única instancia, sin que proceda recurso alguno en su contra.

Hacia finales del gobierno de la Unidad Popular, aparentemente las graves tensiones entre los distintos actores
políticos dentro de la sociedad, hizo que el Tribunal Constitucional, pequeño y modesto en sus atribuciones,
pudiera desplegar toda la fuerza que se habría requerido para un órgano de tal trascendencia. Se le intentó
instrumentalizar por los diferentes sectores políticos, pero la férrea defensa tanto de su independencia, como
de sus atribuciones, que hizo el propio Tribunal, generó un desinterés de los grupos de presión de darle
operatividad.

(c) 1973-1980: Período de suspensión

Bajo la lógica del “tribunal de conflictos”, con el golpe de Estado de 1973 y la disolución del Congreso Nacional,
la permanencia del Tribunal Constitucional carecía de todo sentido.
Si de verdad hubiésemos creído en un Tribunal dotado de importantes atribuciones en materia de control de
constitucionalidad sin embargo, claramente su permanencia habría sido del todo útil. Pero, como hemos venido
diciendo no era precisamente ésa su función principal, y finalmente terminó siendo suspendido por la Junta de
Gobierno.
Igualmente, no cabe la menor duda que la actividad de control que debía ejercer era virtualmente imposible
dentro del contexto del régimen militar que se iniciaba en 1973.
Por lo mismo, y bajo los argumentos de “que el Tribunal Constitucional (…) tiene por función primordial resolver
conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, que no pueden presentarse por estar disuelto el
Congreso Nacional”, y “que la existencia del mencionado Tribunal Constitucional es innecesaria”, la Junta de
Gobierno el 10 de noviembre de 1973, disuelve el Tribunal Constitucional, estableciendo además que el Gobierno
dispondría de los bienes muebles e inmuebles del Tribunal Constitucional para otros órganos y servicios del
Estado (DL Nº 119 de 1973).

(d) 1980 – 2006: El Tribunal Constitucional original bajo la Constitución de 1980

Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar en funcionamiento el Tribunal
Constitucional, cuya regulación orgánica básica se encontraba en el artículo 81 de la Carta Fundamental.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales duraban ocho años, y con

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posibilidades de reelección.
Estos ministros eran designados: tres, por la Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por
votaciones sucesivas y secretas; uno por el Presidente de la República; dos por el Consejo de Seguridad Nacional;
y uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio (antes de la instalación del Senado, en
1990, esta designación era realizada por la Junta de Gobierno, 23ª Disposición Transitoria).
La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal Constitucional, así como su organización y
funcionamiento, serían determinados por Ley Orgánica Constitucional.
Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del año 1981, mencionada anteriormente.
Además, a pesar de no tener sustento constitucional, este Tribunal generó diversos autos acordados referidos a
asuntos procesales y administrativos.
Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de 1980, significó en muchos aspectos,
un avance relevante en lo que se refiere al cumplimiento de los principios antes enunciados, relativos a la
correcta composición del Tribunal Constitucional, no pueden ignorarse una gran cantidad de deficiencias que
hacían urgente una modificación a dicha normativa.
Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional anterior, otros, se incorporaron
directamente en la Carta del ’80. Así, las principales críticas a dicha conformación podrían resumirse en:
- Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministros del Tribunal Constitucional designados
por la Corte Suprema, quienes, asumían como jueces de ambas instituciones.
- Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional, órgano cuyo sentido real debiera haber sido,
desde siempre, el de asesorar a los demás órganos del Estado, especialmente al Presidente de la República, en
materias de la Defensa y Seguridad del país.
- La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se realizaba en votaciones sucesivas y
secretas. Al ser sucesivas, provocaba que una misma tendencia o ideología al interior de ella, sin posibilidad que
se vieran manifestadas las diferentes posiciones en la elección de estos tres jueces.
- Tal como lo indica el profesor Lautaro Ríos, se produce una asimetría del poder en la designación de los
magistrados constitucionales. Así, el Congreso Nacional, órgano que puede hacerse parte en los procesos que
tengan lugar en el TC, sólo designaba un ministro; mientras que el Consejo de Seguridad Nacional, quien no podía
hacerse parte, designaba dos. A su vez, el Presidente de la República además de designar directamente un
ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba otros dos.
- En cuanto a sus funciones, no tenía posibilidad de ejercer el control represivo de constitucionalidad de
preceptos legales, por lo que sus reales facultades para defender la supremacía constitucional, quedaban
severamente restringidas.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma Constitucional de 2005 (Ley Nº 20.050), según
lo veremos a continuación.

(e) Desde 2006 a la fecha: el “nuevo” Tribunal Constitucional

La ley de reforma constitucional Nº 20.050, del año 2005 introduce importantes modificaciones al Tribunal
Constitucional, y lo configura en los términos que actualmente existe, los que revisaremos en las próximas
páginas.
Esta reforma, publicada el 26 de agosto de dicho año, en lo relativo al Tribunal Constitucional, sólo entró en

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3
vigencia a partir del 26 de marzo del año 2006, puesto que la 43ª (hoy 16ª) disposición transitoria de la
Constitución, estableció sobre este punto, un plazo de vacancia de seis meses. Dicho plazo, sin embargo, no
operó en lo relativo al proceso de renovación de los antiguos miembros del Tribunal, los cuales fueron sucedidos
gradualmente por los nuevos.

30.- Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional

A diferencia de lo que ocurre con otros órganos como el Ministerio Público (a. 83), la Contraloría General de la
República (a. 98), el Consejo Nacional de Televisión (a. 19 Nº 12), las Municipalidades (a. 118) o el Banco Central
(a. 108), la Constitución no señala explícitamente la autonomía del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, esta
característica ha sido reiteradamente mencionada por la doctrina y la jurisprudencia como propia del Tribunal
Constitucional (Considerandos Nº 44, 48 y 54 del fallo rol 1051 sobre ley de transparencia, de 2008) .
Revisemos los caracteres principales del Tribunal Constitucional, a partir de su regulación constitucional:

(a) Número e Integrantes

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el Tribunal Constitucional se compone de
diez miembros, designados de la siguiente forma:
- tres, designados por el Presidente de la República,
- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado directamente, y dos previa propuesta
de la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en votaciones
únicas y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y
- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se celebrará en una sesión especialmente
convocada al efecto.
De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la mayoría simple de sus integrantes, el
cual durará en su cargo por dos años, y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del
TC)

(b) Duración y posibilidad de reelección

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán por parcialidades cada tres, y no
podrán ser reelegidos salvo los que hayan asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un
período menor a cinco años.

(c) Requisitos para ser designado Ministro del TC:

Los Ministros del Tribunal deberán:
- tener a lo menos quince años de título de abogado,
- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y
- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.

(c) Incompatibilidades
A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las incompatibilidades establecidas para los
parlamentarios, por aplicación del artículo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)

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(d) Incapacidades
También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores y diputados, por aplicación
del artículo 59 de la Constitución (art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso segundo CPR).
Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar contratos con el Estado, ni actuar como
abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías, funciones o comisiones
de similar naturaleza. No podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer cargos de similar
importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y tercero del art. 60, por aplicación del inciso tercero del
art. 92 CPR).

(e) Causales de Cesación del cargo:

Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo, sus cargos cesarán por:
- cumplir 75 años de edad,
- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicación del inciso tercero
del mismo artículo y del 92 inciso tercero CPR).

(f) Funcionamiento
El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesiona será de, a lo
menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que se exija un quórum diferente y
fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7 CPR).
La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser conocidas por el pleno (art. 92 inciso 5º de
la CPR). Las demás funciones las desarrollará en peno o en sala, según determine la LOC del Tribunal
Constitucional.

(g) Ministros Suplentes

De conformidad con el artículo 15 de la LOC del Tribunal Constitucional, cada tres años, en el mes de enero que
corresponda, se procederá a la designación de dos suplentes de ministro que reúnan los requisitos para ser
nombrado miembro del Tribunal, quienes podrán reemplazar a los ministros e integrar el pleno o cualquiera de
las salas sólo en caso que no se alcance el respectivo quórum para sesionar.
Ellos serán nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado, eligiéndolos de una nómina
de siete personas que propondrá el Tribunal Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que
deberá fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias. El Tribunal formará la
nómina en una misma y única votación pública, en la que cada uno de los ministros tendrá derecho a votar por
cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete primeras mayorías. El Senado adoptará el
acuerdo por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto, debiendo
pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente
de la República, el Tribunal Constitucional deberá presentar una nueva lista, en conformidad a las disposiciones
del presente inciso, dentro de los sesenta días siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en
sustitución de los rechazados, repitiéndose este procedimiento hasta que se aprueben los nombramientos.

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Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas de acuerdo al orden de precedencia que se
establezca por sorteo público. La resolución del Presidente del Tribunal que designe a un suplente de ministro
para integrar el pleno o las salas deberá ser fundada y publicarse en la página web del Tribunal.
Los suplentes de ministro tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e inhabilidades que los ministros y
regirán para ellos las mismas causales de implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarán en sus
funciones al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere
el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las tareas de integración y a las demás
que les encomiende el Tribunal y recibirán una remuneración mensual equivalente al cincuenta por ciento de la
de un ministro.

(h) Regulación supletoria

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental, corresponderá a una ley orgánica
constitucional, determinar su organización, funcionamiento, procedimiento, la que además fijará la planta,
régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Corresponde a la Ley 17.977, modificada por la Ley 20.381, siendo interesante además, revisar el fallo del propio
Tribunal Constitucional sobre este particular, en su rol 1288 de 2009.

31.- Esquema general de competencias del Tribunal Constitucional

El art. 93 de la Carta Fundamental fija las competencias del Tribunal Constitucional, las cuales podemos clasificar
en cuatro grandes categorías, a saber:

(a) Ejercer el control de constitucionalidad de determinadas normas.

Según lo que veremos, a su vez, este control podrá ser de tres clases:

a.1. Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales, el cual será, a su turno:

- Control Preventivo, bajo la fórmula de control obligatorio (93 Nº 1) o eventual (93 Nº3)
- Control Represivo, ya sea concreto vía inaplicabilidad (93 Nº 6) o inconstitucionalidad (93 Nº 7)
- Control Mixto, el que podrá ejercerse por vía preventiva o represiva según el caso, que es lo que ocurre con los
Decretos con fuerza de Ley (93 Nº 4, 6 y 7)

a.2. Control de Constitucionalidad de Auto Acordados (art. 93 Nº 2)

a.3. Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos:

- Previamente representados por la Contraloría General, por un vicio de Constitucionalidad (93 Nº 9)
- Previamente tomados razón por la Contraloría General (93 Nº 16)

(b) Conocer e informar acerca de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios

públicos.
El Tribunal deberá pronunciarse sobre:
b.1. Las inhabilidades de los Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)

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b.2. Las inhabilidades, incompatibilidades, causales de cesación Diputados y Senadores (art. 93 Nº 14 y 15 CPR)
b.3. Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad del Presidente de la Republica o del
Presidente electo (art. 93 Nº 11, en conexión con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

(c) Resolver determinadas cuestiones de competencia

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se refiere a las “contiendas de competencia
que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que no correspondan
al Senado”, norma que debe ser concordada con la del art. 53 Nº 3 de la CPR.

(d) Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto fundamental
Dentro de éstas, destacamos:
d.1. La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (art. 93 Nº 5 CPR)
d.2. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma
que debe concordarse con la del art. 75 del Código Político.
d.3. Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como asimismo
la responsabilidad de las personas involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR)

ANEXO: Reglas comunes para todo procedimiento seguido ante el Tribunal Constitucional

Antes de revisar las acciones que se desarrollan ante el Tribunal Constitucional, debemos observar las Normas
Generales de Procedimiento, que establece la Ley Orgánica Constitucional 17.997.
Las siguientes reglas rigen la tramitación de todas las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal
Constitucional (art. 26 LOC del TC), y se encuentran establecidas en el Título I del Capítulo II, arts. 27 y 33 B de la
mencionada Ley (las referencias a los artículos serán también, a dicha ley):

A.- Forma de Procedimiento.

El procedimiento ante el Tribunal será escrito (art. 27) sin perjuicio de las etapas del procedimiento que por
mandato constitucional o legal sean orales (ej: vista de la causa, alegatos).

B.- Acumulación de autos.

El Tribunal podrá disponer la acumulación de aquellos asuntos o causas con otros conexos que justifiquen la
unidad de tramitación y decisión (art. 28).

C.- Orden de resolución.

El Tribunal deberá resolver los asuntos sometidos a su conocimiento guardando el orden de su antigüedad, sin
perjuicio de la preferencia que, por motivos justificados y mediante resolución fundada, se haya otorgado a
alguno de ellos (art. 29 inc. primero)

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D.- Medidas para mejor resolver.

El Tribunal podrá decretar las medidas que estime del caso, tendientes a la más adecuada sustanciación y
resolución del asunto que conozca. Podrá requerir, asimismo, de cualquier poder, órgano público o autoridad;
organización y movimiento o partido político, según corresponda, los antecedentes que estime convenientes y
éstos estarán obligados a proporcionárselos oportunamente (art. 30).

E.- Requisitos de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal deberán cumplir, en lo pertinente, con los requisitos indicados en los números 1° a
6°, inclusive, del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil . Los Ministros que discrepen de la opinión
mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su disidencia (art. 31).

F.- Publicación de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal se publicarán íntegramente en su página web, o en otro medio electrónico análogo,
sin perjuicio de las publicaciones que ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial. El envío de ambas
publicaciones deberá ser simultáneo. (art. 31 bis, inciso primero).

G.- Recursos.

Contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a petición de parte,
podrá modificar sus resoluciones sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija.
La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días contados desde la notificación de la
respectiva resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta solicitud. (art. 32)

H.- Notificaciones.

De acuerdo al art. 32 A, la regla general en materia de notificaciones es que se practiquen por carta certificada.
Para estos fines, el actor deberá fijar en su primera presentación, un domicilio dentro de la Provincia de Santiago.
Esta notificación se entenderá practicada al tercero día de expedida la carta.
Esta regla, sin embargo, tiene dos importantes excepciones:
- Las sentencias definitivas se notificarán personalmente o, si ello no es posible, por cédula, en el domicilio que
haya señalado la parte en el expediente. En ambos casos la notificación se practicará por un Ministro de Fe
designado por el Tribunal.
- Además, el Tribunal podrá autorizar otras formas de notificación (ej: por correo electrónico) que, en la primera
comparecencia, le sean solicitadas por alguno de los órganos o personas que intervengan ante él. La forma
particular de notificación que se autorice sólo será aplicable al peticionario y, en cualquier caso, deberá dejarse
constancia de la actuación en el respectivo expediente el mismo día en que se realice.

I.- Patrocinio.

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La presentación será patrocinada y suscrita por un abogado habilitado para ejercer la profesión (art. 32 A)

J.- Alegatos.

De conformidad con el art. 32 B, el Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa en los casos a que se refieren los
números 2º, 6°,
8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del artículo 25 C.
Estos casos corresponden a:

- cuestiones de constitucionalidad de autos acordados;

- inaplicabilidad de preceptos legales;
- inconstitucionalidad de preceptos legales;
- cuestiones de constitucionalidad sobre decretos promulgatorios;
- cuestiones de constitucionalidad sobre actos administrativos;
- inhabilidades, incompatibilidades y cesación de funciones de Ministros de Estado y parlamentarios.

En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.

La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal, mediante auto acordado. En
los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.

K.- Sujetos.

El artículo 32 C, distingue tres clases de sujetos, a saber:

a) Son órganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política
de la República, están habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su
competencia.

b) Órganos constitucionales interesados: son aquellos que, de conformidad a esta ley, pueden intervenir en cada
una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en
defensa del orden jurídico vigente.

c) Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la o las personas que, estando
constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestión ante él. A este concepto original, se agregan
además:
- las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestión de inaplicabilidad de
un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado; y
- los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestión, expresen su
voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y
presentar antecedentes.

L.- Regulación supletoria.

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Serán aplicables, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Títulos II, V y VII del Libro Primero del
Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley (art. 33 inciso primero)
Recordemos que estos títulos se refieren: a la comparecencia en juicio, formación del proceso (custodia y
comunicación a las partes), y actuaciones judiciales.

M.- Plazos.

Rigen las reglas generales.

El art. 33 inciso segundo, en tanto, manifiesta expresamente que los plazos de días establecidos en esta ley serán
de días corridos y no se suspenderán durante los feriados. En ningún caso el vencimiento de un plazo fijado para
una actuación o resolución del Tribunal, le impedirá decretarla o dictarla con posterioridad.

N.- Desistimiento y retiro.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 33 A, el cual distingue las siguientes alternativas:

a) Retiro: Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el Tribunal por los órganos
o personas legitimados podrán ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no presentadas.
b) Retiro de firmas: El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovido una cuestión ante
el Tribunal producirá el efecto previsto en el inciso anterior, siempre que se efectúe antes de que se dé cuenta
de ella al pleno o a la sala, según corresponda, y que, por el número de firmas retiradas, el requerimiento deje
de cumplir con el quórum requerido por la Constitución Política de la República.
c) Desistimiento: Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas podrán expresar al Tribunal su voluntad
de desistirse. En tal caso, se dará traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos
constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que formulen las observaciones que
estimen pertinentes. El desistimiento será resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes
del Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable.

Ñ.- Abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento sólo procederá en las cuestiones de inaplicabilidad a que se refiere el número 6º
del artículo 93 de la Constitución Política de la República que hayan sido promovidas por una de las partes en el
juicio o gestión pendiente en que el precepto impugnado habrá de aplicarse.
El procedimiento se entenderá abandonado cuando todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecución
durante tres meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para darle
curso progresivo.
El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestión de inconstitucionalidad. Si
renovado el procedimiento, las demás partes realizan cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su
abandono, se considerará que renuncian a este derecho.
Una vez alegado el abandono, el Tribunal dará traslado a las demás partes y lo comunicará a los órganos
constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para formular las observaciones que estimen

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pertinentes.
El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal producirá los efectos previstos en el Título XVI del Libro
Primero del Código de Procedimiento Civil.
Así lo establece el art. 33 B.

03 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL - EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL TC CHILENO

LECCIÓN N° 9:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO DE PRECEPTOS LEGALES

32.- Observación previa: generalidades en torno al Control de Constitucionalidad

El control de constitucionalidad consiste en un procedimiento por el cual se evalúa, mediante un examen

comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a
un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o disconformidad,
tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitución.
El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para asegurar el principio
de Supremacía Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las normas sean constitucionales tanto
en el fondo como en la forma, en los términos que ya hemos estudiado .
Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado, según el modelo de justicia constitucional
que de adopte por las Cartas fundamentales de cada Estado .
La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad, a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o “a priori”).

Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se analiza en rigor, un
proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y

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1
publicada.
El control preventivo puede a su vez, ser:
- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas normas que, por mandato
constitucional, deben pasar por este control preventivo.
- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto legitimado para ello.

(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex – post” o “a posteriori”).
Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha
sido promulgada y publicada.
El control represivo, por su parte, puede ser:
- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicación de una norma
en un caso específico. Tiene efectos particulares (por regla general ), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha
norma para el caso concreto.
- Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la Constitución, y el contenido
o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta
declaración tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo.

Quien ha graficado correctamente las ventajas y desventajas de los sistemas de control preventivo y represivo
de constitucionalidad es Andrés Bordalí , quien señala:
- Ventajas del control preventivo: es el mejor sistema para el control de tratados internacionales; asegura el
principio de igualdad ante la ley que se vulnera en los controles represivos concretos para casos específicos; y
solucionan con rapidez los conflictos constitucionales.
- Desventajas del control preventivo: se tiende a politizar el Tribunal Constitucionalidad; se promueve las
cuestiones sobre su legitimidad al aparecer como un órgano que se para de frente ante un órgano representativo
como es el Parlamento; se dificulta advertir los conflictos que pueden llegar a ocasionarse con la aplicación
práctica de la norma .
- Ventajas del control represivo: centralidad en la tutela de los derechos fundamentales; acentuación del
proceder del Tribunal Constitucional; mejor articulación entre la actividad del TC y de la justicia ordinaria.
- Desventajas del control represivo: se puede generar un vacío normativo, con la declaración de
inconstitucionalidad de leyes.

33.- De la Inconstitucionalidad

La misión del Tribunal Constitucional, o de cualquier órgano habilitado para desarrollar la Justicia Constitucional
en un Estado, consiste básicamente en constatar y declarar los vicios de constitucionalidad que pudieren
adolecer los preceptos normativos de un determinado sistema jurídico. Vicios que, como vimos, pueden ser de
forma y fondo (Ver Lección N°2, Punto 5.-)
Como advierte Patricio Zapata, los problemas en torno a la inconstitucionalidad de las normas, no es tan
complejo cuando una de éstas es totalmente compatible o totalmente incompatible con la Constitución, ya que
esos problemas parafraseando a Dworkin y Hart, son “casos fáciles” .
Los problemas se suscitan en relación con los casos discutibles, y donde es necesario elaborar una
fundamentación precisa.

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Lo primero que advierte Zapata es que la inconstitucionalidad de las normas jurídicas es una especie dentro de
un género más amplio, como es la antijuridicidad de las mismas, la que puede derivar, ya sea “de la grave falta
de razonabilidad, o justicia de la orden, como de la falta de competencia del autor de la orden o de su
incompatibilidad con otras órdenes positivias, anteriores y de superior jerarquía”.
Luego, la inconstitucionalidad aparecería como aquella antijuridicidad de un determinado precepto, que se
produce única y exclusivamente cuando este último no es capaz de soportar y aprobar una evaluación que se
realice respecto de él, contrastándolo con la norma constitucional. Ello, puede conllevar posiblemente un juicio
acerca de ciertos hechos o antecedentes no jurídicos, que permitirá resolver de una mejor manera aquel examen.
Esto, que puede parecer simple y obvio, es importante recalcarlo, pues lo que debe hacer el Tribunal
Constitucional, es precisamente efectuar un acabado juicio de constitucionalidad (con ponderación de los hechos
relevantes, incluido), mas no le compete realizar juicios de mérito u oportunidad, consideraciones que sólo
deberán ser ponderados por el creador de la norma y no por su controlador.
La revisión ha de ser, por lo tanto, referida estrictamente a la comparación objetiva entre la norma objeto de
control (y su génesis), y el texto constitucional, interpretado éste de acuerdo a los criterios que ya hemos
revisado.
Ahora bien, respecto de la cuestión acerca de cuál es el parámetro de comparación al cual se sujetará la norma
inferior, por cierto que ha de surgir una nueva cuestión: ¿las normas sólo deben sujetarse a la Constitución
Formal (al texto constitucional)?, o ¿también debe ajustarse a la Constitución Material, o sea, al conjunto de
normas que complementan la Norma Fundamental y que por lo mismo se entienden de su mismo rango o
jerarquía?.
El Tribunal Constitucional, en algunos casos (fallos 346 de 2002, y 386 de 2003), ha invalidado normas por ser
contrarias no sólo a la Constitución, sino que fundamentalmente, por vulnerar los principios y valores
consagrados en leyes que completan la regulación constitucional. Aquí lo que se pretendería es ampliar el
concepto de Constitución al de “Bloque de Constitucionalidad”, como en España o Colombia, compuesto “por el
conjunto de disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, ubicados fuera de la Constitución
documental” .
Sin embargo, ello a juicio del profesor Zapata no parece correcto, ya que se estaría haciendo una comparación
entre leyes, y no entre la ley y la Constitución, alterándose sustancialmente el control de constitucionalidad.
Lo que sí parece adecuado es que ese control se efectúe interpretando correctamente la Constitución Política,
aplicando correctamente la noción de “Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales”, integrado no sólo
por los derechos protegidos por la Constitución, sino además por el Derecho Internacional convencional y
consuetudinario, el ius cogens, y los derechos implícitos.
Dicho todo esto, Patricio Zapata distingue cuatro clases de vicios de inconstitucionalidad, a saber:
a) Vicios de voluntad: En principio, una norma jurídica motivada por un simple error de hecho no sería susceptible
de ser declarada inconstitucionalidad. No así, aquellas que han nacido por presiones indebidas o por el engaño.
El art. 23 de la Constitución de 1925 prescribía: “Toda resolución que acordare el Presidente de la República, la
Cámara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o requisición de un ejército, de un jefe
al mando de fuerza armada o de alguna reunión del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a
las autoridades, es nula de derecho y no produce efecto alguno”. No se ha suscitado aún ante el Tribunal
Constitucional, donde se haya podido discutir la (in)constitucionalidad de una norma que hubiere nacido en estas
circunstancias, por lo que no hay jurisprudencia sobre el particular.
b) Vicios de contenido: Se produce cuando el vicio se genera por contraste entre lo prescrito por la norma

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3
dictada, y la Carta Fundamental, ya sea flagrante (cuando hay “incompatibilidad lógica directa”), virtual (cuando
el vicio se da por cuanto los eventuales efectos de la norma controlada pueden llegar a ser inconstitucionales),
o por asociación (cuando una norma por sí sola no es inconstitucional, pero adquiere tal vicio cuando se junta
con otra, como en el primer vicio del fallo sobre Tribunal Calificador de Elecciones, Rol 33 de 1985)
c) Vicios de omisión: Ocurre cuando el legislador, estando bajo el deber de constitucional de regular una materia,
no lo hace.
d) Vicios de procedimiento: Según Zapata, “un proyecto de norma jurídica adolecerá de un vicio de
inconstitucionalidad de forma cuando en su proceso de generación se haya omitido alguno de los requisitos de
procedimiento exigidos por la Carta Fundamental para su tramitación válida”.

34.- El control obligatorio de preceptos legales

Nuestra Carta Fundamental contempla tres categorías de preceptos que, necesariamente deben someterse al
control de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Su consagración figura en el numeral 1 del art. 93:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”

Sobre este particular, debemos destacar lo siguiente:

(a) Normas sometidas a control de constitucionalidad obligatorio:

Como hemos visto, son tres clases de normas:
- Leyes interpretativas de la Constitución. En general, son aquellas destinadas a fijar el sentido de un precepto
constitucional, y para su aprobación requiere de los tres quintos de senadores y diputados en ejercicio (art. 66
CPR). Hasta la fecha, al Tribunal Constitucional no le ha correspondido desarrollar esta atribución.
Bien vale la pena recordar que cuando el Congreso interpreta la Constitución por esta vía, no ejerce la función
constituyente, sino sólo la función legislativa, con efectos constitucionales. Por lo mismo, cuando se efectúa este
control, efectivamente se examina una norma infraconstitucional en relación con la Carta Fundamental.
¿Qué podría examinar el Tribunal ante una ley interpretativa? Por cierto, que podría constatar la
constitucionalidad del procedimiento, por ejemplo, en relación con el quórum de aprobación.
Pero, ¿puede establecer una inconstitucionalidad de fondo? La principal dificultad se presenta frente a la
naturaleza de esta clase de leyes, puesto que no cumple con una característica que habitualmente se le concede
a las leyes, como es la innovación, limitándose solo a fijar el alcance de un precepto constitucional. Nos parece
que el Tribunal deberá declarar la inconstitucionalidad de una ley interpretativa, cuando se trate de una
interpretación inconstitucional, contraria a los valores constitucionales, o que se trate de un mero resquicio
constitucional, que origine un fraude a la Norma Fundamental.

- Leyes orgánicas Constitucionales. Son aquellas que regulan las materias que de acuerdo a la Constitución deben
ser reguladas por ley orgánica constitucional, que para su aprobación, modificación o derogación requieren del
voto conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio , y que requieren haber
aprobado el control de constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

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- Normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales. Sobre el control
de tratados internacionales, volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
De acuerdo al inciso segundo del art. 93 de la CPR, será la Cámara de Origen (aquella donde se ingresó el proyecto
de ley a tramitación), la que deberá remitir el proyecto respectivo al Tribunal Constitucional el proyecto
respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales
no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate.

(d) Comentario final:

Como vimos en su oportunidad, el control obligatorio de constitucionalidad es un procedimiento que llama a
reflexionar profundamente acerca de si la actividad del TC es efectivamente jurisdiccional o no.
En páginas anteriores, argumentábamos que al no existir conflicto en el control obligatorio, no existe jurisdicción.
Sin embargo, el profesor Eduardo Aldunate, complementa esta idea, diciendo que si es el propio Tribunal quien
advierte de la inconstitucionalidad, entonces éste no actúa imparcialmente, lo que atenta en uno de los pilares
esenciales del concepto de jurisdicción. Transcribimos a continuación sus palabras:
“En otro orden de cosas, el control preventivo obligatorio plantea una dificultad que, desde el punto de vista
procesal, y en nuestro actual esquema de procedimiento, parece insalvable.
En efecto, para declarar la inconstitucionalidad de una ley orgánica constitucional o de una ley interpretativa de
la Constitución, en el control preventivo obligatorio, es el propio órgano jurisdiccional el que debe identificar un
eventual vicio de inconstitucionalidad.
Pero también es el propio tribunal el que debe resolver el vicio en que él mismo ha reparado. ¿Puede hablarse
aquí de actividad jurisdiccional cuando el órgano que decide sobre la pretensión de inconstitucionalidad es el
mismo que la sostiene? ¿O sea, en otras palabras, cuando falta la nota de imparcialidad consustancial al concepto
de función jurisdiccional?”

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 9:

Sobre la base de lo estudiado y de la jurisprudencia que se indica, responda las siguientes preguntas:

1. ¿Cómo ha resuelto el Tribunal Constitucional cuando ha descubierto que el proyecto que se le ha remitido no
regula materias sometidas a su control obligatorio?. Roles 1355 sobre instrumentos financieros, 1459 sobre
protección de animales, y 1456 sobre sistema de protección social, ambas de 2009; y 1031 de 2008, sobre
capacitación laboral.
2. ¿Cuáles son los vicios de constitucionalidad que significó el rechazo de los proyectos, en control obligatorio en
las siguientes sentencias?: Roles 244 de 1996 y 1316 de 2009, sobre Ley de Caza y Delitos Funcionarios,
respectivamente.

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LECCIÓN N° 10:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
EVENTUAL DE PRECEPTOS LEGALES

35.- El requerimiento de constitucionalidad

De acuerdo al art. 93 N°3, corresponde al Tribunal Constitucional, resolver “las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”
A partir de esta norma, y de su regulación posterior debemos también distinguir los siguientes asuntos:

(a) Normas susceptibles de control de constitucionalidad eventual:

De acuerdo al numeral 3° del art. 93, y en concordancia con el número 1 del mismo artículo, este control puede
intentarse respecto de:
- Leyes de Quórum Calificado. Se pueden definir como aquellas que de acuerdo a la Constitución deben ser
reguladas por ley de quórum calificado, y que para su aprobación, modificación o derogación requieren del voto
conforme de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
- Leyes ordinarias o simples. Son todas las demás leyes, diferentes a las interpretativas de la Constitución, de
reforma constitucional, orgánica constitucional y de quórum calficado, requiriendo para su aprobación,
modificación o reforma, mayoría de los diputados y senadores presentes en sala.
- Leyes de reforma constitucional. Requieren para su aprobación del voto favorable de los 2/3 ó 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio, según el caso.
- Normas de un tratado que no versen sobre materias propias de leyes orgánicas constitucionales. Sobre el
control de tratados internacionales, volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado por: (1) el Presidente de la
República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de
éstas.
Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o antes de la remisión de la
comunicación de la aprobación del tratado por parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día
posterior al del despacho del proyecto.
Todo ello, de acuerdo al art. 93 inciso tercero de la Constitución.
El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de 10 días, salvo que decida prorrogarlo
hasta por 10 días más, por motivos graves y calificados.
En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la tramitación del proyecto; (b) sin embargo,
no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la
ley de presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

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(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, y al igual que en el control obligatorio, las disposiciones que
el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate.

36.- ¿Control de Constitucionalidad de Reformas Constitucionales?

Un tema muy delicado y controvertido, ha sido el del control de constitucionalidad de leyes de reforma
constitucional.
Ello, por cuanto se ha de partir de la base que todos los órganos del Estado se encuentran sometidos a límites
en el ejercicio de sus funciones: algunos de carácter material como el respeto por los derechos fundamentales o
por el régimen democrático de gobierno, pero otros de carácter formal, como es la sujeción a las reglas y
procedimientos establecidos en las normas de superior jerarquía.
Ahora bien, ¿cuáles son los límites que tiene el Tribunal Constitucional? ¿a qué poder del Estado queda
sometido?
Cuando se advierte que el TC se convierte en un verdadero superpoder del Estado, no sometido a acusación
constitucional, nulidad de derecho público, segunda instancia, casación, control de Contraloría, etc., al menos
debemos coincidir que sí queda sometido a su norma creadora y fundamental, como es la Constitución.
En otras palabras, queda sometido al Poder o Función Constituyente, tanto originaria como derivada (la que crea
y la que modifica las Constituciones).
Por su parte, si entendemos que el Poder Constituyente también es una función sujeta a límites materiales y
formales (estos últimos, especialmente en el caso del Poder Constituyente derivado, quien deberá realizar su
función de acuerdo a los procedimientos que establece expresamente la Carta Fundamental), ¿entonces cómo
hacemos jugar ambas ideas?
¿Cómo controlamos al titular de la Función Constituyente derivada? ¿Puede el Tribunal Constitucional ejercer
ese control, en circunstancias que éste es un poder constituido, que queda por tanto, sometido al Constituyente?
Y si se le concede esta función al Tribunal , ¿éste sólo controlará inconstitucionalidades de forma y no de fondo
(ello, por cuanto, estaría haciendo un juicio de mérito del Constituyente, lo cual es improcedente; y por cuanto
en estricto rigor, toda reforma constitucional es contraria a la Constitución, por cuanto modifica el sentido y
contenido de la misma?
Como se advierte, son varias las cuestiones que debemos resolver, por lo que proponemos manejar este tema,
sobre la base de dos ideas fundamentales:

(a) ¿Tiene límites el Poder Constituyente?

En este punto, debe distinguirse entre Poder Constituyente Originario y Derivado.
Fiel a su concepción democrática e iusnaturalista, Humberto Nogueira plantea que el Poder Constituyente
originario debe someterse básicamente a dos normas supraconstitucionales, las cuales significan un límite a la
actividad de esta función, y ellas son los principios propios del régimen republicano democrático de gobierno, y
la Dignidad Humana y los derechos que de ella emanan . También estaría obligado a respetar, en general el
Derecho Internacional .
En tanto, la Función Constituyente Derivada se trataría en estricto rigor de un Poder Constituido, esto es, creado
por la Carta Fundamental, y por lo mismo, sometido y regulado por ésta. Para confirmar esta idea, Nogueira se

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apoya en Zagrebelsky y Schmitt, y en lo dispuesto en el artículo 6° (supremacía constitucional y fuerza vinculante
de la Constitución) y 7° (principio de juridicidad, y nulidad de acto contrario a derecho) de la Carta Fundamental
.
Por lo anterior, la Función Constituyente Derivada quedaría sometida a los límites que debe respetar la originaria,
pero además, quedará sujeta a los procedimientos de modificación que establezca la Carta Fundamental, así
como también, a los principios y valores que ha escogido el constituyente originario. Para graficarlo, Nogueira
señala: “Una reforma constitucional no puede sustituir la Constitución vigente por otra, ya que ello supone la
muerte de la primera y el surgimiento de un nuevo orden constitucional, lo que no es posible concretar sin la
participación efectiva y decisiva del poder constituyente originario. Las reformas constitucionales deben respetar
la continuidad e identidad de la Constitución vigente” .

(b) ¿Puede controlar el Tribunal Constitucional el respeto por todos los límites al Poder Constituyente?

El mismo profesor Nogueira, señala: “El Estado constitucional contemporáneo legitima y justifica el control de
constitucionalidad de las reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de jurisdicción
constitucional que la propia Constitución ha establecido para su propia defensa jurídica, que puede ser la Corte
Suprema, una de sus Salas o un Tribunal Constitucional. Así la reforma de la Constitución ha ido paulatinamente
abandonando la calidad de cuestión política no justiciable” . Por lo tanto, en su parecer, el Tribunal Constitucional
es el órgano encargado de realizar el control de estos límites.
Para Francisco Zúñiga, sin embargo, dotar al Tribunal Constitucional de facultades de control de reformas
constitucionales, es entregarle atribuciones para adentrarse en el conocimiento de “cuestiones políticas”,
decisiones no justiciables. Por lo mismo, señala que: “El control de constitucionalidad de la reforma
constitucional por el Tribunal Constitucional, es un control preventivo o represivo según el caso, y facultativo,
que sólo puede ser un control por vicios de forma, es decir, concierne a las normas iusfundamentales del iter
constitutione, y después de la reforma se reenvía al iter legis de la Constitución (problemáticamente a las normas
de la Ley Nº 18.910 orgánica constitucional del Congreso Nacional y reglamentos camarales). Es un control que,
en caso de establecer una inconstitucionalidad de forma, da origen a una “tentativa inconstitucional” de reforma,
y nunca un control sobre la reforma constitucional promulgada mediante ley” .
De este modo, las posiciones en Chile se dividen básicamente en dos: aquellas que sostienen que el Tribunal
Constitucional puede hacer una completa revisión y control de constitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional, y aquella que argumenta que el control sólo debe realizarse a nivel de requisitos de forma, pero
no de fondo.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 10:

Revise el fallo correspondiente al Expediente 02-005494-0007-CO, Resolución: 2003-02771 de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 4 de abril de 2003, que se pronuncia sobre el control
de constitucionalidad de reformas constitucionales.

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LECCIÓN N° 11:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD
(GENERALIDADES)

37.- Sobre el Control Represivo y Concreto de Constitucionalidad (mención al antiguo recurso de inaplicabilidad
ante la Corte Suprema)

Como ya hemos revisado, uno de los grandes aportes de la Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050) fue
incorporar dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, el conocimiento del recurso o acción de
inaplicabilidad.
Hasta entonces, este órgano carecía de atribuciones para controlar represivamente los preceptos legales.
Como vimos, hasta dicho año, sólo era la Corte Suprema quien podía conocer del llamado “Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad” del antiguo artículo 80 de la Constitución.
Si bien tanto el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema como la actual acción de inconstitucionalidad
tienen algo en común, como es el efecto de ordenar al Tribunal de fondo, la no aplicación de un precepto
impugnado, en ambos casos con efectos particulares, existen varias diferencias sustanciales, y que explicaremos
luego de revisar las respectivas consagraciones constitucionales:

Antiguo art. 80 CPR: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar
inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá
deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”

Actual art. 93 N° 6 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6° Resolver, por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga
ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (…).

En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de
la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial,
que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma
sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad.”

Como se aprecia:
a) La Corte Suprema podía actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, no.
b) No podían recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales Ordinarios que conocían la causa. Ante el Tribunal
Constitucional, sí pueden hacerlo.
c) El grado de regulación constitucional del procedimiento es mucho mayor en la actual inaplicabilidad ante el

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Tribunal Constitucional.
d) Y la diferencia más importante: el Control que realizaba la Corte Suprema era un Control Abstracto, mientras
que el Control del Tribunal Constitucional es un Control Concreto.

Respecto de esta última mención, efectivamente la Corte Suprema podía declarar inaplicable para un caso
determinado, un “precepto legal contrario a la Constitución”. Sin embargo, el hecho que dicha declaración se
efectuara sólo para ese caso, y con efectos particulares, no transformaba al control, en concreto. Y ello, por
cuanto el examen que realizaba la Suprema Corte no tenía en cuenta la aplicación del precepto, sino una mera
confrontación de forma y fondo de éste con el texto constitucional.
En cambio, la inaplicabilidad que puede dictar hoy el Tribunal Constitucional, respecto de un precepto legal,
procederá cuando “cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución”. Por lo tanto, en estricto rigor, lo que se revisa no es la compatibilidad ideal, abstracta
o teórica entre el precepto y la Constitución, sino que lo que se confronta es la aplicación de dicho precepto con
la Carta Fundamental .
Por lo mismo, el complejo original de competencias del que estaba dotado el Tribunal Constitucional (quien sólo
realizaba control preventivo y abstracto de las leyes), se amplía notablemente. Hernán Hormazábal señala “por
lo tanto, a partir de ahora el juez constitucional chileno dejará de ser el juez abstracto que simplemente emite
juicios de validez constitucional sobre la norma, para transformarse, como juez que habrá de entrar a la
resolución de conflictos” .
Esto, nos obliga a definir con mayor precisión qué es lo que entenderemos por control concreto de
constitucionalidad .
Alessandro Pizzorusso señala que el control concreto “en contraposición a ‘abstracto’, es un control que se ejerce
en función de la aplicación que la disposición o norma de cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha
recibido respecto de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la realización del control corresponde
al mismo juez que debe resolver dicho juicio, ya sea porque corresponde a un juez diferente cuya específica
competencia se atribuye como derogación de la del juez «ordinario» y que se presenta, por ello, como un juez
«especial». En el primer caso, evidentemente, el control es tanto difuso como concreto, mientras que en el
segundo es concentrado pero no necesariamente abstracto” .
Con cierta referencia de la opinión del profesor Rodrigo Pica , pero apartándonos en algunos puntos de su
particular visión, podríamos señalar que el control concentrado se caracteriza por:

(a) Un elemento de incidentalidad. Ello se refiere a que el examen o juicio de constitucionalidad se produce como
consecuencia de un proceso o trámite principal. O como dice Willman Durán, “es incidental por cuanto el proceso
se tramita de manera accesoria al proceso principal –sea judicial o administrativo”.

(b) Afectación de interviniente. En la referida gestión principal, alguna de las partes (si se trata de una gestión
contenciosa), o el solicitante de una gestión voluntaria, o el recurrente en el ejercicio de una acción conservadora
protectora de derechos, o en general, cualquier otro interviniente debe verse dañada o perjudicada en sus
derechos subjetivos o intereses, por la aplicación del precepto impugnado. La incidentalidad, pues, debe ser
necesariamente complementada con una eventual afectación de intereses o derechos de las partes o
intervinientes.

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(c) Interpretación ineludiblemente inconstitucional. El daño que se trata de evitar debe ser necesariamente
consecuencia del traslado de un precepto normativo a un caso concreto, a través de un proceso intelectual
consistente en la “bajada” de la disposición en cuestión desde el plano abstracto e ideal del mundo deóntico del
deber ser, a la realidad efectiva de un caso concreto.
Este viaje desde una dimensión preceptiva a la dimensión real de los hechos, se realiza a través de la
interpretación del precepto. El control concreto, operará, entonces, revisando si esta interpretación es o no
constitucional.
Si esta interpretación es constitucional, entonces, el resultado del control será favorable, declarando entonces
“aplicable” el precepto en cuestión.
Si la interpretación es inconstitucional, el Tribunal deberá revisar si dicha interpretación es la única posible. Si no
es la única, sino que, por el contrario, fuera posible darle al precepto un sentido compatible con la Constitución,
entonces el Tribunal también declarará “aplicable” el precepto, posiblemente restringiendo su interpretación
sólo a aquella que fuera coherente con la Carta Fundamental, y rechazando la interpretación inconstitucional .
Pero si no fuera posible interpretar el precepto en cuestión dentro del marco constitucional, o sea, si se tratara
de un precepto cuya interpretación ha de ser ineludiblemente inconstitucional, entonces sólo en ese caso, el
Tribunal lo declarará inaplicable para el caso concreto.

Por lo tanto, podríamos señalar que el Control de Constitucionalidad es concreto cuando tiene por objeto evaluar
si la aplicación de un precepto normativo dentro de una gestión pendiente principal es ineludiblemente
inconstitucional.

38.- La noción de “Preceptos Legales”

El art. 93 N° 6 del Código Político hace referencia a que la declaración de inaplicabilidad que podrá realizar el
Tribunal Constitucional, sólo procede respecto de “Preceptos Legales”, término cuya conceptualización debemos
tratar de abordar, aunque sea brevemente.
Para Francisco Zúñiga, “el concepto ‘preceptos legales’ según se ha analizado con anterioridad engloba un plexo
de normas de rango - fuerza de ley, a saber: la ley en un sentido formal (art. 1 Código Civil), decretos leyes,
decretos con fuerza ley, tratados, decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales, con exclusión de
decretos, reglamentos (de ejecución y autónomos), instrucciones y actos administrativos en general” .
Por su parte, el Tribunal Constitucionalidad ha señalado en diversos casos, que no procede ejercer el recurso
acción de inaplicabilidad respecto de manifestaciones de la potestad reglamentaria:
Por ejemplo, en la Sentencia Rol 816 de 2007, sobre Patentes de Agua, el Tribunal señaló: “Que, en este caso,
ello no ocurre, toda vez que lo que se solicita, según el tenor expreso del requerimiento de la especie, es la
declaración de inaplicabilidad del artículo 44 de la Resolución Nº 341, de 2005, de la Dirección General de Aguas
–que deja sin efecto la Resolución DGA Nº 186, de 1996, y establece nuevo texto de resolución que dispone
normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, esto es, lo que se impugna es un acto
administrativo y no un precepto legal como lo exige el artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo de la
Constitución, para deducir la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional.
La naturaleza de acto administrativo que reviste el texto normativo que contiene la disposición impugnada es
reconocida por el propio requirente en la página 11 de su presentación, al señalar: “Conforme a lo anterior la
Resolución Nº 341 de 2005 es, desde un punto de vista formal, un mero acto administrativo de Jefe de Servicio…”

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Que, atendido lo que se termina de exponer, el requerimiento deducido a fojas uno debe ser declarado
inadmisible” (Sentencia 816 de 2007).
Antes, en 2006, en la Sentencia Rol 497, el TC declaró: “lo que se solicita es la declaración de inaplicabilidad del
artículo 11 bis del Decreto Supremo N° 211, de 1991, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le concede el artículo 32 N° 6 de la Carta
Fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artículo 93 N° 6 e
inciso decimoprimero de la Constitución”
De esta forma, debemos entender que por “precepto legal”, comprendemos toda norma de carácter general y
obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una posición
inmediatamente inferior a la Constitución Política.
Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal, deben reunirse copulativamente dos condiciones:
- que regule materias propias de ley (aquellas que indican los artículos 63 de la Constitución), y
- que tenga jerarquía legal (vale decir, que se encuentre inmediatamente sometido a la Constitución y no a la
ley).

Por lo dicho, no debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”, ya que su jerarquía normativa es de
carácter constitucional y no legal. Así sucede con las leyes de reforma constitucional, y posiblemente también
con las leyes interpretativas de la Constitución .
2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen ciertas categorías normativas que,
formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias
de dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados “Decretos con Jerarquía Legal”: los
Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.

Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender correctamente no sólo la norma del
artículo 93 N° 6 (y consecuencialmente, el numeral 7 del mismo artículo), sino que además, la del artículo 19 N°
26 de la Constitución.
Así las cosas, dentro del concepto de “precepto legal” quedarían comprendidas las leyes (salvo las mencionadas
de reforma constitucional), los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.
Sobre si dentro de “precepto legal” se incluye o no a los tratados internacionales, es un tema que se discute y
que abordaremos más adelante.
Por cierto que no entra dentro de la noción en estudio, las resoluciones judiciales. O sea, las sentencias y sus
contenidos específicos no son preceptos legales (Rol 417 de 2006: se desestima una solicitud de declarar
inaplicable “los puntos relativos al fallo de fojas 195 y siguientes por ser contrarios a los principios básicos del
derecho constitucional y al espíritu soberano que emanan de ella”. En términos similares, se pronuncian los Roles
493 y 494 del mismo año )

39.- ¿Acción o Recurso de Inaplicabilidad?

No queremos ahondar mayormente en este tema, pero debemos dejar constancia que de acuerdo a la doctrina
procesal, un “recurso” es un “acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante

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el cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a
fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictación”
Aparentemente, por lo tanto, en este caso, no existiría un “recurso” técnicamente hablando, puesto que su
objeto no es impugnar una resolución judicial, sino que obtener una orden que impida aplicar un precepto. Lo
que se impugna es la aplicación de un precepto, pero no una resolución.
Por ello algunos autores, prefieren usar el vocablo “acción”, y no el de recurso . No obstante ello, otros
tratadistas, ignoramos si por mera habitualidad o por decisión consciente, siguen hablando de “recurso” .
Finalmente, los hay también que prefieren utilizar la expresión ambigua de “acción o recurso”, o de “recurso
(acción) de inaplicabilidad” .
La Constitución, finalmente, no resuelve el asunto, puesto que no utiliza ninguno de los dos vocablos, pero más
allá de los vestigios de un lenguaje consuetudinario, pareciera que en rigor, la mejor forma de referirse a esta
figura es como “acción” y no como “recurso”.
Quien parece dejarlo más claro es el Ministro Juan Colombo, quien asevera: “Es una acción procesal
constitucional, toda vez que es el derecho que la Constitución otorga a los sujetos legitimados para abrir un
proceso ante el Tribunal Constitucional para que éste decida si la norma cuestionada es o no constitucional. No
es un recurso, puesto que éste por definición ataca resoluciones judiciales y aquí lo que se pretende es la
apertura de un proceso” .

40.- Un Tópico Importante: La Inaplicabilidad de preceptos preconstitucionales.

El problema que se plantea es el que opera luego de la siguiente sucesión de hechos: primero se dicta un
precepto legal; y segundo se dicta una norma constitucional (una Constitución nueva o una reforma
constitucional) que es incompatible con el precepto legal anterior.
En tales circunstancias, ¿qué es lo que ha operado?, ¿una inconstitucionalidad sobreviniente que debe ser
resuelta en sede de control de constitucionalidad?, o bien ¿una derogación tácita, al dictarse con posterioridad
una norma que pasó a ser incompatible con la más antigua y, por lo mismo, una cuestión que deberá resolver el
juez del fondo?.

(a) Criterio adoptado por la Corte Suprema.

Bajo la vigencia de la Carta original de 1980 –y mientras la inaplicabilidad era competencia de la Corte Suprema-
, el asunto fue resuelto de dos modos diferentes.
Hasta 1990, la Corte Suprema, adoptó el criterio de la derogación. Así, en 1986, la Suprema Corte resolvía: “Que,
atendido que la Constitución Política del Estado entró en vigor con posterioridad al decreto ley en referencia,
supuesto de que aquella instituyese normas contrarias a la preceptiva del Decreto Ley N° 2695 [de 1979],
trataríase de un problema de derogación de la ley, que debe ser analizado en su oportunidad por los jueces de
la causa, y no de inaplicabilidad, que no cabe respecto de una ley derogada, salvo que ésta mantenga su actividad
respecto de actos nacidos mientras regía, lo que naturalmente no puede suceder en el caso, ya que el
reconocimiento de aquella posesión a favor de sus demandantes habría ocurrido cuando ya estaba en vigencia
la Constitución Política, esto es, después de estar derogada la ley, en el supuesto de existir contradicción con la
Carta. El problema de la inaplicabilidad se presenta, entonces, respecto de leyes posteriores a la vigencia de la
Constitución, y de las anteriores sólo en el caso de supervivencia o ultraactividad de una ley derogada. La
confrontación debe hacerse respecto de la actual Constitución y no con una Constitución o con Actas

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Constitucionales ya derogadas” .
Este mismo criterio se utilizaba, incluso antes de la Constitución del ’80, bajo la vigencia de la inaplicabilidad
siempre en sede de Corte Suprema, durante el imperio de la Carta de 1925. Por lo tanto, hasta 1990, fue una
línea jurisprudencial que se mantuvo por largos 65 años.
Ello, hasta que en dicho año, 1990, una renovación importante de los Ministros de la Corte, provocó también
una trascendental modificación en sus criterios. El 8 de junio, la Corte diría: “Que lo esencial para que esta Corte
pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley radica en la condición de que ésta y la Carta Fundamental
se hallen vigentes, como ocurre en la especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema últimamente,
concordando con el predicamento que se sostuvo durante el imperio de la Constitución de 1925 cuando se
abordó a través de este recurso la posible inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la vigencia de la
Constitución de 1833. Que, además, dentro de la hipótesis del señor Fiscal, quedarían muchos conflictos sin
resolver ante la imposibilidad en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes que contengan
normas especiales que estuvieren en pugna con disposiciones orgánicas generales contenidas en una
Constitución posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comúnmente aceptados, la
norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo tácito, a la norma especial dictada precedentemente, el
magistrado se vería obligado a aplicar ésta, que mantendría una ultra actividad sustancialmente contraria a una
regla o precepto de rango superior y, a su vez, le estaría vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremacía
de la Constitución en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental” .
En 1992, a propósito de un caso relativo a la Colonia Dignidad, la Corte declaró “inaplicables por
inconstitucionales, en el Recurso de Protección Rol N° 50-91 de la Corte de Apelaciones de Santiago, interpuesto
por la Corporación denominada ‘Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad’ en contra del señor Ministro de
Justicia don Francisco Cumplido Cereceda, el artículo 559 inciso 2° del Código Civil, en cuanto autoriza al
Presidente de la República para disolver una persona jurídica, y el artículo 561, de ese mismo Código, en cuanto
establece que si los Estatutos de una Corporación disuelta, no hubieren previsto la forma en que se dispondrá
de sus propiedades, ellas pertenecerán al Estado, y en cuanto autoriza al Presidente de la República para señalar
los objetos a que se destinarán las propiedades” .

(b) Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, desde que asume el control represivo concreto de constitucionalidad, ha estimado
siempre que las normas preconstitucionales que resultan en un momento histórico, contrarias a la Carta
Fundamental –por inconstitucionalidad sobreviniente-, son en rigor pasibles de control de constitucionalidad,
por lo que procede la inaplicabilidad respecto de ellas.
Un caso importante en este punto es el contenido en la Sentencia Rol 991 de 2009, sobre inaplicabilidad del DL
2695 de 1979, y que abordaremos en el análisis jurisprudencial, según la metodología de trabajo que hemos
venido trabajando.

LECCIÓN N° 12:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD (PROCEDIMIENTO)

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41.- Procedimiento de Inaplicabilidad: Esquema General

El procedimiento de inaplicabilidad es una materia que consta de una doble regulación: constitucional y legal,
esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Para su estudio, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad (y eventual
suspensión del procedimiento); (3) conocimiento; y (4) sentencia.

42.- Procedimiento de Inaplicabilidad: (1) interposición de la acción

En este punto revisaremos tres materias: la existencia de una gestión pendiente ante Tribunal ordinario especial,
como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una gestión pendiente que se siga ante un Tribunal Ordinario o Especial.
El recurso o acción de inaplicabilidad, presupone necesariamente un sustento procesal básico y esencial, como
es la existencia de una gestión pendiente que se desarrolle ante un Tribunal “ordinario o especial”.
Para que opere esta condición deben cumplirse los siguientes requisitos copulativos: la existencia de una gestión,
que esa gestión esté pendiente, y que ésta se desarrolle ante un Tribunal Ordinario o Especial.
Respecto de lo primero, entenderemos que existe gestión cualquiera sea ésta, vale decir, que se trate de un
proceso contencioso, o de una acción constitucional de naturaleza conservadora (protección, amparo, etc.), de
un procedimiento voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al interior de los tribunales, etc. Será de
cargo del recurrente, no sólo señalar que existe tal gestión, sino que también acreditarlo debidamente ante el
TC.
En segundo término, se señala que esta gestión debe encontrarse pendiente, vale decir, no debe haberse
agotado, ni por sentencia ejecutoriada ni por cualquier otra vía (desistimiento, abandono, avenimiento, etc.)
Por último, la gestión pendiente debe desarrollarse ante Tribunal ordinario o especial. Por lo mismo, el Tribunal
Constitucional ha rechazado acciones deducidas durante gestiones tramitadas ante órganos administrativos
(como la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol 514-2006).

(b) La competencia del Tribunal Constitucional

Aunque parezca obvio, es necesario mencionar que la inaplicabilidad deberá intentarse sólo ante el Tribunal
Constitucional.

(c) La titularidad de la acción

La acción o recurso de inaplicabilidad sólo podrá ser interpuesto “por cualquiera de las partes o por el juez que
conoce del asunto” (art. 93 inciso 11 de la CPR)
El concepto de “partes”, ha de tomarse en términos relativamente amplios, extendiéndolo no sólo respecto de
las “partes originales” como son el demandante y el demandado (en un proceso civil), sino que también de las
llamadas “partes tardías” como son los terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes. En el ámbito del
proceso penal, también debiera extenderse a todos los intervinientes; en los procedimientos voluntarios, al
solicitante; y en las acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido que se haya hecho parte.
A su vez, el Juez que conoce del asunto, también podrá plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional.
Dejamos constancia que la Constitución habla de “juez” y no de “tribunal”, lo que lleva a cierta confusión en el

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caso de los tribunales colegiados: un solo juez de una corte…¿podría deducir este recurso? . Otra cuestión sobre
la cual, la doctrina reflexiona es en torno a si el juez del fondo se encuentra obligado a plantear la inaplicabilidad
al Tribunal Constitucional, si tiene dudas acerca de la constitucionalidad de un precepto o de su aplicación .

43.- Procedimiento de inaplicabilidad: (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento).

El mismo inciso 11 del art. 93, dispone: “Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior
recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el
tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos
que establezca la ley”.
Sobre este examen, debemos señalar previamente algunas características que nos parece necesario resaltar:
- el examen lo efectúa una Sala del Tribunal Constitucional;
- la Sala está obligada a declarar inadmisible un recurso cuando éste adolece de algún defecto de los que la
Constitución señala, y esto por cuanto la Carta no dice que la Sala “podrá declarar inadmisible”, sino que
“corresponderá declarar inadmisible; y
- la resolución que se pronuncia sobre este examen no es susceptible de recurso alguno.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá ser realizado por una de las salas
del Tribunal, quien deberá verificar:
Por su parte, el inciso segundo del art. 47 F de la LOC del TC establece que “Declarada la inadmisibilidad por
resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión
judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no
será susceptible de recurso alguno”.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá ser realizado por una de las salas
del Tribunal, quien deberá verificar:

(a) Que exista gestión pendiente ante Tribunal ordinario o especial

Ello supone que la gestión no esté finalizada, como ya dijimos, por sentencia definitiva ejecutoriada o por
cualquier otra vía idónea que permita ponerle término.
La profesora y ministra del TC, Marisol Peña Torres ilustra varios casos de solicitudes de inaplicabilidad que han
sido rechazados por las respectivas Salas del Tribunal Constitucional, fundándose en que en la causa principal se
ha resuelto “tener por desistido” un recurso de casación, o por “certificación de declararse desierto”, por señalar
algunos casos .
El Tribunal Constitucional, también ha rechazado recursos cuando han sido interpuestos durante la etapa de
ejecución de una sentencia penal. Así lo señaló en la Causa Rol N° 981 de 2007: “Que, en razón de ello y, en
mérito de la certificación del Jefe de Unidad de Administración de Causas de fecha 25 de octubre pasado, que
señala que la “causa se encuentra actualmente en etapa de ejecución respecto del imputado don Marcelo
Bachmann Lemp”, se constata que el juicio penal se encuentra afinado y que no se acreditó una gestión
pendiente en la que incidiera el requerimiento formulado; Que, analizados los requisitos de admisibilidad
indicados en el artículo 93 inciso décimo primero de la Carta Fundamental, esta Sala observa que, con los
antecedentes tenidos a la vista, no se verifica la gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial en la que

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puedan tener aplicación los preceptos impugnados, por lo que este Tribunal decidirá que no concurre el
presupuesto constitucional de que el requerimiento se formule respecto “de una gestión pendiente ante el
tribunal ordinario o especial”, razón por la que el requerimiento de fojas uno debe ser declarado inadmisible”.

(b) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto.
No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera, vinculado al caso, puede ser objeto de solicitud
de inaplicabilidad, sino que la respectiva Sala tramitadora del Tribunal Constitucional deberá declarar inadmisible
el recurso cuando el precepto impugnado no sea relevante, para la decisión del caso.
Este juicio de relevancia, implicará, por lo tanto, un delicado examen que deberá realizar el Tribunal, encarnado
en su Sala respectiva, en orden a tener que definir cuándo la aplicación del precepto resulte efectivamente
decisiva.
El Ministro Navarro Beltrán ha señalado que de lo que se trata en definitiva es de efectuar un análisis “para
determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha
de tener en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la gestión” (Roles 688 y 809, de
2006 y 2007, respectivamente) .

(c) Que la impugnación esté fundada razonablemente.

Para Marisol Peña, “la fundamentación razonable implica –como exigencia básica- la aptitud del o los preceptos
legales objetados para contrariar en su aplicación al caso concreto, la Constitución, debe ser expuesto
circunstaciadamente, de modo que la explicación de la forma en que se produce la contradicción entre las
normas, sustentada adecuada y lógicamente, constituye la case indispensable de la acción ejercitada”.
El Tribunal Constitucional ha señalado que lo que se exige es una “suficiente y meridiana motivación, de modo
que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal” (Rol 1138 de 2008)
Por lo mismo, no debe declararse admisible un recurso donde exista una mera referencia genérica de vulneración
de norma constitucional, sino que debe precisarse con exactitud en qué sentido se entiende que se produce
dicho atentado.

(d) Que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

Estos requisitos están hoy establecidos en el art. 47 F de la LOC del TC:

Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la
Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se
invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia
ejecutoriada;
4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto
legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y
6° Cuando carezca de fundamento plausible. .

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Por último, la misma Sala que conozca de la admisibilidad del recurso, resolverá la suspensión del procedimiento
(ORDEN DE NO INNOVAR) n que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La
suspensión, por lo tanto, no opera de pleno derecho, sino que tendrá que ser así resuelta por la Sala tramitadora.
Sobre lo mismo, el Artículo 47 G de la LOC del TC, establece que “la suspensión del procedimiento en que se ha
promovido la cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma
sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la
comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución
fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso
precedente no obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición pueda ser reiterada,
debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también será
competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que haya motivo fundado”.

44.- Procedimiento de inaplicabilidad: (3) conocimiento.

Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el recurso es admisible, el mismo deberá ser conocido por el
pleno del Tribunal Constitucional, según lo prescribe el inciso quinto del artículo 92 de la Carta Fundamental.
De conformidad con el inciso segundo del art. 27 de la aún vigente Ley orgánica constitucional del Tribunal
Constitucional, “Excepcionalmente, el Tribunal, si lo estima necesario, podrá disponer que se oigan alegatos en
la forma y condiciones que determine.”
Dicho artículo será derogado por la nueva ley próxima a ser promulgada, estableciéndose, en su reemplazo la
siguiente:
"Artículo 32 B.- El Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa en los casos a que se refieren los números 2º, 6°,
8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del artículo 25 C.
En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.
La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el Tribunal, mediante auto acordado.
En los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.".

45.- Procedimiento de inaplicabilidad: (4) sentencia.

Una vez que la causa quede en estado de sentencia, el Tribunal Constitucional deberá resolver, acogiendo o no
el recurso o acción.
El plazo para dictarla será de treinta días, término que podrá prorrogar
hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada (art. 47 I)
Excepcionalmente (art, 47 J) y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inaplicabilidad de las normas
cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados
por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional
no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio,
incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver.
A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué
modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.

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En relación con los efectos de esta sentencia, debemos destacar lo siguiente:

a) Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto será aplicable. Además, resuelta la cuestión de

inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las
sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido (art. 47 L).
b) Si la sentencia es estimatoria, declarará la inaplicabilidad, remitiendo la respectiva orden al juez del fondo.
Además, se pondrá término a la eventual suspensión del procedimiento. Una tercera consecuencia es que
permitirá la interposición de la acción popular de inconstitucionalidad del art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.

Jurisprudencia Asociada a las Lecciones N° 11 y 12:

- Identifique la norma constitucional vulnerada en la inaplicabilidad tramitada bajo los Roles N° 634 de 2007
(Caso Aduanas) y N° 976 de 2009 (Caso Isapres)
- Revise el elemento de relevancia o el carácter decisivo de la norma impugnada en el Rol 821 de 2008 (art. 387
del C. Procesal Penal) y 978 de 2008 (sobre art. 116 del Código Tributario)
- Analice la relación entre control abstracto y concreto que se produce en el rol 1202 de 2009 (sobre declaración
de quiebra) y 707 de 2007 (DL 2695)
- Explique, con especial referencia al problema de preconstitucionalidad del precepto impugnado, el caso Rol
991 de 2009 (Caso Decreto Ley 2695)

LECCIÓN N° 13:
CONTROL REPRESIVO Y ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: LA ACCIÓN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD

46.- Sobre el Control Represivo y Abstracto de Constitucionalidad

La tantas veces mencionada Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050), entre otras importantes
modificaciones, incorpora dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control represivo de
constitucionalidad, tanto represiva (ya estudiado) como abstractamente.
En esta lección, haremos referencia precisamente a este último sistema de control de constitucionalidad de
preceptos legales: el represivo abstracto, a través de la llamada “acción popular de inconstitucionalidad”,
regulada en el artículo 93 N° 7, e inciso 12 del mismo artículo, de la Carta Fundamental, los que disponen:

“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; (…)
En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto
legal, conforme al número 6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de

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inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica
constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la acción pública,
como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”

Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con efectos generales), supone como sustento básico, el
principio de anulabilidad de los actos estatales que infrinjan la Constitución. Por razones de básica lógica jurídica,
no es posible tolerar dentro de un ordenamiento jurídico, la existencia de normas que sean contrarias a la norma
máxima como es la Constitución.
Para ello, se hace necesario implementar un sistema que permita privar de todos sus efectos, a las leyes que
dejen de respetar el mencionado marco constitucional. No bastará pues, sólo declarar “inaplicable” una norma
a un caso concreto, sino que además, se hace necesario obtener la eliminación de ese objeto normativo ilegítimo.
Por cierto, que la comunidad jurídica recepcionó con enorme regocijo la introducción de esta acción. Sin lugar a
dudas, además, la interesante discusión habida en el seno del Congreso Nacional, permitió definir con mucha
pulcritud la institución en análisis.
Así, por ejemplo, se eliminó la original consideración del proyecto de reforma constitucional que establecía que
luego de tres fallos uniformes de inaplicabilidad sobre el mismo proyecto, generaba automáticamente su
declaración de inconstitucionalidad. Con ello, no sólo se confundía las diferentes naturalezas de los controles
concreto y abstracto (ya que por mucho que se sucedan varias inaplicabilidades en casos concretos,
necesariamente debe deducirse la inconstitucionalidad del precepto), sino que además, el legislador negaba al
Tribunal Constitucional, un campo de fecunda deliberación, ya que la inconstitucionalidad operaba de pleno
derecho.

47.- Tramitación de la Acción de Inconstitucionalidad de Preceptos Legales

La acción popular de inconstitucionalidad es una materia que también consta de una doble regulación:
constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Tal como lo hiciéramos con la inaplicabilidad, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2) examen de
admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

48.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (1) interposición de la acción

A este propósito, revisaremos: la existencia de declaración de inaplicabilidad, como presupuesto previo; la

competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una declaración previa de inaplicabilidad, como presupuesto necesario para la interposición
de la acción de inconstitucionalidad.
Para que pueda entablarse una acción de inconstitucionalidad, la Carta exige como requisito sine qua non, una
previa declaración de inaplicabilidad declarada por el propio Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, una declaración de inaplicabilidad emitida por la Corte Suprema, de acuerdo al antiguo régimen, es
inidónea para dar por cumplido el presupuesto de procesabilidad en cuestión.

(b) La competencia.

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De acuerdo al art. 93, el órgano competente para conocer de una acción de inconstitucionalidad es el Tribunal
Constitucional.

(c) Titularidad de la Acción (Legitimación Activa)

Como se apreció en la norma trascrita, la inconstitucionalidad puede ser declarada por dos vías:

- En virtud del ejercicio de la acción popular, según la cual “la legitimación activa queda radicada así en cualquier
ciudadano, pudiendo éste requerir al Tribunal Constitucional la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier
precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal en control concreto” .
Por su parte, el inciso primero del art. 47 P de la LOC del TC establece que si la cuestión de inconstitucionalidad
es promovida mediante acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan (1) deberán fundar
razonablemente la petición, (2) indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta
y (3) los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo .
A su vez, los incisos siguientes del mismo artículo regulan las consecuencias jurídicas de la omisión de estos
requisitos:
“El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados en el inciso anterior no será acogido a
tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé cuenta del
requerimiento en el Pleno. No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que
debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los
interesados un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el
requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.
Como se advierte, el TC desarrolla (en sala, ya que no hay norma especial que establezca lo contrario) un examen
previo a la admisibilidad, donde revisa algunos requisitos básicos, cuyo incumplimiento puede derivar en que la
acción se tenga por no presentada, o que sea forzado el requirente a subsanar el vicio, bajo apercibimiento,
nuevamente, de tenerse por no presentado.

- Por declaración de oficio del propio Tribunal Constitucional. De acuerdo al inciso 12 del art. 93 de la
Constitución, el procedimiento que deberá seguir el TC para actuar de oficio, deberá ser regulado por la Ley
Orgánica Constitucional respectiva.
Y sobre el particular, el art. 47 O de la LOC del TC dispone que, en tal caso, se requerirá de: (1) una resolución
preliminar fundada, (2) que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y (3) las
disposiciones constitucionales transgredidas.

49.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (2) examen de admisibilidad

Al respecto, la Constitución dispone que “corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer
los requisitos de admisibilidad”.
El art. 47 Q de la LOC del TC establece que el Tribunal contará con un plazo de 10 días para practicar este examen
de admisibilidad, y el art. 47 R señala que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de
inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes casos:

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1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y
2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la declaración de
inaplicabilidad del precepto impugnado.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se
comunicará a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá
por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno.

50.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (3) Conocimiento

La acción de inconstitucionalidad, ya sea que se ejerza por vía de acción popular, o de oficio, será conocida por
el pleno del Tribunal, según lo señalado en el inciso quinto del art. 92 de la CPR.
En este punto, es importante agregar que declarada la admisibilidad, el TC deberá poner en conocimiento del
Presidente de la República y de ambas Cámaras del Congreso, el requerimiento y su resolución, para que aquellos
puedan formular sus observaciones y acompañar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de
veinte días.

51.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (4) Sentencia

Naturalmente, ante la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto legal, corresponderá al Tribunal,

resolverlo mediante sentencia.
De conformidad con el art. 93 Nº7 de la CPR, la declaración de inconstitucionalidad deberá ser pronunciada por
los cuatro quintos de los ministros del Tribunal Constitucional, en ejercicio.
En relación con la sentencia, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional establece que:

- El plazo para dictar sentencia será de 30 días contados desde que se hayan evacuado las diligencias que hubiere
ordenado el propio Tribunal, o vencidos los plazos legales para ello (art. 47 U)
- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deberá fundarse únicamente en la
infracción de él o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa
de inaplicabilidad que le sirve de sustento (art. 47 V)
- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, será publicada
en la página web y en el Diario Oficial, dentro de los 3 días siguientes a su dictación (art. 47 W y 31 bis)
- El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la fecha de la publicación en el Diario
Oficial, sin efecto retroactivo (art. 47 W)
- En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante acción pública, el Tribunal
impondrá las costas a la persona natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerimiento es
rechazado en la sentencia final.
- Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir del pago de costas cuando el requirente haya tenido motivos
plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su resolución.

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En relación con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo al art. 94 de la Carta Fundamental,
el precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de
la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de interpretación.
El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para derogar normas.
De acuerdo al principio de “paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las cosas se
deshacen de la misma forma como se hacen”, implica necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por
otra ley .
Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia
puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la
norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es
distinto.
Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos efectos que los que produciría una
derogación, sin que sea técnicamente una derogación.
Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el ordenamiento jurídico, la que se
produce desde el momento de la publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.
Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se entenderá derogado”, es para entender
que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce
efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc” de este tipo de fallos.
El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en otros modelos, como el alemán ,
donde el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros
sistemas, significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos se retrotraen a la norma
impugnada desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc.
España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional de este país dispone que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la de aquellos otros de la misma ley,
disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 13:

Explique los siguientes casos:

3. Inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario: Rol 681 de 2007, caso de inconstitucionalidad de oficio
4. Inconstitucionalidad del art. 416 del Código Procesal Penal: Roles 558 y 590 de 2007, casos de
inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (rechazados)
5. Inconstitucionalidad del art. 474 del Código del Trabajo: Rol 1173 de 2009, caso de inconstitucionalidad por

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ejercicio de acción popular (rechazado)
6. Inconstitucionalidad del art. artículo 20 de la Ley Nº 19.234: Rol 1450 de 2009, caso de inconstitucionalidad
por ejercicio de acción popular (rechazado)
7. Inconstitucionalidad del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales: Rol 1254 de 2009, caso de
inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular (acogido)

LECCIÓN N° 14:
DE LA ESPECIAL SITUACION DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

52.- Normas constitucionales y de derecho internacional aplicables al problema

Sobre la especial situación del control de constitucionalidad de los tratados internacionales, debemos tener en
cuenta las siguientes disposiciones constitucionales:

- Artículo 5º.La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del
plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

- Artículo 32.Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

15º.Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo
las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los
que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º.
Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere;

- Artículo 54.Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.
(…)
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en

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4
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para
lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por
éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado
internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República
deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el
Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo
establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. (…)

- Artículo 93.Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las
leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
últimas, antes de su promulgación;
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de
ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación
en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

A su vez, debemos tener en consideración, las siguientes disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados
- Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.
- Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 46.
53.- Síntesis de la situación

De acuerdo a las normas indicadas, en materia de control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales,
nuestra Carta Fundamental realiza varios distingos:

a) Control Preventivo de Constitucionalidad. Operará después de la firma del Tratado Internacional, y durante la
etapa de aprobación del mismo –o inmediatamente una vez terminada ésta-, según sea el caso. Y, podrá ser de
dos clases:
- Obligatorio: respecto de normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley orgánica
constitucional. En este caso, la Cámara de origen enviará al Tribunal Constitucional el tratado, dentro de los cinco
días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
- Eventual. Podrá solicitar el control, el Presidente de la República, cualquiera de las Cámaras o de diez de sus

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5
miembros. Se podrá presentar el referido requerimiento, antes de la remisión de la comunicación que informa
la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto día de la señalada
comunicación.

b) Control Represivo de Constitucionalidad. La Constitución Política nada dice en forma expresa, sino sólo se
pronuncia acerca del control de constitucionalidad de “preceptos legales” vía inaplicabilidad y acción de
inconstitucionalidad. Ahora bien, ¿dentro del concepto de “precepto legal” ha de incluirse también a los tratados
internacionales?. Esta será la gran cuestión que trataremos de analizar.

54.- Control represivo de constitucionalidad de Tratados Internacionales: criterio mayoritario en Doctrina

Acerca de la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice un control represivo de constitucionalidad de los
Tratados Internacionales, la tendencia mayoritaria de la doctrina converge hacia el rechazo terminante a esta
posibilidad.
Así por ejemplo, Humberto Nogueira señala que “de una interpretación sistemática y finalista del conjunto [del]
artículo 54 N° 1 de la Constitución se desprende claramente, y no podría ser de otra manera, la voluntad del
constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie
de esquizofrenia jurídica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional, como además
de determina expresamente este artículo, al disponer ‘Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales del Derecho Internacional’. Así, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales sólo
puede realizarse en control preventivo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Toda
otra perspectiva implica violar abierta y flagramente la obligación que el Estado chileno ha asumido de cumplir
de buena fe el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstáculos de
derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado, como
simismo, el propio artículo 54 N°1 de la Constitución” .
Más tarde, el mismo profesor Nogueira dirá: “No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros
si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por vía jurisprudencial, además de la falta de
seguridad jurídica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave
en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o
por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales
incorporadas válidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarán de aplicarse sólo de acuerdo
con el sistema de denuncias, retiro o término de los Tratados o Pactos determinado por la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convención o tratado específico, o de acuerdo a
los principios generales del Derecho Internacional” .
En una posición similar se ubica la profesora Ana María García Barzelatto, quien sostiene que es un error evidente
confundir “tratados internacionales” con “preceptos legales”. Para ella, los tratados internacionales no son
preceptos legales. Argumenta: “admitir que un tratado tiene el rango de “precepto legal” y que por tanto puede
ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que éste puede eventualmente, por
acción pública o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes,
publicada su derogación en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurídico. Pareciera que no pudo ser
éste el espíritu del constituyente, ya que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto

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6
del Nº 1 del artículo 54, que determina que las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional (…) Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa constitucional, establecida
con la reforma de 2005, ya no cabría el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales.
Ello entraría en contradicción con la norma expresa del inciso quinto del Nº 1 del artículo 54 y, además de
contravenir la Constitución, vulneraría abiertamente los principios generales de derecho internacional como son
los principios de Jus cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convención de Viena transcritos
anteriormente y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico interno” .
En un trabajo que publicara la profesora Marisol Peña, antes de las reformas constitucionales de 2005, ya
señalaba: “si vigente un tratado en el plano internacional pudiera ser declarado inconstitucional y, por ende,
dejar de aplicarse en el ámbito interno de nuestro Estado, aunque fuese en un caso concreto, podría estarse
incurriendo en responsabilidad internacional por parte de Chile, pues, precisamente se invocaría una disposición
de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. No debe olvidarse, en este sentido, que el requisito
básico de la responsabilidad internacional es la comisión de un ilícito internacional, esto es, de un acto o de una
omisión que vulnera una norma internacional, convencional o consuetudinaria, que sea imputable al Estado
como cuando actúa uno de sus órganos. En este punto, por lo tanto, coincidimos con aquel sector de la doctrina
nacional que ha sustentado precisamente la imposibilidad del control represivo de los tratados internacionales”.
Finalmente, citaremos a Miriam Henríquez quien ha señalado: “El tratado no es un precepto legal en razón que
conceptualmente es distinto de la ley; tiene una génesis diferente; una tramitación, que en un paso puede
coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley; y otra serie de argumentos, como la
promulgación y publicación de ambos. A su vez, el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues
no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda
vez que importa incurrir en responsabilidad internacional” .

55.- Defensa del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales

En una postura divergente a las señaladas, el profesor Teodoro Ribera Neumann responde cada una de los
argumentos que suelen utilizarse para sostener que el Tribunal Constitucional no puede controlar
represivamente los tratados internacionales.
En resumen, su postura se apoya en los siguientes criterios:

(a) Los tratados internacionales son “preceptos legales” en los términos de los números 6 y 7 del art. 93 de la
CPR. Sostiene que siempre se ha expuesto la inclusión de los tratados dentro del concepto de precepto legal,
puesto que este último “es una expresión genérica, un concepto polivalente, análogo al de norma legal en un
sentido amplio, es decir, toda dispoición asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento de
generación de la norma”.
(b) La voluntad del constituyente derivado fue incluir dentro de los preceptos que pueden ser controlados
represivamente a los tratados internacionales. No es cierto que si dentro del art. 93 se guardó silencio en los
numerales acerca de los tratados, ello signifique se les haya excluído. Si se hace una interpretación histórica, es
posible sostener que la voluntad fue la contraria: así lo argumenta citando las exposiciones de los Senadores
Herman Chadwick y Sergio Diez.
(c) La limitación del art. 54 N° 1 (en el sentido que las disposiciones de un tratado sólo pueden ser derogadas,

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7
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional) sólo afecta a la soberanía legislativa, pero no la jurisdiccional. Ello, por cuanto la norma
cuestión se encuentra sita en el capítulo V sobre Congreso Nacional, y no es posible extender su aplicación al
Tribunal Constitucional.
(d) Las posibles responsabilidades internacionales que se producirían al declarar inconstitucional un tratado
vigente, son preferibles antes que tolerar la existencia de normas inconstitucionales dentro de nuestro
ordenamiento. No existe un ordenamiento jurídico internacional, distinto al interno, sino que la Constitución
entiende que existe un único orden normativo. Por lo mismo, todas las normas, independientemente de su
origen, deben responder al principio de supremacía constitucional. Por lo demás, los arts. 27 y 46 de la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados establecen la nulidad de un tratado internacional, cuando
en su celebración no se han cumplido los requisitos formales establecidos en los ordenamientos internos para
su nacimiento. Y si la Convención de Viena acepta anular un tratado por vicios formales, ¿por qué no podría
anularse si lo que se vulnera es una norma constitucional de fondo?

Así las cosas, Ribera termina diciendo: “Por todos los argumentos expuestos en los párrafos anteriores, es forzoso
concluir que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los
tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la declaración de
inconstitucionalidad. Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su
función jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que contraviene el Texto
Fundamental, es conminarlos a abdicar en su función constitucional, en aras de salvar las responsabilidades
políticas de los órganos políticos responsables. Si la Constitución es la expresión jurídica del pacto social, la norma
básica del Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma
que la contraviene puede subsistir en su seno es una antinomia de términos, pues entonces la Constitución
perdería sus atributos fundamentales”.

56.- Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional

A pesar de la tesis mayoritaria, recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto que es inconstitucional el

artículo contenido en el proyecto de reforma a su ley orgánica constitucional que disponía que no procedía el
control de constitucionalidad represivo respecto de tratados internacionales (Sentancial Rol 1288 del
25/08/2009).
En efecto, el referido proyecto disponía:

Artículo 47 B.- De conformidad con el número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República, no
procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

Artículo 47 G.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 4°Cuando se promueva respecto de
un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente.

Artículo 47 O.- En el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución Política de la República, la cuestión de
inconstitucionalidad podrá ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas

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legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo artículo.
La cuestión sólo podrá promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicación de la sentencia
que haya declarado la inaplicabilidad.
Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más de sus disposiciones.
Para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 47 B y 47 G tiene en cuenta los siguientes argumentos:

(a) Lo que el Legislador Orgánico Constitucional puede hacer, en relación con el Tribunal Constitucional, es
regular su organización, funcionamiento, procedimiento, planta, remuneraciones y estatuto del personal, de
acuerdo al art. 92 inciso final de la CPR; sin embargo, en este caso se estaría limitando las funciones del Tribunal
Constitucional, cuestión para la cual no está facultado.
(b) Los tratados internacionales si bien no son leyes, sí son preceptos legales .
(c) Cuando la Carta señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional”, ese establece únicamente que los tratados no pueden moidificarse por leyes, y ello, porque ya se
ha dicho que los tratados no son leyes.
(d) Por cierto que el Estado no puede derogar, por ley, un tratado internacional, pero ello no afecta la posibilidad
que el TC declare la inaplicabilidad de una disposición del tratado, ya que los efectos de esta última son siempre
particulares, y no generales como en la derogación.
(e) Por lo anterior, el Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de un tratado, ya que ello
tiene efectos generales similares a una derogación o a una expulsión. Por lo mismo, es correcto que la Ley
Orgánica limite las posibilidades de declarar la inconstitucionalidad de un tratado erga omnes .
(f) De acuerdo a lo anterior, el art. 47 B y el art. 47 G del proyecto de ley en cuestión son inconstitucionales. No
así el 47 O.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 14:

1. Rol 12.888 de 2009 sobre Control de Constitucionalidad de Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional

LECCIÓN N° 15:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE AUTOS ACORDADOS

57.- Norma Constitucional que consagra el control de constitucionalidad de autos acordados

De acuerdo con el artículo 93 N° 2 de la Constitución, es una atribución del Tribunal Constitucional “resolver
sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”
Los autos acordados son normas de carácter administrativo que dictan determinados Tribunales del país, para

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9
una mejor administración de sus funciones. Don Manuel Egidio Ballesteros ya los definía hacia fines del Siglo XIX
como “medidas reglamentarias dentro de la ley para el mejor régimen del servicio judicial. Estas medidas deben
tener un carácter meramente disciplinario o económico, de manera que no importen en caso alguno, invasión
de las atribuciones del Poder Ejecutivo” (“Ley de Organización y atribuciones de los Tribunales”, 1890). Carlos
Pereira Anabalón, en tanto, señala que son “acuerdos de carácter judicial que señalan normas para el fiel
cumplimiento de las leyes procesales , cuando se notan hábitos irregulares o incorrectos en la práctica” (“Tratado
de Derecho Procesal chileno”, 1984)
En el ámbito del Poder Judicial, los autos acordados se enmarcan dentro de las atribuciones no jurisdiccionales
de los Tribunales de Justicia, a las que alude (además de lo dispuesto en el art. 2°) el artículo 3° del Código
Orgánico de Tribunales, esto es, las facultades económicas de dichos órganos. Además, encuentran su sustento
constitucional en la norma del art. 82 de la Carta Fundamental que reconoce en la Corte Suprema la titularidad
de la Superintendencia económica de los Tribunales que integran el Poder Judicial.
Además, existen otros órganos que también están habilitados para dictar autos acordados, como son: el Tribunal
Constitucional (arts. 77 y 90 de la Ley Orgánica Constitucional 17.997) y el Tribunal Calificador de Elecciones (art.
12 de la Ley Orgánica Constitucional 18.460).
Hasta el año 2005, estas normas administrativo-judiciales, no tenían control de constitucionalidad alguno, ya que
no están dentro de la competencia de la Contraloría General de la República, ni tampoco eran objeto de control
por parte del Tribunal Constitucional. En ese escenario, la reforma constitucional de la Ley N° 20.050 incorpora,
entonces esta nueva facultad al Tribunal Constitucional.
Ahora bien, tal como lo señala el artículo 93 N°2, sólo procederá este control respecto de autos acordados
emanados de las Cortes Suprema y de Apelaciones, y del Tribunal Calificador de Elecciones, marginándose de
este control, los actos del propio Tribunal Constitucional.
Finalmente, cabe precisar que este control se desarrolla sólo respecto de autos acordados ya vigentes, y por lo
tanto, será siempre un control represivo, ex post o a posteriori de los mismos. A su vez, será siempre un control
abstracto y con efectos generales, a pesar que en una hipótesis específica, el requerimiento se pueda solicitar a
partir de un caso particular, tal como lo veremos en el punto que sigue.

58.- Procedimiento

Los requerimientos de inconstitucionalidad de autos acordados también constan de una doble regulación:
constitucional y legal, esta última de carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Seguiremos la misma estructura que hemos venido ocupando, y dividiremos este tema en: (1) interposición de
la acción; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

59.- Control de autos acordados: (1) interposición de la acción.

En este punto, estudiaremos: la titularidad de la acción; los presupuestos procesales previos según el caso; y la
regla de competencia aplicable.
De acuerdo al inciso tercero del art. 93, debemos distinguir dos categorías de sujetos legitimados.
La primera, se refiere a los titulares que pueden accionar, sin referencia a aun caso concreto en tramitación. En
este caso, podrán accionar:
- el Presidente de la República

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0
- cualquiera de las Cámaras del Congreso nacional, o
- diez miembros de alguna de estas Cámaras.
La segunda categoría de sujetos legitimados son aquellos cuya titularidad nace a partir de una gestión judicial
pendiente (“juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial o desde la primera actuación del
procedimiento penal”). Aquí, podrán presentar el requerimiento, cualquier persona que sea parte en dicho juicio
o gestión, cuando se afecten sus derechos fundamentales.
Por lo tanto, en este último caso, para que se pueda presentar el requerimiento deben cumplirse tres requisitos
copulativos, a saber: (a) que exista gestión pendiente ante Tribunal Ordinario o Especial; (b) que el requerimiento
sea presentado por una de las partes en la gestión; y (c) que ésta se vea afectada en sus derechos fundamentales,
por causa de dicho auto acordado.
Es esta norma, la única dentro de nuestro texto Constitucional, que menciona el término “derechos
fundamentales”. En otros pasajes, se utilizan los vocablos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” (art. 5°), “derechos humanos” (art. 9°), “garantías constitucionales” (arts. 19 N° 26, 39 y 64), o
“derechos constitucionales (art 45).
Sobre los sujetos legitimados, bien vale tener en consideración dos cuestiones importantes a partir de estas
ideas. Primero, que independientemente si el mecanismo de control se inicia o no a partir de un caso concreto,
igualmente, se tratará de un control abstracto, donde se revisará la concordancia del auto acordado (y no de su
aplicación) con la Carta Fundamental. Y en segundo término que en este caso, no están legitimados para
accionar, los jueces o tribunales que conozcan de la gestión, como sí ocurría en la hipótesis de inaplicabilidad
que revisáramos en páginas anteriores.
Por último, de acuerdo a las normas citadas, el órgano competente será el Tribunal Constitucional. No obstante,
los autos acordados que emanen de las Cortes de Apelaciones también podrían llegar a ser revisados por la Corte
Suprema, en virtud de su superintendencia directiva, correccional y económica del art. 82 de la CPR.

60.- Control de autos acordados: (2) examen de admisibilidad

La Carta no contempla un mecanismo de examen de admisibilidad.

61.- Control de autos acordados: (3) conocimiento

Será la Ley Orgánica Constitucional respectiva, la que deberá definir si el control sobre autos acordados se
realizará por el pleno o por alguna de las salas del Tribunal Constitucional.

62.- Control de autos acordados: (4) sentencia

El Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre la Constitucionalidad o Inconstitucionalidad del Auto

Acordado sometido a su control, el cual tendrá efectos generales, según lo estudiaremos en la Unidad relativa a
las Sentencias del Tribunal Constitucional.

63.- De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.

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Frente a este vacío legal, ha sido la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27
de Junio de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de
2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos ,
dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 19 N° 3 y 63 N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.
b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema
estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta
Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará
un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo
de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980,
puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual
además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema
tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.
c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los
derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al
respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial
de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado,
más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé plazo
alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley
modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir
la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o
extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica,
aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar
el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la
Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el art. 20
de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley.
Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas
por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas,
suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

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Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto
Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre
el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas
formales.
Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 15:

1) Revise el fallo Rol 783, de 2007, que declaró inconstitucional el Auto Acordado Relativo al Procedimiento a
Utilizarse para hacer Efectiva la Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales, dictado
el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y publicado en el Diario Oficial de 17 de
noviembre de 1995. Exponga los derechos vulnerados por el referido auto acordado.
2) Revise el fallo Rol 1251 de 2008, que rechazó el requerimiento contra el Auto Acordado de la Corte Suprema,
sobre tramitación y fallo del recurso de protección de 1992, y exponga la causal de rechazo.

LECCIÓN N° 16:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Y DECRETOS CON FUERZA DE LEY

64.- Esquema General

El Tribunal Constitucional también realiza control de Decretos con Fuerza de Ley y de Actos Administrativos.
De esta forma, debemos sistematizar esta materia, dividiéndola en tres tópicos, a saber :
- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93 N° 4 de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados por la Contraloría General de la
República (art. 93 N° 9 de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art. 93 N° 16 de la CPR)

65.- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93 N° 4 de la CPR)

De acuerdo con el art. 93 N° 4 de la Carta Fundamental, es una de las atribuciones del Tribunal Constitucional,
“resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”.
A su vez, el inciso sexto del mismo artículo dispone que “en el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada
por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional
un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte
de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de

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3
ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días,
contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.
Por lo tanto, de acuerdo a las normas citadas, se puede concluir que:

a) Los Decretos con Fuerza de Ley pueden ser conocidos, en cuanto a su constitucionalidad por tres vías: (i) por
inaplicabilidad de acuerdo al artículo 93 N° 6, ya que se trata de un precepto legal; (ii) por inconstitucionalidad
según el numeral 7 del mismo artículo, por el mismo motivo recién indicado; y (iii) por la vía especial del art. 93
N° 4, que analizaremos a continuación.
b) De acuerdo al art. 93 N° 4 y al inciso sexto del mismo artículo, se trata de un control que es promovido por
autoridades públicas, en dos escenarios procesales diferentes.
c) El primero de los escenarios, es que el referido DFL haya sido representado por la Contraloría General de la
República, por estimarlo inconstitucional. En este caso, será el Presidente de la República quien podrá recurrir
ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días desde el rechazo.
d) El segundo, consiste en el caso que el DFL haya sido tomado razón por parte de la Contraloría. En este caso,
cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros podrá deducir el requerimiento ante el Tribunal
Constitucional, dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la publicación del DFL en cuestión.
e) Por lo tanto, un Decreto con Fuerza de Ley puede pasar por muy diferentes fórmulas de Control:
- Al ser un acto administrativo, será controlado por la Contraloría General de la República, pero también puede
serlo por el Tribunal Constitucional.
- En sede de Tribunal Constitucional, el control podrá ser: Preventivo (DFL representados por la CGR), o Represivo
(DFL vigentes, o sea, tomados razón por la CGR).
- El control represivo podrá ser concreto (por inaplicabilidad), o abstracto (acción de inaplicabilidad del art. 93
N°7 y requerimientos de las Cámaras o de parlamentarios).
- El control abstracto podrá ser requerido por acción popular del art. 93 N°7, o por autoridades legitimadas del
art. 93 N° 4
f) El conocimiento del requerimiento del art. 93 N° 4 deberá ser conocido y resuelto por el pleno de acuerdo al
inciso cuarto del art. 92 de la Carta Fundamental.

66.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados por la Contraloría General de la

República (art. 93 N° 9 de la CPR)

Los decretos y resoluciones del Presidente de la República deberán ser controlados en cuanto a su legalidad y
constitucionalidad, por la Contraloría General de la República mediante el trámite de la Toma de Razón.
Si ésta lo rechazare, se dirá que lo ha “representado”. Si lo representa por ilegal, el Presidente de la República,
podrá insistir con la firma de todos sus ministros, caso en el cual la Contraloría deberá tomarlos razón. Si lo
representa por inconstitucionalidad, no procede la insistencia, y la única opción que tendrá el Presidente será
recurrir al Tribunal Constitucional.
Según el art. 93 N° 9, al Tribunal Constitucional le corresponderá “Resolver sobre la constitucionalidad de un
decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado
por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”.
El plazo será de 10 días, según lo que establece el inciso tercero del art. 99 de la CPR. La acción sólo podrá ser
deducida, entonces, por el Presidente de la República.

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Esta materia será conocida por el Pleno del Tribunal Constitucional (inciso cuarto del art. 92 de la CPR).
Por cierto que este control será siempre preventivo, ya que al haber operado una representación de la
Contraloría General de la República, el decreto nunca entró en vigencia.

67.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art. 93 N° 16 de la CPR)

Esta hipótesis se encuentra regulada por el art. 93 N° 16 de la Carta Fundamental y por el inciso decimonoveno
del mismo artículo:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 63.
(…)En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las
Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En
el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente
de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
El criterio de diferenciación entre el numeral 16 en análisis y el 9 del art. 93 radica esencialmente en la posibilidad
que el acto objeto de control haya sido representado por la Contraloría (93 N° 9), o bien que esté vigente (93 N°
16).
En este sentido, esta nueva redacción de estas normas, a partir de la reforma del año 2005 es mucho más clara
que la que existía antes de dicha modificación, puesto que el antiguo art. 82 de la Carta señalaba que “Son
atribuciones del Tribunal Constitucional: 5° Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 12° Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se
refieran a materias que pudieran estar representadas a la ley por mandato del artículo 60”. Frente a esa antigua
confusa redacción, el Tribunal Constitucional entendió que la facultad del numeral 5 correspondía al control de
reglamentos autónomos, y del numeral 12 a reglamentos de ejecución, interpretación que fue discutida por
parte de la doctrina .

Sin embargo, en rigor, son varias las diferencias entre este control, y el del numeral 9 del art. 93:
a) En este caso, el acto administrativo se encuentra vigente, en el anterior no habían entrado en vigencia por
causa de la representación de la Contraloría.
b) En el 93 N° 16, sólo se controla “Decretos Supremos”, en cambio en el N° 9, se controla cualquier decreto o
resolución del Presidente de la República.
c) En el 93 N° 16, el titular no es el Presidente de la República (ya que la Contraloría no objetó su Decreto
Supremo), sino que la legitimación provendrá del órgano legislativo, según veremos.

En efecto, para resolver quién puede interponer este requerimiento, habrá que distinguir:
- Si el vicio del Decreto Supremo se refiere a que excedió su potestad reglamentaria autónoma (invadiendo por
lo tanto las materias de dominio legal del art. 63 CPR): el requerimiento podrá ser deducido por cualquiera de
las Cámaras del Congreso Nacional.

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- Si se trata de cualquier otro tipo de vicios: el requerimiento también podrá ser deducido por cualquiera de las
Cámaras, o bien, en este caso, por la cuarta parte de sus miembros.
Los requerimientos que se deduzcan en virtud de este numeral, serán conocidos por el pleno o por sala, según
lo resuelva la Ley Orgánica Constitucional respectiva.

68.- Algunos criterios adoptados por el Tribunal Constitucional en relación con el control de actos administrativos

En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible encontrar una serie de criterios interesantes de
interpretación y aplicación, de los cuales –por cuestión de tiempo- sólo vamos a revisar los que nos parecen más
interesantes .

(a) Criterio de la realidad jurídica

Este criterio fue adoptado en el llamado Caso “Píldora I” (Rol 591 de 2007)
En esta ocasión, una cantidad de diputados que superaba la cuarta parte de los miembros de la Cámara
dedujeron un requerimiento ante el Tribunal Constitucional, en contra de la Resolución Exenta N° 584 (Ministerio
de Salud), fechada el 1º de septiembre de 2006, la cual aprueba Normas Nacionales sobre Regulación de la
Fertilidad, y por medio de la cual, se permitía la repartición libre de la Píldora del Día Después.
Sostuvieron que esta Resolución vulneraba no sólo el derecho a la vida del que está por nacer y el de los padres
a educar a sus hijos preferentemente, sino que además alegaron un vicio formal, y que consistía que el ejecutivo
había dado calidad de “resolución” a un acto que, en rigor, era un reglamento, y que formalmente debía constar
en un Decreto Supremo Reglamentario, y con ello eludir la Toma de Razón, la que no procedería en caso de
resoluciones del Ministerio de Salud.
Este último vicio era importante de definir no sólo por cuanto podía demostrar la nulidad de la referida
resolución, sino que sólo a partir de esta determinación, el Tribunal quedaría habilitado para conocer de este
caso, ya que de acuerdo al art. 93 N° 16, el TC sólo puede conocer de requerimientos deducidos en contra de
“Decretos Supremos” y no de resoluciones.
El Tribunal Constitucional tuvo, por tanto, que definir si más allá del nombre que el Ministerio de Salud le asignó
a este acto (“resolución”), era o no, en el fondo, un reglamento.
Al respecto, el Tribunal señaló que “en relación a la naturaleza de las normas jurídicas, es menester recordar que
el intérprete debe ir más allá del mero literalismo, de modo de determinar el sentido y alcance a través de una
hermenéutica sistemática y finalista. En tal sentido resultan muy claras las explicaciones del ex Presidente
Patricio Aylwin, quien nos recuerda que ‘las cosas en derecho son lo que son, y no como se las llame. El Presidente
dicta decretos, resoluciones e instrucciones (artículo 32 número 8, de la Constitución Política). Además, toda
orden debe ser firmada por el Ministro respectivo (artículo 35, inciso primero). Luego, la orden no podrá ser
verbal, sino debe ser escrita. Y estas órdenes escritas, firmadas por el Ministro, son decretos jurídicamente y
están sujetos a las reglas de ellos, aunque se los llame de otra manera’ (Manual de Derecho Administrativo, 1966,
p. 88). Por eso, la doctrina italiana, por ejemplo, suele hablar incluso de ‘le false circolari’ o ‘la circolari
regolamento’ (Francesco Caringella, Corso di Diritto Administrativo, p. 313)” (Considerando 25°).
Más adelante, el Tribunal agregaría “que la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el
nominalismo, al que alude el Profesor Aylwin en la cita del considerando precedente, no es ajena a la
interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre
otras, para determinar el real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de

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un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma”
(Considerando 26°).
Conforme a todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, no sólo estimará que es competente para
conocer el requerimiento (puesto que de acuerdo al criterio de la realidad, la resolución era efectivamente un
reglamento y no una resolución, independientemente del nombre que se le haya asignado), sino que además, lo
acoge, fundamentalmente por dos vicios:
Por cuanto la Potestad Reglamentaria autónoma, como la que se pretendía ejercer en este caso pertenece en
forma exclusiva al Presidente de la República, y no le es posible delegarla. Por ello, es inconstitucionalidad el
reglamento que el Ministerio de Salud llamó “resolución” es inconstitucional por incompetencia del órgano que
lo emitió; y
Porque se trató de un reglamento que, como tal, debió haber sido sometido al trámite de Toma de Razón de la
Contraloría General de la República, gestión que no operó.
El criterio de la realidad también operó, aunque con menos trascendencia pública, en el rol 153 de 1993, sobre
Plan Regulador Intercomunal La Serena – Coquimbo.

(b) Criterio de la determinación y la especificidad

En el Caso “Catalíticos” (Rol 325 de 2001), el Tribunal tiene que resolver si el DS N° 20 del Ministerio de
Transportes vulneraba o limitaba la Libertad de Movimiento y el Derecho de Propiedad (garantizados
constitucionalmente en el art. 19 N°s. 7 y 21) de quienes, siendo dueños de vehículos motorizados, se veían
impedidos de usarlos en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental, en la ciudad de Santiago.
Los requirentes, veinte senadores, que representaban más de la cuarta parte de su respectiva cámara, dedujeron
el respectivo requerimiento en virtud del entonces art. 82 N° 5 de la Constitución, señalando que esas
afectaciones eran por sí solas inconstitucionales, pero además argumentan que, de estimarse constitucionales
tales restricciones, ellas sólo podrían haber sido establecidas por ley y no por vía reglamentaria, si quiera de
ejecución.
Lo que tuvo que resolver el Tribunal, entre otras cosas, se refirió a definir qué condiciones debía tener una ley
para que pueda regular suficientemente un derecho fundamental. Sólo si la ley cumple con estos criterios, se
abre la posibilidad para que el Ejecutivo, en uso de la potestad reglamentaria de ejecución, pueda dictar normas
que busquen aplicar tales mandatos legales.
En este fallo, el TC señaló “que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos, deben reunir
los requisitos de ‘determinación’ y ‘especificidad’. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados
se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa,
las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados
en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.Cumplidas que sean
dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución,
pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato
legal” (Considerando 40°)
De esta forma, sólo si la ley cumple con tales requisitos de determinación y especificidad, el Presidente podrá
hacer uso de su potestad reglamentaria de ejecución.
En caso contrario, esto es, si la ley no ha configurado totalmente el derecho, en cuanto a sus limitaciones que se
pueden aplicar y las medidas específicas que se puedan emplear, entonces el reglamento entraría a suplir tales
silencios, lo que no sería otra cosa sino que una invasión al dominio legal, por tratarse de asuntos que, debiendo

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estar regulados por la ley, ésta no lo ha hecho del todo.

(c) La Teoría de la Ley Pantalla

El caso que analiza esta teoría es aquél que se produce cuando la autoridad administrativa, más específicamente,
el Presidente de la República dicta un acto, bajo el amparo de una ley que le otorga dicha facultad, ley que en
este caso es inconstitucional.
¿Ha actuado correctamente el Presidente?, ¿puede escudarse en esta ley, que lo ampara, y que sirve como
caparazón (o pantalla), que protege al decreto, de cualquier reproche de constitucionalidad, puesto que se
encuentra cobijado por la protección de la ley?
O bien, ¿opera lisa y llanamente la supremacía constitucional, en virtud de la cual, independientemente de
cualquier consideración, la Carta Fundamental siempre es obligatoria y su poder jerárquico normativo es apto
para invalidar cualquier norma inferior que la vulnere, sin que exista pantalla alguna que sea capaz de impedir el
paso de un control de constitucionalidad sobre éstas?
Luis Alejandro Silva cita abundante doctrina y jurisprudencia francesa que opta por impedir la declaración de
inconstitucionalidad de un decreto que ha sido dictado, simplemente, al amparo de una ley. Así, cita a Oliver
Gohin quien señala: “Los actos administrativos dictados en aplicación de una ley y conforme a sus disposiciones
están cubiertos por la autoridad del legislador. Aun si ellos son contrarios a una norma constitucional en razón
de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas que aplica, no pueden ser censurados por el juez: la
ley hace pantalla entre la regla constitucional y el juez.”. Por su parte, la Corte de Casación Francesa habría
indicado en 1974 que las normas legales “se imponen a las jurisdicciones del orden judicial, que no pueden juzgar
su constitucionalidad” .
En este caso, entonces, la ley se opone al examen de constitucionalidad respecto del Decreto.
Luis Favoreu, introducirá una modalidad a la doctrina de la “ley pantalla”, y es la de la “pantalla transaparente”,
que si bien se interpone entre el decreto y la Constitución, su efecto es nulo, ya que igualmente es lícito realizar
control de constitucionalidad respecto del primero. Para él, la “pantalla transparente” opera “cuando las
disposiciones de la ley que hace de pantalla entre el acto administrativo y la Constitución son suficientemente
generales y poseen el carácter de disposiciones-marco, pueden ser consideradas como ‘transparentes’ y no
obstaculizan el control deel juez administrativo” .
En Chile, en tanto, Iván Aróstica ha dicho que el criterio que ha utilizado la Contraloría General de la República
para este tipo de casos, “puede extractarse como sigue: si el decreto es directamente contrario a la Constitución,
lo representa (...) Pero si el decreto o resolución conceptuado como inconstitucional se ha producido en
ejecución de una ley, el vicio real o supuesto de inconstitucionalidad es imputable, en el fondo, al legislador. De
allí que, en este último evento, toma razón pura y simplemente del decreto o resolución, aduciendo que la
Contraloría sólo tiene competencia para fiscalizar ‘los actos de la Administración’ y que no puede entrar a revisar
indirectamente los actos del legislador”
En principio, este asunto podría ser resuelto por tres vías:
- Estimando que el Decreto es inconstitucional, puesto que se apoya en una ley que también lo es. Vale decir,
hacer operar la tesis del “fruto del árbol venenoso”, en virtud del cual, todo aquello que provenga de una base
ilegítima, será también ilegítimo. El problema de esta primera alternativa, es que el Tribunal, por la vía del art.
93 N° 9 ó 16, estaría cuestionando la constitucionalidad de una ley.
- Rechazando el requerimiento de inconstitucionalidad, lo que en la práctica presentaría la dificultad que se

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estaría declarando “constitucional” a un acto, que en su fondo podría no serlo. Vale decir, desnaturaliza la
actuación del TC, quien está llamado a hacer controles de constitucionalidad y no de legalidad, por lo mismo,
poco o nada debiera interesar al caso, si el acto administrativo se apega o no a la ley, sino que en rigor lo relevante
es su coherencia con el texto constitucional.
- Y en tercer término, la solución que en principio nos parece más apropiada, como es la de declarar la
inconstitucionalidad del decreto, en un verdadero control abstracto como el que aquí se realiza, con absoluta
prescindencia de los elementos fácticos y las circunstancias que lo acompañan. Ello, por lo tanto, relegará a una
decisión diferente y posterior el tema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, pero define lo que
realmente ocurre con el decreto en cuestión, como es su inconstitucionalidad. La diferencia con la primera
opción radica en que su constitucionalidad no se declararía “porque la ley es inconstitucional”, sino “porque el
decreto es inconstitucional”.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, demostrará Patricio Zapata, ha sido cambiante sobre este
particular, y cita cuatro casos:

- Caso Colonia Dignidad (Rol 124 de 1991): El Tribunal Constitucional desecha la defensa del Ejecutivo, que
consistía en sostener que el Decreto Supremo N° 143 del Ministerio de Justicia, que privaba de personalidad
jurídica a la Colonia Dignidad (y traspasando todos sus bienes a la Corporación Metodista), era constitucional por
cuanto se había dictado dentro de las facultades legales del art. 143 del Código Civil. En esta línea, el TC dirá que
si bien él, no tiene atribuciones para revisar la constitucionalidad de esa ley (recordemos además, que a esa
fecha, la inaplicabilidad era competencia de la Corte Suprema), sí debe revisar la constitucionalidad del Decreto.
Por lo tanto, rechaza la teoría de la ley pantalla e independiza la norma administrativa de la legal. Finalmente,
eso sí, igualmente rechazará, en su fondo, el requerimiento pero no a causa de una aparente incompetencia para
conocer de este asunto.

- Caso “Plan Regulador” (Rol 153 de 1993). En 1992, el DS N° 66 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo fija el
plan regulador intercomunal La Serena-Coquimbo. Este Decreto Supremo fue suscrito por el Ministro de Vivienda
de la época “por orden del Presidente de la República”, porque así lo autorizaba la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (DFL 458 de 1976). Sin embargo, en estricto rigor y, de acuerdo al criterio de la realidad, analizado
más arriba, de acuerdo al TC, estamos en presencia de un reglamento, el cual de acuerdo al art. 35 de la
Constitución sólo permite a los Ministros firmar “por orden del Presidente” a los decretos y a las instrucciones,
pero no a los reglamentos. El TC hizo, por tanto caso omiso a la autorización legal con la que contaba el Ministro
en cuestión, e igualmente declaró la inconstitucionalidad del Decreto en cuestión. Sin embargo, advertiremos
nosotros un interesante voto de minoría del Ministro Eugenio Velasco, quien invoca precisamente la noción de
ley pantalla, cuando dice que “este Tribunal Constitucional carece en absoluto de atribuciones para decidir que
ese precepto legal es inconstitucional e inaplicable, que no otra cosa significa la declaración de
inconstitucionalidad del referido Decreto Supremo N° 66 por motivos de haberse expedido en la forma que lo
ordena el dicho precepto legal. En efecto, el artículo 82 de la Constitución Política que señala las atribuciones de
este Tribunal Constitucional, no le da la facultad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad
de un precepto legal, materia que entrega de modo exclusivo a la Corte Suprema en el artículo 80 de la misma
Constitución”.

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- Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997): La ya citada Ley de Urbanismo y Construcciones
establece la obligación del urbanizador de ceder gratuitamente a la Municipalidad y al Fisco, parte del terreno
de las obras, por lo que el DS 171 de 1997 se encargó de fijar las superficies que debían ser cedidas. Frente a ello,
un requerimiento fue presentado por un grupo de senadores, ante el Tribunal Constitucional, ya que el DS estaba
afectando el derecho de propiedad del dueño del terreno, entre otros capítulos. El Tribunal, en este punto
alterará su jurisprudencia anterior, y esta vez acogerá los alegatos del Gobierno, y rechazará el requerimiento
por cuanto lo que ha hecho el Presidente ha sido ajustarse al marco legal, donde ley y reglamento “conforman
un solo todo jurídicamente armónico, y están indisolublemente unidos”, por lo que al reclamar la
inconstitucionalidad del Decreto, se está alegando ese vicio también respecto de la ley, cuestión que el Tribunal
no puede declarar bajo ningún respecto a la época del caso en análisis, y tampoco lo podría hacer hoy de oficio.
La Ministra Luz Bulnes también manifestará una disidencia, tal como lo hiciera el Ministro Velasco en el caso
anterior, y dirá: “el ejercicio de su potestad reglamentaria, debe efectuarse con pleno y absoluto respeto de las
normas, principios y valores constitucionales. El cumplimiento de la ley jamás podría servir de justificante para
la violación de la Constitución, ya que por imperativo constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no sólo en
conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego irrestricto a la Constitución. No debe olvidarse
que el Primer Mandatario está vinculado directa e inmediatamente a la Constitución, es decir, no se encuentra
vinculado a ésta a través de las leyes. De este modo, su actuación tiene que observar, en primer término, los
mandatos constitucionales y sólo a continuación los mandatos legales. Si la Constitución no le permite actuar,
aún cuando la ley lo autorice, necesariamente, deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en infracción
constitucional. Lo anterior se desprende claramente del artículo 6º y también del artículo 24 de la Constitución
Política que vincula directamente al Presidente de la República a la Constitución. Así, el inciso segundo del
artículo 24, expresa: ‘Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes’”.

- Caso “Transantiago I” (Rol 1035 de 2008): El Gobierno de la Presidenta Bachelet había incurrido en una serie de
gastos, que había asumido luego de contraer préstamos con instituciones públicas, supuestamente amparado
en una serie de normas legales. Lo que señalaron los requirentes es que esas normas legales no eran explícitas
para entender que esa facultad se le otorgaba al Presidente de la República. Aquí el Tribunal terminará
rechazando nuevamente el requerimiento acogiéndose de nuevo a la tesis de la ley pantalla, y argumenta: “en
consecuencia, si el conflicto planteado en el requerimiento respecto del Decreto Supremo N° 1.797, del
Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 2 de enero de 2008, no importa una cuestión de
constitucionalidad sino que un enjuiciamiento sobre determinadas normas legales que le sirven de marco y
fundamento, no corresponde a esta Magistratura pronunciarse al respecto, sino que a los órganos que el propio
ordenamiento jurídico ha previsto para ello, razón por la cual se desestimará el requerimiento en lo que se refiere
a la impugnación del aludido decreto supremo” (Considerando 33°). De todos modos, en este caso, la decisión
en el seno del Tribunal no fue tan simple, al punto que se produjo un empate en cinco votos, dirimiéndose en
definitiva por el rechazo del requerimiento, en virtud del voto preferente del Presidente del TC, a la sazón, don
Juan Colombo.

04 - JUSTICIA CONSTIUCIONAL - LAS DEMAS ATRIBUCIONES DEL TC CHILENO

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LECCIÓN N° 17
DESARROLLO DEL TEMA

64.- Carácter residual de la Lección

Hasta el momento, en este curso hemos revisado aquellas atribuciones ligadas al control de constitucionalidad.
Así, respecto del control de constitucionalidad de preceptos legales, hemos atendido al Control Preventivo, tanto
obligatorio (art. 93 1 CPR) como eventual (art. 93 N° 3); y también al Control Represivo, ejercido en forma
concreta (art. 93 N° 6) y abstracta (art. 93 N° 7).
También, hemos estudiado el control de autos acordados (art. 93 N° 2); decretos con fuerza de ley (art. 93 N° 4);
y actos administrativos (art. 93 N° 9 y 16).
Así las cosas, nos corresponde pasar revista de las otras atribuciones del Tribunal Constitucional reseñadas en el
art. 93 de la CPR, las cuales podríamos clasificar (sólo para efectos metodológicos) en tres grandes categorías:

a) Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios públicos, ya sea

resolviendo (art. 93 N°s. 13, 14 y 15), o informando (art. 93 N° 11)
b) Declarar determinadas inconstitucionalidades que alteren los procesos democráticos (art. 93 N° 5 y 10)
c) Resolver conflictos entre poderes públicos (art. 93 N° 8 y 11)

65.- Atribuciones del Tribunal Constitucional en relación con Inhabilidades e Incompatibilidades de Funcionarios
Públicos.

(a) Resolución de inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro
de Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 N° 13).
Comentario: Se debe coordinar esta función con los requisitos para ser Ministro de Estado contenidos en el art.
34 de la CPR (requisitos para ser Ministro) y en el art. 12 del Estatuto Administrativo (requisitos para ingresar a
la Administración Pública). En tanto que, en materia de incompatibilidades, el cargo de Ministro es incompatible
con el de Senador y Diputado (art. 58 de la CPR), salvo durante guerra exterior (art. 59 inciso segundo CPR).
Titularidad de la acción: habrá acción pública para requerir al Tribunal Constitucional.

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(b) Pronunciarse sobre inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios
(art. 93 N° 14).
Comentario: Las inhabilidades corresponden a impedimentos que tiene una persona para ser elegido diputado
o senador, y están indicados en el art. 57 de la CPR. Las incompatibilidades son cargos que no pueden ejercerse
simultáneamente con el de parlamentario, y están indicados en el art. 58 de la CPR. Finalmente, las causales de
cesación del cargo de parlamentario están indicados en el art. 60 de la CPR.
Titularidad de la acción: Presidente de la República, o no menos de diez parlamentarios en ejercicio.

(c) Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario para renunciar a su cargo, y pronunciarse sobre dicha
renuncia (art. 93 N° 15).
Comentario: Según el inciso final del art. 60 de la CPR, los parlamentarios sólo podrán renunciar a sus cargos por
afectarlos una enfermedad grave que le impida ejercerlos, así calificado por el Tribunal Constitucional. Por tanto,
el TC deberá confirmar que se trate efectivamente de una enfermedad grave, y que le haga imposible ejercer el
cargo, habilitándolos de este modo para la renuncia.
Titularidad: El propio parlamentario que renuncia.

(d) Informar al Senado en los casos de inhabilidad o dimisión del Presidente de la República (art. 93 N° 11).
Comentarios: A diferencia de los casos anteriores, aquí el Tribunal Constitucional actúa ejerciendo funciones
consultivas, por lo que su decisión no es vinculante. De acuerdo al art. 53 N° 7, corresponderá al Senado declarar
la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo
inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga
dimisión de su cargo, los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla.
En ambos casos, el Senado deberá oír previamente al Tribunal Constitucional, atribución que queda consignada
en el mencionado art. 93 N° 11 de la CPR.
Titularidad: El Senado.

66.- Declaración de inconstitucionalidades que afecten procesos democráticos

(a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 93 N° 5 CPR)
Comentario: De acuerdo al art. 15 inciso segundo del CPR, “Sólo podrá convocarse a votación popular para las
elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”.A su vez, la Constitución sólo contempla
dos tipos de plebiscitos: aquellos que se susciten dentro del proceso de reforma constitucional (art. 128 y 129
de la CPR), y en el casos de plebiscitos comunales (art. 118 CPR).
Titularidad: cualquiera de las Cámaras (no el Presidente de la República).

(b) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, y la responsabilidad de

las personas, en conformidad a las normas constitucionales relativas a pluralismo político (93 N° 10).
Comentario: El art. 19 N° 15, mediante el cual la Constitución asegura la libertad de asociación, garantiza además
el pluralismo político. En virtud de este postulado, establecerá que “son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como

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asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”,
mandatando al Tribunal Constitucional para que declare esta inconstitucionalidad.
Por su parte, la misma norma señala que “sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o
en la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos
políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni
desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 57, por el término de cinco años,
contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las
funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este
precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de
las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia”.
El año 1989 se incorporan estas disposiciones a los incisos sexto, séptimo y octavo del art. 19 N° 15, mediante la
misma ley de reforma constitucional N° 18.825 que derogó el antiguo art. 8° de la Carta Fundamental, el cual
establecía la prohibición de propagar determinadas doctrinas, dentro de las cuales se encontraban aquellas que
se fundaran “en la lucha de clases”, mención que a partir de dicho año, desapareció en la nueva redacción.
Titularidad: acción pública.

67.- Resolver conflictos entre poder públicos

(a) Resolver reclamos en los casos en que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (93 N° 8).
Comentario: Es el art. 75 de la CPR, el que establece un plazo de 10 días para que el Presidente promulgue el
proyecto de ley aprobado por ambas Cámaras. Curioso resulta que no se extienda este control a los casos en los
que el Presidente no publique, o publique un texto diverso al aprobado, ya que también podría producirse en
esta fase, algún vicio de constitucionalidad.
Titularidad: Cualquiera de las cámaras, o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.

(b) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales de justicia, que no correspondan al Senado (art. 93 N° 12)
Comentario: Para conocer el contenido de esta atribución, debemos recordar que de acuerdo al art. 53 N° 3, el
Senado conocerá de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia. Resulta oportuno recalcar que a juicio del Tribunal
Constitucional, el Ministerio Público es una autoridad político o administrativa, por lo que hasta la fecha este
órgano ha sido el principal protagonista de estas contiendas, frente a Jueces de Garantía, Familia o Policía Local.
Titularidad: Cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.

05 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL - LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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LECCIÓN N° 18
ANÁLISIS DESDE EL DERECHO POSITIVO

68.- Normas generales.

El art. 94 de la Carta Fundamental analiza esta cuestión, y consagra dos principios importantes, que
desarrollaremos en la próxima lección, a saber:

(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá recurso alguno. Vale decir, este Tribunal
actúa en única instancia, al menos a nivel interno.

(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podrá rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido.

68.- Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inaplicabilidad (93 N° 6)

Los efectos de estas sentencias, tal como ya analizáramos sólo son de efecto relativo, vale decir, sólo se extienden
sus efectos al caso concreto sobre el cual se pronuncian. Por lo tanto, el precepto legal declarado inaplicable, no
podrá ser invocado en la gestión judicial que motivó la acción.
Pero a su vez, un segundo efecto, es que inmediatamente decretada la inaplicabilidad, se cumple el presupuesto
necesario para que cualquier persona, pueda iniciar una acción popular de inconstitucionalidad, en conformidad
al art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.

70.- Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inconstitucionalidad

En general, las sentencias que declaran la constitucionalidad de un precepto, no representan mayores

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dificultades. Sí procede que nos dediquemos al estudio de los efectos de las sentencias que sí declaran dicha
inconstitucionalidad.
Suponiendo que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad (no la inaplicabilidad) de una
determinada norma o de un proyecto, los efectos de dicha declaración son los siguientes:

(a) Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo.

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no
podrán convertirse en ley en el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se trate”.

(b) Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

Por su parte, el inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes situaciones:
- Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es declarado inconstitucional a través de
lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la Carta Fundamental, dicho decreto quedará sin efecto de pleno derecho con
el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Por lo tanto, no existe un trámite posterior para
que sus efectos se produzcan con normalidad.
- Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y Preceptos Legales. Si estas normas han
sido declaradas inconstitucionales a través de lo dispuesto en el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán derogadas
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que toda sentencia que declare la
inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de
un Auto Acorado, en su caso se publicará en el Diario Oficial, dentro de los tres días siguientes de su dictación.

Constitucional podría declarar inaplicable, un precepto previamente declarado constitucional en control

preventivo.
Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas
menciones que se enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo llama “sello de constitucionalidad”,
como son:

a) A propósito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc. 2º :“Resuelto por el Tribunal que un precepto
legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia
respectiva”
b) A propósito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: “Declarado por el Tribunal que un precepto legal
impugnado de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable
por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un precepto, ya sea en sede de control
obligatorio o eventual, el Tribunal Constitucional no podrá declarar inaplicable el mismo precepto.
Sin embargo, esta limitación, para que opere, debe cumplir dos requisitos:

- que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare constitucional un precepto legal

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determinado; y
- que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control antes señalado.

Esta solución acarreará, de seguro, varios inconvenientes, que en su oportunidad el Tribunal Constitucional
deberá resolver: ¿es posible establecer una limitación a un control concreto en virtud de lo resuelto en un control
abstracto?; ¿las decisiones que signifiquen limitantes a las inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de
la nueva ley?. ¿es siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el mismo que en el control
preventivo?, entre muchas otras interrogantes.
Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: “Procederá declarar la inadmisibilidad en los
siguientes casos: 2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un
requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva”.

LECCIÓN N° 19
ANALISIS DOCTRINARIO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

71.- Análisis de la expresión “se entenderán derogadas”

El art. 94 inciso tercero, hace alusión a que el precepto declarado inconstitucional por aplicación de los numerales
2, 4 ó 7 del art. 93, “se entenderá derogado” desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de interpretación.
El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para derogar normas.
De acuerdo al principio de “paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las cosas se
deshacen de la misma forma como se hacen”, implica necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por
otra ley .
Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia
puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la
norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es
distinto.
Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos efectos que los que produciría una
derogación, sin que sea técnicamente una derogación.
Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el ordenamiento jurídico, la que se
produce desde el momento de la publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.
Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se entenderá derogado”, es para entender
que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce
efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc” de este tipo de fallos.
El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en otros modelos, como el alemán ,
donde el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros
sistemas, significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos se retrotraen a la norma
impugnada desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc.
España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal

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Constitucional de este país dispone que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la de aquellos otros de la misma ley,
disposición o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

72.- Clasificación de las Sentencias del Tribunal Constitucional

Una clasificación que no desarrollaremos, será aquella que distingue entre sentencias estimatorias y
desestimatorias, refiriéndose en el primer caso a aquellas que acogen la cuestión de constitucionalidad
planteada, y en el segundo, a las que la rechazan .
Sin embargo, si abordaremos aquella distinción que nos habla de sentencias tradicionales y atípicas (o
manipulativas), estas últimas a su vez, pudiendo ser interpretativas (ya sea puras, aditivas o sustitutivas), o
exhortativas.

(a) Las Sentencias Tradicionales. En términos generales, son sentencias tradicionales que, con un carácter puro
y simple, se pronuncian acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto.
Se limitan, por tanto, a señalar si la norma en cuestión es o no coherente con la Constitución.

(b) Las Sentencias Atípicas (también conocidas como intermedias o manipulativas). Se trata de sentencias que,
además de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, agregan menciones que
complementan esta función.
En gran medida, la explicación de estas sentencias pasa por comprender que bajo la doctrina de la Deferencia
Razonada, que revisáramos clases anteriores (Ver Lección N° 7, punto 27), el Tribunal Constitucional ha de
permitir, dentro de todos los márgenes posibles que la norma infraconstitucional pueda producir sus efectos,
declarando su inconstitucionalidad sólo cuando sea imposible sostener su existencia, por ser abiertamente
contraria a la Carta Fundamental.
Dentro de estos esfuerzos que ha de realizar el Tribunal Constitucional, posiblemente deba recurrir a menciones
que impliquen aceptar la constitucionalidad de una norma, pero bajo ciertos supuestos que justifiquen dicha
resolución, y que en caso contrario podrían haber significado la inconstitucionalidad del precepto.
Dentro de estas sentencias, mencionaremos:

b.1. Sentencias interpretativas. Son aquellas que aceptan la constitucionalidad de un precepto, sólo bajo el
entendido que sea interpretado en un sentido que sea compatible con la Carta Fundamental. Se evita de este
modo, expulsar un precepto legal, sino que, en palabras de Nogueira, lo que se expulsan del ordenamiento
jurídico son “las interpretaciones de un precepto legal que sean incompatibles con la Constitución, manteniendo
la eficacia del enunciado normativo en el único sentido en que se considera constitucional” . Estas sentencias
son las que normalmente aceptan la constitucionalidad, bajo la expresión “en el entendido que…”.
En el reciente fallo 1288 sobre reforma a la LOC 17997 del Tribunal Constitucional, incorpora varias menciones
que la transforman en lo respectivo, en una sentencia interpretativa. A manera ejemplar, transcribo los
considerandos 108° a 111°: “CENTESIMOCTAVO.- Que el artículo 47 Ñ, que el artículo único, Nº 57, del proyecto
agrega al Párrafo 6º del Título II del Capítulo II de la Ley Nº 17.997, cuyo nombre es “Cuestiones de
Inaplicabilidad”, establece en su inciso primero: “La sentencia que declare la inaplicabilidad sólo producirá
efectos en el juicio en que se solicite.”; CENTESIMONOVENO.- Que, como es sabido, en relación con el

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requerimiento de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innovó respecto de la Carta de 1925 que permitía su
interposición en relación con un “juicio que se siguiere ante otro tribunal”. En la Constitución actual se consideró
que debía dársele mayor amplitud al recurso y se reemplazó el término “juicio” por “gestión”, siguiendo así la
línea que jurisprudencialmente había adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; CENTESIMO DECIMO.-
Que, por este motivo, el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Carta Fundamental señala que le corresponde
al Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución”; CENTESIMO DECIMOPRIMERO.- Que, atendido lo anteriormente expuesto, la
disposición en examen es constitucional en el entendido que la alusión al “juicio en que se solicite” la declaración
de inaplicabilidad lo es a la “gestión” en que ello ocurra”.
Mucho antes, en 1985, a propósito de la Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción (rol N° 29), que
autorizaba a la autoridad a ejercer las atribuciones “que le otorguen las leyes en su calidad de tal", “esta
referencia debe entenderse dirigida a leyes orgánicas constitucionales, puesto que las atribuciones de la
autoridad durante la vigencia de los estados de excepción sólo pueden estar regladas en leyes de tal carácter de
acuerdo con lo preceptuado por el artículo 41, N° 9°, de la Constitución Política”, y por lo mismo, la estima
constitucional.
En ocasiones, estas sentencias interpretativas operan agregando una determinada circunstancia no prevista por
el legislador, porque de lo contrario podrían ser tildadas como constitucionales. Algunos autores llaman a éstas,
“sentencias aditivas”, como una categoría diferente , y serían aquellas que reconocen que un determinado es
inconstitucional por referirse sólo a una de las hipótesis previstas por la Constitución. Como dice Rubén
Hernández , “el texto o la norma impugnados son inconstitucionales no por lo que dicen, sino por lo que callan”.
Enfrentados a esa situación, los Tribunales suelen suplir el silencio del legislador, operando como verdaderos
“legisladores positivos”, colmando el vacío en que incurrió el precepto objeto de control, extendiendo sus efectos
a las situaciones que en estricto rigor, correspondería también verse sometidos a dicha norma.
No es fácil encontrar sentencias en Chile que tengan este carácter aditivo. Por lo mismo, citaremos un caso que
menciona el profesor peruano José Palomino Manchego tenido lugar en los estrados del Tribunal Constitucional
de ese país. Allí, una ley que establecía un aumento de pensiones, señalando que “se aumentará las pensiones
de los pensionistas del régimen de la ley 20.530”, declarando el TC inconstitucional la frase “del régimen de la
ley 20.530”, extendiendo por ese solo hecho, los efectos del aumento a personas no previstas originalmente por
el legislador .
En otras situaciones, las sentencias interpretativas también cumplen un rol sustitutivo (sentencias sustitutivas),
por medio de las cuales se declara inconstitucional un precepto, o una parte de él, pero inmediatamente el vacío
lo suple el Tribunal, reemplazando el término inconstitucional, por otro que sí se apega a la Carta Magna.

b.2. Sentencias exhortativas.

Son sentencias que, en principio, declaran constitucional el precepto sometido a su control, pero a continuación
hacen un llamamiento al legislador a dar pronta solución a un vicio que presenta la normativa, para evitar así
futuras declaraciones de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional ha usado en diversas ocasiones esta fórmula. Por ejemplo en el fallo 53 de 1988, a
propósito del Control obligatorio de constitucionalidad de la que a la postre, terminaría siendo la Ley 18.700
sobre Votaciones Populares y Escrutinios señaló: “que algunos puntos específicos de ellas no aparecen
suficientemente regulados lo que si bien no permite, razonablemente, sostener la inconstitucionalidad general

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del proyecto, si aconseja hacerlos presente, con el objeto de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos,
a fin de evitar que por su falta de regulación se produzcan vacíos que dificulten el cabal cumplimiento de la
voluntad legislativa, con conformidad a las prescripciones de la Carta Fundamental”
También indicó una fórmula similar en 1992, en el fallo 155 sobre LOC de Gobierno y Administración Regional,
específicamente en el método de elegir los consejeros regionales, señalando que: “Que el Tribunal considera
constitucional la disposición citada pero observa y previene la conveniencia de establecer la forma de dilucidar
o dirimir los empates que en cantidad de votos de dos o más candidatos puedan producirse en los supuestos que
contempla la norma”
Por último, en un caso más reciente, en el caso sobre Ley de Bosque Nativo, el TC resolvió: “que sobre la base de
las consideraciones precedentes se declarará la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de ley
que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve ciertamente el ejercicio de potestades públicas
(…) sin embargo, esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la
inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas y,
especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que regularice la naturaleza
jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº
18.348, publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo que el Gobierno estime
adecuado” (Rol 1024 de 2008)

73.- La Ejecutabilidad de las Sentencias del Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional son jurídicamente obligatorias. Los órganos del Estado tienen el deber
de obedecerlas. Sobre el modo y las limitaciones que existen para poder ejecutar esta clase de fallos, es necesario
referirse a dos cuestiones fundamentales: la ausencia de imperio del Tribunal Constitucional, y la ausencia de
recursos en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.

(a) Ausencia de Imperio. De acuerdo al inciso tercero del art. 76 de la CPR, “para hacer ejecutar sus resoluciones,
y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y
los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública ejercer los
medios de acción conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley
determine” .
De la lectura de esta disposición, sólo los Tribunales que pertenecen al Poder Judicial gozan de imperio por
ministerio de la Constitución. Los demás tribunales gozarán o no de imperio, sólo si así lo determina la ley
respectiva.
En el caso del Tribunal Constitucional, ni la Constitución le reconoce esta facultad, por lo que definitivamente,
no podrá hacer uso de la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones. No obstante ello, sus resoluciones
son igualmente obligatorias. El cumplimiento de los deberes expresados en las sentencias será un imperativo
que emergerá principalmente de la convicción institucional de cada órgano de enmarcarse dentro de un Estado
de Derecho.
A pesar de lo anterior, la autoridad que no dé cumplimiento a una resolución del Tribunal Constitucional, deberá
asumir las responsabilidades constitucionales y políticas que correspondan, ya sea a través de acusaciones
constitucionales u otras vías jurídicamente idóneas.
Es importante indicar que el hecho de dar o no cumplimiento a una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo

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ha de entenderse como un gesto de confianza o desconfianza que busque minar la imagen de este tribunal. El
incumplimiento de la jurisprudencia del TC produce un daño irreversible en el Estado de Derecho y resiente la
seguridad jurídica.

(b) Ausencia de Recursos. “Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procederá recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido.” Así lo indica el art. 94 inciso tercero de la Carta Fundamental.
Si entendemos que las sentencias del Tribunal Constitucional son obligatorias, y que deben ser cumplidas por
todos los órganos del Estado, en estricto rigor, no será necesario que operen los plazos habituales que en la
justicia ordinaria deben correr para que las sentencias queden ejecutoriadas, y puedan ejecutarse.
Los fallos del TC, pues, serán obligatorios a partir del momento de su pronunciamiento, o según el caso, desde
su publicación en el Diario Oficial.
Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por que “no proceda recurso alguno” en contra de las resoluciones del
Tribunal Constitucional?
Una primera forma de explicar dicha frase, sería entenderla en términos puramente procesales, en el sentido
que no procedería ningún recurso procesal en su contra, tales como apelación, casación o revisión.
Sin embargo, parte de la doctrina entiende que lo que opera es el principio de “Inmutabilidad de las Sentencias
del Tribunal Constitucional”, lo que Miguel Angel Fernández explicaría en los siguientes términos: “Si en contra
de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, entonces, está
prohibido –para garantizar su autonomía e independencia- que cualquier otro órgano estatal, incluyendo al
legislador, revise sus decisiones o, todavía más, reviva lo ya resuelto por esa Alta Magistratura en sentido
contrario, dejando sin efecto sus decisiones –que son el resultado, además, del debido proceso- o, lo que es
peor, que ellas queden incumplidas”. Según sus palabras, incluso, la inmutabilidad se extendería a la
imposibilidad de modificar la Constitución, para revertir una resolución del Tribunal, cuando de aquello deriven
vulneración o desprotección de derechos fundamentales: “Más aún, sería jurídicamente improcedente que, en
el actual desarrollo de nuestro Estado Democrático y Constitucional de Derecho, pudiera admitirse modificar la
Carta Fundamental para privar de derechos a las personas –conforme al principio de progresividad-, a la par que
ello requeriría denunciar también el Pacto de San José de Costa Rica, lo cual resulta igualmente discutible y tal
vez todavía más improbable” .
Desde esta segunda perspectiva, entonces, la ausencia de recursos no sólo se refiere al hecho de que no se
pueden deducir recursos procesales en contra de estas sentencias, sino más que eso, implica que no puede
modificarse por cualquier vía, ni por ley y a veces, ni por reforma constitucional, el contenido de estas decisiones.

74.- El Precedente y la Cosa Juzgada en el Tribunal Constitucional

Otra cuestión relevante será definir si el Tribunal Constitucional queda necesariamente forzado a respetar sus
precedentes, y por lo mismo, si éste puede o no rever lo resuelto en casos anteriores.
La Constitución original de 1980 establecía una norma que disponía el valor de cosa juzgada de las sentencias del
Tribunal Constitucional cuando señalaba: “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es
constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la
sentencia” (art. 85 antigua CPR)
Con la reforma constitucional del año 2005, desaparece del texto constitucional esa disposición, simplemente

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por cuanto la Corte Suprema había perdido competencia para conocer de la inaplicabilidad. Sin embargo, no se
agregó ninguna otra referencia acerca de si el propio Tribunal Constitucional podría declarar inaplicable, un
precepto previamente declarado constitucional en control preventivo.
Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas
menciones que se enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo llama “sello de constitucionalidad”,
como son:

c) A propósito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc. 2º :“Resuelto por el Tribunal que un precepto
legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia
respectiva”
d) A propósito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: “Declarado por el Tribunal que un precepto legal
impugnado de conformidad a este Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable
por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un precepto, ya sea en sede de control
obligatorio o eventual, el Tribunal Constitucional no podrá declarar inaplicable el mismo precepto.
Sin embargo, esta limitación, para que opere, debe cumplir dos requisitos:

- que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare constitucional un precepto legal
determinado; y
- que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control antes señalado.

Esta solución acarreará, de seguro, varios inconvenientes, que en su oportunidad el Tribunal Constitucional
deberá resolver: ¿es posible establecer una limitación a un control concreto en virtud de lo resuelto en un control
abstracto?; ¿las decisiones que signifiquen limitantes a las inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de
la nueva ley?. ¿es siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el mismo que en el control
preventivo?, entre muchas otras interrogantes.
Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: “Procederá declarar la inadmisibilidad en los
siguientes casos: 2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un
requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva”.

01 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHO - GENERALIDADES

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PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION
SUMARIO: I. La Constitución como cumbre de la jerarquía normativa; II. Derecho procesal y acciones
constitucionales; III. Clasificación de las acciones constitucionales

I. La Constitución Política como cumbre de la jerarquía normativa

(Acepciones – La Constitución como cuerpo normativo en particular – Principios fundamentales)

 Acepciones

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes sentidos, a saber, como estructura de
algo, como limitación al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución” alude a una determinada forma de
ser de algo. De esta manera, este término también se utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual
constitución, o sea, si es de tal o cual estructura física (es alto o bajo, delgado o grueso, etc.) En lo político, se
puede entender que la Constitución de un Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cómo es, y no cómo
debe ser. Así se puede entender algunas de las acepciones que nos entrega, la misma Real Academia cuando
dice que por Constitución debe entenderse: “La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la
diferencian de las demás”, o “La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado”.

2. La Constitución como Limitación al Poder. Aquí la palabra Constitución se utiliza según el significado inicial de
los primeros textos constitucionales, como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como
documentos que buscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del soberano, por medio de los cuales
éste se comprometía a respetar determinados derechos y a resguardar.

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3. La Constitución como Cuerpo Normativo. En este caso, el término Constitución se utiliza para nombrar al
documento que contiene las normas fundamentales que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia
política. Será éste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

 La Constitución como cuerpo normativo en particular

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotros utilizaremos fundamentalmente el

tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cual debemos entregar un concepto jurídico de Constitución.
Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, y que establece la regulación básica del Estado, y
que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales elementos del mismo son los
siguientes:

a) La Constitución es una Norma Jurídica.

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter obligatorio, vale decir, vinculante.
Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º de nuestra Constitución Política de la
República (C.P.R.), el que establece el “carácter vinculante” que tiene este cuerpo normativo. En esos términos
se pronuncia el art. 6° inciso segundo de la Carta Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras “recomendaciones” sino que impone deberes
directos a los sujetos privados y públicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental, tiene un vicio de
inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo cual, los órganos competentes deberán realizar el examen
específico que el ordenamiento jurídico les encomienda. Así también la persona o autoridad que no ajuste su
actuar a lo dispuesto en la Constitución, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que correspondan.

b) La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno

Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía Normativa Interna de un Estado, ocupa la
posición más alta, y que debe ser respetada por todos los demás creadores de normas jurídicas.
En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del Estado deberán someterse en su
contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitución Política.
Este es el principio conocido como “supremacía constitucional”, que se encuentra consagrado en los arts. 6º y
7º de la C.P.R., y que desarrollaremos más adelante.

c) Las materias que regula la Constitución Política.

Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:

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i) La organización principal del Estado. Vale decir, establece las bases esenciales de la institucionalidad, el sistema
político que adoptará el país, señalará cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen cada
uno de ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de otros organismos públicos.

ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución no crea los derechos fundamentales,
sino sólo los protege. Bajo la concepción iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los derechos
fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo,
las Constituciones no generan derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.

 Principios fundamentales en torno a la Constitución

En relación con el tema que nos ocupa principalmente, como es el de la Supremacía Constitucional, éste es un
principio de carácter normativo, vale decir se refiere a la relación jerárquica en la que se ubica la Constitución
frente a las demás normas internas.
Según este principio, la Constitución Política es la norma fundamental del ordenamiento jurídico interno, por lo
que todas las demás normas que se dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el marco
constitucional.
Como sabemos, las normas internas deberán gozar de una doble constitucionalidad:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los contenidos
contemplados también en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional
de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el órgano competente, como
porque se ajusta a los procedimientos que la Constitución establece para la formación de la misma. Si cualquiera
de estos dos requisitos fallara, entonces estaríamos frente a una norma “inconstitucional de forma”.

En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio de Supremacía
Constitucional de una manera explícita, sin embargo, se ha entendido que está subsumido en lo dispuesto en el
art. 6° de la CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las normas conforme a ella, entonces, aquellos
que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no podrán dictar
norma alguna que sea contraria a la Constitución.
Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella sólo opera a nivel interno, y que no
se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un ordenamiento
paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico. En esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el
art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: “una parte no podrá invocar las

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disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Por este motivo,
cuando existe diferencia entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será posible seguir
sosteniendo la supremacía de la Constitución por sobre el Tratado, puesto que significaría desconocer las
obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se encuentra
expresamente prohibido por la Convención de Viena.
Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica no sólo respetar
los preceptos constitucionales, sino además, todas las demás normas dictadas de acuerdo o “conforme a” la
Constitución. De esta forma, la noción de Constitución como “norma fundamental” se complementa con la idea
de que la Constitución es además la “norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que explica y
justifica las demás normas integrantes del sistema jurídico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurídicas
del Estado dependerá de su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba: “Dado que,
atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la
forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La
relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa
determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que
regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es una
norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas
equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está
configurada por la relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa
otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la
norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento
de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía Constitucional, que es un principio –como
vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitución, el cual implica necesariamente
que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y como tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido,
que se dice que la Constitución no requiere “mediación normativa alguna” para poder aplicarse, puesto que su
posición jerárquica y su fuerza normativa directa, hace posible su aplicación de manera inmediata, aún existiendo
vacíos o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan leyes complementarias a la Constitución
para que ésta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran vinculados directamente a la
Carta Fundamental ”.
La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su fuerza en lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 6ª de la Carta Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.

II. Derecho Procesal Constitucional y Acciones Constitucional

(Derecho procesal constitucional – Acciones constitucionales – Clasificación de las acciones constitucionales)

 Derecho procesal constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos efectos, se hace
necesario definir someramente qué es lo que entendemos por tal.

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En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos del Estado debe ajustarse a la
Constitución Política. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que
cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos,
deberá contemplar el marco constitucional necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, siempre deberá
tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al
pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, “el conjunto de
normas y principios que regulan la tramitación de aquellas solicitudes y procesos que deben ser resueltos
exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional”.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la norma decisoria litis, o sea, será el
precepto cuya aplicación al caso concreto permitirá resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse sólo a las acciones de rango
constitucional, consagradas en el Código Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones
que, sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio de solución o de resolución de
los asuntos sometidos a decisión del órgano judicial.

 Acciones constitucionales

Por otra parte, y si bien se trata de un concepto más restrictivo, debemos mencionar algunas ideas
fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta la necesidad de establecer “acciones
constitucionales” es el de Supremacía Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma
Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico interno, del mismo modo, deben
existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad
de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación de los Tribunales de Justicia,
especialmente cuando se trata de vulneración de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se trata de “Acciones Constitucionales”,
y no de “recursos constitucionales”. Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como
mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según algunos autores para ante un
Tribunal superior a aquél que la dictó. Según Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto
jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el cual, impugna una resolución
judicial dentro del mismo proceso en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que
sostiene se ha causado con su dictación”
Entenderemos, pues, por “acciones constitucionales”, simplemente, “aquellas que se encuentran consagradas
en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las normas y principios incorporadas en la propia
Constitución”

 Clasificación de las acciones constitucionales

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De acuerdo a la función que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones constitucionales pueden
clasificarse en:

1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por objeto realizar un
examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del
mismo a un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su conformidad o
disconformidad, ya sea en el fondo o en la forma, con la Constitución. Ej: recurso de inaplicabilidad, acción
popular de inconstitucionalidad, etc.

2. Acciones destinadas al control de eficacia de los derechos fundamentales. Son aquellas acciones que tienen
por objeto, obtener la debida tutela estatal de los derechos fundamentales. Ej: acción constitucional de
protección, acción constitucional de amparo, acción de reclamación por pérdida o desconocimiento de la
nacionalidad.

3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales. Son aquellas acciones que tienen por objeto dar
remedio a contiendas entre sujetos públicos o privados, con un contenido constitucional concreto. Ejemplos:
resolución de contiendas de competencias por el Senado, entre autoridades políticas o administrativas y los
tribunales superiores de justicia (art. 53 N°3); resolución de contiendas de competencias por el Tribunal
Constitucional, entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art.
93 N° 12); resolución de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N°1).

4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional. La Constitución considera a la Democracia y algunos

principios asociados a ella, como el pluralismo político, y por lo mismo, establece algunas acciones que tienen
por objeto proteger estos valores democráticos. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el
Tribunal Constitucional, y que tienen por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan por objeto declarar la
inconcstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, así como declarar la responsabilidad
de quienes hubieren participado en ellas, por vulnerar el pluralismo político (art. 93 números 5 y 10).

02 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - CONCEPTO

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SEGUNDA UNIDAD
DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I.- LA DOBLE DIMENSIONALIDAD DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

La teoría de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las acciones protectoras de
Derechos Fundamentales.
Por una parte, se trata de una garantía judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las acciones se
transforman en derechos fundamentales en sí mismas, bajo el rótulo del derecho “a la jurisdicción” o a la
“protección judicial de los derechos”.
Hecha esta mención, desarrollemos ambas ideas.

II.- PRIMERA DIMENSIÓN: LAS ACCIONES COMO GARANTÍA JUDICIAL DE LOS DERECHOS

Esta es la forma tradicional de aproximarse a las acciones constitucionales.

Cuando hablamos de “Garantías de Derechos Fundamentales”, hablamos, en palabras de Díez Picazo, como
“Conjunto de medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los derechos
fundamentales… abarca procedimientos de distinta índole…. dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de
los derechos fundamentales”
La garantía de los derechos, además, aparece como un deber ineludible del Estado, especialmente a partir del
principio de servicialidad del Estado (art. 1° inciso cuarto de la CPR).
También marca la imperatividad de establecer esta garantía, lo dispuesto en el art. 5° inciso segundo de la Carta
Fundamental, que establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y

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que se encuentren vigentes” . Como se aprecia, la disposición no sólo establece un deber de abstención respecto
del Estado, sino que además, le impone un deber activo relacionado con el respeto y promoción, que se vincula
directamente con la necesidad que deba garantizar estos derechos.
Ahora, estas garantías pueden ser de diversas clases.
Por ejemplo, encontramos las garantías normativas, que se manifiestan por la circunstancia de que determinados
preceptos, por sí mismos, y más allá de cualquier otra implementación posterior, generan un ámbito de
protección de los derechos, es el caso de la norma que establece el límite del ejercicio de la soberanía nacional
(5° inc. segundo CPR); o la que establece que debe respetarse el núcleo esencial de los derechos (19 N° 26 CPR);
o la sola inclusión de derechos en un listado de garantías (art. 19 CPR). En virtud del principio de supremacía
constitucional, la sola circunstancia que la Carta Fundamental se pronuncie sobre estos puntos, implica de
inmediato, un resguardo protector de estos derechos.
También mencionaremos las garantías en la interpretación, que consisten en criterios hermenéuticos que deben
ser aplicados por los operadores jurídicos, y que favorecen la protección de los derechos. Por ejemplo,
mencionaremos la aplicación de la norma más favorable para la persona (o criterio pro-homine o favor-
libertatis); o el criterio de la armonización de la norma interna con el derecho internacional; o el criterio de la
máxima optimización de los derechos (que implica que, en caso de aparentes conflictos de derechos, debe
preferirse aquella interpretación que permita dentro de lo posible, el ejercicio simultáneo de todos los derechos
en juego.
Y finalmente, destacamos las garantías que nos interesan en este acápite, como son las garantías judiciales o
jurisdiccionales de los derechos. En principio, ambas expresiones (judiciales o jurisdiccionales) es equivalente,
pero en estricto rigor, entendemos que son distintas, y sobre el particular volveremos más adelante.
En este último tipo de garantías, el ordenamiento jurídico establece un órgano jurisdiccional competente, y un
procedimiento apto para obtener la defensa de estos derechos. El órgano, que se denominará Tribunal, resolverá
el asunto sometido a su decisión, mediante una sentencia que tendrá normalmente sólo fuerza de cosa juzgada
formal, mas no material. Esto, por cuanto el debate no podrá abrirse empleando el mismo procedimiento, pero
habitualmente queda a salvo el ejercicio de las demás acciones, civiles o penales, que correspondan.

III.- SEGUNDA DIMENSIÓN: LAS ACCIONES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

En clave de Bloque de Constitucionalidad de Derechos, los Derechos Fundamentales no quedan restringidos sólo
a aquellos que figuran garantizados en la Carta Fundamental, sino que además, deben integrarse aquellos
asegurados por vía de derecho internacional, y los derechos implícitos .
Y en esa misma línea, se reconoce la existencia de un derecho fundamental, conocido como el “Derecho a la
Tutela Efectiva de los Derechos” o el “Derecho a la protección judicial de los Derechos”. Vale decir, así como las
acciones protegen determinados derechos fundamentales sustantivos, el acceso a dicha protección judicial,
también se constituye como un derecho humano.
Esta idea se refuerza por lo dispuesto en el art. 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual
establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
A su vez, el art. 25 de la misma Convención dispone: “(1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y

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rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (2) Los Estados
Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de
recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente el recurso”.
Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reforzado permanentemente
esta idea, y ha señalado algunas ideas importantes:

• Que no basta que exista legislativamente una acción para entender que se dé por cumplido el derecho a la
tutela efectiva, sino que además, debe cumplir las reglas del debido proceso. En efecto, la Corte ha señalado “El
desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada ‘cosa
juzgada fraudulenta’ que resuelta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o
cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad” (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, párrafo
131)

• Que, además, el recurso debe ser idóneo: “La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los
derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual
semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que
esté prvisto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea
realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo
necesario para remediarla” (Opinión Consultiva OC-9/87, párrafo 24)

• Que también debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rápidos: “Las circunstancias
generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por el señor Ivcher para defender sus
derechos accionarios no fuero sencillos y rápidos; por el contrario, tal como manifestó el testigo Emilio Rodríguez
Larraín en la audiencia pública, ‘sólo fueron resueltos al cabo de mucho tiempo’, lo que contrasta con el trámite
que recibieron las acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compañía, que fueron resueltas
con diligencia. Por último, las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el señor Ivcher como su
familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se restringió la libertad de
algunos y se desalentó la permanencia en el país de otros, reflejan un cuadro de persecución y denegación de
justicia” (Ivcher Bronstein con Perú, 2001, párrafo 140)

Así las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en sí mismas, derechos
fundamentales, son de suyo, trascendentes.
En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de esas acciones, sin
obstaculizarlas. También, nacerá el deber de promoverlas, incentivando razonablemente su uso, y educando a
la población acerca de las mismas.
Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto significa un límite al
ejercicio de la soberanía nacional, en los términos del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución chilena.
Por lo mismo, bien podríamos aseverar que estas acciones no sólo pasan a ser inderogables, sino que además en

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virtud del principio de la progresividad, el ordenamiento sólo puede encaminarse hacia una mayor protección
de estas acciones pero nunca hacia una mayor restricción de las mismas.

IV.- FUNCIÓN PÚBLICA QUE SE EJERCE AL CONOCER DE ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

En una primera lectura, podríamos aseverar que la función pública que se ejerce al conocer y tramitar estas
acciones, se trataría de la Función Jurisdiccional, o sea, aquella función privativa de los Tribunales de Justicia
creados por ley, según lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, si revisamos algunos elementos básicos de la Jurisdicción, podemos llegar a concluir que en verdad
no es ésta la Función Pública que desarrollan las Cortes cuando conocen y resuelven Acciones de Protección.
En primer término, debemos revisar los conceptos de Jurisdicción que nos entrega la doctrina nacional:

• Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida privativamente por los jueces, mediante el
debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de normas y
principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su
contenido, de ejecución” .
• En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los tribunales
para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya
solución les corresponda intervenir.”
• Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos de
intereses jurídicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República
y en forma definitiva y para siempre” .

Como se aprecia, el núcleo central de la Jurisdicción, los procesalistas lo ubican en la resolución de conflictos
jurídicos entre partes .
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propósito de la extensión de la garantía del art. 19
Nº 3, párrafo 5º : “Que la citada garantía se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción -esto es,
el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que
importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolución que
decide una controversia de relevancia jurídica. El concepto de jurisdicción incluye, pues, las facultades de
conocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende
las fases de discusión y prueba” . De estas palabras se desprende que también para el máximo intérprete
constitucional, la jurisdicción también tiene que ver con la resolución de conflictos.

Es en esos términos también en los que ha de entenderse el inciso primero del artículo 76 de la Constitución
Política (“La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”)
La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idéntica a lo dispuesto en el artículo 1º del Código

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Orgánico de Tribunales (“La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar
lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley”), circunstancia que deja de ser
meramente anecdótica, sino que tiene una relevancia hermenéutica fundamental, según veremos en las
siguientes líneas.
Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la Constitución le entrega
a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Protección, lo que hace es darle facultades para resolver
conflictos jurídicos entre partes, la respuesta naturalmente ha de ser negativa.
Así, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice “En el caso del llamado ‘Recurso de Protección’
no da origen técnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción)”
Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede habilitado para
conocer y resolver esta acción garantística, entendiendo el conflicto nace, según López Pescio, “cuando hay una
pretensión de una parte y la resistencia de otra”, entendiendo además que “todo conflicto discordia o
desavenencias de voluntades” .
Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no se encuadra dentro
de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello básicamente, porque la misión encomendada
constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar conflictos jurídicos entre partes (por
mucho que, en la práctica, e indirectamente, así ocurra en muchos casos).
Ahora bien, si por ejemplo, en la Acción de Protección, no se resuelven conflictos jurídicos, ni tampoco se ejercen
funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones ¿dan origen a “procesos”?
Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son métodos pacíficos de solución
de conflictos, que se distancian de otras formas de solución, tales como la autotutela y la autocomposición.
Así por ejemplo, el recién citado López Pescio indica “El conflicto que nace por la acción u omisión de una persona
en relación con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el Derecho
Procesal denomina: a) autocomposición; b) autotutela y c) proceso” , y manifiesta: “El proceso es la forma de
solucionar los conflictos por parte del Estado, quien lo hace a través de funcionarios imparciales denominados
Jueces” .
Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos dice que “el
proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación
procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solución de un conflicto de intereses de
relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”, destacando además dentro de los presupuestos del proceso, “la
existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica” .
El mismo autor, aclara aun más la vinculación directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este último como
elemento integrante de aquél), cuando indica: “Para finalizar con el análisis de estas consideraciones
fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que él está
conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre
clásico de contiendo o controversia (…) La controversia es el traspaso del conflicto al proceso y está conformada
por las pretensiones del actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los
aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdicción ”.
Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de derechos, no sólo
hay ausencia de Jurisdicción, sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la base de un
conflicto jurídico, situación que no es la base de dicho instrumento constitucional.
Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales han resuelto una

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acción de protección, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982, doña María Leonor Marín
Medina, recurre de protección respecto de su persona, de su hija y de su nieta, en resguardo de la integridad
física y psíquica de las tres, por haber sido amenazada por escritos anónimos que habían llegado a su casa, donde
se les aseguraba que recibirían una “feroz paliza”. En la especie, la recurrente no conocía al autor de tales
amenazas, y la Corte tampoco llega a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello,
existía un hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garantía del art. 19 Nº 1 de la Constitución. Por
este motivo, la Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que “las medidas de resguardo que
pudieran ser eficaces para amparar a las señoras Marín y Cruz, y señorita Escobar, se ven restringidas por las
naturales limitaciones que derivan tanto de la circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la
persona de los responsables de los actos de exteriorización de ellas, cuanto de la notoria escasez del personal
policial para proporcionar una vigilancia directa, personal y prolongada” (3º considerando), igualmente acoge el
recurso, “en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de Chile dispondrá, a
través de las unidades policiales correspondientes, la vigilancia continuada o por rondas periódicas -según la
disponibilidad de personal- durante un término no inferior a veinte días, para la protección de [la recurrida y su
familia]” .
Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la función jurisdiccional, entonces ¿qué función pública ejerce?
Para responder esta interrogante, es útil la redacción del artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales, el cual,
como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la Carta Fundamental. Decimos esto,
porque a continuación del citado artículo 1º del Código Orgánico, el artículo 2º establece: “También corresponde
a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervención”, o sea entrega a los Tribunales de Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es
la de conocer de los asuntos no contenciosos o voluntarios .
Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos no contenciosos
no cae dentro del concepto de jurisdicción (función que, según el mencionado art. 76 del Código Político, es
exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y es el hecho que teniendo en cuenta la gran
cantidad de actuaciones “voluntarias” que tienen lugar ante organismos administrativos, en verdad nadie ha
discutido su constitucionalidad. En verdad, escapa de toda lógica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro
Civil la tramitación de las Posesiones Efectivas, o a los Municipios la concesión de patentes municipales, con ella
se esté afectando la función jurisdiccional privativa de los Tribunales.
Claramente, el concepto de Jurisdicción, el cual sólo se vincula con el conocimiento y fallo de asuntos
contenciosos, no incluye la tramitación de causas voluntarias, las cuales son encargadas sólo
extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de Legalidad consagrado
en el art. 7º de la Carta Fundamental, están obligados a asumir.
Pero, a su vez, el artículo 3º del mismo Código Orgánico indica: “Los tribunales tienen, además, las facultades
conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este
Código.”
Las facultades (o diríamos mejor, “funciones”) señaladas en esta última norma, también tienen la característica
de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habrían estado subsumidas en el primer artículo de
este Código, y no habría sido necesario establecer un precepto adicional que hiciera expresa referencia a ellas .
Nuestra posición es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones protectoras, se enmarca
bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto que puede parecer menor, o meramente
teórico, pero que en verdad tiene consecuencias jurídicas, y prácticas, trascendentales.

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En primer lugar, se hace necesario definir esta función. Para ello, podemos mencionar que Edgardo López Pescio
señala que “se entiende por atribución conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia para velar
porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por
el resguardo y protección de las garantías individuales ”. Para Pereira Anabalón, en tanto, las atribuciones
conservadoras “son las relativas a la protección y amparo de las garantías individuales (y sociales) consagradas
en la Constitución”
En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae dentro de la esfera
de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo mismo, su misión no es resolver conflictos
(aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos casos, así ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos
fundamentales de las personas, tarea de las más nobles y trascendentes que el ordenamiento jurídico le pudo
haber encomendado a los órganos del Poder Judicial.
Ello explica por qué la relación que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del demandante y el
demandado; por qué en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar con el informe del recurrido ;
por qué en este tipo de procedimientos no existen “momentos jurisdiccionales” ni período probatorio; por qué
–según veremos- los Tribunales pueden acoger la acción aun teniendo en consideración argumentos no
invocados por el recurrente; y por qué, en definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante
las demás autoridades o tribunales competentes.
Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de jurisdicción, ni buscan
resolver conflictos jurídicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan lugar a “procesos”, de la forma como son
entendidos éstos por la doctrina. Recordemos, nuevamente a Juan Colombo: “Jurisdicción y proceso son
conceptos indisolublemente unidos y no pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdicción sin proceso es inviable
y el proceso sin jurisdicción, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de
intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”.
Esa misma conexión necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo señalado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, cuando indica que este último “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,
la solución de una controversia”
En este contexto, bien podría señalarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una acción protectora
de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideración, los siguientes aspectos:

a) Debe existir una predisposición sicológica diferente del juez constitucional, de mayor compromiso con la
defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente jurídico, se expresa por el hecho que debe
asumir un rol activo, sin sujeción al principio de la pasividad , aplicable exclusivamente a los procesos
jurisdiccionales, y sólo a algunos de éstos. Es más, el Tribunal deberá hacer uso de todas las facultades que el
ordenamiento le otorga para actuar de oficio, cuando así sea necesario para el amparo de las garantías
vulneradas.
b) El recurrente y el recurrido, no son “dueños del proceso” (principio dispositivo), toda vez que, derechamente,
no existe proceso, con las consecuencias jurídicas que de ello pueden derivarse, por ejemplo, en relación con el
desistimiento de la acción o de la instancia.
c) No existe un período probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso sólo cuando tenga
por acreditados los hechos sobre los cuales éste se sustenta. A falta de probanza privada, el órgano judicial
deberá arbitrar los medios necesarios para obtener la información suficiente que le permita conocer la verdad
acerca de los hechos, por ejemplo, decretando medidas para mejor resolver.

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d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas procedimentales, y las formas.
La tramitación de esta acción no solo debe estar desformalizada en las normas que lo regulen, sino que también,
y por sobre todo, en el modo en el que los jueces le den forma a los autos (principio de la “elasticidad” )
e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garantía protegida, o que no invoque ninguna, el
Tribunal deberá, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente protección al ofendido, cuando aparezca
de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectación a algún derecho no mencionado por el actor.
f) En términos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivocó la identificación del
responsable de la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, o incluso, cuando
el responsable de esto, sea indeterminado, según ya vimos.
g) Debe adoptarse el principio “pro-actione”, conforme al cual, cuando se presente una duda razonable respecto
de si el Recurso de Protección debe declararse concluido, la respectiva Corte debe optar por su continuación .
h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella información que en términos normales no podría
obtener, en atención a que normalmente se produce una injusta desventaja en beneficio del recurrido, muchas
veces, titular de un órgano del Estado que sí posee dicha información.

Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de Justicia, cuando éstos
conocen de acciones protectoras, no es un tema menor. Por el contrario, en muchas ocasiones, el
incumplimiento de esta función puede derivar en un deficiente o nulo amparo de las personas, constituyéndose
verdaderas vulneraciones a los derechos constitucionales.

03 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

TERCERA UNIDAD
ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

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SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III Aspectos Procesales Generales; IV.
Procedimiento en particular; V. Acción de Protección Ambiental; ANEXO: Auto acordado de la Acción de
Protección

I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra doctrina se le conoce como “Recurso o
Acción de Protección”, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de
Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en otras latitudes la denominación de
“Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso o Acción de Protección tiene su
origen en Latinoamérica y no en Europa o Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por Reforma
de la Constitución de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o actos
de autoridad que violen las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que protegía tanto la libertad individual (cual
“habeas corpus”), como los demás derechos, en la Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación jurisprudencial en la década de los
cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Perú, al promulgar a fines del
año 2004, el “Código Procesal Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un solo
cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.

2.- Situación en Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Zúñiga, ya en la Constitución moralista
de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia de protección de derechos, al Poder Judicial, pero
sin la consagración de alguna acción constitucional expresa, como lo que es hoy la acción constitucional de
protección . Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano
judicial) para la protección de las garantías de las personas, especialmente contra actos provenientes de la
Administración Pública.

(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la acción de protección nace en virtud del
Acta Constitucional Nº 3 , la cual, en el año 1976 establecía en su art. 2º:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de las garantías establecidas en el artículo 1, Nºs. (…), podrá ocurrir por sí o por cualquiera a

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su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las providencias necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”

(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artículo 20, la acción constitucional
que se analiza, norma que se mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma
constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la protección del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto acordado sobre
acción de protección)

 Naturaleza Jurídica

1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de una acción y no de un recurso, en

atención a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos
extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía judicial de los derechos, puesto que
se constituye como un mecanismo de protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos
fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artículo 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la acción de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho
fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este
motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus especiales
reglas de interpretación.

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es
meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

 Características Generales de la acción de protección

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de protección, destacamos:

a) Es una acción cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de protección de derechos, pero no constituye
una vía apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia está en discusión. Así por

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ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido “Que de lo expresado puede concluirse que la
materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción cautelar de
derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o
indubitado”, y “Que, efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene por objeto
proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados, y no de aquellos que se encuentran en
discusión o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como
parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado,
cuando entró a analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía de Telecomunicaciones
de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección, José Luis Zavala, Tomo I)

b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales. Como dijimos, el conocimiento de la
acción de protección por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones
Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción está bastante difundida en los autores, lo que
claramente no lo está es la afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la jurisdicción. Esta
última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un número importante de
autores que estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un método de solución de
conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensión contra persona determinada. Ello, por cuanto la acción no es una demanda, sino sólo
una herramienta procesal que permite obtener la protección de un derecho determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes expuestas, la acción de
protección tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los
infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrán
determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.

 Fuentes Formales de la Acción de Protección

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una constitucional, una internacional y una
administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso cuarto,
4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección
y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24° y 25° podrá ocurrir por sí o por
cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada”.
(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho

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a la Tutela Efectiva de los Derechos.

Así, mencionamos al art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales”

También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales”

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último,
entró en vigencia el 1º de Julio de 2007). Ver texto completo del Auto Acordado al final de este apunte.
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en doctrina acerca de la
inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta situación, la analizaremos en un apartado
especial.

 De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental, no se encuentra regulado por la ley.
Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el llamado “Auto acordado sobre Tramitación
y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de
1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este
último, entró en vigencia el 1º de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos ,
dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley, de acuerdo a lo
establecido en los artículos 19 N° 3 y 63 N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación constitucional). Es cierto que la Corte Suprema

estuvo habilitada para regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el artículo 2º del Acta
Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará
un auto acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo
de 1977.

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Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue al dictarse la Constitución de 1980,
puesto que ésta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual
además es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema
tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya citada.

c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental, los

derechos y garantías constitucionales, sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al
respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a la acción o “a la protección judicial
de los derechos”, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitución. El auto acordado,
más allá de los vicios de forma antes indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitución no prevé plazo
alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del proyecto de ley
modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que establecía un plazo de seis meses para deducir
la acción popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de caducidad o
extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica,
aplicada a la situación en comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener que invalidar
el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitución, la que se realizará en cuenta por la
Corte de Apelaciones, y que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas en el art. 20
de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocación en tabla, no prevista en la ley.
Por lo tanto, afecta preferencias legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas
por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales (multas,
suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este auto acordado vulnera el Texto
Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre
el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas
formales. Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones,
será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de
oficio.

III. Aspectos Procesales Generales

(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos Protegidos –
Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso)

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 Titularidad de la acción de protección

Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”, un
término lato y generoso, cuya interpretación tiene ciertas complejidades.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecería una absoluta amplitud en
lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, según consta en el Acta Nº 215.
En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance
e interpretación, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una persona
natural, sino también de un grupo de personas naturales”.
Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:
(1) una persona natural;
(2) una persona jurídica; o
(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinión, sustentada por buena parte de la doctrina nacional
debe ser matizada, por cuanto ella dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a otra titularidad, como
es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras, la titularidad de la acción de protección
dependerá de definir cuál es la titularidad de los derechos fundamentales.
Ello, por cuanto, “el que” es un ente que ha sufrido una aparente privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos, mal podría ser titular de la
acción. Ello, por cuanto la acción de protección no debe ser entendida como “una acción popular” . Así, por lo
demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma “Transformar el recurso de protección en una acción
popular conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un fin o propósito que el
constituyente jamás consideró” .
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la comparecencia, que
analizaremos más adelante. Una persona jurídica podría comparecer en resguardo de los derechos de un
individuo, por cuanto éste puede comparecer personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la
persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y mucho menos del derecho fundamental protegido.

 Comparecencia

De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o por cualquiera
a su nombre”.
El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para
actuar en juicio (“El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz
de parecer en juicio….” dirá el art. 2°)
No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

 Materialidad

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Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2° del Auto Acordado dispone que la acción
deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía.
El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su
nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y
aún por telégrafo o télex”.

 Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer de la protección será la Corte de
Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la
Competencia Relativa.
Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar que el recurso o acción se presentará
en la Corte de Apelaciones “en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria
o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas” (art. 1°)
Sobre este tema, Lautaro Ríos ha indicado que esta fijación de competencia “sería plausible si se tratara de una
demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa,
según la cual es juez competente el del domicilio del demandado (art. 134 del C.O.T.). No es éste –en nuestro
modesto criterio- el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista
(…) Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografía se
brinda mejor protección al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en
lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede hallarse a miles de kilómetros de aquél.”

 Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u omisión, arbitrario o ilegal que provoque
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.
Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada una de sus partes:

1.- “Acto u Omisión”

1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”. Esta conducta humana
necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que
ha de entenderse la palabra “acto”.

1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un “no hacer” o “una abstención”.
Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de ejecutar
ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el término
“omisión” sólo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma está
presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el mismo art. 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”

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2.a. El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una decisión antojadiza, caprichosa, alejada a
la razón o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario cuando no
existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una
razón legal, lógica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.
Sobre este punto, José Luis Cea ha dicho: ”El término arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto,
irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el
favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a
los actos discrecionales de los órgano públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mérito
para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustraído de ella”.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial énfasis respecto de aquellas
facultades llamadas “discrecionales” de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una
regulación específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir el momento, y el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la interrogante
acerca de dónde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública estatal.
Frente a esta consulta, el autor ha respondido: “Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador
cabe señalar que precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’ de la potestad
administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano administrativo ha sido habilitado con un margen de
libertad de apreciación para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas (…) Resumiendo, podría
decirse que o arbitrario se daría en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la
administración en el ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades públicas. Y ello
es así por cuanto es en la actualización de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no
guiada ya por la razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por
la razón, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por
un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo
el deber jurídico de actuar) e incurrir en una omisión arbitraria” .
De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón,
no resulta válido para el Tribunal de Protección revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la
ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una autoridad pública queda dentro de sus facultades
discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la razonabilidad
del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al
ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales del órgano respectivo.
Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos de la Administración, no es menos
cierto que la norma del artículo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros
organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores deberán
analizar la legalidad o ilegalidad, así como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las
garantías constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de la razón o
injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también
puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.

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Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude
a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y vigente”
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse.
Lo cual implica que la expresión ilegal no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también
es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato ”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del término ilegalidad, bien vale la pena
cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario
a “la ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informática
Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis Zavala
“Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140

3.- El agravio

El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de determinados derechos.
Ello nos obliga a definir en qué consiste cada uno de estos tres términos.

3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el
derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss
“privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos
amparados por el recurso de protección” .
Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida de vino
supuestamente falsificado, delito que no había sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad
no había sido restringido o perturbado, sino derechamente la sanción provocaba su privación “en todos sus
extremos”, ya que no sólo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que
además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. “Perturbación”. La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad.
Es “un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de
una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de una situación de goce tranquilo, quieto,
sosegado y ese trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un tercero
–particular o auoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de
protección y que sea acogido, acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha
perturbación”.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del
derecho.

3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho, ya sea en grado
de perturbación o de privación. El daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados, por
lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurídico, no
constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por amenaza toda conducta que haga

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temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación
constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa
con Bastías Zúñiga, Rol 4245-2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175)

 Derechos y Garantías Protegidas

Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:

1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y garantías”?

Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo, que lo primero es una facultad, una
prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garantía es un mecanismo de protección de los
derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garantía constitucional, como por
ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados sólo a nivel internacional o que revisten la calidad de
“derecho implícito”.
Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos fundamentales. Y es éste el caso importante.
Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la calidad de
“derecho fundamental”. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas jurídicas, o
garantías que pueden tener que ver con modelos económicos determinados. Para algunos, también la protección
del ser que está por nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario.
En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos, estos derechos
no tendrían el carácter de “fundamental”, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una “garantía
constitucional”, ya que se encuentran protegidos por el Código Político.
Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la protección sólo de derechos, sino además
de garantías, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por
lo tanto, si procede o no el recurso.

2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?

Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción constitucional, los siguientes derechos,
del art. 19:

• N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

• N° 2: Igualdad ante la ley.
• N° 3 inciso cuarto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un tribunal que señale la
ley, establecido con anterioridad por ésta.
• N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia.
• N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
• N° 6: Libertad de conciencia.
• N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.

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• N° 11: Libertad de enseñanza.
• N° 12: Libertad de opinión e información.
• N° 13: Derecho de reunión.
• N° 15: Derecho de asociación.
• N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre elección y contratación.
• N° 19: Derecho de sindicación.
• N° 21: Libertad económica.
• N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.
• N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
• N° 24: Derecho de propiedad.
• N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3.- ¿Qué derechos no están protegidos?

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos
en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez natural (inciso
cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho “prestacional” o de segunda
generación (educación, protección de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a
satisfacerlos íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías dirigidas especialmente
contra del legislador, como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad
individual no está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía jurisdiccional, como es el
amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusión del recurso de protección
es digna de crítica. Así ocurre por ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad
ante las cargas públicas o el derecho de petición.

 De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva)

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En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de quién puede provenir el agravio, en
estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sería posible sostener que se puede interponer en
contra de cualquier sujeto, público o privado que con su conducta arbitraria o ilegal, cause privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares

Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto horizontal de los derechos
fundamentales”. De acuerdo a este principio, los derechos no sólo son obligatorios para los sujetos públicos (el
Estado) sino también vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene básicamente sobre la conjunción de dos
importantes normas constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la Carta Fundamental, en norma obligatoria
para los órganos del Estado y para sus titulares, pero también para toda persona, institución o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por cuanto permite (por no prohibirlo
expresamente), la interposición de recursos en contra de sujetos privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones de protección en
contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la “Constitucionalización del
Derecho Común”, transformando a la Constitución en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas,
limitando la autonomía de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de
Fuerza Normativa inmediata para todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretación,
como en contenido de normas relativas a la protección del derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos

Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante Tribunales,
destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en primer término, como también
la Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmería, Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya asumido derechamente la calidad de un
verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en
contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en contra de actos u omisiones
“arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se convierte en el único medio apto para defender a las personas por
decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de Justicia)

Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución jurisprudencial que ha transitado, desde
una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptación.

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En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año 2001, nos muestra cómo, hasta ese año,
el número de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente
durante los últimos años. No obstante ello, el número de recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva,
no crece, por cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De
acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no ingresó en el estudio de Gómez), nos demuestra que,
efectivamente en el último decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones judiciales son
cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en casos donde sus
padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el contrario,
donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en situación de riesgo desde Hogares de Menores, y su
entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así, por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi
Casa a sus padres biológicos, así ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una “resolución arbitraria e
ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República”,
puesto que no existía antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el riesgo social que motivó
las internaciones de las dos infantes, razón por la cual procedió a acoger el recurso en cuestión, dejando sin
efecto (nótese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su resolución, sino que lo hace directamente
la Corte) la resolución dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad,
las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya indicado .
Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos penales. Al respecto, por ejemplo, si bien
el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorización del Juez de Garantía para interrogar a una menor
de edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo que consideró Fiscalía como atentatorio en contra
de su derecho a la integridad síquica), destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló que
“como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitación en cuanto a la
procedencia del recurso de protección de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política” .
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones judiciales dictadas en
causas no contenciosas que han ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no
intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las
Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad .

4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso Nacional)

Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del año 2005, se ha entendido que en
Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo llamado de control “concentrado”, vale
decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori
como a posteriori. Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz
para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo, destacamos, dos
resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, interpuesta por el Juez
Hernán Cereceda luego del juicio político desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993.
En esa oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado, lo declaró admisible, sometiéndolo

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a tramitación, a pesar de tratarse de una acción dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal
estableció: “Que, para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un
derecho o garantía constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable
Senado de la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha señalado como
atribución exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado
por el artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de
Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de protección,
acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara
la Cámara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la
disposición constitucional tiene en este sentido. Del escueto análisis literal de la disposición en comento, resulta
obvio que en ella no se señala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de
hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe límite alguno, y por
ende, cualquiera, en el sentido más amplio de la expresión puede ser autor del acto u omisión arbitrario o ilegal,
ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o autoridades, y éstas de cualquier rango que sean,
pues la Constitución no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en comento, literalmente no ha
puesto límite alguno ni ha determinado quiénes pueden ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como
asimismo no señaló a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de protección, y
ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que pueda decir
yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo, que conculque un
derecho esencial garantizado por el recurso de protección, pues ello sería desconocer la propia naturaleza
humana capaz de grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede
sostenerse de los órganos constituidos en autoridad soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo
conformados por seres humanos”.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso en el fondo, se admitió a tramitación,
declarándose la Corte “competente” para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un grupo de chilenos residentes en el
extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron
respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta del todo evidente que los parlamentarios
son absolutamente libres en el ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por ende
de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo responden frente al escrutinio ciudadano y en
consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por falta de fundamento” (Causa Rol 294-2007,
disponible en www.poderjudicial.cl)
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el argumento que no se
puede controlar judicialmente a la actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el sentido que la
actividad legislativa no puede ser revisada a través del recurso de protección, no así otras actividades que
desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya rechazado el recurso en contra de la ley
de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio político.
Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa quede exenta de control vía acción de
protección, por cuanto las leyes sólo pueden ser controladas, el problema se mantiene en relación con las
omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular una determinada materia por

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mandato constitucional, no lo hace. En tal circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede
intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma
inexistente. En tales condiciones, pensamos que podría abrirse la posibilidad de una acción de protección,
cuando de dicha inactividad derive una vulneración a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas,
siempre que dicha abstención sea ilegal o arbitraria.

 Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso
primero del art. 20 establece “sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o
acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o
arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente
procedente la acción de protección. La interposición del recurso de protección es independiente de la existencia
de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección no tiene una finalidad residual
y solo a falta de otros mecanismos” .
Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección, pueda discutirse el asunto de fondo en
un procedimiento ordinario “para el acabado y lato conocimiento y resolución del asunto” , lo que demuestra
que esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que muchas veces, incluso se
complementan.
La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción independiente, y compatible con otros
procedimientos judiciales no hace más que ratificar que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino que
reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una acción de protección,
no ejercen jurisdicción, por lo que lo resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos judiciales cuando,
en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al mérito de ese proceso.

 Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el ordenamiento
jurídico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para
defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose
por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo
jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos, según si protegen (o no) los derechos
fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se resiente la persona directamente
afectada, sino que además se afecta a todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más
importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas al Tribunal de Protección, quien podrá
adoptar las providencias que juzgue necesarias para:

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(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva del ordenamiento jurídico y de la
supremacía constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una protección subjetiva, esto es, protección al
sujeto afectado, con el fin de permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue necesarias”. Ello implica que el Tribunal no
queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el mérito del
proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte podría incluso conceder más beneficios de
los que solicite el actor, por cuanto será ella y no él quien determinará cuáles son las medidas necesarias para la
protección del derecho.

IV. Análisis del Procedimiento de Protección

(Plazo – Admisibilidad – Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de no innovar - Informe – Vista de la
Causa – Sentencia – Condena en Costas - Cumplimiento de la sentencia)

 Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica que deberá interponerse dentro de un
plazo de treinta días corridos, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos.

Como características de este plazo, diremos:

- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días feriados, vale decir, es un plazo de días
“corridos” (art. 50 del Código Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia
de la omisión.
- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos, pero para ello:
(1) debe tratarse de una circunstancia que según la naturaleza del acto u omisión, impida que se cuente desde
su ocurrencia; y (2) deberá dejarse constancia en los autos del momento en el que se tomó conocimiento del
acto u omisión. Es el caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a
correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia “en los autos”, es
absolutamente recomendable que el actor así lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta
circunstancia.
- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras acciones o recursos. Por lo mismo, y en
atención a que siempre quedan “a salvo” otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estén
pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la acción de protección, y no esperar el resultado
de los mismos, ya que de hacerlo, podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando la omisión es
permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando dicho acto u
omisión hayan cesado.

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Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del año
2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince días.

 Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones
competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por unanimidad de sus integrantes la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se dispone que: “Presentado el recurso, el
Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir
la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su
presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución
fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día”.

Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá declararlo inadmisible:

(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o

(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las garantías indicadas en el art. 20 de la
Constitución Política.

El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el derecho supuestamente infringido sea de aquellos
que menciona el art. 20 de la Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible declarar inadmisible
un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. El problema de los fundamentos será
un tema que tendrá que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera admisibilidad del
recurso, y deberá quedar zanjado en la sentencia definitiva.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los
integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas
generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir
sólo la invocación de alguna de las garantías del art. 20 y no una suficiente fundamentación, no es menos cierto
que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayoría.
Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá pedirse su reposición
dentro de tercero día. Esta circunstancia no se condice, creemos, con la naturaleza cautelar y garantista de la
acción, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que debe resolver la reposición, con muy
pocas probabilidades que se revoque la resolución original.

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 La posibilidad de hacerse parte

En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o
recurridos, podrán hacerse parte en el recurso”.
De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes, sino que requieren necesariamente que
formulen esta expresión de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es “antes de la Vista
de la Causa”, ya que luego de ella, “queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse al recurso”. El problema sin embargo se
suscita en torno a si el tercero dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en el fallo
"Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N° 266, 485, 488), se acepta una adhesión por
cuanto ella ha sido presentada no sólo antes de la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para interponer
la acción de protección (de entonces, 15 días), contados desde la fecha del acto lesivo.

 Acumulación de autos

Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos,
aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de
acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que
hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente,
para ser resueltos en una misma sentencia”.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la acumulación de autos son tres:

a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo acto u omisión (no es necesario que los
diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulación:

a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la Secretaría del Tribunal;
b) deberá formarse un solo expediente; y
c) deberán fallarse en una sola sentencia.

 Orden de no Innovar

Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los
fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar”.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción de protección no suspende los efectos de
las acciones o resoluciones recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la acción, el actor deduzca desde ya una

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orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto lesivo sea suspendido
en cuanto a sus efectos.

 Informe

Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que estime más rápida y efectiva” a la
persona o autoridad que, según el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que motiva
el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros antecedentes.

De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:

- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese declarado el recurso, admisible.
Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9
años, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una transfusión de sangre, en atención
a que ambas eran Testigos de Jehová. Aquí, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el
informe de la madre, ello “en razón de la urgencia de la acción formulada”, puesto que la vida de la niña corría
serio peligro.
- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o autoridades que determine el actor en su
escrito. También puede solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisión que
motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujeción al mérito del proceso, ni
- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido. Podrá ser, por lo tanto, a través de
notificación personal, por cédula, o simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida y
efectiva.
- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y perentorio” que fijará el Tribunal. Este
plazo (si es de días, como suele ocurrir), al ser de naturaleza procesal, será de días hábiles, puesto que esa es la
regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).
- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte, todos los antecedentes que existan
en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

 Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá
agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones
de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado)
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 5° inciso segundo). Esto libera al
Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crítica, "las reglas del
correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar;
pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros
tribunales la han definido diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica', es aquella que nos conduce al
descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De
acuerdo con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones

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expuestas acerca de cualquier asunto"

 Sentencia

En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo siguiente:

1.- Plazo para dictarla.

La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil siguiente a aquél en que el asunto
quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los derechos establecidos en el art. 19
números: 1° (derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto (derecho a un
juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad de reunión).

2.- Medidas para mejor resolver

De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para mejor acierto del fallo se podrán decretar
todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias”.

3.- Notificación de la sentencia

De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona
que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es una decisión que debe adoptar la Corte
respectiva.

4.- Recursos que proceden

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelación deberá
deducirse dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por el
estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado)
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la Corte de
Apelaciones, el recurso de casación.
Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la Corte Suprema podrá solicitar de
cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.” (art. 8°
inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado
diario” (art. 8° inciso segundo).

 Condena en Costas

Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento Civil, “La parte que sea vencida
totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal

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eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración
expresa en la resolución”.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que de acuerdo al art. 11 del auto acordado,
“Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la
condenación en costas”.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria, sino que queda a
criterio del Tribunal, transformándose en una atribución puramente discrecional de dicho órgano.

 Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones
hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone: “Firme el fallo de primera instancia
por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o
dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona,
funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o
telegráficamente si el caso así lo requiere”.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este período.

V. Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

(Redacción actual – Diferencias con la acción de protección ordinaria)

 Redacción actual

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en lo relativo
al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el recurso de protección en el caso del
Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por
un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la siguiente: “Procederá, también, el recurso de
protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad
que debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

 Diferencias con la acción de protección ordinaria

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De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes diferencias entre
la acción de protección ordinaria y la ambiental:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto de conductas
arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac , que al ser toda arbitrariedad una conducta
contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es ilegal, sino que además es
inconstitucional, por lo que sería perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria- es que en virtud de una
interpretación histórica y sistemática, si en el inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el
constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el constituyente
derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la Protección, sólo en
contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber
existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente
en el expediente.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deberá individualizarse con
precisión los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede interponer la acción cuando no se
conozca el autor de la contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la información debe
ser entregada positivamente por el recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO

DEL RECURSO DE PROTECCION
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992
(Incluye modificaciones del año 2007)

"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reunió en Pleno esta Corte presidida por el
Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros señores:
Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, Álvarez, Carrasco y Correa
Bulo; y teniendo presente:
Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en que debería tramitarse la acción de protección
de garantías constitucionales que consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su reglamentación.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento regulado por esta Corte
mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las garantías
constitucionales a que se refiere el artículo 2º del Acta Constitucional número tres, de 11 de septiembre de 1976

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y que se dictó de acuerdo con la facultad que se le confirió en el inciso 2º de dicho precepto.
Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableció el
expresado recurso, ha quedado de manifiesto que éste se ha consolidado como una acción jurídica de real
eficacia para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los derechos y garantías individuales sujetas a
la tutela de este medio de protección constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización cada vez más creciente del mismo y por ende
un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por
consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la sentencia recaída en estas causas.
Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de la experiencia que se ha logrado recoger, en
relación con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha podido advertir
que es conveniente modificar ese procedimiento con el propósito de obtener una mayor expedición en su
tramitación y despacho final, como, asimismo para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la
defensa de las garantías constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin
resulta aconsejable ampliar a cinco días el término de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere
para recurrir de apelación en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de Apelaciones, modificación
que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la normativa general común se confiere para
deducir este recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedición de las causas sobre
protección, apuntan a la simplificación de la tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la
sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho
recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de
apelación, agregadas a las otras materias, que también deben figurar extraordinariamente en las tablas de las
diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergación y
demora en la vista y resolución de los demás recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de que está investida esta Corte, en
conformidad con lo preceptuado por el artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4º e inciso final,
del Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el
siguiente Auto Acordado para regular la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías
constitucionales a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:

1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere
cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos
contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en
juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos
que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a
garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por
resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá

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interponerse dentro de tercero día.
3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más
rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal
son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o
amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para
emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos
los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y
dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una Sala.
Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharán por
comunicación directa, por correo o telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio de un
ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso.

5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y
los demás que se agreguen durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o
declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema;
6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los
recurridos que se hubieren hecho parte en él.
La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el Estado
Diario de la sentencia que decide el recurso.

7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta
preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento
plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido
considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa,
disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla
respectiva de la Sala que corresponda.

8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema podrá solicitar de
cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.
9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en ésta se traiga el recurso "en relación",
la suspensión de la vista de las causas procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera que sea
el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de uno el funcionario o persona afectada, sólo
cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de común
acuerdo de las partes.

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10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero
tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del artículo
19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde
que se halle en estado la causa.

11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la
condenación en costas.

12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no procederá el recurso de casación.

13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de
los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto
primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo
libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia.

14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelación,
sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se
transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de
protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo requiere.

15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad de
titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a
las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema
ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en
su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades
tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio
sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y empezará a regir treinta
días después de su publicación en el Diario Oficial.

Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su conocimiento.

Publíquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado.

Para constancia se levanta la presente acta.
Firmado: Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Servando Jordán L., Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V.,
Roberto Dávila D., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Efrén Araya V., Marco A. Perales M., Germán Valenzuela E.,
Hernán Álvarez G., Óscar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses Pizarro, Secretario".

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0
04 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - ACCION CONSTITUCIONAL DE AMPARO

CUARTA UNIDAD:
ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III. Aspectos Procesales Generales; IV.
Procedimiento; V. Paralelo con el Amparo Legal

I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)

 Derecho Comparado

1.- Roma
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es en verdad lo que en los demás
Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para
denominar a lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado “interdictum de homine libero
exhibendo” contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor podía ordenar a quien había
“secuestrado, vendido o comprado” a un ciudadano romano (o sea, un hombre libre), podía ordenar que l
afectado fuera traído a su vista. (“Quem liberum dolo malo retenis, exhibeas”: ¡Exhibe al hombre libre que
retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba la forma de una verdadera acción popular (“Esta interdicto
compete a todos, porque a ninguno se le ha de impedir que favorezca la libertad”, Ley tercera ).
La referida acción, a su vez, podía proceder sólo si existía certeza de la calidad de hombre libre de la persona
afectada ; sólo generaba cosa juzgada formal, pero no material .
De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a disposición del Pretor,
quien tendría entonces el deber de resolver qué hacer con el afectado.

2.- Edad Media: España

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Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor.
El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de Aragón, y que estaba sometido a
responsabilidad sólo ante el monarca. Era más que un juez ordinario, un verdadero poder autónomo, que velaba
por que cada órgano de gobierno actuara dentro de sus atribuciones. Una especie de Corte Constitucional, en
opinión de Raúl Tavolari .
En virtud de la Manifestación (1482-1592), el Justicia Mayor podía dirigir órdenes o mandatos a cualquier juez o
persona que tuviere ante sí un preso, con o sin causa pendiente, para que se lo entregasen, a fin de evitar que
se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se dicte sentencia definitiva. El Justicia sólo
entregaría al preso, si entregada a él la sentencia condenatoria, constataba que no tenía vicios.

3.- Edad Media (Inglaterra)

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra,
donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será arrestado, o detenido en prisión, o desposeído
de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni lo
pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del país” (art. 39), y “a nadie venderemos,
a nadie negaremos el derecho o la justicia” (art. 40). En este caso, más que consagrar una acción autónoma,
simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.

(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales como que el encarcelamiento, aun por
mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció que nadie
podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al
proceso legal debido (due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley marcial en época de
paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los carceleros de poner a disposición del
juez a un privado de libertad cuando así fuere solicitado, además de un informe (“return”) por el cual. El
requerido debía expresar el tiempo y causa del arresto. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes
sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz
cumplimiento a estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa práctica había restado eficacia al
habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a todo tipo de detenidos, sin excepción
alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta acción sólo era procedente cuando la infracción provenía de
funcionarios públicos. A partir de ahora, también podía iniciarse un habeas corpus en contra de otro particular.

 Chile

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El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho interno a través del art. 143 de la
Constitución Política de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
En efecto, el art. 143 de la Carta del ’33 disponía: “Artículo 143. Todo individuo que se hallare preso o detenido
ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 y 139 podrá ocurrir por sí o
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta
magistratura decretará que el reo sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por todos
los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los
defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
corrigiendo por sí o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos".
En tanto, la Constitución del ’25 establecía: “Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o peso,
con infracción de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre , a la
magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales . Esta magistratura podrá
decretar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los
encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata
o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo
en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que
los corrija".
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y sólo
se refieren a la “magistratura que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del órgano
jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también porque sólo puede ser invocado por el que
sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de atentados
ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en que faculta al Tribunal para ordenar la
libertad del detenido, y no sólo ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de una
detención por parte de los funcionarios respectivos.
En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Código de Procedimiento Penal, que, como veremos más adelante, reguló
el procedimiento relativo al Amparo Constitucional.
El Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la Junta de Gobierno
de la época, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser conocido “por la Corte de Apelaciones
respectiva”, por lo que se identifica el tribunal absolutamente competente, pero sin indicar la competencia
relativa. Hasta la fecha, sería la única norma de rango constitucional que identificaría el tribunal llamado a
conocer de esta acción..
En la actualidad, el artículo 21 de la Constitución de 1980 es el que establece la Acción de Amaro, el que será
desarrollado en las líneas siguientes.

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto acordado sobre
acción de protección)

 Naturaleza Jurídica

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1) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él como “recurso” (y la propia Constitución
así lo hace, en su art. 21 inciso 3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad
del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolución judicial, sino que proteger,
jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado
ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningún
proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autónoma e independiente. Al respecto, Paulino
Varas insiste en que el amparo sería un recurso (“El recurso constitucional de Amparo” de 1983, en libro colectivo
“Recursos de Rango Constitucional”); cuestión que autores como Nogueira rebate: “Tal posición nos parece
insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del proceso, con lo cual no cabe sino descartar
tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto
impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente” .

2) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos. Los Derechos
Fundamentales no sólo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además
deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no serían más que
simples declaraciones de principios, sin aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la
de reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como
una Garantía Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad
Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervención de un Órgano Jurisdiccional, el
que, a través normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos lleva a
tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un estándar superior de protección, por cuanto
se encuentran conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y
Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 5º inciso 2º de la carta Fundamental.

3) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar que
el Habeas Corpus no sólo es una Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un Derecho
Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad,
pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa independiente, que
también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción” o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca
del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4) Tal como lo dijimos respecto de la Protección, el Amparoes un Derecho que tiene Configuración Legal, toda
vez que la regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

 Características Generales de la acción de amparo

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de amparo, destacamos:

a) Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello se demostraría en la circunstancias

de ser un “procedimiento no contradictorio”, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto jurídico entre

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partes, sino resolver un conflicto jurídico.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar diligencias y estimar la
prueba.

 Fuentes Formales de la Acción de Amparo

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y judiciales
administrativas, discutiéndose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o las leyes, podrá ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a
fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente
obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes,
decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición
del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier
otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligación de los Estados de
establecer esta clase de protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos
consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con
competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad
de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese procedente.
En efecto, la citada norma dispone:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser

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puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que
aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que
éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona”.

(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual
complementaba la regulación del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de
Procedimiento Penal de 1906.

(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo Código de
procedimiento Penal de 1906 reguló el procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado
en el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que dicho procedimiento era también el
que debía aplicarse a los amparos establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980
respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, el cual no regula el amparo
constitucional, sino sólo el amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha provocado la
desaparición de toda regulación legal a esta acción constitucional, o no.
La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinión que no hay regulación legal del Amparo
Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado,
para lo cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento Penal ha quedado
derogado in integrum, mediante lo que se conoce como “derogación orgánica”; (2) el amparo constitucional no
queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda
derogado el Código de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es
“que dicha materia deba regularse en un código o ley de procesos constitucionales como ocurre en el derecho
comparado” (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág 345). También
sugerimos revisar: TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL (2002): “¿Eliminación de la Acción de Amparo?”, artículo
publicado en “La Semana Jurídica” Nº 12 , págs. 5 y 6.
Otros estimamos –minoritariamente- que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrándose en
el Código de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son:
(1) No es cierto que el nuevo Código Procesal Penal haya derogado el antiguo Código de Procedimiento Penal.
En efecto, el artículo 483 del Código Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus disposiciones
(Artículo 483.- Aplicación de las disposiciones del Código. Las disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los
hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo
legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una
derogación orgánica del antiguo Código de Procedimiento Penal ; (2) no puede establecerse que la regulación
vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más restrictiva que la que establecía
el Código de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad

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de los derechos fundamentales; (3) los procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por
normas de inferior jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº 3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR); y (4)
por conveniente que parezca que esta materia esté regulada en una ley autónoma (como propone Humberto
Nogueira), ese argumento no puede ser útil para hacer eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes
no se pueden derogar “por conveniencia”.

 Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en las siguientes categorías:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es, aquél amparo que busca obtener la
libertad del individuo cuando ha sido víctima de una detención ilegal o arbitraria. Opera principalmente por
retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitución y las leyes.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias para remediar las
irregularidades ocurridas durante la detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos
respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a
menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detención en lugares no especialmente habilitados para
ello.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a su libertad personal o
seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o
arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del
antiguo régimen procesal penal, los cuales podían llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

III. Aspectos Procesales Generales

(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos Protegidos –
Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso)

 Titularidad de la Acción Constitucional de Amparo

En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR.

1.- Situación del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS): “El arrestado, detenido o preso” (inciso
primero). En términos muy generales, entenderemos por:

(a) Arrestado: El ARRESTO la pérdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el
cumplimiento de un determinado deber. No sólo la autoridad judicial podría ordenar el arresto de alguien,
también podría ordenarlo una autoridad administrativa.
(b) Detenido: La DETENCIÓN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia)

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cuando resulte indispensable para asegurar la acción de la justicia; y
(c) Preso: Puede asumir la forma de prisión preventiva, vale decir, una medida cautelar que decreta el juez del
crimen, a solicitud del Ministerio Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por
extensión, en algunos casos, el término “preso” podría extenderse a personas cumpliendo alguna condena
privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo
correctivo), aun cuando se trate de una sanción diferente a la prisión (esto es, la privación de libertad de entre
uno a sesenta días, según el art. 25 del Código Penal).

2.- Situación del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPÓTESIS): El referido inciso señala la expresión “toda
persona”. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que se encuentre en las hipótesis de
vulneración que establece la misma norma, y que analizaremos más adelante (“toda persona que ilegalmente
sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual”)

 Comparecencia de la Acción Constitucional de Amparo

Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.

Así lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS), en tanto que el inciso tercero, que regula la
llamada SEGUNDA HIPÓTESIS, establece que el mismo recurso podrá ser deducido “en la misma forma”, por lo
que podrá ser deducido por el afectado o por cualquiera a su nombre, por aplicación del inciso anterior.
No será necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque naturalmente el privado de
libertad no se encuentra en condiciones físicas de concederlo.

 Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera se
exige escrituración.
Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax, correo electrónico e incluso
verbalmente dejando constancia de esto en la Secretaría del Tribunal.

 Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega en
la ley, al señalar: “a la magistratura que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional será conocido
en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte
Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar donde
se dictó la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está resuelto
por las normas señaladas.
En la práctica, la situación funciona así:

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a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: será competente la Corte de Apelaciones
jerárquicamente superior (por aplicación del art. 110 del Código Orgánico de Tribunales (regla del grado).
b) Si el acto es de diferente naturaleza: será competente la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado.

 Causales

Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos Hipótesis:

a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la
Constitución o en las leyes” (inciso primero).

Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya
cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas
siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mérito
suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

b) “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad
personal y seguridad individual” (inciso tercero).

Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a lo explicado a propósito de la acción

de protección. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se
extiende también a las amenazas.

 De quién puede provenir el agravio (legitimación pasiva)

El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen,
y no solo respecto de actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del poder judicial, o
incluso de sujetos privados.

 Derechos protegidos

a) Primera Hipótesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual, pero sólo en lo
relativo a la legalidad del arresto, detención o prisión de una persona. No ampara los demás derechos
comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.

b) Segunda Hipótesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo Constitucional protege el
derecho a la libertad personal y seguridad individual íntegramente, puesto que el texto constitucional no
distingue.

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 Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección, con otros tipos de acciones o
recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (que como
vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros
recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado
otro tipo de recurso, entonces no procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional, puesto
que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en términos que la Carta Fundamental no
acepta.

 Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos generales: (1) que se restablezca el
imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopción, por parte del Tribunal, de
las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en sentido estricto), orden que será
precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.

IV. Procedimiento del Amparo

(Plazo – Tramitación en primera Instancia - Apelación)

 Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá interponerse mientras esté vigente la
situación que cause agravio o amenaza en el afectado.

 Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder “breve y sumariamente”, lo que se ve

reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal
fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este plazo podrá ampliarse hasta por seis

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días.

 Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable
para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente
de amparo.

IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

(Norma Legal - Diferencias)

 Norma Legal

El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene rango legal, que se tramita ante el Juez
de Garantía, y que está consagrada en el artículo 95 del referido Código, el cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin
demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en
que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrán siempre
ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

 Diferencias entre ambos amparos

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de la Corte de Apelaciones, será apelable

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carácter reparador,
correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y correctivo,
mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitución, en el respectivo auto

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acordado, y se discute si lo está también en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se
encuentra regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados
Internacionales, según ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la
Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que
regulan la privación de libertad.

(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de cualquier
origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin
embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del cual se accione vía amparo legal, debe
estar originado en la tramitación de un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la
Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o
investigación de carácter penal, respecto de los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en
primera y segunda instancia respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales); en
cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace
además en única instancia.

05 - ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS - AMPARO ECONOMICO

QUINTA UNIDAD:
ACCIÓN DE AMPARO ECONOMICO

(Observación: como se analizará, no se trata de una acción constitucional, sino de una acción legal)

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III. Aspectos Procesales Generales; IV.
Procedimiento; V. Paralelo con la Acción de Protección

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I. Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del “Estado
Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en
su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público económico legal”, paralelo al de origen
constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artículo único de la Ley Nº 18.971
publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado
de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se
encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorización legal respectiva).

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial situación del auto acordado sobre
acción de protección)

 Naturaleza Jurídica

1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos venido haciendo referencia en casos
anteriores, el amparo económico es una acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales.

2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de Derechos?. En este punto, aparentemente
podría sostenerse que el objeto del amparo económico es la protección del derecho fundamental a desarrollar
cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo económico, debemos asumir que
en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple
dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que
se busca, es una orientación. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida
jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el valor constitucional de la libertad
económica, pero no el derecho a la libertad económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo
puede interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una acción popular), y porque el Tribunal
carece de facultades para dar debida protección del afectado.

3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una acción protectora de derechos, no
constituiría un derecho en sí mismos, en los términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.

 Características Generales de la acción de amparo económico

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Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos fundamentales, esta acción no Implicaría
el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

 Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no constitucional.

Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número 21 de la
Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin
más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de cinco
días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del
negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de
los perjuicios que hubiere causado”

Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado;

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III. Aspectos Procesales Generales
(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente – Causal – Derechos Protegidos –
Legitimación Pasiva – Compatibilidad con otras acciones – Finalidad del Recurso)

 Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer este recurso, ya que “el actor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la especie, es que mientras la primera,
siempre ha de invocarse igualmente algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda, no es
necesario invocar interés alguno.

 Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de abogado habilitado y representación por
mandatario judicial.

 Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo económico no requiere
formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

 Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda.

Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente deberán
elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que está sometida al trámite de la Consulta.

. Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al artículo 19 Nº 21 de la Constitución
Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos entender todo acto u omisión que
signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a
omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos,
pero no a amenazas, ya que éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción constitucional? A pesar de lo aparentemente

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evidente de la norma legal, debemos señalar tres períodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las Cortes entendieron que si la
intención original del legislador era regular la situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico
sólo sería apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N° 21, justamente relativas a
dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial, dirigida a entender
que si la ley no distingue, no le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo económico
serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación
con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo (reglas del
Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo una
interpretación histórica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado
Empresario, por lo que sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso primero del art. 19 N°
21 .

. Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el art. 306 del
Código de Procedimiento Penal establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos
legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad dijimos que el art. 306 recién citado
debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha
inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre dos normas de diferente jerarquía,
sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas
disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la
ley posterior.

. Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso, sólo podrá
constatar la efectividad de la infracción, pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan
por objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente declarativa”, según lo estimado por la
Corte Suprema a partir del año 2001, fallo que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto,
obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta última gestión se tramitaría conforme a
las reglas del procedimiento ordinario.

IV. Procedimiento de Amparo Económico

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(Plazo – Tramitación - Sentencia )

 Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infracción.

. Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la única salvedad que en caso de no
ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.

. Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 días, y como vimos, en
caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable de
los perjuicios que hubiere causado.

V. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Acción Constitucional de
Protección y el Recurso de Amparo Económico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las principales diferencias entre la
Acción de Amparo Económico (AE) y la Acción Constitucional de Protección (ACP):

ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AAE:Legal (Nº 18.971)

DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantías enunciadas en el art. 20 CPR
AAE:Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones
AAE:No procede por omisiones.

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REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AAE:Podrá interponerse por cualquier vía, incluso verbalmente.

PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AAE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 días desde el acto u omisión, o, según su naturaleza, desde que se tuvo conocimiento de los mismos.
AAE: 6 meses desde la infracción

TITULAR:
ACP: El afectado (por sí o por cualquiera a su nombre)
AAE: Cualquier persona (es acción popular)

CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AAE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

FACULTADES DEL TRIBUNAL:

ACP: Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado.
AAE: Constata la existencia de la infracción, pero es una sentencia meramente declarativa.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES:

ACP: Siempre será compatible.
AAE: Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedería si se hubiere intentado previamente
otro recurso.

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