Capítulo V - Las Fuentes del Derecho Administrativo

Capítulo V - Las Fuentes del Derecho Administrativo

CAPÍTULO V

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sumario : I. Introducción.— II. Los principios generales del Derecho.— III. La Constitución.— IV.
Los tratados internacionales.— V. La ley y el reglamento.— VI. La jurisprudencia.— VII. La
doctrina.— VIII. La costumbre.— IX. Las fuentes en el Derecho Público de la Ciudad de Buenos
Aires.

I. I NTRODUCCIÓN
Creemos que por razones de método y claridad en el desarrollo de este capítulo
debemos, en primer lugar, contestar dos interrogantes simples pero básicos, a saber, por
un lado, ¿qué son las fuentes del Derecho en general? y, por el otro, ¿cuáles son las
fuentes del Derecho Administrativo en particular? Avancemos por pasos.
Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico, es decir
el origen del Derecho, su principio y su fundamento. ¿De dónde proviene el derecho? De
sus fuentes; allí nace el Derecho.
Dice BOBBIO que "fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los
cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. El
conocimiento de un ordenamiento jurídico (y también de un sector particular de este
ordenamiento) parte siempre de la enumeración de sus fuentes... Lo que interesa
resaltar... no es tanto cuántas y cuáles sean las fuentes del derecho... como el hecho de
que... existen actos o hechos de los cuales se hace depender la producción de normas
jurídicas... se reconoce también que el ordenamiento jurídico, más allá de regular el
comportamiento de las personas, regula también el modo como se debe producir la regla"
(1) .

En otras palabras, el desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de creación

jurídica y, en este contexto, quizás el interrogante más complejo es si el ordenamiento
está integrado únicamente por las normas positivas (leyes) o por otros instrumentos con
valor jurídico. Cabe preguntarse entonces cuáles son las fuentes, cuál es la relación entre
ellas, es decir cuál es el orden entre las fuentes del Derecho, cuál es su alcance y cuál
es su valor jurídico.
¿Es posible que el concepto de fuente surja de las propias fuentes? En otras palabras
¿puede la ley decir cuáles son las fuentes y cuáles no? ¿Acaso no es contradictorio en
términos lógicos que las fuentes digan cuáles son las fuentes? Creemos que ello es
posible si la Constitución es el punto de partida y cierre del modelo, en caso contrario,
debemos buscar otro punto de apoyo.
NINO sostiene que "las normas que integran los sistemas jurídicos, no sólo se pueden
clasificar por su estructura o contenido, sino también por su origen. El estudio de las
distintas formas de creación de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo
fuentes del derecho. Simplificando un poco las cosas, cabe señalar dos modalidades
genéricas de creación de derecho; una que podríamos calificar de deliberada y otra de
espontánea. Cuando hablamos de creación deliberada de derecho hacemos referencia a
la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con
la intención de establecer tales reglas"(2) .
Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuentes son las siguientes:
la ley, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la costumbre y la doctrina
pero es preciso aclarar varios puntos simplemente como introducción en este campo del
conocimiento.
En primer lugar, la ley (en sentido amplio), los principios generales y la jurisprudencia
son las únicas fuentes que tienen valor normativo, y en este último caso, con ciertos
matices. Así, proponemos distinguir por razones didácticas entre las fuentes normativas y
las otras fuentes no normativas(3) .
En segundo lugar , la jurisprudencia sólo tiene valor respecto del caso concreto, con
las siguientes salvedades:
a) los tribunales de instancias llamadas comúnmente inferiores deben seguir, en
principio, el criterio de los fallos de la Corte. En efecto, si los tribunales se apartan
de esos precedentes, ante iguales circunstancias de hecho y sin dar nuevas
razones, la sentencia es arbitraria según ha dicho la propia Corte. Así, "no obstante
que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos,
y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el
deber de conformar sus decisiones a aquéllas... carecen de fundamento las
sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte
sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el
tribunal, en su carácter de in​ térprete supremo de la Constitución Nacional y de las
leyes dictadas en su consecuencia... especialmente en supuestos como el presente,
en el cual dicha posición ha sido expresamente invocada por el ape​ lante"(4) ;
b) los fallos plenarios de acuerdo con el Código Procesal Civil y Comercial son
obligatorios para los jueces del mismo fuero. Dice el Código que "la interpretación
de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma
Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla
tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal.
Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plena ria".
A su vez, cabe recordar que la Corte ha considerado que corresponde dejar sin
efecto las sentencias que se apartan de la jurisprudencia plenaria de aplicación
obligatoria sin expresar fundamentos según la índole y complejidad de las
cuestiones debatidas(5) y, por último,
c) en ciertos casos, es plausible interpretar que las sentencias de los tribunales tienen
efectos respecto de terceros, esto es, efectos absolutos(6) .
Así, la jurisprudencia, es decir el criterio de los jueces, integra el orden jurídico de
modo que las construcciones judiciales no son simplemente una guía para interpretar el
modelo jurídico sino que dicen cómo debe interpretarse el ordenamiento y,
consecuentemente, son parte de él.
Entercer lugar, el concepto de ley en sentido material, es decir las normas generales,
abstractas y obligatorias debe desagregarse entre: 1) Constitución, 2) ley, 3) decretos y
4) resoluciones. Estas fuentes comprenden dos aspectos, por un lado, el órgano
productor y, por el otro, la norma en sí misma o sea el producto normativo. ¿Cuál es la
ubicación entre las normas? Primero, debemos observar la jerarquía entre los órganos
productores y, luego, trasladar ese orden sobre el campo de las propias normas. Este es
el criterio que previó el Convencional Constituyente en el artículo 31, CN, cuando dice
que: "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación".
En cuarto lugar , los principios generales del Derecho no integran esencialmente el
ordenamiento positivo pero sí el orden jurídico. Los principios nos permiten, por un lado,
enhebrar y sistematizar las reglas y, por el otro, salvar las indeterminaciones y cerrar así
el modelo jurídico.
En quinto y último lugar , la doctrina y la costumbre tienen un valor coadyuvante, en
especial, en la tarea de interpretación de la ley. En otras palabras, ante el interrogante
¿cómo debe interpretarse la ley? la opinión de los autores e inclusive la costumbre son
instrumentos de colaboración de los intérpretes pero no se constituyen como criterios
jurídicos en sí mismos o fuentes de creación del Derecho. Más claro ¿cómo debemos
elegir los criterios plausibles de interpretación? Los métodos y pautas de interpretación
deben surgir de la ley, trátese de la Constitución o de las normas de rango inferior. Una
vez definidos cuáles son los métodos y sus soluciones, entonces, la opinión de los
autores y las costumbres (fuentes del Derecho en este sentido y con ese alcance)
pueden ayudarnos a elegir cuáles son las más razonables. De todas maneras y ya a título
de conclusión creemos que la opinión de los autores no es parte del orden jurídico, con
excepción de las costumbres y sólo en ciertos supuestos(7) .

I.1. Los pilares centrales del modelo jurídico

Las cuestiones medulares que nos presenta el armado del modelo jurídico, esto es,
enhebrar las fuentes y sus normas son básicamente las siguientes:

1. el postulado de unidad del modelo que debe garantizarse por aplicación del
principio jerárquico entre normas y otros complementarios (criterio material);
2. el postulado sistemático superándose así las contradicciones;
3. el postulado completo que nos permite llenar las lagunas y, finalmente,
4. el postulado de coordinación en el caso de multiplicidad de ordenamientos —tal
como ocurre entre nosotros— por reenvíos o simplemente coordinación entre
ellos.

I.2. Los conflictos entre los subsistemas federal y provincial. Las competencias por
materias entre subsistemas
Como hemos dicho en el capítulo anterior del Tratado, el Derecho Administrativo es
esencialmente y en principio derecho local porque las Provincias conservan sus
potestades, dictan sus constituciones y se dan sus propias instituciones. Sin perjuicio de
ello, las Provincias delegan competencias en los municipios por medio de sus
constituciones o leyes orgánicas municipales.
A su vez, las Provincias delegaron en el Estado federal (de modo directo o indirecto)
las potestades de regular los aspectos administrativos propios del Estado federal. En
virtud de ello, debemos tener presente que las fuentes de Derecho Administrativo, su
ubicación y su modo de relación en el nivel federal es distinto del nivel provincial o
municipal. Así, por ejemplo, para resolver un conflicto en el ámbito provincial en el marco
del empleo público, contrataciones públicas o procedimientos debemos consultar las
normas constitucionales, legales, reglamentarias y de rango inferior del Estado provincial.
Por el contrario, si el conflicto es federal, entonces debemos recurrir al bloque normativo
federal. Ya hemos explicado el carácter local y su alcance en el capítulo respectivo.
En el Estado organizado en términos federales existen dos pirámides jurídicas
(nacional y provincial), criterio simple pero incompleto. ¿Por qué? Por las siguientes
razones: a) la pirámide jurídica provincial no es en verdad una sola sino tantas pirámides
como estados provinciales existen en el sistema institucional, b) los municipios tienen un
campo de potestades propias que nace del texto constitucional y que constituye el núcleo
no reductible de sus competencias más allá de su extensión o desarrollo posterior según
el marco jurídico provincial. De modo que el régimen jurídico municipal es parte
integrante básicamente de la pirámide jurídica provincial pero en cierto aspecto es parte
de la pirámide federal, c) la Ciudad de Buenos Aires es un Estado con características
propias que debe incorporarse en ese cuadro como una tercera figura piramidal casi en
superposición con los regímenes provinciales y, por último, d) las regiones incluidas por
el Convencional en 1994 constituyen otro centro de creación de normas jurídicas cuyo
contorno jurídico aún no ha sido definido. Más adelante en el capítulo sobre organización
estatal estudiaremos en particular el caso de los municipios.
A su vez, cabe recordar que el Estado se relaciona con otros Estados y otras personas
jurídicas mediante una compleja red de normas internacionales.
Sin embargo más allá del deslinde entre los subsistemas jurídicos (básicamente federal
y provincial) es posible que se susciten controversias entre éstos y sus fuentes. Aquí no
existe un conflicto dentro del sistema sino entre dos subsistemas. En tal caso éste debe
resolverse por aplicación del postulado de las materias. El punto a resolver es cuál de los
subsistemas es competente y por tanto prevalece sobre el otro en razón de sus
competencias materiales.
Este es el criterio básico de distinción entre los subsistemas y, por tanto, la regla que
nos permite resolver numerosos conflictos entre fuentes federales, provinciales y
municipales. Cabe aclarar que la regla de las competencias materiales excluye el otro
principio básico de resolución de conflictos que usaremos más adelante (es decir, el
orden jerárquico).
Si bien en principio los subsistemas comprenden órdenes materiales separados, en
ciertos casos se superponen (es el caso de las competencias materiales concurrentes) o
complementan (competencias materiales complementarias). En el primer supuesto cabe
citar como ejemplo las cláusulas de progreso y, en el segundo, las regulaciones sobre el
ambiente y educación. Sin embargo ya históricamente existen otros ejemplos de
complementación, por caso, el dictado de los Códigos de fondo y su aplicación. Así, los
Códigos son dictados por el Estado federal pero los códigos procesales y su aplicación
corresponde a los Estados provinciales. Otro ejemplo claro e histórico entre nosotros es el
poder de regulación estatal que se divide entre Estado federal y Provincias.
Finalmente cabe recordar que en caso de conflicto entre fuentes de distintos
subsistemas, éste debe resolverse por el principio de competencias materiales, igual que
en caso de conflicto entre fuentes complementarias (por caso, las bases y los detalles
sobre cuestiones ambientales) sin perjuicio de que aquí es más complejo porque
debemos distinguir entre densidades materiales y no simplemente materias. Por último,
cuando el conflicto se plantea entre áreas materiales superpuestas debe resolverse,
siempre que no fuese posible su armonización, por el criterio de preferencias. Es decir,
el conflicto nos dice que existe superposición de objetos, materias, territorios y títulos
pero regulaciones contradictorias. En tal caso el orden federal prevalece sobre el
subsistema provincial porque es preferente respecto de este último.
Es cierto que los modelos federales van hacia conceptos de coordinación,
concertación y cooperación pero, sin perjuicio de ello, creemos que las técnicas que
describimos subsisten porque sólo así es posible resolver los conflictos y clausurar el
modelo jurídico.

I.3. Los conflictos entre subsistemas provinciales. La territorialidad

En principio y tal como detallamos en los apartados anteriores los conflictos normativos
entre subsistemas se resuelven por criterios materiales. Sin embargo, las controversias
entre los subsistemas jurídicos provinciales deben solucionarse por el criterio de
territorialidad. Así, los subsistemas provinciales de Derecho Administrativo son de
carácter excluyente uno del otro por el territorio.
Por el contrario el conflicto entre el subsistema federal con cualquier subsistema
provincial no se resuelve por razones de territorio sino por las materias. Es más, estos
subsistemas en términos de territorio coinciden parcialmente.

I.4. El conflicto en el subsistema federal. La jerarquía entre las fuentes. El caso

especial de las competencias por materias o procedimiento
Ya hemos estudiado las fuentes y luego distinguimos entre los diferentes subsistemas y
cómo articularlos, por tanto, en el paso siguiente debemos centrarnos en el subsistema
federal y analizar cómo integrar sus fuentes y sus productos jurídicos entre sí y
finalmente cómo resolver los posibles conflictos.
El criterio más simple y recogido en nuestro ordenamiento jurídico positivo en el marco
del sistema federal es el criterio jerárquico , es decir el juego de grados superiores e
inferiores entre las normas jurídicas. Recordemos que el texto constitucional dice, luego
de distinguir el ámbito material entre Estado nacional y Provincias, que el modo de
cohesionar las fuentes en el interior de esos ámbitos es el principio jerárquico, es decir
fuentes superiores e inferiores.
Así, el texto constitucional es el primer eslabón o, dicho en otras palabras, el más alto
jerárquicamente y luego, según el mandato del propio Constituyente, debemos descender
otros escalones. Tras la Constitución debemos ubicar los tratados, luego las leyes,
después, los decretos y, por último, las demás resoluciones de los órganos inferiores del
Poder Ejecutivo.
Cada uno de esos grados es bifronte, esto es, superior en relación con ciertas normas
y al mismo tiempo inferior respecto de otras. Así, las leyes son normas superiores en
relación con los decretos y otras resoluciones del Poder Ejecutivo y, a su vez, inferiores
respecto de la Constitución y los Tratados(8). La s únicas normas no bifrontes son la
Constitución, que es norma superior respecto de todas las otras y las normas más
inferiores en el modelo jurídico que no se imponen sobre ninguna otra.
Cabe repetir en este contexto que los marcos jurídicos materiales, esto es, el régimen
del Estado nacional y las Provincias no deben entremezclarse. Por ejemplo pensemos en
el caso del decreto nacional y las disposiciones de un órgano inferior del ente
descentralizado provincial. El aspecto aquí jurídicamente relevante es el deslinde material
y en este primer paso es irrelevante el criterio jerárquico entre normas. Es decir, el
criterio jerárquico no se aplica entre subsistemas sino sólo en el marco de un mismo
subsistema, tal como explicamos anteriormente. Una vez definido el campo material o
territorial de uno u otro prevalece el ordenamiento jurídico competente por razón de las
materias o el territorio, más allá del rango jerárquico de las normas.
El segundo paso, y ya ubicados en el campo material competente, es el armado del
rompecabezas entre normas que son parte del mismo subsistema según el principio
jerárquico. Este último aspecto parece sumamente simple porque el operador debe
colocar en el cuadro de la pirámide las normas y, luego en caso de conflicto, aplicar
aquellas que estén ubicadas por sobre las otras. A su vez, la ubicación de las normas en
las pirámides jurídicas sigue la suerte de los órganos que dictaron las normas y sus
jerarquías.
El principio jerárquico comprende entonces los siguientes postulados: a) las normas
superiores modifican o derogan todas las inferiores, salvo que estas últimas estén
protegidas por los principios de competencias o procedimiento, b) las normas inferiores
no pueden modificar o derogar las superiores y, finalmente como corolario, c) las normas
inferiores que contradicen las superiores deben ser tachadas por inválidas.
A su vez, el principio jerárquico desplaza los criterios de temporalidad (normas
anteriores/posteriores) y especialidad (normas generales/específicas) en caso de
conflicto entre fuentes y normas.
Sin embargo, el concepto de pirámide jurídica debe ser fuertemente matizado como
veremos luego y más aún tras la Constitución de 1994. Quizás tengamos que recurrir a
otras figuras geométricas más novedosas. Recordemos cuáles son los escalones básicos
del modelo jurídico en términos jerárquicos:
1. La Constitución Nacional. Aquí también debemos ubicar los tratados sobre derechos
humanos(9) .
2. Los restantes tratados y las normas que dicten los órganos supranacionales
(comunitarios y globales).
3. Las leyes. En este lugar cabe agregar también a los decretos de contenido legislativo
que dicte el Poder Ejecutivo (decretos delegados y de necesidad).
4. Los decretos. Sin embargo este eslabón debe desengancharse cuando el acto
normativo es dictado por entes autónomos. Por ejemplo, el caso de las
universidades públicas que, en sus aspectos académicos, sólo están bajo el
mandato de las leyes y no de los decretos.
5. Los otros actos normativos de rango inferior. En este escalón es necesario distinguir
ciertos supuestos. Por ejemplo, las normas dictadas por el órgano inferior en razón
de las facultades reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el acto
normativo debe ubicarse por sobre el acto jerárquicamente superior por el contenido
material. Pensemos otro caso. El conflicto entre normas dictadas por un órgano
inferior del Poder Ejecutivo (por ejemplo el Director Nacional) y otro de un ente
autárquico (el gerente de un ente regulador). ¿Cómo debe resolverse este conflicto?
Creemos que según el criterio material. Es decir, en el caso de los entes
autárquicos y autónomos y en su relación con los órganos del Ejecutivo, el conflicto
debe resolverse en ciertos supuestos por el criterio jerárquico y en otros por el
principio material. ¿En qué casos ir por un camino o por el otro? Eso depende del
análisis de cada supuesto. Así, si existe controversia entre un acto normativo
 dictado por un Secretario de Estado que ejerce sus potestades de tutelaje sobre el
ente y el acto normativo de éste, debe prevalecer aquél. Sin embargo, si el conflicto
es entre el acto del Subsecretario del área y el acto del órgano superior del ente
entonces debemos inclinarnos por éste por razones materiales.
Finalmente, si bien es cierto que en el marco de un subsistema jurídico el principio
rector es la jerarquía, en casos de excepción cabe aplicar el criterio de competencias o
procedimiento . Esto ocurre cuando las normas reconocen ciertas competencias
materiales propias en los órganos inferiores, en tal caso las normas dictadas por éstos
prevalecen por sobre las normas superiores. Otro supuesto está presente cuando el
modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las normas de rango
superior no pueden desconocer las normas dictadas por medio de ese procedimiento
especial.
En conclusión, creemos que la pirámide debe conservarse más allá de los vientos pero
es necesario introducir fuertes matices como explicamos anteriormente.

II. L OS PRINCIPIOS GENERALES

II.1. Los principios generales del Derecho

¿Existen los principios como fuente del Derecho Administrativo? ¿Cuáles son esos
principios? ¿De dónde surgen? ¿Los principios integran o no el derecho positivo?
Aclaremos que los principios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura
abierta. Así, R. DWORKIN , entre otros, entiende que las reglas prevén el presupuesto
fáctico de su aplicación en tanto los principios son normas de textura más abierta porque
no nos dicen cuál es ese presupuesto.
Creemos que esta discusión de cierta complejidad es, quizás, irrelevante en nuestro
sistema jurídico vigente. ¿Por qué? Por las siguientes razones:
A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios generales como parte
del ordenamiento jurídico. Así, el Código Civil dice que "si una cuestión no puede
resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de
leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso"(10) . Cabe
señalar que existen ciertos principios comunes en el ordenamiento jurídico y otros
principios propios y específicos de cada rama del Derecho.
A su vez, los principios comunes del ordenamiento deben adaptarse cuando los
aplicamos en el ámbito de cada especialidad. Por ejemplo, el derecho de defensa en
juicio (principio común del ordenamiento jurídico y de base constitucional) constituye en
el marco del Derecho Administrativo y el procedimiento administrativo, el principio
instrumental del debido proceso adjetivo (principio especial).
B) En segundo lugar, la Constitución Nacional reformada en el año 1994 prevé los
principios generales de nuestro sistema jurídico de modo expreso en su propio texto o por
medio de los Tratados incorporados por el artículo 75, inciso 22. Es importante remarcar
este proceso de legalización y constitucionalización de los principios. A su vez, la
incorporación de éstos en los textos legales y constitucionales es cada vez mayor y más
extenso.
 Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del Derecho y paso seguido
cabe agregar que el intérprete debe buscarlos básicamente en el propio texto
constitucional(11) . En efecto, en el estado actual los principios de contenido abstracto y
alcance general están incorporados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Antes,
la tarea interpretativa era mucho más compleja porque los principios surgían de modo
implícito del ordenamiento o de los valores sociales. En este sentido debemos tener
presente que indagar cuáles son los principios generales implícitos en el ordenamiento
jurídico es sumamente complejo, controvertido y con un contenido subjetivo casi imposible
de depurar y contrastar. Claro que distinto es el caso de las normas jurídicas implícitas
porque, en este contexto, los principios explícitos nos sirven como criterio o guía de
orientación con el propósito de dilucidar cuál es el mandato implícito que nace de las
normas positivas del Derecho.
Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto normativo, éstos son parte
del ordenamiento jurídico positivo. Es más, los principios suelen incorporarse en las
normas positivas pero, sin embargo, no pierden por ello el carácter de principios.
Asimismo, cabe advertir que los principios son receptados por los textos normativos de
dos modos diversos. Por un lado, cuando son incluidos con una formulación general y,
por el otro, en los casos en que la norma los recibe estableciendo precisiones en cuanto
al modo en que deben ser aplicados.
Veámoslo con un ejemplo. Por caso, el principio de la doble instancia en materia penal
fue incorporado en los tratados internacionales sin más desarrollo. Por otro lado, el
principio de la irretroactividad de las leyes constituye un principio general del Derecho
que ha sido incorporado en normas expresas de diferentes ramas del Derecho y con
mayor desarrollo. Así, en materia penal el principio se encuentra incorporado a la
Constitución, cuyo artículo 18 dispone que "Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa". A su vez, el Código Penal establece que "si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna" (artículo 2º). Por su parte, el artículo 3º
del Código Civil prescribe que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán
aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados
por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables
las nuevas leyes supletorias". Por último, el reglamento de la ley de procedimientos
administrativo establece que "los actos administrativos de alcance general producirán
efectos a partir de su publicación oficial y desde el día que en ellos se determine; si no
designan tiempo, producirán efectos después de los ocho (8) días, computados desde el
siguiente al de su publicación oficial".
Finalmente, cabe señalar que todas las normas deben inspirarse en los principios
generales del Derecho pero ello no desnaturaliza el sentido de éstos. Recordemos que
una de las funciones de los principios generales es la creación de normas jurídicas
positivas. Sin embargo, el cumplimiento de esos fines no agota el principio de que se trate
porque independientemente de su expresión particular mediante normas positivas sigue
cumpliendo las otras funciones posibles (interpretación, integración y límite del poder
estatal).
De todas maneras no podemos dejar de preguntarnos si existen o no principios
generales, más allá de su incorporación de modo expreso en el ordenamiento jurídico.
¿Qué ocurre, entonces, con los otros principios no incorporados de modo expreso en el
ordenamiento? Creemos que sí existen otros principios y que éstos son básicamente el
carácter inviolable, autónomo e igualitario de las personas porque son presupuestos
propios del discurso racional y, consecuentemente, del proceso democrático. Por otro
lado, una vez incorporados ciertos principios expresamente en el ordenamiento, luego sí
es posible y razonable deducir otros principios implícitos. En verdad, estos principios son
simplemente principios instrumentales de los otros.
En conclusión, el cuadro es el siguiente: los principios básicos antes mencionados
(axiomas que son evidentes por sí mismos y que nos permiten deducir otros postulados o
principios), los principios expresos y, luego, los principios implícitos que surgen de estos
últimos.
Hemos dicho ya que el Convencional estableció en términos claros y expresos en el
propio texto constitucional o por remisión a otras normas los principios generales de
nuestro ordenamiento. Vale entonces preguntarse cuáles son esos principios expresos.
Antes de abandonar este punto conviene detenernos en el valor y sentido de estos
principios. Así, según G. CARRIÓ , los principios jurídicos son "pautas de segundo grado"
que sobrevuelan todo el ordenamiento jurídico, y a cuyo campo pertenece, especialmente
en el sector del Derecho Administrativo, la presunción de legitimidad de los actos del
poder público, el principio de continuidad del servicio respecto de los servicios públicos,
el principio de amplitud de la prueba, y el principio del pacta sunt servanda en materia de
contratos, entre otros(12) .
Estos principios que surgen casi íntegramente del propio ordenamiento jurídico positivo
y, en particular del texto constitucional, sirven para: a) integrar o vertebrar el
ordenamiento jurídico. Así, según CARRIÓ , los principios "presuponen la existencia de
otras reglas y se refieren a ellas... se dirigen a quienes se encuentran en situación de
justificar en concreto sus decisiones, reclamos, defensas, etc., con base en las reglas de
primer grado... proporcionan una guía de cómo y cuándo han de usarse las reglas sobre
las que versan; qué alcance darles; cómo combinarlas; cuándo otorgar procedencia a
algunas de ellas", b) "salvar las indeterminaciones del modelo jurídico; así, los principios
constituyen una guía para el intérprete con el propósito de resolver los casos no previstos
de modo claro, expreso o implícito, por el Legislador. De modo que los principios indican
cómo colmar las lagunas que dejan ciertos grupos de reglas de primer grado, o, con otras
palabras, cómo justificar, dentro del proceso de decisión, nuevas reglas específicas para
dar solución... a casos no contemplados por aquéllas..."(13) .
Agreguemos también que los principios no sólo sirven para interpretar las normas e
integrar el orden jurídico sino además como guía para el dictado de nuevas normas. Por
último, estos principios constituyen un límite ante el Poder porque integran el
ordenamiento jurídico al cual debe someterse el Estado(14) .
En conclusión los principios que tienen un contenido de mayor nivel de abstracción que
las normas envuelven todo el ordenamiento, sistematizan y cohesionan el modelo, integran
el sistema ante sus indeterminaciones y orientan la labor del intérprete. Así, los principios
cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico e integrarlo con un criterio armónico y
coherente.
Finalmente los principios constitucionales están por encima de las leyes y el resto del
ordenamiento jurídico y, por su parte, los principios no constitucionales que se deducen
de las normas inferiores están en un escalón superior al resto del ordenamiento pero no
así de las leyes.

II.2. Los principios del Derecho Administrativo

Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho Administrativo, por
razones históricas, ocupan un espacio mucho mayor que en el Derecho Privado.
Pensemos que el Derecho Administrativo nació como un conjunto de principios rectores a
partir de los cuales se construyeron reglas más concretas, es decir que desde ese plano
general y abstracto dedujimos reglas más específicas. Por el contrario, el Derecho
Privado está repleto de normas puntuales que nos permiten construir por el camino de las
inducciones principios generales.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del Derecho
Administrativo son, entre otros, los siguientes(15) .
a) El principio del sistema democrático. El texto constitucional dice que "Esta
Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático" (artículo 36).
Por su parte, el artículo 38, CN, señala que "los partidos políticos son instituciones
fundamentales del sistema democrático" y, por último, que "Atentará asimismo
contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos" (artículo 36). Por su parte
el Estado puede delegar competencias en organizaciones supraestatales, en el
marco de los procesos de integración, siempre que éstas respeten el orden
democrático (artículo 75, inciso 24). Por su parte, el Congreso debe dictar leyes de
organización y base de la educación que promuevan los valores democráticos
(artículo 75, inciso 19);
b) Los principios de división de poderes y legalidad. El artículo 1º de la Constitución
establece que "La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana...". Por su parte, el artículo 75 dice que el Congreso
hace todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio
los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución
al Gobierno de la Nación Argentina y el artículo 99 dispone que el Presidente expide
los reglamentos "cuidando de no alterar su espíritu con excepciones
reglamentarias", entre otros;
c) Los principios de autonomía personal e igualdad. "Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (artículo 19, CN). Por su parte, el
artículo 16, CN, dice que "la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas";
d) El principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los derechos. El artículo 14,
CN, dispone que "todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". A su vez, el artículo
33, CN, establece que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
 republicana de gobierno." Finalmente el artículo 28, CN, dice que "los principios,
garantías y d erechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio";
e) Los Tratados de Derechos Humanos. Los Tratados enumerados en el inciso 22 del
artículo 75, CN, tienen jerarquía constitucional y, en ciertos aspectos, influyen en el
modelo dogmático del Derecho Administrativo;
f) El principio de la tutela judicial efectiva. El artículo 18, CN, prevé que "es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos". En igual sentido y aun con
mayor claridad se expresan los Tratados internacionales incorporados al texto
constitucional(16) ;
g) El principio de responsabilidad estatal. Este postulado garantiza que las personas
mantengan la integridad de sus derechos en caso de daños (ilícitos o lícitos)
causados por el Estado;
h) El principio de transparencia. Este principio reconoce el derecho de todos de
acceso a la información estatal respetándose la protección de los datos de carácter
personal. Por ejemplo, el acceso sobre documentos públicos, prestaciones
estatales, actuaciones administrativas, planes y programas de gobierno, datos
estadísticos, organización estatal y decisiones y criterios del Estado, entre otros;
i) El principio de participación. "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para
presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados" (artículo 29, CN); "El
Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular
un proyecto de ley" (artículo 40, CN); "Las autoridades proveerán a la protección de
esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia... y
a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios... La legislación
establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y
los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios..." (artículo 42, CN);
j) El principio de descentralización. El Congreso debe sancionar las leyes de
organización y base de la educación que garanticen, entre otros principios, la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales (artículo 75, inciso 19, CN);
la Auditoría General de la Nación es un organismo de asistencia técnica del
Congreso, con autonomía funcional (artículo 85, CN); el Defensor del Pueblo es un
órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará
con plena autonomía funcional (artículo 86, CN); el Ministerio Público es un órgano
independiente con autonomía funcional y autarquía financiera (artículo 120, CN);
las Provincias deben asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero
(artículo 123, CN) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tendrá un régimen de
gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción (artículo
129, CN);
k) El principio de eficacia. Este principio está interrelacionado con el derecho de las
personas a una buena administración. El contenido de este derecho consiste en que
el Estado trate los asuntos de modo imparcial, equitativo y en tiempos razonables.
En verdad la idea central es que el Estado cumpla con sus funciones, desarrolle sus
actividades y preste sus servicios en términos legítimos y diligentes. Es decir, el
Estado debe reconocer y garantizar efectivamente los derechos de todos en
 términos no sólo de propósitos sino de resultados;
l) El principio del federalismo. El país adopta para su gobierno la forma federal; el
gobierno federal garantiza a las provincias el goce y ejercicio de sus instituciones y
las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución a aquél.
Finalmente, las Provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social (artículos 1º, 5º, 121 y 124, CN).
Creemos que en este punto es necesario distinguir por razones didácticas entre:
A) Los principios generales del Derecho Administrativo instrumentales o secundarios
derivados de principios constitucionales generales ya mencionados y con los
matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro conocimiento.
Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (artículo 1º, apartado f, LPA) que
es un principio instrumental derivado del principio constitucional de defensa en juicio
(artículo 18, CN).
B) Los principios de otras ramas jurídicas que cabe aplicar en el ámbito del Derecho
Administrativo sólo en caso de indeterminaciones e imposibilidad de salvarlas por
otros medios. Por ejemplo, el principio in dubio pro operario propio del Derecho
Laboral y los principios del non bis in idem y de acceso a la doble instancia que
nacen del Derecho Penal y Procesal Penal(17).
C) Los principios reconocidos por el ordenamiento jurídico como principios propios y
específicos del Derecho Administrativo . Por ejemplo el principio in dubio pro
administrado , es decir que en caso de dudas el operador debe interpretar las
normas a favor de las personas en sus relaciones jurídicas con el Estado. A su vez,
entre estos principios puede citarse, entre otros, el postulado de justificación de las
decisiones estatales y los caracteres de presunción de legitimidad y ejecución de
los actos estatales.
Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son actualmente parte del
Derecho Administrativo con ciertos matices, por caso, el principio de buena fe, actos
propios y prohibición del enriquecimiento sin causa(18) . Por ejemplo, la Corte ha dicho
que "si bien del marco contractual no se colige la concreta obligación de pago, ella resulta
de los principios generales del derecho, específicamente del principio que prohíbe el
enriquecimiento sin causa de apropiada admisión en el derecho administrativo... existe,
pues, un patrimonio enriquecido y un patrimonio empobrecido y todo enriquecimiento
injustificado de una persona a consecuencia de un gasto público es contrario al principio
constitucional de la igualdad (artículo 16, CN)"(19) . Vale recordar que el Código Civil
dice que "cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su
persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el
daño se enriqueció el autor de hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido"(20) .
Los principios que provienen de otras ramas del Derecho y luego fueron incorporados
en el Derecho Administrativo han sido matizados muchas veces en función de los
principios ya existentes en esta rama del conocimiento jurídico.
Hemos descrito y clasificado los principios en los apartados anteriores, de modo que
en adelante nos proponemos analizar otros de carácter novedoso y controversial en el
Derecho Administrativo.
Así, los principios de confianza legítima , buena fe y actos propios configuran un
bloque de garantías de las personas en sus relaciones con el Estado.
 El primero de estos principios nos dice que cuando el Estado realiza determinadas
conductas creando marcos de seguridad y certezas respecto de los intereses de las
personas no puede luego, de modo intempestivo y sin fundamentos, realizar conductas
contrarias y desconocer así ese estado de certezas. El concepto de conductas estatales
debe entenderse como comportamientos estatales legítimos creadores de ese escenario
cierto y confiable. En los casos bajo análisis el cambio reviste carácter ilegítimo pero no
así el comportamiento estatal originario que creó las expectativas.
Sin embargo creemos que en ciertos casos la confianza legítima puede proteger
conductas ilícitas siempre que el Estado hubiese omitido en el tiempo su control y
reproche y el particular que intente valerse de ese estado no hubiese actuado
dolosamente o con conocimiento de la ilegalidad.
El fundamento básico es la certidumbre en el mundo jurídico sin perjuicio de observar
que es necesario alcanzar un equilibrio entre por un lado el cambio, la adaptación y la
renovación y por el otro la seguridad, las certezas y la estabilidad del Derecho.
En verdad debiéramos distinguir entre dos supuestos. Por un lado, cuando el Estado
cambia de modo intempestivo las reglas y, por el otro, si el Estado desarrolla ciertas
conductas y, de pronto, sin cambiar el marco jurídico decide modificar esas conductas.
El principio de confianza legítima se apoya no sólo en el criterio de seguridad jurídica
sino también en el rechazo del abuso del derecho.
Cierto es que las reformas tienen límites en el propio ordenamiento jurídico positivo.
Por caso, el respeto de los derechos subjetivos, el principio de irretroactividad de las
leyes (tratándose de leyes desfavorables) y, en el marco de los actos particulares, la
estabilidad del acto y el plazo de prescripción de las acciones.
Creemos que el cambio en el mundo jurídico es posible y necesario pero de modo
razonable y fundado. No existe el derecho a que el Estado no modifique las reglas, pero
sí que no lo haga de modo arbitrario, irrazonable, infundado o inte mpestivo.
Así, cuando el cambio de reglas o conductas es irrazonable, radical, intempestivo o
infundado entonces no está permitido. En este punto conviene distinguir dos supuestos
distintos, esto es, si el Estado puede o no hacerlo y en caso de poder hacerlo si debe o
no indemnizar los eventuales daños causados.
Antes de avanzar conviene distinguir este principio de la figura de la revocación de los
actos estatales.
La revocación por razones de ilegitimidad procede por aplicación del principio de
legalidad, en cuyo caso el Estado debe extinguir el acto(21) . Sin embargo, el Estado
puede revocar también sus propios actos y ante sí por razones de oportunidad o
conveniencia en cuyo caso debe reparar los derechos subjetivos lesionados.
A su vez, el Poder Ejecutivo no puede revocar por sí y ante sí los actos regulares
desde su notificación y los irregulares desde que estén firmes y consentidos y hubiesen
generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Este cuadro jurídico debe
distinguirse de las confianzas legítimas.
En el marco de la revocación los elementos son los siguientes: (a) derecho subjetivo,
(b) revocación del acto por razones de legalidad o interés público en términos legítimos y
(c) en ciertos casos reparación de las lesiones de los derechos. Por su parte, en el
campo de las confianzas legítimas los elementos son éstos: (a) interés simple, (b)
modificación de las reglas o conductas estatales de modo arbitrario, y (c) prohibición de
tales conductas por el ordenamiento jurídico.
En síntesis, en el campo de las revocaciones existen derechos subjetivos y conductas
estatales legítimas (revocaciones) mientras que en el escenario de las confianzas
estamos ante simples expectativas y conductas estatales ilegítimas(22) .
Entonces el concepto tradicional y clásico de derecho subjetivo debe ampliarse en dos
sentidos. Por un lado, cabe y debe incluir las simples expectativas o posibilidades y no
sólo las certezas en términos de derechos y su consecuente protección judicial. Por el
otro, extenderse en relación con los intereses legítimos y los derechos colectivos en sus
aspectos formales, es decir el alcance de la legitimación en el marco de los
procedimientos y procesos judiciales.
En conclusión, si el Estado creó ese estado de confianzas —por actos, conductas u
omisiones— debe luego respetarlo y si así no lo hace debe reparar los daños causados.
Por su parte, el principio de buena fe es oponible frente al Estado porque éste debe
obrar de ese modo, es decir con transparencia, honradez y sin dobleces. Si bien, como
ya hemos dicho este principio nace en el Derecho Civil, actualmente es reconocido
también como principio propio del Derecho Administrativo.
Recordemos que el artículo 1071 del Código Civil establece que "la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres". Por su parte, el artículo 1198 del Código Civil dice que
"los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con
lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión".
A su vez, la Corte ha dicho que "el principio cardinal de la buena fe informa y
fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo
en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura... dicha premisa sirve
de base, a su vez, a otras dos. Por un lado, hace exigible a la Administración que no
incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que ella está
obligada a preservar... Como contrapartida, el contratista debe comportarse con
diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la
Administración en la realización de un fin público"(23) . Cabe recordar que, según el
criterio de la Corte, "el ejercicio legítimo de la potestad de que disponen los órganos
administrativos para enmendar sus actos anteriores emitidos de manera irregular no
puede comportar un proceder contrario al deber de buena fe exigible a la Administración,
sus entidades y empresas, en la interpretación y ejecución de los contratos, en tanto se
funda en la obligación de preservar la legalidad de dichos actos"(24) .
La Corte ha sostenido también que "es preciso subrayar la importancia cardinal de la
buena fe .... Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de
todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros,
sean éstos los particulares o el propio Estado" y agregó que "no está de más reiterar que
tales exigencias no sólo rigen en el ámbito de las relaciones jurídicas entre los sujetos
sino que también —y aun de mo do más preponderante— son condiciones de validez del
actuar estatal, pues cuanto más alta sea la función ejercida por los poderes del Estado,
tanto más les será requerible que adecuen aquélla a las pautas fundamentales sin cuyo
respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza, carente de sentido
y justificación"(25) .
 Posteriormente, el Tribunal ratificó este criterio cuando sostuvo que "por derivación del
principio cardinal de la buena fe todo ciudadano tiene derecho al comportamiento
coherente de los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado"(26).
Por último, la doctrina de los actos propios nos dice que nadie puede "hacer valer un
derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada
objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de
que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe"(27) . Es decir, en otras palabras, cuando la conducta
de una persona contradice otras anteriores y propias no puede hacer valer los derechos
que nacieron de ese contexto. Así las cosas, el ordenamiento jurídico no reconoce las
conductas contradictorias porque estas idas y vueltas lesionan el principio de buena fe.
Cabe señalar que el Estado puede alegar su propia torpeza, cuestión que no es así en
el Derecho Privado. Por eso, las personas como regla no pueden oponer ante el Estado
los actos anteriores de éste. En otras palabras, el Estado puede volver sobre sus propios
actos. Sin embargo, existen ciertos límites pues, por ejemplo, el Estado no puede
desconocer las confianzas legítimas que su conducta creó así como, en ciertos casos,
no puede revocar por sí los actos administrativos ni desconocer sus propios actos sin
razones debidamente fundadas.
Por su parte, el Estado puede oponer ante el particular los actos propios realizados por
éste, es decir la regla es la inversa pero también encuentra límites, en especial, cuando el
Estado indujo al particular a actuar de determinado modo.
¿Cuáles son los requisitos de este instituto? Veamos (a) conductas anteriores,
relevantes y eficaces, (b) ejercicio de facultades o derechos por el mismo sujeto, y c)
contradicciones entre ambas conductas creándose un estado de conflicto(28) .

En verdad, este principio debe derivarse e integrarse con el de buena fe(29) . Así, este
instituto "constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una
facultad derivada del principio de buena fe y particularmente, de la exigencia de observar,
dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente"(30) .
En igual sentido, los jueces dijeron que "la doctrina de los actos propios aplicada en
innumerables ocasiones por esta Suprema Corte... es una derivación necesaria e
inmediata del principio general de buena fe, y como tal, integrante de nuestro derecho"
(31) .

Sin embargo, en el marco del Derecho Administrativo y en particular respecto del

Estado, la doctrina de los actos propios debe aplicarse con ciertos mati ces. Los
principios del Derecho Privado, como ya hemos dicho, pueden aplicarse en el ámbito del
Derecho Público pero adaptándolos según el marco de este último. Así, la doctrina de los
actos propios no puede aplicarse en cualquier conflicto que se suscite entre las personas
y el Estado.
¿En qué consisten esos matices? El acto estatal originario que constituye el sustento
de la situación contradictoria por parte del Estado y que permite oponer las defensas del
caso por el particular debe ser legítimo(32) . Por ejemplo, cuando las conductas
anteriores fueron realizadas por órganos incompetentes el particular no puede plantear,
entre sus defensas, el criterio de los actos propios del Estado.
Otro aspecto específico del Derecho Administrativo ocurre cuando la situación
contradictoria es imputable al particular. Según MAIRAL , este postulado no puede
perjudicar al particular cuando las conductas originarias de éstos son provocadas por el
propio Estado. De modo que el Estado no puede luego imputarle contradicción entre las
conductas del particular. Así, "debe enfatizarse la necesidad de que la conducta inicial
sea voluntaria... ya que se consideran inválidos, y por ende inidóneos para fundar la
doctrina en análisis aquellos actos que provienen de una voluntad viciada por violencia o
coacción".
MAIRAL agrega que existe "una diferencia importante en la aplicación de la doctrina de
los propios actos a favor de la administración, pues no es lo mismo que alegue la
contradicción quien no influyó en la adopción de la conducta inicial, que lo haga quien
obligó a que ella se adopte aunque su influencia no alcance a constituir coacción en los
términos del Código Civil"(33) .
Por último, cabe citar el reconocimiento del Tribunal en un caso en donde el actor
reclamó el pago de adicionales de una obra pública y el Estado provincial sin perjuicio de
aprobar el presupuesto y ordenar su pago luego sólo cumplió parcialmente. Dijeron los
jueces que "en esas condiciones no es válido que la demandada sostenga la
improcedencia de este rubro en sede judicial poniéndose en contradicción con la
conducta asumida en las actuaciones administrativas"(34) .
En conclusión, este principio debe hacerse valer junto con los de buena fe y confianza
legítima constituyendo entre ellos un bloque de protección de los intereses de las
personas frente al Estado.

III. L A CONSTITUCIÓN
La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho
Administrativo(35) . En efecto, cualquier tópico de nuestra materia nace necesariamente
de los mandatos constitucionales. Dicho en otras palabras, y desde otra perspectiva, el
Derecho Administrativo desenvuelve y desarrolla el contenido del texto constitucional.
Cabe recordar que la Constitución es el texto fundacional que describe las normas más
relevantes y superiores en el ordenamiento jurídico y, en particular, los derechos de las
personas y la organización de los poderes públicos distinguiéndose así entre las partes
dogmática y orgánica. Otro aspecto es la Constitución como la regla de reconocimiento
en los términos de HART y clave de bóveda de todo el modelo jurídico. Más allá de las
discusiones filosóficas cierto es que la Constitución es la clave del modelo porque ella
misma dice que lo es. Ahora bien, en el marco propio del derecho debe analizarse el
conjunto de normas que integran el bloque de legalidad, entre ellas y en primer lugar, el
texto constitucional.
Es más, en el caso de nuestro país, la Constitución es rígida porque exige un
procedimiento complejo y específico de reforma dándole mayor estabilidad y
perdurabilidad.
Otra cuestión que quizás conviene recordar en este punto es que la Constitución es un
texto operativo y no simplemente programático y, en este sentido, es básico el
reconocimiento del control judicial de constitucionalidad de las normas porque sólo así es
posible reforzar el carácter normativo y no simplemente histórico o sociológico del texto
constitucional.
En otros términos las normas deben ser compatibles con los mandatos constitucionales
y ello incluye dos operaciones, por un lado, la constatación de que las normas inferiores
no contradicen la Constitución y, por el otro, el poder de rechazo en caso de
contradicciones insalvables.
La Constitución, fundamento principal del modelo jurídico comprende otras fuentes,
tales como los tratados, las leyes y los reglamentos en términos básicos y sin perjuicio de
su desarrollo a través de sus respectivos textos.
Vale como ejemplo mencionar ciertos temas propios del Derecho Administrativo y su
inserción en el Derecho Constitucional. Por caso, el texto constitucional comprende, entre
otros aspectos, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva legal, las
situaciones jurídicas subjetivas y el modelo sobre organización estatal.
Claro que cuando analizamos cualquiera de estos capítulos es necesario, en primer
lugar, estudiar el bloque normativo, es decir la Constitución Nacional y el resto del
ordenamiento y, en segundo lugar, cuál es la práctica institucional, esto es, cómo
aplicamos las normas que antes describimos. En otras palabras, el estudio debe
comprender el derecho, su interpretación y su aplicación en el contexto político, social y
económico.
Creemos que en ningún caso el análisis del Derecho Administrativo puede prescindir
de los principios y cláusulas constitucionales. A veces cometemos el error de salvar las
lagunas o ambigüedades de nuestro conocimiento ubicándonos sólo en el campo del
Derecho Administrativo cuando en verdad el texto constitucional es el principal
instrumento de interpretación(36) .

III.1. La interpretación del texto constitucional

Una cuestión previa es cómo debemos interpretar el texto constitucional. Existen
básicamente dos concepciones sobre la interpretación de la Constitución. Por un lado, el
criterio subjetivo (esto es, cuál ha sido la intención de los Convencionales Constituyentes)
y, por el otro, el objetivo (es decir el sentido que tienen los términos o conceptos
normativos en el momento de su aplicación). Esta última es una interpretación dinámica y
actual del texto constitucional.
Ahora bien, corresponde entonces indagar cuál ha sido la intención de los
Convencionales o el sentido actual de los términos utilizados por el Legislador
constituyente según el criterio elegido. Una vez definidas las proposiciones normativas, el
intérprete debe entonces salvar las limitaciones semánticas, sintácticas y lógicas
(lagunas, contradicciones, ambigüedades y redundancias) del sistema normativo
constitucional e inferir sus consecuencias.
Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos propuesto, que muchas
normas constitucionales son razonablemente de contenido abierto y flexible. Ello es propio
de cualquier texto constitucional y no debe confundirse con el carácter supuestamente
programático de las reglas constitucionales. Estas normas definen consecuentemente el
nivel de discrecionalidad del Legislador en términos de definición de las políticas públicas
pero no el alcance de los derechos y su exigibilidad judicial.
Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional e inferir entonces sus
consecuencias jurídicas, cualquiera fuese el criterio interpretativo que sigamos, es
necesario recurrir a juicios de valor.
 En efecto, si partimos de una concepción subjetiva de interpretación debemos, en
primer lugar, determinar cuáles son los hechos o materiales que nos permiten conocer la
voluntad del Convencional Constituyente y, en segundo lugar, cuál es el nivel de
abstracción adecuado con el propósito de discernir con certeza esa voluntad. De igual
manera, si entendemos que el criterio hermenéutico debe ser el sentido actual de los
conceptos jurídicos constitucionales (interpretación dinámica), entonces es necesario
definir también cuáles son las pautas o reglas para descubrir correctamente el sentido de
aquéllos.
Los autores han dicho que "la interpretación busca desentrañar el sentido de la
descripción efectuada por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el
intérprete retrocede mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad
creadora en igual momento; b) que el intérprete confronta el sentido que a la norma le
asigna la comunidad actual con el sentido que le atribuyó el autor"(37) .
Por ello, ante todo, debe definirse cuál es el criterio de valor y luego el método de
interpretación del texto constitucional (objetivo o subjetivo). Ello nos permitirá salvar las
indeterminaciones del sistema normativo constitucional.
La Corte ha resuelto, en principio, la segunda cuestión (es decir el método de
interpretación) en tanto la primera de ellas (el criterio de valor) no es claro ya que si bien
el texto constitucional prevé expresamente el valor democrático como pilar del sistema
institucional no define cuál es su alcance.
La interpretación de la Constitución debe ser dinámica y, para ello, consideramos los
siguientes elementos: (a) su texto (interpretación gramatical o literal), (b) sus
antecedentes (interpretación histórica), (c) su sentido lógico (interpretación lógica) y,
básicamente, (d) su integración con el resto de las normas jurídicas (interpretación
integral) y (e) su finalidad (interpretación teleológica).
Por el contrario, si el criterio fuese estático tendríamos en consideración únicamente
(a) la letra de la ley, (b) sus antecedentes y (c) su sentido lógico pero no así su
interpretación sistemática de conformidad con las normas más recientes del
ordenamiento y su finalidad de acuerdo con los valores sociales actuales(38) .
Cabe agregar que el criterio interpretativo dinámico del texto constitucional no supone
prescindir en términos absolutos del sentido que le atribuyó el Convencional Constituyente
sino hacer más hincapié en su integración conforme los valores de la sociedad actual. En
efecto, la Corte sostiene reiteradamente que la Constitución debe interpretarse con un
criterio auténtico, es decir que no pueden olvidarse los antecedentes que hicieron de ella
una creación viva, impregnada de realidad a fin de que dentro de su elasticidad y
generalidad que le impide envejecer en el cambio de ideas, crecimiento o redistribución
de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenación de la Nación(39) .
En consecuencia el principio es que la Constitución es un instrumento flexible para
adaptarse a todos los tiempos y todas las circunstancias futuras. Sin embargo existe un
límite, esto es, la interpretación no puede destruir las bases del orden interno
preestablecido sino por el contrario defender la Constitución en cuanto su perdurabilidad
en el tiempo.
Es decir, el criterio de interpretación debe ser el de una concepción objetiva, esto es,
el sentido de continuidad del texto constitucional según los va lores actuales (criterio
progresivo).

Ha dicho la Corte que la primera fuente de exégesis de la ley es su texto y, más aún,
 Ha dicho la Corte que la primera fuente de exégesis de la ley es su texto y, más aún,
cuando éste no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicado directamente con
prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso. En igual
sentido, no es admisible una interpretación que prescinda del texto legal(40) . No obstante
ello, las instituciones jurídicas no dependen del nombre sino de su verdadera esencia y,
entonces, cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad debe
privilegiarse esta última(41) .
También ha sostenido el Tribunal, con relación al método de interpretación histórico ,
que la "consulta de los antecedentes parlamentarios de la ley es de utilidad para
esclarecer el sentido y alcance de una disposición" y que "en la tarea de interpretación,
se aclarará el pensamiento determinando las circunstancias que han podido provocar el
cambio del estado de derecho, así como el objeto perseguido por los autores de la ley
nueva"(42) . A su vez, "es pertinente recordar que la interpretación de una norma —como
operación lógica jurídica— consiste en verificar su sentido"(43) .
Respecto del método de interpretación integral , la Corte ha afirmado que "es principio
esencial en materia de hermenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del Legislador,
tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden jurídico restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional, a fin de evitar su invalidez" y que "la
interpretación de una ley comprende, además de la armonización de sus preceptos, su
conexión con otras normas que integran el ordenamiento jurídico vigente. Tal principio es
especialmente aplicable en aquellos supuestos en los que el orden jurídico vigente está
organizado en más de una ley formal"(44) .
Por último, en lo que respecta al método de interpretación teleológico , el Tribunal ha
expresado que "no hay mejor método de interpretación de la norma, cualquiera sea su
índole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y, en sentido concordante, ha dicho que
"en la interpretación de la norma debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta
los fines perseguidos por la norma"(45) .
Los criterios instrumentales de interpretación sistemático o armónico del texto
constitucional con el resto de las normas, incluso las más recientes, y el concepto
teleológico adecuando los fines según los valores sociales actuales nos permiten inferir
con mayores certezas que el Tribunal entiende que el método de interpretación debe ser
dinámico y no estático(46) .
En este contexto, cabe destacar que la Constitución es fundamental como criterio de
integración del modelo jurídico. Es decir, el carácter sistemático debe iniciarse desde el
propio texto constitucional.
Nos resta analizar los valores del sistema normativo y especialmente el valor
democrático como pilar fundamental del modelo jurídico(47) . Este último paso es
fundamental porque el método dogmático en su concepción de corte clásico, como ya
adelantamos, resulta insuficiente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento
jurídico constitucional.
Si bien es cierto que la dogmática jurídica sostiene que, en principio, las imprecisiones
deben salvarse recurriendo al propio modelo y, en tal sentido, los principios generales del
Derecho nos permiten cerrar y salvar las imperfecciones surge, sin embargo, el siguiente
inconveniente, a saber, los principios e inclusive el criterio de interpretación que prevé el
sistema jurídico no resuelven el problema ya que también sufren a su vez de
indeterminaciones.
¿Cómo es posible, entonces, superar esas indeterminaciones? Ello sólo es plausible si
recurrimos a los valores más allá de los principios positivos del Derecho. Tal como señala
C. NINO "lo más objetable de la metodología de esa escuela de pensamiento (dogmática)
no es que recurra a consideraciones valorativas sino que no lo haga abiertamente,
permitiendo el control de la discusión crítica, como ocurre, en cambio, con la
mencionada apelación creciente de los constitucionalistas norteamericanos a
conclusiones de filosofía política". Y agrega con igual claridad que "la deficiencia está en
no explicitar y defender esas exigencias sobre la base de consideraciones valorativas en
el marco de una concepción filosófico-política"(48) .

III.2. El sistema democrático y su justificación como técnica de interpretación

constitucional
El texto constitucional argentino prevé un principio de valor fundamental que es el
modelo democrático que nos permite superar las indeterminaciones del ordenamiento
constitucional sin necesidad de recurrir a principios de valor extrajurídicos. El propio
Convencional incorporó en términos de derecho positivo la clave de bóveda del sistema,
es decir el valor democrático.
Así, nuestra Constitución establece que ella "mantendrá su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la
sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos
públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las
mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que
responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo".
Y señala que también atentará "contra el sistema democrático quien incurriere en grave
delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el
tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos" (artículo 36).
Por su parte, el artículo 38, CN, dice que "los partidos políticos son instituciones
fundamentales del sistema democrático" y por último, el artículo 75, inciso 19, CN,
reconoce también los valores democráticos en el marco de las leyes de organización y de
base de la educación.
Sin embargo, aun así, subsisten las indeterminaciones toda vez que es necesario fijar
cuál es el contenido y alcance del valor democrático despojándolo de sus incertidumbres
y penumbras. En conclusión, la vaguedad sobre el contorno del propio principio
democrático y sus indeterminaciones debe salvarse recurriendo, a su vez, al campo de
su justificación que es, entonces, el punto de apoyo que permite vertebrar e hilar el
modelo. ¿Cuál es entonces el contenido del sistema democrático de gobierno y su
justificación?
Por un lado, J. LOCKE justificó el valor de la democracia en el consentimiento de los
representados (criterio consensual). En efecto, todo mandato impuesto a una persona
debe contar con su conformidad expresada directamente por él o por sus representantes
(49) .
 Ahora bien es obvio que sólo las decisiones unánimes de los ciudadanos cumplen con
ese requisito y que, consecuentemente y en los hechos, el consentimiento es sólo parcial
ya que no todos los individuos aceptan las decisiones de sus representantes. Es decir,
unos sí y otros no. Sin embargo, es posible contradecir ese argumento en los siguientes
términos. Aún así y en ese contexto, es más valioso que la sociedad se rija por las
normas o el asentimiento de la mayoría que por el de las minorías, pero en este caso el
fundamento (capacidad del sistema para alcanzar mayor satisfacción, esto es, el
consentimiento de las mayorías) es evidentemente utilitario y pragmático.
El modelo también puede fundarse, según el criterio del autor citado, en el principio de
la autonomía individual ya que, en este cuadro, hay más individuos autónomos
(mayorías). Sin embargo, se ha sostenido con razón que la restricción de los derechos
individuales (restricción de la autonomía individual de las minorías) no puede justificarse
en el hecho de que otros individuos (mayorías) sean más autónomos que aquéllos.
Frente a tales observaciones es plausible argumentar que el consentimiento de los
individuos no se refiere a la elección de las autoridades de gobierno o a las decisiones
políticas sino al procedimiento de elección o decisión en sí mismo. Claro que ello sólo es
cierto y razonable si el voto de los habitantes es voluntario, es decir si el individuo puede
decidir libremente su participación en el proceso democrático (someterse o no hacerlo
respecto del procedimiento). En efecto, si el individuo está obligado a participar en el
proceso electoral, no existe decisión o elección voluntaria sobre el procedimiento sino que
debe aceptarlo y en igual sentido debe aceptar al gobierno y sus decisiones
consecuentes.
Sin embargo, cabe advertir que, aun cuando la participación fuese voluntaria, subsiste
la objeción sobre la falta de consentimiento de los representados toda vez que aunque el
individuo rechace el procedimiento y no participe en él, igualmente debe sujetarse a las
autoridades o decisiones que surgen del proceso democrático(50) .
Otros autores liberales afirman que la democracia está justificada porque garantiza la
alternancia de los grupos en el ejercicio del poder estatal ya que ningún individuo, grupo
o interés prevalece indefinidamente en términos temporales sobre los otros, es decir que
el valor del modelo está apoyado en su carácter plural (criterio pluralista) . Ahora bien
existen ciertos principios o instituciones del sistema que son más cercanos a las
democracias pluralistas como por ejemplo el parlamentarismo y el federalismo ya que el
reparto del poder en este caso es mayor que en los sistemas presidencialistas y
centralistas.
Es obvio que, en tales condiciones, los individuos marginados del régimen político o
social que no pertenecen a ninguno de los grupos que ejercen o pueden ejercer el poder
estatal en el futuro, parcial o temporalmente, están excluidos del sistema institucional.
En general, y en razón de los cuestionamientos antes detallados, es común recurrir a
otras justificaciones utilitarias o de contenido económico sobre el sistema democrático y
sus valores.
En este punto cabe preguntarnos si es posible superar las teorías antes descriptas sin
recurrir a fundamentos de carácter utilitario o económico. Creemos que ello es posible a
través de una justificación epistemológica del modelo democrático . En tal sentido, C.
NINO ha sostenido que el debate democrático tiene un valor epistemológico —toda vez que
es un sucedáneo del discurso moral— y sólo a través de él es posible conocer cuáles son
los derechos y su contenido. ¿Qué es el discurso moral? Es el método discursivo en el
que participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad y se apoya en
principios universales, generales y públicos. A su vez, la participación de un mayor
número de personas en el debate aumenta la probabilidad en el acierto de sus
decisiones(51) .
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente del consenso sino
del método discursivo o sea del discurso moral que describimos en el párrafo anterior.
Cabe agregar que el valor del discurso moral y su sucedáneo (modelo democrático)
consiste en que el criterio de participación de todos los afectados en el proceso de toma
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea válidas en el sentido
de que sean aceptables en condiciones ideales de imparcialidad, racionalidad y
conocimiento de los hechos relevantes (52) .
Así, el consenso colectivo es el método más idóneo para acceder a la verdad moral
aunque no es un método excluyente ya que ello también es posible a través del
razonamiento individual. En principio cualquier idea puede ser sometida a discusión a
través del debate moral, salvo el sentido y el valor del propio debate que es aceptado por
las partes desde su intervención en el proceso deliberativo. Es decir que, en tal caso, los
individuos aceptan de modo expreso o implícito el valor de las razones imparciales y no el
de la coacción o la autoridad humana o sobrenatural.
Sin embargo, en el proceso democrático el acuerdo unánime propio del discurso moral
debe reemplazarse por el de las mayorías. Aun así, el sistema democrático que
reproduce el debate moral con un criterio de mayorías es más idóneo que otros métodos
para alcanzar decisiones con el pleno conocimiento de los hechos y en condiciones de
racionalidad, igualdad e imparcialidad.
Por último, es importante resaltar que en el proceso democrático deben respetarse
ciertos derechos como los de autonomía, igualdad e inviolabilidad de las personas que se
configuran como los presupuestos básicos de aquél con carácter universal. De modo que
si no se cumple con estos presupuestos, el discurso y el modelo democrático terminan
destruyéndose porque el punto de inicio y su base es la participación de todos los
interesados en términos de libertad e igualdad. De aquí cabe igualmente deducir el
respeto por las minorías sin perjuicio de las decisiones mayoritarias.
Una vez definido el alcance del concepto jurídico básico de nuestro ordenamiento
constitucional, esto es, el régimen democrático, cabe analizar los otros principios e
instituciones a partir de él. Entonces, si aceptamos el valor epistemológico del modelo
democrático, tal como expusimos en los párrafos anteriores, la interpretación más
razonable sobre el alcance del régimen institucional, en particular en los casos de
indeterminaciones normativas, es aquella que mejor garantice la participación y el debate
público en el procedimiento de elaboración de las decisiones políticas.
Luego de este análisis teórico debemos detenernos en lascaracterísticas peculiares
del modelo democrático en nuestro país.
Cabe recordar que las democracias latinoamericanas, y en especial la Argentina, han
sido caracterizadas como un modelo de delegación de facultades extraordinarias en el
Presidente y, consecuentemente, de concentración de expectativas del electorado de
modo excesivo en la figura presidencial y en contradicción con las democracias
representativas. Este modelo llamado por G. O' DONNELLdemocracia de delegación
constituye, entonces, un sistema en el que el Presidente está autorizado a gobernar como
crea conveniente con el único límite de las relaciones de poder existentes y el término
temporal del mandato(53).
 En efecto, el Presidente es "considerado la encarnación de la Nación y el principal
definidor y guardián de sus intereses... Desde esta perspectiva, otras instituciones —los
tribunales y las legislaturas, entre otras— son sólo estorbos". Así, el Poder Ejecutivo
descuida las instituciones, en especial, el Congreso, el Poder Judicial y los partidos
políticos.
De tal modo, "el carácter plebiscitario de muchas elecciones presidenciales, la
polarización y la emoción que las acompañan, el atractivo que va más allá o por encima
de los partidos , las promesas irresponsables que se hacen a veces, todo ello lleva a
menudo a unos índices muy altos de aprobación después de la elección, índices que
pueden llegar a 70 e incluso a 80 por ciento del electorado". A su vez, este fenómeno
conduce a que la responsabilidad por los resultados de la gestión del gobierno esté
centrada exclusivamente en la figura del Presidente (54) .
Sin embargo, en razón de las graves crisis económicas y, en particular la creciente
desigualdad y pobreza social del país, los gobiernos pierden credibilidad y en ciertos
contextos de modo vertiginoso. En esta instancia del proceso político, el Presidente, en
general, recurre de un modo aún más frenético al dictado de decretos de contenido
legislativo ya que no es posible el acuerdo con las instituciones pues éstas están
enfrentadas con el Poder Ejecutivo o aun cuando no fuere así están desacreditas ante la
opinión pública.
Tal como expresa G. O' DONNELL , "el país se encuentra con un Presidente que a esa
altura lo único que pretende es completar su mandato"(55).
El modelo de democracia representativo es aquel que fortalece sus instituciones
entendidas como reglas de interacción conocidas y aceptadas por las mayorías. Por el
contrario, en las democracias de delegación las instituciones son reemplazadas por otras
prácticas, entre ellas, el clientelismo político y las prebendas.
También es posible distinguir en otro escalón de nuestro razonamiento (ya definido el
valor del régimen democrático y las características del caso argentino) entre dos modelos
de sistema de gobierno , a saber, el "conflicto" o "compromiso". En el primero, la
oposición no participa en el gobierno sino que se constituye sólo como una alternativa
para el reemplazo del oficialismo y, en el segundo, los opositores participan en las
decisiones junto con el oficialismo con el propósito de alcanzar consenso sobre ciertas
cuestiones básicas integrando gobiernos de coalición(56) .
Las democracias o gobiernos de consenso son más razonables y convenientes en las
sociedades con profundas divisiones políticas, sociales o culturales porque otorgan cierto
poder a las minorías toda vez que no es posible que las expresiones de las mayorías
concentren el poder por sí solas. Sin embargo el modelo de consenso impide o al menos
dificulta los cambios sociales, políticos o económicos impulsados por las mayorías(57) .
Por el contrario, el régimen de conflicto es el reflejo inverso de las ventajas y
desventajas del modelo de consenso. En particular, el sistema presidencialista tal como
ocurre entre nosotros es propio de los modelos de conflicto.
En nuestro país históricamente el sistema político fue de conflicto y se caracterizó por
los bloqueos casi permanentes entre los poderes del Estado y los partidos políticos
recíprocamente, con quiebres del modelo en ciertos casos y deterioro institucional en
otros. Por eso, creemos que es necesario crear instituciones que estimulen el consenso y
el acuerdo con cierta estabilidad en aspectos coyunturales pero básicamente
estructurales, es decir sobre políticas de Estado.
Pensemos, en el marco del modelo presidencialista, que si el Presidente tiene mayoría
propia en ambas Cámaras del Congreso no existe posibilidad de bloqueo entre los
poderes ya que la disciplina de los partidos o coaliciones partidarias es casi absoluta. En
dicho contexto, el control parlamentario sobre el Presidente es inexistente.
Ahora bien, es posible que éste no cuente con mayoría propia en ambas Cámaras,
desde el inicio de su mandato o como consecuencia de las renovaciones parciales y
escalonadas de las bancas legislativas, en cuyo caso el Congreso bloquea
recurrentemente los proyectos del Poder Ejecutivo. En tales circunstancias las soluciones
plausibles son, al menos hipotéticamente, las siguientes (a) el dictado de normas
legislativas por el Poder Ejecutivo de manera tal que éste supere el bloqueo del Congreso,
(b) la conformación de un gobierno de coalición con la participación de los partidos de la
oposición, de forma tal que faciliten el trámite legislativo de los proyectos del Ejecutivo, (c)
la destitución del Poder Ejecutivo por el Congreso, (d) la disolución de las Cámaras y la
convocatoria a elecciones anticipadas y, por último, (e) el acuerdo político sobre las
cuestiones centrales del Estado, más allá del programa coyuntural de cada partido
político.
Creemos conveniente detenernos brevemente en cada una de estas soluciones
respetando el orden propuesto en el párrafo anterior.
(a) La potestad legislativa del Poder Ejecutivo en sustitución del Congreso es
reconocida actualmente de manera expresa por la Constitución pero sólo en casos
excepcionales. Además, el bloqueo legislativo no es según nuestro criterio un supuesto de
habilitación constitucional a favor del Ejecutivo para dictar decretos de contenido
legislativo. Por otra parte, el ejercicio de facultades legislativas por el Presidente no es
una solución razonable ya que quiebra el principio de división de poderes y contribuye a
la falta de eficiencia e inestabilidad del sistema político.
(b) La conformación de un gobierno de coalición es difícil ya que, desde el punto de
vista electoral, los partidos de oposición prefieren no confundirse con un gobierno
desacreditado ante la opinión pública sino, por el contrario, esperar las elecciones de
renovación del cargo presidencial. Ahora bien la Constitución reformada en 1994 prevé la
conformación de gobiernos de coalición a través de la cohabitación entre el Presidente
de un partido político y el Jefe de Gabinete de otro pero por el momento no se produjo tal
hecho político.
(c) La remoción del Poder Ejecutivo por el Congreso es casi impracticable por dos
razones. Por un lado, la Constitución exige una mayoría sumamente agravada para su
remoción por juicio político (los dos tercios de los legisladores de ambas Cámaras) y, por
el otro, los legisladores que pertenecen al partido del Presidente no votarían por disciplina
partidaria contra su propio representante.
(d) Por último, la disolución de las Cámaras por el Presidente, en caso de bloqueo, no
es posible porque sencillamente no está previsto en el texto constitucional(58) .
De modo que el modelo más racional es el acuerdo o compromiso político. En
conclusión, creemos que, en razón de los argumentos expuestos, la justificación
epistemológica del sistema democrático y el modelo de gobierno representativo y de
compromiso constituyen los principios rectores del régimen constitucional argentino que
nos permiten interpretar acertadamente, es decir en términos de valor, el Derecho Público
vigente.
 IV. L OS T RATADOS I NTERNACIONALES
Previamente, para un mejor análisis, corresponde distinguir entre (a) los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, (b) los otros tratados (sin jerarquía
constitucional) y (c) los tratados de integración que si bien tienen la misma jerarquía que
aquéllos presentan rasgos distintivos.

IV.1. Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. El Sistema

Interamericano de Derechos Humanos
El Convencional en la reforma de 1994 introdujo un nuevo concepto. ¿Cuál es ese
nuevo concepto? Los tratados con jerarquía constitucional, es decir el modelo jurídico
prevé, por un lado, tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados con jerarquía
inferior a la Constitución pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe distinguir los siguientes supuestos:
Primero. Los tratados con jerarquía constitucional incorporados de modo directo y
expreso en el texto constitucional. Ellos son los siguientes:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
2) Declaración Universal de Derechos Humanos,
3) Convención Americana sobre Derechos Humanos,
4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo,
6) Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
7) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial,
8) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer,
9) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes,
10) Convención sobre los Derechos del Niño, y
11) Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Estos Tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos. Por un lado, en
las condiciones de su vigencia, es decir según el modo y términos en que están vigentes
en el Derecho Internacional o sea no sólo el texto normativo sino el conjunto de reglas de
aclaración, interpretación y aplicación por los órganos competentes en el marco
internacional(59) .
En el precedente "Giroldi" la Corte sostuvo que la "recordada jerarquía constitucional
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida
por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (artículo 75,
inciso 22, párrafo 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación
de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (conforme artículos 75, CN, 62 y
64, Convención Americana, y 2°, ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como
órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde —en la
medida de su jurisdicción— aplicar los Tratados Internacionales a que el país está
vinculado en los términos anteriormente expuestos"(60) .
En el caso "Arancibia Clavel" el Tribunal utilizó como fundamento de su
pronunciamiento numerosas convenciones internacionales con jerarquía constitucional,
confirmando que la ratificación de las normas internacionales y más aún, su
incorporación con jerarquía constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y que
las cláusulas de dichos Tratados son fuente del derecho igual que la Constitución
Nacional(61) . En igual sentido en el precedente "ATE" sostuvo que "resulta nítida la
integración del Convenio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por vía del citado artículo 8.3., so riesgo de vaciar a éste de contenido o de
privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis
normativa(62) .
A su vez, en el precedente "Simón" la Corte sostuvo que "a partir de la modificación de
la Constitución Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho
internacional y en especial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes,
de jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus
alcances y contenido en una evolución claramente limitativa de las potestades del derecho
interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del sub lite ", es decir,
delitos de lesa humanidad(63) .
Por el otro, los Tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantías de la Constitución Nacional y en ningún caso puede interpretarse su
incorporación como derogación de cualquier disposición de la primera parte de nuestro
texto constitucional.
Esta cláusula coincide conceptualmente con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en tanto establece que ninguna disposición
puede ser interpretada como limitación del ejercicio o goce de los derechos reconocidos
por las leyes de cada uno de los Estados o por los tratados suscriptos por él. La
Convención Americana de Derechos Humanos dice en términos complementarios que
"ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de...
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella"(64) .
¿Cuál es el criterio que debe seguirse en caso de contradicción entre los derechos
constitucionales y los que establecen los Tratados con rango constitucional? ¿Es posible
interpretar, entonces, que los artículos de la primera parte de la Constitución prevalecen
por sobre los derechos o garantías de los Tratados con rango constitucional? ¿Debe el
juez en cada caso particular y concreto juzgar si los Tratados con jerarquía constitucional
derogan o no "artículo alguno de la primera parte de esta Constitución"?
La Corte ha dicho (caso "Simón") que "por lo demás, a los fines de una correcta
interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que la reforma constitucional de
1994 ha incorporado con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos
y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales". En particular, el Tribunal sostuvo,
criterio que compartimos, que "los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobación en virtud del cual han cotejado los Tratados y los artículos constitucionales
y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir"(65) .
En igual sentido en el caso "Sánchez" dijo que "los Tratados Internacionales vigentes,
lejos de limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas
necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos" y
agregó que "los Tratados Internacionales promueven el desarrollo progresivo de los
derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o
restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución
Nacional"(66) .

En el caso "Mazzeo"(67) , la Corte Suprema confirmó una sentencia en la que se había

declarado la inconstitucionalidad del decreto 1002/89. Mediante esa norma se había
indultado al recurrente, imputado por delitos de lesa humanidad. En este precedente, la
mayoría del Tribunal destacó —en lo que aquí interesa— que el derecho internacional
humanitario y de los derechos humanos prescribe la obligación de toda la comunidad
internacional de perseguir, investigar y sancionar a los responsables de delitos que
constituyan graves violaciones a los derechos humanos; y precisó por qué esas
obligaciones del derecho internacional resultan de aplicación perentoria en la jurisdicción
argentina. En este sentido, señaló que a partir de la adopción de la Carta de la ONU ha
tenido lugar una transformación estructural del derecho internacional, que ha dejado de
ser un sistema basado en tratados bilaterales para convertirse en un ordenamiento
jurídico supraestatal. Así, "[e]n el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho
internacional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos". El Tribunal
sostuvo, además, que "... la consagración positiva del derecho de gentes en la
Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de
derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las
naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens . Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone
a los estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en
épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe
ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual
aceptación expresa...". Señaló, asimismo, que la reforma constitucional de 1994
reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos
humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. En este
contexto, corresponde al Poder Judicial ejercer un "control de convencionalidad" entre las
normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre Derecho Humanos. A tal fin
se debe tener en cuenta no sólo la letra del tratado, sino también la interpretación de éste
hecha por la Corte Interamericana. Así, en el caso "Barrios Altos" la Corte Interamericana
consideró "inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos
humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (CIDH – Serie C Nº
75, Caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, párr. 41). En sentido
concordante, la Corte Suprema afirmó que "... los principios que, en el ámbito nacional,
se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no
resultan aplicables respecto de este tipo de delitos contra la humanidad porque, ‘los
instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el
consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no
contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del
tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de
reproche...' (voto de la jueza Argibay in re: ‘Simón' (Fallos: 328:2056)".
En conclusión ya hemos definido cuál es el rango de esos Tratados en el marco del
ordenamiento jurídico y cómo debemos interpretarlos.
Resta, entonces, analizar si es posible que el Estado derogue tales Tratados. Ello sólo
es plausible a través de dos vías, la reforma constitucional o la denuncia por el Poder
Ejecutivo previa aprobación por mayoría especial de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Veamos cómo estos Tratados y normas internacionales repercuten sobre el Derecho
Administrativo.
Entre los Tratados Internacionales y en relación con nuestro objeto de estudio cabe
citar como ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) cuyo artículo 8 dice que "toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter". Por su parte el artículo 25.1 del mismo texto establece que "toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales... aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en
ejercicio de sus funciones oficiales".
Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el marco de los Tratados
Internacionales incorporados en nuestra Constitución y vinculados con el derecho de
defensa de las personas son los siguientes:
(1) "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos" (Declaración
Universal de Derechos Humanos —artículo 8—),
(2) "toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial... para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil... toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública..." (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —
artículo 14.1.—) y
(3) "toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve... contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..."
(Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre —artículo 18—).
En el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos además de las
normas del Tratado cabe citar decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre cuestiones del Derecho Administrativo.
 Por ejemplo, el caso "Claude Reyes y otros c. Chile", del 19 de setiembre de 2006(68) .
Allí la Corte dijo que "el artículo 8.1. de la Convención no se aplica solamente a jueces y
tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma deben ser observadas en los
distintos procedimientos en que los órganos estatales adoptan decisiones sobre la
determinación de los derechos de las personas, ya que el Estado también otorga a
autoridades administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar decisiones
que determinan derechos". Y agregó luego que "en el presente caso la autoridad estatal
administrativa encargada de resolver la solicitud de información no adoptó una decisión
escrita debidamente fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los
motivos y normas en que se basó para no entregar parte de la información en el caso
concreto y determinar si tal restricción era compatible con los parámetros dispuestos por
la Convención, con lo cual dicha decisión fue arbitraria"(69) .
Repasemos brevemente otros casos controversiales resueltos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos según el capítulo respectivo:
(A) Responsabilidad estatal. Recordemos que el artículo 1.1 de la Convención
Americana dice que "Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio...".
La Corte en el caso "Velásquez Rodríguez" ha sostenido que "dicho artículo pone a cargo
de los Estados Parte los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo
que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda
ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención".
Y agregó que "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que
actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial". Pero además el
Estado es responsable por las conductas de los particulares y no por el hecho dañoso en
sí mismo "sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en
los términos requeridos por la Convención".
(B) Igualdad de partes en el proceso. La Corte Interamericana estableció que "el
proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son
llevados ante la justicia... La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a
adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y
deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses".
Así, "si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en
diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se
encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y
se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas"(70) .
Sin embargo, la Corte advirtió que "si bien esos recursos internos deben estar
disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundadamente el asunto planteado, así
como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre
y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto
que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de
admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado"(71).
(C) Garantías procesales. La Corte consideró que "si bien el artículo 8 de la
Convención Americana se titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos".
A su vez "la Corte estima que tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro
carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber
de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido
proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana"(72) .
(D) Discrecionalidad estatal y poder sancionador. Dijo la Corte que "en cualquier
materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración
tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es
importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede
invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los
administrados".
Luego ejemplificó que "no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. Es un
derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas,
no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas
deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento
cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas"(73).
Analizadas las normas y antecedentes en el marco del Derecho Internacional cabe
preguntarse si es posible sostener que este modelo reemplazó al Derecho
Administrativo local.
Creemos que no es así, sin perjuicio de que debe interrelacionarse y mezclarse en los
términos que planteamos de integración entre fuentes del Derecho. Es más, este proceso
de integración es paulatino pero no sólo por razones culturales sino por el carácter
limitado del modelo transnacional porque sólo comprende poderes legislativos básicos,
opiniones o recomendaciones sobre interpretación de los tratados y poderes
jurisdiccionales sobre casos puntual es. Es decir, las estructuras institucionales
internacionales comprenden funciones limitadas. Por otra parte, el sistema de fuentes es
más complejo porque en él convergen los poderes deliberativos y ejecutivos cuyo
desarrollo actual en el plano supranacional es mínimo.
Segundo. En el punto primero y anterior desarrollamos los tratados con jerarquía
constitucional incorporados de modo directo y expreso en el texto constitucional. En este
punto segundo trataremos brevemente los otros tratados en materia de derechos
humanos.
En este caso los Tratados tienen jerarquía constitucional en iguales condiciones que los
tratados sobre derechos humanos incorporados de modo directo y expreso en el texto
constitucional siempre que fues en aprobados por el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (artículo 75, inciso 22,
Constitución Nacional).

IV.2. Los Tratados sin rango constitucional

En un principio se planteó el debate sobre los Tratados Internacionales en los
siguientes términos ¿cuál es la jerarquía de los tratados en el ordenamiento jurídico
positivo argentino? ¿El Tratado tiene igual jerarquía que la ley? ¿Es posible que la ley
posterior modifique o derogue el Tratado anterior?
Recordemos que el artículo 31, CN, dice que "esta Constitución, las leyes de la Nación
que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los Tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación".
Históricamente y dicho en pocas palabras, los intérpretes estudiaron el modo de
integrar el régimen jurídico nacional e internacional a través de dos teorías distintas
(monismo y dualismo).
El monismo dice que el Derecho Internacional tiene primacía sobre el Derecho Interno
y ambos integran el mismo ordenamiento jurídico(74) . En este sentido, la Corte sostuvo
en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (75) que, de acuerdo con la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, el Estado argentino debe "asignar primacía al tratado
ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria"(76) . El segundo de
estos criterios, es decir el dualismo, sostiene que coexisten dos regímenes jurídicos
diversos y que el derecho interno, en caso de controversias, prevalece por sobre el
derecho internacional(77) .
Sin embargo, creemos que esta cuestión ha sido resuelta, en parte, por el propio
Convencional a partir de la reforma de la Constitución de 1994. En efecto el artículo 75,
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que "Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes"(78) . Así las cosas, la ley no puede derogar o modificar un
tratado suscripto por el Estado. En estos términos se ha expedido reiteradamente la
Corte, entre otros, en los precedentes "Fibraca" (79) , "Cafés La Virginia" (80) y
"Hoescht, A.G." (81) .
En el precedente "Fibraca", en el que se cuestionaba la constitucionalidad de un
artículo del Estatuto del tribunal arbitral sobre el derecho aplicable, la Corte señaló que "el
artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los
órganos del Estado Argentino, una vez resguardados los principios de derecho público
constitucionales, asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma interna
contraria, pues esta prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable
con sustento en el art. 31 de la Carta Magna".
Posteriormente, en el fallo "Cafés La Virginia" del año 1994, citando el precedente
"Fibraca", la Corte argumentó que el reconocimiento de la superioridad jerárquica de los
Tratados por sobre las leyes es un principio del orden público argentino que se vio
vulnerado en razón de la colisión entre una resolución ministerial (de orden interno) con
un compromiso de índole internacional. Dijo la Corte entonces que "la aplicación por los
órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un Tratado —además
de constituir el incumplimiento de una obligación internacional— vulnera el principio de la
supremacía de los Tratados Internacionales sobre las leyes internas". Y agregó que "...el
art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados impone a los órganos
del Estado argentino —una vez resguardados los principios de derecho público
constitucionales— asignar primacía a los Tratados ante un conflicto con una norma
interna pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino".
Finalmente, en la causa "Hoescht, A. G." del año 1998, la Corte señaló que "en razón
de la superior jerarquía de que goza un Tratado Internacional frente a la ley de fuente
interna (arts. 31 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) debe afirmarse que una ley
tributaria de tal fuente puede sufrir restricciones —o incluso ser invalidada si el conflicto
es inconciliable— en virtud de los compromisos asumidos por la República en un
convenio internacional, suscripto con el propósito de fomentar las relaciones económicas
y la inversión recíproca entre los Estados contratantes, evitando la doble imposición fiscal
y la discriminación en perjuicio de los nacionales de cada una de las partes".
En este contexto es importante destacar que "la comunidad o sociedad internacional de
nuestro tiempo muestra el creciente grado de interrelación material que tiene lugar entre
los ámbitos externos e internacionales y aquéllos que son propios a la vida doméstica de
cada uno de los Estados" y que "la realidad constitucional comparada muestra, empero,
que si bien la tendencia doctrinal y la práctica contemporánea dominantes son contestes
y predican el indicado principio de primacía del Derecho internacional, no por ello los
Estados han dejado de condicionar la efectividad de sus relaciones jurídicas dentro de la
comunidad internacional a ciertas exigencias que han impuesto, en suma, una relación
funcional y coherente entre ambos ordenamientos, dando lugar a distintas soluciones o
alternativas"(82) .
En el caso particular de nuestro país, el Estado puede modificar los Tratados, a través
de la Constitución y de los otros mecanismos que prevé el Derecho Internacional y el
Derecho de los Tratados (por ejemplo los procedimientos de denuncias), sin perjuicio de
su responsabilidad internacional.
A su vez, los jueces pueden, en el marco de un caso concreto, invalidar el Tratado sin
rango constitucional por violación de la Constitución Nacional toda vez que, según el
artículo 27, CN, "el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de Tratados que estén en conformidad
con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución"(83) .

IV.3. El caso del CIADI

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados (que entró en vigor en el año 1966) creó el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
El CIADI es un organismo internacional autónomo aunque fuertemente ligado al Banco
Mundial. En efecto, todos los miembros del CIADI como así también el Presidente del
Consejo de Administración pertenecen al Banco Mundial.
Este Centro actúa como árbitro en los conflictos de naturaleza jurídica que surgen
entre los Estados Parte y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. La
misión del CIADI es, según el propio Convenio, "facilitar la sumisión de las diferencias
relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados
Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje". Concretamente, el Convenio
prevé el mecanismo de acceso al arbitraje internacional del citado organismo, así como
también todo lo referido al laudo arbitral (recursos de revisión y formas de ejecución).
El sometimiento de un conflicto en particular ante el CIADI nace del consentimiento
escrito de las partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de
inversión. Nuestro país aprobó el convenio mediante la ley 24.353 cuyo artículo 1°
incorporó "el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados... adoptado en Washington (Estados Unidos de
América) el 18 de marzo de 1965...".
 A su vez, la Argentina firmó más de cincuenta acuerdos bilaterales con otros países
sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la
posibilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto, en virtud
de la ley 23.697 sancionada en el año 1989 sobre emergencia económica y de las
respectivas leyes de aprobación de los convenios bilaterales(84). Estos Tratados
establecen principios básicos sin mayor desarrollo, por caso, el principio de nación más
favorecida, el trato ju sto y equitativo, el régimen de expropiación y la solución de
controversias. Por ejemplo, el Tratado suscripto entre nuestro país y los Estados Unidos
(aprobado por ley 24.124) dice, entre otras cláusulas, que:
a) "cada parte permitirá y tratará las inversiones y sus actividades afines de manera no
menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o
actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales
o sociedades de terceros países";
b) "se otorgará siempre un trato justo y equitativo a las inversiones... y ninguna de las
partes menoscabará, en modo alguno, mediante la adopción de medidas arbitrarias
o discriminatorias, la dirección, la explotación, el mantenimiento, el uso, el usufructo,
la adquisición, la expansión o la liquidación de las inversiones";
c) "las inversiones no se expropiarán o nacionalizará directamente, ni indirectamente
mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización
... salvo por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria y mediante
pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva";
d) "en caso de surgir una controversia, las partes en la controversia procurarán
primero solucionarla mediante consultas y negociaciones. Si la controversia no
pudiera ser solucionada en forma amigable, la sociedad o el nacional involucrados
podrán elegir someter la controversia para su solución (a) a los tribunales judiciales
o administrativos de la Parte que sea parte en la controversia; o (b) a los
procedimientos de solución de controversias... (c) a lo dispuesto en el párrafo 3 de
este artículo 3°". Finalmente "en el caso en que el nacional o sociedad no hubiera
sometido la solución de la controversia a lo previsto por el párrafo 2 (a) o (b), y que
hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que se planteó la controversia,
la sociedad o el nacional involucrados podrá expresar por escrito su voluntad de
someter la controversia al arbitraje obligatorio del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI)".
Este régimen tiene especial importancia en el contexto actual de nuestro país porque
los accionistas de las empresas concesionarias de servicios públicos privatizados en la
década del '90 reclaman el pago de indemnizaciones de parte del Estado argentino por
daños y perjuicios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular por el
congelamiento de las tarifas de los servicios públicos. Cabe aclarar que el CIADI sólo es
competente para resolver sobre las indemnizaciones por los daños causados pero no
respecto de las renegociaciones contractuales.
Creemos que el régimen del CIADI es de dudosa constitucionalidad porque si bien el
Estado argentino puede ceder sus potestades jurisdiccionales en tribunales extranjeros o
arbitrales, tal es el caso del CIADI y los tratados bilaterales de inversión, en ningún caso
puede delegar el control de constitucionalidad de los laudos ante sus propios tribunales en
supuestos de claras violaciones de sus disposiciones constitucionales. Además, esos
tratados suscriptos por nuestro país en el marco del CIADI no cumplieron con el mandato
constitucional sobre delegación de facultades en organismos supranacionales, esto es,
declaración y aprobación por medio de un acto complejo y con el voto de mayorías
especiales de legisladores. Dice el artículo 75 de la Constitución en su inciso 24 que "en
el caso de los tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de sus miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo"(85) . Este precepto es aplicable a los presentes casos por vía analógica
porque el Estado delegó potestades jurisdiccionales, sin perjuicio de que el tribunal
arbitral no es un organismo supranacional.
Téngase presente que habitualmente los tribunales arbitrales aplican el derecho
internacional o simplemente principios sin mayor desarrollo y con exclusión del Derecho
Público argentino (86) . Sin embargo, entendemos que, más allá de la intervención de un
tribunal extranjero o local, cierto es que en estos casos debe aplicarse el Derecho Público
local. Es más, si las partes no se ponen de acuerdo sobre el derecho aplicable, entonces
el tribunal debe seguir el derecho local.
El artículo 42 del Convenio dice que "el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con
las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el tribunal aplicará la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho
internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser
aplicables". Cabe aclarar que cuando el tribunal no aplica el derecho propio del caso, el
laudo puede ser anulado por medio de un recurso ante un Comité de anulación ad hoc.
Creemos que cuando el tribunal no aplica el derecho del caso ello constituye un supuesto
de extralimitación de sus poderes —art. 51 del Convenio—.
Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y, salvo en los casos
previstos expresamente, no pueden ser apelados. Por otra parte, los laudos son pasibles
de aclaración, revisación y anulación. La revisión tiene lugar cuando se trate de un hecho
desconocido que hubiera podido incidir significativamente si se hubiese conocido y
considerado en su momento. A su vez, la anulación procede cuando el tribunal se
hubiese constituido incorrectamente, por extralimitación de los poderes del tribunal,
corrupción de sus miembros, por quebrantar gravemente las normas de procedimiento, o
bien, por falta de fundamentación adecuada de su decisión.
Antes de avanzar en el análisis de este tema debemos aclarar una cuestión conceptual
de orden previo, esto es, la distinción entre inmunidad de jurisdicción y ejecución. Así,
cuando el país se somete al CIADI o ante cualquier otro tribunal arbitral está renunciando,
en principio, al ejercicio de su propia jurisdicción en el marco de los tribunales
nacionales. En otras palabras, si se suscita un conflicto entre el Estado y un tercero en el
territorio de nuestro país, las partes deben recurrir ante los tribunales nacionales. Sin
embargo es posible, tal como ocurre en el caso del CIADI, que las partes renuncien a tal
jurisdicción y sometan su conflicto ante un árbitro extranjero, es decir que en tal caso el
Estado renuncia a su jurisdicción y consecuentemente se compromete al cumplimiento
del laudo arbitral(87) .
De todos modos, el sometimiento a la jurisdicción arbitral no supone necesariamente
renunciar a la inmunidad de ejecución del laudo. Por ello, la ejecución del laudo compete
en principio al Estado Parte a través de sus propios órganos y según su ordenamiento
jurídico, sin perjuicio de que el Convenio prevé que las partes puedan recurrir ante
cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecución del laudo, en cuyo
caso el sujeto ejecutado sólo puede oponer las excepciones que establece el
ordenamiento de ese Estado.
Así "las partes deberán acatarlo y cumplirlo en todos sus términos y el Estado
Contratante deberá reconocerlo y ejecutarlo dentro de su territorio como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado (arts. 53 y 54).
Todo ello, de todos modos, no puede interpretarse como derogatorio de la legislación
sobre la inmunidad de ejecución de los Estados Contratantes, que esté vigente en ellos
(art. 55)"(88) .
Volviendo al texto del tratado creemos conveniente remarcar ciertos aspectos, a saber:
a) La obligatoriedad del laudo arbitral. Dice el artículo 54 del Convenio que "todo
Estado contratante reconocerá el laudo dictado conforme a este Convenio carácter
obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias
impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia firme dictada por un
tribunal existente en dicho Estado...".
b) Elcarácter definitivo del laudo. El laudo no es, en principio, recurrible, salvo los
recursos de rectificación (en casos de omisiones o errores), aclaratoria (sobre el
sentido o alcance del laudo), revisión (ante el conocimiento de un hecho nuevo
relevante) y anulación (por vicios en la constitución del tribunal, extralimitación de
sus competencias, corrupción, violación grave de normas de procedimiento o falta
de motivación);
c) El régimen deejecución del laudo. El artículo 54 establece que "el laudo se ejecutará
según las normas que sobre ejecución de sentencias estuvieren en vigor en los
territorios en que dicha ejecución se pretenda", es decir en el Estado condenado o
en cualquier otro Estado Parte del Convenio. Cabe aclarar que si el Estado
condenado no cumple con el laudo, es posible que el Estado nacional del sujeto
inversor recurra ante la Corte Internacional de Justicia.
Por su parte, el artículo 55 agrega que "nada de lo dispuesto en el artículo 54 se
interpretará como derogatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado Contratante
relativas a la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro Estado
extranjero". De modo que el Convenio no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecución del laudo sino, como ya dijimos, ceder a la inmunidad de jurisdicción. Es
obvio que el inversor que haya obtenido un laudo favorable intentará ejecutar el
laudo en el Estado cuyas leyes fuesen menos restrictivas en el proceso de
ejecución de sentencias o en cuyo territorio el Estado condenado tuviese activos no
protegidos por las leyes;
d) El principio de inmunidad de ejecución y sus excepciones depende de diferentes
regímenes jurídicos. Por caso, la Convención del Consejo de Europa de 1972 o la
Convención sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, entre
otras(89) .
En síntesis, el modelo del CIADI y los tratados bilaterales crearon un régimen de
sobreprotección arbitrario porque los inversores extranjeros en nuestro país reciben un
trato más favorable que los propios inversores argentinos. Es más, el trato que los
inversores extranjeros reciben aquí es mucho mejor que el trato que ellos mismos reciben
en sus propios países.
Por último, cabe recordar que en el año 1994, en el caso "Fibraca", la Corte resolvió
que el laudo arbitral es irrevisable. Así, según el Tribunal, "no puede alegarse válidamente
privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro
país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta
Corte, sobre la base de argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la
decisión del tribunal Arbitral pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma
internacional que ambas partes acordaron"(90) .
Sin perjuicio de ello, en un precedente más reciente, "José Cartellone c. Hidroeléctrica
Norpatagónica s/proceso de conocimiento" el Tribunal declaró la nulidad de un laudo
arbitral porque resolvió sobre puntos no comprometidos. En efecto, sostuvo que "la
apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los
árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones,
pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea
inconstitucional, ilegal o irrazonable"(91) . En definitiva en este precedente el tribunal
privilegió la Constitución sobre los acuerdos bilaterales.
En el curso de los últimos años el CIADI resolvió los siguientes laudos arbitrales en
relación con los reclamos de las empresas concesionarias de servicios públicos en
nuestro país: a) "CMS Gas", del 12 de mayo de 2005, b) "Azurix", del 14 de julio de 2006,
c) "LG&&E", del 3 de octubre de 2006, d) "Enron", del 22 de mayo de 2007, e) "Sempra",
del 28 de septiembre de 2007, f) "Continental Casualty Company", del 5 de septiembre de
2008, g) "Wintershall Aktiengesellschaft", del 8 de diciembre de 2008, y h) "TSA
Spectrum de Argentina", del 19 de diciembre de 2008.
Luego volveremos sobre estos laudos, pero adelantemos que en el caso "LG&&E" el
tribunal sostuvo que "la Argentina actuó bajo estado de necesidad —causal eximente de
responsabilidad— desde el 1° de diciembre de 2001 hasta el 26 de abril de 2003 y que
durante ese período la Argentina queda exenta de responsabilidad, por lo cual las
demandantes deberán soportar las consecuencias de las medidas tomadas por el Estado
receptor" y que "la Argentina debió haber reestablecido el sistema tarifario el 27 de abril
de 2003 o compensar a los demandantes, toda vez que eso no ocurrió, a partir de esa
fecha la Argentina es responsable por los daños causados a las demandantes".
Sin embargo, en "CMS Gas" el tribunal apoyó su decisión en el caso "Compañía de
Burdeos" resuelto en su momento por el Consejo de Estado francés, debiendo el Estado
indemnizar por la prohibición de actualizar la tarifa del servicio. Finalmente, en "Enron",
sin perjuicio de lo resuelto en "LG&&E" el tribunal también condenó a la Argentina al pago
de una indemnización a dos empresas norteamericanas ex accionistas de la empresa
Transportadora Gas del Sur y en esta oportunidad los árbitros rechazaron la invocación
del estado de emergencia que vivió la Argentina como justificación de las medidas
adoptadas y que generaron perjuicio a los demandantes(92) .
Finalmente, es importante señalar que las decisiones arbitrales en los casos "Sempra"
y "Enron" fueron posteriormente anuladas por Comités Ad Hoc del CIADI(93) , como
consecuencia de solicitudes de anulación presentadas por la Argentina en los términos
del art. 51 del Convenio del CIADI. En el primer caso, el Comité Ad Hoc concluyó que el
laudo "... deberá anularse por incurrir el Tribunal en una extralimitación manifiesta de sus
facultades". Ello es así, "... debido a la no aplicación por parte del Tribunal de Arbitraje
del artículo XI del TBI entre los Estados Unidos y la República Argentina sobre Promoción
y Protección Recíproca de Inversiones..."(94) . Asimismo, en "Enron" el Comité rechazó
el tratamiento que el laudo arbitral había dado a las defensas de la Argentina, basadas en
el art. XI del TBI y en el estado de necesidad bajo el Derecho Internacional
consuetudinario. Consecuentemente, el Comité anuló la decisión arbitral recurrida.
IV.4. Los Tratados de integración
Los Tratados de integración merecen un tratamiento propio ya que plantean, al menos
según nuestro criterio, los siguientes interrogantes específicos.
1. ¿Cuáles son las competencias que el Estado puede delegar en las organizaciones
supraestatales?
2. ¿Cuál es la jerarquía de estos Tratados?
3. ¿Cuál es el mecanismo de aprobación y, en su caso, derogación del Tratado? y, por
último,
4. ¿Cuál es el valor normativo de las disposiciones dictadas por los órganos que
integran esas organizaciones en el derecho propio de cada Estado?(95) .
Las respuestas surgen del propio texto constitucional. Veamos. En primer lugar, el
Estado argentino puede transferir competencias y en particular poderes jurisdiccionales
siempre que estén presentes por mandato constitucional condiciones de reciprocidad e
igualdad y respeto del orden democrático y los derechos humanos.
En segundo lugar, estos Tratados tienen jerarquía superior a las leyes según el primer
párrafo del inciso 24 del artículo 75, CN.
En tercer lugar, el Congreso debe declarar la conveniencia del Tratado de integración
y luego de transcurridos al menos ciento veinte días aprobarlo. La declaración debe ser
votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto
posterior (aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de las Cámaras.
Un caso peculiar es el de los Tratados de integración que celebre nuestro país con
otros Estados latinoamericanos ya que en este caso el Tratado para su aprobación
requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Es decir,
en el primer caso (tratados de integración con terceros Estados) el Congreso debe
declarar su conveniencia y, luego, aprobar el Tratado. En el otro caso (tratados de
integración con países latinoamericanos) el Congreso sólo debe aprobar el Tratado, de
modo que el procedimiento es más simple.
A su vez, la derogación exige el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara del Congreso. Es decir, el Estado puede denunciar los
Tratados de integración con la exigencia de la previa aprobación por mayoría especial.
Cabe aclarar que en principio los tratados, al igual que las leyes, deben ser aprobados
por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los miembros presentes de las Cámaras.
Por su parte el cuerpo, de acuerdo con su reglamento interno, sólo sesiona una vez que
se obtiene el quórum.¿Qué es, entonces, el quórum?Es el número necesario de
legisladores para que el cuerpo comience con su trabajo. ¿Cuál es el quórum necesario
en las Cámaras del Congreso? Tal como surge de los reglamentos internos de las
Cámaras el quórum es igual a la mayoría absoluta del total de los miembros del cuerpo.
Es obvio que el quórum debe contarse sobre los miembros totales del cuerpo .
Luego, la mayoría necesaria para resolver no debe contarse, salvo casos de excepción
que prevé la Constitución, sobre el total de los miembros sino sobre los miembros
presentes cuyo número es, al menos, igual al quórum. De modo que si la Cámara tuviese
doscientos miembros, el quórum es igual a 101 y el número de legisladores necesario
para resolver, es decir aprobar una ley o tratado, es igual a la mayoría absoluta de los
presentes. Así, si estuviesen presentes 120 miembros en el recinto, la mayoría para
resolver es al menos el voto afirmativo de 61 legisladores. Por eso, el Convencional
Constituyente ha previsto entre otros casos de mayoría especial o calificada el voto de la
mayoría absoluta sobre el total de los miembros del cuerpo. En el ejemplo que dimos
anteriormente el número necesario es el voto afirmativo de por lo menos 101 legisladores
cualquiera fuese el número de legisladores presentes.
Por último, y dentro de este paréntesis que hemos abierto, una cuestión de
interpretación que aún resta analizar y que reviste especial trascendencia es cómo debe
computarse la abstención de los legisladores. Es decir, ¿las abstenciones deben contarse
como votos negativos? Imaginemos el siguiente escenario: 101 legisladores presentes,
entre ellos 45 votos positivos, 25 abstenciones y los 31 restantes negativos. ¿Debe
interpretarse que el proyecto fue aprobado? Creemos que no, porque si bien el proyecto
tiene mayor número de votos afirmativos que negativos no se alcanzaron los 52 votos
necesarios a favor del proyecto. En conclusión, el voto afirmativo debe contarse sobre el
total de los legisladores presentes y no sólo sobre los legisladores que votaron por sí o por
no en el recinto. Cerremos el paréntesis y volvamos hacia el camino que abandonamos
unos párrafos atrás.
Finalmente, y en cuarto lugar, la Constitución dice que las normas dictadas por las
organizaciones supraestatales tienen jerarquía superior a las leyes(96) .

IV.5. El caso del MERCOSUR

El Mercado Común del Sur (MERCOSUR) se creó mediante la suscripción por parte de
los países de la Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil del Tratado de Asunción el 26 de
marzo del año 1991. En dicho Tratado, los Estados parte se comprometieron a formar
antes de la finalización de ese año un Mercado Común.
Sin embargo, el MERCOSUR es actualmente una unión aduanera entre los Estados
Parte, es decir una zona de libre comercio y política comercial común pero sin embargo
no ha llegado a constituirse como Mercado Común (Unión aduanera y libre movimiento de
factores productivos) (97) .
Los objetivos primordiales del Tratado de Asunción son, según su artículo primero, los
siguientes (a) libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países
a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no
arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente, (b)
el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial
común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de
posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales, (c) la
coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Parte de
comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales,
servicios, aduanera, transportes y comunicaciones y otras que se acuerden a fin de
asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados Parte y (d) el
compromiso de los Estados Parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes
para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el "Protocolo Adicional al Tratado de
Asunción sobre la estructura institucional" por el cual se estableció la organización del
MERCOSUR reconociéndosele personalidad jurídica internacional.
 El MERCOSUR está integrado por cuatro Estados Parte, ellos son la República Oriental
del Uruguay, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República
Argentina y seis Estados asociados (República de Chile, República de Bolivia, República
de Colombia, República de Perú, República de Ecuador y República Bolivariana de
Venezuela).
Luego de esta breve introducción corresponde adentrarnos en las relaciones entre el
régimen jurídico del MERCOSUR y el derecho interno de nuestro país(98) .
El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio entre nosotros porque la Argentina
delegó competencias y particularmente poderes jurisdiccionales en el marco del mandato
constitucional que prevé el inciso 24 del artículo 75, CN.
Así, el modelo del MERCOSUR posee un sistema de solución de controversias creado
por el Protocolo de Brasili a y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que
está vigente desde el año 2004(99) .
Este modelo está integrado por tribunales ad hoc y por el Tribunal Permanente de
Revisión. En particular, las opiniones consultivas del Tribunal Permanente no son
vinculantes ni obligatorias. A su vez, los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados
Parte pueden solicitar opinión al Tribunal Permanente exclusivamente sobre la
interpretación jurídica de las normas del MERCOSUR.
En tal sentido, la Corte en nuestro país aprobó la Acordada 13/08 sobre las "Reglas
para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al
Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR". Así, "todos los jueces... tanto de
jurisdicción nacional como provincial, podrán formular en el marco de una causa en
trámite... de parte o de oficio, la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente
de Revisión del MERCOSUR —de carácter no vinculante ni obligatorio— sobre la
interpretación jurídica de las normas" del MERCOSUR. L as solicitudes deben ser
elevadas a la Corte y ésta previa verificación del cumplimiento de los recaudos del caso
debe remitirlas al Tribunal Permanente(100) .
El bloque normativo del MERCOSUR y, en particular, las disposiciones dictadas por
éste, son fuente del Derecho Administrativo local con rango superior a la ley pero inferior
a la Constitución(101) . El Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR sostuvo que
"las normas del MERCOSUR internalizadas prevalecen sobre las normas del derecho
interno de los Estados Partes"(102) .
A su vez, es necesario armonizar las legislaciones internas de los Estados parte a fin
de crear un Derecho Comunitario. Así, "en cuanto a la compatibilización de la
legislación... los especialistas han sustentado que no existen diferencias significativas
entre la legislación administrativa de los países que componen el MERCOSUR. Por esta
razón, entienden que no habrá obstáculos serios para la conciliación de las reglas, de ahí
que integren sistemas jurídicos homogéneos. Sin embargo, de hecho, en la práctica
están apareciendo problemas relacionados exactamente con las pequeñas cuestiones mal
resueltas por las respectivas legislaciones, que no tienen en cuenta el principio de
reconocimiento mutuo que incluye la libre circulación de bienes, personas, servicios,
moneda, así como también la libertad de circulación de instituciones jurídicas"(103) .
Cabe advertir que el proceso de integración económico no puede estar escindido del
proceso de integración político y jurídico que permite unificar los criterios de las
administraciones públicas en los Estados parte con el objeto de cumplir y hacer cumplir el
bloque normativo de integración. En tal sentido, diceCASSESEque "el Derecho comunitario
se detiene en el umbral de los Estados, y les demanda la ejecución. Por lo tanto, hay un
Derecho legislativo comunitario, no un Derecho Administrativo Comunitario..."(104). Por
eso creemos que es necesario avanzar y crear un Derecho Comunitario Administrativo
de conformidad con el derecho legislativo comunitario.
Así, "el proceso de construcción de la unión exige, en este continente, un gran
esfuerzo de armonización de las administraciones públicas, y del sistema de derechos de
los particulares como fue demostrado con anterioridad. Por eso resulta necesaria la
construcción de un derecho público comunitario en forma paralela con el crecimiento o
construcción de la comunidad, y que coadyuvará a su vez, a lograr mayores formas de
integración"(105) .

V. L A LEY Y EL REGLAMENTO

V.1. ¿Qué es la ley?

Es posible sostener razonablemente que las leyes son reglas de conducta de carácter
general, abstracto y obligatorio . En el texto constitucional las referencias a la ley son
claras y concluyentes. ¿Cuál es el criterio constitucional básico sobre las leyes? El
postulado central es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley.
En efecto, el Legislador a través de esta herramienta debe reglar y ordenar el
contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir que el Convencional
Constituyente ha optado en términos de valor a favor de la ley(106) . Este concepto se
refuerza aún más si advertimos que en nuestro sistema constitucional no hay materias
reservadas al ámbito propio del reglamento.
Cabe aclarar que la ley no sólo puede regular las materias reservadas expresamente
por la Constitución en su ámbito de competencias sino también otras materias en virtud
de las facultades implícitas y residuales que el régimen constitucional reconoce al
Congreso.
Pero, además, aun en el ámbito de actuación que la Constitución reconoce al Poder
Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos ejecutivos), el Legislador puede avanzar más
allá del núcleo de las materias y regular los detalles o pormenores de manera tal que éste
puede desplazar la potestad reglamentaria del Presidente. Así, no existe materia vedada
al Legislador en el ámbito de regulación y, a su vez, el campo de actuación del Poder
Ejecutivo está limitado por el propio texto constitucional toda vez que el reglamento no
puede contradecir la ley ni tampoco inmiscuirse en las materias propias del Legisla dor.
Así, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores o complementos de la ley
está limitada por (a) el texto constitucional en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar
sobre el núcleo de las materias, y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
Legislador ya que si éste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no puede hacerlo.
En otras palabras, la potestad de regulación del Poder Ejecutivo es un terreno residual
definido en cada caso particular tras la regulación de la ley por el Congreso. En
conclusión, la ley tiene un campo propio e irrenunciable y otro que es posible, pero no
necesario. Por su parte, el Poder Ejecutivo tiene un terreno propio, no exclusivo y
subordinado.
 Ahora bien, cabe agregar que si el Legislador dejase librado al Poder Ejecutivo la
potestad de fijar los detalles de la ley de conformidad con el texto constitucional, puede sin
embargo indicarle cómo y cuándo regular las circunstancias particulares y secundarias
del texto legal, por ejemplo los contenidos obligatorios o el plazo para el ejercicio de la
facultad de reglamentación.
En síntesis, la ley es superior al reglamento con el siguiente alcance (a) la ley regula
con carácter exclusivo las materias reservadas, (b) el decreto no tiene un campo propio e
inescrutable por la ley, (c) la ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye
el poder reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el reglamento y por
tanto éste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede indicarle al Presidente en qué
términos o con qué alcance ejercer el poder reglamentario.
Hemos visto sucintamente qué es la ley y su ámbito de actuación. Avancemos sobre los
caracteres y los tipos de leyes, es decir su clasificación y notas relevantes porque ello
nos ayudará en el proceso de estudio y profundización de este concepto jurídico.
La doctrina alemana de fines del siglo XIX distinguió por primera vez entre los
conceptos de leyes materiales y formales(107) . La primera es una norma que contiene
proposiciones jurídicas mientras que la segunda sólo fija las reglas de organización
interna del Estado y, por tanto, no tiene carácter jurídico. Esta clasificación comprende a
ambos poderes políticos del Estado. Así, por un lado, el Congreso sanciona leyes
jurídicas con proposiciones que inciden en las esferas jurídicas de los particulares y, a
su vez, leyes administrativas sobre el funcionamiento interno de la Administración. Las
leyes jurídicas regulan particularmente los derechos de propiedad y libertad.
En tal sentido se ha dicho que las leyes materiales son todas las normas que afecten la
libertad o propiedad y, en consecuencia, deben ser dictadas por el Congreso
distinguiéndose entre éstas y los reglamentos.
Por el otro, el Poder Ejecutivo dicta reglamentos jurídicos de contenido normativo con el
objeto de ejecutar las leyes y, a su vez, reglamentos administrativos sin consecuencias
jurídicas. Quizás por ello el poder reglamentario del Gobierno tuvo un desarrollo distinto
en Alemania porque —desde sus orígenes— se reconoció cierto poder normativo en
términos de proposiciones jurídicas en el Poder Ejecutivo. En efecto, el Gobierno puede
dictar por sí mismo reglamentos administrativos no jurídicos —por ejemplo sobre
organización estatal— y reglam entos jurídicos con carácter complementario de las leyes.
Entre nosotros, los operadores han desarrollado el criterio según el cual la ley material
es una norma general y abstracta dictada indistintamente por el Congreso o el Poder
Ejecutivo y por su parte la ley formal es toda disposición dictada por el Congreso(108) .
Como puede observarse, este desarrollo recoge ciertos aspectos propios del criterio
alemán originario y otros no. Profundicemos un poco más. El modelo común entre
nosotros parte de los elementos formales o extrínsecos, esto es, la forma y el autor. Así,
la ley no es tal por el contenido jurídico sino simplemente porque nace de un poder estatal
determinado y reviste formas preestablecidas(109) .
Sin embargo creemos que la distinción entre leyes materiales y formales es irrelevante
en términos jurídicos toda vez que no es útil a los fines de deslindar las competencias
normativas entre el Congreso y el Poder Ejecutivo sino que, por el contrario y en el
contexto actual, crea más confusión ya que, por ejemplo, la ley formal entendida como la
norma sancionada por el Congreso supone —a su vez y en principio— contenido jurídico
y material pero el Congreso también dicta otros actos estatales que no revisten el carácter
de leyes materiales por su contenido.
Por su parte, el Poder Ejecutivo, en particular a partir de la reforma de 1994, dicta
normas con rango legal, es decir leyes en sentido material y formal(110) . En conclusión,
los conceptos de leyes materiales y formales comienzan a entrecruzarse y mezclarse de
modo que el cuadro resultante es de mayor incertidumbre y menor claridad. Así las
cosas, rechazamos el criterio puramente formal del concepto de ley compuesto sólo por
el autor y sus formas.
Cabe agregar queel carácter general de la leyno es por sí solo un criterio válido de
distinción con el reglamento, entre otras razones porque el concepto de generalidad es
sumamente confuso pues no es claro a qué elemento de la ley se refiere, es decir los
aspectos objetivos (contenido) o subjetivos (destinatarios) .
Además, el sistema contiene leyes singulares que se reputan válidas siempre que
respeten el criterio de distribución constitucional de competencias y, en particular, el
principio de igualdad. Recordemos que el Congreso también sanciona leyes particulares
y concretas, por ejemplo, cuando otorga un subsidio o resuelve expropiar un inmueble
determinado. Así, el Congreso no sólo dicta normas generales y abstractas sino también
singulares.
Por último, cabe advertir que la teoría de la generalidad de la ley entró en crisis por las
transformaciones del Estado moderno, por ejemplo y como es sabido por todos, el Poder
Ejecutivo dicta habitualmente decretos de contenido general en ejercicio de su poder
reglamentario. Así, el Poder Ejecutivo dicta muchas veces decretos de contenido general,
abstracto y obligatorio. Por otro lado, el Congreso sanciona leyes singulares que
contradicen el mito de que las leyes son necesariamente de alcance general.
De todas maneras sí es posible reconocer, al menos en un plano teórico, que el
estándar de generalidad y abstracción de la ley es mayor que el del reglamento pero
ciertamente el límite es incierto y resbaladizo.
En conclusión, y según el análisis hecho, la ley debe definirse en función de dos
aspectos. Por un lado, el objeto material y el alcance obligatorio , esto es, la regulación
de las materias reservadas al Legislador por el Convencional Constituyente y cuyo
cumplimiento es forzoso. Por el otro, el órgano competente , es decir el Poder Legislativo
y el procedimiento constitucional para su formación y aprobación.
De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre materias
propias a través del procedimiento específico que prevé la Constitución. Quizás conviene
decir con más claridad que el Legislador debe necesariamente regular el núcleo de las
materias y que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores que
completen ese núcleo.
Es decir, en el ámbito de la regulación es necesario distinguir entre el centro, por un
lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es sumamente complejo marcar las líneas
que dividen un campo del otro. Así, es casi obvio que ciertas cuestiones están ubicadas
en el centro y otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este límite
es, según explicaremos más adelante, relevante en términos jurídicos porque si bien el
Legislador puede ignorarlo y avanzar consecuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no
puede desconocerlo e inmiscuirse en el campo propio de aquél.
Tras la definición del concepto de ley debemos señalar que en nuestro modelo no
existe distinción entre las leyes (por ejemplo leyes orgánicas y simples). Sin embargo es
cierto que algunas leyes exigen un trámite especial (elevación por el Jefe de Gabinete o
ingreso por Diputados o Senadores) o mayorías especiales. En particular, la Ley de
Presupuesto debe regirse por ciertos principios específicos (unidad y universalidad).
Pero, más allá de ello, en nuestro país no cabe distinguir entre distintas categorías de
leyes.
Hemos dicho que en la pirámide jurídica que prevé el artículo 31, CN, las leyes están
subordinadas a la Constitución y, a su vez, se ubican por encima de los reglamentos del
Poder Ejecutivo y otras disposiciones consecuentes. La subordinación de las leyes a la
Constitución comprende dos aspectos, por un lado, el cumplimiento de los mandatos
formales constitucionales (procedimiento de formación y sanción de las leyes) y otros
sustanciales (respeto por los principios y reglas constitucionales). Estos postulados se
hacen ciertos por el control de constitucionalidad de las leyes por los jueces. Es más, en
ciertos casos el Estado debe responder patrimonialmente por los daños causados como
Legislador.
Cabe agregar, tal como se ha analizado en capítulos anteriores de este tratado, que los
conflictos entre leyes se resuelven a través de los siguientes principios aceptados casi
por todos en el marco de la dogmática jurídica, a saber (a) la ley especial desplaza a la
ley general, y (b) la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. A su vez, la ley especial
posterior deroga a la ley general anterior. Quizás, entonces, el caso más complejo es el
conflicto entre ley especial anterior y la ley general posterior. ¿Cuál de los dos criterios
prevalece: especialidad o temporalidad? Creemos que en principio la ley general posterior
desplaza a la ley especial anterior pero reconocemos que es dudoso y que debe
resolverse en cada cas o concreto(111) . Es decir, no existen reglas claras que nos
permitan resolver este conflicto sino que ello depende de consideraciones pragmáticas,
las circunstancias del caso y los principios generales del derecho.
Es verdad que estos criterios han sido criticados porque no están previstos en el
ordenamiento jurídico positivo, sin embargo entendemos que ellos se desprenden de un
criterio interpretativo razonable, coherente y lógico de la voluntad del Legislador. Así, por
ejemplo, cabe interpretar que si el Legislador dictó una ley posterior, su intención fue
derogar las leyes anteriores que regulan el mismo objeto aun cuando no hubiese
manifestado su voluntad en ese sentido de modo expreso.

V.2. ¿Qué es el reglamento?

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el
Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre las personas
en virtud de una atribución expresa o implícita del poder constitucional o legal(112) . Este
concepto es demasiado cercano con el criterio tradicional de las leyes que hemos
intentado matizar en el apartado anterior y, consecuentemente, es posible que termine
desmoronándose por sus semejanzas. Por eso, siguiendo el mismo postulado, es
necesario agregar que el decreto debe definirse por su objeto material , es decir el
detalle o complemento de las materias, el órgano competente y el procedimiento
constitucional . Es más, el régimen constitucional comprende el aspecto material,
orgánico y procedimiento.
Aquí cabe señalar que el concepto de decreto o reglamento es sinónimo de acto
administrativo de alcance general(113) . Sin perjuicio de ello, existen posiciones
doctrinarias que establecen distinciones entre ambos conceptos y que estudiaremos en el
capítulo respectivo.

Además, debemos mencionar especialmente el alcance sublegal de los decretos , es

 Además, debemos mencionar especialmente el alcance sublegal de los decretos , es
decir su sujeción a las leyes del Congreso y, por supuesto, al texto constitucional y los
tratados. Dicho en otras palabras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo
(decretos delegados y de necesidad) deben subordinarse a la ley. Más simple, los
decretos están por debajo de las leyes.
Por su parte, los decretos legislativos de emergencia sólo están sujetos a la
Constitución y los tratados porque están ubicados en el mismo escalón que las leyes.
Este párrafo nos permite introducir, sin mayores intenciones de profundizar aquí, que el
modelo piramidal del ordenamiento jurídico debe matizarse y mucho. Por ejemplo, ¿cómo
ubicar las decisiones del Jefe de Gabinete, las disposiciones de contenido legislativo de
los órganos inferiores y las resoluciones de los entes autónomos? Volvamos al camino
trazado anteriormente.
La primacía de la ley supone superioridad jerárquica con relación a los reglamentos. La
ley está por encima de los decretos, es decir, éstos no pueden vulnerar el contenido o
sentido de aquélla y en caso de incumplimiento el decreto es nulo. Así, el artículo 31 de la
Constitución Nacional establece el principio de jerarquía entre las normas que integran el
sistema normativo.
Se ha sostenido durante mucho tiempo que el reglamento, como explicamos en los
apartados anteriores, es una ley en sentido material y, en consecuencia, cabe aplicarle la
teoría general de la ley, sin perjuicio de su sujeción al bloque integrado por las leyes
formales. Sin embargo, ello no es así toda vez que la ley reviste un carácter soberano
como manifestación de la voluntad general que, como resulta obvio, no puede
reconocérsele al reglamento. En efecto, éste es simplemente una norma de orden
complementario, secundario y subalterno respecto de las leyes.
En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo puede abarcar el
ámbito secundario que dejó librado la ley y, además, no puede contradecir o derogar las
disposiciones legales o suplir la ley en caso de omisión del Legislador.
El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con
absoluta observancia de las normas de rango superior (leyes) pero, además, su validez
depende del respeto por los principios generales del Derecho .
Históricamente este último criterio surgió como consecuencia del régimen creado por la
Constitución Francesa de 1958 toda vez que éste limitó el ámbito de actuación de la ley y,
a su vez, atribuyó el resto de las materias al Poder Ejecutivo. Así las cosas, en Francia el
reglamento en muchos casos está subordinado directamente a la Constitución sin
mediación de la ley de modo tal que sólo es posible controlar la validez de los reglamentos
confrontándolos con la Constitución y los principios generales del Derecho.
A su vez este concepto, es decir la sumisión del reglamento respecto de los principios
es posible y razonable en el marco de nuestro ordenamiento jurídico porque, en verdad,
los principios son parte de la Constitución y las leyes de modo expreso o implícito y el
reglamento debe sujetarse a este bloque normativo.
Entonces, y en síntesis, el principio que debe regir la relación entre la ley y el
reglamento es la prioridad absoluta de la ley sobre aquél, más allá de la distinción entre
leyes formales y materiales que ya hemos rechazado.
La Constitución Nacional prevé el principio de jerarquía, que supone la absoluta
subordinación del reglamento a la ley en estos términos: "Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación". En consecuencia, si bien el
decreto completa la ley con detalles particulares y secundarios no puede sustituirla,
derogarla o introducirle modificaciones.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del Legislador y la ley fue cediendo
paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso de producción de las normas a través de las
transferencias de competencias legislativas de modo directo o indirecto y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por medio de decretos
de necesidad. Además, en los hechos los proyectos legislativos son en su mayoría
iniciativa del Poder Ejecutivo y el Congreso es muchas veces dominado por el propio
partido del Presidente. Finalmente cabe agregar en este camino de ensanchamiento del
poder normativo presidencial el reconocimiento del poder reglamentario autónomo del
Presidente y las limitaciones en el control judicial de los reglamentos.
De todos modos cabe advertir que la crisis del concepto de ley no sólo está apoyada
en el desplazamiento del poder regulador y las renuncias del Congreso sino también en
otros aspectos. Así, por ejemplo, cabe mencionar los defectos propios de los textos
legislativos (falta de claridad y racionalidad en el entramado de las leyes), el carácter
dinámico e inestable de éstas, su alcance singular y no simplemente general, el contenido
insustancial de sus enunciados en ciertos casos, el carácter pactado y no sólo unilateral
de las leyes (es el caso de los convenios colectivos), el poder regulador privado y no sólo
público (por ejemplo, los colegios públicos) y finalmente la globalización de las normas
públicas y privadas.

V.3. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo

El reconocimiento de un poder reglamentario general a favor del Poder Ejecutivo en el
Estado moderno nació y fue incorporado de modo claro e indubitable en el modelo
francés tras el fin del imperio napoleónico. Sin embargo, sus raíces históricas son —en
verdad— el régimen monárquico y absoluto en donde el poder normativo se conc entró en
la figura del rey.
Así, en el Estado moderno europeo (Estado Liberal) coexistieron, por un lado, el
principio participativo y deliberativo y, por el otro, el postulado monárquico pero se le
reconoció supremacía al primero de éstos. Es decir, el valor absoluto de la ley y el
Legislador, sin perjuicio de que luego el Ejecutivo se configuró como una fuente
autónoma e independiente de producción de normas(114) .
En el modelo francés , desde la Constitución de 1791, los poderes públicos están
sujetos a las leyes, en particular el Poder Ejecutivo, y consecuentemente éste no puede
dictar normas que limiten las libertades y debe ordenarse según el criterio del Legislador.
En principio el modelo negó los poderes normativos del Gobierno, sin embargo reconoció
al Ejecutivo un poder normativo en principio por razones de emergencia llamado
comúnmente poder reglamentario, es decir un título de habilitación en el ejercicio de
funciones legislativas que concurre con el Poder Legislativo.
En efecto, el Ejecutivo podía hacer proclamaciones conforme las leyes y, además,
ordenar o reclamar su cumplimiento. Tales proclamaciones tenían, según creemos y
estamos convencidos, carácter normativo. A su vez, como ya dijimos, el poder
reglamentario es aceptado claramente luego del Imperio en el proceso de Restauración y
por medio del dictado de un nuevo texto constitucional como un punto de encuentro entre
las dos corrientes contrapuestas (poderes normativos del Ejecutivo y el Parlamento). Más
adelante el poder reglamentario del gobierno no sólo comprendió el poder de ejecución de
las leyes sino también el de regular con carácter independiente otras cuestiones.
En particular, y más allá de sus diferencias, en el sistema político de los Estados
 En particular, y más allá de sus diferencias, en el sistema político de los Estados
alemanes del siglo XIX, las Constituciones limitaron el poder del rey a través de la
participación de las asambleas representativas de base corporativa en las materias que
afectasen o pudiesen afectar el interés de los ciudadanos, pero aún así aquél conservó
los poderes no delegados.
Por el contrario, el sistema anglosajón reconoció el monopolio normativo a favor del
Poder Legislativo en virtud de su interpretación sobre el principio de división de poderes
que hemos estudiado en el capítulo segundo del tratado. Sin embargo, también es cierto
que este modelo aceptó un poder normativo del Poder Ejecutivo pero no por aplicación
del principio monárquico, es decir propio del Gobierno, sino por la técnica de la
delegación legislativa que suple la inexistencia de un poder reglamentario autónomo y
general del Ejecutivo.
Cabe agregar finalmente que la potestad reglamentaria no es un poder propio e
implícito del Poder Ejecutivo, aunque se ha sostenido erróneamente que si éste puede
dictar actos de alcance particular también puede dictar reglamentos ya que éstos
constituyen mandatos generales que son iguales a la suma de los mandatos individuales.
Sin embargo este argumento es falaz porque los reglamentos integran el ordenamiento
jurídico con un objeto normativo en tanto el acto de alcance particular es simplemente un
mandato concreto y ordenado por una norma de alcance general y rango superior.
En nuestra opinión el poder de participar en la formación del ordenamiento jurídico en
términos de regulaciones, aún con carácter complementario de la ley, debe surgir del
texto constitucional.
Como es posible advertir pueden plantearse diversos modelos , así por ejemplo (a) el
rechazo de la potestad reglamentaria del Gobierno, (b) el reconocimiento de poderes
normativos en caso de que el Congreso no legisle, (c) los poderes reglamentarios
propios, y d) el poder del Legislador de reconocer en cada caso las potestades
reglamentarias en el Ejecutivo.
En nuestro país el modelo es el reconocimiento de poderes reglamentarios propios en
el Presidente por mandato constitucionalno condicionado por una habilitación del
Legislador, sin perjuicio de que el Congreso puede avanzar sobre ese poder y
consecuentemente inhibirlo. La Constitución sólo preveía expresamente la potestad
originaria del Poder Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2
del artículo 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras palabras, la
Constitución de 1853 preveía un poder reglamentario del Presidente sumamente limitado.
Descrito sucintamente el cuadro institucional de la potestad reglamentaria, es
conveniente describir cuáles son sus caracteres más relevantes en términos jurídicos, a
saber, su reconocimiento en el propio texto constitucional y el carácter normativo de los
reglamentos (reglas jurídicas).
De todos modos, más allá del texto constitucional, aquí se produjo una hipertrofia de la
potestad reglamentaria del Presidente. Así, es fácil advertir que esta potestad tuvo un
proceso expansivo, por un lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo
dictó cada vez más decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporación de los decretos
de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institucional y consecuente
desequilibrio entre los poderes.
A la vez, también debemos señalar que otro fenómeno típico del modelo institucional en
nuestro país es la dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria toda vez que los
órganos inferiores de la Administración Pública dictan normas reglamentarias y, a su vez,
el Congreso en ciertos casos delegó potestades legislativas directamente en éstos(115) .
El cuadro constitucional se modificó tras la reforma del año 1994 incorporándose los
decretos legislativos en el marco de las potestades reglamentarias del Presidente. Así, el
fundamento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de 1994, es el
propio texto constitucional (artículos 99, incisos 2 y 3, y 76) que reconoce expresamente
en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar decretos de ejecución, delegados e
inclusive de necesidad.
Cabe agregar que si bien el origen de la potestad reglamentaria es constitucional, su
alcance surge de la Constitución y la ley formal que prevé, entre otros preceptos
constitucionales, el artículo 99, inciso 3. En efecto, el régimen jurídico de la potestad
reglamentaria surge de las normas constitucionales y la ley específica que sancionó el
Congreso. Cada uno de los tipos de decreto tiene un régimen específico y propio en
aspectos tales como el órgano competente, el procedimiento de elaboración y aprobación
y el control parlamentario(116) .
La potestad reglamentaria y, en particular,los diferentes reglamentos describen el tipo
de relación entre éste y la ley,es decir las diversas modalidades de colaboración y
entrecruzamiento entre ley y reglamento. Este es un punto central y crucial en el
desarrollo del modelo institucional. Si bien nuestra Constitución de 1853, al igual que las
Constituciones europeas del siglo XIX, sólo preveía los reglamentos de ejecución, el
desarrollo histórico posterior creó otros modos de colaboración o relación entre la ley y el
reglamento incorporados luego en el texto constitucional reformado en 1994.
Sin embargo hasta entonces y bajo el concepto clásico de reglamento ejecutivo se
incluyeron con cierto disimulo otros modos de colaboración tal es el caso de los decretos
delegados y también se admitió, con fundamentos un tanto confusos, el dictado de
reglamentos de necesidad.
Por su parte, la Constitución vigente establece que el Presidente de la Nación expide
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (inciso 2 del
artículo 99 de la Constitución Nacional). Los decretos deben ser refrendados por el Jefe
de Gabinete de ministros, tal como establece expresamente el inciso 8 del artículo 100 de
la Constitución Nacional y por los ministros competentes según la materia de que se trate.
Estos últimos son responsables por los actos que legalicen con sus firmas de conformidad
con lo dispuesto por el artículo 102, CN.
El Jefe de Gabinete de ministros expide los reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que le atribuye la Constitución Nacional, entre otras, el ejercicio de
la administración general del país, el nombramiento de los empleados, la recaudación de
las rentas y la ejecución de la ley de presupuesto. El Jefe de Gabinete también dicta
decretos reglamentarios con relación a las competencias que le delegue el Presidente
con el refrendo del ministro secretario del ramo respectivo (inciso 2, artículo 100, CN).
En conclusión, los decretos de ejecución, esto es los reglamentos que contienen los
detalles, circunstancias o pormenores de la ley sancionada por el Congreso deben ser
dictados por el Presidente con el refrendo del Jefe de Gabinete y los ministros
competentes, salvo aquellos que versen sobre competencias del Jefe de Gabinete en
cuyo caso el reglamento debe ser dictado por éste con el refrendo de los ministros
competentes.
El límite del Poder Ejecutivo en el ejercicio de la potestad de dictar reglamentos de
ejecución es, tal como dijimos anteriormente, el respeto por el espíritu de la ley (texto y
sentido).
El Congreso o el juez deben controlar —en este último caso en el marco de un proceso
judicial— si el Poder Ejecutivo cumplió con el precepto constitucional de respetar el
sentido de la ley sancionada por el Congreso.
En sentido concordante, la Corte sostuvo que los decretos reglamentarios integran la
ley, aunque ello es así en la medida en que respeten su espíritu toda vez que en caso
contrario deben ser anulados por mandato constitucional, así lo establece el inciso 2 del
artículo 99, CN. Cabe agregar que en tales casos el vicio no puede ser saneado
posteriormente por el Legislador mediante la sanción de una nueva ley que salve las
inconsistencias del decreto con efectos retroactivos.
Con relación a los decretos delegados , el artículo 76, CN, establece el principio de la
prohibición de la delegación de competencias legislativas en el Poder Ejecutivo, salvo que
existan ciertas condiciones, a saber (a) se trate de materias determinadas de
administración o de emergencia pública, (b) se fije un plazo para su ejercicio y (c) se
establezcan las pautas o criterios para el ejercicio de las competencias legislativas
delegadas. Los decretos delegados dictados por el Presidente deben ser refrendados por
el Jefe de Gabinete de ministros. En efecto, el inciso 12 del artículo 100, CN, establece
que aquél debe "refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso" junto con los ministros competentes.
Del debate en la Convención Constituyente surge que "los principios y los límites de la
delegación legislativa quedan ajustados a lo que son las prácticas de los Estados Unidos.
El Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio
claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades. Dura un
tiempo limitado, pasado el cual las facultades concedidas son recuperadas por el
Congreso"(117).
A su vez, los decretos que se dicten en consecuencia de facultades delegadas por el
Congreso están sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente, conforme el
inciso 12 del artículo 100, CN.
Por último, el inciso 3 del artículo 99, CN, dispone que el Poder Ejecutivo en ningún
caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, puede emitir disposiciones de carácter
legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y siempre
que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos, el Presidente podrá dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia , los que serán decididos en acuerdo general de ministros y refrendarlos
juntamente con el Jefe de Gabinete. Este personalmente y en el plazo de diez días debe
someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición debe respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión eleva su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento(118) .
Sin duda el ejercicio de esta potestad, tal como previó el convencional, debe ser
excepcional ya que suspende los principios de legalidad y superioridad de la ley.
Por último, cabe agregar que estos reglamentos tienen una vigencia limitada durante el
estado de emergencia que les sirve de sustento y, obviamente, están sujetos al control por
los Jueces y el Legislador.
 Luego de esta primera aproximación sobre el régimen constitucional vigente, creemos
conveniente profundizar sobre cada uno de los reglamentos.

V.4. Los tipos de reglamentos

En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de reglamentos porque, más allá
de las razones simplemente didácticas de las clasificaciones y de esta ordenación en
particular, el régimen constitucional y legal es diferente.
Los autores han distinguido, en principio, cinco tipos de reglamentos, ellos son los
siguientes: (a) reglamentos de ejecución, (b) reglamentos autónomos, (c) reglamentos de
integración, (d) reglamentos delegados y, por último, (e) reglamentos de necesidad y
urgencia.
La clasificación más común de los reglamentos distinguió entre actos ejecutivos,
independientes y de necesidad. Ello es así toda vez que partió del mismo criterio que
suele utilizarse en el marco de las relaciones entre la ley y la costumbre. En efecto, ésta
es secundum legem según la ley, extra legem con prescindencia de la ley y contra
legem es decir contra la ley. Si trasladamos este cuadro al campo reglamentario, el
escenario es que los reglamentos o decretos son ejecutivos (según la ley), independientes
o autónomos (con prescindencia de la ley) y, por último, de necesidad (contrarios
respecto de la ley).
Más allá de la clasificación que sigamos cierto es que cualquier criterio debe
armonizarse necesariamente con el principio de sujeción del reglamento respecto de la
ley(119) .

V.5. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Administración

El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo
sobre materias que son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación y que,
por ende, excluye la intervención del Legislador. Así, constituye una zona de reserva de
la Administración Pública en el ámbito normativo.
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al ámbito de regulación estatal, es decir la
potestad del Estado de regular por medio de normas de alcance general, abstracto y
obligatorio ciertos campos materiales. Hemos visto que el Ejecutivo concurre, pero sólo
con alcance complementario, agregando los detalles, particularidades y pormenores.
Sin embargo, el concepto de decreto autónomo nos introduce en un mundo de
sospechas. Veamos. ¿Existe cierto ámbito material que es regulado por el Ejecutivo no
sólo en sus detalles sino en sus esencias? Quienes creen que sí, nos dan como ejemplos
el régimen de los agentes públicos y el procedimiento administrativo, entre otros.
La Constitución de 1853/60 nada dice al respecto, pero sí establece expresamente y en
sentido contrario el principio de reserva legal, o sea que la potestad de regular el núcleo
de las materias es propio del Legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede
inmiscuirse en las potestades de regulación del Congreso.
De todos modos puede interpretarse, en un esfuerzo imaginativo desmedido, que el
principio de reserva legal en favor del Legislativo es sólo de carácter meramente material,
es decir que el Presidente no puede dictar decretos sobre las cuestiones atribuidas al
Legislativo siempre que éste hubiese sancionado las leyes respectivas y que, en caso
contrario, sí puede dictar decretos de naturaleza legislativa hasta tanto el Congreso legisle
sobre el caso particular.
La interpretación correcta de acuerdo con el texto de nuestra Constitución es que el
principio de reserva legal es de carácter material y formal. Por ello, el Ejecutivo no está
autorizado a dictar decretos de naturaleza legislativa, aún en caso de que el Congreso no
hubiese ejercido las competencias de regulación que le reconoce el ordenamiento
jurídico constitucional.
El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en materia normativa . Esto
significa que el ejercicio de las actividades de regulación del Presidente está limitado por
el núcleo que es definido por el Legislativo en todos los ámbitos materiales. Más aún, la
potestad reglamentaria que prevé el inciso 2 del artículo 86 (actual artículo 99, CN) sobre
los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente dicha toda vez que
aún en tal caso el Congreso puede incluir en el texto legal los detalles o particularidades
de la materia reglada junto con sus aspectos más densos(120) .
La Constitución establece, entonces, dos centros de producción normativa (el
Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren a la regulación de cualquier
materia en dos niveles de abstracción, esto es, central o periférico. A su vez, el papel de
la ley y el decreto en la reglamentación de las materias depende también de la decisión
del Legislador que, tal como ya hemos dicho, si así lo resuelve puede agotar su
regulación con las particularidades, circunstancias o detalles (campo periférico).
Ahora bien antes de avanzar en el estudio de los regímenes previstos expresamente en
el texto constitucional debemos seguir con el análisis del único tipo no reglado por la
Constitución, esto es, los decretos autónomos.
El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el reglamento que dicta
el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia y que,
consecuentemente, comprenden el núcleo y complemento del objeto regulado, de modo
tal que su regulación prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese campo
material(121) .
En efecto, estos decretos son aquellos dictados por el Presidente sobre materias
propias y sin autorización del Congreso. Más aún, si el Legislador dictase una ley sobre
ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso mismo debe prevalecer el decreto en razón de las
materias. La ley en ese campo sólo es válida si el Ejecutivo no ejerció sus potestades de
regulación. Por el contrario, si éste sí lo hizo, entonces, el decreto desplaza a la ley del
mundo jurídico.
Aclaremos que los reglamentos autónomos no son reglamentos de ejecución sino
normas de alcance general sobre materias que, en principio y salvo casos de excepción
por ausencia del Ejecutivo, no pueden ser reguladas por ley sino sólo por el Poder
Ejecutivo en sus aspectos centrales y periféricos. Es más, el Presidente ejerce ese poder
sin necesidad de habilitaciones legales(122) . Por ello, estos reglamentos también son
denominados decretos independientes, es decir decretos que no tienen dependencia de
las leyes del Congreso.
Los decretos autónomos o también denominados independientes encuentran su
fundamento , según los autores que aceptan este postulado y que nosotros rechazaremos
tantas veces como sea necesario, en la zona de reserva de la Administración Pública con
sustento en el inciso 1 del artículo 86 de la Constitución antes de la reforma y artículos 99
y 100 del texto constitucional vigente(123) . Sin embargo, el concepto de reglamento
autónomo tiene sin dudas y como ya advertimos un significado equívoco.
Comencemos nuevamente desde el principio. ¿Qué es la zona de reserva de la
Administración ? Este concepto es un conjunto de competencias exclusivas y excluyentes
del Poder Ejecutivo, de manera tal que los otros poderes no pueden inmiscuirse en su
ejercicio. Ahora bien, creemos que aquí debemos distinguir según las competencias
constitucionales del Poder Ejecutivo porque existen ciertas facultades que sin dudas son
de carácter exclusivo de él, por caso, el nombramiento de los magistrados de la Corte con
acuerdo del Senado, el indulto o la conmutación de penas, el nombramiento de los
empleados siempre que no esté reglado de otra forma por la Constitución, la prórroga de
las sesiones ordinarias del Congreso y la conclusión y firma de los tratados
internacionales, entre otras.
El ejercicio de estas competencias sí reviste carácter excluyente y, por tanto, debe
considerárselas como parte de una zona de propia y de reserva del Ejecutivo sujetas en
principio sólo al texto constitucional. El Poder Ejecutivo cuando ejerce estas facultades
aplica e interpreta por sí mismo la Constitución, sin perjuicio de que el Legislador puede
regular el ejercicio de estas facultades siempre que no desnaturalice el mandato
constitucional(124) .
Por otro lado, las competencias de regulación , esto es, el dictado de las normas de
alcance general no es, en ningún caso, de carácter exclusivo del Presidente. En efecto,
según la Constitución Nacional, no existen materias que deban ser reguladas por el
Ejecutivo con alcance excluyente, más aún, no es razonable inferir que éste ejerce
potestades de regulación sobre materias determinadas por caso la Administración general
del país en virtud del artículo 86, en su inciso 1 (actual artículo 99, CN).
En igual sentido, si bien el inciso 1 del artículo 100 dispone que el Jefe de Gabinete de
ministros ejerce la administración general del país y, por su parte, el inciso 2 nos dice
que éste expide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye la Constitución y las que le delegue el Presidente ello no permite afirmar que el
Jefe de Gabinete pueda dictar decretos autónomos.
En efecto, el ejercicio de la administración general del país no supone necesariamente
el dictado de decretos con carácter exclusivo prescindiendo de la voluntad del Congreso,
menos aún después de la reforma constitucional ya que el convencional reconoció en el
Poder Ejecutivo el ejercicio de potestades legislativas sólo en situaciones de excepción.
Por otra parte, las facultades constitucionales a las que se refiere el citado mandato —
inc. 2, artículo 100, CN— comprenden funciones de administración o ejecución material
y no de ordenación y regulación de materias y situaciones jurídicas.
Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva y, en
consecuencia, no puede dictar reglamentos autónomos o independientes.
A su vez, la existencia de un amplio conjunto de competencias reservadas de modo
expreso en el Congreso no permite inferir que el poder de regular las restantes materias
quede reservado al Poder Ejecutivo y sus reglamentos y, menos aún, si leemos el artículo
75, inciso 32, CN, que prevé que el Legislador ejerce las competencias federales
residuales. En efecto, en nuestro modelo institucional el principio es la reserva de ley o
sea que la potestad de regular tiene como titular al Congreso. Agreguemos que el
ejercicio de las potestades reglamentarias es la excepción porque sólo comprende las
particularidades y, además, el Legislador puede constitucionalmente invadirlo.
 Seguimos y repetimos, el Ejecutivo no puede extender su competencia sobre el núcleo
aun cuando el Legislador no haya regulado ciertas materias. En síntesis, la potestad
reglamentaria, en principio y en términos generales, consiste en la mera ejecución de las
leyes ya sancionadas por el Congreso mediante la regulación de sus particularidades.
¿Es posible sostener la existencia de reglamentos independientes, esto es, decretos
que no completen o desarrollen una ley previa del Congreso sino que nazcan al margen
de ésta y regulen aspectos sustanciales de las situaciones jurídicas? En principio no ya
que sólo es posible, tal como describiremos más adelante, el dictado de decretos propios
en el ámbito de la organización interna de la Administración sin repercusiones en el
exterior , es decir con exclusión de la regulación de las situaciones jurídicas (derechos y
deberes de las personas) incluso cuando se trate de personas con vínculos especiales
con el Estado (por ejemplo, los permisionarios, concesionarios, estudiantes de escuelas o
universidades públicas y pacientes de los hospitales públicos). Así, no es posible predicar
el concepto de reglamento propio o independiente sobre materias que comprenden el
ámbito normativo externo, es decir situaciones jurídicas abstractas sobre derechos y
obligaciones de terceros.
Sin embargo, el reglamento sobre el ámbito interno de la Administración —sin
incidencia en las situaciones jurídicas de las personas— tiene un ámbito limitado porque
la Constitución establece que ciertos aspectos básicos de la organización del Poder
Ejecutivo deben ser regulados necesariamente por ley del Congreso (por ejemplo la Ley
de Ministerios) y a su vez es posible que el Legislador regule la organización del Estado
en cuyo caso el Ejecutivo sólo concurre con un alcance limitado, subordinado y
periférico(125) . Es decir, nuestro sistema normativo ni siquiera atribuye la regulación de
las cuestiones sobre organización y funcionamiento interno del Estado al Presidente de
modo exclusivo.
Así las cosas, si el Congreso reguló las materias propias del ámbito interno de la
Administración, esa norma reviste carácter legal y el Ejecutivo no puede luego mediante
un decreto posterior modificar o derogar la ley. Sin embargo, el Legislador sí puede
derogar la ley y así deslegalizar la materia objeto de regulación por él. Veamos, una vez
deslegalizada, el Poder Ejecutivo sí puede regular la materia, esto es, dictar el decreto
interno respectivo.
En nuestro sistema institucional no existe el principio de reserva reguladora ni
reglamentaria del Poder Ejecutivo y si bien es cierto que en otros ordenamientos jurídicos
es conveniente reconocerle poder reglamentario propio al Presidente toda vez que el
control de constitucionalidad de la ley es limitado, ello no es así entre nosotros porque el
control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes es amplio y difuso(126) .
En la práctica los decretos autónomos —más allá del rechazo de muchos intérpretes—
han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo, la creación de entes
autárquicos. Más recientemente, cabe citar decretos dictados por el Presidente que han
retomado el concepto de reglamentos autónomos, por caso, las disposiciones sobre el
régimen salarial en el sector público. A su vez, parte de la doctrina en nuestro país ha
intentado justificarlos según los argumentos que hemos expuesto anteriormente.
Sin embargo, cierto es que el Legislador ha avanzado y regulado estas materias por
ley. Así, por ejemplo, la ley sobre el régimen jurídico de los agentes públicos y el
procedimiento administrativo sin conflictos políticos o jurídicos con los otros poderes.
En síntesis, el decreto llamado comúnmente independiente debe circunscribirse, en
nuestro sistema constitucional, al ámbito interno de la Administración siempre que,
además, no haya sido reservado por disposición constitucional al Congreso y que
además, de hecho, no haya sido regulado por el Legislador. Por ello rechazamos el
concepto de reglamento autónomo o independiente y sólo aceptamos, de acuerdo con las
razones expuestas, la existencia de reglamentos internos del Poder Ejecutivo que aunque
no estén sujetos a una ley de orden específico sí están alcanzados por el bloque de
legalidad, es decir por el conjunto de leyes del ordenamiento jurídico.
Finalmente ¿existe una zona de reserva sobre el dictado de los reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes? Aquí entendemos y repetimos que el
Legislador puede, al regular una materia determinada, avanzar sobre los detalles o
pormenores, invadirlos y regularlos. Ello es así toda vez que la Constitución al
reconocerle al Legislador la potestad de regulación no establece ningún límite con
relación a su extensión de manera tal que puede apoderarse de la reglamentación de las
particularidades. Esto es consecuencia, entre otros, del principio de superioridad de la
ley. Por eso, el dictado de los decretos reglamentarios no configura, en nuestra opinión,
una zona de reserva de la Administración Pública ya que no reviste carácter exclusivo ni
excluyente ante el Poder Legislativo. No existe por tanto un límite inexpugnable sino que el
Legislador puede romperlo(127) .
En conclusión el Poder Ejecutivo no puede regular las situaciones jurídicas y en ciertos
casos sus detalles por aplicación del principio de legalidad.

V.6. Los reglamentos internos

Tal como adelantamos, es necesario distinguir entre los reglamentos autónomos y los
reglamentos internos. Estos últimos son decretos meramente formales porque no regulan
situaciones jurídicas y por tanto no incluyen proposiciones jurídicas sino que sólo tienen
efectos dentro del marco de la organización del Ejecutivo. Así, los reglamentos internos
del Poder Ejecutivo sólo pueden reglar su propia organización.
Debe analizarse también si la potestad de dictar reglamentos internos (en los términos
antes desarrollados) es exclusiva del Presidente, compartida entre éste y el Jefe de
Gabinete de ministros o en su caso concurrente con los ministros u otros órganos
inferiores de la Administración.
Entendemos que ésta es una competencia propia del Presidente y el Jefe de Gabinete,
según las facultades constitucionales que corresponden a cada uno de ellos. En
particular, el Jefe de Gabinete debe dictar los reglamentos sobre las materias que son de
su competencia en los términos del artículo 100, CN, y sobre las materias delegadas por
el Presidente. Sin embargo, los ministros pueden dictar las normas concernientes al
régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos de conformidad
con el artículo 103, CN, y las normas reglamentarias de rango inferior y complementario
de los decretos internos dictados por el Presidente.
El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en términos lógicos del
ordenamiento jurídico, es la titularidad, responsabilidad y ejercicio de la Jefatura de la
Administración Pública en tanto sólo comprende aspectos internos de la organización y
funcionamiento del Estado que en ningún caso alcanza las situaciones jurídicas,
derechos y obligaciones de las personas.
En verdad es más exacto utilizar, según el contenido que le hemos dado, el concepto
de decreto interno y no independiente porque su ámbito material es limitado debiendo
situarse por debajo de las leyes y sujetarse necesariamente al bloque normativo (128) .
En conclusión, el ámbito del Ejecutivo comprende las potestades reguladoras sobre
cuestiones de organización de corte interno del Ejecutivo que no tienen efectos sobre
terceros y siempre que, además, la materia de que se trate no se encuentre reservada
en el Legislativo por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el
Legislador.
Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos también revisten carácter
ejecutivo, entendido como complemento de otra norma superior, toda vez que si bien no
están sujetos a una ley determinada sí penden del bloque de legalidad integrado, entre
otras normas, por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso. Es cierto que
algunos autores, como ya dijimos, consideran que el reglamento autónomo comprende no
sólo los reglamentos de organización, esto es, las normas jurídicas de carácter interno
sino también los reglamentos jurídicos, es decir las normas sobre terceros.
Así las cosas y en este punto de nuestro discurso, cabe distinguir entre las siguientes
situaciones. Veamos:
(1) Por un lado, el Poder Ejecutivo ejerce competencias exclusivas y excluyentes en
virtud de las atribuciones que prevé el artículo 99 y otros más de la Constitución: por
caso, el acto de indulto dispuesto por el Presidente.
(2) Por el otro, el Poder Ejecutivo ejerce las facultades reglamentarias, en cuyo caso
cuadra analizar dos supuestos. El primero es la potestad de regular el ámbito interno
de la administración que no tiene efectos sobre terceros y el segundo es la potestad
de regular los detalles de las leyes en general sancionadas por el Legislador.

V.7. Los reglamentos de ejecución

Por su parte, los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Ejecutivo con el
propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso, es
decir reglas de carácter general, abstracto y obligatorio pero con ese alcance periférico.
Un aspecto importante es que el decreto de ejecución debe reglamentar una ley
particular, es decir simplemente los detalles o pormenores de ésta y no del ordenamiento
jurídico general.
Así, el Poder Ejecutivo , conforme el inciso 2 del artículo 86 de la Constitución
Nacional —actualmente art. 99, CN— expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes. A su vez, la Constitución establece un límite
en el ejercicio de esas potestades. ¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de
alterar el espíritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias.
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias entre los Poderes
Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades de regular las materias. Es decir, cuál
es el ámbito material de la legislación, su alcance y su extensión y cuál el de la
reglamentación. Desde otro lugar, cabe preguntarse cuál es el límite entre esos campos
normativos.
En primer lugar, esta separación debe realizarse básicamente, tal como detallamos, a
través de la definición de los conceptos de núcleo por un lado y complemento ,
particularidades o detalles por el otro. Estos conceptos vacíos de contenido deben
llenarse con el principio de legalidad(129) .
En segundo lugar, el texto, concepto y alcance de los decretos de ejecución en el
marco de la reforma constitucional de 1994 es igual que en el modelo anterior porque el
convencional no introdujo ninguna modificación al respecto. En efecto, el texto
constitucional es casi idéntico, sin perjuicio de que los decretos reglamentarios deben ser
refrendados actualmente por el Jefe de Gabinete de ministros.
Sin embargo, más allá de la inclusión en el texto constitucional (inciso 2 del artículo 99
de la Constitución Nacional al igual que el artículo 86 inciso 2 del texto anterior) en
términos claros y expresos de los decretos de ejecución debemos preguntarnos cuál es el
sentido de reconocer en la figura del Presidente el ejercicio de estas potestades de
carácter reglamentario.
Por un lado, es cierto que el Poder Ejecutivo dispone de una estructura burocrática y
órganos técnicos especializados, esto es, mayores recursos humanos y materiales. Por
el otro, los decretos le dan más flexibilidad al ordenamiento porque en principio las leyes
establecen las reglas sin solución de continuidad y por su parte los decretos fijan los
pormenores o detalles que están sujetos a los vaivenes, modificaciones o adaptaciones
constantes del modelo jurídico y su inmediatez con el interés social y sus cambios(130) .
Ante todo cabe aclarar que el Congreso, al sancionar las leyes, debe regular el núcleo
e inclusive como ya hemos dicho puede reglar el complemento, esto es, los detalles de las
leyes; en cuyo caso, el Poder Ejecutivo no puede dictar luego los decretos reglamentarios
toda vez que la ley ya previó los pormenores de la materia objeto de regulación.
El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que el campo de
actuación del reglamento es residual y limitado, según el alcance de la ley en cada
caso particular. El complemento de la ley es un ámbito de regulación que el Legislador
resuelve llenar o no discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo sólo puede regular
mediante el reglamento los intersticios que deja aquél al ejercer sus potestades
normativas.
En caso contrario, es decir si el Legislador ha dejado librado al Poder Ejecutivo los
detalles del núcleo, tal como ocurre habitualmente, entonces el Ejecutivo puede dictar los
decretos reglamentarios y ello es así por disposición constitucional, y no en virtud de una
autorización del Legislador.
Por ello, es un sinsentido que el Legislador diga en la ley que el Ejecutivo puede dictar
los reglamentos respectivos, pues ello es simple reiteración del mandato constitucional. En
otras palabras, recordemos que el ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo surge expresamente del texto constitucional, conforme el inciso 2 del artículo 99,
aunque está sujeto a una condición suspensiva, esto es, el hecho de que el Congreso no
establezca en el propio texto de la ley los pormenores de la materia que es objeto de
regulación(131) .
Entonces, el título normativo de habilitación es el propio texto constitucional pero el
ejercicio de la potestad reglamentaria sólo es posible si la ley no regula el círculo
periférico del programa de ordenación normativo. En síntesis, la potestad reglamentaria
del Ejecutivo está determinada por el alcance de la regulación que hace la propia ley del
Congreso.
En caso de que el Legislador fije los pormenores en el propio texto legal, su regulación
alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo no puede luego modificar o derogar la
ley ni siquiera en los aspectos de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo sólo puede
ejercer sus potestades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecución en caso
de que el Legislador deslegalice las materias. Es decir, el Legislador una vez regulados
los pormenores por ley debe luego derogar el texto legal en ese aspecto y a partir de allí
el Ejecutivo se encuentra nuevamente habilitado.
Cabe agregar que el límite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, o
sea, el hecho de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias debe
interpretarse en los siguientes términos (a) el decreto no puede modificar, derogar o
sustituir la ley so pretexto de reglamentación y (b) el Presidente debe observar el trámite
que prevé la Constitución(132) .
El exceso o abuso del poder reglamentario configura un supuesto de nulidad grave e
insanable del acto estatal(133) . El requisito constitucional no sólo comprende los
decretos dictados por el Presidente sino también (tal como ha señalado la Corte, con sus
idas y vueltas) todas las decisiones de alcance general que dicten los órganos o entes
estatales(134) .
Ahora bien ¿cuál es el contenido y alcance del concepto "espíritu de la ley" que utilizó
el convencional como límite al poder reglamentario del Ejecutivo? Es decir ¿cómo debe
interpretarse el espíritu de la ley? Por un lado, entendemos en términos obvios que el
reglamento no puede contradecir la ley. Es más, la ley y el reglamento deben constituir un
cuerpo normativo dotado de unidad y coherencia.
Por el otro, el decreto no puede limitar los derechos o garantías que reconoce la ley o,
en su caso, extender situaciones gravosas o restrictivas de derechos.
El reglamento sólo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la aplicación,
ejecución, desarrollo o interpretación de la ley según el contenido y grado de detalle de
ésta(135).
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a establecer normas cuyo
contenido sea la explicación, interpretación, aclaración y precisión conceptual de modo
de lograr la correcta aplicación y cumplimiento de la ley. Los decretos no pueden
establecer nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los contenidos de la
ley salvo aquellos aspectos meramente de organización o procedimiento que no alteren el
contenido del texto legal. Asimismo el decreto no puede restringir las situaciones
favorables creadas por la ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por
caso limitar más los derechos o exigir otras cargas.
Cuando el reglamento ejecutivo restringe indebidamente los derechos consagrados
legalmente, la consecuencia es la nulidad de la norma reglamentaria. Así lo ha entendido
la Corte en el pronunciamiento que describiremos a continuación.
En el caso "A., M. B. y otros c. Estado Nacional", un grupo de personas con
discapacidad promovió una acción de amparo a fin de que se declare la
inconstitucionalidad del art. 4º, inc. b) del decreto 118/06, reglamentario de las leyes
22.431 y 25.635. La norma impugnada reglamenta el derecho que asiste a las personas
con discapacidad para viajar gratuitamente en medios de transporte colectivo terrestre
sometidos al contralor de autoridad nacional, limitando ese derecho a una plaza para
discapacitado y otra para su acompañante por cada servicio si éste cuenta con cincuenta
y cuatro asientos, o dos plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad
fuera mayor.
 La Corte, haciendo suyos los fundamentos de la Procuración General, declaró la
inconstitucionalidad del art. 4º, inc. b) del decreto 118/06. El art. 22, inc. a) de la ley
(conforme el texto de la ley 25.635) dice, en lo que aquí interesa, que: "[l ]as empresas de
transporte colectivo terrestre sometidas al contralor de autoridad nacional deberán
transportar gratuitamente a las personas con discapacidad en el trayecto que medie entre
el domicilio de las mismas y cualquier destino al que deban concurrir por razones
familiares, asistenciales, educacionales, laborales o de cualquier otra índole que tiendan
a favorecer su plena integración social. La reglamentación establecerá las comodidades
que deben otorgarse a las mismas, las características de los pases que deberán exhibir y
las sanciones aplicables a los transportistas en caso de inobservancia de esta norma. La
franquicia será extensiva a un acompañante en caso de necesidad documentada". A su
turno, el decreto 118/06 reglamentó la norma transcripta en el sentido antes indicado, esto
es, limitando la obligación de gratuidad a una plaza para discapacitado y una para su
acompañante para cada servicio, si éste cuenta con cincuenta y cuatro asientos; y a dos
plazas para discapacitados y su acompañante si la capacidad fuera mayor.
En este marco, el Tribunal concluyó que el límite que fija el art. 4º, inc. b) del decreto
118/06 es irrazonable y no se ajusta al espíritu de la ley que viene a reglamentar. Ello es
así, toda vez que el espíritu y la amplitud de criterio que ha guiado al Legislador en la
materia, "se ve restringida por aquella limitación en cuanto se pretende aplicar a la
situación de los actores —familia integrada por cuatro personas con discapacidad para
movilizarse que requieren de acompañantes—". Así, la reglamentación resulta frustratoria
de los derechos que les confiere la ley a fin de que puedan contar con posibilidades
reales de integración.
Por último, cabe agregar que la derogación de la ley o su declaración de invalidez, en
este último caso con efectos relativos, hace perder vigencia al decreto reglamentario toda
vez que éste no tiene un valor autónomo de la ley. Es decir, la ley constituye el
antecedente y sustento del decreto.
Ahora bien el decreto reglamentario no sólo debe respetar el mandato material y formal
de la Constitución y la ley (contenido, límites y el procedimiento) sino también los
requisitos formales creados por el Legislador en el propio texto legal (por ejemplo, el
dictamen previo de los órganos administrativos)(136) .
En tal sentido es posible e incluso común en nuestro ordenamiento que la ley fije un
plazo para su reglamentación y, en tal supuesto, cabe preguntarse si una vez vencido ese
término el Poder Ejecutivo puede válidamente dictar el decreto en cuestión. Una
interpretación posible es que el plazo es de carácter obligatorio, al igual que el resto de
los preceptos que contiene la ley, de modo tal que el decreto dictado luego de vencido el
plazo legal no es válido. Si bien entendemos que el Congreso puede regular la potestad
constitucional del Poder Ejecutivo de dictar los decretos de ejecución sin embargo ello no
es razonable —tal como ocurre en el presente caso— cuando ese poder se ejerce de
modo arbitrario(137) .
El grado de extensión del reglamento de ejecución a fin de completar los detalles de la
ley es variable toda vez que no puede fijarse según criterios absolutos sino que su
relatividad también depende de las materias de que se trate y no sólo del avance del
Legislativo.
Así, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o empleo público. En
efecto, el grado de vacío legislativo y consecuente relleno del Ejecutivo puede ser mucho
más amplio en este último caso siempre que se respete el marco presupuestario. Por el
contrario en materia penal y tributaria el nivel de regulación del Legislador debe ser
mucho mayor por aplicación del principio de reservas de ley. De modo que las materias
específicas y su regulación constitucional nos permite despejar ciertas penumbras y
dar más certezas.
Sin embargo, es posible fijar ciertos criterios básicos abstractos. Uno de ellos, por
ejemplo, es el postulado de las extensiones absolutas de las regulaciones. Así, según
este criterio, los elementos constitutivos del régimen jurídico sustancial deben ser parte de
la ley de manera tal que el reglamento sólo puede reglar simplemente los elementos
adjetivos o conexos. Cabe señalar que, en este contexto, el régimen sustancial no sólo
comprende las cuestiones básicas sino todo el contenido, salvo como ya dijimos, los
aspectos meramente instrumentales de las situaciones jurídicas.
Otro criterio es el siguiente. El Legislador debe regular necesariamente las esencias de
las materias , concepto que resulta menos estricto que las extensiones absolutas de las
regulaciones. A su vez, el complemento, detalle o pormenor de la ley es un concepto
jurídico indeterminado y su determinación es posible en cada caso concreto mediante un
proceso de interpretación e integración de éste.
Como ya dijimos en los párrafos anteriores, el decreto debe comprender el desarrollo
indispensable de la ley, esto es, incluir sólo aquello que sea necesario para la correcta
aplicación de la ley (aspecto positivo) y, a su vez, no debe reglar nada que no sea
estrictamente necesario para el cumplimiento de ese fin (aspecto negativo). En este
contexto, es necesario intentar otra construcción dogmática del ámbito de actuación del
Ejecutivo en el ejercicio de su poder de reglamentación. Sin embargo, cabe advertir que
el alcance del concepto de complemento indispensable , en sentido positivo y negativo,
sólo puede ser precisado en función de las circunstancias del caso particular. Aún así
creemos que esté es un paso que nos permite construir un estándar con mayor precisión
sin desconocer claro las incertidumbres y las sombras.
Otro de los estándares que definen el alcance del poder reglamentario es el órgano o
poder responsable de la aplicación de la ley . Por ejemplo, cuando el Poder Judicial es
quien aplica la ley, entonces el poder del Ejecutivo de reglamentar es mínimo.
Contrariamente, cuando quien aplica la ley es el propio Poder Ejecutivo en su ámbito, el
camino de la reglamentación se ensancha y, finalmente, cuando el Poder Ejecutivo
reglamenta las conductas de otros el poder de reglamentación es intermedio y su caudal
depende del contenido del derecho y de las circunstancias del caso. Así, el ámbito de
actuación del Ejecutivo en el marco de los reglamentos internos es más extenso que en
los otros supuestos.
El ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución tiene ciertos caracteres propios.
En primer lugar, es una facultad propia del Poder Ejecutivo por disposición constitucional
y no por remisión expresa o implícita del Legislador a través de la ley. En segundo lugar,
su ámbito de actuación está delimitado por la ley que es objeto de reglamentación, las
otras leyes y los principios constitucionales.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo no puede, ante el silencio del Legislador, avanzar
sobre el núcleo o meollo toda vez que el reglamento es simplemente un acto de desarrollo
de la ley en sus aspectos menores. En este contexto debemos incorporar el límite material
y el concepto de complemento indispensable del reglamento.
Desde otra perspectiva, el juez, al momento de controlar la constitucionalidad de los
decretos reglamentarios debe analizar no sólo si éstos alteran el espíritu de la ley con
excepciones reglamentarias sino también si ante el silencio o vacío del Legislador, el
Ejecutivo avanzó sobre el núcleo de la materia cuya regulación compete exclusivamente al
Congreso.
En este punto creemos importante destacar que si bien la Corte históricamente ha
hecho un control de constitucionalidad relativo y superficial de los decretos y que
inclusive los decretos materialmente legislativos tampoco merecieron mayores reparos,
existen ciertos fallos posteriores a la reforma de 1994 que deben destacarse porque
conforman avances significativos en el camino del control judicial sobre la potestad
reglamentaria del Ejecutivo.
En efecto, en los autos "Despachantes de Aduana" y "Franco", la Corte sostuvo que el
Presidente excedió sus potestades reglamentarias porque alteró el espíritu de la ley del
Congreso(138) . Dijo el Tribunal en el segundo de estos precedentes que "no obstante,
por amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo puede ejercer
en esa materia, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a
consentir la desnaturalización del derecho, principio cuya observancia corresponde
extremar cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia
legislativa, como lo es el de determinar el haber que la ley acuerda al personal militar". En
particular, la decisión del Ejecutivo de que los adicionales en cuestión no constituyen
conceptos computables dentro del haber mensual del personal retirado, desvirtúa el
sentido empleado por las palabras de la ley que simplemente reconoce al Presidente la
facultad de reglamentar la composición de los haberes y, más aún, si advertimos que las
asignaciones no son meramente accesorias sino que representan una parte sustancial de
la remuneración del personal(139).
Más recientemente en el antecedente "Gentini"el Tribunal sostuvo que "es inherente a la
naturaleza jurídica de todo decreto reglamentario su subordinación a la ley de lo que se
deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposiciones que sean incompatibles
con los fines que se propuso el Legislador, sino que sólo pueden propender al mejor
cumplimiento de sus fines." Y, en el caso puntual, afirmó que "es evidente que el artículo
4° del decreto 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a emitir
los bonos de participación en las ganancias, desatendió la finalidad de proveer al mejor
cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 29 de la ley 23.696 [emitir bonos
de participación en las ganancias], en la medida en que no sólo no se subordinó a la
voluntad del Legislador allí expresada en forma inequívoca ni se ajustó al espíritu de la
norma para constituirse en un medioque evitase su violación, sino que —por el contrario
— se erigió en un obstáculo al derecho reconocido a los trabajadores, frustratorio de las
legítimas expectativas que poseían como acreedo res"(140) .
Examinado ya el ámbito material de la potestad reglamentaria del Ejecutivo y sus
vericuetos, resta analizar con mayor detalle y precisión su ámbito subjetivo , es decir el
órgano titular de su ejercicio.
Si bien es cierto que el Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de
ejecución, según el inciso 2 del artículo 99 de la Constitución Nacional, el Jefe de
Gabinete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para ejercer las
facultades que reconoce a su favor el artículo 100 del texto constitucional y las que le
delegue el Presidente(141) . Ahora bien ¿cuáles son las competencias propias del Jefe
de Gabinete? Este tiene ciertas potestades privativas, por caso presidir las reuniones de
gabinete cuando esté ausente el Presidente, refrendar los decretos legislativos y
promulgación parcial de las leyes; ejercer la Administración general del país, hacer
recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto(142) .
 Aquí, debe señalarse que la potestad de dictar normas de ejecución que compete, en
principio y por disposición constitucional al Presidente y Jefe de Gabinete , puede
ejercerse por sí o trasladarse a los órganos inferiores como sucede habitualmente por
desconcentración o delegación(143) . En efecto, existe un fenómeno jurídico de
dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria en los ministros y demás órganos
inferiores de la administración estatal.
Pero ¿pueden los ministros u otros órganos ejercer potestad reglamentaria por sí solos
en el marco de sus potestades materiales? En principio la Constitución reconoce la
potestad reglamentaria sólo a favor de ciertos órganos. ¿Cuáles son estos órganos?
Como ya hemos dicho el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros. Sin embargo
también es cierto que la Constitución dice que los ministros ejercen el poder de regular
las materias propias de su departamento.
Así, el artículo 103 del texto constitucional dispone que "los ministros no pueden por sí
solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen
económico y administrativo de sus respectivos departamentos". Creemos que esta
potestad de los ministros comprende el dictado de las reglas de organización de sus
departamentos pero no las normas generales sobre las situaciones jurídicas, es decir el
poder de regulación complementario y externo.
Volviendo sobre el régimen económico y administrativo de los departamentos
ministeriales cabe agregar que si bien el Presidente puede dictar los reglamentos del
caso, igualmente debe reservar cierto ámbito mínimo en el Ministro del ramo en
cumplimiento del mandato constitucional.
Sin embargo, los ministros ejercen potestades reglamentarias más allá del ámbito
económico y administrativo de sus carteras(144) . Por tanto, debemos preguntarnos cuál
es el fundamento de las facultades de regulación de los ministros u otros órganos
inferiores de la Administración, sin dejar de advertir que su lugar en el escenario jurídico
está ubicado por debajo de las leyes y los decretos del Poder Ejecutivo.
Por un lado, la Constitución reconoce que el Presidente es el órgano titular de la
potestad reglamentaria y también es cierto que entre las potestades implícitas necesarias
para el cumplimiento de las atribuciones expresas (responsabilidad política por la
Administración del país) aquél debe contar con la facultad de transferir competencias en
los órganos inferiores del Estado.
Por el otro, el Legislador puede, entre sus facultades implícitas, delegar el ejercicio del
poder reglamentario que, tal como sostuvimos anteriormente es de carácter concurrente
entre éste y el Poder Ejecutivo, en los órganos inferiores de la Administración y entre
ellos los ministros. La Ley de Ministerios es un claro ejemplo de ello, es decir un caso de
transferencias de potestades de regulación de los detalles en los órganos inferiores sin
perjuicio claro, e insistimos en ello, del rango jurídico de las resoluciones ministeriales
normativas por debajo de la Constitución, las leyes y los decretos del Ejecutivo.
Pues bien, los órganos inferiores sólo pueden dictar normas de alcance general
cuando esté previsto en el marco de las leyes o decretos del Ejecutivo. Creemos,
entonces, que el artículo 103, CN, no es una norma atributiva de competencias
reglamentarias, salvo en lo que respecta a las materias propias de la organización del
departamento ministerial de que se trate.
Por tanto, la competencia de los órganos inferiores de dictar normas reglamentarias no
es originaria sino derivada a través de las técnicas que describiremos a continuación.
 Veamos los dos supuestos. Por un lado, las transferencias directas por medio de leyes
formales del poder reglamentario en los órganos inferiores, por ejemplo, la Ley de
Ministerios(145) . Es decir, las técnicas de desconcentración de facultades con carácter
temático y determinado en tales órganos.
Por el otro, el Poder Ejecutivo (si la ley así lo establece al menos con carácter
genérico) puede delegar en cada caso en particular, de modo expreso o tácito, el poder
de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por el Congreso.
En tales casos, los órganos inferiores ejercen el poder reglamentario por vía de la
desconcentración o delegación de poder. Estos órganos regulan no por decreto sino por
medio de normas de rango inferior, tales como las resoluciones, disposiciones o
circulares.
Si se sostiene que los ministros no pueden ejercer potestades reglamentarias por
transferencias del Poder Ejecutivo entonces aquéllos sólo ejercen las atribuciones que
prevé expresamente el artículo 103, CN. A su vez, entendemos (tal como sostuvimos
anteriormente) que no es razonable inferir, desde el texto y el sentido de este precepto
constitucional, el reconocimiento del ejercicio de potestades reglamentarias por parte de
los ministros. En este contexto que no compartimos sólo el Presidente y el Jefe de
Gabinete ejercen poder reglamentario, salvo delegaciones del propio Legislador.
¿Cuál es el límite entre la potestad normativa del Poder Ejecutivo y sus órganos
inferiores? Aquí no existe un límite material como sí ocurre entre la ley y el decreto. El
Presidente puede ejercer la potestad de reglamentar la ley con un alcance absoluto o, en
su caso, éste o el Legislador pueden transferir el ejercicio de esa potestad en los órganos
inferiores. Es decir, más claro, el Presidente puede avanzar en plenitud pero el órgano
inferior también puede hacerlo según el alcance de su título.
Pero comúnmente no es así porque el Presidente de modo habitual y casi siempre
decide dictar el respectivo decreto que, consecuentemente, comprime el campo
normativo del órgano inferior. En el caso de las leyes existe un campo propio que el
Ejecutivo no puede romper pero no ocurre así en el marco entre el Ejecutivo y sus
órganos inferiores.
En síntesis, y según hemos expuesto, el poder reglamentario de los órganos inferiores
de la Administración no tiene el alcance de un poder originario sino derivado en virtud de
habilitaciones legislativas o delegaciones del poder admini strador.
Por último, el vínculo y eventual conflicto entre las normas reglamentarias se rige por el
principio de jerarquía en razón del rango del órgano emisor de aquéllas. En efecto, los
actos normativos se relacionan entre sí de modo correlativo con el rango de los órganos.
Así la resolución dictada por el órgano jerárquico superior está ubicada por sobre las
normas dadas por el inferior.
Sin embargo este principio cede si la ley señala puntualmente y con alcance exclusivo
cuál es el órgano competente para fijar los detalles o ciertos pormenores del texto legal en
cuyo caso el principio es la competencia material y no el grado jerárquico. Es obvio que
si la ley no transfiere potestades reglamentarias en un órgano determinado ese poder
corresponde al Presidente o Jefe de Gabinete, según el caso y por mandato
constitucional.
El supuesto quizás más común ocurre cuando las leyes designan como Autoridad de
Aplicación a un órgano inferior.
De todos modos, el ejercicio de la potestad normativa por una habilitación legal en los
órganos inferiores no puede, en ningún caso, tachar o limitar la potestad reglamentaria y
el poder jerárquico del Presidente.
Otras cuestiones que debemos señalar en este punto son, al menos, las siguientes:
a) en primer lugar, las leyes son operativas, es decir, no es necesario reglamentarlas
para su aplicación y cumplimiento, salvo casos realmente excepcionales;
b) en segundo lugar, la potestad de reglamentar supone el poder de completar la ley
con el propósito de garantizar su cumplimiento. Es más controvertido si el Ejecutivo
puede interpretar las leyes en el marco reglamentario;
c) en tercer lugar, el desarrollo reglamentario puede hacerse a través de un solo texto
normativo o por varios decretos o resoluciones de los órganos inferiores en caso de
transferencias legislativas o delegaciones del Poder Ejecutivo, y
d) en cuarto lugar, si la ley es derogada, el reglamento de ejecución cae porque pierde
su sustento.
Por último, y antes de avanzar en el estudio, creemos conveniente aclarar que en
nuestro sistema normativo el texto ordenado no es un supuesto de delegación de
potestades legislativas porque el decreto ordenador no supone la derogación o
modificación de las leyes sino simplemente la fundición de textos legislativos por el
Ejecutivo, es decir ordena y sistematiza las normas vigentes.
En efecto, la ordenación es simplemente una técnica material que tiene por objeto
reducir en un solo texto las disposiciones sobre una misma materia dispersas en varias
normas legales. Es obvio que si la fundición de los textos legales no consiste solamente en
un trabajo de ordenación de normas preexistentes sino que supone crear, esto es
derogar, modificar o aclarar los textos, entonces sí es propio del Congreso.
En otras palabras, el texto ordenado carece de valor normativo propio ya que su objeto
es sistematizar los textos legales preexistentes mientras que el decreto de contenido
legislativo sustituye las normas legales vigentes. Así, los textos ordenados, como ya
hemos dicho, deben limitarse a introducir retoques superficiales que los textos normativos
requieren para dar un sentido coherente y sistemático del bloque jurídico.
Cabe advertir, sin embargo, que el operador debe ser sumamente cauteloso porque no
siempre es posible, desde el punto de vista lógico jurídico, que el texto refundido no
modifique las leyes precedentes(146) . Sin embargo, como ya hemos dicho, el sentido del
texto ordenado no es derogar las normas legales refundidas. En otras palabras, el texto
ordenado no es una derogación de las normas preexistentes sino una ordenación de
éstas(147) .
El fenómeno jurídico descripto hasta aquí puede sintetizarse así. Por un lado, el
Congreso puede reglar íntegramente las materias objeto de regulación. Por el otro, cabe
advertir que ello es absolutamente inusual. En efecto, el Legislador regula hasta un
determinado nivel de abstracción y, consecuentemente, permite que el Ejecutivo complete
la regulación en virtud del mandato constitucional de reglar los detalles de las ley es.
Finalmente, el único límite material de la potestad reglamentaria de ejecución son los
Códigos de fondo (inciso 12 del artículo 75, CN) ya que éstos son aplicados directamente
por los jueces. Por su parte, el resto de las leyes son susceptibles de reglamentación por
el Ejecutivo, salvo que el Legislador hubiese regulado los detalles íntegramente en el
propio texto legal.
V.8. Los reglamentos delegados
Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, es la de los decretos delegados entendiéndose por tales a los actos de alcance
general que dicta el Presidente sobre materias legislativas, previa autorización del
Congreso.
Es decir, el Legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que en vez de ser
regladas por ley a través del debate parlamentario son reguladas por el Presidente.
Entramos aquí en un campo claramente distinto del anterior, es decir el campo legislativo
según el propio marco constitucional. De modo que aquí sí comienza a crujir el principio
de división entre los poderes estatales porque no es el Legislador quien legisla sino el
Ejecutivo.
La delegación legislativa es una alteración circunstancial del sistema de división y
equilibrio de poderes que prevé el propio texto constitucional(148) . En otras palabras, el
instituto de la delegación amplía el ámbito normativo del Ejecutivo, exceptuándose del
sistema ordinario de distribución de competencias constitucionales entre ley y decreto.
Debe agregarse que la Constitución Nacional antes de 1994 nada decía con respecto a
los decretos delegados.
Corresponde antes de continuar con la descripción del régimen propio de los decretos
delegados , distinguir conceptualmente entre éstos y los reglamentos de ejecución(149) .
Estos últimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que dicta el Presidente en
ejercicio de las competencias que prevé el inciso 2 del artículo 86, CN (actual artículo 99)
para reglamentar las leyes sancionadas por el Congreso. No se trata pues de una
competencia legislativa asumida por el Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino
de una facultad propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.
Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa y dictados por el
Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de competencias del Legislador.
Así, los decretos de ejecución reglan los detalles de la ley y los decretos delegados
regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las bases que da el propio legislador y
en sustitución de las competencias legislativas.
Es decir, el decreto delegado ingresa en el núcleo o centro de las materias,
regulándolo. En otras palabras, el decreto delegado no se detiene en el campo de las
periferias o complemento sino que irrumpe en el campo central.
Sin embargo, es difícil distinguir entre ambos tipos de decreto toda vez que resulta
sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar el límite entre la parte sustancial y el
complemento(150) . Cuando el decreto está ubicado en el círculo periférico entonces es
reglamentario y si invade el círculo central es delegado, es decir de contenido legislativo y
no simplemente complementario de las leyes.
Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo que los decretos
delegados eran de carácter reglamentario y que no alteraban el espíritu de las leyes. En
conclusión convalidaron las delegaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de
excepción.

V.8.1. La práctica de los decretos delegados antes de la reforma constitucional

 En los hechos, el Presidente, antes de la reforma constitucional de 1994, dictó
innumerables decretos delegados en virtud de las transferencias de competencias de
carácter expreso o implícito por parte del Legislador.
La Constitución, tal como explicamos antes, no preveía la facultad del Poder Ejecutivo
de dictar normas de contenido legislativo o, en su caso, la potestad del Congreso de
transferir competencias. Hemos dicho que "es indudable que así como la convalidación
de ciertas prácticas de los gobiernos de facto han contribuido a la acumulación de
competencias legislativas en el Ejecutivo, los gobiernos constitucionales, aun con mayoría
propia en el Congreso, muestran claros ejemplos de delegación. Estos gobiernos, a pesar
de la existencia de una rígida disciplina partidaria que permite al Ejecutivo imponer sus
propias decisiones al bloque parlamentario de su propio partido, han recurrido
reiteradamente a la práctica de la delegación de atribuciones legislativas".
Luego agregamos que "las competencias que asumió el Estado como consecuencia de
las intervenciones estatales en la actividad económica, sobre todo a partir de la década
del '30, se concentraron en el Presidente y ello sólo pudo justificarse, desde el punto de
vista de la teoría constitucional, en la delegación de funciones legislativas"(151).
La concentración de potestades legislativas en la figura del Presidente, con el
reconocimiento de los decretos delegados y, como luego veremos, de los decretos de
necesidad, contribuyó a configurar un régimen presidencialista exacerbado, es decir un
modelo con exceso de facultades del Presidente y desequilibrio entre los poderes del
Estado.
En este punto de nuestro análisis es necesario preguntarnos si en un sistema de
gobierno presidencial es posible incorporar potestades legislativas presidenciales. En
principio, el reconocimiento de las facultades legislativas del Ejecutivo es más propio de
los modelos parlamentarios. En verdad, el dictado de decretos delegados y de necesidad
nació históricamente durante los regímenes autoritarios europeos y luego fue incorporado
por las constituciones parlamentarias de la posguerra estableciéndose estrictos controles
sobre su ejercicio.
Por otra parte, cabe reconocer también que la potestad de dictar reglamentos de
contenido legislativo es una de las características de los sistemas presidencialistas
latinoameric anos.
Sin embargo, los sistemas parlamentarios difieren sustancialmente de los regímenes
presidencialistas latinoamericanos en la existencia de controles políticos (aprobación del
programa de gobierno por el Parlamento, formación del gobierno y votos de confianza o
censura) y judiciales (tribunales constitucionales).
En los regímenes presidencialistas no existe relación entre el Legislativo y el Ejecutivo
sobre la conformación de los órganos de gobierno. Por el contrario, en los sistemas
parlamentarios el Ejecutivo es bicéfalo y mientras uno de sus órganos es ocupado por un
representante elegido por el voto popular, el otro es designado con intervención del
Congreso. A su vez, el Gobierno puede disolver el Congreso y convocar aelecciones
anticipadas .
Entonces debemos preguntarnos si un sistema presidencialista con verdaderos
controles sobre el ejercicio de las potestades legislativas del Presidente garantiza
debidamente la estabilidad del sistema político. Reconozcamos que nuestra práctica
constitucional demostró que los controles del Congreso resultaron insuficientes. Por un
lado, el control a través de los límites de la delegación, esto es, la fijación legislativa de las
bases no garantizó por sí solo un verdadero equilibrio entre los poderes del Estado. Más
aún, el control del Legislador, de una trascendencia evidente, fue casi inexistente en
nuestro pasado institucional. Por el otro, el control judicial también resultó inadecuado.
El sistema presidencialista puro, aun con controles, no crea una conciencia en el
Gobierno y la opinión pública sobre los límites de la figura presidencial. En los sistemas
parlamentarios no es así. Otras de las garantías que ofrecen estos últimos es el carácter
bicéfalo del Gobierno.
La potestad legislativa del Presidente en los regímenes presidencialistas es un elemento
no funcional que desconoce el equilibrio de poderes y, por ello, incide en la inestabilidad
del sistema político.
Por el contrario, en los sistemas parlamentarios o mixtos la inclusión de esta potestad
de contenido legislativo no desconoce el equilibrio entre los poderes por varias razones.
En primer término, el ordenamiento establece diversos controles sobre el Ejecutivo que en
la práctica son verdaderamente eficaces. En segundo término, el sistema parlamentario
prevé un control judicial amplio por medio de tribunales constitucionales y, en último
término, el sistema está rodeado de controles informales, por caso, la percepción social
sobre el ejercicio del poder y sus limitaciones.

V.8.2. El criterio de los jueces sobre los reglamentos delegados antes de 1994
Como ya adelantamos, las delegaciones legislativas casi nunca fueron expresamente
admitidas por los tribunales y, en particular, por la Corte(152) .
De tal modo, la Corte ha encontrado inválidas casi todas las delegaciones de
competencias legislativas admitiéndose únicamente los decretos que tuviesen por objeto
reglar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso, es decir los
decretos reglamentarios. Esta competencia estaba expresamente prevista en el inciso 2
del artículo 86, CN (actual artículo 99) que establece, entre las atribuciones del Ejecutivo,
la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de
las leyes de la Nación.
Ahora bien, el inconveniente que se planteaba era determinar cuándo el Ejecutivo
ejercía sus funciones dentro de los límites establecidos por la Constitución y cuándo no.
De hecho, la Corte ha admitido la constitucionalidad de ciertos actos normativos del
Ejecutivo que constituyen claros casos de ejercicio de potestades legislativas, aceptando
así y convalidando de modo implícito verdaderas transferencias legislativas.
En efecto, el criterio del Tribunal ha sido la aceptación de las delegaciones pero no de
modo abierto y claro sino justificando el dictado de los decretos legislativos en los
términos del inciso 2, del artículo 86, CN. Más aún, la Corte negó muchas veces y
expresamente la delegación de potestades legislativas y reafirmó el concepto de que el
desconocimiento de los límites del artículo 86, CN, invalida el decreto cuestionado. Sin
embargo, por otro lado, convalidó que el Ejecutivo dictase innumerables decretos
claramente legislativos.
Recordemos que la Constitución de 1853 no decía nada sobre los decretos delegados.
¿Cómo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo constitucional las
transferencias de potestades desde el Congreso en el Poder Ejecutivo? Creemos que es
posible ensayar dos interpretaciones.
1- Por un lado, es plausible interpretar que el Convencional reconoció, entre las
potestades residuales del Congreso y en los términos del inciso 27 del artículo 67, esto es
el actual artículo 75, inciso 32, CN, la delegación de sus competencias en el órgano
presidencial.
2- Por otro lado, es posible aceptar las delegaciones de modo indirecto y sin perjuicio
de rechazar las delegaciones legislativas en el marco de la Constitución de 1853. ¿Cómo
hacerlo? Si modificamos y corremos el límite entre ley y decreto ensanchando
irrazonablemente el campo del decreto y reduciendo la ley entonces es posible de modo
oblicuo justificar delegaciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.
Por ejemplo, el poder estatal regulador del medio ambiente. En este contexto
entendemos que el núcleo debe integrarse por las conductas prohibidas y las sanciones a
aplicar. Así, por caso, el Legislador debe regular los siguientes aspectos (a) la
prohibición de arrojar residuos, (b) la sanción de multa en caso de incumplimiento de ese
mandato normativo y, por último, (c) el monto mínimo y máximo de las multas. Creemos
que este trazo es el límite entre el poder de legislar y reglamentar en el caso concreto.
Sin embargo puede ocurrir que el operador jurídico considere que el tipo de sanción y
sus límites máximo y mínimo son extremos propios del círculo reglamentario, de modo
que el Legislador cumple con su mandato simplemente cuando dice cuáles son las
conductas prohibidas y nada más. ¿Existe delegación en este caso hipotético?
Consideramos que sí pero puede decirse sin fundamentos y de un modo débil, como
ocurrió reiteradamente, que esos aspectos son simplemente pormenores y,
consecuentemente, el Ejecutivo puede regularlos sin inmiscuirse por ello en el ámbito
propio del Legislador.
De estos dos caminos posibles, el Tribunal siguió el segundo, pero además con un
agravante en términos institucionales y es que estiró y corrió cada vez más las líneas de
separación entre ley y decreto en perjuicio del Congreso. Es decir, amplió el ámbito de
los decretos reglamentarios e invadió así y redujo de modo oblicuo el terreno legislativo.
El caso más paradigmático y que ha sido seguido por el Tribunal desde entonces (con
contadas excepciones como ocurrió con el precedente "Mouviel") es el antecedente "M.A.
Delfino" del año 1927.
Por un lado, el argumento principal de los jueces fue la prohibición constitucional de las
delegaciones legislativas. Es decir, los decretos del Ejecutivo sólo son constitucionales si
son dictados en ejercicio de facultades propias que surgen expresamente del inciso 2 del
artículo 86 (actual art. 99) de la Constitución. Sin embargo el Tribunal bajo el ropaje de los
decretos reglamentarios admitió verdadera s delegaciones legislativas.
En efecto, en la mayoría de los casos planteados antes de la reforma constitucional, el
Tribunal sostuvo que las leyes de delegación y los decretos delegados consecuentes (no
llamados así) no constituían verdaderas transferencias de competencias sino que se
trataba de un ejercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (decretos de
ejecución de las leyes).
La Corte introdujo, en su línea argumental por primera vez en el precedente antes
citado, el concepto de delegaciones propias e impropias que luego sería repetido
insistentemente en sus resoluciones posteriores pero cada vez con menos contenido, es
decir, más vacío y sin sentido.
Por eso quizás el Tribunal en el año 1993 en el antecedente "Cocchia" intentó
reformular esos conceptos dándole un nuevo contenido pero creemos que con mayor
confusión e imprecisión conceptual. Luego, la reforma constitucional de 1994 introdujo
otro escenario.
 Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evolución de la doctrina de
la Corte sobre la constitucionalidad de los decretos delegados y en tal sentido
analizaremos tres fallos, el primero obviamente es el caso "Delfino" ya citado, del año
1927, considerado el caso testigo que de hecho fue reproducido sin modificaciones por
nuestros tribunales hasta el año 1993. El segundo es el caso "Arpemar" que data del año
1992 y que nos permite observar cómo evolucionó la jurisprudencia de la Corte desde la
década del ‘20 hasta la década del ' 90 justificando mayores delegaciones y, por último, el
caso "Cocchia", de 1993, que supuestamente modificó el criterio del Tribunal(153) .

Caso: "M. A. Delfino y Cía. c. Gobierno Nacional" (154)

Hechos relevantes: En este caso, el Congreso había sancionado la ley 3445 que en su
artículo 3° dispuso que, mientras no se sancionase el Código de Policía Fluvial y
Marítima, la Prefectura General de Puertos era competente para "vigilar el cumplimiento
de las disposiciones de las autoridades sanitarias; cuidar de la limpieza de los puertos
donde no existan dichas autoridades y remover los obstáculos accidentales que
entorpezcan la navegación y juzgar las faltas o contravenciones a las ordenanzas
policiales cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos de multa"
conforme el procedimiento dispuesto por el Código de Procedimientos Criminales.
Posteriormente la Prefectura General de Puertos, órgano administrativo que es parte
del Poder Ejecutivo, dictó un reglamento a fin de fijar los detalles que en su artículo 43
establecía que "Es prohibido a los buques arrojar al agua o a tierra en el interior del
puerto objeto alguno, sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o calidad parte", y
por su parte el artículo 117 castigaba con una multa de cincuenta pesos la infracción a la
prohibición del artículo antes citado.
En el caso concreto, el vapor alemán "Bayen" arrojó residuos al Río de la Plata y, en
consecuencia, la Prefectura General de Puertos con fundamento en las normas antes
citadas le impuso una multa de cincuenta pesos por violación del artículo 43 del
Reglamento.
El sujeto sancionado recurrió ante la justicia fundándose en la inconstitucionalidad del
reglamento ya que, entre otras razones y en su opinión, transgredía el principio de
división de poderes porque un órgano administrativo, en este caso la Prefectura Naval,
ejerció funciones legislativas, administrativas y judiciales.
Por último, el recurrente cuestionó la constitucionalidad de la delegación de
competencias legislativas en el Poder Ejecutivo ya que el reglamento no sólo fijó los
detalles de la ley sino que, además, reguló las bases de la materia (represión por la
contaminación de las aguas del Río de la Plata). En tal sentido adujo que el Poder
Ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales porque la Constitución ha
puesto exclusivamente el poder de policía en manos del Legislador. En síntesis, el
reglamento cuestionado, según el apelante, violó los artículos 18, 67 (incisos 11, 12 y 28)
y 86, CN (según el texto de la Constitución antes de la reforma de 1994).
Decisión judicial, fundamentos y análisis : La Corte Suprema estableció, en primer
lugar, un principio fundamental que distingue entre la delegación de las potestades para
hacer la ley de aquella otra que sólo comprende el poder de fijar los detalles.
Dijo el Tribunal que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder
para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de
aquélla". La primera es inconstitucional y la segunda constitucional. Agregó que, en este
caso, el Ejecutivo no dictó un decreto en ejercicio de funciones legislativas delegadas por
el Congreso, sino que emitió un decreto reglamentario en ejercicio de funciones propias
que reconoce expresamente el inciso 2 del artículo 86, CN (actual inciso 2 del artículo
99).
El Tribunal se apoyó en una cita del juez MARSHALL de la Corte de los Estados Unidos
que dijo que "no ha sido definitivamente trazada la línea que separa los importantes
asuntos que deben ser regulados por la legislatura misma de aquellos de menor interés
acerca de los cuales una provisión general puede ser hecha, dando facultad o poder a los
que deben cumplirlos bajo tal general provisión para encontrar los detalles". Y agrega que
"la diferencia entre los departamentos es ciertamente la de que la Legislatura hace la ley,
el Ejecutivo la ejecuta, y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede
someter algo a la discreción de los otros departamentos y el límite pr eciso de este poder
es materia de delicada investigación".
La Corte sostuvo que la doctrina del juez MARSHALL es aplicable en nuestro
ordenamiento jurídico. En efecto la Constitución reconoce el ejercicio de la potestad de
regulación normativa al Congreso y Poder Ejecutivo. Al primero, por un lado, con relación
a objetos ciertos y determinados (reglamentar un banco, el comercio marítimo, las pesas
y el ejército) y de un modo general e indeterminado (promover la reforma de la actual
legislación en todos sus ramos y hacer todos los reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes). Al segundo (Poder Ejecutivo) en cuanto
expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las
leyes de la Nación.
Además, el Tribunal afirmó que las facultades son de idéntica naturaleza en el sentido
de que se refieren a disposiciones de un orden semejante aunque advierte que el
contenido no reconoce limitación cuando es ejercido por el Congreso. Es decir, la
extensión del poder reglamentario del Ejecutivo es una circunstancia de hecho que
depende de cada caso concreto, ya que "cuando el Congreso ha agotado la
reglamentación en mira de la más perfecta ejecución de la ley, el Poder Ejecutivo no
tendría materia o sustancia sobre la cual hacer efectiva la que al mismo título le
corresponde".
En primer lugar es importante advertir que, tal como sostuvimos anteriormente, el
Congreso ha delegado innumerables competencias sobre diferentes materias en el
Presidente e incluso en órganos inferiores de la Administración, pero las cuestiones más
controvertidas ante los tribunales han sido en general el ejercicio de las potestades
sancionadoras del Estado.
En segundo lugar, cabe señalar que el artículo 18, CN, establece que ningún habitante
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, es decir
que dicha garantía exige que el Congreso sancione una ley con carácter previo al hecho
imputado que precise cuál es la acción u omisión punible y, además, cuál es la sanción a
aplicar a las personas responsables.
El Estado actual ejerce su potestad punitiva a través del Derecho Penal (sanción penal)
y del Derecho Administrativo sancionador (sanciones administrativas) y, en tal sentido, se
han intentando múltiples criterios para diferenciar los delitos (Derecho Penal) y las
infracciones administrativas (Derecho Administrativo). En realidad, ninguno es
suficientemente claro, sin embargo y, en última instancia, es el Legislador quien establece
qué acciones u omisiones son delitos o en su caso infracciones administrativas. En tal
sentido, aquellas que estuvieren incorporadas en el Código Penal o leyes
complementarias son delito, mientras que el resto de los hechos reprochables configuran
faltas administrativas. Cabe aclarar que (en principio) las diferencias entre los dos
regímenes consisten, por un lado, en el trámite y, por el otro, en el órgano responsable
del juzgamiento.
En efecto el proceso penal está revestido de mayores garantías que el procedimiento
administrativo sancionador e interviene un órgano imparcial e independiente (juez). Por
su parte, en el procedimiento sancionador sólo participa el Estado en su condición de
parte acusadora y órgano de juzgamiento y el particular imputado. Entre nosotros no se
aplican los mismos principios al procedimiento sancionador que al proceso penal, sin
embargo la Corte ha dicho que los principios y garantías constitucionales, en particular
los que surgen del artículo 18, CN, no se restringen al proceso penal sino que se aplican
a cualquier proceso(155) . Luego de este comentario, volvamos sobre el caso bajo
análisis.
Los jueces, en el citado caso " A. M. Delfino y Cía.", introdujeron además del
argumento normativo (inciso 2 del artículo 86, CN) otro de carácter pragmático al
remitirse a un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos (204 U.S. 364) en los
siguientes términos "negar al Congreso el derecho de delegar el poder para determinar
algún hecho o estado de cosas de las cuales depende la fuerza de sus sanciones, sería
parar la máquina del gobierno y producir confusión y parálisis en el campo de las
necesidades públicas".
Por último, la Corte planteó un interrogante que, tal como expondremos más adelante,
es según nuestro criterio fundamental. ¿Puede el Poder Ejecutivo crear, por medio de su
poder reglamentario, infracciones o sanciones administrativas? El Tribunal entendió que
el Poder Ejecutivo, en el caso "A. M. Delfino y Cía.", no creó sanciones administrativas
toda vez que la propia ley 3445 atribuyó al Ejecutivo expresamente el derecho de aplicar
multas dentro de los montos mínimo y máximo y la sanción a aplicar. Luego el Poder
Ejecutivo reguló las situaciones dentro de ese marco legal. Así, el hecho de arrojar
objetos es sancionado con multas de cincuenta pesos.
En este punto, cabe aclarar que la ley autorizaba al Ejecutivo a ejercer facultades
materialmente legislativas y jurisdiccionales, esto es, dictar el reglamento pertinente y a su
vez juzgar las infracciones administrativas. Sin embargo, la Corte sólo se expidió sobre el
primero de ellos y a favor de su constitucionalidad; y nada dijo sobre las potestades
judiciales.
Sin embargo, a pesar de que parece que la Corte admite con límites las delegaciones
de ciertas facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, vuelve luego a insistir y de modo
reiterado sobre el principio de la prohibición de la delegación. Es decir, el argumento del
Tribunal es de doble filo.
En conclusión, la Corte dijo que "si bien es principio fundamental para el mantenimiento
e integridad de nuestro sistema de gobierno que el Congreso no puede delegar en el
Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o
implícitamente conferidos, sí puede otorgarle autoridad a fin de arreglar los pormenores o
detalles necesarios para la ejecución de la ley, siempre que la política legislativa haya
sido claramente establecida"(156) .
El principio es literalmente claro y concluyente. En efecto no existe delegación pero en
cuanto avanzamos en una lectura más detenida de los fallos surge el siguiente
interrogante ¿en el caso bajo análisis el Presidente ejerce una competencia propia y
limitada en los términos del artículo 86, CN, o se trata de una delegación de potestades
legislativas? La respuesta de la Corte es clara en cuanto prohíbe la delegación de
facultades del Congreso, aunque resulta confusa sobre el origen de la potestad
reglamentaria del Presidente. En efecto, la Corte por un lado sostuvo de modo expreso
que se trata del ejercicio de una potestad propia del Ejecutivo y, por el otro, afirmó que el
Presidente ejerce esa potestad en virtud de una autorización previa del Congreso.
Sin perjuicio de que la Corte fijó el principio de la inconstitucionalidad de la delegación
de competencias del Legislador en el Ejecutivo subsiste, tal como se advertirá, el
interrogante sobre cuáles son las bases y, a su vez, cuáles los detalles de las materias
objeto de regulación.
Esta distinción es sumamente relevante porque el Legislador dicta las bases y el
Ejecutivo sólo puede desarrollar esas bases a través de los detalles o complemento. En tal
caso, si el Legislador transfiere al Presidente la regulación de las bases (núcleo de la
materia) esto es una clara delegación legislativa pero, obviamente, el inconveniente para
el intérprete es distinguir entre ambos conceptos y sus consecuentes campos jurídicos.
El propio Tribunal advirtió desde un principio que "no ha sido trazada de modo definitivo
la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura
misma, de aquellos de menor interés, acerca de los cuales se acepta como suficiente que
sean reglados a través de una previsión general, en cuyo marco se otorgue facultad o
atribución a los que deben cumplirlos bajo tal general previsión para encontrar los detalles
pertinentes que completen la eficacia del sistema normativo"(157) .
En tal sentido, aún sentado y reafirmado el criterio del tribunal sobre la prohibición de
la delegación legislativa, si consideramos que la base (núcleo) es igual que los detalles
(complemento) superponiendo y confundiendo ambos conceptos, entonces admitiremos
de modo implícito las delegaciones de competencias legislativas por tratarse de
potestades propias del Ejecutivo ubicadas dentro de su campo de actuación. En otras
palabras, si la regulación de los pormenores comprende ciertos aspectos propios de las
bases, entonces el Legislador no transfiere sus potestades, sino que el Ejecutivo es quien
ejerce sus facultades propias. Es decir, en tal caso no existe delegación en términos
formales pero sí claro en su aspecto sustancial.
De modo que si superponemos materialmente ambos círculos, el Ejecutivo regulará las
bases so pretexto de dictar los detalles de la ley y, vale recordar una vez más, que el
dictado de las bases es competencia del Congreso y los detalles del Presidente por
mandato constitucional.
En definitiva, es una cuestión básica establecer la línea de divisoria entre un campo y
el otro y ello depende de las propiedades de cada materia y del análisis de cada caso
concreto. Sin embargo es posible establecer ciertos criterios objetivos y comunes a partir
de la jurisprudencia de la Corte desde el caso "Delfino" hasta nuestros días, como
veremos más adelante.

Caso: "Arpemar S.A.P.C. e I. y otros s/infracción a la ley 19.359" (158)

Hechos relevantes: El Congreso sancionó la ley 19.359, Ley Penal Cambiaria, que
dispuso en su artículo 1°, inciso f), que "serán reprimidas con las sanciones que se
establecen en la presente ley: ... f) todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el
régimen de cambios".
 Por su parte, el artículo 2° fijó las sanciones en caso de que se cometiesen las
infracciones al régimen penal cambiario, entre ellas, multas de hasta diez veces el monto
de la operación en infracción, prisión de uno a cuatro años en el caso de primera
reincidencia o una multa de tres a diez veces el monto de la operación en infracción,
prisión de uno a ocho años en el caso de segunda reincidencia y el máximo de la multa
fijada en los casos anteriores y, por último, suspensión de hasta diez años o cancelación
de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación de hasta diez
años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones
autorizadas para operar en cambios juntamente con las sanciones anteriores.
Luego, el decreto 2581/64 del Poder Ejecutivo, la Circular "COPEX 1" y la
Comunicación A 39 del Banco Central establecieron la obligación de los exportadores de
ingresar al país las divisas obtenidas en las operaciones de comercio exterior. La
empresa Arpemar no cumplió con tales disposiciones por omisión en el ingreso de las
divisas correspondientes a las exportaciones y, por lo tanto, el Banco Central aplicó una
multa equivalente a dos veces el monto de las divisas no ingresadas al país.
El aspecto central de discusión fue el artículo 1° de la ley antes citado en tanto dejó
librado completamente en el Poder Ejecutivo la descripción de las conductas
reprochables.
Decisión judicial, fundamentos y análisis : La Corte dictó sentencia en el año 1992.
Allí sostuvo que cuando el Banco Central es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios
en presencia de una ley que le confiere cierta autoridad a fin de reglar los pormenores
para su ejecución, hace eso en virtud de una facultad propia en los términos del inciso 2
del artículo 86, CN y no por una delegación de atribuciones legislativas.
A su vez, dijo que el deslinde de competencias entre el Legislador y el Ejecutivo está
determinado por el uso que el Congreso haya hecho de sus facultades y por las
características de las materias. En particular, la actividad cambiaria tiene caracteres
peculiares, distintos y variables que impiden al Legislador prever anticipadamente su
manifestación concreta en los hechos y, por lo tanto, es razonable el reconocimiento de
amplias facultades de reglamentación en el Ejecutivo.
En conclusión, el Tribunal sostuvo que el ejercicio de las potestades del Ejecutivo
depende de las siguientes condiciones (1) el uso de esa facultad por el Congreso, (2) los
límites establecidos por el Legislador y, por último, (3) las características de las materias.
En los dos fallos comentados, los fundamentos de la Corte son idénticos a pesar de que
los hechos son sustancialmente diferentes ya que, en el primer caso, la ley estableció el
hecho reprochable (aunque de modo impreciso, esto es "cuidar de la limpieza de los
puertos donde no existan dichas autoridades y remover los obstáculos accidentales que
entorpezcan la navegación") mientras que en el caso "Arpemar" la ley no previó ni
siquiera de modo impreciso cuáles eran las conductas reprochables ("todo acto u omisión
que infrinja las normas sobre el régimen de cambios").
Es decir, el concepto de detalles que es propio del ámbito de la reglamentación y que
corresponde reglar al Poder Ejecutivo es, en opinión de la Corte, de tal amplitud que
comprende las bases de la materia regulada aunque, en verdad, ello es propio del
Legislador y debe hacerse por ley.
Es posible plantear, al menos, tres hipótesis básicas y diferentes en el plano teórico
con relación a la regulación de la potestad sancionadora del Estado. Ellas son las
siguientes (a) si el Legislador previó un hecho determinado, (b) si el Legislador previó un
hecho indeterminado o (c) si el Legislador no previó el hecho. En el primer caso, es
evidente que el Poder Legislativo no delegó sus facultades en el Ejecutivo, sin perjuicio de
que este último puede concurrir cuando dicte el decreto reglamentario consecuente. Las
otras dos situaciones nos muestran que, en el último supuesto tal como ocurrió en el caso
"Arpemar", el grado de transferencias de competencias del Congreso en el Ejecutivo es
mucho mayor pero, a pesar de ello la Corte con idénticos fundamentos, sostuvo que no
existe delegación de competencias legislativas sino el ejercicio de una potestad propia del
Poder Ejecutivo (conforme el inciso 2 del artículo 86 de la Constitución Nacional).
Así, la Corte convalidó implícitamente innumerables casos de delegaciones legislativas
ya que si bien rechazó en términos literales la constitucionalidad de la delegación aceptó
que el Poder Ejecutivo, so pretexto de reglamentar las leyes del Congreso, ejerza
facultades claramente legislativas.
La delegación del Congreso en "Arpemar" —al igual que en muchos otros casos— fue
de modo implícito ya que si hubiese sido expreso el Tribunal debería haberse expedido
necesariamente sobre la validez de las delegaciones sin posibilidad de recurrir a otros
argumentos que, en los hechos, convalidaron tácitamente aquello que el propio Tribunal
rechazó de forma expresa y curiosamente en esos mismos pronunciamientos.
Por último, resta estudiar con carácter previo a la reforma constitucional de 1994, el
caso "Cocchia, Jorge Daniel c. Estado Nacional s/acción de amparo" del año 1993 y su
incidencia sobre la doctrina judicial.

Caso: "Cocchia, Jorge Daniel c. Estado Nacional s/acción de amparo" (159)

Hechos relevantes: El Ejecutivo dictó el decreto 817/92 sobre la creación de la
Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables que, en sus artículos 34 a 37 (Capítulo V,
"Regímenes laborales"), dispuso (a) dejar sin efecto las cláusulas de los convenios
colectivos de trabajo que distorsionen la productividad o impidan o dificulten el normal
ejercicio de dirección y administración de las empresas y cláusulas de ajuste automático
de salarios o viáticos o regímenes de estabilidad propia, (b) convocar a las comisiones
negociadoras para adecuar los convenios a las disposiciones del presente decreto, (c)
dejar sin efecto la ley 21.429 sobre el reglamento provisorio del trabajo portuario y (d)
suspender los convenios colectivos sobre actividades de transporte marítimo, fluvial y
lacustre, de pasajeros, cargas y pesca, actividades extractivas así como otras actividades
portuarias, conexas y afines.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte sostuvo que (1) el cumplimiento de
las políticas legislativas antes descriptas por parte del Poder Ejecutivo tiene su
fundamento en la situación de emergencia y el régimen de integración regional del
Tratado de Asunción (MERCOSUR), ratificado por ley 23.981, que fijó entre sus
propósitos "la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países
y la coordinación de políticas macroeconómicas con expresa inclusión de las aduaneras,
de transportes y comunicaciones", (2) el Legislador sancionó la ley 24.093 luego de
dictado el decreto que reglamentó la administración y operatoria portuaria y facultó al
Ejecutivo a ceder el dominio y/o la administración de los puertos a las provincias o su
transferencia a la actividad privada y, a su vez, reconoció a la autoridad de aplicación las
facultades de promover y hacer efectiva la modernización, eficacia y economía de cada
uno de los puertos y estimular y facilitar la inversión privada en su explotación y
administración, (3) el Congreso guardó silencio y, más aún, dictó decisiones coincidentes
con el contenido del decreto del Ejecutivo.
Luego, la Corte se preguntó sobre la naturaleza del decreto 817/92. En primer término,
cabe destacar que el Tribunal, por primera vez, analizó la validez de los decretos
delegados en función del sistema de gobierno al sostener que los regímenes
constitucionales europeos son diferentes del nuestro en cuanto a la relación entre los
poderes y sus respectivas competencias. Es por ello que en nuestro sistema no se p uede
considerar, según la Corte, la existencia de reglamentos delegados.
El Tribunal rechazó, una vez más, la delegación propia (transferencias de
competencias) y distinguió luego entre los reglamentos de ejecución adjetivos (normas de
procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración
Pública) y sustantivos (normas sobre aplicación concreta de la ley relativas a tiempo y
materia u otras circunstancias). En efecto, estos últimos "no tienen como finalidad
establecer el procedimiento según el cual la Administración aplicará la ley sino regular,
por mandato del Legislador, la concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del
objeto o finalidad por ella definidos".
Los dos tipos de reglamentos tienen su fundamento constitucional en el inciso 2 del
artículo 86, CN y, por su parte en sentido coincidente, el inciso 28 del artículo 67, CN,
confiere dicha competencia al Congreso de la Nación, esto es, habilitar al Presidente
para el dictado de los reglamentos de ejecución sustantivos y adjetivos.
En el caso "Cocchia" la Corte estableció, entre otros, dos principios relevantes en este
campo. Por un lado, definió el estándar que debe fijar el Congreso como "una clara
política legislativa, la lógica explícita o implícita, pero siempre discernible, que actúa como
un mandato de imperativo cumplimiento por parte del Ejecutivo". Por el otro, ese estándar
nace en ciertos casos del bloque de legalidad que conforma "un programa de gobierno
aprobado por el Congreso" y no necesariamente de leyes específicas. Así, el Tribunal
consideró que el programa de gobierno, en el caso particular integrado por un conjunto
de leyes aprobadas por el Congreso, configura un estándar o patrón legislativo.
Sin embargo, creemos que el criterio del Tribunal, aun cuando utilizó conceptos
complementarios a los del antecedente "Delfino", es sustancialmente análogo y la solución
es igual que en ese caso(160) .
Sin embargo, como ya explicamos, en el precedente " Cocchia" a diferencia del caso
"Delfino" el Tribunal distinguió entre:
(a) los reglamentos de ejecución adjetivos (tradicionalmente llamados reglamentos de
ejecución) que se dictan para poner en práctica las leyes. La mayoría de la
legislación no precisa para su efectiva vigencia de los decretos, lo que sí ocurre
cuando para la aplicación práctica de la ley resulta necesaria la actividad de
cualquiera de los órganos de la Administración Pública.
(b) Los reglamentos de ejecución pero sustantivos que tienen por objeto regular la
concreta aplicación de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad por ella
definidos. Es decir, el Legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de
aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley. No existe aquí transferencia
alguna de competencias. En efecto, según la Corte, el Legislador define la materia
que quiere regular, la estructura y sistematiza, expresa su voluntad en un régimen
en sí mismo completo y terminado, pero cuya aplicación concreta relativa a tiempo
y materia o a otras circunstancias queda reservada a la decisión del Poder
Ejecutivo. Estos reglamentos también se encuentran previstos en el inciso 2 del
artículo 86 —actual artículo 99—, CN, pero su ejercicio no es autónomo sino que
precisa de la expresa decisión del Legislador en ejercicio de las facultades que
establece el inciso 28 del artículo 67 —actual artículo 75—.
 En conclusión, no existe diferencia entre la jurisprudencia anterior de la Corte y el
presente caso porque en ambos el Tribunal sólo aceptó las delegaciones impropias, sin
perjuicio de que en los autos "Cocchia" creó los conceptos de reglamentos adjetivos y
sustantivos(161) .
Es posible señalar que los principios rectores de la Corte durante este período fueron,
entre otros, los siguientes:
A) "El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la
Administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o
implícitamente conferidos y que, desde luego, no existe propiamente delegación
sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el
ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella";
B) la ejecución de una política legislativa supone el poder de dictar normas adaptadas a
las cambiantes circunstancias sobre todo en materias sujetas a constantes
variaciones. Sin embargo, no se trata aquí de delegaciones legislativas sino del
ejercicio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades previstas por el
Legislador;
C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentarias que confiere el artículo 86,
inciso 2, CN (actual artículo 99) puede establecer condiciones, requisitos,
limitaciones o distinciones siempre que se ajusten al espíritu de la norma
reglamentada o sirvan razonablemente a la finalidad esencial que la ley persigue aun
cuando no hubiesen sido previstas por el Legislador de modo expreso(162) .
También ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo comprende las
atribuciones de interpretar, completar y asegurar los fines de la ley(163) ;
D) sin embargo "no es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las facultades
reglamentarias que le concede el artículo 86, inciso 2, de la Constitución, sustituirse
al Legislador y por supuesta vía reglamentaria dictar, en rigor, la ley"(164) .
También expresó que "si bien los reglamentos integran la ley, ello es así en la
medida en que respeten su espíritu, ya que en caso contrario pueden ser
invalidados como violatorios del artículo 86, inciso 2, de la Constitución Nacional"
(165) .

Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita distinguir en qué
casos el decreto altera el sentido de las leyes y en qué casos no es así. Sin perjuicio de
ello, creemos que es posible delinear ciertas pautas mínimas de interpretación a partir de
sus pronunciamientos ya citados.
Así, el Tribunal expresó queel decreto reglamentario sólo es válido si la política
legislativa ha sido claramente establecida por la ley. En efecto "no puede juzgarse
inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al
arbitrio razonable del órgano Ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido
claramente establecida"(166). En verdad, la fijación de la política legislativa, cumple dos
objetivos (a) por un lado permite determinar si el decreto en cuestión es o no
reglamentario. Así, si el Legislador no establece en la ley cuáles son las bases de la
materia, entonces el decreto que se dicte en su consecuencia es delegado (delegación
implícita de facultades legislativas) y, por tanto, no es un decreto reglamentario. (b) Por el
otro, permite controlar la constitucionalidad del decreto. El control del reglamento sólo es
posible si el Legislador reguló claramente la materia ya que aquél debe ajustarse al texto y
sentido de la ley.
Otra pauta interpretativa, complementaria de la anterior, es que el decreto es
constitucional siempre que no rebase el ámbito fijado por el Legislador en el cual es
posible optar entre varias soluciones igualmente válidas(167) . Es decir, las leyes
establecen dos o más soluciones y si el Poder Ejecutivo opta por cualquiera de ellas el
decreto es constitucional pero si, por el contrario, fija una solución que excede las que
fueren plausibles, entonces, es inconstitucional. A su vez, sólo es posible controlar si el
Presidente, al momento de reglamentar la ley, optó por alguna de las soluciones legales
pertinentes en tanto el Legislador haya establecido previamente el criterio básico sobre la
materia objeto de regulación.
En conclusión, la fijación clara de la política por el propio Legislador y el marco entre
las opciones legales posibles en el texto legal son los únicos criterios interpretativos de
alcance general que pueden inferirse de la doctrina del Tribunal.
Sin embargo, estas pautas han sido desarrolladas con un criterio sumamente
casuístico de manera tal que es imposible determinar con mayor certeza, a través de los
fallos, cuál es el marco en el que es posible optar entre varias soluciones o en qué casos
la política legislativa ha sido establecida claramente por el Legislador. Ello explica por qué
existen supuestos marcadamente similares en los que la Corte ha resuelto de modo
sustancialmente diferente(168) .

V.8.3. El nuevo marco normativo de los decretos delegados

Hemos dicho que "ante la eventualidad de una reforma constitucional en nuestro país,
era posible plantearse la prohibición expresa de la delegación de competencias
legislativas y de la potestad del Presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia.
Sin embargo, debe reconocerse, en función de la experiencia institucional propia y de
terceros, que estas facultades son necesarias, al menos en casos excepcionales, en
razón de la complejidad técnica y urgencia de ciertas cuestiones y la existencia de
circunstancias extraordinarias y graves que requieren soluciones inmediatas de contenido
legislativo. Además, la delegación, esto es, la transferencia de facultades, es un medio de
especialización y racionalización de la decisión política, por ello, no es conveniente negar
con carácter absoluto la atribución de competencias legislativas al Presidente"(169) .
Así, el convencional constituyente de conformidad con el texto de la ley que declaró la
necesidad de la reforma resolvió incorporar en términos expresos las potestades
legislativas del Presidente mediante dos institutos, a saber, (a) los decretos delegados y
(b) los de necesidad.
El modelo institucional en nuestro país después de la reforma constitucional de 1994
es, según nuestro criterio, presidencialista atenuado porque si bien el Poder Ejecutivo es
unipersonal se incorporó la figura del Jefe de Gabinete que es el responsable político
ante el Congreso y puede ser removido por moción de los legisladores. Además, el Jefe
de Gabinete tiene facultades de gobierno propias.
En este contexto, sí es razonable en términos de equilibrio entre los poderes del Estado
y estabilidad del modelo, incorporar las figuras de los decretos delegados y de necesidad.
¿Qué dice la Constitución sobre los decretos delegados? El texto constitucional dispone
que "se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (artículo 76,
CN).
Por su parte, el Jefe de Gabinete debe "refrendar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la comisión bicameral
permanente" (artículo 100, inciso 12, CN).
Por último, la Constitución establece que "una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso" (artículo 99, inciso 3, CN).
Posteriormente, desde el año 1994 hasta el año 2006, se presentaron innumerables
proyectos de ley en el Congreso. Sin embargo el gobierno de turno se opuso porque
supuestamente la regulación de los decretos de contenido legislativo limitaba sus
potestades legislativas excepcionales. De hecho durante ese largo período, el Ejecutivo
legisló y el Congreso no controló los decretos.
Luego, y por primera vez desde el año 1994, el Congreso sancionó la ley 26.122 en el
año 2006 sobre el "régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación
legislativa y de promulgación parcial de leyes" con fuerte rechazo de los partidos de
oposición(170) .
¿Qué dice la ley sobre los decretos delegados?
1. El decreto delegado tiene plena vigencia desde su publicación, según el artículo 2°
del Código Civil;
2. las bases de la delegación no pueden ser reglamentadas por el Ejecutivo;
3. el Ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisión Permanente en el plazo de diez
días desde su dictado;
4. la Comisión debe expedirse y elevar el dictamen sobre "la procedencia formal y la
adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado
para su ejercicio" en el plazo de diez días;
5. las Cámaras deben darle tratamiento expreso e inmediato;
6. el rechazo o aprobación de los decretos debe ser expreso según el artículo 82, CN,
y contar con el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes;
7. las Cámaras no pueden introducir modificaciones en el texto del decreto;
8. el rechazo por ambas Cámaras del Congreso supone derogar el decreto "quedando
a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia", por último,
9. este régimen no obsta al "ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso
relativas a la derogación de normas de carácter legislativo emitidas por el Poder
Ejecutivo".
El análisis crítico de la ley nos permite decir que a) el Legislador sólo reguló
básicamente el procedimiento de los decretos delegados, b) el texto no incorporó, entre
otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes, esto es, el contenido de los
conceptos de administración o emergencia pública, el marco de las bases y el plazo, el
régimen de las nulidades de los decretos, el criterio de las subdelegaciones y,
fundamentalmente, el plazo en el que el Congreso debe expedirse y el instituto del silencio
legislativo.
 Por último, el Legislador sí reguló otros aspectos de trámite que no compartimos como
luego veremos. Entre ellos, los efectos en caso de rechazo del Congreso y las soluciones
en el supuesto de desacuerdo entre las Cámaras del cuerpo.
Ya hemos visto los antecedentes y los trazos más gruesos del régimen jurídico de las
delegaciones.Creemos entonces que conviene aquí desgranar y analizar las siguientes
cuestiones con relación a la delegación delas competencias legislativas:
a) ¿cuál es el principio que prevé el artículo 76, CN? ¿las delegaciones permitidas son
las propias o impropias en términos de la doctrina de Corte?;
b) ¿cuál es el alcance de los conceptos jurídicos "administración" y "emergencia
pública" que utiliza el Convencional?; ¿cuáles son las materias excluidas de las
delegaciones legislativas?;
c) ¿cuáles son los presupuestos de habilitación y en qué casos las bases y el plazo
cumplen satisfactoriamente con los estándares constitucionales?;
d) ¿la delegación sólo procede con relación al Presidente o también comprende a los
órganos inferiores de la Administración Pública?;
e) ¿cuáles son los efectos de la intervención de la Comisión Permanente? ¿cuál es el
trámite constitucional?;
f) ¿el incumplimiento de los requisitos nulifican el decreto? ¿es posible distinguir entre
requisitos esenciales y accesorios y, a su vez, nulidades absolutas y relativas según
la gravedad del vicio?
Vamos por partes.
Las respuestas no son simples porque en el texto del artículo 76, CN, igual que en
tantos otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los principios y
método sobre interpretación de las normas constitucionales que nos permiten integrar el
modelo jurídico en términos razonables, profundos y coherentes.
El principio rector, tal como ya dijimos, es el sistema democrático y en particular éste
como sucedáneo del discurso moral, esto es, su valor epistémico. En consecuencia, la
interpretación más razonable conforme el principio democrático es aquella que favorece
la participación del Congreso en el proceso de las regulaciones normativas. En este punto
cabe señalar que el Poder Legislativo puede participar a través de su decisión de
contenido legislativo o, eventualmente, el control sobre el ejercicio de las potestades
legislativas excepcionales del Ejecutivo.
Desde el punto de vista de los principios del ordenamiento jurídico, éstos se cumplen
debidamente siempre que el Poder Legislativo intervenga en el procedimiento de
formación y sanción de la ley en tanto resuelva por sí mismo cómo regular las materias
de su competencia o, en su caso, al controlar las decisiones legislativas del Presidente.
Cabe agregar también que este control es suficiente, desde el punto de vista
constitucional, siempre que el Congreso pueda bloquear, si así lo resuelve, las decisiones
legislativas del Ejecutivo.
De todos modos el principio debe ser, entonces, que el Legislador resuelva por sí
mismo, esto es, que determine las reglas y, por lo tanto, la excepción es controlar y,
eventualmente, impedir al Presidente el ejercicio de potestades legislativas. Creemos que
este modelo interpretativo es congruente con el principio prohibitivo expreso y de alcance
específico que prevé el Convencional con relación a las delegaciones legislativas (artículo
76, CN).

V.8.4. El principio sobre delegación legislativa

La Constitución establece en su artículo 76 como principio la prohibición del Legislador
de transferir potestades propias en el Ejecutivo. Así, el texto dice expresamente que "se
prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo".
A su vez, prevé como excepción que el Legislador delegue y el Ejecutivo dicte decretos
delegados si se cumplen los siguientes requisitos:
(a) la delegación debe tratar sobre materias determinadas de administración o de
emergencia pública,
(b) el Legislador debe fijar las bases legislativas y, por último,
(c) el Legislador debe decir también cuál es el plazo de la delegación(171) .
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije un marco dentro del
cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos. La ley de delegación debe establecer
entonces cuáles son concretamente las materias delegadas, cuáles son las bases
específicas del caso concreto y cuál es el plazo en el que el Ejecutivo puede ejercer las
potestades legislativas delegadas mediante el dictado de los respectivos decretos(172) .
En otras palabras, la Constitución exige los siguientes requisitos para la
constitucionalidad de los decretos delegados:
1) el requisito material : materias determinadas de administración o emergencia
pública,
2) el requisito de forma : refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros,
3) el requisito de admisibilidad : bases para el ejercicio de la potestad delegada y plazo
en que puede ejercerse y, por último,
4) el requisito de control : intervención de la Comisión Permanente, sin perjuicio del
control judicial.
Dijimos que la Corte admitió en numerosos fallos anteriores al año 1994 amplísimas
delegaciones de competencias legislativas en el Poder Ejecutivo. También cabe agregar
que en nuestro país, al igual que en muchos otros, el concepto de delegación ha sido
cada vez más permisivo, esto es, desde el hecho de dictar simplemente las normas sobre
los detalles de la ley dictada por el Congreso hasta reconocer, luego y en los hechos, la
potestad del Presidente de dictar normas de igual contenido que las leyes formales.
Por ello, el objeto de la reforma constitucional ha sido limitar el ejercicio abusivo de la
delegación de competencias de contenido legislativo en el Presidente. En consecuencia,
es irrazonable interpretar el alcance de las delegaciones en el nuevo marco constitucional
según el criterio de los jueces previo a la reforma de 1994.
Ahora bien, toda vez que el decreto legislativo es una excepción al principio de
separación de poderes, su régimen debe interpretarse con criterio restrictivo. ¿Qué
ocurre si el texto del decreto no dice que es legislativo? Creemos que el Ejecutivo debe
decir de modo expreso o tácito si el acto es de contenido legislativo y cuál es su
fundamento normativo, es decir, la ley de traspaso. En caso contrario, el operador debe
interpretar que el decreto es reglamentario y, si contuviese disposiciones de contenido
legislativo, corresponde su anulación por desconocimiento del inciso 2, artículo 99, CN.
El primer aspecto controversial es si el principio de prohibición del artículo 76, CN,
comprende las delegaciones propias o impropias. En otras palabras ¿qué prohibió el
Convencional? ¿Este proscribió las delegaciones propias, impropias o ambas?
El concepto de delegación propia e impropia fue introducido por la Corte a partir del
fallo "Delfino" en el año 1927(173) . Allí se fijó el criterio conceptual, esto es, el alcance
de los términos empleados por el Tribunal. La Corte dijo en esa oportunidad que la
delegación propia es una transferencia de competencias de un poder a otro y, a su vez,
la delegación impropia es el reconocimiento de la potestad a favor de un poder de fijar
simplemente los detalles o pormenores de una norma dictada por otro poder estatal.
En otras palabras, la delegación propia es la potestad de hacer la ley, en tanto la
impropia es la facultad de reglar los detalles de aquélla. El Congreso no puede abdicar del
ejercicio de sus potestades (delegación propia) toda vez que en tal caso no cumple con el
mandato constitucional de actuar en ese terreno y, además, configura un supuesto de
suma del poder público prohibido expresamente.
Si bien la Constitución nos dice cuáles son las competencias legislativas expresas,
implícitas e inclusive residuales, el texto constitucional nada dice sobre el límite entre el
núcleo (potestades legislativas) y el complemento (facultad, en principio, de carácter
ejecutivo). En otras palabras, nuestro ordenamiento no distingue entre la sustancia y los
detalles de las materias y si bien es cierto que el constituyente definió el órgano
competente, sin embargo al no aclarar el alcance del ámbito material (núcleo y
complemento), el criterio normativo resultó insuficiente.
El Poder Legislativo es competente para regular el núcleo de las materias según el
mandato constitucional, pero ante un caso concreto la Constitución no provee reglas
claras para determinar si la cuestión es de contenido sustancial o complementario. Desde
el punto de vista lógico es necesario, primero, definir conceptualmente el presupuesto
material y luego concluir cuál es el poder competente. Es obvio que, en caso contrario, el
desarrollo argumental es circular. Así, el Congreso es competente por mandato
constitucional para regular el núcleo de las materias, entre otras las que prevé el artículo
75, CN, y el Poder Ejecutivo también concurre al regular el complemento del núcleo, esto
es, los detalles de la ley. Pero ¿cuál es el núcleo? ¿Hasta dónde llega el ámbito propio del
núcleo de las materias? Si la respuesta fuese que el núcleo es aquello que es
competencia del Congreso, el razonamiento, tal como adelantamos antes, es obviamente
circular y no nos permite avanzar en el estudio y desarrollo de este planteo.
Cabe recalcar aquí que avanzar sobre el concepto jurídico de delegaciones propias o
impropias no es razonable hasta tanto no definamos claramente cuál es el ámbito de
competencias del Legislador y el Presidente. Este aspecto no sólo es central en el marco
de los decretos de ejecución sino también en el caso de los decretos legislativos, por eso
volvemos sobre él.
La Corte ya advirtió en el caso "Delfino" —con cita en precedentes de la Corte
norteamericana— aunque curiosamente no lo reiteró en los fallos posteriores a pesar de
su trascendencia que es realmente difícil discernir entre ambas cuestiones, es decir,el
núcleoyel complementode las materias. El primero es competencia del Congreso a través
de la sanción de las leyes y el segundo corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de
sus potestades reglamentarias. En efecto, ambos poderes concurren por mandato
constitucional para reglar una materia pero, obviamente, con un alcance diferente y
complementario.
 En particular, la intervención del Poder Ejecutivo tiene dos límites. Por un lado, uno de
carácter jurídico toda vez que no puede regular el núcleo de las materias legislativas ya
que el principio de reserva legal en nuestro ordenamiento jurídico es absoluto, es decir
que aun cuando el Legislador no hubiese reglado el núcleo totalmente el Poder Ejecutivo
no puede hacerlo en virtud del principio de legalidad y reserva legal material. Por el otro,
existe un límite jurídico-fáctico ya que el Legislador puede, al ejercer sus competencias,
avanzar más allá del núcleo e incluir en el texto de la ley el complemento. Ello es así
porque el Congreso ejerce potestades implícitas y residuales y, a su vez, en este contexto
de permisión en el ejercicio de sus competencias no existe norma alguna que le prohíba
dictar los detalles de las materias.
En otras palabras, si bien el Poder Ejecutivo no puede, en ningún caso, reglar el
núcleo del objeto sí puede fijar los detalles con el siguiente alcance (a) el acto del
Presidente no puede alterar el sentido o espíritu de la ley, según el texto de la
Constitución Nacional y, a su vez, (b) el acto sólo puede alcanzar los detalles no reglados
por ley. La delegación impropia (a diferencia de la delegación propia) consiste en la
potestad de dictar los detalles de la ley(174) . El principio de reserva legal exige
justamente que la regulación del núcleo de las materias se lleve a cabo por el Legislador.
Este principio es fundamental en el sistema institucional y, además, es de carácter rígido.
En consecuencia, existen entonces materias reservadas a la ley pero no cuestiones
propias y exclusivas del reglamento.
El principio de legalidad es una garantía parlamentaria frente al avance del Poder
Ejecutivo pero también constituye un límite al Legislador en sus transferencias a favor del
Presidente(175) .
¿Cuáles son las materias reservadas a la ley? En principio la Constitución establece los
siguientes conceptos básicos con relación a esta cuestión (a) las competencias
mencionadas en el artículo 75 de su texto, de modo expreso o implícito, corresponden al
Congreso, (b) las materias residuales, esto es, las facultades delegadas por las
Provincias en el Estado federal y que, a su vez, el Convencional no ha atribuido a
ninguno de los otros dos poderes federales (ver también artículo 75, CN), ( c) los casos
en que el texto constitucional utiliza expresiones tales como "ley especial", "por la ley" o
"la legislación" son igual a ley del Congreso y (d) poder de policía legislativo es decir, la
reglamentación de los derechos por ley del Congreso (conforme el artículo 14 de la
Constitución Nacional). Este principio, además de su recepción normativa expresa surge
de la premisa de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohíbe. De manera tal que el principio de reserva legal es absoluto en
nuestro sistema constitucional en el sentido de que comprende todas las materias con
excepción de las cuestiones internas del Estado (reglamentos internos) que no inciden en
las situaciones jurídicas. Por eso el Poder Ejecutivo no puede, aún en caso de ausencia
de regulación por el Congreso, avanzar sobre el núcleo de las materias.
Sin embargo subsiste el interrogante sobre cuál es el límite entre el núcleo (materia
legal) y el complemento (materia reglamentaria) y ello es sumamente importante toda vez
que el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el núcleo so pretexto de reglamentar la
ley.
En otras palabras ¿cuál es el campo que debe abarcar la ley del Congreso? En este
punto del análisis cabe aclarar que el principio de reserva legal no impide la concurrencia
del Poder Ejecutivo sino que limita su participación al ámbito reglamentario. Si bien la
Corte estableció ciertas pautas generales, como ya detallamos, éstas resultan
insuficientes en el intento por construir dogmáticamente los conceptos aquí debatidos.
 Resta señalar que si el Legislador regula enteramente una materia determinada (núcleo
y complemento) no existe en principio conflicto posible porque el Poder Ejecutivo, en tal
caso, sólo puede reglar los aspectos no comprendidos en la ley. Sin embargo, ello es
confuso porque en este punto del análisis no es posible afirmar que el Legislador reguló
todo el ámbito del núcleo si no tenemos certezas sobre cuál es el alcance de éste. En
otras palabras, si no se sabe cuál es el núcleo de la materia no es posible afirmar que el
Legislador reguló éste en su integridad.
En primer término, el artículo 75 y concordantes de la Constitución Nacional establecen
las materias legislativas pero no fijan las pautas sobre el límite entre el ejercicio de las
potestades de regulación legislativas y ejecutivas.
Sin embargo, en ciertos casos, la Constitución señala criterios que sí permiten definir
con cierto grado de precisión el alcance del núcleo de las materias. En primer lugar, por
caso, en el campo penal o sancionador administrativo el artículo 18, CN, nos dice que la
ley formal debe prever necesariamente los hechos reprimidos y las sanciones y otro tanto
ocurre con otras materias. Segundo, el concepto jurídico básico debe estar previsto y
definido en el texto legal de modo que el Ejecutivo sólo dicte las disposiciones que fuesen
necesarias para su aplicación. Tercero, el decreto no puede en ningún caso vulnerar la
letra o el sentido de la ley.
En conclusión y sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, el límite entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades reguladoras es más o
menos casual toda vez que depende de (a) el régimen constitucional, es decir, si éste
establece mayores recaudos en relación con el papel del Legislador en el ámbito de
regulación, (b) la materia de que se trate, esto es, su carácter cambiante e incierto o
estable y (c) otras circunstancias propias del caso. Finalmente en caso de dudas sobre
cómo resolver debe estarse a favor de las competencias del Legislativo por aplicación de
los principios constitucionales.
Expuesto ello ya de modo reiterado, debemos analizar cuál es el alcance de las
delegaciones a partir de la reforma constitucional de 1994. Aquí cabe recordar que la
Corte, tal como hemos señalado anteriormente, sólo aceptó las delegaciones impropias
que surgen literalmente del texto constitucional y rechazó las delegaciones propias. Sin
embargo en los hechos convalidó ampliamente las delegaciones propias en virtud del
ejercicio de las potestades reglamentarias que establece el inciso 2 del artículo 86, CN
(actual artículo 99) al reconocer como simples detalles partes esenciales del núcleo.
En efecto, el juez BOGGIANO reconoció claramente que la Corte a través de su numerosa
jurisprudencia a partir del caso "Delfino" aceptó la constitucionalidad de la delegación
propiamente dicha, esto es la delegación propia, ya que aun cuando no lo aceptó en la
letra de sus fallos sí lo hizo al resolver el fondo de los casos judiciales. El texto
constitucional no preveía expresamente la delegación de facultad es legislativas en el
Poder Ejecutivo de modo tal que el tribunal difícilmente hubiese podido declarar la
constitucionalidad de este instituto.
Por ello, la Corte convalidó la delegación de facultades propiamente legislativas a través
del argumento falaz de redefinir el límite entre el núcleo y complemento más allá de las
cláusulas constitucionales. Evidentemente si reducimos el núcleo y a su vez ampliamos el
complemento, extenderemos simultáneamente el marco de las competencias del Ejecutivo.
Si, por el contrario, admitimos las transferencias de competencias del Legislador a favor
del Poder Ejecutivo también ampliaremos las competencias de este último aunque en
violación del texto constitucional de 1853/60 y, en particular, del principio de separación
de poderes.
 Sin embargo, el supuesto anterior, es decir la extensión del ámbito del complemento
también es contrario al sentido de la Constitución toda vez que ésta define cuál es el
marco de competencias propio del Legislador y si bien el intérprete (en su caso el juez)
debe precisar su alcance no puede, en ningún supuesto, vulnerar los principios
constitucionales.
La regulación constitucional de la facultad del Legislador de delegar competencias en el
Presidente reabrió el debate sobre el principio que rige en nuestro ordenamiento jurídico
(delegaciones propias o impropias). Ante todo la Constitución nos dice que la delegación
está prohibida, salvo los casos excepcionales. Sin embargo, cabe preguntarse si la
Constitución como principio prohíbe y sólo admite con alcance excepcional las
delegaciones propias o impropias. Dicho esto, pueden plantearse varias interpretaciones
plausibles, a saber:
(A) la Constitución prohíbe las delegaciones propias pero prevé su ejercicio por vía de
excepción y, a su vez, admite por principio las delegaciones impropias,
(B) el convencional proscribe las delegaciones propias e impropias pero admite
excepcionalmente la delegación impropia en casos de emergencias o materias de
administración.
Si comparamos estas interpretaciones con el criterio previo a la reforma, en particular
el de la Corte (permisión de hecho de las delegaciones propias), cabe concluir que los
criterios (A) y (B) son mucho más restrictivos que el marco institucional anterior. En
efecto, el primero de ellos prohíbe la delegación pero admite excepcionalmente las
transferencias propias de competencias y el segundo también prohíbe las delegaciones
pero sólo prevé con carácter de excepción las transferencias impropias. Cabe recordar
que antes se admitieron las delegaciones propias como principio. También es cierto que
si comparamos ambas interpretaciones, el criterio descrito bajo el apartado (B) es más
restrictivo que el desarrollado en el acápite (A).
En conclusión, el argumento que admite que las delegaciones propias (A) son más
amplias que el criterio de la Corte en los casos "Delfino" y "Cocchia" es sólo relativamente
cierto. En efecto, el análisis más profundo e integral nos permite concluir que las
delegaciones propias en el nuevo marco constitucional son excepcionales y
consecuentemente el nuevo modelo es más restrictivo que la doctrina de la Corte antes de
1994. Así las cosas, el criterio interpretativo del nuevo marco normativo que proponemos
satisface acabadamente el sentido de la reforma constitucional de restringir las
potestades legislativas del Presidente.
Sin duda una interpretación del texto constitucional sobre las potestades reglamentarias
del Poder Ejecutivo que fuese más amplia que el régimen previo a la reforma es
inadmisible porque el sentido de la enmienda constitucional de 1994 fue recrear el
equilibrio entre los poderes del Estado al limitar el exceso de las potestades
presidenciales. Más aún, la cláusula constitucional establece expresamente el principio de
la prohibición del ejercicio de potestades legislativas por el Presidente, por ello el artículo
76 de la Constitución Nacional debe interpretarse con un criterio restrictivo no sólo por el
sentido de la reforma sino también por el propio texto de la Constitución(176) .
Las dos interpretaciones que hemos ensayado (A) y (B) son jurídicamente plausibles
porque respetan el nuevo marco constitucional. Sin embargo, debemos discernir cuál es
el criterio correcto, es decir si el Constituyente prohibió los dos tipos de delegación
(propias e impropias) y admitió excepcionalmente estas últimas o en su caso sólo
proscribió las delegaciones propias salvo los supuestos de excepción. Desde ya
adelantemos que el criterio hermenéutico acertado es que la Constitución prohíbe las
adelantemos que el criterio hermenéutico acertado es que la Constitución prohíbe las
delegaciones propias salvo en materias de administración o de emergencias públicas.
Veamos. Ante todo cuadra remarcar que las delegaciones impropias y su alcance no
surge del artículo 76 de la Constitución Nacional (delegaciones legislativas) sino de otro
precepto constitucional, éste es el inciso 2 del artículo 99 (decretos reglamentarios) de
manera tal que no es posible interpretar las disposiciones del artículo 76, CN,
desconociendo el artículo 99, CN.
Es cierto que el sentido de la reforma constitucional es atenuar el presidencialismo
pero no es razonable sostener que la intención del convencional fue prohibir las
delegaciones impropias, es decir las potestades del Presidente de dictar los detalles de
las leyes salvo casos de excepción y, a su vez, mantener el inciso 2 del artículo 99. En
consecuencia, el artículo 76CN sólo comprende las delegaciones propias de las
facultades legislativas que antes de la reforma fueron ejercidas con amplitud por los
poderes políticos y consentidas casi sin restricciones por el Poder Judicial.
P or lo tanto el principio constitucional es la prohibición de las delegaciones propias, es
decir el Legislador no puede transferir sus facultades en el Ejecutivo. Este criterio es más
restrictivo que el régimen institucional anterior y, por lo tanto, es obvio que la reforma
contribuyó, al menos en su letra, a limitar las potestades presidenciales.
En síntesis, las delegaciones impropias son constitucionales de conformidad con el
inciso 2 del artículo 99, CN, y con los límites allí previstos. A su vez las delegaciones
propias están prohibidas salvo los casos excepcionales que analizaremos seguidamente
(artículo 76, CN)(177) .

V.8.5. Los conceptos jurídicos de administración y emergencias públicas

El precepto constitucional sigue su curso diciéndonos que "se prohíbe la delegación...
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia". De modo que la
Constitución sólo admite por vías de excepción las delegaciones propias de competencias
en materias determinadas de administración o emergencia pública. Pues bien ¿cuál es el
contenido de esas materias?
En primer lugar, los conceptos jurídicos de administración y emergencia pública no
pueden interpretarse en sentido amplio porque constituyen limitaciones sobre las
delegaciones. Así, por ejemplo, las materias que no fueren de administración o
emergencia no pueden ser delegadas por el Congreso. Es decir, en verdad, el
convencional incorporó en el texto constitucional dos limitaciones relevantes sobre el
cuadro anterior.
Por un lado, previó el principio de prohibición de las delegaciones propias y, por el
otro, sólo las admitió por vías excepcionales y en materias determinadas (administración)
o en situaciones especiales (emergencias públicas). De modo que el principio es la
prohibición y por tanto su permisión sólo procede por vía excepcional y con alcance
relativo en razón de las materias o por el acaecimiento de cierto estado de cosas. En
cualquier otro supuesto el principio de prohibición es absoluto.
En síntesis, el principio en materia de delegaciones, tal como surge del primer párrafo
del artículo 76, CN, es la prohibición de su ejercicio por el Poder Ejecutivo y de ahí que
las delegaciones y su alcance deben interpretarse con criterios restrictivos .
Además, creemos que, según una interpretación armónica e integral del texto
constitucional y más allá de las disposiciones contenidas en el artículo 76, existen ciertas
materias excluidas de las delegaciones. Este campo de prohibiciones de las delegaciones
cumple un papel distinto según se trate de las transferencias sobre materias propias de
administración o situaciones de emergencias.
En cuanto al concepto deadministración, quizás el más complejo, el alcance de las
materias prohibidas es un criterio útil que nos permite delimitar sólo en parte las materias
permitidas e ir acercándonos al concepto de administración en términos positivos. Sin
embargo, la definición de las materias prohibidas no permite por sí sola circunscribir el
ámbito de las materias permitidas pero sí hace posible afirmar que aquéllas no pueden
incorporarse entre estas últimas, de modo que es un paso interpretativo válido pero
insuficiente.
Por ello, entendemos conveniente por razones metodológicas definir, en primer lugar, el
ámbito de prohibición material y, en segundo lugar, el campo de permisiones, esto es, las
materias de administración permitidas por el Convencional(178). Es decir, el título de
Administración debe definirse en términos positivos y no simplemente como situaciones
de negaciones o prohibiciones. Si bien no es un paso necesario en nuestro razonamiento
jurídico (el campo de las prohibiciones) sí creemos que es un paso conveniente en este
camino.
Por su parte, respecto del estado deemergencias públicasello no es así ya que el
operador sólo debe fijar cuál es el ámbito prohibido según el mandato constitucional y, en
consecuencia, el resto de las materias están permitidas. En otras palabras, en situaciones
de emergencias el campo de las prohibiciones permite por sí solo delinear el territorio del
concepto (permisiones).
Las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas son las
siguientes:
1) En primer lugar , las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos
políticos están excluidas de las delegaciones legislativas por aplicación analógica del
inciso 3 del artículo 99, CN en tanto existen marcadas similitudes entre ambos
supuestos(179) . Veamos, por un lado, los decretos de necesidad y los delegados
comprenden cuestiones materialmente legislativas y, por el otro, los actos son dictados
por el Poder Ejecutivo. Esas son, entonces, las semejanzas.
¿Cuáles son las diferencias? La intervención legislativa previa al dictado del acto
normativo mediante la fijación de las bases y el plazo y el control posterior de la Comisión
Permanente y el pleno de ambas Cámaras. Hemos dicho ya que la analogía consiste en
la aplicación de una norma jurídica que regula determinadas circunstancias a otros
hechos no subsumidos bajo mandatos específicos siempre que existan coincidencias
sustanciales, esto es, similitud entre las situaciones e idénticas razones y fines
jurídicos(180) .
Cabe señalar que se ha sostenido, en sentido contrario, que las materias que prohíbe
el artículo 99 no resultan extensibles al artículo 76, CN, toda vez que el carácter con el
que debe ser interpretada la facultad de delegación de competencias legislativas no
permite exigir requisitos distintos de aquellos que prevé la Constitución de modo expreso y
específico. En igual sentido se ha dicho que no es posible presumir la omisión normativa
del Constituyente, esto es, la falta de previsión del Convencional de las materias
prohibidas (penal, tributaria, electoral y partidos políticos) en el marco del artículo 99, CN
y, consecuentemente, ello no puede interpretarse como una supuesta deficiencia del
Constituyente(181) . Entonces, si el Convencional no replicó el concepto, no es plausible
según este criterio integrar ambas normas y trasladar prohibiciones.
Sin embargo, las normas deben interpretarse en el contexto del cuerpo normativo, esto
es, la Constitución Nacional y no de modo aislado. Es más, si el Convencional ha
establecido una pauta normativa a través de una disposición constitucional determinada
(artículo 76) no resulta razonable que, luego, repita este concepto indefinidamente
cuando regule institutos análogos. Además, si hace eso, cada inclusión en el
ordenamiento jurídico de ese mismo mandato prohibitivo, y de acuerdo con el criterio de
que no puede presumirse el error y las redundancias del Legislador, debe tener un
alcance propio y diferente de los otros. Así, este criterio es complejo, impracticable
técnicamente y jurídicamente irresoluble.
Por ello, el postulado del Legislador racional debe referirse necesariamente al
ordenamiento jurídico en su conjunto y no en relación con disposiciones particulares en
el marco de un texto normativo(182) .
Dicho esto, agreguemos que las materias previstas en el inciso 3 del artículo 99 no
agotan el campo de las cuestiones que la Constitución excluye, implícitamente, de la
posibilidad de delegar potestades legislativas en el Ejecutivo.
2) En segundo lugar , tampoco pueden ser objeto de delegación las materias sobre las
que la Constitución exige el principio de legalidad o reservas legales con carácter
expreso, específico y formal.
Sin embargo, las facultades que prevé el artículo 75, CN, no están incluidas en este
mandato prohibitivo porque aquí el principio de reserva es genérico y, en ciertos casos,
residual. Cabe aclarar que la delegación del poder de regulación, comúnmente llamado
de policía, esto es, la facultad de limitar o restringir los derechos de las personas es
objeto de controversias toda vez que aun cuando se afirme que este poder puede
transferirse ello sólo es así en relación con derechos determinados y de modo indirecto
(criterio que compartimos) pero no de modo genérico o directo. Es decir, el Convencional
prohibió que el Presidente regule derechos con alcance genérico o de modo directo.
Por ejemplo, en materia penal, en particular respecto al artículo 18, CN , el Legislativo
es el poder competente con carácter exclusivo para determinar el núcleo esencial sin
perjuicio de que el Ejecutivo puede señalar cuáles son las condiciones, circunstancias,
límites u otros aspectos claramente complementarios. Así, las acciones u omisiones
prohibidas y las sanciones a aplicar deben surgir necesariamente del texto legal(183) . La
Corte ha dicho que no es posible que "el poder que tiene la facultad de legislar delegue
en el Ejecutivo la facultad de establecer las sanciones penales por vía de reglamentación
de las leyes dictadas por aquél", aunque también advirtió que "no puede juzgarse inválido,
en principio el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio
razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente
establecida"(184) .
En especial en materia tributaria el carácter de reserva legal surge de los artículos 4°,
16, 17, 44, 52 y 75 —incisos 1 y 2— de la Constitución Nacional(185) . Sobre el
particular la Corte expresó que si el Legislador transfiere al Ejecutivo la potestad de fijar el
monto de los aranceles "sin determinar los elementos a tener en cuenta para ello, ni
siquiera el máximo y mínimo dentro de los cuales se regulará el honorario, delega en su
totalidad la facultad legislativa en la administración y, si ésta usa tal facultad excede de
manera notoria la puramente reglamentaria que le concede la Constitución"(186) .
Cabe agregar también, en este apartado, el caso de los marcos sobre regulación de los
servicios públicos de competencia nacional (artículo 42, CN), el derecho de iniciativa
para presentar proyectos de ley (artículo 39, CN) y el procedimiento de consulta popular
sobre un proyecto de ley (artículo 40, CN).
3) A su vez, entercer lugar , creemos que no pueden transferirse las competencias
legislativas no ya en razón de las materias del artículo 99, CN, o del principio de legalidad
sino en los supuestos en que el Convencional estableció mayorías especiales para el
ejercicio de las potestades legislativas. ¿Por qué? En tal caso, la Constitución requiere
necesariamente para su tratamiento y aprobación la intervención del Congreso mediante
el voto especial.
En igual sentido tampoco el Legislador puede delegar las materias legislativas para
cuyo tratamiento el Convencional previó mayorías especiales a efectos de conformar el
quorum para sesionar. Ello es así toda vez que las mayorías para decidir se computan,
salvo casos especiales, sobre los miembros presentes (quórum) de modo tal que la
exigencia de una mayoría calificada para sesionar supone, a su vez, mayoría especial
para aprobar los proyectos de ley(187) .
En ambos casos, la delegación no puede justificarse ni siquiera en los supuestos en
que el Congreso delegue sus facultades mediante una ley aprobada por las mayorías
especiales que prevé el texto constitucional porque el propósito del Convencional fue, sin
dudas, conformar consensos entre los diferentes bloques parlamentarios en razón del
alcance o trascendencia de las leyes en cuestión y la delegación no cumple, tal como se
advierte por razones obvias, el sentido de la Constitución.
En este bloque de prohibiciones están incluidas las siguientes materias y competencias
(a) la declaración de necesidad de la reforma (artículo 30), (b) las leyes sobre iniciativa y
consulta popular (artículos 39 y 40, CN), (c) la ley convenio sobre el régimen de
coparticipación (artículo 75, inciso 2, CN), (d) las leyes que establecen o modifican
asignaciones específicas de los recursos (ar​ tículo 75, inciso 3, CN), (e) las leyes que
otorgan rango constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos
(artículo 75, inciso 22, CN), (f) las leyes que aprueban los tratados de integración
(artículo 75, inciso 24, CN), (g) la ley que reglamenta la creación y funcionamiento de la
Auditoría General de la Nación (artículo 85, CN) y (h) la ley que reglamente el Consejo de
la Magistratura (artículo 114, CN).
4) Cabe también, encuarto lugar , preguntarse si la delegación procede en los
supuestos en que la Constitución establece que una de las dos Cámaras del Congreso
debe actuar como Cámara de origen. Por caso, los artículos 52 (contribuciones y
reclutamiento de tropas) y 75 en sus incisos 2 (convenio sobre regímenes de
coparticipación) y 19 (crecimiento armónico de la Nación, población de su territorio y
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias
y regiones). En el primer caso, la Cámara de origen es la de Diputados y en los otros
supuestos el Senado. En estos casos, el Legislador no puede delegar porque el
Convencional ha previsto un procedimiento especial distinto del proceso ordinario para la
formación y sanción de la ley.
5) Enquinto lugar , el Legislador no debe delegar competencias que, si son ejercidas
por el Ejecutivo, resulten desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido. Tal es el
caso de las potestades de control del Congreso a través de las comisiones parlamentarias
de investigación, las comisiones de control o el órgano de control externo (AGN).
 En síntesis, es claro que el Congreso no puede delegar las facultades que ejerce en el
ejercicio de funciones de control. En igual sentido, la aprobación o rechazo de la cuenta
de inversión, es decir la ejecución del presupuesto tampoco puede ser objeto de
delegación porque el Congreso no puede descargar su tratamiento en el Presidente ya
que se trata de una facultad de control que, por su naturaleza, resulta intransferible en el
órgano controlado.
6) El Congreso, ensexto lugar , tampoco puede delegar las competencias relativas a los
nombramientos de funcionarios, la concesión de amnistías generales, la declaración de
guerra, la aprobación o rechazo de los motivos de dimisión del Presidente o
Vicepresidente, el permiso para introducir tropas extranjeras en nuestro territorio y la
salida de las fuerzas nacionales fuera de él, la declaración del estado de sitio y la
intervención federal. Es decir, las facultades materialmente administrativas del Congreso.
7) Por último y en séptimo lugar, corresponde citar otro supuesto de prohibición. Los
actos complejos en los que intervienen el Presidente y el Congreso. En efecto, aquí el
Convencional exige la concurrencia de ambas voluntades de manera tal que no es posible
suplir la decisión de cualquiera de ellos por el otro. El caso más claro es la negociación,
firma, aprobación y ratificación de los tratados, las convenciones sobre derechos
humanos y los tratados de integración (artículo 75, incisos 22 y 24, CN).
En síntesis, el Poder Legislativo no puede transferir las atribuciones de gobierno,
administración, jurisdiccionales, de control y constituyentes.
Hasta aquí hemos expuesto las materias excluidas de las delegaciones en razón de la
aplicación analógica de los decretos de necesidad y urgencia, las previsiones
constitucionales de ley formal, la exigencia constitucional de mayorías o procedimientos
especiales, las facultades que pudiesen resultar desnaturalizadas, las competencias
materialmente administrativas y finalmente los actos complejos.
De todos modos nos resta analizar el caso de delegaciones sumamente relevantes, esto
es, las transferencias de las bases y el plazo de las delegaciones. Veamos, por ejemplo,
la ley 25.414 que descargó en el Poder Ejecutivo la facultad de modificar la Ley de
Ministerios según estime conveniente. En tal caso, el Congreso dejó librado en el
Presidente la fijación de las pautas o bases de la delegación.
Sin embargo es obvio que entre las prohibiciones debemos incluir las bases de las
delegaciones porque el artículo 76, CN, exige razonablemente que el Legislador fije las
bases. En caso contrario las delegaciones carecen de sustento normativo y son
claramente inconstitucionales. En este sentido, la ley 26.122 dispone que "las bases a las
cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el
Poder Ejecutivo".
Así, si el Congreso delega las bases impide el control que corresponde
constitucionalmente al Legislador sobre el ejercicio que hace el Presidente de las
potestades legislativas. En efecto, el Legislador debe controlar el ejercicio de las
competencias delegadas mediante la intervención posterior de la Comisión Permanente
según las bases y, entre otros aspectos, el cumplimiento del plazo. Así, dice puntualmente
el artículo 13 de la ley 26.122 que la Comisión Bicameral debe expedirse sobre "la
procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la
delegación, y al plazo fijado para su ejercicio".
En igual sentido el Legislador, aun cuando haya fijado las bases en el propio texto legal
no puede delegar en el Presidente la facultad de modificarlas de modo que la sujeción del
ejercicio de la potestad legislativa delegada respecto de la ley es de carácter absoluto. Es
más, como ya dijimos el Presidente tampoco puede reglamentar las bases.
A su vez, el Congreso no puede por idénticas razones descargar en el Ejecutivo el
poder de fijar el plazo o prorrogarlo. Sin embargo, es común que el Congreso establezca
el plazo de la delegación y también la facultad del Poder Ejecutivo de ordenar su
prórroga.
Sin embargo creemos que es inconstitucional en el marco de las emergencias (artículo
76, CN) pero no así tratándose de cuestiones de Administración. En el primer caso es
inconstitucional incluso cuando el Legislador fije el término de las prórrogas de modo tal
que el Presidente se limite a extender las delegaciones dentro del plazo que previó el
propio Congreso. En efecto, esta previsión no impide la tacha de inconstitucionalidad
porque es el propio Legislador el que debe analizar y resolver si, transcurrido el plazo
primigenio de la delegación, subsisten las razones que justificaron transferir las facultades
legislativas.
Distinto es el caso de las delegaciones en materias de Administración toda vez que
aquí sí es razonable y constitucional que el Legislador prevea la facultad del Presidente
de extender, siempre por plazos razonables y preestablecidos por el Congreso, el
ejercicio de las potestades delegadas.
Cabe preguntarse, por último, si el Legislador puede delegar la facultad de modificar los
preceptos que prevé el propio texto de la ley de delegación, con excepción de las bases y
el plazo. Creemos que ello es posible toda vez que no existe distinción entre el poder de
delegar según hubiese sido ejercido a través de cualquier ley o por la propia ley de
delegación de competencias siempre que ello no comprenda las bases y el plazo.
Finalmente, entendemos conveniente analizar, a la luz de lo expuesto en los párrafos
precedentes, ciertas materias puntuales sobre prohibición de delegaciones con el objeto
de dar más claridad.
Entre otras, por ejemplo:
(a) las materias aduaneras. Estas pueden ser objeto de delegación pero no así los
derechos de exportación e importación y los aspectos penales y sancionadores;
(b) las contribuciones. Estas no pueden ser objeto de delegaciones por aplicación de
los artículos 99, inciso 3, y 52, CN. Este último exige que la Cámara de Diputados
inicie con carácter exclusivo las leyes sobre contribuciones. Asimismo el régimen de
coparticipación no puede transferirse al Ejecutivo toda vez que requiere la
aprobación de una ley con el voto de la mayoría absoluta del total de los miembros
de las Cámaras. En igual sentido el control y fiscalización del régimen de
coparticipación compete a un organismo fiscal federal y no puede, por tanto,
delegarse en el Poder Ejecutivo;
(c) las asignaciones específicas de los recursos de coparticipación. Estas están
excluidas de las delegaciones porque su aprobación y modificación debe ser
aprobada por ley especial con el voto de la mayoría absoluta del total de los
legisladores;
(d) el programa general de gobierno y el plan de inversiones. Tampoco puede
transferirse en el Poder Ejecutivo porque constituye la base del presupuesto
general;
(e) la aprobación o el rechazo de la cuenta de inversión. Este es otro supuesto
 prohibido porque el Congreso no puede descargar en el Presidente en tanto es
parte del círculo de control del Legislador sobre el Ejecutivo;
(f) la facultad de promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de las provincias y las regiones. En este caso no puede delegarse
toda vez que el Senado es Cámara de origen. Por su parte, las leyes de
organización y base de la educación, igual que las leyes sobre los presupuestos
mínimos de protección del ambiente, son intransferibles;
(g) la aprobación de los tratados concluidos con las demás naciones, los tratados sobre
derechos humanos y los tratados de integración. Ello no puede ser objeto de
delegación porque son actos complejos, por último,
(h) la concesión de amnistías generales, la aceptación o rechazo de la renuncia del
Presidente, la autorización para declarar la guerra o hacer la paz, la declaración del
estado de sitio, la movilización de tropas al exterior del país y la intervención federal.
Estas facultades no pueden descargase en el Poder Ejecutivo por tratarse de
materias de contenido administrativo.
Hasta aquí hemos definido cuáles son las materias que no pueden ser objeto de
delegación del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las materias prohibidas). Sin
embargo, nos falta analizar cuáles son las materias comprendidas en el concepto de
Administración que prevé expresamente el texto constitucional. Ello es así toda vez que
aquél, como dijimos anteriormente, no es un concepto residual y por lo tanto no es
suficiente con delimitar las materias excluidas sino que es necesario definir además en
términos positivos las materias incluidas en ese ámbito material.
En primer lugar, debemos aclarar que la idea de Administración es un concepto
jurídico distinto de la potestad de reglamentar la ley, esto es, la facultad de regular sus
detalles o pormenores. En efecto, la Administración se refiere al ámbito material y no al
poder de regular el complemento de las leyes. Así, no es razonable confundir el concepto
de Administración con el poder del Ejecutivo de dictar el complemento de las leyes. En tal
sentido, ya sabemos que la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los decretos de
ejecución de las leyes se encuentra claramente reglada en el artículo 99CN y su régimen
constitucional es distinto de los decretos delegados (artículo 76, CN).
Volvamos sobre el interrogante original. ¿Qué es Administración en los términos del
artículo 76, CN? ¿Cómo ha resuelto el Legislador este dilema? Quizás este criterio nos
ayude a encontrar las respuestas.
Por ejemplo, la ley 25.148 ha definido como materias de Administración a las siguientes
(a) la creación, organización y atribuciones de las entidades autárquicas institucionales y
toda otra entidad que por disposición constitucional corresponde crear, organizar y fijar
sus atribuciones al Poder Legislativo, entre ellas, el correo, los bancos oficiales, los entes
impositivos y aduaneros, los entes educacionales de instrucción general y universitaria y
las entidades vinculadas con el transporte y la colonización, (b) la fijación de las fuerzas
armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno, (c) la organización
y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios, (d) la creación,
organización y atribuciones del organismo fiscal federal a cargo del control y fiscalización
de la ejecución del régimen de coparticipación federal, (e) la legislación en materia de
servicios públicos, en aquello que compete al Congreso de la Nación y (f) toda otra
materia asignada por la Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con
la administración del país. Sin embargo, de la enumeración antes citada no es posible
inferir un criterio cierto y confiable en términos jurídico-dogmáticos sobre el alcance del
concepto bajo análisis(188) .
Por su parte, la ley 25.414 señaló como materias determinadas de Administración a (a)
la decisión de fusiones, centralización de entes autárquicos, reparticiones
desconcentradas o descentralización de órganos de la administración central o sus
transformaciones, sujeción del personal de dichos organismos a las normas laborales de
derecho común, (b) la desregulación, mejoramiento y transparencia del mercado de
capitales y de seguros y (c) la modificación de la Ley de Ministerios y facultades para la
derogación total o parcial de las normas que afecten o regulen el funcionamiento de los
organismos, entes de la administración centralizada, empresas estatales, con excepción
de materia de control, penal o regulación de la tutela de intereses legítimos o derechos
subjetivos de los administrados y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados.
Creemos que este texto, al igual que el anterior, no contribuye al esclarecimiento del
contenido de este concepto jurídico ciertamente confuso e indeterminado.
Sin embargo, es posible avanzar si decimos que las materias de Administración son
aquellas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del Ejecutivo según
el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que estas materias son, entre otras, las
relativas a las estructuras administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes
del sector público y las contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso sólo
puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las materias en las que el
Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas en que el Estado tiene intereses
propios, exclusivos y directos.
Cabe agregar en este contexto que las materias de Administración son obviamente
aquellas relativas a la Administración Pública y de competencia exclusiva del Congreso.
En efecto, si se tratase de facultades propias del Presidente, su regulación debe hacerse
por medio de decreto del Ejecutivo y no por medio de decretos delegados.
Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto de emergencias
públicas que autoriza al Poder Legislativo, en razón de las situaciones de hecho
excepcionales y extraordinarias, a delegar competencias propias en el Ejecutivo. Este
concepto puede interpretarse, al menos y en principio, con el siguiente alcance:
1) el Legislador, en casos de emergencias públicas, puede delegar competencias
propias sobre materia de administración de modo tal que deben darse los dos
extremos que prevé el texto constitucional para que la delegación sea procedente;
2) en caso de producirse una situación de emergencia pública, el Congreso puede
delegar cualquier materia en el Ejecutivo y no sólo las de administración, salvo las
cuestiones prohibidas.
Entendemos que, por un lado, la primera interpretación que hemos ensayado no es
razonable ya que el propio texto de la Constitución prevé dos casos distintos de excepción
(administración o emergencias) no concurrentes pues si fuese así hubiese establecido
claramente la exigencia de ambos extremos.
Si bien el concepto de emergencias públicas (situación de hecho) es amplio e incluye,
entre otras, las materias de Administración que hemos definido en los párrafos anteriores,
el criterio de Administración no exige como presupuesto de su configuración el estado de
emergencia. Así, el Congreso puede delegar competencias en materias de administración
sin situaciones excepcionales que le sirvan de sustento.
 En conclusión, el operador jurídico no debe interpretar que el estado de emergencias
es el género y las materias de administración sólo una de sus especies. Si fuese así no
tiene sentido que el Convencional haya previsto las cuestiones de Administración en el
campo del artículo 76, CN, de modo expreso porque éstas ya estarían incluidas en el
género.
Ha dicho la Corte que, en materia de interpretación de las normas no cabe presumir la
imprevisión del Legislador y, en su caso, las repeticiones o redundancias.
Así, las materias de administración no son simplemente la especie del género
(emergencias públicas) porque si bien es cierto que en este caso y ante tales sucesos el
Legislador puede delegar materias de administración también puede hacerlo en
situaciones de normalidad. En tal caso dichas materias no configuran especies de ese
género sino que se constituyen como género propio.
El Legislador puede entonces transferir cualquier cuestión que tenga relación con el
estado de emergencias, salvo las materias prohibidas por el marco constitucional. En
efecto, no es razonable que el Legislador, más allá de los estados de emergencias,
delegue cualquier tópico en el Ejecutivo porque en tal caso desconoce, entre otros
preceptos, el principio de separación de poderes y el artículo 29, CN.
En el supuesto fáctico de las emergencias públicas existe el límite negativo en razón de
las materias (así, el artículo 99 en su inciso 3, CN, el principio de legalidad, las mayorías
o procedimientos especiales, las potestades legislativas de control, las competencias
materialmente administrativas y los actos complejos, entre otros). A su vez, luego de
definido el componente negativo y por tanto prohibitivo todo el resto de las materias
(residuo) es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congreso en el contexto de
las emergencias.
Es decir, aquí no existe contenido positivo (materias comprendidas en el concepto
jurídico de emergencias). Por ello, la emergencia es un concepto residual a diferencia de
la administración en los términos del artículo 76, CN. En otras palabras, el estado de
emergencias es una situación de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo
el círculo de materias salvo aquéllas vedadas por una interpretación integral del texto
constitucional.
Cabe agregar que el título de emergencia ha sido desarrollado extensamente por la
doctrina de la Corte(189) . En efecto, este Tribunal ha dicho que la emergencia abarca
un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y
sitios. Ese hecho que sobreviene es una situación de corte extraordinario que gravita
sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables
de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un estado de necesidad al que hay
que ponerle fin.
En igual sentido, la Corte sostuvo que los requisitos que debe cumplir una ley de
emergencia en términos de valor constitucional son los siguientes (a) apoyarse en una
situación de emergencia que impone al Estado el deber de amparar los intereses vitales
de la comunidad, (b) tener como finalidad proteger los intereses generales de la sociedad
y no el interés de determinados individuos, (c) prever medidas razonables, acordando un
alivio justificado según las circunstancias y (d) tener un plazo limitado indispensable para
que desaparezcan las causas del estado de excepción(190) .
Es decir, las leyes de emergencias son constitucionales siempre que las situaciones
excepcionales estén definidas por el Poder Legislativo, persigan fines públicos, tengan
efectos transitorios y, por último, restrinjan derechos razonablemente(191) .
Aquí es necesario distinguir claramente entre dos ideas. Por un lado, la configuración
del estado fáctico de emergencias y, por el otro, los requisitos constitucionales que debe
cumplir la ley. En este estado nos interesa analizar el primer extremo, esto es, la
definición del concepto de emergencias porque los requisitos que debe cumplir la ley de
delegación se rigen por el artículo 76, CN.
El concepto jurídico de emergencias no es indefinido sino que, por el contrario, "se
encuentra absolutamente determinado a partir justamente de las determinaciones que ha
hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación"(192) .
El estado de emergencias en el marco de las delegaciones legislativas tiene caracteres
más relevantes, a saber, sudefinición por el Legislador de modo expreso y su alcance
transitorio. En efecto, el Legislador debe declarar de modo expreso las emergencias
públicas y este presupuesto constituye el título de habilitación del Congreso para
descargar sus competencias en el Ejecutivo. De más está decir que el estado de
emergencias y su declaración por ley no consiste simplemente en el hecho de incluir en
el texto normativo las palabras emergencia y pública sino en el detalle y descripción de la
situación excepcional y las razones de las medidas legislativas concretas en este
contexto.
A su vez, se ha planteado reiteradamente si el estado de emergencias públicas y su
declaración pueden surgir del bloque de legalidad o sólo de una ley específica (trátese de
la propia ley de delegación u otras leyes previas). Creemos que si bien ello es posible
toda vez que no existe ningún impedimento jurídico es obvio que deben darse ciertas
condiciones. A saber, la ley de delegación debe remitirse con carácter expreso y alcance
preciso a la norma previa que declaró el estado de emergencias y no puede en ningún
caso reenviar al bloque de legalidad sin más precisiones.
Otro de los caracteres que hemos mencionado es el alcance transitorio de las
emergencias y como resultado de ello es obvio que el traspaso debe hacerse por plazo
determinado. Hemos ya analizado la imposibilidad de transferir al Ejecutivo el poder de
fijar el plazo y sus prórrogas. Es más, el carácter provisorio de las emergencias debe
extenderse necesariamente sobre los actos dictados en virtud de las delegaciones
(decretos delegados). En efecto, no es posible que, por un lado, cese el estado de
excepción y que, por el otro, la ley y los decretos delegados dictados en consecuencia
del estado provisorio continúen vigentes sin solución de continuidad. Sin embargo, no
debemos confundir el plazo de delegación y el decreto delegado porque este último puede
razonablemente exceder aquél y así ocurre habitualmente pero, en ningún caso, el
Presidente puede emitir actos legislativos más allá de la subsistencia del estado
excepcional de emergencias.
Entonces ¿el plazo de vigencia de los decretos delegados está sujeto al término de
delegación de las facultades legislativas que prevé la ley? Creemos que no. La
continuidad del decreto ya no depende del plazo de delegación que se refiere al lapso en
que el Presidente puede dictar los decretos de contenido legislativo sino del estado de
emergencias que le sirve de sustento. Veamos el caso puntual de los Códigos de fondo.
Si bien éstos no constituyen materias de administración sí pueden ser delegados en el
Ejecutivo por razones de emergencias públicas siempre que el decreto delegado tenga
alcance transitorio en razón de la temporalidad del estado excepcional.
Claro que cuando el traspaso esté centrado sobre materias de Administración, el
decreto delegado continúa vigente sin solución de continuidad.
 Por lo expuesto, es obvio que debe existir un estado de emergencias que es distinto del
concepto que prevé el artículo 99, inciso 3, CN. En este caso el supuesto de hecho es el
conjunto de circunstancias excepcionales que impide seguir el trámite ordinario para la
formación y sanción de las leyes mientras que el estado de emergencia pública que prevé
el artículo 76, CN, sobre los decretos delegados no debe configurar necesariamente ese
hecho impeditivo del proceso legislativo. De manera tal que en el caso de las
delegaciones legislativas el estado excepcional de emergencias debe revestir gravedad
pero no debe necesariamente obstaculizar el procedimiento constitucional de formación y
sanción de las leyes.
En conclusión las materias de Administración en el contexto del artículo 76, CN, son las
actividades normales u ordinarias del Ejecutivo en su orden interno y en sus relaciones
con terceros. Por su parte, el concepto de emergencias es el estado de hecho de corte
extraordinario e imprevisible o de difícil previsión creador de situaciones de necesidad.

V.8.6. Las bases de la delegación

La Constitución establece requisitos de carácter objetivo sobre las delegaciones de
potestades legislativas. En efecto, el Convencional incluyó mandatos, expresos e
implícitos, de contenido positivo y otros de alcance negativo q ue surgen de
interpretaciones armónicas e integrales del texto constitucional.
Por un lado, el artículo 76, CN, dice expresamente que la delegación debe versar
necesariamente sobre materias de administración o emergencia pública y el Legislador
debe prever las bases y el plazo de la delegación.
Por el otro, también cabe inferir contenidos implícitos, a saber:
a) en primer lugar, el carácter expreso de las delegaciones. Así, el Legislador debe
incluir en la parte dispositiva del texto legal (ley de delegación) el mandato que
exprese de modo inequívoco su voluntad de autorizar al Ejecutivo a dictar normas
con rango de ley.
El Legislador puede dejar sin efecto la ley de delegación mediante otra ley formal
posterior y en tal caso el Ejecutivo no puede vetar la ley derogatoria ni dejarla de
lado de modo implícito al regular esas materias por otro decreto. Así, y en razón del
carácter restrictivo del alcance de las delegaciones, de conformidad con los
principios constitucionales y especialmente el primer párrafo del artículo 76, la
regulación por parte del Congreso de materias delegadas supone necesariamente
derogar implícitamente las transferencias previas.
La delegación debe ser expresa por mandato constitucional pero la derogación de ésta
puede revestir carácter expreso o tácito toda vez que la Constitución no exige
ningún recaudo. Por ejemplo, como ya hemos dicho, la regulación posterior del
Congreso es un supuesto de revocación tácita del traslado de facultades legislativas.
Es decir, el tratamiento por cualquiera de las Cámaras del tema que fue objeto de
delegación supone derogar las delegaciones en el Presidente.
En conclusión, el Congreso puede en cualquier momento ejercer las competencias
transferidas;
b) en segundo lugar, la delegación debe otorgarse sobre materias concretas (ámbito
material), esto es, el Congreso no puede transferir potestades legislativas en
términos generales, laxos o de alcance indefinido. Por tanto están vedados
 conceptos tales como el progreso económico, el desarrollo humano, la generación
de empleo o la promoción de las industrias, entre tantos otros.
Este postulado surge implícitamente no sólo del artículo 76, CN, sino también del
artículo 29 de la Constitución que prohíbe que el Congreso conceda al Poder
Ejecutivo facultades extraordinarias(193) .
Volvamos sobre el punto anterior. La delegación debe cumplir con ciertos recaudos
constitucionales expresos y básicos, a saber, las leyes formales de delegación deben
comprender las bases y el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué son
las bases? El Legislador debe fijar el objeto (materias) y el alcance. ¿Cómo se fija ese
alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las competencias delegadas, esto
es, los mandatos de hacer y sus circunstancias —obligación de hacer según el modo,
tiempo y lugar — o no hacer —prohibición de no hacer — dirigidos al Ejecutivo.
Obviamente que el órgano delegante (el Congreso) no puede transferir el dictado de las
bases en el órgano delegado (el Ejecutivo).
En otras palabras, las bases deben comprender las directrices para el dictado de las
normas de delegación, es decir los principios y criterios en el ejercicio de las potestades
legislativas delegadas. Así, las bases son el conjunto de directivas precisas, singulares e
inequívocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda optar entre dos o más regulaciones
plausibles en el marco de las delegaciones. Es decir, las bases son el contenido,
extensión y además el fin mismo del traspaso.
Como ya hemos dicho, las bases pueden surgir de mandatos legislativos en términos
positivos o negativos . Por ejemplo la ley 25.561 dice que el Ejecutivo puede establecer el
sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras de
acuerdo con los siguientes mandatos positivos, entre otros, (1) proceder al
reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de capitales y (2) crear
condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la estructura de
la deuda pública. Este es, entonces, un caso de transferencias con mandatos positivos.
Veamos el caso inverso de mandatos negativos.
Según la ley 25.414 el Poder Ejecutivo podía transformar entidades autárquicas,
reparticiones descentralizadas o desconcentradas total o parcialmente en empresas
públicas, sociedades del Estado u otras formas de organización jurídica con los
siguientes límites negativos. Por un lado, las restricciones que surgían de la Ley de
Administración Financiera del Estado y, por el otro, las exclusiones del proceso de
privatizaciones de las empresas públicas, Universidades, Banco de la Nación Argentina y
otras entidades financieras oficiales, Administración Federal de Ingresos Públicos, entes
reguladores de servicios públicos y Parques Nacionales, entre otros.
También es cierto que, a veces, el Legislador no establece pautas de modo que deja
librado al Ejecutivo la fijación de las bases. Por ejemplo, recordemos que la ley 25.414
facultó al Presidente sin más precisiones con el objeto de desregular y mejorar el
funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y seguros(194) .
Ahora bien ¿cualquier patrón es suficiente desde el punto de vista constitucional? Ante
todo cuadra aclarar que obviamente las bases que prevé el artículo 76, CN, no configuran
el núcleo legislativo en su integridad porque, en tal caso, el Ejecutivo sólo dictaría
decretos de ejecución sobre los detalles. En efecto, las bases son parte del núcleo
legislativo pero no comprenden el todo sino parte; es decir, el Legislador transfiere al
Ejecutivo la facultad de regular parcialmente el núcleo de las materias legislativas según
ciertas pautas preestablecidas por él. Estas deben necesariamente limitar, esto es, fijar el
ámbito y las reglas para el ejercicio de la potestad legislativa por el Poder Ejecutivo ya
que, en caso contrario, ést e sustituiría indebidamente al Legislador. En verdad el
Congreso es reemplazado por el Presidente pero de conformidad con el marco
constitucional y las pautas fijadas previamente por aquél.
Así, las bases legislativas circunscriben el objeto material del decreto delegado y, a su
vez, definen especialmente cómo el Ejecutivo debe regular ese objeto.
Cabe aclarar también que las bases deben respetar cierto marco discrecional, esto es,
el Legislador debe establecer criterios que permitan al Ejecutivo optar entre alternativas
plausibles al momento de reglar las materias delegadas. En caso contrario, es decir si el
Congreso establece específicamente y en detalle cómo debe actuar el Poder Ejecutivo,
entonces el decreto en cuestión es simplemente ejecutivo toda vez que comprende
solamente la regulación de las circunstancias y detalles. Por eso, el decreto delegado es,
sin dudas, el acto que regula parcialmente el núcleo de las materias de un modo
pudiéndolo hacer de otro, siempre claro en cumplimiento de las pautas fijadas
previamente por el Legislativo.
La ley de delegación no sólo debe autorizar al Ejecutivo a regular las materias
delegadas de diferentes maneras sino que fundamentalmente debe fijar los límites que
aquél debe respetar en el ejercicio de las potestades transferidas. En verdad las bases
son sumamente importantes porque, por un lado, salvaguardan el principio de división de
poderes toda vez que aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe
hacerlo según el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el otro,
configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legislativas y el control
parlamentario y judicial de los decretos delegados, esto es, si tales reglamentos se
dictaron de conformidad con las pautas legislativas previamente fijadas por el órgano
competente.
Las bases deben al menos excluir claramente ciertos modos de regulación de la
materia delegada por el Legislador toda vez que, en caso contrario, su imprecisión es tal
que no satisface debidamente el estándar constitucional.
Entonces las bases deben delimitar con precisión el objeto, es decir el ámbito material
de modo tal que éste no pueda extenderse indebidamente por su conexión con otras
materias. El Ejecutivo no puede incorporar materias distintas de aquéllas comprendidas
en el ámbito de las leyes de delegación.
Por su parte, el Legislador debe precisar la materia y, a su vez, las cuestiones o
aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el Legislador debe contestar los siguientes
interrogantes ¿cuál es concretamente la materia delegada? ¿Cuáles son las cuestiones
relativas a la materia delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos
respectivos? Ello constituye el límite material externo.
El Legislador también debe fijar el modo de regulación de las materias legislativas
delegadas y el fin que se persigue, esto es, los principios y criterios que ha de seguir el
Ejecutivo (límites materiales internos). Es decir, las reglas de fondo y las directivas.
De modo que el Legislador debe, por un lado, fijar las materias y los aspectos
específicos a delegar y, por el otro, los principios y criterios básicos que debe seguir el
Poder Ejecutivo.
Finalmente ¿cuál es el grado de densidad que deben respetar las bases legislativas?
Ello no puede establecerse en términos abstractos y teóricos sino que depende en parte
de las circunstancias del caso.
 Sin embargo el decreto delegado no sólo debe desarrollar y respetar formalmente las
bases que fijó el Legislador sino también completar las regulaciones en términos
sistemáticos, coherentes y completos. En otras palabras, el decreto puede contener todas
las disposiciones necesarias para la regulación de las materias y siempre de conformidad
con las bases fijadas por el Legislador.
Así, el decreto delegado debe contener al menos un grado de desarrollo similar al que
cabe exigir a las leyes formales del Congreso como límite mínimo pero el Ejecutivo puede
extenderse e inclusive incorporar los pormenores y particularidades. En tal caso, el acto
normativo reviste el doble carácter de delegado y ejecutivo.
En conclusión, el Poder Ejecutivo por medio de los decretos delegados desarrolla las
bases fijadas por el Legislador y éstas a su vez constituyen el límite de aquéllos.

V.8.7. El plazo de la delegación

La ley de delegación también debe prever, por orden del Convencional, el plazo para el
ejercicio de las potestades delegadas, es decir el Presidente sólo puede dictar los
decretos delegados dentro de ese término temporal.
Si la ley no establece tiempo es, sin dudas, inconstitucional. Cabe sí aclarar que el
plazo puede ser expreso o implícito pero en ambos casos debe ser preciso con respecto
a los términos de inicio y fines del período de su ejercicio.
Así, es posible que el Legislador en cumplimiento del mandato constitucional
establezca:
a) fecha de finalización determinada, por ejemplo, hasta el 31 de diciembre del
corriente año,
b) plazo sin término de finalización, por caso, seis meses desde la publicación de la ley
y, por último,
c) plazo en relación con un hecho cierto, por ejemplo, la próxima renovación parcial de
la Cámara de Diputados.
El Legislador no cumple con el mandato constitucional si no fijó el plazo o, en su caso,
éste depende de un hecho incierto, por ejemplo, la terminación del estado de
emergencias.
En el supuesto específico de las emergencias públicas debe analizarse con especial
cuidado el carácter del plazo legal ya que, sin perjuicio de que la ley debe prever el plazo
determinado, éste debe ser razonable en relación con el alcance excepcional que surge
del propio estado de emergencias. En otras palabras, el plazo fijado por el Legislador a
través de la ley no puede exceder el estado excepcional.
Otro interrogante ¿el plazo que prevé el artículo 76, CN, comprende únicamente la ley
de delegaciones o también los decretos delegados que se hubieren dictado en su
consecuencia? Es claro que vencido el plazo legal el Ejecutivo no puede dictar decretos
delegados y, consecuentemente, los actos legislativos dictados más allá de ese tiempo
son inválidos. Sin embargo, cabe analizar qué ocurre con los decretos delegados luego
del vencimiento del plazo legal. Entendemos que el plazo sólo comprende el tiempo en que
el Ejecutivo puede ejercer las potestades delegadas de modo que los decretos siguen
vigentes hasta tanto no sean derogados por una norma posterior de igual rango, esto es,
de carácter legislativo o hubiese desaparecido el estado de emergencias que le sirvió de
sustento(195) .
En conclusión, el plazo de delegación que prevé el artículo 76, CN, sólo comprende el
término temporal en que el Presidente puede dictar decretos delegados pero no el plazo
de vigencia de éstos en el marco del ordenamiento jurídico(196) . Sin embargo los
decretos delegados dictados en el marco de las emergencias no pueden subsistir más allá
de ese estado excepcional.
En este contexto procede analizar si el Congreso puede delegar las potestades de
regular determinadas materias con carácter permanente. Es obvio que, tal como dispone
expresamente el texto constitucional, las delegaciones sólo son válidas si son otorgadas
por tiempo determinado más allá de que los decretos delegados sean temporalmente
indeterminados(197) . De todos modos los decretos delegados dictados en el marco de
los estados de emergencias no siguen vigentes sin solución de continuidad sino que
deben caer luego de desaparecido ese estado excepcional.
Es decir, el vencimiento del plazo hace caer el poder de legislar por el Poder
Ejecutivo pero los decretos subsisten, salvo cuando hubiesen sido dictados por razones
de emergencias y éstas hubiesen desaparecido. Por último, las situaciones jurídicas
como veremos más adelante siguen sin solución de continuidad.
También creemos que el Ejecutivo puede dictar otros decretos delegados, es decir
modificar o derogar decretos delegados en el marco de un mismo texto legal siempre que
el plazo esté vigente. Ello es así salvo que el Congreso establezca expresamente que el
Ejecutivo, más allá del plazo, sólo puede ejercer las competencias legislativas en cuestión
por una sola vez.
Huelga aclarar que vencido el plazo legal, el decreto delegado no puede ser derogado,
modificado o sustituido por el Poder Ejecutivo ya que es incompetente en razón de las
materias y el tiempo. Así el decreto sólo puede ser objeto de modificación por el
Congreso. A su vez, el Legislativo es el único que puede ordenar las prórrogas del plazo
de las delegaciones por medio de nuevas leyes.
Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cuál es la incidencia de las
delegaciones de facultades respecto del ejercicio simultáneo de esas mismas potestades
por el Congreso, es decir con igual ámbito material y temporal. Es decir, el Legislador
¿debe inhibirse de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo durante el
plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente negativa porque el traspaso sólo
supone una autorización al Presidente para que éste regule determinadas materias, pero
de ningún modo la renuncia temporal del ejercicio de esas potestades.
También el artículo 76, CN, establece que "la caducidad resultante del transcurso del
plazo..., no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegación legislativa". Así, vencido el plazo de
caducidad que prevé la ley, las relaciones jurídicas que nacieron bajo su amparo y el de
los decretos delegados siguen vigentes sin solución de continuidad.
En verdad esta disposición no tiene sentido por su obviedad toda vez que ello es así en
nuestro ordenamiento jurídico por el derecho de propiedad y sin perjuicio, claro, del vigor
de los decretos delegados en razón del carácter transitorio del estado de emergencias.
Pensemos. Por ejemplo, es sabido que el decreto materialmente legislativo pierde
vigencia cuando desaparece el estado de excepción que le sirvió de sustento pero, sin
embargo, las relaciones jurídicas que ya nacieron siguen en pie. Otro tanto ocurre
cuando los decretos delegados dictados en materias de Administración son derogados.
En otras palabras, la extinción del decreto delegado tiene efectos hacia el futuro pero no
respecto de las relaciones nacidas en el pasado bajo su amparo. Por ello, insistimos, el
último párrafo del artículo 76 es claramente redundante(198) .
Por último, la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional dice que las
delegaciones previas a la reforma de 1994 caducarán en el término de cinco años
contados a partir de la fecha de la sanción del nuevo texto constitucional. Recordemos
que el nuevo texto fue sancionado en el mes de agosto de 1994 y, en consecuencia, el
término del plazo de caducidad de las delegaciones legislativas previas ocurrió en el mes
de agosto del año 1999.
En ese entonces el Congreso sancionó la ley 25.148 que dispuso ratificar, por el plazo
de tres años y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Legislativo, la totalidad
de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o en
situaciones de emergencia pública, aprobadas con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994, y cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento.
Curiosamente el texto constitucional y las leyes de prórroga parecen contradecir el
criterio formal de la Corte según el cual el traspaso de potestades legislativas fue
inconstitucional. Sin embargo como ya hemos dicho el Tribunal convalidó de modo
oblicuo innumerables delegaciones de competencias legislativas. Las normas entonces
reconocen que desde antes de la reforma constitucional de 1994 existen numerosos
casos de delegaciones. Más aún, tan numerosos han sido los casos de transferencias
legislativas que el propio Legislador, al sancionar la ley 25.148 y las leyes posteriores de
prórroga, no pudo discernir con certezas cuáles son los casos de delegación previos a la
Constitución de 1994 y, consecuentemente, optó por un criterio genérico de
continuidad(199) .
En este punto debemos plantearnos el mismo interrogante que en relación con el plazo
que prevé el artículo 76 de la Constitución Nacional, esto es, si el plazo de caducidad de
cinco años sólo comprende a las leyes de delegación o además a los decretos delegados
dictados en su consecuencia. Creemos que ambos supuestos difieren conceptualmente
toda vez que el plazo del artículo 76, CN, está relacionado con el ejercicio de las
potestades delegadas. De todos modos, más allá de ese término temporal, las leyes de
delegación subsisten en tanto sirven de sustento normativo de los decretos delegados, sin
perjuicio de que el Poder Ejecutivo ya no puede dictar nuevos decretos delegados.
En cambio, el plazo de caducidad de la cláusula transitoria octava comprende las leyes
de delegación en todos sus términos de modo tal que éstas caducan y no subsisten en el
mundojurídico y otro tanto ocurre con los decretos delegados porque desaparece su
sustento jurídico, es decir, las leyes de traspaso .
¿Es posible interpretar que la cláusula constitucional de orden transitorio sólo
comprende a los decretos delegados y, en tal caso, las leyes de delegación continúan
vigentes y el Ejecutivo puede por tanto dictar nuevos decretos delegados? Creemos que
esta interpretación no es razonable porque de ese modo el Ejecutivo puede dictar
decretos delegados sin bases ni plazos. Sin embargo éste ha sido el criterio seguido por
el Ejecutivo y convalidado por el Congreso por medio de las leyes de prórrogas.
Así, y según ese peculiar criterio interpretativo, coexisten dos regímenes
contradictorios en relación con la delegación de potestades legislativas. Por un lado, el
modelo restrictivo (carácter excepcional, bases, plazo y control parlamentario). Por el
otro, el modelo amplio (carácter ordinario, sin bases, plazo ni control legislativo). Por
nuestro lado, entendemos que no es razonable que el Convencional haya regulado dos
regímenes contradictorios sin solución de continuidad porque el Legislador, sin perjuicio
de las delegaciones posteriores, puede ratificar las delegaciones previas por nuevas leyes
y de ese modo asegurar la permanencia de las transferencias legislativas.
Es obvio que si, por un lado, la intención del Convencional fue fortalecer al Congreso
introduciendo matices en el modelo presidencialista, en particular prohibiendo
expresamente el ejercicio de potestades legislativas por el Ejecutivo, no puede entonces
interpretarse que ese mismo Convencional haya aprobado el ejercicio de potestades
legislativas delegadas sin pautas o criterios y sin plazo determinado para su ejercicio.
Por eso, entendemos que el criterio hermenéutico de la cláusula transitoria (plazo de
caducidad) comprende por igual las leyes de delegación y los decretos delegados
preexistentes. Sin perjuicio de ello, y tal como prevé la Constitución, el Legislador puede
ratificar expresamente la ley y los decretos delegados por medio de otras leyes.
Cabe agregar finalmente que, más allá de las consideraciones antes señaladas, los
plazos que prevé el artículo 76 y la cláusula transitoria octava de la Constitución
persiguen establecer límites temporales (en el primer caso en el ejercicio de las
competencias delegadas y en el otro respecto de las normas legislativas y decretos
delegados).

V.8.8. La delegación en los órganos inferiores

La Constitución define claramente el aspecto subjetivo propio del régimen de las
delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el órgano delegante es el Legislativo y,
por el otro, el órgano delegado es el Poder Ejecutivo(200) .
El artículo 76 de la Constitución nos dice que el Congreso establece las bases de la
delegación, esto significa que la transferencia de potestades legislativas sólo puede
hacerse por ley y no por el Ejecutivo mediante decretos de necesidad. Además, es ilógico
y carente de razón que, más allá del procedimiento y las formas, el Ejecutivo delegue
potestades en sí mismo.
Quizás, en este marco, es conveniente distinguir entre el traspaso de competencias
legislativas y las transferencias de facultades materialmente administrativas en el ámbito
propio del Poder Ejecutivo. Este último consiste en el paso de potestades administrativas
entre órganos de la Administración(201) .
Volviendo al tema que nos ocupa, cabe recordar que la Corte Suprema se expidió,
antes de la reforma constitucional de 1994, sobre la delegación de facultades legislativas
en los órganos inferiores de la Administración Pública. Por ejemplo en el precedente
"Conevial". En este caso, el Congreso autorizó al Presidente a fijar los aranceles de
importación siempre que no excediesen el triple del derecho más alto existente en ese
momento. A su vez, el Presidente facultó por decreto 751/74 al Ministerio de Economía
para modificar el nomenclador.
Por su parte, la Ley de Ministerios fue modificada atribuyendo al Ministerio de
Economía, Hacienda y Finanzas competencias para entender en la aprobación de los
aranceles con la intervención de los Ministerios de Industria y Minería y de Comercio e
Intereses Marítimos.
Así las cosas, los respectivos Ministerios dictaron las resoluciones correspondientes sin
que existiese acto concreto del Ejecutivo que los habilitase en el ejercicio de la facultad de
fijar los derechos de importación. Sin embargo, como ya hemos dicho, el decreto 751/74
sólo autorizó al Ministerio de Economía para modificar la nomenclatura arancelaria.
Según el criterio del Tribunal, las resoluciones cuestionadas tienen como fundamento el
cambio de las condiciones a las que los distintos Ministerios debieron ajustar su cometido
y en especial la asignación precisa de funciones respecto de cada uno de ellos.
En efecto esta competencia, según el fallo judicial —y éste es el aspecto más
importante—, no fue deferida por delegación del Ejecutivo sino en forma directa por
aplicación de la Ley de Ministerios. Más allá de los hechos puntuales y de la decisión de
la Corte en este caso, debe señalarse que el Tribunal aceptó que el Legislador delegue
facultades directamente en los órganos inferiores, en el caso, en los órganos
ministeriales. En otras palabras, la Corte convalidó la delegación de facultades legislativas
por decisión del propio Legislador en el órgano ministro. Sin embargo, el Tribunal no se
expidió sobre la constitucionalidad de la delegación de atribuciones legislativas del
Presidente en sus órganos inferiores.
En este contexto es conveniente pensar cuáles son las hipótesis posibles:
(A) el Legislador traslada sus competencias en los órganos inferiores del Ejecutivo;
(B) el Congreso delega facultades legislativas en el Jefe de Gabinete de Ministros;
(C) el Presidente descarga potestades legislativas, previamente delegadas por el
Congreso, en el Jefe de Gabinete de Ministros y, por último,
(D) el Presidente transfiere potestades legislativas, previamente delegadas por el
Congreso, en los órganos inferiores de la Administración.
(A) Por razones de método creemos conveniente analizar, en primer lugar,
ladelegación del Legislativo en los órganos inferioresde la Administración Pública. Ante
todo, ya sabemos que la Constitución establece que el Congreso sólo puede delegar
competencias legislativas en el Ejecutivo por vía de excepción, de manera tal que,
conforme la interpretación literal del texto constitucional, debemos decir que el Legislador
sólo puede traspasar sus potestades legislativas en el Presidente(202). Así, vale recordar
que el artículo 87CN dice que el Poder Ejecutivo es desempeñado por un ciudadano con
el título de Presidente.
Pero, además del texto constitucional, existen otras razones concomitantes que
justifican la prohibición de trasladar potestades legislativas en los órganos inferiores. Así,
el régimen sobre responsabilidad política del Presidente ante el Congreso por el ejercicio
de potestades legislativas y el modelo de control parlamentario de los decretos
delegados(203) .
Veamos, por un lado, el marco constitucional dispone que el Presidente es el Jefe del
Gobierno y responsable político de la Administración Pública y ello es razonable porque él
es quien ejerce el poder jerárquico y tutelar sobre la Administración. Dicho esto,
pensemos en el siguiente escenario. Si el Congreso delega atribuciones legislativas
directamente en los órganos inferiores de la Administración, ello inhibe el ejercicio de las
potestades jerárquicas o tutelares del Presidente. A su vez, la otra cara del escenario es
el debilitamiento de la responsabilidad política del Presidente ante el órgano Legislativ o.
Por otro lado, el Jefe de Gabinete es quien ejerce la Administración General del país y
el responsable político ante el Congreso según el mandato constitucional y,
evidentemente, si aceptamos el traspaso lisa y llanamente desde el Legislador en los
órganos inferiores esa responsabilidad se vuelve casi inexistente(204) .
 Cabe aclarar quizás que si bien ambos órganos son responsables ante el órgano
Legislativo, el Presidente sólo puede ser removido por las causales expresamente
previstas en el texto constitucional y por el procedimiento del juicio político aprobado por
mayoría especial de los dos tercios de los miembros de las Cámaras. Por su parte, el
Jefe de Gabinete responde además ante el Congreso por razones políticas a través del
trámite de moción de censura que incluso puede ser aprobado por el voto de la mayoría
absoluta de los miembros de ambas Cámaras del Congreso.
Es más, los decretos delegados deben ser firmados por mandato constitucional por el
Presidente y refrendados por el Jefe de Gabinete; en consecuencia, si se admiten las
delegaciones legislativas en los órganos inferiores del Ejecutivo se impide la participación
de aquéllos en la firma y refrendo de los actos legislativos.
Siguiendo este razonamiento y dando un paso más adelante debemos decir que este
estado de cosas impide por razones lógicas atribuir responsabilidades políticas en el
Presidente y el Jefe de Gabinete ante el Congreso por el ejercicio inconstitucional o
abusivo de las potestades legislativas delegadas directamente en los órganos inferiores
del Ejecutivo.
Por último, en el mismo plano argumental cabe agregar que este cuadro puede
desnaturalizar el procedimiento de control que prevé la Constitución. En efecto, el artículo
100, CN, establece que el Jefe de Gabinete debe elevar el decreto a la Comisión
Permanente, creada por el Constituyente y reglamentada por ley 26.122. En este sentido,
si el acto de contenido legislativo dictado en razón del traspaso del Legislador es dictado
por órganos inferiores y por medio de resoluciones entonces puede ocurrir que el Jefe
de Gabinete no necesariamente conozca el acto legislativo y por tanto no esté obligado a
elevarlo ante el Congreso.
(B) En este punto cabe analizar el segundo supuesto que hemos planteado en nuestro
derrotero, esto es, si el Congreso puede delegar potestades materialmente legislativas
directamente en el Jefe de Gabinete . En verdad, debemos volver aquí sobre los
argumentos expuestos en el análisis del apartado anterior. Además, en este contexto, el
traslado directo de competencias del Congreso en el Jefe de Gabinete inhibe el control e
intervención del Presidente y, en consecuencia, diluye el carácter de éste como jefe del
Gobierno y responsable político.
(C) Expuesto lo anterior, resta analizar en tercer término si el Presidente (luego de
recibidas las competencias legislativas delegadas por el Congreso en los términos del
artículo 76, CN) puede transferirlas en otro órgano de la Administración. Este caso es
claramente el escenario de la subdelegación, es decir, el delegado transfiere su poder en
otro órgano inferior(205) .
Reflexionemos. ¿Los argumentos desarrollados en los párrafos precedentes pueden
encajarse en el presente caso? En términos sintéticos, las razones son la interpretación
literal del texto constitucional y la interpretación integral del artículo 76CN junto con los
artículos 99 (inciso 1), 100 (incisos 1 y 12) y 101.
El primero de esos criterios hermenéuticos constituye, en principio, un obstáculo toda
vez que si bien el Congreso puede delegar en el Ejecutivo, cierto es también que el
régimen constitucional sobre delegación no prevé que éste traspase esas potestades en
los órganos inferiores. Recordemos que estamos refiriéndonos al campo de las
delegaciones legislativas y no de orden administrativo. La Constitución nada dice. Por su
parte, las Leyes de Ministerios y Procedimientos prevén el traspaso pero como ya hemos
dicho respecto de potestades de contenido administrativo y no legislativo.
 Creemos que el Ejecutivo no puede, entonces, delegar potestades legislativas dadas
por el Legislador porque no existe reconocimiento expreso y, además, no es posible
inferir esas facultades de modo implícito desde el ordenamiento jurídico(206).
Con relación al segundo de los criterios (responsabilidad política del Presidente) el
obstáculo sí puede salvarse ya que el Presidente, en caso de delegación en órganos
inferiores o entes descentralizados, es responsable juntamente con éstos.
Sin embargo y por último el esquema propuesto no puede superar el obstáculo del
descontrol parlamentario porque el Jefe de Gabinete, en razón de tratarse de un acto
normativo de rango inferior, no debe necesariamente elevarlo a la Comisión y,
consecuentemente, el trámite no cumple con el control que por mandato constitucional
debe ejercer el Legislador.
En conclusión, el Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas delegadas
por el Congreso en los órganos inferiores del Ejecutivo. Si bien el artículo 76, CN, no
prohíbe que el Presidente delegue facultades de contenido legislativo en los órganos
inferiores del Ejecutivo, en el campo de las competencias de los poderes públicos es
necesario encontrar normas de habilitación de carácter expreso o implícito y, en tal
sentido, el texto constitucional no contiene ninguna disposición con ese alcance.
Hemos dicho anteriormente que, en virtud del artículo 19 de la Constitución Nacional,
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
Así, el principio es la permisión y la excepción es la prohibición. Respecto del Estado, el
principio es el inverso, esto es, el mandato básico es la prohibición salvo las excepciones
permisivas expresas o implícitas. Además, las delegaciones del Presidente en los órganos
inferiores del Ejecut ivo puede desconocer el control por la Comisión Permanente de los
decretos delegados.
De manera tal que aun cuando el Congreso autorice expresamente la subdelegación de
las facultades legislativas por el Presidente en los órganos inferiores creemos que este
cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley de delegación no puede autorizar al
Presidente a trasladar las competencias materialmente legislativas en sus órganos
inferiores.
Sin embargo, este supuesto es esencialmente diferente del caso en que los órganos
inferiores reglamenten los detalles de los decretos y, en particular, los pormenores de los
decretos delegados dictados por el Presidente. En tal caso, el acto normativo de alcance
general no es consecuencia del ejercicio de potestades legislativas sino simplemente de
contenido reglamentario.
En síntesis, el Presidente no puede en ningún caso subdelegar competencias
legislativas en los órganos inferiores ni siquiera con autorización del Congreso(207) .
En este contexto, los entes reguladores de los servicios públicos privatizados que prevé
el artículo 42 de la Constitución constituyen un caso especial. Este precepto dice que la
legislación establece procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos
y los marcos de regulación de los servicios públicos de competencia nacional, previendo
la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas en los organismos de control. Aquí debemos plantearnos dos
cuestiones, por un lado, si el Ejecutivo puede subdelegar potestades legislativas en los
entes reguladores en razón de sus funciones y fines específicos. Por el otro, cabe
preguntarse si los entes regu ladores pueden ejercer por sí mismos potestades legislativas
sin necesidad de transferencias del Congreso o subdelegaciones del Poder Ejecutivo.
 En el contexto del primer interrogante, entendemos que la respuesta es negativa porque
el ente regulador es un ente descentralizado y, consecuentemente, debemos ir con los
mismos argumentos expuestos en los párrafos anteriores.
Adentrémonos en el segundo. Aquí es conveniente recordar que el poder de
ordenación y regulación comprende la fijación de las reglas de carácter general,
obligatorio y abstracto y en su ejercicio concurren los distintos poderes estatales con
mayor o menor densidad. En el caso particular del ámbito de regulación de los servicios
públicos concurre el Convencional, el Legislador, el Ejecutivo, los órganos inferiores y los
entes reguladores. Más claro y sencillo, el poder regulador de los entes no supone
desplazar al Poder Legislativo.
(D) Cabe analizar, en cuarto y último lugar, si el Presidente puede descargar las
competencias materialmente legislativas dadas por el Congreso en el Jefe de Gabinete
. Creemos que sí. Intentemos explicar nuestro pensamiento.
La Constitución establece entre las competencias expresas del Presidente el traslado
de sus facultades en el Jefe de Gabinete. En efecto, éste debe expedir los actos y
reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le delegue el Presidente
(inciso 2 del artículo 100, CN) y, en igual sentido, el inciso 4 del mismo artículo dice que
el Jefe de Gabinete ejerce las funciones y atribuciones que delegue el Presidente.
Estos preceptos constitucionales no distinguen entre las competencias propias del
Presidente y aquellas otras de contenido legislativo que éste ejerce por transferencias del
Legislador. A su vez creemos que la facultad del Presidente de subdelegar competencias
legislativas en el Jefe de Gabinete es una potestad de carácter implícito que nace de los
incisos 2 y 4 del artículo 100, CN (delegaciones expresas).
Este criterio hermenéutico es coincidente con el fin que persigue el Convencional, esto
es, descargar en el Jefe de Gabinete el mando del gobierno en casos de crisis
institucionales. Es obvio que si el Presidente sólo puede transferir facultades propias pero
no así las potestades legislativas delegadas por el Congreso, el escenario institucional no
permite desbloquear el conflicto político entre el Presidente y el Congreso.
Pensemos que en casos de crisis económicas, sociales o institucionales con un
Presidente desprestigiado y sin consenso y un Congreso opositor es necesario que el
Presidente acuerde con los partidos opositores la designación de un Jefe de Gabinete de
consenso o quizás opositor y esto sólo es posible si el Jefe de Gabinete tiene poder de
gobernar. Es decir, poderes legislativos en situaciones de crisis.
En este contexto y en el marco de los acuerdos, el Presidente debe ceder su poder en
el Jefe de Gabinete. Más sencillo, cuando el Presidente cuente con mayoría propia en el
Congreso, el Jefe de Gabinete es, en términos políticos, un par más entre los ministros.
Por el contrario, cuando el Presidente no tiene consenso es necesario que el Jefe de
Gabinete cumpla un papel central debiendo reconocérsele casi iguales potestades que al
Presidente. En tal caso, el Jefe de Gabinete es quien ejerce el poder y responde
políticamente.
A su vez, la subdelegación de poderes en el Jefe de Gabinete cumple con el mandato
de participación del Presidente en el ejercicio de esos poderes porque es éste quien
debe trasladar las potestades legislativas. Así, el Presidente en este marco ejerce sus
potestades frente al Jefe de Gabinete y es el responsable político de ese traspaso y su
ejercicio. Por otro lado, la Comisión del Congreso debe controlar el decreto porque el
Jefe de Gabinete está obligado a elevarlo por mandato del artículo 100, inciso 12, CN. En
tal caso la Comisión debe controlar el decreto de subdelegación del Presidente y el acto
de contenido materialmente legislativo dictado por el Jefe de Gabinete(208) .
Además, el Presidente puede subdelegar por sí solo en el Jefe de Gabinete según el
cuadro constitucional vigente de modo que no es necesario que el Legislador autorice ese
traspaso.
Finalmente las delegaciones en los órganos inferiores (más allá de la fijación de las
políticas por el propio Legislador en el texto legal) crean un modelo más centralizado de
poder. En tal sentido creemos que es más razonable fortalecer el papel del Jefe de
Gabinete y, en su caso, el de los entes autónomos en el ejercicio de facultades
legislativas.
La Corte convalidó la subdelegación de facultades legislativas en los órganos inferiores
en el precedente "Comisión Nacional de Valores c. Terrabusi" del año 2007 que
estudiaremos con mayor detalle en el punto V.8.11.

V.8.9. El trámite constitucional

En primer lugar distingamos entre el trámite propio de la ley de delegación y el
procedimiento de los decretos delegados.
El curso de la ley de delegación es el trámite de formación y sanción de las leyes que
establece el Capítulo V, de la Sección Primera, Título Primero, Segunda Parte de la
Constitución. ¿Por qué? Porque el Convencional no previó un proceso especial para su
tratamiento o mayorías calificadas para su aprobación. En igual sentido, cualquiera de las
Cámaras, una vez aprobado el proyecto en general puede delegar en sus comisiones su
aprobación en particular, siempre que cuente con el voto de la mayoría absoluta del total
de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la
delegación en las comisiones y retomar el trámite ordinario ante el Pleno. Por su parte, la
aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros
y, una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario de
conformidad con el artículo 79, CN.
¿Cuál es el trámite de los decretos delegados? Los decretos delegados dictados en
consecuencia de las leyes de delegación deben ser firmados por el Presidente con el
refrendo del Jefe de Gabinete y los ministros del ramo. El artículo 100 de la Constitución
Nacional en su inciso 12 dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los
decretos sobre facultades delegadas por el Congreso(209) .
El proceso de formación de los decretos delegados debe sujetarse a las normas
comunes de procedimiento para la elaboración de las disposiciones normativas del
Ejecutivo, sin perjuicio de los trámites específicos que puede prever la propia ley de
delegación en el caso particular, por ejemplo informes, consultas o audiencias.
Este supuesto es diferente de la elaboración de los proyectos de ley por el Ejecutivo
toda vez que en tal caso el incumplimiento del procedimiento y la consecuente existencia
de vicios pueden salvarse mediante el trámite legislativo posterior. Sin embargo no es así
respecto de los decretos delegados en cuyo caso los vicios no pueden ser convalidados
por l a intervención posterior del Legislador, salvo que éste apruebe un proyecto de ley
según el procedimiento constitucional para la formación y sanción de las leyes que sólo
tendrá efectos en el futuro.
En este sentido, la Corte ha dicho que los decretos que se hallan viciados por el exceso
de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo no son susceptibles de purga
mediante la ratificación parlamentaria posterior y este criterio, según creemos, es
aplicable por analogía al presente caso, esto es, el supuesto de nulidades de los decretos
delegados(210) .
Sin embargo, vale sí recordar que la Corte tuvo otro criterio respecto de los decretos
de necesidad. Así, en el precedente "Guida" el Tribunal sostuvo la validez del decreto de
necesidad luego de su convalidación por el Legislador y no revisó los otros extremos
constitucionales propios de estos decretos, tales como la existencia de los hechos de
habilitación y los demás requisitos formales y de fondo.
A su vez, el Jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicameral en cumplimiento
de la obligación que prevé el artículo 100 (inciso 12) de la Constitución Nacional pero sin
embargo no establece el plazo. Por su parte, la ley 26.122 dice que el Ejecutivo "dentro
de los diez días de dictado un decreto de delegación legislativa lo someterá a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente."
Respecto del control de la Comisión Bicameral conviene distinguir entre dos planos.
Por un lado, cómo debe regularse el trámite constitucional y qué alcance debe tener la
intervención del Congreso. Por el otro, el escenario creado en el marco de la ley 26.122
sobre "el régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa
y de promulgación parcial de leyes" aprobado en el año 2006.
A su vez, los aspectos más relevantes son los siguientes (a) si el control por parte de la
Comisión es condición de validez del decreto, (b) si el control sólo se refiere a la
constatación por parte del Congreso del cumplimiento de las bases de la delegación, el
plazo y las materias vedadas o también comprende la oportunidad, mérito o conveniencia
del decreto legislativo, (c) si el procedimiento que prevé el inciso 3 del artículo 99, CN,
con respecto a la Comisión en el marco de los decretos de necesidad (en particular la
intervención de las Cámaras y el plazo para emitir y elevar sus opiniones al Pleno) debe
aplicarse y (d) si el control del Congreso es previo o posterior(211) .
(A) El primer tema ha sido objeto de debate y resolución por la Corte antes de la
sanción de la ley 26.122. Los jueces sostuvieron que la falta de constitución y
reglamentación legal de la Comisión no es óbice para que el Ejecutivo ejerza las
facultades que reconoce el propio texto constitucional. Sin embargo, el juez FAYT en los
autos " Rodríguez" dijo contrariamente que el decreto legislativo, dictado en ejercicio de
las facultades conferidas por el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución, no pudo
dictarse válidamente porque el Congreso no sancionó el régimen especial. Este esquema
argumentativo fue luego desarrollado por otro de los jueces del tribunal, el juez PETRACCHI
que en el antecedente " Verrocchi" afirmó que sin ley especial no puede haber Comisión
y que el régimen constitucional exige que el Congreso sancione la ley especial que haga
operativo el precepto citado. Y agregó que en tanto el Congreso no sancione la ley, no es
posible cumplir con ese paso y, consecuentemente, ello "determina la imposibilidad de
recurrir a esos remedios de excepción"(212) .
Por su parte, los jueces de la Corte, en su voto mayoritario, dijeron en el caso
"Verrocchi" que la falta de sanción de la ley no impide al Ejecutivo dictar decretos de
contenido legislativo aunque debe reforzarse la responsabilidad de los jueces en el
ejercicio del control de constitucionalidad.
La Comisión tiene por función emitir el dictamen que como tal no cuenta con efectos
vinculantes para el pleno de las Cámaras, de manera tal que el Congreso puede resolver
en sentido contrario. Sin embargo es posible sostener que aun cuando el dictamen no
tiene carácter vinculante sí resulta obligatorio y relevante en razón de la especialidad
técnica de sus miembros. No obstante, es posible argumentar que ello no es así porque
los miembros de la Comisión intervienen necesariamente con posterioridad en el debate y
votación en el pleno del cuerpo. En conclusión, la falta de intervención de la Comisión se
suple debidamente en el procedimiento de tratamiento de los decretos ante las Cámaras
del Congreso.
Por su parte la ley 26.122 resolvió el interrogante del siguiente modo. La Comisión debe
dictaminar y elevar su informe en el plazo de diez días. Vencido ese término sin que la
Comisión hubiese cumplido con ese mandato, "las cámaras se abocarán al expreso e
inmediato tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en
los artículos 99, inciso 3, y 82 de la Constitución Nacional". En conclusión, el decreto es
válido y sigue su trámite aun cuando la Comisión no dictamine o eleve el dictamen en
término. Es más, las Cámaras pueden avocarse de oficio sobre el decreto y tratarlo.
(B) En segundo lugar, en cuanto al alcance del control que ejerce el Congreso debe
ser el más amplio posible porque el principio rector es el papel central del Legislador en el
proceso de formación de las leyes. Cierto es que el Congreso puede intervenir de dos
modos distintos y complementarios, esto es, directo cuando ejerce su poder de
regulación e indirecto cuando no ejerce el poder de regular sino el control sobre éste. En
el caso puntual de las delegaciones legislativas, el Legislador debe tomar parte cuando
regula las bases y luego en el trámite de control sobre los decretos delegados.
El sistema democrático impide que el Congreso quede excluido de la regulación del
sistema normativo. Por ello, cuando el Congreso interviene en el procedimiento de control,
su extensión debe ser amplia a fin de satisfacer los presupuestos del debate público y la
participación de mayorías y minorías con representación parlamentaria.
En conclusión, el Legislador debe controlar el cumplimiento de las pautas
constitucionales, es decir, las bases, el plazo, las materias e incluso la oportunidad,
mérito o conveniencia de las decisiones del Ejecutivo, sin perjuicio de que en su caso la
declaración de invalidez sólo surte efectos en el futuro.
Respecto de este punto, la ley 26.122 sólo dice que la Comisión debe expedirse sobre
"la validez o invalidez del decreto" y, en particular, "la procedencia formal y la adecuación
del decreto a la materia y a las bases de la delegación, así como también al plazo fijado
para su ejercicio".
(C) En tercer lugar, también debemos preguntarnos si el procedimiento que prevé el
inciso 3 del artículo 99 con respecto a la Comisión, en particular la intervención de las
Cámaras, debe aplicarse analógicamente al presente supuesto, esto es, la delegación de
facultades legislativas. Creemos que sí. En especial, entendemos que el decreto debe
necesariamente elevarse al Pleno de las Cámaras porque el órgano que delegó las
facultades legislativas es el Poder Legislativo y no sus comisiones. Es decir, el control
corresponde al Pleno de ambas Cámaras sin perjuicio del trámite previo.
La ley 26.122 establece en el capítulo IV sobre "el trámite parlamentario de los decretos
de necesidad y urgencia; de delegación legislativa y de promulgación parcial de las
leyes" el tratamiento "inmediato y expreso" por las Cámaras. Luego agrega que "las
Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones" y que "cada Cámara comunicará
a la otra su pronunciamiento de forma inmediata". De modo que el Pleno de las Cámaras
debe intervenir. Así, luego del trámite por ante la Comisión o vencido el plazo, las
Cámaras deben analizar el decreto y expedirse sobre su validez.
 Con relación a los plazos, el Constituyente dejó librado en el Legislador la regulación
del trámite y los plazos de elevación del decreto ante la Comisión, el de elevación de la
Comisión ante el Pleno y, por último, el término en que el Pleno debe expedirse sobre la
validez del decreto legislativo.
En ese contexto, el Legislador dictó la ley 26.122 ya mencionada. Dice esta ley que el
Ejecutivo dentro de los diez días de dictado un decreto delegado lo someterá a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente. Por tanto, el Ejecutivo debe elevar
el decreto en el plazo de diez días contados desde el dictado de aquél. Por su parte, la
Comisión debe remitir su dictamen en igual plazo ante el pleno computado desde la
recepción del decreto, es decir dictaminar y elevar en ese término. En efecto, el artículo
19 de la ley señala que la Comisión "tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la
presentación efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto
sometido a su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cámaras".
Por último, el Pleno no tiene plazo para expedirse sino que el Legislador simplemente
nos dice que el Congreso debe "darle inmediato y expreso tratamiento". Este es, sin
dudas, el aspecto más controvertido de la ley y que, según nuestro criterio, debe ser
tachado por inconstitucional más aún por el juego con el artículo 24 de la propia ley que
reconoce el concepto de "derechos adquiridos durante su vigencia".
Es decir, el decreto delegado continúa vigente sin solución de continuidad, creando
derechos y consolidando situaciones jurídicas. Sin embargo, creemos que el decreto no
puede tener vigencia más allá del período anual de sesiones ordinarias en el que fue
dictado o en caso de imposibilidad material de tratamiento en ese año en el período
siguiente al dictado del decreto.
Dicho esto, cabe concluir que el régimen constitucional aplicado analógicamente en
este terreno, es decir el traspaso del plano de los decretos de necesidad sobre los
decretos delegados es igual que el marco legal creado luego por la ley 26.122.
D) En cuarto y último lugar, debe analizarse si el control del Congreso es previo o
posterior . En efecto, es objeto de discusión en términos teóricos si los decretos
delegados entran en vigencia a partir de su dictado y posterior publicación o, por el
contrario, si ello es así una vez que se expide el Congreso sobre su constitucionalidad.
En este sentido se sostiene que el control debe ser previo, esto es, la aprobación por
parte de la Comisión y el Congreso es condición suspensiva del decreto delegado dictado
por el Presidente. El control previo encuentra sustento en que si bien la Constitución ha
facultado al Presidente a dictar decretos de contenido legislativo, el hecho de que el
decreto entre en vigor luego del control legislativo contribuye a mejorar el estándar de
seguridad jurídica(213) . Otro argumento es que en el caso particular de los decretos
delegados sobre materias de Administración no existe estado de urgencia; hecho que sí
ocurre en el ámbito de las emergencias públicas. De tal modo, no es razonable o
necesario que el decreto legislativo dictado por el Ejecutivo en materias de administración
esté vigente desde su dictado e ingrese inmediatamente en el ordenamiento jurídico
positivo.
Por nuestro lado, creemos que el decreto debe entrar en vigor de inmediato y que,
consecuentemente, el control es posterior. ¿Por qué? ¿Acaso el instituto de la delegación
cumple su razón de ser si el decreto delegado entra en vigor después de su aprobación
por el Legislador? Entendemos que no. El sentido de este instituto es que el Ejecutivo
dicte normas de contenido legislativo por su celeridad e idoneidad, sin perjuicio del
control parlamentario y judicial.
Imaginemos el siguiente escenario: 1) el Legislador sanciona la ley sobre traspaso de
potestades, 2) el Ejecutivo dicta el decreto delegado, 3) el Ejecutivo remite el decreto al
Congreso y finalmente 4) el Legislador aprueba el decreto delegado. Es casi un laberinto
porque, primero, el Legislador debe seguir el trámite sobre formación y sanción de las
leyes respecto de la ley de bases y, segundo, debe aprobar el decreto, es decir seguir
otro proceso legislativo. ¿Cuáles son entonces las diferencias entre las leyes y los
decretos delegados? Pensemos que tales normas, unas y otras, son materialmente
legislativas y que sólo están en vigor luego de su aprobación por el Legislador sin
perjuicio de que el trámite sea distinto en un caso o en el otro. Entonces ¿cuál es el
sentido de crear delegaciones y decretos delegados? Así las cosas, creemos que el
instituto bajo estudio debe buscar su propio destino porque en estos términos no tiene
sentido.
Veamos. En ese marco interpretativo el proceso de delegación coincide
sustancialmente con el trámite ordinario de formación y sanción de las leyes. De modo
que el trámite legislativo no es más simple y sencillo, como pretende el Convencional, sino
más complejo. Es un volver y volver. En verdad, en este contexto es más razonable que el
Legislador dicte las leyes respectivas y no sólo sus bases.
Además, el régimen constitucional prevé otros mecanismos específicos para la
participación del Poder Ejecutivo en el procedimiento de formación de las leyes a través
de las iniciativas y el veto parcial.
¿Cuál es el sentido de que el Legislador descargue sus competencias en el Presidente
si los actos dictados en su consecuencia sólo comienzan a regir a partir del momento en
que aquél apruebe luego el acto del Ejecutivo? En este contexto interpretativo, es más
razonable que el Congreso dicte directamente el acto legislativo sin traspaso y, en su
caso, con la colaboración del Ejecutivo.
Si el Legislador debe sancionar la ley de delegación y luego necesariamente y con
carácter previo aprobar el decreto delegado dictado por el Ejecutivo, entonces el
Congreso, en verdad, no descarga el ejercicio de sus facultades. Este escenario es
contrapuesto con el propósito que persiguió el Convencional, a saber, traspasar
potestades del Legislador en el campo propio del Ejecutivo sin perjuicio de conservar su
titularidad y control. De modo que el único criterio plausible, en el marco constitucional
vigente, es que los decretos entran en vigor desde su publicación.
A título de conclusión debe decirse que el control legislativo es posterior, esto es, el
decreto está vigente desde su dictado y no luego del trámite legislativo de revisión que
prevé el artículo 100, inciso 12, CN. En caso contrario, el instituto de la delegación no
cumple con su objeto que consiste en transferir facultades legislativas en el Ejecutivo por
razones, entre otras, de celeridad.
La ley 26.122, siguiendo este último criterio, dice en su artículo 17 que los decretos
delegados "tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2 del
Código Civil". Es decir, el decreto es obligatorio desde su publicación "y desde el día que
determinen". Y el mismo precepto agrega luego que "si no designan tiempo, serán
obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial".
Por último, debemos analizar el criterio del Legislador al crear comisiones ad hoc en
reemplazo de la Comisión Permanente antes de la sanción de la ley 26.122.
Por caso, la ley 25.414 conocida comúnmente como la ley de los superpoderes y que
delegó potestades amplísimas en el Ejecutivo estableció que "hasta tanto se ponga en
funcionamiento la Comisión Bicameral Permanente prevista en el artículo 100, inciso 12
de la Constitución Nacional, el control y seguimiento de lo que hiciere el Poder Ejecutivo
Nacional en ejercicio de las facultades delegadas, será hecho por una Comisión
Bicameral integrada por seis senadores y seis diputados elegidos por las Honorables
Cámaras de Diputados y de Senadores de la Nación, respetando la pluralidad de la
representación política de las Cámaras. El Presidente de la Comisión será designado a
propuesta del Bloque político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso".
Con igual criterio la ley 25.561 sobre declaración de la emergencia pública en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria ordenó la creación de la
Comisión Bicameral de Seguimiento, la cual deberá controlar, verificar y dictaminar sobre
lo actuado por el Poder Ejecutivo. Los dictámenes en todos los casos serán puestos en
consideración de ambas Cámaras(214) .
La pregunta obviamente es si la creación, regulación y constitución de estas
comisiones ad hoc satisface debidamente el mandato constitucional. Este interrogante
que trataremos en el apartado sobre los decretos de necesidad es casi irrelevante desde
la sanción de la ley 26.122. Sin embargo recordemos que su artículo 27 establece que la
Comisión creada por la ley 25.561 sigue vigente y mantiene su competencia en los
términos del artículo 4º de la ley 25.790.
Los otros aspectos del trámite constitucional, tales como el plazo de las Cámaras, el
silencio del Congreso y el criterio contrapuesto entre las Cámaras sobre la validez del
decreto serán estudiados en el capítulo siguiente sobre los decretos de necesidad.
Recordemos que la ley 26.122 dispone que el Capítulo IV sobre el trámite parlamentario
es de aplicación respecto de "los decretos: a) de necesidad y urgencia; b) de delegación
legislativa; y c) de promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo en los
términos de los artículos 99, inciso 3 (párrafos 3 y 4); 76; 80; 100, incisos 12 y 13 de la
Constitución Nacional y de las normas contenidas en esta ley".
Por último, el control del Congreso y en su caso la ratificación por éste no impide o
restringe el control judicial sobre el decreto delegado.

V.8.10. Los efectos ante el incumplimiento de los requisitos constitucionales

¿Cuáles son los efectos del control sobre los decretos delegados? Es sabido que en
nuestro ordenamiento jurídico constitucional existe un doble control. Por un lado, el
control judicial mediante el debate de casos concretos y, por el otro, el control legislativo.
Tal como sostuvo el Procurador General de la Nación en los autos "Mouviel" debemos
establecer "las cosas en un terreno firme que impida al Poder Ejecutivo arrogarse
atribuciones legislativas al tiempo de dictar decretos —dice HUNEUUS comentando un
precepto similar al nuestro—, sólo se necesita vigilancia activa de parte del Congreso y
de parte de los tribunales, cada uno en su esfera de acción (Obras , 2ª ed., Santiago de
Chile, 1891, tomo II, p. 48)"(215) .
El control judicial es amplio salvo, claro está, los aspectos de oportunidad, mérito o
conveniencia de los actos de los poderes públicos. En efecto, el manto judicial sólo
comprende la legitimidad del decreto en cuestión pero, por supuesto, no alcanza a la
oportunidad.
 En otras palabras, el juez debe controlar, primero, si existió el estado de emergencia
pública que justificó la sanción de la ley de delegación siempre en el ámbito de un caso
contencioso. Si bien es cierto que la configuración del estado de emergencia es un
concepto indeterminado, es decir en parte discrecional como luego estudiaremos, el
alcance del control es mucho más claro y profundo en relación con los otros recaudos
claramente reglados, esto es, las materias vedadas y el procedimiento constitucional de
los decretos(216) .
El control debe ser amplio y particularmente comprende dos aspectos centrales sobre
las leyes de delegación . Por un lado, el contenido y en particular si la delegación es
materia de administración o emergencia pública, si la ley cumplió con las previsiones
sobre el plazo y finalmente si éste es razonable. Por el otro, el aspecto formal, es decir si
la ley cumplió con el procedimiento constitucional.
Los jueces también deben controlar el decreto delegado en sí mismo y, en especial, si
éste respetó debidamente las bases y el plazo que prevén las leyes de delegación. En
síntesis los vicios del decreto pueden ser extrínsecos por defectos de las leyes de
delegación o intrínsecos por vicios del propio decreto delegado (incumplimiento de los
plazos o bases sea por contradicción con éstas o exceso si regulase cuestiones no
incluidas en aquéllas).
Es claro que el control político mediante la Comisión Permanente y el Congreso no
inhibe de ningún modo y en ningún aspecto el control judicial de constitucionalidad. Sin
embargo, sí debemos advertir que la Corte en los autos "Guida" sentó un precedente
cuyo alcance es dudoso porque convalidó el decreto impugnado, y esto en razón de su
ratificación de carácter expreso por el Congreso, cuando en verdad el tribunal más allá de
la aprobación por el Legislador del decreto debe controlar el cumplimiento de los
requisitos constitucionales.
El punto más controvertido es quizás el alcance del control parlamentario que insistimos
no restringe el control por los tribunales sobre el decreto. Entendemos que el Congreso
no puede convalidar decretos delegados inconstitucionales. Es más, si el Legislador
aprobase una ley cuyo texto reproduce o ratifica el decreto inválido, entonces la decisión
legislativa sólo tiene vigencia a partir de su promulgación y en ningún caso sus efectos
son retroactivos(217) .
También el intérprete debe analizar si el decreto de contenido legislativo dictado por el
Ejecutivo y rechazado, luego, por el Legislador debe expulsarse del ordenamiento jurídico
con efectos retroactivos o sólo por el futuro. En otras palabras, debe resolverse si las
situaciones jurídicas preexistentes y sus consecuencias subsisten después del rechazo
del Congreso.
Veamos las distintas posibilidades y, luego, cuál es el criterio de la ley 26.122.
Por un lado, si la ley de delegación no cumple con los recaudos constitucionales
sobre fijación de las bases o plazo es, entonces, un acto legislativo inválido. Es obvio que,
según las reglas de la lógica, si el antecedente es inválido (la ley) el consecuente también
es nulo (decreto legislativo). Así, la consecuencia lógica de la nulidad de la ley de
delegación es la invalidez de los decretos legislativos dictados en su consecuencia. A su
vez, si la ley formal es inconstitucional el Ejecutivo no puede en el futuro dictar otros
decretos materialmente legislativos en virtud de aquélla.
El Poder Legislativo sólo puede derogar la ley y no declarar su nulidad, de modo que su
efecto sólo comprende el futuro y no el pasado, es decir los decretos ya dictados por el
Ejecutivo.
Sin embargo el aspecto aquí controvertido es cuáles son los efectos en caso de
rechazo legislativo del propio decreto delegado . Hemos dicho, en términos coincidentes
con el texto de la ley 26.122, que el Congreso debe decidir de modo inmediato y expreso
sobre el rechazo o aprobación del decreto. En este contexto, el Legislador sólo puede
expedirse sobre el decreto y su validez en sí mismo y no en razón de su antecedente
legislativo. En otras palabras, el Congreso en el marco del presente trámite no puede
invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso de potestades legislativas sino por
los vicios del propio decreto.
Creemos que el efecto, en caso de invalidación del decreto por parte del Congreso,
debe ser retroactivo respecto de éste y de las relaciones jurídicas nacidas bajo su
amparo. Entonces, en el contexto de las nulidades, el acto es nulo y cae desde sus inicios
junto con sus actos consecuentes. Es decir, el efecto de su extinción comprende el
pasado. Es posible distinguir entre los vicios formales (requisitos de procedimiento) y los
materiales (contradicción con las bases legislativas, extemporaneidad y excesos en razón
de la materia). En principio los vicios formales e inclusive materiales no permiten la
subsistencia del decreto en cuestión. Sin embargo, existe una excepción. Así, en caso de
defecto por omisión parcial del desarrollo de las bases el decreto es igualmente válido, tal
como si se tratase de un decreto reglamentario.
Si bien es cierto que la Constitución no prevé la nulidad absoluta e insanable de los
decretos legislativos en caso de violación de los presupuestos constitucionales,
entendemos que una interpretación razonable del texto constitucional permite concluir que
aquéllos son inválidos e insalvables si no cumplen con esos recaudos. Así, si la ley de
delegación es constitucional pero los decretos delegados dictados en su consecuencia
son inválidos toda vez que no cumplen con las pautas o el plazo legislativo, éstos y las
relaciones jurídicas nacidas en su consecuencia son inválidas y de modo retroactivo
aunque el Ejecutivo pueda dictar nuevos actos legislativos porque la ley de delegación
sigue en pie. Así, el efecto debe ser retroactivo con relación a los decretos delegados y a
las relaciones jurídicas que hubieren nacido al amparo de él en razón de la gravedad del
vicio.
Por el contrario, si el Congreso no comparte el modo en que el Ejecutivo ejerció las
competencias delegadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad
constitucional, el rechazo de los decretos delegados sólo debe tener efectos en el futuro
por tratarse de razones de inoportunidad.
En ambos casos, la Comisión Parlamentaria sólo ejerce potestades de asesoramiento
ante el pleno de las Cámaras y, por lo tanto, solamente compete a éstas aprobar o
rechazar los decretos legislativos.
Por su parte, la ley 26.122, más allá de nuestro parecer, dice claramente que el
rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus motivos (validez o mérito) o clases
de nulidades (absolutas o relativas), tiene efectos en el futuro. Así, el artículo 24 establece
que "el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo
los derechos adquiridos durante su vigencia", es decir que sus efectos tienen lugar desde
su publicación.

V.8.11. El criterio jurisprudencial

 La Corte Suprema se expidió después de la reforma constitucional de 1994 por primera
vez y en términos claros respecto del alcance e interpretación del nuevo artículo 76, CN,
sobre delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo en los autos "Provincia de San
Luis c. Estado Nacional" del año 2003.

Es cierto que en el caso "Smith"(218) del año 2002 la Corte sostuvo textualmente que
las "sucesivas reglamentaciones aludidas han excedido el marco de la delegación
imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre disposición de la propiedad
privada de los particulares en abierta violación de las normas constitucionales". Sin
embargo, cabe recordar que el decreto cuestionado en este antecedente judicial, esto es,
el decreto 1570/01 es un decreto de necesidad.

A su vez, en el caso "Tobar"(219) el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la ley

25.453 en cuanto dispuso que "cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren
suficientes para atender la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se
reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del sector
público nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos
presupuestarios". Y agregó, luego, que la reducción "se aplicará incluso a los créditos
destinados a atender el pago de retribuciones periódicas por cualquier concepto,
incluyendo sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y
pensiones." Los jueces argumentaron que la legislación no impone una limitación
razonable y temporaria de los salarios de los agentes públicos, sino que los somete a una
indefinición de los márgenes remunerativos carentes de toda previsión. En este contexto
la Corte adujo, en lo que aquí interesa, que "es contrario a la Constitución Nacional un
régimen normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación
de remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria". Más adelante la
Corte se expidió en los casos "Selcro", "Aviación Mexicana"y "Colegio Público de
Abogados" que luego analizaremos con detalle.

Caso: "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" (220)

Hechos relevantes: En este caso la Provincia de San Luis interpuso acción de amparo
contra el Poder Ejecutivo, el Banco Nación y el Banco Central a fin de que le entreguen
dólares billetes o su equivalente en pesos según el valor de la moneda estadounidense en
el mercado libre de cambios respecto de los plazos fijos de su titularidad depositados en
el Banco Nación. Para ello solicitó que se declare la inconstitucionalidad de los decretos
214/02, 1570/01 y 320/02 que, en su parte pertinente, dispusieron que "todos los
depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el
sistema financiero, serán convertidos a pesos a razón de pesos uno con cuarenta
centavos ($ 1,40) por cada dólar estadounidense".
Recordemos que, en razón del corralito financiero dispuesto por el Gobierno, los
depósitos en moneda extranjera en el sistema bancario y financiero de nuestro país
debían ser devueltos en pesos y según el tipo de cambio legal entre el peso y el dólar ($ 1
= U$S 1) y no según el valor del mercado libre de cambios. En particular, la ley 25.561 de
emergencia pública y reforma del régimen cambiario delegó ciertas facultades en el
Poder Ejecutivo hasta el 10 de diciembre del 2003 y con arreglo a las bases legales.
El legislador transfirió al Ejecutivo las potestades de: a) establecer el régimen de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras, b) reestructurar las deudas con el sector
financiero, c) establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las
entidades financieras y d) disponer las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas.
Decisión, fundamentos y análisis: En la opinión mayoritaria los jueces sostuvieron que
la ley 25.561 delegó en el Ejecutivo el ejercicio de ciertas facultades con múltiples
limitaciones, a saber: a) el ámbito material de emergencia (materia social, económica,
administrativa, financiera y cambiaria), b) el plazo (hasta el 10 de diciembre de 2003), y
c) los fines a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sistema financiero, bancario y
cambiario, la reactivación de la economía y el mejoramiento del nivel de empleo). En
particular el artículo 6º de la ley dispuso que el Presidente "dispondrá las medidas
tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado
depósito en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01,
reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la
solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuado s
en moneda extranjera".
A su vez, el Ejecutivo dictó el decreto 214/02 en ejercicio de sus atribuciones dentro del
ámbito de la emergencia declarada por el Congreso y no en virtud de otras
circunstancias, por ello resultan aplicables las bases que previó la ley 25.561.
Así las cosas, la Corte señaló que "el Congreso fijó una pauta precisa, que fue
desatendida por el Poder Ejecutivo Nacional al dictar el decreto 214/02. El Poder
Legislativo, conforme al texto legal, sólo lo había habilitado a actuar para afrontar la crisis,
con la limitación de preservar el capital perteneciente a los ahorristas". En el mismo
sentido agregó que "la legislación de referencia sólo ha permitido la pesificación de las
deudas ‘con' el sistema financiero y no ‘del' sistema financiero".
Es decir que, en términos de conclusión, el decreto delegado dictado por el Ejecutivo
(decreto 214/02) no respetó las bases legislativas ordenadas por el Legislador y
consecuentemente es inválido.
Este fallo es un antecedente sumamente valioso porque, más allá de cómo el tribunal
resolvió el fondo, es un claro ejemplo de control judicial sobre las potestades legislativas
del Ejecutivo y, en particular, de cómo el decreto delegado debe cumplir con las bases
que fijó el Legislador.
Pero a su vez la Corte introdujo otro concepto y es que, en caso de delegaciones, el
Ejecutivo no puede ejercer potestades legislativas de necesidad. Así "la sanción de la ley
25.561 que declara la emergencia y delega facultades para lograr superarla, es suficiente
evidencia de que no concurre la hipótesis que habilita el mecanismo establecido en el
artículo 99, inciso 3, de la ley fundamental, en tanto el Poder Ejecutivo no aludió a una
diferente configuración fáctica que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional".
Sin embargo, es importante advertir que este último criterio no configuró el voto
mayoritario porque sólo fue seguido por dos de los cinco jueces que conformaron este
voto.
Por último, cabe recordar que si bien en el caso "Bustos", que más adelante
estudiaremos en detalle, la Corte volvió sobre sus propios pasos respecto de la
constitucionalidad del corralito, cierto es también que no dijo nada sobre los decretos
delegados y cómo debe interpretarse el modelo constitucional. El único voto que se
expidió sobre los decretos delegados en el caso "Bustos" fue el de la jueza HIGHTONDE
NOLASCO sosteniendo que "la reforma constitucional de 1994 convalidó la delegación
legislativa en materias determinadas de administración o emergencia pública y los
decretos de necesidad y urgencia; que la ley 25.561 declara la emergencia económica
pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando
en el Poder Ejecutivo las facultades que enumera, encomendándole reglar la
reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo
régimen cambiario". Y agregó que "las leyes y demás normas respectivas son
susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables..."(221) .

Caso: "Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros" (222)

Hechos relevantes:La ley 25.237 delegó en el Jefe de Gabinete de Ministros la facultad
de fijar las tasas a percibir por la Inspección General de Justicia dependiente del
Ministerio de Justicia por los servicios prestados sin pautas o bases legislativas .
Decisión, fundamento y análisis: En primer lugar la Corte sostuvo que la expresión
tasas "al referirse a las prestaciones impuestas a favor de la Inspección General de
Justicia, con relación a servicios prestados por dicho organismo... ha sido correctamente
empleada... pues ella se ajusta plenamente a la naturaleza de dichas cargas...".
En segundo lugar el Tribunal recordó que "respecto de esta clase de tributos rige el
principio de raigambre constitucional de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la
jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que los principios y preceptos
constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos,
contribuciones y tasas".
Luego concluyó en los siguientes términos: a) "al tratarse de una facultad exclusiva y
excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el
segundo párrafo del artículo 59 de la ley 25.737, en tanto autoriza a la Jefatura de
Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin
fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal
atribución", b) "ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de
Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria", y c) "no pueden caber dudas
en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las
materias respecto de las cuales la Constitución Nacional... autoriza, como excepción y
bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo".
El razonamiento es simple y claro, el Legislador no puede delegar competencias de
regulación en el campo tributario porque es uno de los terrenos materiales vedados por el
Convencional en virtud del principio de legalidad.
Sin embargo, cabe destacar que según el Tribunal el Poder Ejecutivo no puede crear
tributos "sin sustento legal". Entonces, cabe preguntarse ¿qué quiere decir sustento legal?
¿Puede entonces el Poder Ejecutivo crear cargas tributarias con sustento legal? Es decir,
¿puede el Ejecutivo definir o modificar los elementos esenciales del tributo si tiene
sustento legal?
Es más, la Corte en otro de los párrafos de su fallo adujo que "resulta inválida la
delegación legislativa... sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política
legislativa para el ejercicio de tal atribución". Entonces y en igual sentido ¿puede el Jefe
de Gabinete de Ministros fijar el importe de las tasas si el Legislador establece los límites
o pautas respecto del ejercicio de esta atribución? ¿Puede el Jefe de Gabinete de
Ministros establecer el importe de las tasas si el Congreso establece las políticas
legislativas en términos claros?
Por nuestro lado hemos dicho que el Poder Ejecutivo no puede dictar decretos que
regulen los aspectos sustanciales (hechos imponibles, sujetos, agentes de retención,
régimen de exenciones, alícuotas impositivas, entre otros) ni formales de los tributos
(secreto fiscal, domicilio fiscal y las prórrogas de los vencimientos de los tributos) por sí
ni por delegación del Congreso. Sin embargo sí puede regular las materias propias de las
estructuras u organización interna del ente tributario.

Caso: "Comisión Nacional de Valores c. Terrabusi" (223)

Hechos relevantes: La ley 17.811 reconoció el ejercicio del poder de policía en el
mercado de valores en la Comisión Nacional de Valores (CNV) y estableció las sanciones
a aplicar. Por su parte, la ley 23.697 facultó al Poder Ejecutivo a dictar las normas
necesarias para afianzar el funcionamiento del mercado de capitales. Posteriormente el
decreto 2284/91 atribuyó al Poder Ejecutivo la facultad de establecer los requisitos a que
deben ajustarse las sociedades emisoras, administradores, gerentes y demás personas
vinculadas, como así también las restricciones aplicables al uso de esa información en
transacciones de títulos valores.
En este contexto normativo, la Comisión Nacional de Valores dictó la Resolución
General 190 (modificada luego por la Resolución 227) que prohíbe que los directores,
administradores, accionistas controlantes y gerentes, entre otros, utilicen información
privilegiada para obtener ventajas pa ra sí o terceros.
En este caso se plantearon dos cuestiones jurídicas centrales. Por un lado, el respeto
del principio de legalidad y tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador y, por el
otro, la subdelegación de potestades legislativas en los órganos inferiores de la
Administración. Nosotros nos detendremos en el segundo de los aspectos.
Decisión, fundamento y análisis: La Corte sostuvo que "las atribuciones especiales
que el Congreso otorga al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados, pueden ser
subdelegadas por éste en otros órganos o entes de la Administración Pública, siempre
que la política legislativa haya sido claramente establecida... Asimismo el Alto Tribunal ha
reconocido que puede atribuirse competencia a ciertos órganos —centralizados o no—
para establecer hechos y aplicar sanciones atendiendo a su función de política social...
con la condición de que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el
ámbito administrativo, como ha ocurrido en el caso bajo examen...".
En tal sentido agregó que "la facultad concedida a la CNV por el decreto 2284/91 —
ratificado por ley 24.307—, debe, a mi modo de ver, entenderse con armonía con la
finalidad ya expuesta de la ley 17.811. En esta línea de pensamiento, y considerando que
se trata de normas complejas y específicas referidas al mercado de capitales, es
razonable que sean dictadas por el organismo especializado —CNV—, cuya competencia
atribuida por ley, se extiende a todos los intervinientes o participantes en la oferta y
negociación de valores negociables, que, a su vez, son los sujetos pasivos de la
reglamentación".
Dos argumentos más de la Corte que creemos interesante destacar sin compartirlos:

1. "resulta necesario resaltar que no constituyen atribuciones consideradas

indelegables en razón de su naturaleza (v. art. 99, inc. 3 y 76 CN)... desde que la
resolución en estudio no regula materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos";
2. "de los términos de la ley 17.811 se desprende que su propósito no es sólo
regular ciertas relaciones entre particulares, sino que apunta a un objetivo
 eminentemente público, cual es crear las condiciones e instrumentos necesarios
para asegurar una efectiva canalización del ahorro hacia fines productivos".

Caso: "Mexicana de Aviación S.A. c. PEN – Ministerio de Defensa s/amparo" (224)

Hechos relevantes: La ley 13.041 creó las tasas aeroportuarias bajo estudio y luego la
ley 20.393 facultó al Poder Ejecutivo a emplear una divisa internacional como medio de
pago en el trámite de liquidación de aquéllas. Posteriormente el decreto 1677/76 fijó el
pago de tales tasas en dólares estadounidenses.
Muchos años después el Poder Ejecutivo dictó el decreto 577/02 (modificado luego por
el decreto 1910/02) por el cual se aclaró que la totalidad de las tasas aeroportuarias
vigentes correspondientes a los vuelos internacionales, incluyendo los países limítrofes,
deben liquidarse en dólares estadounidenses.
Finalmente cabe recordar que la ley de emergencia 25.561 prohibió las actualizaciones
en dólares o divisas extranjeras y las indexaciones de tarifas basadas en índices de
precios o cualquier otro mecanismo indexatorio.
Decisión, fundamento y análisis: La Corte en su voto mayoritario distinguió entre las
tasas y los precios, más allá de que los instrumentos jurídicos no distinguiesen entre
éstos. Así, dijo el Tribunal que la "tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y
actividades inherentes a la existencia misma del Estado, que éste no puede dejar de
prestar." Es decir que las tasas se relacionan con el "desarrollo de una actividad estatal
que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el
servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aun cuando
no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el
interés general...". En síntesis, la estructura jurídica de las tasas es análoga a los
impuestos.
Por el contrario, el precio se identifica "con una retribución por servicios cuya causa
inmediata se encuentra en la ventaja o provecho económico que se proporciona a quien
se vale de ellos".
En el presente caso ciertas tasas (aterrizaje, estacionamiento y uso de pasarelas)
revisten el carácter de precio y, por tanto, "su determinación no estaba sujeta al principio
de legalidad en materia tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el
decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas al Poder
Ejecutivo en las leyes 13.041 y 20.393 en las que se lo autorizó tanto a fijar
contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos como a emplear una divisa
internacionalmente aceptada como medio de pago de las tarifas".
Por otro lado, según el propio criterio de la Corte, el uso de las divisas extranjeras en
este caso no está reñido con la ley 25.561 porque "el mantenimiento en pesos de precios
y tarifas allí dispuesto no alcanzó a sectores de la economía que no se vieron afectados
por la crisis. Intentar fundar lo contrario significaría admitir que empresas como la actora,
cuya operatoria e ingresos son en moneda extranjera y en base a variables ajenas al
mercado local, obtengan un rédito económico directo de la aplicación de normas que
tuvieron por objeto conjurar y paliar las consecuencias derivadas de la grave crisis que
afrontó el país".
Sin embargo, otras tasas (protección al vuelo y apoyo al aterrizaje) constituyen
verdaderas tasas en tanto "el Estado organiza esos servicios en vistas de finalidades
sustancialmente colectivas, constitutivas de una de sus funciones esenciales, que
apuntan... a preservar la seguridad de las personas y bienes... y por ello deben ser
consideradas tasas sujetas al principio de reserva legal".
De todos modos, las tasas fueron creadas por ley del Congreso y el Poder Ejecutivo
por medio de sus decretos sólo aclaró que los valores debían ser en dólares. Por tanto
"no creó ni innovó en materia tributaria sino que tan sólo aclaró los criterios aplicables
para su percepción, en ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurídico
precedentemente descrito, de manera que no modificó aspectos sustanciales del
tributo...".
Finalmente, el Tribunal sostuvo que el criterio sentado en el decreto 577/02 fue
confirmado por el Poder Legislativo en tanto éste en el marco de las leyes de
"presupuesto de los ejercicios 2003 y 2004, ... calcularon los ingresos derivados de las
tasas aeroportuarias para vuelos internacionales en dólares estadounidenses y
convertidos al cambio libre...".
Con el objeto de introducirnos en el análisis del fallo es conveniente y quizás necesario
recordar los votos minoritarios. Así, el juez FAYT sostuvo que "las leyes... aparte de que...
no establecieron los elementos esenciales de las tasas, es sabido, por tratarse de una
facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa en la
materia... ni viable el dictado por el Ejecutivo de decretos de necesidad y urgencia...".
Por su parte el juez PETRACCHI fijó el principio general, esto es "la imposibilidad de que los
elementos sustanciales de aquellos definidos por la ley puedan ser alterados a su arbitrio
por otro de los poderes del gobierno". Y luego respecto del caso puntual aseveró que "las
tasas aquí cuestionadas... debían adecuarse a las previsiones del artículo 8º de la ley
25.561, razón por la cual, los decretos... sobre la base de disponer una simple aclaración
acerca de la moneda de pago y el tipo de cambio a utilizar para la conversión en pesos...
desconocieron las disposiciones de aquella ley y, además, vulneraron la valla impuesta
por el principio de reserva".
El presente caso es sumamente interesante porque el punto bajo análisis es la
distinción entre los aspectos sustanciales y secundarios de las materias reguladas por el
Estado, en particular los tributos, sin perjuicio de las distinciones entre precios e
impuestos. Así, puntualmente el tema controvertido es el siguiente ¿el poder de fijar las
tasas aeroportuarias en dólares estadounidenses, en tanto el Congreso autorizó al
Ejecutivo a emplear una divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un
aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado?
El voto mayoritario sostuvo que el Ejecutivo "no creó ni innovó en materia tributaria sino
que tan sólo aclaró los criterios aplicables para su percepción" y concluyó en términos
más categóricos cuando dijo que el Poder Ejecutivo "no modificó aspectos sustanciales
del tributo, pues, de ser así ello no hubiese tenido cabida".
El debate entonces en el marco de este precedente y que reabre el debate originario y
central en este capítulo es cómo distinguir entre el núcleo que es propio del Congreso y
los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo. Es decir, ¿el poder de establecer cuál es
la divisa internacionalmente aceptada como medio de pago en la fijación de las tasas
aeroportuarias es parte del núcleo o simplemente uno de los tantos detalles de la ley?
Creemos que si trasladamos aspectos centrales desde el núcleo hacia los círculos
periféricos consecuentemente trasvasamos competencias legislativas en el campo del
Poder Ejecutivo de modo oblicuo y sin delegaciones formales. Por eso, más allá del
principio de prohibición de la delegación legislativa respecto de ciertas materias, si
consideramos según las circunstancias del caso que el núcleo, esto es el centro de las
materias es igual que los detalles superponiendo y confundiendo ambos conceptos,
entonces admitiremos (de modo implícito) las delegaciones de competencias legislativas
por tratarse de potestades propias del Ejecutivo ubicadas dentro de su propio campo. En
otras palabras, si la regulación de los pormenores comprende ciertos aspectos del
núcleo, cabe concluir que el Legislador no transfiere sus potestades sino que el Poder
Ejecutivo es quien ejerce facultades propias. Esto es, no existe delegación en términos
formales pero sí claro en su aspecto sustancial.
De modo que si superponemos materialmente ambos círculos, el Presidente puede
regular el núcleo so pretexto de dictar los detalles de la ley y, vale recordar una vez más,
que el dictado del núcleo es competencia del Congreso. En suma, es una cuestión básica
establecer la línea divisoria entre el núcleo y los detalles y ello depende del mandato
constitucional, las propiedades de las materias objetos de regulación y las circunstancias
del caso.
Finalmente si el aspecto es simplemente de detalle, el Presidente puede regularlo por el
ejercicio de competencias propias (decretos reglamentarios) y, por tanto, no es necesario
delegarle potestades desde el Congreso.

Caso: "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c. Estado Nacional" (225)

Hechos del caso: En el presente caso el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal promovió acción de amparo cuestionando la validez del decreto 1204/01 por el
cual se eximía a los abogados del Estado de las obligaciones de inscribirse en la
matrícula profesional y pagar el derecho fijo (ley 23.187). La acción fue admitida en
primera y segunda instancia.
El argumento central de la decisión apelada fue que el Poder Ejecutivo no se
encontraba habilitado por el Congreso para dictar disposiciones de carácter legislativo, en
este caso contrarias a la ley 23.187. Así, la Cámara concluyó que dicha habilitación no
podía sustentarse en el art. 1º inc. f) de la ley 25.414, norma que confiere facultades al
Poder Ejecutivo para "derogar total o parcialmente aquellas normas específicas de rango
legislativo que afecten o regulen el funcionamiento operativo de organismos o entes de la
administración descentralizada, empresas estatales o mixtas, o entidades públicas no
estatales, adecuando sus misiones y funciones; excepto en materia de control, penal o
regulatoria de la tutela de intereses legítimos o derechos subjetivos de los administrados,
y con respecto al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados".
Decisión, fundamento y análisis: La Corte consideró y trató dos líneas argumentativas
del Estado. En primer término, el Estado sostuvo que la ley 23.187 se refiere sólo al
ejercicio profesional privado mientras que el decreto 1204/01 reglamentó el ejercicio de la
abogacía pública, cuestión que está comprendida en la "zona de reserva de la
administración". En segundo término, el Estado adujo que el decreto impugnado es válido
por haberse dictado en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414.
Respecto del primero de los argumentos, el Tribunal afirmó que el ejercicio de la
abogacía (privada o en representación del Estado) "ha sido materia reglada por el
Congreso desde los orígenes mismos de la organización nacional". Además, el texto de la
ley 23.187 no distingue entre abogacía pública y privada. Más aún, desde su sanción los
abogados del Estado cumplieron con las obligaciones de matricularse y pagar el derecho
fijo. En consecuencia, no se trata de una materia cuya regulación sea una facultad propia
y exclusiva del Presidente.
 Luego, la Corte analizó si el decreto en cuestión puede ser justificado en el marco de
las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo por el art. 1º, inc. f) de la ley 25.414. Al
respecto, el Tribunal dijo que el art. 76 de la Constitución Nacional establece tres
requisitos básicos que deben reunir los decretos delegados: 1) se limiten a "materias
determinadas de administración o emergencia pública", 2) se dicten dentro del plazo
fijado, y 3) respeten las bases de la delegación establecidas por el Congreso. A ello se
suma un cuarto requisito previsto en el art. 100 inciso 12, esto es, que los decretos sean
refrendados por el Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisión Bicameral
Permanente.
Para el Tribunal, el texto constitucional refleja claramente que la Convención
Constituyente de 1994 ha mantenido el principio general contrario al ejercicio de
facultades legislativas por el Presidente como práctica normal y en tal sentido se
introdujeron mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales de admisión de las
delegaciones. La Corte consideró que ello "... es el correlato de dos objetivos básicos que
rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor
eficacia en el funcionamiento del gobierno federal".
Más adelante, agregó que los redactores del nuevo art. 76 se guiaron por el modelo que
en materia de delegación legislativa prevé el derecho constitucional norteamericano. Y si
bien la constitución estadounidense no contiene cláusula similar al art. 76, CN, la
jurisprudencia de ese país ha desarrollado los requisitos constitucionales propios de las
delegaciones legislativas. En ese sentido, "[u]n factor central de la validez de la actividad
llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas es (...) la formulación por el
Congreso de un patrón o directriz inteligible y clara a la cual debe sujetarse el
Presidente". En el marco del art. 76, el requisito de un principio claro e inteligible al cual
debe ajustarse la autoridad delegada tiene su correlato en dos conceptos: el carácter
determinado de las materias de administración y la exigencia de que la actividad delegada
se mueva "dentro de las bases que el Congreso establezca".
Argumentó que frente a las delegaciones extremadamente amplias e imprecisas, los
tribunales generalmente tienen dos caminos: (a) anular la ley delegante o (b) interpretar
muy restrictivamente su alcance. Este último camino es el que predominó en la
jurisprudencia de la Corte norteamericana. Así, "... a partir del sentido que se buscó
asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se
desprende que: 1) la delegación sin bases está prohibida y 2) cuando las bases estén
formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada
será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la
disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política
legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se
trate".
"Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas,
sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que
podrá el Ejecutivo ejercer válidamente". Es decir, cuanto más impreciso sea el mandato
legislativo menor es el campo delegado y además el interesado debe probar con mayores
certezas el nexo entre las delegaciones y el decreto delegado.
La Corte también explicó cuáles son las proyecciones de estas pautas en el plano de
las controversias judiciales. De tal modo, el que invoque una norma legislativa dictada por
el Presidente debe demostrar que ésta se encuentra dentro de los supuestos
excepcionales en que se admite su dictado de conformidad con el mandato constitucional.
En ese marco, "... la defensa del decreto legislativo tendrá mayores probabilidades de
éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando ellas
consistan sólo en pautas indeterminadas".
En el caso, la demandada realizó una lectura sumamente amplia de la ley 25.414 y no
procuró demostrar que el decreto cuestionado formaba parte de una política
efectivamente adoptada por el Congreso en el marco de esa ley. En esas condiciones, la
Corte rechazó el argumento según el cual el decreto 1204/01 permitió reducir el gasto
público y, de ese modo, supuestamente cumplió el objetivo de mejorar la eficiencia de la
Administración —conforme el mandato del art. 1º, inc. f) de la ley 25.414—.
El Tribunal entendió que una lectura más razonable del art. 1º, inc. f) de la ley 25.414
es que la norma autoriza al Poder Ejecutivo a derogar leyes específicas en materias
determinadas de su ámbito de administración que regulen o afecten el funcionamiento
operativo de organismos o entes descentralizados. Se trata de leyes que, por su
especificidad, no alteran o modifican de manera sustancial otros fines o políticas
legislativas que aquellas relativas al funcionamiento de la administración pública. Sin
embargo, el decreto 1204/01 no se ajusta a esa interpretación de la ley 25.414 porque no
derogó una norma específica sino que aprobó un régimen distinto del que prevé la ley
23.187 respecto de los abogados del Estado. En verdad, las normas cuestionadas eximen
a los profesionales de obligaciones (tales como los aportes y matrículas) que afectan a la
Administración pero sólo de modo indirecto.
Es decir, "el deber que tienen los abogados de contribuir económicamente al
sostenimiento del colegio profesional —cuya constitucionalidad no está en discusión en
este caso— es una obligación propia del abogado para con el Colegio Público. Ello es así
con independencia de que, en el caso de los abogados del Estado, para evitarles un
deterioro de su ingreso, la misma administración haya decidido soportar el costo derivado
de su cumplimiento. Es esta medida, el decreto 1204/01 viene a modificar la ley 23.187
en un aspecto que no afecta directamente a la administración ni se refiere
específicamente a ella".
En conclusión, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una disposición de
carácter legislativo dictada fuera de las bases de la delegación aprobadas por el
Congreso y, consecuentemente, es "violatorio de la prohibición establecida en el artículo
99, inc. 3º , segundo párrafo de la Constitución Nacional".
Cabe resaltar el voto en disidencia que se pronunció a favor de la constitucionalidad del
decreto cuestionado, aunque no sustentó su opinión en el instituto de la delegación
legislativa sino en el art. 99 inciso 1 de la Constitución en tanto "... todos los aspectos que
hacen a la organización del Cuerpo de Abogados del Estado pertenecen a la zona de
reserva de la Administración en tanto se trata de una materia inherente y consustancial a
las funciones que tienen adjudicadas el Poder Ejecutivo como ‘JefeSupremo de la
Nación,Jefe delGobierno y responsable político de la administración general del país'"
(226).

Por nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el Legislador deben ser claras y
precisas —tal como desarrollamos en el capítulo respectivo de este Tratado— más allá de
quién deba probar y en qué términos el nexo entre el mandato legislativo y el decreto
delegado. Es que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato en sí
mismo y su definición en términos constitucionales y luego el vínculo causal entre éste y
el decreto del Presidente.
V.8.12. Las delegaciones previas a la reforma constitucional
La Legislación delegada preexistente a 1994 y que no tuviese plazo establecido para su
ejercicio debía caducar en el año 1999, es decir luego de cinco años desde la sanción
de la Constitución según la cláusula transitoria octava. Sin perjuicio de ello, el Congreso
podía ratificar las delegaciones preexistentes.
En este marco, el Congreso sancionó las leyes 25.148, 25.645, 25.918, 26.135 y
26.519 que prorrogaron sucesivamente las leyes delegadas preexistentes desde el año
1999 hasta el año 2010 contrariando el texto constitucional.
En primer término, la ley 25.148 ordenó prorrogar por el plazo de tres años y con
arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo, la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias de Administración o situaciones de emergencia
pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 cuyo objeto no se
hubiere agotado por su cumplimiento —leyes de delegación —. A su vez, la ley definió
las materias de Administración y aprobó, con carácter residual, la totalidad de la
legislación delegada preexistente(227) .
Por otra parte, el Legislador aprobó "la totalidad de la legislación delegada, dictada al
amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994"
—decretos delegados —.
Dicho en otras palabras, las leyes de prórrogas prevén dos cláusulas. Por un lado, el
Legislador extendió el valor jurídico de las leyes de delegación que el Congreso dictó
antes de 1994, permitiendo así que el Ejecutivo dictase nuevos decretos delegados. Por el
otro, el Legislador ratificó los decretos delegados dictados por el Ejecutivo, en razón de
las leyes preexistentes, dictados en el período inmediato anterior. Así, los decretos
delegados dictados por el Ejecutivo en el período 1994-1999 fueron ratificados por el
Legislador mediante la ley 25.148. Sin embargo, el Legislador no se expidió sobre los
otros decretos delegados, esto es, los decretos dictados en razón de leyes de delegación
dictadas luego de 1994 y en el marco del nuevo régimen constitucional.
En segundo término y en igual sentido, la ley 25.645 dispuso que "sin perjuicio de la
facultad derogatoria del Poder Legislativo nacional, ratifíquese en el Poder Ejecutivo
nacional, a partir del 24 de agosto de 2002 por el plazo de dos años y con arreglo a las
bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo Nacional, la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de
emergencia públicas, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo
objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento". El texto también define el concepto de
asuntos de administración en iguales términos que la ley 25.148. A su vez, el Legislador
aprobó los decretos delegados dictados durante el período inmediato anterior (1999-
2002).
En tercer lugar, la ley 25.918 ratificó "la totalidad de la delegación legislativa sobre
materias determinadas de administración o situaciones de emergencias públicas" en el
Ejecutivo por el plazo de dos años y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el
Legislador. Es decir, desde el mes de agosto del año 2004 hasta igual mes del año 2006.
Por último, ratificó los decretos delegados, dictados bajo el amparo de las delegaciones
preexistentes al año 1994 por el período 2002-2004.
En cuarto término, el Legislador sancionó la ley 26.135 que prorrogó por tres años las
delegaciones preexistentes, es decir desde el año 2006 hasta el año 2009, y en iguales
términos que las leyes anteriores.
En quinto lugar, el Congreso sancionó la ley 26.519 por la cual ratificó la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias determinadas de Administración o situaciones de
emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 cuyo
objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. En especial, este texto legislativo dice
que el Presidente y particularmente el Jefe de Gabinete de Ministros ejercen las
facultades en los términos del artículo 100 (incisos 4 y 12), CN, y la ley 26.122. Es decir,
el Legislador no sólo prorrogó una vez más las facultades legislativas delegadas en el
Presidente antes de 1994 sino que además reconoció que el Presidente puede
transferirlas en el Jefe de Gabinete.
Por otro lado, el Congreso creó en el marco de esta ley una Comisión Bicameral
Especial cuyo objeto es "revisar, estudiar, compilar y analizar... la totalidad de la
legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la
Constitución Nacional... con la finalidad de elevar... un informe final...".
El informe debe contener: a) las leyes que delegan facultades, b) cuáles de ellas están
vigentes, c) cuáles fueron modificadas, derogadas oson de objeto cumplido y finalmente
d) si las materias se corresponden con lo regulado en el artículo76, CN.
Cabe, entonces, preguntarse si las prórrogas son o no constitucionales. Creemos que
las prórrogas deben hacerse caso por caso con el objeto de fijar las bases y el plazo
según las circunstancias de hecho y derecho. Pero, además y como ya hemos dicho, el
modelo constitucional vigente sobre el régimen de las delegaciones legislativas establece
dos recaudos, a saber, las bases y el plazo. Por un lado, respecto de la delegación
preexistente el Convencional fijó el plazo genérico de cinco años pero sin embargo no
cumplió con la fijación de las bases. Por eso, opinamos que cuando las leyes
preexistentes no establezcan cuáles son las bases, el Ejecutivo no puede dictar nuevos
decretos delegados sin perjuicio de la continuidad de los decretos previos y por el término
de las prórrogas.
Entonces, las leyes de delegación previas a la reforma de 1994 que no contengan
bases o que comprendan materias prohibidas en el marco del artículo 76, CN, deben
entenderse derogadas, sin perjuicio de que siguen en pie los decretos legislativos
dictados antes de 1994 y por el término de las prórrogas.
En conclusión, el Ejecutivo no puede, luego de 1994 y aun en caso de prórrogas, dictar
decretos delegados si las leyes preexistentes no cumplen con los recaudos
constitucionales, aun cuando ello hubiere resultado válido en el momento en que se
acordó la delegación en el Presidente pero que hoy es incompatible con el texto
constitucional.

V.9. Los decretos de necesidad y urgencia

Por último, resta analizar el régimen de los decretos de necesidad y urgencia que son
aquellas normas de alcance general que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias
legislativas sin autorización previa del Congreso. Es decir, la diferencia que existe entre
los decretos delegados y éstos es que, en este caso, no existe una habilitación previa del
órgano deliberativo(228) .
Los decretos de necesidad tampoco estaban previstos expresamente en el texto
constitucional antes de la reforma de 1994. En efecto, el texto de la Constitución de 1853
nada decía respecto de los decretos de necesidad, de modo que la interpretación más
razonable es que el Ejecutivo no podía dictar normas de naturaleza legislativa sin
autorización previa del Congreso(229) .
Cabe recordar que los decretos de necesidad y urgencia han intentado justificarse en
diversas teorías, entre ellas, (a) el estado de necesidad en virtud del cual el interés
jurídico más débil (el respeto de las potestades legislativas del Congreso) debe ceder ante
el más fuerte (la conservación del orden jurídico y social), (b) la gestión de negocios, esto
es, el Ejecutivo asume el ejercicio de facultades ajenas a él y propias del Legislador en
casos de urgencias, (c) el criterio de la delegación tácita, esto supone que el Congreso
ha transferido de manera implícita y con carácter permanente competencias legislativas
propias en el Presidente, siempre que se trate de cuestiones urgentes que no admitan
demora y, por último, (d) la tesis de la ratificación toda vez que la intervención del
Congreso convalida luego el acto dictado por el Ejecutivo.

V.9.1. La práctica de los decretos de necesidad y urgencia antes de la reforma

constitucional
Casi todos los gobiernos de nuestro país han recurrido a la práctica de dictar decretos
de necesidad y urgencia. Así, durante los ciento treinta años que transcurrieron entre
1853 y 1983, los gobiernos constitucionales dictaron aproximadamente veinte decretos de
necesidad y urgencia con fundamento en situaciones de carácter político (situaciones
graves y casos de conmoción interna) o económico (superar situaciones económicas o
financieras de gravedad).
Dentro de ese período, el gobierno constitucional de 1946-1955, con mayoría propia
en ambas Cámaras, es uno de los que más recurrió al dictado de estos decretos. Algunos
ejemplos de los decretos de necesidad y urgencia dictados durante esa etapa son, por
ejemplo, el decreto que dispuso el rescate de empréstitos nacionales y la emisión de
títulos internos para compensar las divisas que se utilizarían en su rescate y los decretos
sobre nacionalización de la Unión Telefónica y de los ferrocarriles, entre otros.
En ciertos casos los Presidentes recurrieron a esta práctica con el propósito de
aprobar las leyes que eran rechazadas por la oposición en el Congreso. El Presidente
FRONDIZI , por ejemplo, decretó el estado de sitio, creó empresas estatales cuyo objeto era
la explotación del carbón y de la energía eléctrica, implementó un plan de seguridad
interior restrictivo de los derechos y garantías individuales (Plan CONINTES) y dispuso
intervenciones provinciales, sin aprobación del Congreso. Por su parte, el Presidente ILLIA
(1963-1966), a través de los decretos 744/1963 y 745/1963, por caso, resolvió la nulidad
de los contratos petroleros firmados por el Estado con las empresas extranjeras.
Los gobiernos de facto y dictatoriales durante ese período concentraron las potestades
legislativas y ejecutivas en el Presidente. Por su parte, los gobiernos constitucionales
posteriores consintieron estas prácticas de modo expreso o implícito y ello contribuyó a
legitimar la asunción por parte del Presidente del poder de dictar reglamentos de
necesidad.
Luego, el Presidente ALFONSÍN (1983-1989) que no contó con mayoría propia en el
Congreso, recurrió a los decretos de necesidad ante el rechazo de los proyectos de ley
por la oposición. Durante este período fueron dictados, al menos, diez decretos de
necesidad por razones vinculadas con la emergencia económica, crisis financiera y
reforma del Estado. Entre otros casos, el Ejecutivo dictó decretos sobre el trámite de
inicio y prosecución de los juicios sobre materia de previsión social contra el Estado,
suspensión de las sentencias ejecutorias contra el Estado, régimen de las Universidades,
normalización sindical y creación de un nuevo signo monetario.
Si bien es cierto que durante toda la historia argentina los gobiernos dictaron
numerosos reglamentos de contenido legislativo, tal como quedó dicho en los párrafos
anteriores, ello se intensificó durante el gobierno del Presidente MENEM (1989-1999) por lo
que se pasó "de un uso tan excepcional como muy discutible a un uso aceptado y luego a
un abuso total"(230) . La cantidad de decretos de necesidad y urgencia dictados en ese
tiempo, llevó a algunos autores a plantear dos etapas bien distintas: (a) desde los inicios
hasta 1989 y (b) el período posterior a dicho año (231) . Por ejemplo, en el primer
gobierno del Presidente MENEM , cuyo período comprendió los años 1989 a 1995, el
Ejecutivo dictó alrededor de 545 decretos de necesidad.
¿Qué ocurrió luego de la reforma constitucional de 1994? Los Presidentes continuaron
dictando decretos de necesidad sin perjuicio de su remisión al Congreso. Sin embargo,
éste habitualmente no se expidió sobre su validez salvo casos excepcionales.
El Presidente FERNANDO DE LARÚA (1999-2001) dictó durante su corto mandato más de
70 decretos de necesidad.
Luego de su renuncia, y tras las sucesivas presidencias provisionales de R. PUERTA (20
al 22 de diciembre de 2001), A. RODRÍGUEZ SAA (22 al 31 de diciembre de 2001) y E.
CAMAÑO (31 de diciembre de 2001 al 1º de enero de 2002) asumió como Presidente el
senador E. DUHALDE que durante su mandato (2 de enero de 2002 al 25 de mayo de
2003) dictó 158 decretos de necesidad y urgencia.
El Presidente NÉSTOR KIRCHNER durante su mandato 2003-2007 dictó más de ciento
setenta decretos de necesidad y urgencia. Por último, la Presidenta Cristina FERNÁNDEZ
de KIRCHNER dictó pocos decretos pero de profundo significado.
Finalmente luego de la aprobación de la ley 26.122, en el año 2006, es decir, con la
constitución de la Comisión Bicameral creada por el convencional en 1994, el Congreso
comenzó a darles tratamiento de modo sistemático.

V.9.2. El criterio de los jueces sobre los decretos de necesidad antes de 1994
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió, por primera vez sobre el
régimen de los decretos de necesidad en el año 1990 en el caso "Peralta"(232). Es
cierto, de todas maneras, que en el antecedente "Porcelli, Luis A. c. Banco de la Nación
Argentina s/cobro de pesos", del año 1989, el Tribunal tuvo que expedirse sobre la
constitucionalidad del decreto dictado por el Presidente ALFONSÍN sobre la creación del
Plan Austral (es decir, nuevo signo monetario y desindexación de las obligaciones
preexistentes). Sin embargo, dijo la Corte en esa oportunidad que el asunto bajo debate
era abstracto porque el decreto había sido ratificado por ley del Congreso(233) .
En el caso "Peralta" se discutió la validez constitucional del decreto dictado por el
Ejecutivo que dispuso el congelamiento de los depósitos en dinero a plazo fijo en las
entidades bancarias o financieras, públicas y privadas. En efecto el decreto 36 del año
1990 ordenó que los depósitos a plazo fijo, cuentas de ahorro especial y otros depósitos
bancarios fuesen reintegrados a sus titulares en dinero en efectivo hasta un cierto monto
y el excedente en títulos de la deuda pública externa(234) .
El Poder Ejecutivo envió el decreto al Congreso, junto con el proyecto de ley
ratificatorio que fue luego aprobado por la Cámara de Senadores pero no por Diputados.
A su vez, cabe recordar que algunas de las excepciones al decreto 36/90 no tuvieron su
origen en los decretos del Ejecutivo sino en normas de rango inferior, esto es,
comunicaciones dictadas por el Banco Central.
Así, el Estado devolvió a los titulares de los ahorro el dinero en efectivo hasta una suma
determinada (Australes 1.000.000) y por el resto del depósito reintegró títulos públicos
(serie BONEX 1989) que serían rescatados por él en el término de diez años.
En este contexto, el Tribunal sostuvo la constitucionalidad del decreto fundándose
básicamente en dos argumentos.
El primero (a), el silencio del Congreso, es decir, el Legislador no se expidió en sentido
contrario al decreto cuestionado. En otras palabras, la Corte no exigió la aprobación
expresa del decreto legislativo como sí ocurrió en el caso "Porcelli" en el que declaró
abstracta la cuestión porque el Congreso ratificó expresamente el decreto mediante ley.
En verdad, y según el criterio del Tribunal, el Congreso no debe necesariamente
expedirse en sentido expreso o implícito sino que es suficiente el consentimiento tácito o
presunto por silencio. ¿Cuándo existe ese estado de silencio? Es así simplemente cuando
el Legislador no se expide en sentido contrario.
El segundo (b), el hecho de que no existió ningún otro remedio a través del cual se
hubiese podido superar la grave crisis económica y financiera del país. En efecto si el
Ejecutivo, según el criterio del Tribunal, hubiese remitido un proyecto de ley al Congreso
sobre el particular, las medidas propuestas hubiesen resultado ineficaces al tomar estado
público toda vez que los ahorristas hubiesen retirado inmediatamente sus depósitos.
Además, el Tribunal argumentó que:
1) en caso de crisis es el Poder Ejecutivo el responsable de preservar la integridad y
continuidad del Estado. Creemos que ésta es una afirmación dogmática ya que el
Tribunal no explicó por qué ello es así en nuestro sistema institucional, y
2) el Ejecutivo es más eficaz que el Congreso por dos razones: el Presidente, como
órgano unipersonal, es menos permeable a las presiones corporativas que los
bloques parlamentarios y, además, el Congreso es más lento por su naturaleza
deliberativa para superar las situaciones de crisis.
Con respecto a estos últimos argumentos cabe resaltar que, en realidad, el Congreso
por su composición plural es menos permeable a las presiones de los grupos de interés,
toda vez que éstos deben disuadir a varios legisladores o bloques en muchos casos con
posiciones antagónicas mientras que en el caso del Ejecutivo es suficiente con el hecho
de convencer al Presidente (órgano unipersonal). Además, el procedimiento legislativo de
deliberación, más allá de sus tiempos, es un valor propio del sistema democrático ya que
promueve y enriquece el debate y consenso sobre las políticas estatales mediante
procesos públicos y abiertos(235) .

V.9.3. El nuevo marco normativo de los decretos de necesidad y urgencia

¿Qué dice la Constitución actual sobre los decretos de necesidad?
El artículo 99, inciso 3, CN, establece que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con
el Jefe de Gabinete de ministros".
Luego agrega que "el Jefe de Gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez
días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras".
¿Qué dice la ley sobre los decretos de necesidad y urgencia?
Por un lado, la ley 26.122 establece que la Comisión "debe expedirse acerca de la
validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento". A su vez, "el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la
adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado" (artículo 10).
Luego establece que:
a) "en caso de que el Jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la
Comisión... los decretos..., dicha Comisión se abocará de oficio a su tratamiento"
(artículo 18),
b) "la Comisión... tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación
efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse... y elevar el dictamen al plenario
de cada una de las Cámaras" (artículo 19),
c) "vencido el plazo... sin que la Comisión... haya elevado el correspondiente
despacho, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto"
(artículo 20),
d) "elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben
darle inmediato y expreso tratamiento" (artículo 21),
e) "las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobación
de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la
Constitución Nacional" (artículo 22),
f) "las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del
Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma
mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes" (artículo 23),
g) "el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a
salvo los derechos adquiridos" (artículo 24),
h) "las disposiciones de esta ley y el curso de los procedimientos en ella establecidos,
no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la
derogación de normas de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo"
(artículo 25) y, finalmente,
i) "los decretos... tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º
del Código Civil" (artículo 17).
Por último vale recordar que el trámite parlamentario que prevé la ley 26.122, es decir
los artículos 16 al 27 es común a los decretos de necesidad, delegados y promulgación
parcial de las leyes.
El análisis crítico de la ley nos permite decir tal como adelantamos en el marco de los
decretos delegados y en parte en términos coincidentes que:
a) el Legislador sólo reguló el procedimiento de los decretos de necesidad en términos
básicos;
b) el texto no incorporó, entre otros, los siguientes asuntos que creemos jurídicamente
relevantes: el desarrollo de las materias excluidas que prevé el artículo 99, inciso 3,
CN, el órgano competente para su dictado más allá del Presidente, el régimen de
nulidades de los decretos de necesidad y, fundamentalmente, el plazo en el que el
Congreso debe expedirse y el instituto del silencio legislativo.
Creemos queel Legislador debió incorporarpuntualmente en el marco de la ley
reglamentaria los siguientes aspectos: 1) la prohibición de que el Presidente regule
en un mismo texto materias heterogéneas, es decir decretos reglamentarios y a su
vez delegados y de necesidad, 2) la prohibición de dictar decretos delegados o
necesidad cuando hubiesen sido rechazados por el Congreso en las sesiones
ordinarias del mismo período (trátese de los mismos decretos o proyectos de ley
sobre esas materias), 3) la fijación de un plazo determinado para que ambas
Cámaras del Congreso se expidan al respecto, 4) la interpretación de que, en caso
de rechazo o silencio de cualquiera de las Cámaras y una vez transcurrido el plazo
legalmente previsto, el decreto fue rechazado por el Congreso;
c) por último el Legislador sí reguló otros aspectos de trámite que, en ese contexto, no
compartimos, como luego veremos. Entre ellos, los efectos en caso de rechazo del
Congreso y qué ocurre en caso de desacuerdo entre las Cámaras.
Sin embargo, más allá de los textos normativos, es necesario plantear, a partir de la
reforma constitucional, los siguientes interrogantes:
(a) ¿cuál es el principio en materia de decretos de necesidad y urgencia? ¿cuáles son
los requisitos para su dictado? En particular cabe preguntarse ¿se cumple
satisfactoriamente el requisito de fondo (imposibilidad de seguir el trámite ordinario
para la formación y sanción de las leyes) si el Congreso no se expide sobre un
proyecto de ley pudiéndolo hacer? En otras palabras ¿es posible que el Ejecutivo
recurra a los decretos de necesidad y urgencia cuando el Legislador resuelve, por
acción u omisión, en sentido contrario a los intereses de aquél?,
(b) ¿cuáles son las materias excluidas?,
(c) ¿cuál es el órgano competente?,
(d) ¿cómo es el trámite constitucional?,
(e) ¿cuáles son las consecuencias por la falta de reglamentación y constitución de la
Comisión Permanente respecto de los decretos dictados antes de la ley 26.122?,
(f) ¿cómo debe expresarse la voluntad del Legislador? ¿cuál es el sentido del silencio
del Congreso? ¿el silencio debe interpretarse como aceptación o rechazo del acto
legislativo presidencial? ¿qué ocurre en caso de rechazo por una de las Cámaras y
aprobación por la otra?,
(g) ¿cuál es el plazo del procedimiento ante el pleno de las Cámaras?,
(h) En caso de rechazo del decreto ¿cuáles son sus efectos: hacia el pasado o el
futuro? ¿el incumplimiento de los requisitos (fondo, forma, procedimiento, plazo y
 voluntad) nulifica de manera absoluta e insanable el acto? ¿es posible distinguir
entre requisitos esenciales (nulidades absolutas) y accesorios (nulidades relativas)
del decreto?,
(i) Por último, ¿cuál es el alcance del control judicial sobre los decretos de necesidad?
Analicemos estas cuestiones por separado.

V.9.4. El principio sobre los decretos de necesidad y urgencia. Los requisitos

constitucionales
El decreto de necesidad es, como ya hemos visto, el acto de alcance general con
rango de ley dictado por el Ejecutivo en ejercicio de un apoderamiento constitucional sin
habilitación legislativa previa(236) . A su vez, el decreto es de carácter extraordinario y
provisorio ya que, por un lado, sólo procede cuando están presentes los supuestos de
hecho tasados en el texto constitucional y, por el otro, el decreto debe ser aprobado
posteriormente y de modo inmediato por el Congreso(237) .
Antes de continuar con el análisis de los actos legislativos de necesidad, cabe señalar
que la Corte sostuvo, en diversos fallos pero quizás con más énfasis en el caso "Peralta"
y conforme antecedentes doctrinarios y judiciales norteamericanos que el Presidente es
el responsable primario de la subsistencia del Estado y más aún en situaciones de grave
crisis política, económica o social. Sin embargo ese criterio no tiene justificación cierta
habida cuenta de que, en tales circunstancias, todos los poderes son responsables de la
continuidad del Estado Democrático de Derecho de acuerdo con las competencias y
atribuciones que prevé el ordenamiento jurídico vigente.
Más aún, y volviendo puntualmente sobre el tema anterior, cabe recordar que la
Constitución dispone el principio de prohibición del Ejecutivo de dictar normas de
contenido legislativo . En efecto, dice el texto constitucional que el "Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo". Este precepto coincide sustancialmente con el concepto que
establece el artículo 76, CN, cuando prohíbe la delegación legislativa en el Ejecutivo. Sin
perjuicio de ello, el Convencional autorizó el dictado de decretos de necesidad en ciertos
casos y sobre ciertas materias.
Sin embargo, los operadores jurídicos criticaron, por un lado, la decisión del
Convencional de utilizar el principio de prohibición y, luego, el estándar de permisión o
autorización toda vez que configura un contrasentido desde el punto de vista lógico. Por
el otro, el hecho de que el principio normativo prohibitivo es superado por la amplitud de
los supuestos de excepción de contenido permisivo(238) .
En cuanto a la primera observación, entendemos que el criterio constitucional que
prevé la norma es sumamente razonable y que no existe ninguna objeción a que el
Constituyente fije un principio en un sentido y sus excepciones en otro contrario,
respetándose en tal caso las reglas propias de la lógica jurídica. Ello así, claro, siempre
que no se configure una contradicción insalvable, como ocurre por ejemplo si el campo
de las excepciones cubre íntegramente el ámbito de las prohibiciones. En síntesis, el
ámbito material de las excepciones debe ser menor que el del principio. En efecto, existe
contradicción cuando el ámbito de ambos coincide o el de las excepciones es mayor que
el principio básico. Por otra parte las excepciones del artículo 99, CN, no rebasan el
principio general, salvo que el intérprete erróneamente extienda su alcance más allá de
criterios plausibles y razonables(239) .
De manera tal que el alcance de la potestad del Ejecutivo de dictar decretos de
necesidad es restrictivo conforme los principios y las normas del texto constitucional. Así,
los principios del sistema democrático, división de poderes y prohibición de dictar normas
de contenido legislativo, así como las disposiciones que surgen en particular de los
artículos 99 y 82, CN, confirman ese criterio. Además, debe sumarse el sentido que
imprimió el Convencional respecto de la reforma constitucional, es decir, la restricción de
las potestades presidenciales que existían en nuestra práctica institucional con carácter
previo a la reforma constitucional de 1994.
Aún así, el convencional más allá del principio básico de prohibición establece
excepciones pero para ello debe cumplirse, ante todo, con el presupuesto de habilitación
que prevé el artículo 99 en su inciso 3, esto es, la existencia de circunstancias
excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución para la sanción de las leyes y además la concurrencia de razones de
necesidad y urgencia(240) . De modo que sólo es posible comprender el instituto de los
decretos de necesidad si sabemos en qué consiste el trámite legislativo de las leyes.
El trámite para la formación y sanción de las leyes por el Congreso de la Nación está
reglado en la Segunda Parte, Título Primero, Capítulo Quinto "De la formación y sanción
de las leyes" del texto constitucional. La iniciativa legislativa, es decir, la facultad de
presentar proyectos de ley ante las Cámaras del Congreso compete a cualquier
Legislador, el Ejecutivo o los ciudadanos mediante el mecanismo de la iniciativa popular.
A su vez, los proyectos, en principio, pueden ser presentados ante cualquiera de las
Cámaras indistintamente, salvo las excepciones que prevé el propio texto constitucional
(por ejemplo, los proyectos de ley sobre creación de impuestos, reclutamiento de tropas o
coparticipación federal de impuestos, entre otros). ¿Cómo continúa el trámite
parlamentario una vez ingresado el proyecto en el Congreso?
Veamos. Salvo trámites excepcionales y más cortos que prevén expresamente los
reglamentos internos de las Cámaras, en primer lugar, deben dictaminar las comisiones
permanentes de asesoramiento según sus competencias en razón de la materia. Es
sabido que las Cámaras del Congreso trabajan mediante comisiones creadas por sus
reglamentos internos y cuyo objeto es opinar y dictaminar, con carácter previo al Pleno,
sobre los proyectos de ley.
Entonces, una vez ingresado el proyecto el Presidente de la Cámara, de acuerdo con
el reglamento interno, debe remitirlo a las comisiones competentes en razón de la materia
y si hubiere más de una comisión con intervención entonces deben trabajar y dictaminar
en conjunto. Las Cámaras del Congreso deben tratar los proyectos de ley una vez que
dictaminaron las comisiones permanentes de asesoramiento y fueron incorporados en el
orden del día de las sesiones de la Cámara.
En principio no existe un plazo para que las comisiones dictaminen o, en su caso, se
incorpore el proyecto de ley con el dictamen respectivo en el orden del día del pleno de la
Cámara. Sin embargo, cabe aclarar que la ley 13.640 establece que los proyectos de ley
pierden estado parlamentario (caducan) cuando concluye el período de sesiones
ordinarias en que fueron presentados y, por tanto, el proyecto no puede continuar con el
trámite correspondiente sin perjuicio de que puede iniciarse nuevamente. A su vez, si
existe dictamen de comisión, el proyecto caduca al finalizar el período de sesiones
ordinario siguiente al período de su presentación ante las Cámaras del Congreso. Es
sabido que las sesiones ordinarias (es decir las reuniones habituales del Congreso)
tienen lugar desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre de cada año, sin
perjuicio de que el Legislador pueda prorrogarlas o en su caso el Presidente convocar a
sesiones extraordinarias conforme el temario que determine previamente por decreto.
Cada Cámara, luego de aprobado el proyecto en general puede delegar su tratamiento
y aprobación en particular en sus comisiones, pero en tal caso necesita del voto de la
mayoría absoluta del total de sus miembros. A su vez, la Cámara puede con igual mayoría
dejar sin efecto la delegación y retomar el proceso legislativo ordinario. Cabe agregar que
la aprobación en comisión requiere el voto de la mayoría absoluta del total de sus
miembros y que, una vez aprobado el proyecto por las comisiones respectivas, continúa
el trámite ordinario. Este procedimiento abreviado fue introducido por la reforma
constitucional de 1994.
¿Cómo continúa el trámite? Luego del dictamen de las comisiones, el proyecto debe
ser incorporado en el orden del día de las sesiones de la Cámara. Entre las comisiones
de asesoramiento permanente existe la Comisión de Labor Parlamentaria que está
integrada por los presidentes de los bloques y, entre sus funciones, debe confeccionar y
aprobar el orden del día, es decir el temario de las reuniones o sesiones de las Cámaras.
Conviene aclarar en este punto que en el ámbito parlamentario es necesario distinguir
entre las mayorías para sesionar y resolver. Así, el número necesario de legisladores con
el objeto de sesionar por parte del cuerpo legislativo, es decir el quorum , es la mayoría
absoluta de los miembros totales de cada una de las Cámaras. A su vez, la mayoría
necesaria para resolver es la mayoría simple que en principio debe computarse sobre los
miembros presentes. Claro que, en ningún caso, ésta puede ser inferior al quorum .
Luego de aprobado el proyecto de ley por la Cámara de origen, es decir el cuerpo
legislativo que intervino en primer lugar, pasa para su tratamiento a la otra Cámara que
actúa como cuerpo revisor. Si ésta también aprueba el proyecto, pasa al Ejecutivo para
su promulgación. Finalmente, si el Ejecutivo no observa la ley sancionada por el Congreso
en el término de diez días hábiles, se reputa aprobada tácitamente mediante su
promulgación.
¿Qué ocurre si la Cámara de revisión no aprueba el proyecto? Si la Cámara de
revisión rechazatotalmenteel proyecto aprobado por la Cámara de origen entonces no
puede repetirse en las sesiones del mismo año parlamentario. Es posible que la Cámara
de revisión introduzca modificaciones en el proyecto de ley con media sanción, en cuyo
caso el proyecto vuelve a la Cámara de origen que debe expedirse nuevamente. Si ésta
acepta las reformas, el proyecto es ley y pasa al Ejecutivo para su promulgación. Si, por
el contrario, la Cámara de origen rechaza las modificaciones e insiste con su proyecto,
entonces prevalece el proyecto que fue votado por una mayoría especial.
Así, si el proyecto fue aprobado por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de
la Cámara de origen y por los dos tercios de la Cámara revisora, prevalece este último
proyecto. A su vez, en caso de igualdad entre ambas, es decir si los dos proyectos son
aprobados por iguales mayorías, es ley el proyecto de la Cámara de origen, de manera
tal que en caso de paridad prevalece la voluntad de ésta por sobre la Cámara de revisión.
En conclusión, el trámite parlamentario es relativamente simple, más aún si lo
comparamos con el procedimiento previo a la reforma constitucional de 1994, ya que
actualmente y según el régimen vigente las Cámaras intervienen una sola vez o, a lo
sumo, la Cámara de origen debe hacerlo en dos oportunidades.
El trámite descripto en detalle en los párrafos anteriores es el único que prevé la
Constitución para la formación y sanción de las leyes. Más aún, el régimen de delegación
del pleno en las comisiones para la aprobación en particular de los proyectos de ley ya
aprobados en general no constituye un procedimiento extraordinario o especial sino
simplemente un matiz parcial del trámite propio y ordinario respecto de la sanción de las
leyes(241) .
El artículo 99 de la Constitución se refiere expresamente al procedimiento que prevén el
artículo 77 y siguientes, es decir el trámite ordinario para la formación de las leyes. Ahora
bien, cuando existen circunstancias excepcionales que hacen imposible su cumplimiento,
entonces el Ejecutivo puede arrogarse facultades legislativas sin autorización del
Congreso.
En este punto y habiendo estudiado el trámite parlamentario es necesario profundizar y
descubrir en qué casos se cumple con el presupuesto de habilitación que exige el
Convencional para el dictado de tales actos normativos, es decir en qué casos existe una
circunstancia excepcional que hace imposible seguir ese trámite para la formación y
sanción de las leyes. Debe tratarse de una situación de carácter extraordinario o
excepcional, esto es, un hecho no habitual, imprevisible o en su caso difícilmente
previsible(242) . El estado de emergencia no justifica por sí solo el dictado de los
decretos si, además, no cumple con los recaudos que con carácter específico prevé el
artículo 99 de la Constitución(243) .
La Corte, en sus fallos más recientes y obviamente posteriores a la reforma
constitucional de 1994 estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos que
configuran los casos de excepción que impiden, en términos constitucionales, seguir el
trámite parlamentario ordinario y, por lo tanto, constituyen el presupuesto necesario para
que el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativos(244) .
Estos casos son, por un lado, y según el criterio del Tribunal, la imposibilidad material
de reunir al Congreso para sesionar y, por el otro, la necesidad de que la medida
legislativa tenga carácter rápido y expedito para que resulte eficaz. En efecto, en el
precedente "Verrocchi" la Corte sostuvo que el presupuesto para el dictado del decreto de
necesidad es que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse materialmente por
razones de fuerza mayor (por caso, acciones bélicas o desastres naturales) y cuando "la
situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite
normal de las leyes".
Antes de continuar con este análisis cabe reflexionar y advertir que en ningún caso
debe interpretarse que el estado de excepción y la imposibilidad de seguir los trámites
legislativos constituye supuestos de justificación alternativos, esto es, ante la concurrencia
de cualquiera de ambos el Presidente puede dictar el decreto de contenido legislativo. Sin
dudas, se trata de dos requisitos concurrentes o, en su caso, de un solo supuesto de
habilitación que comprende ambos recaudos.
Otra cuestión de orden previo consiste en definir cuáles son las circunstancias
excepcionales que impiden seguir el trámite legislativo ordinario y las razones de
necesidad y urgencia que prevé el propio texto constitucional(245) . No basta con la
imposibilidad de seguir el trámite si no existe un estado excepcional y, a su vez, el estado
de necesidad o urgencia que justifique el dictado de normas legislativas por el Ejecutivo
sin autorización previa del Congreso.
Para una mayor claridad expositiva es necesario realizar algunas aclaraciones.
Veamos.
(a) En primer lugar, debe analizarse el concepto de circunstancias excepcionales , es
 (a) En primer lugar, debe analizarse el concepto de circunstancias excepcionales , es
decir las situaciones de emergencia que son de imposible o difícil previsión . Este
concepto no está desmenuzado en el texto normativo de manera tal que sólo puede
precisarse ante las circunstancias de hecho. Cabe recordar que la Corte ya sostuvo que
la emergencia es un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias de
épocas o sitios y agregó que se trata de una situación extraordinaria que incide sobre el
orden económico y social e influye sobre la subsistencia misma de la organización
jurídica o política del Estado o el normal desenvolvimiento de sus funciones. El cuadro de
situación que sirve de fundamento para el dictado de los decretos de contenido
materialmente legislativo debe revestir carácter excepcional y hacer imposible el trámite
ordinario para la formación de las leyes.
Existe un estado excepcional cuando ello no es habitual. En efecto, debe tratarse de
hechos no ordinarios, esto es inusuales e infrecuentes, imprevisibles o de difícil previsión.
A su vez, el estado de emergencia es de carácter extraordinario y como tal transitorio.
Es obvio que el Presidente no puede dictar el decreto de necesidad si ha causado
dolosamente el estado de excepción que le sirve de sustento. Sin embargo, creemos que
en el caso de un obrar negligente, sí está habilitado constitucionalmente para dictar
disposiciones de carácter legislativo sin perjuicio de su responsabilidad política ante el
Congreso y el propio electorado. En síntesis, las razones deben revestir el carácter de
excepcionales, esto es inusuales e imprevisibles. En tal contexto la situación no puede ser
conducida por el procedimiento legislativo ordinario para la sanción de las leyes y ni
siquiera por el procedimiento más abreviado (potestad del Pleno de delegar en sus
comisiones la aprobación en particular del proyecto y los trámites más breves que prevé
el reglamento de las Cámaras).
(b) En segundo lugar, debe estudiarse el concepto de razones de necesidad y
urgencia que, junto con las circunstancias extraordinarias, configuran el hecho complejo
de habilitación para el dictado de los decretos materialmente legislativos. Las
circunstancias excepcionales que impiden seguir el trámite legislativo son el
antecedente y por su parte las medidas estatales deben ser necesarias y urgentes .
El acto legislativo es necesario cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el
único medio institucional idóneo para superar la situación excepcional. Es más, la
necesidad está vinculada con las circunstancias extraordinarias (inusuales, imprevisibles
o de muy difícil previsión).
A su vez, el decreto es urgente cuando el Estado debe responder de modo súbito o
rápido, es decir que éste debe adoptar en términos inmediatos e inaplazables medidas de
contenido legislativo y que, en caso de no hacerlo, causaría un daño sumamente grave.
Más claro, el tiempo en el que tales medidas deben tomarse es de tal brevedad que si se
sigue el procedimiento legislativo, incluso su camino más abreviado, las decisiones serán
inútiles o ineficaces.
En particular, el estado urgente transmite el carácter inminente de los daños que ese
estado de hechos inusual e imprevisible que impide seguir los trámites ordinarios produce
o puede producir sobre el interés colectivo.
Es posible, de todas maneras, distinguir entre las decisiones estatales súbitas en cuyo
caso las medidas sólo son eficaces si tienen carácter reservado hasta su aprobación y
las decisiones rápidas , es decir que en razón del estado de urgencia sólo es plausible
dar respuestas de modo inmediato y sin ninguna dilación para superar así el estado de
grave crisis. En este cuadro, si el Estado demorase las decisiones, la situación podría
tornarse más gravosa o quizás irreparable para los intereses de la sociedad. En otras
palabras, la crisis exige su resolución de modo inmediato porque el transcurso del tiempo
consumará inevitablemente el daño. ¿Cuáles son los intereses colectivos o sociales? Este
paradigma surge de las decisiones de las mayorías mediante el proceso democrático con
la participación y respeto por el derecho de las minorías. Cabe agregar que el carácter
súbito y rápido no es concurrente toda vez que cualquiera de ellos configura la situación
de urgencia que exige el texto constitucional.
El carácter necesario y urgente de la decisión con el objeto de garantizar su resultado
supone necesariamente que el Congreso no pueda intervenir o que, en caso de que así lo
hiciese, el procedimiento para la formación y sanción de las leyes en razón de su
complejidad y consecuente extensión en el tiempo hará que las medidas sean ineficaces
con el propósito de sortear las circunstancias excepcionales.
Así, el estado excepcional y las razones de necesidad y urgencia no habilitan por sí
solos al Ejecutivo para dictar el decreto legislativo si no que es necesario que tales
circunstancias impidan además seguir el trámite constitucional para la formación de la
ley. En síntesis, la imposibilidad de cumplir con el trámite constitucional surge de
circunstancias de hecho que tornan inviable (imposibilidad material de reunir el
Congreso) o ineficaces (por razones temporal es o por las características de las
medidas) las decisiones del Poder Legislativo(246) .
Pues entonces no es suficiente el hecho de que la situación que sirve de antecedente
revista carácter excepcional y grave y, a su vez, las medidas resulten necesarias y
urgentes sino que, además, es imprescindible que esa circunstancia torne objetivamente
imposible seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de la ley. En este
sentido, el criterio de la Corte es acertado toda vez que la imposibilidad material de que el
Congreso sesione, aun cuando difícilmente ello suceda en la actualidad, impide por
razones obvias seguir el procedimiento constitucional.
En definitiva el hecho que permite dictar el acto legislativo por el Ejecutivo debe ser
excepcional e impedir el trámite legislativo ordinario y, por su parte, las medidas
consecuentes dictadas por el Estado deben ser necesarias y urgentes. Sólo así el Poder
Ejecutivo puede arrogarse competencias legislativas.
Así las cosas, cabe reconocer que la constatación de la existencia del hecho de
habilitación es una cuestión circunstancial. Por ello el Ejecutivo ejerce una potestad
parcialmente discrecional cuando resuelve el carácter inusual o imprevisible de la
situación excepcional de emergencia existente y el orden necesario e inaplazable de las
medidas estatales. Sin embargo, vale advertir que estas atribuciones en el caso que nos
ocupa están claramente limitadas por el marco objetivo que prevé el propio texto
constitucional, esto es, la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la formación de
las leyes.
La imposibilidad de seguir este procedimiento constituye un concepto cuyo alcance
concreto no puede determinarse a priori sino, caso por caso, en función de las
circunstancias particulares y el juez puede controlar la existencia de ese estado de
imposibilidad de cumplimiento del mandato constitucional ordinario(247) . De manera tal
que el control judicial es amplio sin perjuicio del control del Congreso.
Ahora bien si el Congreso, ante tales circunstancias y habiendo podido expedirse al
respecto no lo hizo, entonces el Ejecutivo no puede arrogarse potestades legislativas y
dictar el decreto de necesidad consecuente. El estado de inacción del órgano Legislativo
por sus propias decisiones y de modo deliberado no puede justificar, en ningún caso, el
dictado de decretos legislativos . En efecto, no debe confundirse el estado de
dictado de decretos legislativos . En efecto, no debe confundirse el estado de
imposibilidad legislativa que configura un hecho objetivo y contrastable en términos
jurídicos y racionales con la decisión del Congreso por acción u omisión sobre cómo
regular el estado de emergencia.
En igual sentido si el Congreso inició el trámite legislativo con intervención de sus
comisiones, el Ejecutivo no puede en principio ejercer esta potestad excepcional toda
vez que aquél entendió que las circunstancias en cuestión no impiden seguir el
procedimiento legislativo ordinario y en tal caso, aun cuando el Presidente rechace el
juicio del Legislador, debe prevalecer el decisorio de este último.
En otras palabras, si existe un proyecto sobre el mismo objeto con trámite
parlamentario y dictamen de comisión, el Presidente no puede dictar el decreto de
necesidad porque en tal caso no está configurado el hecho de habilitación, es decir la
imposibilidad de que el Congreso sesione y tome las decisiones necesarias(248) .
Sin embargo, aun cuando hubiese intervenido el Congreso, el Ejecutivo igualmente
puede dictar los decretos legislativos si hubiesen surgido hechos nuevos que impidan
seguir el trámite ordinario para la formación de la ley.
Con más razones, y siguiendo igual línea argumental, el Presidente no puede ejercer
esa potestad excepcional ante la oposición del Congreso, esto es, si éste rechazó
expresamente las medidas que impulsa el Ejecutivo (por caso, la aprobación del proyecto
de ley en sentido contrario o dictámenes de comisiones adversos). Tampoco puede
hacerlo si existe oposición del Legislativo por silencio, por ejemplo, cuando éste no
imprime el tratamiento del respectivo proyecto.
Veamos puntualmente los supuestos en que el Congreso omite el tratamiento de un
proyecto y, consecuentemente, el Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad, a
saber:
1) el rechazo de un proyecto de ley por el Congreso, en cuyo caso es claro que fue
posible seguir el trámite ordinario para la formación de la ley pero el Legislador
obviamente resolvió des echar el proyecto en cuestión,
2) la falta de quórum para sesionar ya que ello supone una manifestación de voluntad
del Congreso en contra del tratamiento y eventual aprobación del proyecto,
3) la falta de acuerdo entre los bloques para el tratamiento y aprobación del proyecto.
En este marco es posible cumplir con el procedimiento constitucional, más aún, en
este caso el Congreso siguió el trámite pero no existe acuerdo parlamentario para
su consideración por el cuerpo legislativo(249) .
Cabe señalar que el Ejecutivo no siempre interpretó así el cuadro constitucional.
Muchas veces el fundamento de los decretos de necesidad es la demora del Congreso en
el tratamiento y aprobación de los proyectos de ley enviados por el Ejecutivo. En efecto,
entre otros, los decretos 900/97 sobre modificación de la ley de radiodifusión y 347/99
autorizando a las personas inhabilitadas para operar en cuentas corrientes bancarias. En
igual sentido, cabe recordar que el Poder Ejecutivo dictó el decreto 21/99 que autorizó al
Jefe de Gabinete a comprometer créditos presupuestarios para realizar obras a
construirse mediante el sistema llave en mano en razón de la finalización del período de
sesiones ordinarias del Congreso. Creemos que este sendero interpretativo es infundado.
Pensemos que si fuese aceptable, el Presidente lisa y llanamente podría sustituir al
Congreso desconociéndose el principio de división de poderes y el mandato de
prohibición de concentrar la suma del poder público en cualquiera de los poderes
estatales.
En conclusión, los hechos o circunstancias que impiden sesionar al Congreso deben
ser ajenos a los Legisladores. No basta, por tanto, la sola omisión del Congreso en el
tratamiento de un proyecto sometido a su consideración como presupuesto de
habilitación del dictado de los decretos de necesidad. En tal sentido, cabe agregar que en
el debate de la Convención Constituyente se sostuvo que el estado de urgencia no habilita
por sí mismo el dictado de una disposición legislativa en el ámbito del Ejecutivo sino que
resulta necesario que circunstancias excepcionales impidan seguir el trámite para la
formación de las leyes.
Además de la imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la formación y sanción
de las leyes debe existir, tal como sostuvimos anteriormente, el estado extraordinario
(inusual e imprevisible) que justifique el dictado de medidas estatales necesarias y
urgentes. En efecto, aun cuando existiesen circunstancias excepcionales que hicieran
imposible seguir el trámite legislativo, el Ejecutivo no puede dictar tales decretos si no
existe, además, el estado excepcional que justifique dictar actos legislativos con carácter
necesario y urgente(250) .
Por otro lado, la relación entre las situaciones de sustento y las medidas estatales
debe ser razonable , es decir, éstas deben limitarse sin más a la resolución de las
cuestiones inaplazables en el marco de la grave situación que el Estado debe
resolver(251) .
Cabe añadir que los decretos sólo pueden comprender las disposiciones que fueren
imprescindibles e inaplazables para superar el estado excepcional y sólo por tiempo
determinado. Este último puede surgir de las disposiciones expresas del decreto o por la
temporalidad de las situaciones de crisis. Cierto es que el decreto de necesidad puede
tener efectos o consecuencias en el futuro respecto de situaciones jurídicas ya
consolidadas bajo su amparo pero el acto no puede regular situaciones sin solución de
continuidad. En esto, consiste entonces, el carácter temporal de los decretos legislativos
excepcionales. Es más, desaparecidas las situaciones de excepción que justificaron el
dictado del decreto, éste debe caer. Por eso, por ejemplo, es razonable sostener que
cuando el Poder Ejecutivo persigue inaplicar ciertas leyes es más propio el estado de
suspensión temporal y no derogación de éstas por medio de decretos de necesidad.
Veamos, por ejemplo, el decreto que creó el Plan Austral en el año 1985 y dispuso la
conversión de los depósitos de dinero a plazo fijo en títulos públicos de deuda con un
plazo de cancelación de diez años. Este decreto alcanzó a la totalidad de las situaciones
de hecho existentes al momento de su dictado y, a su vez, a las consecuencias sobre
tales situaciones sin solución de continuidad. Sin embargo, el régimen creado por el
decreto tuvo carácter temporal porque sólo alcanzó a las relaciones preexistentes y no a
las situaciones que se configuraron en el futuro (depósitos de dinero efectivo a plazo fijo
posteriores a la vigencia del decreto en cuestión).
Es más, si el Legislador desea regular sin solución de continuidad ciertas situaciones
jurídicas, entonces debe recurrir a los procedimientos ordinarios de formación y sanción
de las leyes.

V.9.5. Las materias excluidas

 Luego de estudiar cuál es el principio constitucional sobre los decretos de necesidad y
sus requisitos, creemos necesario plantearnos cuáles son las materias vedadas de modo
tal que el Ejecutivo no puede, en ningún caso, regular legislativamente este ámbito
material.
Entre nosotros, el Constituyente, tal como surge del texto constitucional, fijó el ámbito
material de los decretos de contenido legislativo con un criterio negativo. En efecto, el
Ejecutivo no puede emitir disposiciones legislativas sobre determinadas materias(252) .
¿Cuáles son esas materias? El campo penal, tributario, electoral, y partidos políticos.
Sin embargo cuadra preguntarse, en primer lugar y más allá de la claridad del texto
constitucional, si cualquier cuestión que guarde relación con las materias tributarias,
penal, electoral o partidos políticos debe excluirse o si, por el contrario, ciertos aspectos
pueden ser objeto de decretos de necesidad. Con el fin de responder este interrogante,
debemos volver y partir del principio que prevé el propio texto constitucional, esto es, la
prohibición del Ejecutivo de dictar normas de rango legislativo y, además, recordar que la
Constitución prohíbe esas materias sin hacer ningún distingo al respecto. Así las cosas,
el resultado es claro. En ningún caso los decretos materialmente legislativos pueden reglar
materias prohibidas por el Constituyente en el inciso 3 del artículo 99 salvo que se trate
de aspectos no sustanciales de esos ámbitos materiales, es decir cuestiones simplemente
de organización estatal, tal como intentaremos justificar más adelante(253) .
Más allá del texto y su interpretación, cierto es que el Poder Ejecutivo luego del año
1994 dictó numerosos decretos de necesidad sobre materia tributaria. Por caso: a) el
decreto 618/97 sobre creación y regulación de la Administración Federal de Ingresos
Públicos, b) el decreto 857/97 sobre prórroga del régimen de promoción industrial, c) el
decreto 938/97 que facultó a la AFIP a conceder facilidades para el pago de tributos,
intereses y multas modificando el artículo 39 de la ley 11.683, d) el decreto 1334/98 sobre
modificación del artículo 3 de la ley 11.683 respecto del domicilio fiscal, e) el decreto
606/99 sobre modificación del artículo 101 de la ley 11.683 respecto de los datos
alcanzados por el secreto fiscal, f) el decreto 1336/99 sobre la prórroga del vencimiento
del pago del impuesto establecido en la ley 25.053, g) el decreto 1676/01 sobre
reglamentación del impuesto a los débitos y créditos en cuenta corriente bancaria y
modificación del régimen sobre los combustibles líquidos y bienes personales, h) el
decreto 379/05 que establece que el Ministerio de Economía actuará como Autoridad de
Aplicación respecto del régimen de acreditación y/o devolución creado por el título IV de
la ley 25.988, i) el decreto 1286/05 que prorrogó los decretos 731/01 y 848/01 que
dejaron sin efecto y por un plazo determinado los gravámenes previstos en el artículo 39 y
en el capítulo V de la ley 24.674 sobre impuestos internos, j) el decreto 314/06 que
modificó la ley de impuesto a las ganancias, en particular, el monto de las ganancias no
imponibles, las deducciones especiales y por cargas de familia para determinada clase
de beneficiarios de rentas de trabajo personal según el artículo 79 de la ley de impuesto a
las ganancias (t.o. 1997)(254) , k) decreto 345/06 que dispuso una disminución del 7 %
de la alícuota establecida en la ley 24.625 (impuesto adicional de emergencia del 21 %
sobre el precio final de venta de cada paquete de cigarrillos vendido en el territorio
nacional). Vale recordar que la ley de reforma tributaria (ley 25.239) sustituyó la alícuota
del 7 % por el 21 % facultando al Ejecutivo su disminución no más allá del 7 % y l) el
decreto 1035/06 sobre el régimen aplicable a las ganancias originadas por las diferencias
de cambio provenientes de la conversión a pesos y aplicación del coeficiente de
estabilización de referencia (CER), correspondientes a los préstamos garantizados
comprendidos en el Título II del decreto 1387/01. Este último estableció, entre otros
asuntos, la devolución del impuesto al valor agregado a los exportadores y la devolución
parcial del impuesto al valor agregado a quienes efectúen sus operaciones con tarjetas de
débito.
Detengámonos en este aspecto. El principio de legalidad en el ámbito tributario surge
no sólo del artículo 99 sino también del artículo 4, CN (el gobierno federal provee a los
gastos de la Nación con los fondos del Tesoro formado por las contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general), el artículo
17, CN (sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4
antes mencionado) y, por último, el artículo 52CN (corresponde exclusivamente a la
Cámara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones).
En este ámbito, tal como adelantamos, es posible distinguir entre los decretos sobre
aspectos sustanciales de orden tributario (entre ellos, por ejemplo, los beneficios
promocionales, los incentivos fiscales y la modificación del impuesto) y los aspectos
formales (por caso, los actos sobre el régimen del secreto fiscal, el domicilio fiscal y las
prórrogas de los vencimientos de los impuestos).
Ambos tipos de decretos constituyen actos materialmente legislativos sobre materias
tributarias y por tanto están vedados al Ejecutivo, tal como surge del artículo 99, CN. De
modo que el Ejecutivo no puede dictar actos legislativos de contenido tributario, trátese de
aspectos sustanciales o formales, por mandato constitucional. Sin embargo creemos que
es posible distinguir de entre todos éstos, los actos de contenido legislativo y ámbito
material tributario cuyo objeto es simplemente regular la organización estatal sobre los
tributos. Así, por ejemplo, los actos sobre la estructura de la AFIP en cuyo caso los actos
normativos revisten el carácter de materias administrativas y por tanto resulta plausible
que el Ejecutivo dicte el decreto respectivo siempre, claro está, que cumpla con los
recaudos constitucionales. En otras palabras, la estructura en sí misma de los órganos de
recaudación y control es propia de la organización administrativa más allá de las
facultades que éstos ejercen en materia impositiva. Cabe aclarar que no debe incluirse en
este concepto las facultades de regulación y fiscalización del Estado toda vez que ello sí
configura materia de orden tributario vedada al Ejecutivo en los términos del inciso 3,
artículo 99, CN.
En conclusión, el Presidente no puede dictar decretos sobre la regulación de hechos
imponibles, sujetos, agentes de retención, exenciones, alícuotas impositivas, facultades
de fiscalización y verificación de los órganos recaudadores y obligaciones formales
tributarias, salvo las materias de estructura u organización tributaria y siempre que ello no
alcance las potestades de regulación y fiscalización del ente recaudador. Es decir, en
tales casos se trata de reglamentos internos y sin perjuicio claro de los reglamentos que
dicte el Poder Ejecutivo sobre los detalles de las leyes tributarias (decretos de ejecución
de las leyes).
Por otro lado, la prohibición de regular materias penales por medio de decretos de
necesidad dictados por el Ejecutivo, más allá de su previsión en términos expresos en el
inciso 3 del artículo 99, surge asimismo del artículo 18, CN, que impone que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso". En este caso, cabe aplicar el mismo concepto que utilizamos antes
sobre los aspectos sustanciales, formales y simplemente de organización del modelo.
Ejemplifiquemos. Los aspectos sustanciales en materia penal están dados por el hecho
punible, las penas, la imputabilidad, la tentativa, la reincidencia, el concurso de delitos y la
extinción de acciones y penas, entre otros. Por su parte, las normas procesales penales
configuran los aspectos formales. Por último, las materias de organización, por caso, el
registro de reincidentes.
Finalmente, el campo electoral y la regulación de los partidos políticos también están
 Finalmente, el campo electoral y la regulación de los partidos políticos también están
excluidos del terreno excepcional del Ejecutivo. Dijimos que ello es razonable en virtud del
primer párrafo del artículo 38, CN, cuando dice que "los partidos políticos son
instituciones fundamentales del sistema democrático" y, en consecuencia, creemos que
es necesario el consenso entre los partidos con representación parlamentaria para
regular los instrumentos esenciales del modelo, es decir los partidos políticos y el acceso
a los cargos públicos. Así, este ámbito comprende básicamente la creación,
organización, funcionamiento y extinción de los partidos políticos, su financiamiento, el
sistema electoral, el control de las elecciones y el ejercicio de los derechos políticos,
entre otros(255) . De modo que, igual que en los casos anteriores, debemos distinguir
también entre los aspectos esenciales, instrumentales y finalmente las cuestiones
estrictamente de orden interno, como por ejemplo la organización de la Dirección
Nacional Electoral.
Antes de avanzar en este camino cuyo punto de llegada es el ámbito material permitido
de los decretos de necesidad, creemos conveniente recordar cómo el convencional,
según nuestro criterio interpretativo, delineó el campo de los decretos delegados. Así, el
constituyente estableció respecto de éstos, el criterio de prohibición genérico y paso
seguido las excepciones, esto es, las materias de administración y emergencias públicas.
Más adelante el operador debe definir cuál es el alcance de estos asuntos. Por un lado,
las materias de administración que se refieren a la actividad normal u ordinaria de la
Administración Pública (asuntos permitidos) y, por el otro, las emergencias públicas en
cuyo caso debe analizarse el ámbito prohibido de acuerdo con una interpretación
armónica e integral del texto constitucional y, luego, definir su alcance en términos
positivos y residuales.
Por el contrario, con relación a los decretos de necesidad, el Convencional fijó
expresamente la prohibición en términos generales y las excepciones sin mayores
detalles, salvo ciertas materias prohibidas específicas. Así las cosas, cabe preguntarse si
las materias no prohibidas puntualmente en los términos del inciso 3 del artículo 99,
CN, están permitidas. Es obvio que el concepto de prohibición no nos permite definir por
sí solo el ámbito material de los decretos de necesidad, pero ciertas materias no
prohibidas por la Constitución en los términos del artículo 99 deben estar permitidas
porque, en caso contrario, la disposición constitucional es un sinsentido. Pero ¿cuál es el
alcance de la permisión?
Recordemos que en el presente caso (inciso 3 del artículo 99, CN) el principio es la
prohibición, salvo los supuestos de permisión que proceden cuando existen
circunstancias extraordinarias que hacen imposible seguir los trámites legislativos
ordinarios. Sin embargo, el Convencional, a su vez, fijó prohibiciones materiales
específicas con el objeto de limitar el campo de las excepciones. El cuadro, entonces, es
el siguiente (a) el Convencional fijó el principio prohibi tivo, (b) luego estableció el campo
de las permisiones en términos de excepción y, por último, c) en el marco de las
permisiones determinó ciertas prohibiciones específicas materiales (expresas e
implícitas).
Por ello, siguiendo nuestro razonamiento, entendemos que debe fijarse en términos
materiales cuál es el alcance del ámbito de las materias específicas prohibidas de modo
expreso o implícito en el texto constitucional toda vez que el resto están permitidas por
disposición del Convencional y siempre que estén presentes los presupuestos
constitucionales de excepcionalidad, necesidad y urgencia.
Dijimos cuáles son las prohibiciones expresas que contiene el texto constitucional, así
los asuntos penales, tributarios, electorales y partidos políticos. ¿Qué debemos hacer?
Delimitar cuáles son las prohibiciones implícitas que surgen del sistema constitucional.
El artículo 99, CN, igual que cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico, debe
interpretarse en términos armónicos con el resto de las normas. Por ejemplo, respecto de
los decretos delegados, además de los temas enumerados en el inciso 3 del artículo 99
de la Constitución, existen otros asuntos también vedados tales como aquellos que exigen
(a) leyes en términos expresos y formales, (b) mayorías o procedimientos especiales, (c)
se trate de facultades que resultarían desnaturalizadas en caso de ser ejercidas por el
Ejecutivo, (d) competencias materialmente administrativas, y (e) actos complejos.
Estos casos de prohibición tampoco pueden ser objeto de decretos de necesidad
porque constituyen prohibiciones implícitas . Más aún, en caso de dudas y en razón del
alcance excepcional del ejercicio de potestades legislativas por el Presidente, su
interpretación debe ser restrictiva(256) .
En particular, además, en el caso propio y específico de los decretos de necesidad
debemos señalar que las cuestiones que no crean, modifican o extinguen de modo
inmediato situaciones jurídicas no pueden ser objeto de tales decretos porque no es
posible, en tal caso, predicar el carácter extraordinario o urgente. He aquí una
prohibición implícita en razón del carácter de las potestades y las circunstancias del
caso(257) .
Por otra parte, los decretos deben estar debidamente motivados, esto es, el acto debe
decir y explicar puntualmente cuáles son las circunstancias excepcionales, cuál es la
imposibilidad de seguir el trámite legislativo ordinario, cuáles son los medios empleados, el
carácter necesario y urgente de las medidas estatales y la razón y proporción entre éstas
y el fin perseguido por el Ejecutivo.
El decreto también debe tener una vigencia temporal limitada que guarde relación con
la duración del estado excepcional que impide que el Legislador siga el trámite
constitucional ordinario. En definitiva, el plazo de vigencia del decreto es el que resulte
menor.

V.9.6. El órgano competente

La Constitución dice claramente que el órgano competente para el dictado de los
decretos de necesidad es el Presidente, aunque cierto es también que el acto reviste
carácter complejo toda vez que sólo es válido si está acompañado por el refrendo del Jefe
de Gabinete de Ministros y además es aprobado en acuerdo general de ministros.
Pensamos que la intervención del Jefe de Gabinete es sumamente importante desde la
perspectiva de la organización del sistema institucional ya que debe informar sobre la
marcha del gobierno y es el responsable político ante el Congreso. Además, en caso de
disconformidad y rechazo del Legislativo, el Jefe de Gabinete puede ser removido por
moción de censura con el voto de la mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras.
El Jefe de Gabinete y los órganos inferiores del Ejecutivo no pueden arrogarse
facultades legislativas.
En este punto de nuestro estudio creemos que quizás deben plantearse las siguientes
situaciones complejas o controversiales:
a) si el Presidente puede delegar o no en el Jefe de Gabinete la facultad de dictar
 decretos de necesidad,
b) si el Presidente puede transferir en los órganos inferiores las potestades de dictar
decretos de contenido legislativo,
c) si el Jefe de Gabinete puede arrogarse competencias legislativas y, por último,
d) si los órganos inferiores pueden por decisión propia dictar decretos de necesidad.
En primer término, contestaremos los puntos detallados en los apartados (c) y (d)
simplemente porque es más sencillo. Dijimos antes que el Convencional atribuyó
expresamente potestades de corte legislativo y en casos de excepción al Presidente. Así
las cosas no es posible que otros órganos ejerzan esas potestades sin participación del
Ejecutivo. Recordemos además que el Poder Ejecutivo, según el artículo 87, CN, está
integrado sólo por el Presidente. Más aún, y siempre en el plano literal, el
encabezamiento del artículo 99, CN, señala textualmente que "el Presidente de la Nación
tiene las siguientes atribuciones" de manera tal que esto, con sus limitaciones, logra
reforzar la interpretación de que el Convencional ha reconocido expresamente el ejercicio
de facultades legislativas de excepción sólo en la figura del Presidente(258) .
A su vez, existen otras razones, entre ellas la responsabilidad de corte político del
Presidente ante el Legislador respecto del ejercicio de las potestades legislativas de
excepción sin perjuicio de que el Presidente es, además, el responsable político por la
Administración general del país y ejerce la jefatura del gobierno. Entendemos que el
reconocimiento de potestades legislativas de necesidad en el órgano Jefe de Gabinete o
en los órganos inferiores del Ejecutivo desconoce el papel del Presidente y sus
responsabilidades. Además, en tales supuestos, es plausible sostener que el Presidente y
el Jefe de Gabinete no pueden ejercer sus potestades de control sobre los órganos
inferiores por tratarse de asuntos legislativos. Este estado de cosas impide,
consecuentemente, atribuir responsabilidad política al Presidente y en el caso de los
órganos inferiores al Jefe de Gabinete ante el Congreso.
En igual sentido, si interpretamos que los órganos inferiores pueden arrogarse materias
legislativas, entonces, el trámite de control que prevé la Constitución por parte de la
Comisión permanente y el Congreso respecto de los actos de carácter legislativo dictados
por el Presidente con el refrendo del Jefe de Gabinete puede desaparecer o
desvanecerse.
El ordenamiento jurídico no reconoce competencias expresas al Jefe de Gabinete y los
órganos inferiores en este sentido y ni siquiera potestades implícitas sobre las facultades
legislativas en casos excepcionales de necesidad o urgencias. Así las cosas, cabe
recordar que con relación a los decretos de carácter legislativo que prevé el artículo 99
de la Constitución, la interpretación debe ser más restrictiva que sobre los actos de
delegación de facultades del Congreso porque el Legislador sólo interviene luego de
dictado el decreto. En el cuadro institucional de los decretos de necesidad el quiebre del
principio de división de poderes es mucho mayor. En síntesis, no existe en el
ordenamiento una norma expresa que así lo establezca y, a su vez, no es plausible inferir
razonablemente de entre las potestades del Jefe de Gabinete y los ministros esas
potestades legislativas.
En conclusión, el camino hermenéutico literal e integral del texto constitucional nos
permite concluir que, en ningún caso, el Jefe de Gabinete y los órganos inferiores
pueden arrogarse por sí mismos asuntos de contenido legislativo.
Resta analizar si el Presidente puede delegar en el Jefe de Gabinete y en otros
órganos inferiores el ejercicio de facultades legislativas de excepción (el dictado de
decretos de necesidad) que incluimos bajo los acápites (a) y (b) varios párrafos atrás.
Comencemos por el análisis del artículo 100 de la Constitución que, en sus incisos 2 y
4, nos dice que el Jefe de Gabinete ejerce las facultades, funciones y atribuciones que le
delegue el Presidente. ¿Es posible y razonable interpretar que, según estas cláusulas
constitucionales, el Presidente puede transferir en el Jefe de Gabinete la potestad de
dictar disposiciones decarácter legislativo en los términos del inciso 3 del artículo 99,
CN? En el apartado anterior hemos sostenido sin que casi nadie nos acompañe que el
Convencional en el marco de esos preceptos jurídicos permitió que el Ejecutivo delegue
potestades de contenido materialmente legislativo en el Jefe de Gabinete, luego de su
traspaso por el Congreso. Es decir, el Presidente puede transferirle al Jefe de Gabinete
potestades legislativas delegadas y otras de necesidad como intentaré justificar en los
siguientes párrafos.
Es más, el Presidente es políticamente responsable por el ejercicio de las potestades
legislativas del Jefe de Gabinete. ¿Por qué? Porque el Presidente es quien delegó su
poder en el Jefe de Gabinete. Además, en este escenario institucional, sigue en pie el
control parlamentario toda vez que el Jefe de Gabinete debe elevar el acto normativo, por
mandato constitucional, ante el seno de la Comisión permanente de control.
A su vez, rechazamos el poder del Presidente de descargar esas competencias en las
orillas de los órganos inferiores del Estado. Agreguemos argumentos. Por un lado, el
ordenamiento jurídico no incluye ningún mandato que autorice de modo expreso o
implícito el traspaso de potestades legislativas del Presidente en aquéllos y, por el otro, no
es posible hallar normas que establezcan potestades de los órganos inferiores de recibir
asuntos legislativos desde el Presidente. Visto por un lado o el otro el resultado es el
mismo.
Así las cosas, sólo cabe analizar la delegación en el Jefe de Gabinete y ello, según ya
adelantamos, a la luz de las disposiciones del artículo 100, CN. El texto constitucional
establece que el Jefe de Gabinete ejerce las facultades y atribuciones que le delegue el
Presidente y, en consecuencia, aquél debe dictar los actos y reglamentos que sean
necesarios para su ejercicio. Cierto es que estos preceptos constitucionales no
distinguen entre las competencias propias del Presidente y las de contenido legislativo por
razones de necesidad. Por tanto, creemos que el Ejecutivo puede transferir en el Jefe de
Gabinete las atribuciones de dictar disposiciones de contenido legislativo en
circunstancias necesarias o urgentes.
Entendemos que este criterio hermenéutico es razonable. Así, si traspasamos este
modelo dogmático jurídico por el tamiz del texto y sentido de la Constitución el resultado
es positivo. Recordemos. ¿Cuál es el sentido del proceso constitucional? El hecho de
descargar en el Jefe de Gabinete la responsabilidad política por la marcha del gobierno y,
particularmente, en procesos de crisis institucional. Pensamos que es obvio que si el
convencional admitió el traspaso de facultades propias del Presidente en el Jefe de
Gabinete pero, a su vez, excluyó las competencias legislativas en el marco del traspaso,
entonces no es plausible que aquél descargue en la figura del Jefe de Gabinete la marcha
del gobierno porque conserva para sí potestades sumamente relevantes, más aún en
situaciones de crisis institucional, social o económica.
El régimen actual comparado con el modelo anterior incorporó el Jefe de Gabinete de
Ministros y su responsabilidad ante el Legislativo. En el régimen anterior, es decir antes
de 1994, el único órgano responsable era el Presidente que sólo podía ser removido por
el procedimiento de juicio político. Por su parte, el Jefe de Gabinete responde ante el
Congreso y puede ser removido por mociones del Congreso.
Por último, el modelo de traspaso garantiza la participación del Presidente y el Jefe de
Gabinete toda vez que aquél debe delegar la facultad que prevé el inciso 3 del artículo 99
de la Constitución en la figura del Jefe de Gabinete y éste, a su vez, emitir el acto
legislativo respectivo. Cabe agregar que el Presidente mantiene, en el ámbito de las
potestades legislativas delegadas, el poder de control y la responsabilidad política porque
es quien transfiere las competencias y ejerce el control sobre el ejercicio del poder de
legislar.
Por otra parte, el decreto debe ser revisado por la Comisión permanente porque el Jefe
de Gabinete, por mandato del inciso 3 del artículo 99, CN, debe elevarlo personalmente.
Cabe agregar que la Comisión por su parte debe revisar el decreto de delegación del
Presidente y a su vez el acto legislativo dictado por el Jefe de Gabinete.
El Presidente puede emitir decretos de necesidad con el acuerdo del Jefe de Gabinete
y los órganos ministeriales por medio del refrendo del acto normativo. Sin embargo, la
decisión es básicamente del Presidente porque si existe desacuerdo con los ministros o el
Jefe de Gabinete puede removerlos sin más. Por su parte, y según nuestro particular
criterio, el Jefe de Gabinete también puede dictar actos de carácter legislativo siempre
que el Presidente traspase ese poder y si bien debe hacerlo por un acto expreso, entre
otras razones por tratarse de potestades legislativas y por tanto de excepción, su
revocación es procedente por medio de actos expresos o tácitos del Presidente.

V.9.7. El procedimiento constitucional

En este punto quizás conviene distinguir entre, por un lado, el proceso que debe
seguirse una vez dictado el decreto materialmente legislativo y, por el otro, el trámite
específico de convalidación por las Cámaras.
El Jefe de Gabinete debe iniciar el trámite que luego sigue en el Congreso. Este
procedimiento comprende el dictamen de la Comisión permanente y su elevación ante el
pleno de ambas Cámaras para su convalidación mediante el tratamiento expreso(259).
Veámoslo con más detalle y recordemos que el marco jurídico es el texto constitucional
en su artículo 99, inciso 3, y la ley 26.122 sobre "el régimen legal de los decretos de
necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes".
El trámite constitucional de los decretos es el siguiente: el Jefe de Gabinete, luego del
refrendo del decreto firmado por el Presidente en acuerdo general de ministros, debe
elevarlo en el plazo de diez días a la Comisión. A su vez, la Comisión (en igual plazo)
debe dictaminar y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cámaras. Los plazos deben
contarse en días hábiles administrativos(260) . Por último, las Cámaras deben tratar
expresamente el decreto legislativo dictado por el Ejecutivo.
Creemos que antes de avanzar en el análisis propuesto debemos detenernos y
preguntarnos cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de los pasos ya
detallados en el marco del procedimiento constitucional y legal.
Entendemos que el refrendo del Jefe de Gabinete y el acuerdo general de ministros
configuran elementos esenciales en el trámite de los decretos de necesidad, de modo tal
que el incumplimiento de cualquiera de ellos reviste el carácter de vicio grave. En efecto,
la figura del Jefe de Gabinete es fundamental en el nuevo esquema institucional y, por
ende, irreemplazable. Por ello el Convencional ha dicho, por ejemplo, entre las cláusulas
transitorias de la Constitución, que hasta la fecha de designación del primer Jefe de
Gabinete (hecho que ocurrió el 8 de julio de 1995) las facultades debían ser ejercidas
transitoriamente por el Presidente.
Sin embargo, el incumplimiento de otras obligaciones, como por ejemplo la no
comparecencia del Jefe de Gabinete o los ministros en caso de citación de la Comisión o
del Pleno de cualquiera de ambas Cámaras, no es por sí solo causal de nulidad del acto
legislativo, sin perjuicio claro de la facultad del Congreso de rechazar el decreto de
necesidad e incluso iniciar el proceso de remoción del Jefe de Gabinete por el
incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
¿Qué ocurre si el Jefe de Gabinete no cumple con su obligación de elevar el decreto
en término? Si bien es cierto que el Congreso, más allá de que el Jefe de Gabinete le
comunique o no, igualmente toma conocimiento del decreto a través de su publicación en
el Boletín Oficial, resulta importante que el Jefe de Gabinete cumpla con su obligación
constitucional de elevar e informar con el propósito de preservar el principio de división
de poderes y la función del Congreso de controlar el ejercicio de las potestades
legislativas que el Ejecutivo ejerce con carácter excepcional.
Sin embargo, la Comisión puede iniciar de oficio el procedimiento y hacer el dictamen
correspondiente. Al respecto, dice la ley 26.122 que "en caso de que el Jefe de Gabinete
no remita en el plazo establecido a la comisión... los decretos que reglamenta esta ley,
dicha comisión se abocará de oficio a su tratamiento". En tal caso, "el plazo de diez días
hábiles para dictaminar, se contará a partir del vencimiento del término establecido para
la presentación del Jefe de Gabinete". De todos modos el decreto es válido. Es decir, el
incumplimiento de la obligación del Jefe de Gabinete de elevar el decreto no es causal de
invalidez, sin perjuicio del cumplimiento o no de los otros presupuestos constitucionales.
¿Qué ocurre si la Comisión no emite su dictamen en término? En primer lugar, la ley
establece que el plazo de diez días con que cuenta la Comisión para dictaminar debe
contarse "desde la presentación efectuada por el Jefe de Gabinete". En segundo lugar, si
la Comisión no cumple con ese mandato "las Cámaras se abocarán al expreso e
inmediato tratamiento del decreto". Así, a pesar del incumplimiento de las obligaciones de
la Comisión Permanente, el decreto es igualmente válido.
En conclusión, el Presidente debe firmar el decreto de necesidad en acuerdo general
de ministros y éste debe ser refrendado por el Jefe de Gabinete. Luego, el Jefe de
Gabinete debe elevar el decreto, en el plazo de diez días, a la Comisión bicameral
permanente. A su vez, esta Comisión tiene diez días hábiles, contados desde la
presentación del Jefe de Gabinete o desde el vencimiento del plazo para hacerlo, con el
objeto de expedirse sobre la validez del decreto sometido a su consideración y elevar el
dictamen al plenario de cada una de las Cámaras. En caso de incumplimiento de la
Comisión de sus obligaciones y vencido el plazo, las Cámaras se abocarán al expreso e
inmediato tratamiento del decreto.

V.9.8. La Comisión Permanente

Cabe señalar aquí que la Constitución a partir de la reforma de 1994 creó la Comisión
Bicameral Permanente que tiene por objeto controlar el ejercicio de las potestades
legislativas del Ejecutivo. A su vez, la Constitución dice que "una ley especial sancionada
con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso". La ley, según la Constitución,
debe ser aprobada por una mayoría especial calificada (mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada una de las Cámaras) y no simplemente por el voto de la mayoría
absoluta de los presentes. Ello supone necesariamente la concurrencia de los partidos
políticos mayoritarios con representación parlamentaria. De ahí la dificultad para su
aprobación que recién se produjo en el año 2006, es decir doce años después de la
reforma constitucional.
¿Cuál es el objeto de la Comisión? La Comisión es competente para fiscalizar
puntualmente los decretos legislativos, los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos sobre promulgaciones parciales. Si bien es cierto que la creación y
reglamentación de la Comisión surge del marco del artículo 99, inciso 3, sobre decretos
de necesidad, también es cierto que el artículo 100, en sus incisos 12 y 13, liga los
decretos delegados y de promulgación parcial con el papel de la Comisión. En tal sentido,
y en términos coincidentes con el texto constitucional, el artículo 2 de la ley 26.122 dice
que "la Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100,
incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional se rige por esta ley y las disposiciones de su
reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos:
a) de necesidad y urgencia; b) por delegación legislativa; y c) de promulgación parcial de
leyes".
La Comisión parlamentaria tiene carácter permanente, esto es, cumple funciones aún
en los períodos de receso legislativo. Así, el artículo 6º de la ley reglamentaria establece
que ésta "cumple funciones aun durante el receso del Congreso". Recordemos que el
período de sesiones del Legislativo comprende el 1º de marzo al 30 de noviembre, sin
perjuicio de la prórroga de las sesiones ordinarias o convocatoria de sesiones
extraordinarias.
El dictamen de la Comisión es en principio obligatorio pero no vinculante respecto del
Congreso y debe al menos contener, según nuestro criterio, los siguientes extremos: a) el
relato de la situación excepcional que le sirve de sustento, b) el carácter urgente y
necesario de las medidas legislativas, c) el detalle de cómo la situación de hecho impidió
en el caso concreto seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de la ley, d) el
nexo entre el fin perseguido y los medios empleados así como su proporción, e) el
cumplimiento por parte del Ejecutivo de las prohibiciones materiales y el procedimiento
constitucional. Por su parte, el Pleno de las Cámaras también debe expedirse sobre las
mismas cuestiones.
Sin embargo, el texto de la ley 26.122 sólo establece que la Comisión debe expedirse
"acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento". En particular, el Legislador agregó que la Comisión
debe "pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos
formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado".
Continuando con el estudio del trámite de los decretos de necesidad cabe analizar por
separado el período anterior y posterior a la ley 26.122. En el primer caso, debemos
preguntarnos si es posible que el Ejecutivo haya dictado decretos de necesidad antes de
la sanción de la ley reglamentaria que prevé el inciso 3 del artículo 99, CN, y en particular
antes de constituirse e integrarse la Comisión de asesoramiento que previó el
Constituyente(261) .
Creemos que las disposiciones constitucionales sobre los decretos de necesidad son
de carácter operativo, de manera tal que el Ejecutivo pudo válidamente ejercer esas
potestades aun cuando el Congreso no sancionó la ley reglamentaria sobre los decretos.
La interpretación más razonable, según nuestro criterio, es que el Ejecutivo pudo ejercer
facultades legislativas aun cuando la Comisión no se haya constituido y ello es así
básicamente porque este cuerpo sólo ejerce competencias consultivas y, en ningún caso,
potestades decisorias.
En otras palabras, el escenario anterior con ausencia de reglamentación legal de los
decretos y no constitución de la Comisión permanente no constituye causal de nulidad de
los decretos así dictados. Pensemos que si seguimos el camino hermenéutico contrario
es posible que el Legislador derogue la ley 26.122 y, consecuentemente, niegue luego el
ejercicio de potestades legislativas por el Presidente en casos de excepción,
desconociéndose el mandato constitucional. En conclusión, en tales casos, el Ejecutivo
puede dictar decretos de necesidad, sin perjuicio del control que debe ejercer
necesariamente el Congreso sobre éstos por orden constitucional(262) .
La Corte dio su opinión sobre este aspecto en el antecedente "Rodríguez". Allí sostuvo
que el Ejecutivo puede dictar decretos de necesidad y que su ejercicio no está
condicionado por la sanción de la ley especial sobre reglamentación de la Comisión
Bicameral. Si seguimos el criterio contrario "la mera omisión legislativa importaría privar
sine die al titular del Poder Ejecutivo nacional de una facultad conferida por el
constituyente" según el criterio del tribunal. Y agregó que "cierto es que el órgano de
contralor es el Congreso de la Nación". Sin embargo, el juez FAYT y, luego, el juez
PETRACCHI en un voto en disidencia en el caso "Verrochi" sostuvieron un criterio opuesto.
En particular, el juez PETRACCHI señaló que si se admite el criterio del voto mayoritario,
el intérprete suprime un conjunto de actos concatenados y concurrentes. Es verdad, pero
¿es ello jurídicamente relevante? Creemos que no porque el esquema propuesto no
restringe la participación del Congreso en el proceso de control de los decretos de
necesidad.
En conclusión, el vicio del procedimiento en el trámite de los decretos (falta de
dictamen de la Comisión) puede ser saneado mediante la intervención del Pleno de las
Cámaras en tanto este último paso suple el déficit anterior(263) . Pensemos otros
argumentos. Por un lado, los miembros de la Comisión son Legisladores de modo que
integran el Pleno de las Cámaras y, consecuentemente, intervienen en el trámite posterior
de control. Es decir, los miembros de la Comisión son parte del pleno del cuerpo
legislativo y, consecuentemente, no existe diversidad de composición entre sus
integrantes. Por el otro, el objeto es idéntico, esto es, la validez o invalidezdel decreto de
necesidad. Por último, sigamos pensando. El Congreso no debe necesariamente hacer
mérito del dictamen según las disposiciones constitucionales y éste tampoco es
vinculante(264).
Este planteo es relevante respecto de los decretos de necesidad dictados por el
Ejecutivo antes del año 2006 pero luego de la sanción de la ley 26.122 que ocurrió ese
año y la conformación de la Comisión, el escenario es simplemente teórico y de poco
valor práctico.
Sin embargo subsisten las dudas e incertidumbres sobre el dictamen y su valor cuando
la Comisión no se expide. Como ya dijimos, el Legislador resolvió el asunto en términos
claros y concluyentes. Así, y en tal caso, "las Cámaras se abocarán al expreso e
inmediato tratamiento del decreto". Entonces, el incumplimiento de la obligación de emitir
el dictamen por la Comisión no tiene consecuencias jurídicas sino que simplemente el
trámite debe continuar con el curso ordinario. En igual sentido, agreguemos que si la
Comisión se expide parcialmente, es decir sólo sobre algunos de los aspectos del
decreto, ello no invalida la decisión del Congreso.
 ¿Cómo es la integración y el funcionamiento de la Comisión permanente? Por un lado,
la Constitución establece que su "composición deberá respetar la proporción de las
representaciones políticas de cada Cámara." Por su parte, el artículo 3 de la ley 26.122
establece que la Comisión está integrada por ocho diputados y ocho senadores
designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques
parlamentarios, respetando la proporción de las representaciones políticas. Los
integrantes duran "en el ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la
Cámara a la que pertenecen y pueden ser reelectos".
El presidente, vicepresidente y el secretario deben ser elegidos anualmente y pueden
ser reelectos. A su vez, la presidencia es alternativa y corresponde un año a cada
Cámara.
El quórum para sesionar es igual a la mayoría absoluta de sus miembros, es decir,
nueve integrantes. Los dictámenes de la Comisión Bicameral se conforman con la firma
de la mayoría absoluta de los miembros y en el caso de que haya más de un dictamen
con igual número de firmas, el dictamen de mayoría es aquel que lleve la firma del
Presidente.
Finalmente, la Comisión dictó su propio reglamento interno de acuerdo con las
disposiciones de la ley 26.122. En caso de indeterminaciones del reglamento, deben
aplicarse de modo supletorio los reglamentos de las Cámaras de Senadores y Diputados.
Si subsisten las dudas o existen contradicciones, entonces, debe prevalecer el reglamento
de la Cámara que ejerce la presidencia de la Comisión en ese período.
Vale recordar que antes de la sanción de la ley 26.122, es decir cuando aún no se
había constituido la Comisión permanente en los términos del inciso 3 del artículo 99, CN,
el Legislador creó comisiones especiales con el objeto de fiscalizar el ejercicio de las
facultades legislativas del Presidente. En efecto, las leyes 25.414 y 25.557 crearon
comisiones especiales integradas por diputados y senadores, en ambos casos
respetando la pluralidad de la representación política de las Cámaras, y su presidente era
designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor número de
Legisladores en el Congreso. La única diferencia entre ambas normas es que la ley
25.557 estableció expresamente que los dictámenes de la Comisión serían puestos en
consideración de las Cámaras(265) .
En ese cuadro, debemos preguntarnos sobre la validez constitucional del reemplazo de
la Comisión permanente por Comisiones especiales. La respuesta es negativa por varias
razones. Por un lado, la Comisión creada por la Constitución exige que la ley
reglamentaria deba ser aprobada por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, es decir mayorías especiales. Por el otro, la Comisión con
rango constitucional es de carácter permanente, es decir que continúa en funciones
durante el receso del Congreso mientras que las comisiones especiales desarrollan sus
tareas sólo durante el período de sesiones ordinarias.
¿Qué ocurre respecto de estas Comisiones luego de la sanción de la ley 26.122 que
reglamentó la Comisión permanente en los términos del inciso 3 del artículo 99, CN? Sin
dudas, la sustitución de esas comisiones especiales. En tal sentido, recordemos que la
ley 25.414 creó la Comisión bicameral especial "hasta tanto se ponga en funcionamiento
la comisión bicameral permanente". Sin embargo, con relación a la ley 25.561 y su
comisión especial, el Legislador por ley 26.122 dispuso que "la Comisión Bicameral de
Seguimiento creada por el artículo 20 de la ley 25.561, sólo mantendrá la competencia
prevista por el artículo 4º de la ley 25.790". Es decir, la Comisión creada en el marco de
la ley de emergencia del año 2002 (ley 25.561) subsiste pero sólo con el propósito de
dictaminar sobre los acuerdos de renegociación de los contratos entre el Poder Ejecutivo
y los concesionarios de los servicios públicos.

V.9.9. El trámite ante las Cámaras del Congreso

En este punto analizaremos el trámite de convalidación por el Congreso teniendo en
cuenta el carácter provisional del decreto hasta tanto el Legislador lo trate expresamente y
en su caso apruebe o rechace su validez.
¿Cuál es el trámite del decreto en las Cámaras? Ante todo cabe discernir si debe
aplicarse el procedimiento para la formación y sanción de las leyes que prevé el texto
constitucional. En otras palabras cabe formular la siguiente pregunta, ¿las Cámaras
deben sesionar con carácter conjunto y simultáneo o, por el contrario, cualquiera de ellas
es Cámara de origen y revisión?
Creemos que el procedimiento no es el de formación y sanción de las leyes que
establece el artículo 77 y siguientes del texto constitucional porque el Jefe de Gabinete
debe elevarlo simultáneamente ante las Cámaras. Es decir que no existe Cámara de
origen o revisión sino simplemente la exigencia constitucional de que ambas Cámaras den
tratamiento por separado y expreso.
En este punto debe describirse cuál es el alcance del control, es decir qué debe
controlar el Congreso a efectos de aprobar o rechazar el decreto de contenido legislativo
dictado por el Ejecutivo. Así, los Legisladores deben observar: (a) la existencia de las
circunstancias excepcionales, (b) la explicación de cómo las circunstancias hicieron
imposible seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes, (c) el
carácter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la proporción entre las
medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de los restantes requisitos
constitucionales y, por último, (f) el mérito del decreto.
Salvado el punto anterior, nos abocaremos a los distintos supuestos que pueden
plantearse a partir de la intervención del Congreso, a saber, la aprobación por ambas
Cámaras, el rechazo de las dos Cámaras y el rechazo de una de las Cámaras y
aprobación por la otra.
Veamos en primer término el caso en que ambas Cámaras del Congreso ratifican el
decreto. En tal supuesto éste queda aprobado aunque, cabe agregar, el acto legislativo
no reviste el carácter de ley formal toda vez que existen ciertas diferencias entre el acto
de aprobación del decreto y las leyes, por caso, la imposibilidad del Ejecutivo de vetar el
acto legislativo de aprobación o rechazo. En efecto, la ratificación del decreto no
convierte a éste en ley formal del Congreso(266) .
En segundo término, el otro supuesto consiste en el rechazo de ambas Cámaras , en
cuyo caso es obvio que el decreto caduca más allá de los efectos temporales de la
extinción del acto.
Finalmente, en tercer término, qué sucede si una de las Cámaras se pronuncia por la
aprobación del decreto y la otra por el rechazo . ¿Cómo se resuelve la discrepancia de
criterios? Dice el artículo 24 de la ley 26.122 que "el rechazo por ambas Cámaras del
Congreso del decreto de que se trate implica su derogación". Es decir, el rechazo del
decreto sólo es válido si es hecho por ambas Cámaras del Congreso. Consecuentemente,
según el régimen legal vigente, si una Cámara rechaza y la otra aprueba, el decreto sigue
vigente.
 Sin embargo el déficit constitucional del cuadro legislativo vigente es el siguiente:
(1) Por un lado, si las dos Cámaras expresaron su criterio (aprobación una y rechazo
la otra) entonces no puede volverse atrás porque los derechos subjetivos se siguen
consolidando en ese período. El único camino posible y razonable en términos
constitucionales es el rechazo del decreto desde el momento en que cualquiera de
las Cámaras se expidió en sentido contrario. Sin embargo el criterio legislativo
vigente es otro porque el rechazo de cualquiera de las Cámar as no hace caer el
decreto.
(2) Por el otro, si cualquiera de las Cámaras no se expide (silencio legislativo) el
decreto continúa en pie pero, al no haber sido tratado y aprobado por el Congreso,
puede ser rechazado en cualquier momento por el simple procedimiento de revisión
de los decretos legislativos y su rechazo no tiene efectos retroactivos. En tal caso, el
transcurso del tiempo tiene significado jurídico. Sin embargo el criterio legislativo
actual no es razonable en términos constitucionales porque el eventual rechazo del
decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el silencio legislativo tiene efectos
ratificatorios temporales en violación del artículo 82, CN.
Finalmente, se discute si el Congreso puede modificar las disposiciones de carácter
legislativo remitidas por el Ejecutivo, esto es, si el Congreso puede introducir enmiendas,
agregados o supresiones sobre el texto del decreto. Entendemos que el Legislativo no
puede introducir modificaciones al acto normativo toda vez que ello desnaturaliza el
carácter especial que tienen los decretos de necesidad. Es decir, el decreto no es una
ley en sentido formal porque si así fuese el Legislador debería seguir el procedimiento
que prevé la Constitución para la formación y sanción de las leyes y no el trámite de
aprobación o rechazo de aquél.
En igual sentido, la ley 26.122 dice que las Cámaras no pueden introducir enmiendas,
agregados o supresiones al texto del Ejecutivo debiendo circunscribirse a la aceptación o
rechazo de las normas.

V.9.10. El modo de expresión de la voluntad del Congreso

En este punto, debe analizarse el modo de expresión de la voluntad de las Cámaras del
Congreso ante el decreto de necesidad, esto es, si el Legislador debe manifestarse de
modo expreso por su validez o invalidez o si es posible que se pronuncie en términos
implícitos o tácitos por silencio.
Primero, distingamos entre los diferentes modos de expresión de las decisiones del
cuerpo en el plano abstracto, a saber, el carácter expreso, implícito o presunto. El
pronunciamiento expreso ocurre cuando el Legislador se expide de modo claro y directo
mientras que el juicio tácito consiste en expresiones indirectas e implícitas en cuyo caso
sólo es posible discernir la voluntad estatal a través de las inferencias desde otros actos
normativos expresos. Por caso, supongamos que el Congreso aprueba una ley y tiene en
cuenta entre sus fundamentos el decreto de carácter legislativo, de modo que
implícitamente convalidó este último acto. Otro supuesto de aprobación tácita ocurre
cuando el Congreso deroga el decreto legislativo porque esto supone reconocer que el
acto estuvo vigente. Claro que distinto es el caso de rechazo del decreto porque aquí el
Legislador no reconoce su validez.
Por su parte, el juicio presunto tiene lugar cuando el silencio es interpretado en sí
mismo como acto de convalidación. En tal caso, no existe expresión de voluntad estatal
sino que simplemente el Legislador omite expresarse y el silencio es interpretado como
ratificación del acto normativo.
Así, el operador debe distinguir entre tres supuestos diferentes. La aprobación expresa,
esto es, si el Legislador claramente ratificó el decreto dictado por el Ejecutivo, la
aprobación implícita, es decir si el Legislador aprobó indirectamente el decreto, por caso,
a través de los fundamentos de cualquier proyecto de ley y, por último, la aprobación de
orden presunto que ocurre cuando el Legislador simplemente guardó silencio y se le
reconoce efectos positivos de convalidación del acto normativo. Este último ha sido el
criterio aceptado por la Corte en el caso "Peralta".
También cabe recordar sucintamente el criterio de la Corte después de la reforma
constitucional de 1994 pero según el régimen anterior, es decir el marco constitucional de
1853/60. En el caso "Video Club Dreams" (1995), el Tribunal sostuvo que el tratamiento
que hizo el Congreso por medio de la Ley de Presupuesto sobre el impuesto creado por
el decreto cuestionado y, en particular, en el cálculo de los recursos y gastos del Instituto
Nacional de Cinematografía no cumplió con el recaudo constitucional de tratamiento
expreso por el órgano Legislativo.
Posteriormente en los autos "Sallago" (1996) la Corte entendió que la aprobación por la
Cámara de Diputados de una resolución contraria al decreto normativo supone que el
Congreso repudió este acto. En el año siguiente, esto es 1997, en el precedente "Levy",
la Corte dijo claramente, en sentido contrario al criterio expuesto anteriormente en el caso
"Video Club", que el Legislador convalidó tácitamente el decreto al no incluir en las leyes
de presupuesto el fondo estímulo derogado por el decreto en cuestión. De manera tal
que, hasta aquí, el Tribunal aceptó en ciertos casos ("Sallago" y "Levy") las expresiones
tácitas y presuntas por el Legislador y en el otro rechazó este criterio ("Video Club
Dreams"). Cabe recordar que en estos casos los decretos del Ejecutivo bajo análisis
fueron dictados antes de la reforma constitucional de 1994.
En el antecedente "Della Blanca" (1998) el Tribunal convalidó el rechazo del Congreso
en términos tácitos. En efecto, el Senado aprobó un dictamen de Comisión que propuso
rechazar el proyecto de ley del Ejecutivo que ratificó el decreto de necesidad y, por su
parte, la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley sobre derogación del
decreto(267) .
Por último, en el caso "Verrocchi" (1999) el juez PETRACCHI sostuvo que el silencio no
puede ser interpretado como consentimiento de los actos normativos del Ejecutivo. En la
Convención Constituyente se dijo que "derogamos para siempre la triste doctrina sentada
en ‘Peralta'. No hay más silencio del Congreso que pueda interpretarse como un
consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica expresamente".
Es obvio que el acto expreso no plantea inconvenientes pero sí los actos implícitos y
presuntos, es decir el silencio del cuerpo Legislativo. Entendemos que el acto implícito es
válido siempre que sea claro, porque en caso de dudas debe estarse por la ausencia de
voluntad del Congreso.
Pero ¿qué ocurre en caso de silencio, es decir si el Legislador no se expide
expresamente o de modo implícito sobre la validez del decreto? Cabe recordar que,
según la jurisprudencia de la Corte anterior a la reforma constitucional de 1994, el
silencio del Congreso debe interpretarse como aprobación del decreto legislativo.
Veamos el texto constitucional actual. Por un lado, el artículo 99, CN, establece que el
Congreso debe tratar expresamente el decreto pero no dice cuál es el modo de expresión
sea aprobación o rechazo del acto normativo por el Legislador. Por el otro, el artículo 82,
CN, en el marco del Capítulo Quinto de la Sección Primera del Título Primero de la
Segunda Parte sobre la "Formación y sanción de las leyes" nos dice que la voluntad de
las Cámaras debe manifestarse expresamente y, por lo tanto, el régimen constitucional
excluye en todos los casos las sanciones fictas de las normas.
Así, la Constitución establece que el Congreso debe debatir y tratar expresamente los
decretos de necesidad pero no exige que el Legislador apruebe expresamente el decreto.
Es decir, el Convencional simplemente introdujo el carácter expreso del tratamiento
legislativo sobre el acto normativo dictado por el Ejecutivo.
Por un lado, debemos preguntarnos en el marco del artículo 99, CN, ¿cuál es el
alcance del concepto de tratamiento expreso que prevé el texto constitucional en relación
con los decretos de necesidad? En principio ya sabemos que los conceptos deben
interpretarse según el uso corriente y, en este sentido, el término "tratamiento" es distinto
del juicio de "aprobación".
Por el otro, el concepto de tratamiento tampoco puede asimilarse con aprobación ficta
porque el nuevo texto constitucional debe interpretarse necesariamente con criterios más
restrictivos que el cuadro jurídico anterior. Además, el artículo 82 de la Constitución
prohíbe la sanción tácita de las leyes(268) . ¿Cómo interpretar, entonces, estas cláusulas
constitucionales? Creemos que el texto constitucional, en su artículo 99, inciso 3, CN,
debe entenderse a la luz del fin que persiguió el Convencional y de modo armónico con el
resto de los mandatos constitucionales, en particular el artículo 82, CN. Así, el
convencional con el propósito confeso de limitar los poderes exorbitantes del Ejecutivo
rechazó el acuerdo tácito (silencio) por parte del Legislativo . Consecuentemente el
tratamiento expreso supone que el Legislador deba expedirse necesariamente sobre el
decreto de necesidad.
Por su parte, la ley 26.122, dice que las Cámaras deben darle "inmediato y expreso
tratamiento" y que "el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso,
conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución Nacional". De modo que el
texto legislativo rechazó, en principio, el acuerdo ficto del decreto exigiendo el dictado de
"sendas resoluciones". Por último, cabe advertir que el Legislador también prohibió el
rechazo ficto.
Sin embargo ello no resuelve del todo el asunto porque ¿cuál es la consecuencia en
caso de que el Legislador no cumpla con el mandato constitucional de tratar
expresamente el decreto legislativo? En este contexto pueden plantearse al menos tres
escenarios jurídicos, a saber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por
rechazado y, por último, c) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congreso pueda
aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento. Agreguemos que entre este último cuadro
y el primero, el escenario es distinto. Así, si el operador interpretó que el Congreso en
caso de silencio aprobó el decreto, el Legislador no puede luego rechazarlo. Por el
contrario, si el decreto continúa en pie pero no es aprobado por el cuerpo legislativo,
entonces éste puede en cualquier momento ratificarlo o rechazarlo y, en ciertos casos,
con efectos retroactivos. Este último escenario es sumamente incierto en términos
jurídicos.
Entendemos que el acuerdo tácito legislativo está prohibido expresamente por el
artículo 82, CN. A su vez, el rechazo tácito del Legislador está vedado en principio por
ese mismo precepto en su primer párrafo cuando dice que las decisiones de las Cámaras
deben manifestarse expresamente y no de modo tácito. Por eso el Convencional en el
marco del proceso de tratamiento de las leyes y, en particular respecto del instituto de las
iniciativas de orden legislativo, dispuso textualmente que los proyectos de ley presentados
ante la Cámara de Diputados deben tener tratamiento expreso y en iguales términos que
el inciso 3 del artículo 99, pero a su vez fijó un plazo a tal efecto, esto es, el término de
doce meses. Por el contrario, el Convencional no fijó respecto de los decretos de
necesidad plazo determinado para su tratamiento.
El silencio del cuerpo Legislativo no puede interpretarse, en principio y por mandato
constitucional, como expresión de voluntad. El Congreso debe expedirse en términos
expresos; más, el Legislador no puede aprobar o rechazar los proyectos de ley de modo
tácito. Leamos en tal sentido el artículo 82, CN. El trámite de rechazo es claro en el
marco legislativo de formación de las leyes entre las Cámaras del Congreso. Sin embargo
también es cierto que el régimen constitucional sobre la formación y sanción de las leyes,
y en este contexto el artículo 82, CN, no es aplicable directamente sobre el trámite de los
decretos de necesidad sino que es necesario matizarlo. ¿Qué debemos aplicar de ese
artículo y qué no?
En el trámite legislativo de los decretos de necesidad debemos aplicar el mandato
prohibitivo sobre el acuerdo tácito pero no así el rechazo tácito. Por eso el Legislador
puede fijar un plazo para que el Congreso se expida sobre la validez de los decretos
legislativos, y si así no lo hace, es posible interpretar por mandato legislativo que aquél
rechazó el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tácito de los decretos
legislativos por vencimiento del plazo y es, según nuestro criterio, constitucional.
En síntesis, el acuerdo tácito está prohibido y el rechazo tácito del decreto puede ser
permitido o prohibido por el Legislador. Este aspecto debe interpretarse junto con otros
elementos del modelo jurídico de los decretos de necesidad y así dar juicio sobre su
constitucionalidad.
En conclusión, el silencio del Congreso no puede interpretarse, en principio y por
mandato constitucional, como manifestación de voluntad del Legislativo de modo que éste
sólo puede expresarse a los efectos de la sanción de las leyes en términos expresos. A su
vez, el cuadro constitucional sobre formación y sanción de las leyes no es aplicable
directamente sobre el trámite de los decretos de necesidad, por ello es plausible que el
Legislador establezca que el decreto deba convalidarse por aprobación expresa y en
plazo determinado. Así, vencido el término en que el Congreso deba expedirse cabe
atribuirle al silencio efectos negativos (rechazo). En tal contexto, el acto del Ejecutivo
caduca y ello en virtud del carácter provisional del decreto.
Es importante destacar que si no incorporamos el rechazo tácito del acto legislativo, ello
supone admitir en principio las aprobaciones tácitas porque el decreto continúa vigente
sin solución de continuidad hasta tanto no sea rechazado expresamente por el Legislador.
Sin embargo, no es cierto que prohibir el rechazo tácito supone necesariamente aceptar
las aprobaciones tácitas porque si bien el decreto continúa vigente mientras no sea
aprobado por el Congreso puede ser rechazado por éste en cualquier momento y con
efectos retroactivos. Entonces el decreto en tanto el Legislador prohibió el rechazo tácito
por el mero transcurso del tiempo sigue en pie pero éste puede rechazarlo. Por el
contrario, si interpretásemos que el decreto fue aprobado por el Congreso, entonces no
es posible rechazarlo sino sólo derogarlo por ley posterior y con efectos futuros.
Es decir, si el Legislador no fijó plazo, el decreto en caso de silencio sigue su curso
pero no es posible consolidar derechos en ese contexto. Es decir, el vacío legislativo
puede llenarse con rechazos tácitos o expresos pero no puede transgredir el marco
constitucional consintiendo que el Ejecutivo legisle y cambie el orden jurídico sin
controles.
La ley vigente, esto es la ley 26.122, dice que las aprobaciones y rechazos deben ser
expresos o sea que el Legislador prohibió el rechazo y aprobación tácita del acto
legislativo, sin embargo reconoció "los derechos adquiridos durante su vigencia" dándole
un marco inconstitucional.
En conclusión, el Convencional rechazó el acuerdo tácito de los decretos pero no
reguló el rechazo tácito dejándolo librado al Legislador(269) .

V.9.11. El plazo del trámite ante el Congreso

Hemos analizado el procedimiento ante las Cámaras y el modo en que el Congreso
debe manifestar su juicio sobre los decretos de necesidad, estudiemos en adelante el
plazo en que debe hacerlo.
Cierto es que la Constitución dispone que el Congreso debe tratar inmediatamente el
decreto. En igual sentido, los artículos 21 y 22 de la ley 26.122 establecen que las
Cámaras deben darle tratamiento inmediato. ¿Cómo debe interpretarse el término
inmediatamente ? Se ha creído con diversos fundamentos que este término es de diez o
treinta días. Sin embargo, estos argumentos resultan sumamente opinables y preferimos
consecuentemente ir por otro camino(270) .
El decreto, cuyo fundamento es una situación excepcional de necesidades o urgencias
que impide seguir el trámite ordinario de la sanción de las leyes no puede tener vigencia
más allá del período anual de sesiones ordinarias en el que fue dictado y, en caso de
imposibilidad material de tratamiento, en el período siguiente al del dictado del decreto.
Ello es así toda vez que el estado excepcional que impidió seguir el trámite para la
sanción de las leyes se refiere al período anual de sesiones ordinarias que, a lo sumo,
puede extenderse al período siguiente. Sin perjuicio del plazo de validez del acto
normativo subsisten las consecuencias de las situaciones jurídicas que nacieron, se
modificaron o extinguieron bajo el amparo de aquél .
Pero, además, el decreto no puede, en ningún caso, regular las situaciones jurídicas
del período posterior a aquel en el que el Congreso debió expedirse sobre su validez,
habida cuenta de que transcurrió el período legislativo completo en el que el Congreso
pudo tratar el proyecto de ley sobre el asunto respectivo por el procedimiento ordinario.
En conclusión, los decretos que no tuvieron tratamiento por el Congreso dentro de las
sesiones ordinarias en que fueron dictados, salvo claro los decretos dictados luego de
concluido el período de sesiones ordinarias, deben ser rechazados(271) . Por último, si el
Ejecutivo dictó un decreto de necesidad durante el receso del Congreso, debe convocar a
sesiones extraordinarias, sin perjuicio del dictamen de la Comisión que cumple sus
funciones de modo continuado.
Por su parte, el Legislador no fijó un plazo. Ello, más el recaudo legal del rechazo
expreso incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle por medio de
decretos de necesidad, con vigor y sin términos temporales en caso de silencio del
Legislador consolidándose situaciones y derechos.

V.9.12. Los efectos del pronunciamiento del Congreso

Otro punto que es necesario analizar es el efecto del rechazo del Congreso, es decir,
si éste tiene carácter retroactivo o por el contrario sólo tiene efectos hacia delante(272) .
Es posible ensayar dos posiciones. Ellas son, por un lado, el reconocimiento liso y llano
de los efectos retroactivos y, por el otro, el alcance de los efectos del rechazo sólo en el
futuro.
El artículo 24 de la ley 26.122 establece que "el rechazo por ambas Cámaras del
Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que
establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos
durante su vigencia". Sin embargo, entendemos que si no existe plazo, entonces no es
posible reconocer o consolidar derechos en ese marco normativo particular.
Reconozcamos, más allá de nuestro pesar, que éste no es el criterio legal. Así, y según el
régimen legal vigente, los derechos nacidos en el contexto del decreto de necesidad,
siempre que esté vigente, y ello es así más allá de los tiempos cuando el Legislador no
rechace el decreto expresamente, deben interpretarse incorporados, adquiridos y
consolidados.
Sin embargo, si el Legislador incluyese el plazo, es razonable reconocer los derechos
nacidos en el marco de los decretos legislativos y ello de conformidad con el derecho
constitucional, en particular el derecho de propiedad.
Es posible distinguir diferentes supuestos según cuáles sean las causales de rechazo
del decreto, por ejemplo si éste tiene como fundamento razones de oportunidad el efecto
es por delante. Por el contrario, si el sustento es el incumplimiento por el Ejecutivo de las
previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado pero respetándose los
derechos adquiridos.
El decreto de necesidad es nulo, por ejemplo, (1) cuando no existen circunstancias
excepcionales o es posible seguir el trámite ordinario para la formación de la ley, (2)
cuando las medidas estatales no resulten necesarias y urgentes, (3) cuando comprende
materias prohibidas, (4) cuando no sea razonable, (5) cuando no esté debidamente
motivado, (6) cuando no fue dictado por el Presidente o el Jefe de Gabinete y (7) cuando
no cumplió con el procedimiento constitucional.
En principio, creemos razonable que cuando el rechazo del Congreso esté apoyado en
el incumplimiento de los recaudos constitucionales, el efecto debe ser retroactivo. En tal
caso, y sin perjuicio del carácter retroactivo, los derechos nacidos bajo el amparo del
decreto siguen en principio vigentes. Pero, entonces ¿cuál es el criterio distintivo entre el
rechazo con efectos retroactivos o su aprobación si en cualquier caso deben respetarse
los derechos adquiridos? En caso de rechazo los derechos nacidos bajo el decreto sólo
deben respetarse si sus titulares actuaron de buena fe. Pero además el Estado puede
reemplazarlos con intervención del juez y el pago de las indemnizaciones
correspondientes.
Agreguemos que el decreto de necesidad cuyo vicio consiste en el incumplimiento de
los requisitos constitucionales es nulo. Así el inciso 3 del artículo 99, CN dice que, en tal
caso, el decreto es nulo con alcance absoluto e insanable.
Cierto es que en este contexto debemos contraponer dos principios, por un lado, las
certezas y previsiones del modelo jurídico y, por el otro, el cumplimiento de la ley. El
criterio retroactivo sin más desconoce los derechos y constituye un escenario sumamente
incierto. Sin embargo, cuando consolidamos los derechos desconocemos el marco
constitucional y, particularmente, el principio de separación y equilibrio entre los poderes
estatales. Por ejemplo, vale recordar que el Ejecutivo modificó en ciertos casos
particulares el marco general de las contrataciones estatales, reemplazando el proceso
licitatorio por las contrataciones directas. Así, luego de adjudicado y firmado el contrato
respectivo e incluso encontrándose ya en vías de cumplimiento, el Congreso puede
rechazar el decreto de necesidad por inconstitucionalidad pero ello no incide en el
contrato y las situaciones y derechos nacidos en ese contexto, salvo intervención del juez.
Por eso, además del rechazo del Congreso con efectos retroactivos, el Legislador debe
establecer cuáles son las consecuencias respecto de los derechos adquiridos.
Recordemos nuevamente que, según el texto constitucional, el decreto así dictado es nulo
con carácter absoluto. El Legislador debe preservar en parte los derechos consolidados,
es decir los derechos reconocidos y en ejercicio siempre que el titular hubiese obrado de
buena fe(273) . En tal caso, el Estado debe reconocer los daños causados o que pudiere
causar.
Por el contrario, si el Legislador decide rechazar el decreto por desacuerdos con el
criterio del Ejecutivo, entonces sus efectos deben tener lugar sólo en el futuro. En este
contexto, el Legislador no puede desconocer, en ningún caso, los derechos adquiridos e
incorporados.
¿Cuál es, en su caso, el órgano competente para revocar los derechos adquiridos?
Creemos que cabe aplicar aquí los principios constitucionales, en particular el postulado
de separación de poderes y el derecho de propiedad y no el régimen de los actos
administrativos (LPA). Veamos. Si el decreto es rechazado por razones de inoportunidad,
el Congreso sólo puede revocar los derechos adquiridos por expropiación y en los
términos del artículo 17 de la Constitución Nacional.
En caso de inconstitucionalidad de los decretos de necesidad, cabe distinguir, según
nuestro criterio, entre (a) los derechos adquiridos que estén cumpliéndose y cuyos
titulares hubieren actuado de buena fe. En tal caso, el Legislador sólo puede revocar esos
derechos con intervención judicial e indemnizar los daños causados, (b) el Congreso es
competente para revocar el acto en relación con los derechos adquiridos que, sin
perjuicio de su reconocimiento, no estén cumpliéndose y sin perjuicio del derecho de
reparación del titular y, por último, (c) el Estado sólo puede revocar los derechos
adquiridos que se estén cumpliendo, con intervención del Poder Judicial pero sin derecho
alguno cuando sus titulares hubiesen actuado con dolo. Sin embargo, sí cabe el
reconocimiento del empobrecimiento cuando el titular obró simplemente con mala fe, es
decir con conocimiento de los vicios o de modo negligente pero no con dolo.
En síntesis, entendemos que el cuadro es el siguiente en relación con el rechazo de los
decretos y sus consecuencias jurídicas:
(1) Si el rechazo tiene efectos retroactivos los derechos adquiridos deben ser
revocados en los siguientes términos:
a) si el interesado obró de buena fe, es necesario que intervenga el juez y el Estado
indemnice los daños causados,
b) si el interesado actuó con mala fe, entonces debe intervenir el juez y el Estado
sólo debe indemnizar en caso de empobrecimiento y con ese alcance,
c) si el interesado obró con dolo, es necesario recurrir ante el juez pero no debe
indemnizarse.
(2) Cuando el rechazo del decreto no tiene efectos retroactivos, los derechos
adquiridos sólo pueden ser alterados por medio de la expropiación. Es más, el
elemento subjetivo (esto es, la buena o mala fe o en su caso el dolo) es irrelevante.
 El decreto aprobado por el Congreso no es una ley sino un decreto de necesidad.
¿Cuáles son las consecuencias de ello? Por un lado, cabe aplicar en este campo y
analógicamente las normas sobre los decretos del Ejecutivo. Por el otro, la intervención
del Legislador no sanea los excesos materiales o formales del acto legislativo en cuestión
sino que simplemente otorga estabilidad al decreto. Más claro, el Congreso no puede
salvar los vicios de origen del decreto aun cuando quisiese hacerlo.
También es cierto que si el Legislador resuelve imprimir, respecto del decreto, el
tratamiento legislativo ordinario para la formación y sanción de las leyes puede sanear
sus vicios pero obviamente el acto normativo tiene efectos sólo hacia el futuro.
Sin embargo, ello no puede plantearse simplemente como un procedimiento alternativo
al que prevé el inciso 3 del artículo 99 de la Constitución sino como trámites diferentes o,
a lo sumo, como procesos legislativos sucesivos. Así, en primer lugar, el Congreso debe
necesariamente por mandato constitucional tratar expresamente el decreto elevado y, en
segundo lugar, si así lo decide, darle el trámite ordinario para la formación de las leyes
con el objeto de introducir modificaciones en su texto. En caso contrario, y tal como
surge de la ley 26.122, el Legislador debe limitarse a aprobarlo o rechazarlo sin
alteraciones.
En los supuestos de inconstitucionalidad de los decretos, el Convencional previó la
sanción más fuerte del ordenamiento jurídico, esto es, la declaración de nulidad del acto
normativo. El Congreso puede declarar la invalidez del decreto, según la ley 26.122, en
cualquier momento mientras no sea aprobado expresamente por él. Sin embargo, como
ya adelantamos, el criterio más razonable es que el Legislador establezca el plazo en que
el cuerpo Legislativo deba expedirse y, en caso de silencio, interpretarlo como rechazo.
De todos modos, el control judicial es fundamental porque si el partido o alianza política
de Gobierno tiene mayoría de Legisladores en ambas Cámaras, entonces, es posible que
el Congreso apruebe sin miramientos los decretos normativos del Ejecutivo.
Por último, cabe preguntarse si el decreto rechazado por el Congreso puede repetirse
por el Ejecutivo. En principio es posible, sin embargo creemos que no es razonable que el
Presidente dicte decretos de igual contenido que otros rechazados por el Legislador en el
mismo período de sesiones, salvo nuevos hechos que sobrevengan con carácter
excepcional.
Repetimos, por último, que si el decreto es inválido, por caso cuando contiene materias
prohibidas, el acto de aprobación posterior del Congreso no puede convalidar los vicios
preexistentes. En este aspecto, dijo la Corte que "la ulterior remisión de los decretos
impugnados al Congreso, dispuesta en el artículo 6º del decreto 2736/91 y en el 32 del
949/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese órgano, y no
otro, quien decida qué impuestos se crearán y quiénes deben pagarlo. Tampoco lo
satisfacía, por similares razones, la alegada consideración que el Congreso habría
realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos en el cálculo de los
recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografía al aprobar el presupuesto para
el año 1993... el mismo es ajeno a las finalidades de una ley presupuestaria, lo cual no
importa abrir juicio sobre los efectos que una verdadera ratificación congresional hubiera
podido tener respecto de la validez de esas normas"(274) . Sin embargo en el precedente
"Kupchnik" el Tribunal afirmó categóricamente que la aprobación del Congreso carece de
incidencia respecto del decreto de necesidad y urgencia sobre materias prohibidas(275)
. Luego, el caso "Guida" puede interpretarse como un retroceso toda vez que la Corte
declaró la constitucionalidad del decreto cuestionado simplemente por su ratificación
legislativa, pero no avanzó sobre el control del cumplimiento de los otros recaudos
constitucionales.

V.9.13. El control judicial

Comencemos por el antecedente " Video Club Dreams" ya que reviste especial interés
por dos razones, a saber, por un lado, es el primer precedente en materia de decretos de
necesidad luego de su expreso reconocimiento por el Convencional. Por el otro, si bien la
Corte en el fallo "Peralta" reconoció las potestades normativas del Ejecutivo en períodos
de emergencias, aquí se ocupó más extensamente del control judicial sobre los decretos.

Caso: "Video Club Dreams" (276)

Hechos relevantes: En esta causa el objeto principal de debate fue la
constitucionalidad de los decretos de necesidad 2736/91 y 949/92 dictados por el
Ejecutivo. Recordemos que la ley 17.741 creó un impuesto equivalente al 10 % del precio
básico de toda localidad o boleto para presenciar espectáculos cinematográficos en todo
el país. Por su parte el decreto 2736/91 (modificado luego por el decreto 942/92) extendió
el hecho imponible previsto en la ley 17.741 sobre las ventas y locaciones de
videogramas. En este contexto, el actor impugnó a través de un amparo la validez de
dichos decretos, y en su oportunidad, la Cámara Federal declaró la inconstitucionalidad
de tales decretos. Contra tal decisión, el Poder Ejecutivo interpuso el recurso
extraordinario que motivó este fallo.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte confirmó la sentencia objeto de
recurso. Dijo el Tribunal que el decreto cuestionado es inconstitucional "en cuanto crea
un hecho imponible distinto del previsto por la ley 17.741, sin que la circunstancia de su
recíproca vinculación o parecido permita obviar los alcances del referido principio de
legalidad... aun cuando en el caso ‘Peralta' esta Corte reconoció la validez de una norma
de este tipo, ponderando la imposibilidad del Congreso para remediar una situación de
grave riesgo social, ya en esa oportunidad se señaló que en materia económica, las
inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participación
del Poder Legislativo en la imposición de las contribuciones".
Sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las facultades de control que
corresponden al Poder Judicial en relación con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la
potestad de examinar la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación que
justificó el dictado de los decretos materialmente legislativos. A su vez, el Tribunal precisó
que el control jurisdiccional respecto del ejercicio de las facultades reglamentarias de
emergencia no supone un juicio de valor respecto del mérito, oportunidad o conveniencia
de la medida sino una función propia del Poder Judicial para preservar la división de
poderes. Es decir, de acuerdo con el criterio desarrollado en este fallo, la Corte
considera que corresponde a los jueces analizar si las circunstancias de hecho
invocadas por el Ejecutivo como causa del dictado del decreto constituyen una situación
de emergencia excepcional que justifique recurrir a esta facultad de excepción. En
efecto, el control que deben realizar los jueces consiste en determinar si se ha
configurado una situación de "grave riesgo" frente a la cual resulte necesario dictar
medidas súbitas cuyos resultados no puedan alcanzarse por otros medios. Sin embargo,
los jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el dictado del decreto cuestionado
no se exhiben como una respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciese
necesario el dictado de medidas súbitas.
 Finalmente, la Corte consideró que en tales condiciones, la remisión de los decretos
impugnados al Congreso no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea
ese Poder y no otro quien decida qué impuestos se crean y quiénes deben pagarlos.
Cabe resaltar que la Corte no aplicó el régimen constitucional vigente a partir de la
reforma constitucional sino que, al tratarse de actos dictados antes de 1994, resolvió el
caso según el régimen de la Constitución de 1853/60 y, en particular, el principio de
legalidad tributaria en los términos del artículo 67 de la Constitución de 1853/60. Sin
embargo curiosamente el Tribunal reforzó su decisión en el nuevo texto constitucional al
afirmar que el inciso 3 del artículo 99 de la reforma de 1994 prohíbe expresamente el
dictado de los decretos de necesidad y urgencia en materias tributarias. Este criterio fue
desarrollado también en los precedentes "La Bellaca" y "Kupchik"(277) .
En síntesis, si bien la Corte no se expidió sobre cómo interpretar el nuevo régimen
constitucional, al menos sí reivindicó claramente el control judicial de los decretos.
Tal como adelantamos el Tribunal se pronunció en otras oportunidades posteriores a la
reforma constitucional con relación a los tributos. En efecto, en el caso "La Bellaca c.
Dirección General Impositiva", del año 1996, se discutió la constitucionalidad del decreto
435/90 que dispuso el aumento de la alícuota del tributo creado por ley. El Tribunal adujo
que, en el caso, el Poder Ejecutivo mediante decreto incrementó la tasa prevista por ley y,
por tanto, modificó un elemento directamente determinante de la cuantía de la obligación
tributaria. Así las cosas, los jueces recordaron que "los principios y preceptos
constitucionales son categóricos en cuanto prohíben a otro poder que el Legislativo el
establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas". Además, no resultan atendibles los
agravios fundados en que el decreto impugnado ha sido dictado por razones de
necesidad toda vez que, tal como lo señaló la Corte en los casos "Video Club Dreams" y
"Peralta" "en materia económica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en
temas como la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de
contribuciones". En conclusión, los jueces declararon la inconstitucionalidad del decreto.

Luego, en la causa "Levy"(278) , del año 1997, los actores (agentes de la

Superintendencia de Seguros de la Nación) iniciaron demanda contra dicho ente y el
Estado Nacional tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto
2192/86 de necesidad y urgencia que derogó el fondo estímulo previsto en la ley 20.091.
El Tribunal, en su voto mayoritario, dispuso que si bien la Corte ha declarado la
inconstitucionalidad de normas de necesidad y urgencia que regulaban cuestiones de
índole tributaria por entender que con arreglo a lo dispuesto en la Constitución Nacional
tal materia estaba reservada al ámbito de la ley formal, ese criterio es inaplicable al caso
en que se cuestiona la constitucionalidad del decreto 2192/86 pues el tema es de
naturaleza estrictamente presupuestaria y no tributaria en la medida en que se refiere al
destino y afectación de un recurso ya ingresado sin modificar ninguno de los elementos
que integran la relación jurídica existente entre el Fisco y el contribuyente.
Además, el Tribunal señaló que si en las leyes presupuestarias correspondientes a los
ejercicios financieros abarcados por el reclamo de los actores no se otorgó crédito
presupuestario específico para atender el gasto que demandaba el Fondo de estímulo,
cabe concluir que el Congreso ratificó con su actuación la eliminación de ese fondo
dispuesta mediante el decreto 2196/86 (ratificación tácita). Más aún, en su criterio, la
ausencia de toda observación en oportunidad del tratamiento y aprobación de las
sucesivas leyes de presupuesto que no incluían la atención del Fondo de estímulo creado
por la ley 20.091, importó una manifestación inequívoca de la voluntad del Legislador de
aceptar y hacer suya la derogación del beneficio. Por su parte, el juez PETRACCHI
concluyó en la inconstitucionalidad del decreto al afirmar que "el Poder Ejecutivo ha
modificado el carácter de tasa del tributo allí previsto, al disponer que lo producido por
aquélla no se destinaría a la creación del citado fondo de estímulo, contrariando en forma
manifiesta la mencionada decisión legislativa, expresada mediante la sanción de la ley
20.091. En consecuencia, tal actitud constituyó el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo
de facultades tributarias pues, de la misma forma que éste no puede crear tributos,
tampoco puede modificarlos como la ha hecho en el caso". A su vez, el juez BOGGIANO
también votó a favor de la inconstitucionalidad del decreto cuestionado con idénticos
argumentos.
Posteriormente, en el fallo "Kupchik, Luisa y otros c. Banco Central de la República
Argentina", del año 1998, los actores cuestionaron el decreto 560/98 que estableció un
gravamen de emergencia que se aplicaba por única vez sobre los activos financieros
existentes al 9 de julio de 1989. Meses después, la ley 23.757 reprodujo el texto del
decreto ratificándolo de modo expreso. En este precedente ya se aplicó el marco
constitucional actual.
Aquí la Corte dijo que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder
que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas y, en
consecuencia, ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una
disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto
es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones. Y
agregó que, tal como lo sostuvo anteriormente en el caso "Video Club Dreams" el Poder
Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia sobre materia tributaria,
criterio por otra parte concordante con el inciso 3 del art. 99 de la Constitución
reformada. En conclusión, el decreto 560/89 es inconstitucional. A su vez, según el
criterio del Tribunal, la ley que ratificó el decreto no puede tener efectos retroactivos.

En igual sentido en el antecedente "Zofracor S.A. c. Estado Nacional s/amparo"(279) ,

del año 2002, el Tribunal analizó la constitucionalidad del decreto de necesidad y
urgencia 285/99 que preveía un tratamiento especial para la zona franca de La Pampa.
Luego, el Congreso ratificó el decreto mediante la ley de presupuesto 25.237. El voto
mayoritario sostuvo que los beneficios que se han establecido "en el decreto 285/99
comportan, en su gran mayoría, el ejercicio de facultades de carácter tributario —
aduaneras, impositivas o vinculadas al Régimen Nacional de la Seguridad Social—, las
que son competencia exclusiva del Poder Legislativo" y agregó que el ejercicio de tales
competencias "está vedado al Poder Ejecutivo Nacional, aún en las condiciones
excepcionales que podrían justificar el dictado de los decretos de necesidad y urgencia".
En conclusión el decreto "resultó insanablemente nulo por oponerse al principio de
legalidad que rige en materia tributaria y al claro precepto del art. 99, inc. 3 de la
Constitución Nacional y que, por ende, se encuentra privado de todo efecto jurídico". A
su vez, la Corte se expidió sobre la ratificación legislativa posterior del decreto y afirmó
que la confirmación del Congreso, en este caso, carece de efectos retroactivos aunque sí
tiene plenos efectos jurídicos hacia el futuro.
En otros términos, la ratificación por ley 25.237 carece de efectos retroactivos en virtud
de la insanable inconstitucionalidad original. Sin embargo, esa ley "revela que la intención
del Poder Legislativo ha sido la de conferir rango legal a los contenidos que fueron
plasmados en el decreto 285/99, lo cual, con indiferencia de la imperfecta técnica
legislativa, conlleva a efectuar el control de constitucionalidad respecto del procedimiento
seguido y de los contenidos sustanciales aprobados, los cuales, de ser compatibles con
los principios constitucionales, tendrían vigor a partir de la publicación de la ley 25.237".
Es más, en cuanto al contenido del decreto el Tribunal sostuvo que no se advierte
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y, consecuentemente, rechazó el amparo. Por su
parte, los ministros BOSSERT y BELLUSCIO afirmaron que "no surge de los antecedentes de
la causa que la solución legislativa haya requerido una especial urgencia" y "la
Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la
imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto". El
ministro BOGGIANO adujo que el decreto impugnado importó el ejercicio de facultades de
carácter tributario y que, además, no concurrieron las circunstancias excepcionales que
justifican el dictado de decretos legislativos. Por último, el juez PETRACCHI afirmó que no es
posible recurrir a estos remedios de excepción puesto que el Congreso aún no sancionó
la ley reglamentaria de la Comisión Permanente"(280) .

Caso: "Rodríguez" (281)

Hechos relevantes: En el mes de febrero del año 1996, el Ejecutivo remitió al Congreso
un proyecto de ley sobre la privatización de los servicios aeroportuarios complementarios
que fue aprobado por el Senado e ingresó posteriormente a la Cámara de Diputados. Una
vez allí, el proyecto fue incluido en las sesiones extraordinarias convocadas por el
Ejecutivo mediante el decreto 1372/96. En ese contexto las Comisiones parlamentarias
emitieron el dictamen correspondiente con importantes modificaciones sobre el proyecto
oportunamente aprobado por el Senado. Finalmente, el Ejecutivo dictó el decreto 375/97,
reglamentario del Código Aeronáutico, por el cual se inició el proceso de privatización de
los servicios aeroportuarios.
Ante esta situación, los actores (Legisladores opositores) plantearon una acción de
amparo ante el Poder Judicial. El juez de primera instancia y oportunamente la Cámara
de Apelaciones hicieron lugar a una medida cautelar y a la pretensión de fondo, esto es,
la inconstitucionalidad del decreto 357/97 porque el Ejecutivo se arrogó potestades
legislativas.
Posteriormente, el Presidente dictó el decreto de necesidad 842/97 que ratificó en
todos sus términos el decreto anterior a fin de sanear sus vicios. A su vez los legisladores
solicitaron ante el juez el dictado de una medida cautelar autónoma que fue concedida
por el magistrado y suspendió el proceso de licitación pública para la privatización de los
servicios aeroportuarios complementarios. En esta instancia, el entonces Jefe de
Gabinete de Ministros presentó un recurso directamente ante la Corte denunciando un
grave conflicto de poderes. Concretamente planteó la falta de atribuciones del Poder
Judicial para entender en el caso.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: El Tribunal sostuvo, en primer término, su
competencia para conocer en el caso pero no en razón del instituto del salto de instancia,
aceptado por la Corte en el precedente "Dromi", sino por aplicación del art. 24, inciso 7
del decreto-ley 1285/58 que le reconoce intervención en "las cuestiones de competencia
y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan
un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos." Tengamos presente que en
este caso, el Jefe de Gabinete recurrió una decisión del juez de primera instancia
directamente ante la Corte, salteándose la segunda instancia (Cámara de Apelaciones).
En segundo término, el Tribunal dijo que no se cumplieron los requisitos propios del
control judicial, a saber, (a) la existencia de un caso contencioso, esto es, una
controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos provocada por parte
legítima, (b) el carácter concreto y no abstracto del conflicto, por tener el sujeto
legitimado un interés económico o jurídico que pueda ser eficazmente tutelado, no siendo
suficiente un perjuicio futuro, eventual o hipotético y, por último, (c) el agravio alegado
debe recaer en el peticionante y no sobre terceros. En consecuencia, la Corte declaró la
inexistencia de jurisdicción de los jueces para intervenir en este conflicto.
En tercer término, según el criterio de los jueces, "en el caso del decreto 842/97 —
cuyo contenido no incursiona en materias taxativamente vedadas— el Poder Ejecutivo
nacional cumplimentó su parte en el referido trámite constitucional toda vez que la citada
norma, refrendada por los funcionarios allí aludidos fue puesta a consideración del
Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitucional plasmado por la
reforma del año 1994, la norma referida sólo puede considerarse sometida al pertinente
contralor del Poder Legislativo".
Por último, concluyó que no existe justificación para la requerida intervención del Poder
Judicial en una cuestión seguida por los poderes políticos y pendiente de tratamiento por
el Congreso.
En nuestro criterio debe destacarse que el conflicto en el presente caso se planteó
entre los Poderes Ejecutivo y Judicial. Así las cosas, este caso no puede encuadrarse en
el decreto 1285/58 como hizo el Tribunal porque el Presidente cuando dictó el decreto de
necesidad no ejerció competencias judiciales o cuasi judiciales, sino simplemente
potestades legislativas. Es decir, en el caso no existió conflicto entre tribunales judiciales
ni siquiera entre tribunales administrativos y judiciales. Sin embargo, la Corte no lo
interpretó así y aceptó su competencia para entender en este asunto por aplicación del
precepto antes citado, invalidando de ese modo las decisiones de los jueces sin respetar
el trámite procesal ordinario.
Sin embargo, el punto más importante en este fallo es la limitación que se impuso el
Poder Judicial a sí mismo para revisar los actos legislativos del Ejecutivo, reconociendo
como órgano de control al Congreso. ¿Puede el juez controlar ciertos aspectos del
decreto según el criterio del Tribunal? La Corte señaló que el decreto no presenta
defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado,
de manera tal que el texto de la sentencia permite inferir que el Tribunal sí reconoce la
potestad jurisdiccional de control formal de la decisión y, a su vez, excluye expresamente
de entre sus facultades el control de las circunstancias de habilitación. Este criterio,
distinto del que la Corte sostuvo en sus anteriores pronunciamientos como en los casos
"Peralta" y "Video Club Dreams" es de tal relevancia institucional que el propio Tribunal
debió luego aclarar enfáticamente que ello no excluye el control de constitucionalidad. Sin
embargo, esta aclaración tiene un alcance relativo porque el exceso del Presidente en el
ejercicio de las potestades materialmente legislativas puede analizarse según las formas o
el contenido, de tal modo que según el criterio del Tribunal y más allá de sus
aclaraciones, el juez sólo debe controlar los aspectos formales del acto normativo.
En definitiva, el Tribunal sólo controló el cumplimiento de los requisitos formales, esto
es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de los ministros y su puesta a consideración
por el Congreso y, en particular, que el decreto no verse sobre materias prohibidas por el
texto constitucional. Es cierto que la Corte para así resolver resaltó que la cuestión sujeta
a control judicial aún estaba pendiente de tratamiento por el Congreso. Cabe, entonces,
preguntarse ¿cuál hubiese sido el criterio del Tribunal si el Congreso hubiese tratado y
ratificado el decreto impugnado? Así las cosas, creemos razonable inferir que en tal caso
la Corte igualmente hubiese renunciado al ejercicio de sus potestades jurisdiccionales de
control sobre los decretos legislativos. En efecto, el propio fallo dice que el decreto es
susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales (antes, durante o después de
su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que siguiese el trámite) siempre que
ante un caso concreto inexistente en la especie y conforme a las exigencias del artículo
116 de la Constitución Nacional, se considere en pugna con los derechos y garantías
constitucionales.
Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tribunal aplicó el
régimen que prevé el inciso 3 del artículo 99, CN. Sin embargo, a pesar de que el sentido
de la reforma constitucional de 1994 fue la atenuación del régimen presidencial, la Corte
abdicó de su potestad de control y consecuentemente consintió el ejercicio abusivo de
competencias legislativas por el Presidente.
En síntesis, mientras que en el fallo "Video Club Dreams" el Tribunal reivindicó la
facultad de los jueces de revisar las circunstancias de hecho excepcionales invocadas
por el Ejecutivo para recurrir al ejercicio de facultades legislativas, en el caso "Rodríguez"
el criterio sostenido por la Corte implicó renunciar al control de constitucionalidad. Así, los
jueces, en este último caso, sostuvieron que el objeto de debate es una función política
propia del Legislador que no puede ser interferida por los jueces porque, en tal caso,
vulneraría la división de poderes al invadir la decisión jurisdiccional el ámbito de las
potestades atribuidas en forma excluyente a otros poderes. De conformidad con este
criterio no corresponde a los jueces constatar, entre otros aspectos, si concurren en el
caso las circunstancias fácticas que han sido invocadas como sustento del ejercicio de
las facultades legislativas del Ejecutivo.
Si bien el fallo comentado es sumamente restrictivo en lo que respecta a las facultades
de control del Poder Judicial, cierto es que la última parte de la sentencia deja, sin
embargo, un resquicio. En efecto, según el propio Tribunal, el juicio aquí expuesto no
obsta a que ante un caso concreto (circunstancia que consideró inexistente en esta
oportunidad) mediante el cual se cuestione la constitucionalidad de un decreto legislativo,
el juez revise la legitimidad del acto(282) .
En conclusión, el caso "Rodríguez" supone un retroceso significativo en el control
judicial de los decretos de necesidad.

Caso: "Della Blanca" (283)

Hechos relevantes: En este caso, la Corte de la Provincia de Mendoza declaró la
inconstitucionalidad del decreto 1477/89 respecto de la naturaleza no remunerativa de los
vales canasta y, consecuentemente, hizo lugar a las diferencias en la liquidación por las
indemnizaciones por despido reclamadas por los actores.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: Por un lado, el Tribunal analizó las
circunstancias fácticas excepcionales que justificaron el dictado del decreto y concluyó
que la situación existente no impedía que el Congreso hubiese legislado sobre el
particular. Así, la acuciante situación de orden alimentario no impidió que el Congreso
legislase, máxime si tenemos en cuenta que éste fue convocado en aquella oportunidad a
sesiones extraordinarias.
Por el otro, la Corte introdujo un argumento controvertido al afirmar que la reforma
constitucional de 1994 incorporó en su texto las pautas expuestas por el Tribunal en el
precedente "Peralta".
Dijo la Corte, ante todo, que la regulación sobre el carácter remunerativo o no de los
vales alimentarios es claramente materia legislativa (artículo 14 bis, CN) y, por ello, sólo
puede ser objeto de una ley del Congreso. A su vez, sostuvo que el decreto es inválido
por falta de ratificación legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas
tácitas del Legislador. Es más, en este caso ambas Cámaras habían aprobado un
proyecto de ley y un dictamen de comisión en sentido contrario a la vigencia de los
decretos impugnados. Debe resaltarse que los jueces BELLUSCIO, BOSSERT y PETRACCHI
aplicaron el régimen de la Constitución de 1853 porque estaba vigente al momento de
aplicarse el decreto cuestionado. De manera tal que la mayoría de los jueces no
recurrieron al inciso 3 del artículo 99 de la Constitución porque el decreto cuestionado
fue dictado con anterioridad a la reforma constitucional.
Este fallo es concluyente toda vez que el voto mayoritario, e incluso el minoritario cuyos
integrantes habían conformado el juicio mayoritario en el caso "Rodríguez", reafirmaron
el control jurisdiccional. En cuanto al fondo del asunto, esto es, el alcance de la potestad
de dictar decretos de naturaleza legislativa, el Tribunal conformó una nueva mayoría ya
que, por un lado, los jueces NAZARENO y VÁZQUEZ no votaron en el presente caso y, por el
otro, el juez BOGGIANO cambió de criterio a la luz del nuevo marco constitucional.
Por último, en este fallo comenzó a delinearse el criterio que es sumamente importante
sobre la procedencia de los decretos de contenido legislativo de que la opción entre la ley
y el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y no de mera
conveniencia del Presidente. En otras palabras, puede afirmarse que el Ejecutivo no
puede recurrir a estos decretos por la sola oposición o rechazo del Congreso.
En síntesis, en el precedente "Della Blanca" la Corte (en su voto mayoritario) no aplicó
el nuevo régimen constitucional en razón de las circunstancias particulares del caso,
afirmó el control judicial sobre los decretos legislativos de conformidad con la línea judicial
sentada en el caso "Video Club Dreams" y sostuvo, por último, que éstos deben ser
ratificados por e l Congreso.

Caso: "Verrocchi" (284)

Hechos relevantes: En esta causa el Tribunal discutió la constitucionalidad de los
decretos 770/96 y 771/96 dictados por el Poder Ejecutivo que excluyeron a los
trabajadores con remuneración mensual superior a los mil pesos del régimen de las
asignaciones familiares que fue creado por ley 18.017. En efecto, el primero de los
decretos mencionados dispuso la exclusión de las prestaciones, con excepción de la
asignación por maternidad, respecto de las personas cuya remuneración fuese superior
a los mil pesos. A su vez, el decreto dejó sin efecto la ley 18.017 y toda otra norma que
se opusiese al presente régimen.
En consecuencia toda vez que los decretos derogaban una ley formal y, a su vez, el
contenido de la regulación era materialmente legislativo debía concluirse que el Ejecutivo
ejerció actividades formal y materialmente propias del Legislador.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte sostuvo que la reforma de 1994
respetó el sistema de separación de las funciones de gobierno ya que tuvo como objetivo
la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del Congreso y la
independencia del Poder Judicial. La regla en materia de decretos de necesidad es
categórica, en efecto, "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo".
Luego, cuando el Tribunal analizó el inciso 3 del artículo 99, CN, expresó que "el texto
nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de
que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se
hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias
materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica
seguida en el país, especialmente desde 1989".
En el considerando siguiente, la Corte expresó que "por tanto para que el Poder
Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son
ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de estas dos circunstancias: 1) que sea
imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir,
que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor
que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que
impidiesen su reunión, o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la
situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite
normal de las leyes".
Por ello, el Tribunal consideró "que corresponde al Poder Judicial el control de
constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad
excepcional que constituye las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es
atribución de este tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría
la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde
descartar criterios de mera conveniencia... puesto que la Constitución no habilita elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley y la imposición más rápida de ciertos
contenidos materiales de un decreto".
"Cabe concluir en la invalidez de los decretos cuestionados en el sub lite , por cuanto
no ha existido ninguna de las circunstancias fácticas que la norma constitucional describe
con rigor de vocabulario".
La causa "Verrocchi" es quizás el caso más importante porque si bien ratificó el criterio
de la Corte expuesto en los precedentes "Video Club Dreams" y "Della Blanca" sobre el
control judicial de los decretos y, en especial, sobre los hechos de habilitación que sirven
de sustento, introdujo estándares más claros con relación a la configuración de tales
hechos en los términos del artículo 99, inciso 3, CN.
En efecto, el Tribunal argumentó que el Poder Ejecutivo puede dictar disposiciones
materialmente legislativas siempre que, al menos, esté presente cualquiera de las
siguientes circunstancias, imposibilidad material de reunir el Congreso o estado urgente
que requiere soluciones temporales inmediatas(285) . Además, este criterio no modificó
el concepto ya insinuado en el fallo "Della Blanca" sobre la improcedencia de los decretos
por razones de conveniencia del poder político sino que, por el contrario, ratificó ese
camino con mayor claridad.
Es obvio que aquí la Corte aplicó e interpretó el nuevo régimen constitucional, ello así
pues los decretos impugnados fueron dictados con posterioridad a la reforma
constitucional de 1994. Por lo tanto, después del caso "Rodríguez" éste fue el primer
pronunciamiento del Tribunal sobre el régimen constitucional de los decretos en los
términos del artículo 99, CN.
En esta oportunidad, el Tribunal también se expidió sobre la falta de reglamentación de
los decretos de necesidad y urgencia a través de la ley especial que prevé el artículo 99,
CN, luego regulado, como ya sabemos, por la ley 26.122. En ese contexto, los jueces, a
excepción del juez PETRACCHI , sostuvieron que la ausencia de la ley no impide al Ejecutivo
el ejercicio de la facultad de dictar tales decretos. Más aún, la Corte dijo que ante la falta
de sanción de la ley que regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso,
el control de constitucionalidad que debe ejercer el juez es mayor. En verdad, la Corte ya
había dicho algo al respecto en el caso "Rodríguez" cuando señaló que el control del
Congreso sobre los decretos no está supeditado a la regulación mediante ley especial de
la Comisión Permanente. Sin embargo, el juez FAYT sostuvo allí que el ejercicio de la
potestad reglamentaria que prevé el artículo 99 en su inciso 3, CN, se encontraba
condicionada al dictado de la ley especial así como a la constitución de la Comisión
Bicameral.
En síntesis, la Corte rechazó aquí la constitucionalidad del decreto por la inexistencia
del hecho de habilitación, esto es, situaciones excepcionales que impidiesen las sesiones
del Congreso o exigiesen soluciones temporales inmediatas.
De este precedente surge, entonces, una doctrina firme ya esbozada en parte en el
antecedente "Della Blanca" en los siguientes términos (a) los decretos de necesidad están
sujetos al control de constitucionalidad, en particular, el presupuesto fáctico que
constituye las condiciones de su ejercicio y las razones y circunstancias del acto
normativo (necesidad, urgencias, motivaciones y proporcionalidad). En este sentido,
coincide con los precedentes "Peralta" y "Video Club Dreams", (b) las razones de
conveniencia y discrecionalidad entre la ley y el decreto legislativo no son suficientes
para el ejercicio de esta potestad excepcional y, por último, (c) el Presidente puede dictar
los decretos incluso sin ley reglamentaria.

Caso: "Guida" (286)

Hechos relevantes : La actora, agente de la Comisión Nacional de Energía Atómica,
inició demanda contra el Estado nacional a fin de que se declare la nulidad e
inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 290/95 que dispuso la
reducción de los salarios de los empleados públicos. Por su parte, el Estado sostuvo que,
por un lado, no existe norma constitucional o legal que prohíba disminuir las
remuneraciones futuras de sus agentes y, por el otro, el ordenamiento jurídico no prevé
entre las potestades del Congreso modificar los sueldos del sector público. Más aún,
según su criterio, la facultad de disminuir los sueldos es claramente competencia del
Poder Ejecutivo.
Así, el Ejecutivo dijo que el decreto cuestionado reviste un doble carácter. Por un lado,
el de decreto reglamentario en tanto reduce los salarios de los agentes del sector público
nacional porque entre las competencias ordinarias del Ejecutivo se encuentra la de
disminuir las remuneraciones futuras de sus agentes, en virtud del inciso 1 del artículo 99,
CN. Por el otro, de necesidad toda vez que modifica las retribuciones de los agentes de
los otros poderes del Estado.
Cabe agregar que la ley de presupuesto general de la administración nacional del
ejercicio 1996 —ley 24.624— dispuso expresamente la ratificación del decreto en
cuestión y posteriormente el Ejecutivo por decreto 1421/97 dejó sin efecto las
disposiciones contenidas en los artículos 1º y 2º del decreto 290/95.
La Cámara Federal confirmó la sentencia de primera instancia y admitió la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por la actora por entender que no surge del caso la
existencia de circunstancias excepcionales de emergencia que hubiesen impedido seguir
el trámite ordinario para la sanción de las leyes previsto en la Constitución. En este
contexto, el Estado interpuso recurso extraordinario que fue concedido y dio origen a la
siguiente sentencia.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte sostuvo que la ratificación del
decreto 290/95 mediante el dictado de la ley 24.624 traduce, por parte del Legislador, el
reconocimiento de la situación de emergencia invocada por el Ejecutivo a la vez que
importa un concreto pronunciamiento del órgano Legislativo a favor de la regularidad de
dicha norma.
El Tribunal expresó que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios... la restricción que impone el estado al ejercicio normal de los derechos
patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación de
la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al
control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del
estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales".
Por último, la Corte sostuvo que la decisión de reducir las remuneraciones en forma
generalizada no resulta un ejercicio irrazonable de las facultades del Estado frente a una
situación de grave crisis económica. Y agregó que la modificación de los márgenes de
remuneración, en forma temporaria, motivada por los efectos de una grave crisis
internacional de orden financiero no implica por sí misma violación del artículo 17 de la
Constitución. Sin embargo, esas prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas, sino que
encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado.
En el caso "Guida", si bien la Corte convalidó, en principio, el criterio sobre el alcance
amplio del control judicial de los decretos de necesidad y, particularmente, el
cumplimiento de los hechos extraordinarios como presupuestos de aquéllos, cierto es que
hizo especial hincapié en el aspecto de la ratificación legislativa de los decretos.
En verdad este fallo, en cuanto al control judicial puede interpretarse como un retroceso
toda vez la Corte se limitó a declarar la constitucionalidad del decreto cuestionado en
virtud de su ratificación legislativa pero no avanzó sobre el cumplimiento de los otros
recaudos constitucionales. En otras palabras cabe preguntarse ¿la aprobación del
Congreso sanea los vicios del acto? Si bien no es plausible afirmar ello en términos
categóricos y de conformidad con el fallo bajo análisis hubiese sido conveniente que el
Tribunal controlase los otros aspectos del decreto a la luz del régimen constitucional(287)
.
Por otra parte, cabe recordar que el Convencional, ante el criterio expuesto en el caso
"Peralta", exigió en el texto constitucional que cada una de las Cámaras dé expreso
tratamiento al decreto. Por su parte, el artículo 82, CN, nos dice que la voluntad debe
manifestarse expresamente. En conclusión, el Convencional excluyó, en todos los casos,
la sanción tácita o ficta de las normas.
Ahora bien ¿qué dijo la Corte? Si bien el Tribunal reconoció validez a la ratificación del
decreto por el Legislador, cabe preguntarse, en primer lugar, si ello sanea los vicios del
decreto y, en segundo lugar, si el Poder Judicial puede revisar el acto ratificado por ley
del Congreso. La Corte nada dijo al respecto(288) . Por nuestro lado, creemos que la
intervención del Congreso no subsana los defectos del decreto y que el juez debe
controlar su constitucionalidad sin perjuicio de la aprobación por el órgano Legislativo.
La Corte en el presente caso tuvo por configurado el hecho o presupuesto de
habilitación, aunque no precisó si por imposibilidad del Congreso de reunirse o por el
carácter urgente y necesario de las medidas estatales. En verdad, el Tribunal sólo se
detuvo en los agravios sobre los derechos patrimoniales, igualdad ante la ley y proporción
y razón en el ejercicio de las potestades estatales exorbitantes.
Por último, el Tribunal no se expidió sobre el silencio del Congreso, esto es, si éste
tiene efectos ratificatorios porque en el presente caso el decreto fue convalidado
expresamente por ley. Sin embargo, el juez FAYT afirmó a mayor abundamiento que la
voluntad del Congreso sólo es válida si se manifiesta de modo positivo. En este contexto
cabe recordar que en el caso "Levy", en un voto dividido, la mayoría de los jueces
aceptaron la ratificación tácita del Congreso sobre los decretos, aunque en esa
oportunidad el régimen aplicable era el de la Constitución de 1853/60.

Caso: "Risolía de Ocampo" (289)

Hechos relevantes: En el presente caso la Cámara Civil condenó al pago de una
indemnización con motivo del accidente de tránsito padecido por una menor que fue
atropellada por un colectivo. La empresa aseguradora, iniciado el trámite de ejecución de
sentencia, solicitó la suspensión del procedimiento invocando el decreto 260/97 que
declaró en estado de emergencia por el plazo de treinta y seis meses a la actividad
aseguradora del transporte de pasajeros y a las empresas prestadoras de ese servicio.
En particular, el decreto estableció que el pago de las sumas de dinero resultantes de las
sentencias firmes en procesos que tengan como objeto la indemnización de daños y
perjuicios ocasionados por vehículos afectados y en ocasión de la prestación del servicio
de autotransporte público de pasajeros se podían abonar en sesenta cuotas mensuales y
consecutivas, con un plazo inicial de gracia de seis meses, contados a partir de que
estuviese firme la liquidación, sin perjuicio de la liquidación del interés que estableciese la
sentencia.
La parte actora solicitó la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto y
el juez de primera instancia hizo lugar al planteo, pronunciamiento que fue luego
confirmado por la Cámara de Apelaciones. Ante esta decisión el demandado interpuso
recurso extraordinario ante la Corte.
Decisión judicial, fundamentos y análisis : La Corte confirmó la decisión de los jueces
anteriores. Así, dijo que "el fundamento de los decretos de necesidad y urgencia es la
necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el
orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible
el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el
orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto".
Agregó luego que "uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse la
validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste tenga la finalidad de
proteger los intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos... Que el
extremo apuntado en el considerando anterior no se cumple en el caso, pues no se
advierte de qué forma la crisis económica que atraviesan las empresas prestadoras de
servicios públicos de pasajeros y las compañías aseguradoras de dichas entidades por el
servicio mencionado afecta a los intereses generales de la sociedad o al interés público
que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger. En otras palabras, y como con
acierto sostuvo el a quo, no se aprecia impedimento alguno para conjurar esa situación a
través de los resortes y recursos usuales de que dispone el Estado frente a crisis
económicas de exclusivo carácter sectorial, sin llegar a un remedio sólo auto rizado para
situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la organización social".
Finalmente, los jueces consideraron que el decreto 260/97 no cumple los requisitos de
validez apartándose de esta manera no sólo de una constante doctrina de esta Corte, aun
anterior a la inclusión de los decretos de necesidad y urgencia en el texto de la
Constitución, sino también del propio texto del artículo 99, inciso 3, CN.
Es decir, en el caso "Risolía de Ocampo" el decreto cuestionado fue tachado de
inconstitucional por el Tribunal porque no perseguía, entre sus fines, intereses generales
sino sólo sectoriales. Aquí la Corte introdujo un requisito que, aun cuando no está previsto
expresamente en el régimen constitucional de los decretos de necesidad, surge de los
principios generales del derecho, a saber, cualquier acto estatal, entre ellos obviamente
los decretos del Presidente, deben perseguir fines públicos entendidos como intereses
colectivos de la sociedad. También se sostuvo que en el caso no se configuraron los
presupuestos fácticos de habilitación del ejercicio de estas facultades excepcionales(290)
.

Caso: "Leguizamón Romero" (291)

Hechos relevantes: En este caso el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y
urgencia 925/96 que ordenó el relevamiento y control de las deudas y créditos del
Instituto Nacional de Servicios para Jubilados y Pensionados. Los fundamentos del
decreto eran los siguientes. Por un lado, la adopción de medidas drásticas que
permitiesen optimizar la aplicación de los recursos en razón de la situación financiera del
Instituto y la realización de un relevamiento y control de todas las deudas y créditos con
terceros. Por el otro, lograr un instituto moderno y eficiente para lo cual era necesario
avanzar en su "reorganización integral, produciendo cambios en su estructura orgánica".
Como consecuencia de ello, el actor no pudo cobrar las facturas adeudadas e inició
acciones judiciales. Así, la Cámara Federal de Córdoba declaró la nulidad del decreto e
hizo lugar al reclamo del actor. Contra esta decisión, el Instituto interpuso recurso
extraordinario.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte confirmó la sentencia porque,
según su criterio, "únicamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la
existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin
dilaciones puede el Poder Ejecutivo Nacional dictar normas que de suyo integran las
atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las
circunstancias de excepción. En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en examen
está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de
recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y contemplan, además,
una intervención posterior del Poder Legislativo".
El Tribunal entendió que las circunstancias del presente caso no son suficientes "para
poner en evidencia que concurrieron al momento del dictado del decreto impugnado las
excepcionales circunstancias que la mayoría de esta Corte tuvo en mira al decidir en el
caso registrado en Fallos 313:1513, como por ejemplo, el descalabro económico
generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional".
Y en igual sentido agregó que "la referencia a la situación de crisis que atraviesa dicho
instituto resulta insuficiente para justificar una situación de grave riesgo social que el
Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitución prevé,
máxime cuando la medida se adoptó durante el período de sesiones ordinarias".
La Corte concluyó que "el decreto 925/96 no reúne los requisitos de validez impuestos
por la Constitución Nacional a los decretos de necesidad y urgencia. En consecuencia,
cabe concluir que por medio de normas constitucionalmente nulas —de nulidad absoluta
e insanable— se priva al actor de su derecho a obtener la satisfacción de su crédito
mediante requisitos y condiciones que importan la afectación de su derecho de
propiedad, que sólo podía ser dispuesta por una ley del Congreso (artículo 75, inciso 12,
de la Carta Magna)".
Este fallo reitera los argumentos ya expuestos en otros precedentes, por ejemplo, el
ejercicio de esas facultades sólo está justificado en casos de situaciones de necesidad y
emergencia generalizados en toda la sociedad y no en razón de crisis sectoriales(292) .

Caso: "Consumidores Argentinos" (293)

Hechos relevantes: La actora en su condición de asociación de defensa de los
derechos del consumidor inició acción de amparo con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad del decreto de necesidad 558/02. Sostuvo que mediante esa norma
se había modificado la ley 20.091 de entidades aseguradoras, posibilitando que esas
empresas, ante una situación de iliquidez transitoria, realicen y constituyan deuda
subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguro.
Asimismo, la norma contemplaba la cesión de cartera sin la exigencia de publicidad, la
exclusión de activos de la aseguradora y la imposibilidad de iniciar actos de ejecución
forzada o trabar medidas cautelares sobre activos excluidos. Según la actora, esas
modificaciones afectaban los derechos de los asegurados y acreedores, quienes se
veían privados de ejercer el derecho de oposición fundada en caso de transferencia de
cartera y podían sufrir restricciones en el ejercicio del derecho a ejecutar al deudor en
sus activos por deudas impagas.
La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la
cual se había hecho lugar a la demanda. Como fundamento de su decisión, la Cámara
sostuvo que para el dictado de medidas de esta naturaleza, no basta que exista una
situación de emergencia sino que debe mediar una circunstancia de tal gravedad que
haga imposible el trámite legislativo. En el caso, si bien se había verificado lo primero, no
se cumplía lo segundo, pues el Congreso se encontraba en sesiones. Asimismo, el
tribunal destacó que el decreto contenía normas de regulación permanente,
modificatorias de leyes.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte confirmó la sentencia apelada y
declaró la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El Tribunal ratificó el criterio según
el cual le corresponde al Poder Judicial evaluar los presupuestos fácticos que justifican el
dictado de decretos de necesidad. Es que si la Corte ha verificado la concurrencia de las
situaciones excepcionales ante el dictado de leyes de emergencia del Congreso, con
mayor razón debe realizar esa evaluación respecto de circunstancias de excepción
invocadas por el Poder Ejecutivo para ejercer facultades legisferantes. En ese orden, el
voto de la mayoría señaló que la facultad del Poder Judicial para verificar la
compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución
Nacional no importa "una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano
que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la
Nación". El fallo reafirma, en términos categóricos, que la Constitución no habilita a elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley o el dictado de un decreto de necesidad.
Según el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fácticas que el art.
99, inc. 3º exige como condición de validez de este tipo de decretos. Señaló, además,
que las medidas adoptadas mediante el decreto impugnado revisten el carácter de normas
permanentes modificatorias de leyes del Congreso.
 Por último, resulta interesante detenerse en el voto de la jueza ARGIBAY . Para la jueza
"cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe
reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por
quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción
admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta
en los párrafos tercero y cuarto del art. 99, inciso 3º ...". Por otra parte, desestimó el
argumento según el cual, la demora del Congreso en dictar la ley 26.122, mediante la cual
se organiza el funcionamiento de la Comisión Bicameral prevista en el art. 99, inc. 3º,
habría habilitado al Presidente para dictar decretos de necesidad sin seguir el
procedimiento fijado en dicha norma constitucional. Según ese razonamiento —seguido
por la Corte en el precedente "Rodríguez"—, vedar al Poder Ejecutivo esa facultad
implicaría acordar al Poder Legislativo, la posibilidad de bloquear indefinidamente el
ejercicio de una atribución que es propia del Poder Ejecutivo. Para la jueza, este
razonamiento debe rechazarse en razón de la presunción de inconstitucionalidad que,
según su criterio, pesa sobre los decretos de necesidad. En definitiva, "... si el ejercicio
de la función legislativa por el Presidente está condicionado al cumplimiento del
procedimiento previsto en el art. 99. 3 tercer y cuarto párrafo de la Constitución, y no se
ha probado en el caso que dicha condición se haya cumplido, entonces las disposiciones
legislativas dictadas por el Presidente no consiguen superar la pena establecida por la
misma Constitución, esto es, su nulidad absoluta e insanable". En punto a la demora
legislativa en dictar la ley prevista en el art. 99, inc. 3º de la Constitución, el voto señala
que dicha demora no era imprevisible para el constituyente, quien no fijó un plazo para su
dictado y exigió, además, una mayoría calificada.
En conclusión, y analizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de doctrina judicial
actual puede delinearse en los siguientes términos. Veamos:
(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de necesidad en los
términos del inciso 3 del artículo 99, CN, en casos de grave crisis políticas, sociales
o económicas,
(2) los jueces deben controlar la constitucionalidad de los decretos de necesidad, en
particular la existencia de los hechos o circunstancias extraordinarias de habilitación
que impidan seguir el trámite ordinario de las leyes,
(3) estos hechos o presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad material
de convocar y reunir al Congreso o situaciones urgentes que requieren una
solución de carácter inmediato que haga imposible seguir el trámite ordinario para la
formación de las leyes,
(4) la conveniencia del Presidente de recurrir al dictado de los decretos de necesidad
en sustitución del trámite legislativo ordinario no es una razón suficiente que
justifique su ejercicio,
(5) los decretos de necesidad y urgencia deben perseguir un interés general relativo a
la subsistencia misma de la organización social y no un interés simplemente
sectorial,
(6) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser ratificados por el
Congreso. Sin embargo, no es claro si el juez debe controlar los otros aspectos del
decreto en caso de convalidación del Legislador y, por último,
(7) en materia tributaria la Corte afirmó categóricamente que el Poder Ejecutivo no
puede dictar decretos de necesidad y urgencia, sea antes o después de la reforma
constitucional.
 Respecto de los decretos de necesidad, es claro que a partir de la reforma
constitucional de 1994 la Corte (al menos en su composición mayoritaria) modificó su
criterio. Tal como surge del análisis de sus fallos, a partir del caso "Video Club Dreams",
el Tribunal señaló un rumbo más restrictivo de las potestades legislativas del Poder
Ejecutivo y de mayor garantía de los derechos, sin embargo el caso "Rodríguez" es una
clara excepción en ese camino y por su parte el precedente "Guida" constituye un caso
dudoso al menos con respecto al alcance del control judicial sobre los actos
materialmente legislativos del Presidente.
Sin embargo, subsisten importantes interrogantes sobre el régimen de estos decretos a
la luz de la doctrina de la Corte Suprema, entre ellos ¿cuál es el modo de ratificación del
Congreso? En otras palabras ¿es razonable el criterio del Legislador en los términos de la
ley 26.122? ¿La ratificación del Congreso inhibe el control judicial? ¿La aprobación
legislativa sanea los vicios del acto? Por último, cabe agregar que la Corte aún no ha
delineado claramente el concepto de hecho de habilitación, esto es, las circunstancias
excepcionales que impiden seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las
leyes y que exigen medidas necesarias y urgentes.
El criterio correcto es que el Poder Judicial, por mandato constitucional, debe controlar
los actos de los poderes políticos y su adecuación al ordenamiento jurídico vigente sin
más limitaciones que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia y siempre que su
actuación se realice en el marco de casos judiciales(294) .
De manera tal que existe un doble sistema de control de los decretos. Por un lado, el
modelo parlamentario y, por el otro, judicial. Este último comprende, entre otras
cuestiones, los requisitos fácticos (es decir, las circunstancias excepcionales), la
imposibilidad de seguir el trámite ordinario para la formación y sanción de las leyes y, por
último, el carácter necesario y urgente de las medidas. A su vez, el juez debe controlar el
cumplimiento del procedimiento constitucional, es decir la elevación del decreto al
Congreso por el Jefe de Gabinete a través de la Comisión permanente, entre otros
aspectos. Por último, el juez debe juzgar si las medidas legislativas dictadas por el Poder
Ejecutivo, según las circunstancias del caso, son razonables y proporcionales. Aclaremos
finalmente que el control judicial es procedente, aun cuando el decreto hubiese sido
aprobado por el Legislador porque el trámite parlamentario no logra sanear los vicios del
acto normativo(295) .
Cabe preguntarse también si el análisis e interpretación de las circunstancias
excepcionales es discrecional y sujeto al control judicial. Creemos que ello es así. El
estado de excepción y los caracteres (necesarios y urgentes) constituyen conceptos
parcialmente discrecionales. Si bien el concepto no está definido en el propio texto legal a
través de un tipo cerrado sino que su contenido depende de las circunstancias de hecho,
sí existen otros elementos determinados y reglados que limitan el campo de aquél (así la
imposibilidad de seguir el trámite legislativo y el procedimiento constitucional).
Finalmente es posible distinguir entre, por un lado, el trámite ordinario y su
imposibilidad y el procedimiento propio de los decretos (conceptos determinados) y, por
el otro, las razones excepcionales y los caracteres necesarios y urgentes (conceptos en
parte indeterminados y discrecionales). Sin embargo, ambos conceptos están
entrelazados y sujetos al control judicial(296) .

V.10. El nuevo régimen de los decretos legislativos a la luz de la práctica

institucional
El sistema de gobierno en nuestro país, según la Constitución de 1853/60, era
marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios autores advirtieron desde tiempo
atrás que los excesos normativos y fácticos de la concentración de poderes en el Poder
Ejecutivo creó un modelo hiperpresidencialista que contribuyó entre otras causas a las
reiteradas rupturas del régimen institucional en el siglo pasado.
En general, el criterio más difundido y aceptado es que existen cuatro causas que
explican la falta de funcionalidad del régimen presidencialista en nuestro país, durante el
período 1853-1994, en términos de inestabilidad. Ellas son las siguientes (a) la
personalización del poder, (b) la rigidez del sistema, (c) el bloqueo entre los poderes del
Estado y (d) la dificultad para conformar coaliciones entre los partidos políticos.
Por un lado, la personalización del poder consiste en la acumulación de potestades en
el Presidente (órgano unipersonal) en el que, consecuentemente, se concentran las
expectativas sociales, políticas y económicas del electorado. Veamos. Si el Presidente no
satisface debidamente y en tiempo oportuno las demandas de sus electores, éste pierde
consenso y legitimidad, de modo que el sistema puede tornarse ineficaz siendo ello
sumamente grave por tratarse de un modelo rígido. En efecto, el recambio de aquél es
muy dificultoso. Y, tal como sostuvieron entre otros J. LINZ y A. VALENZUELA , la ineficacia
del sistema rompe la legitimidad subjetiva, esto es, las creencias o percepción del
electorado sobre la marcha del gobierno y, en definitiva, su estabilidad(297) . Así, el
sistema es más vulnerable porque su estabilidad depende de la suerte de un individuo. A
su vez, el modelo es más permeable respecto de las presiones corporativas pudiéndose
reemplazar las preferencias del electorado por los intereses sectoriales. En efecto, es
más fácil materializar las presiones sobre un órgano unipersonal y con procedimientos
cerrados que sobre un cuerpo colegiado con debates públicos. Así, en el caso del
Congreso el procedimiento de decisión, esto es, el debate público y abierto, es más
pluralista y participativo que el trámite en el seno del propio Poder Ejecutivo(298) .
A su vez, el sistema es rígido porque el Presidente tiene un mandato fijo y sólo puede
ser removido por el procedimiento formal complejo del juicio político que exige el voto de
mayorías especiales para acusarlo y eventualmente removerlo. Por ello, el Presidente en
general sólo puede ser condenado con el voto de los representantes de su propio partido
político. De hecho, en nuestro país, nunca fue posible la destitución del Presidente por el
proceso del juicio político.
Cabe agregar también que históricamente los bloques parlamentarios privilegiaron la
disciplina partidaria por sobre las decisiones individuales de los Legisladores
constituyendo mayorías congeladas predeterminadas. Ahora bien, si el partido con
mayoría en una o ambas cámaras es de cierto signo político distinto del Presidente, es
muy difícil entonces que las iniciativas de éste sean aprobadas por el Congreso. J. LINZ
definió esta característica como el juego de suma cero en el que todo aquello que alguien
gana es exactamente igual a lo que otro pierde y, en consecuencia, el bloqueo y
enfrentamiento con la figura del Presidente acrecienta las probabilidades de la oposición
de acceder al poder en las próximas elecciones.
Por último, la formación de alianzas o coaliciones circunstanciales en los sistemas
presidencialistas son dificultosas por la rigidez del mandato presidencial. Sin embargo,
si se forma una alianza en el marco de ese modelo es posible que sus integrantes pierdan
su individualidad y que el acuerdo político tenga carácter hegemónico, es decir, más que
un acuerdo es un proceso de cooptación por el Presidente o el partido mayoritario,
quebrando así a los partidos opositores.
 En los sistemas parlamentarios, por el contrario, las coaliciones son temporales y
flexibles ya que pueden romperse en cualquier momento y formarse otras nuevas, sin
pérdida de identidad de sus miembros en términos políticos partidarios.
Cabe agregar que el modelo anterior debe analizarse no sólo desde el punto de vista
normativo sino también según el desarrollo de las instituciones. En particular debe
estudiarse la relación entre el Presidente y el Congreso, la concentración de atribuciones
en el Ejecutivo, el uso de las emergencias, el alcance del control judicial y las presiones
de los grupos de poder económico sobre el Estado.
En este contexto, creemos importante señalar que uno de los caracteres más relevantes
de este modelo —y así surge del proceso histórico político en nuestro país—, es la
concentración de potestades legislativas en el órgano Presidente, es decir, el dictado de
decretos delegados y de necesidad por éste. Por su parte, debemos reconocer que el
Poder Judicial convalidó esas prácticas y, en consecuencia, todo ello permitió el quiebre
de los principios y derechos constitucionales. En definitiva el cuadro, antes de la
enmienda constitucional, puede dibujarse en los siguientes términos. Por un lado, el
exceso y concentración de facultades en el Presidente y, por el otro, los controles
inexistentes o, en su caso, ineficaces sobre el ejercicio de esos poderes extraños o
ajenos.
Ya dijimos que el análisis de los diversos aspectos permite afirmar que el sistema
institucional en nuestro país antes de 1994 no era eficiente en términos de respeto de los
principios y reconocimiento de los derechos constitucionales. Sin embargo debemos
preguntarnos, en este contexto, si la causa fue la concentración de potestades legislativas
en la figura del Poder Ejecutivo. Es evidente que ésta no fue la única causa pero sí
contribuyó al quiebre del Estado de Derecho. En este sentido, vale recordar los
innumerables casos de transferencia de potestades legislativas y actos legislativos de
necesidad dictados por el Ejecutivo en ese período histórico-constitucional.
El modelo actual es el presidencialismo moderado, particularmente por la incorporación
de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros que si bien es nombrado y removido por el
Presidente cierto es también que es el responsable político ante el Congreso y puede ser
removido por mociones de éste. En particular, en 1994, el Constituyente reconoció en
términos formales y expresos las prácticas institucionales ya existentes sobre el ejercicio
de potestades legislativas del Presidente pero introdujo límites, restricciones y controles,
sin perjuicio de dejar librados ciertos aspectos en el Legislador.
Sin embargo, el mapa político cambió en los últimos años en nuestro país, en particular
por la crisis de los partidos tradicionales.
En la historia institucional más reciente se plantearon comúnmente dos escenarios. Por
un lado, cuando el peronismo, por sí solo o en alianza con otros partidos políticos, gana
las elecciones presidenciales, tiene habitualmente mayorías propias en ambas Cámaras.
Por el otro, el radicalismo o las alianzas de otros colores políticos cuando acceden al
poder cuentan a veces con mayoría en Diputados pero no siempre y a su vez, el apoyo
en el Senado es minoritario. Curiosamente, más allá del cuadro político del Congreso, el
Presidente ejerce habitualmente facultades legislativas.
Otra característica de nuestro régimen institucional es que el Presidente, en el inicio de
su mandato concentra consenso y correlativamente poder. Sin embargo, es habitual que
luego, y particularmente en razón de las crisis sociales, políticas y económicas por cierto
recurrentes, pierde consenso y poder y eso ocurre en el primer mandato o durante el
transcurso del segundo período presidencial. En este contexto político, el partido del
Presidente es comúnmente derrotado en las elecciones legislativas escalonadas. También
es probable que las alianzas que integran los bloques parlamentarios comiencen a
quebrarse por la pérdida de consenso del Presidente o simplemente porque su mandato
está por terminar. En tal caso, el escenario más común es el bloqueo entre los poderes
políticos. Así las cosas, el Presidente recurre al dictado de disposiciones de contenido
legislativo.
En este punto, nos interesa analizar si el régimen constitucional vigente que es más
restrictivo que el anterior, cumple en la práctica institucional con el objetivo de encauzar el
ejercicio de las potestades legislativas del Presidente(299) .
En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de necesidad contribuye a
encuadrar y controlar la actividad legislativa del Presidente. En efecto, las disposiciones
contenidas en los artículos 76 y 99, CN, constituyeron una reacción frente a la situación
institucional anterior que consentía de hecho el uso de facultades legislativas por el
Ejecutivo y no preveía, a su vez, mecanismos de control ni exigía la ratificación por el
órgano Legislativo.
Sin embargo en la práctica los Presidentes continuaron dictaron decretos de necesidad
de modo quizás abusivo. Por ejemplo, desde el año 2003 los proyectos de ley de
presupuesto subestimaron el crecimiento del PBI y, luego, el Poder Ejecutivo distribuyó el
superávit fiscal por medio de decretos de necesidad. Además cabe recordar que la ley
24.156 reconoció en el Jefe de Gabinete, con o más o menos limitaciones, el poder de
modificar las partidas presupuestarias(300) .
La reforma constitucional tuvo por objeto no sólo atenuar la concentración excesiva de
facultades en el Presidente a la luz de la experiencia institucional anterior sino también
crear mecanismos institucionales capaces de superar situaciones de crisis en caso de
bloqueo entre los poderes políticos del Estado respetando el principio de división de
poderes y, en especial, el papel decisivo del Congreso.
Veamos, por caso, que si el Presidente no cuenta con mayorías propias en cualquiera
de las dos Cámaras o en ambas Cámaras del Congreso es sumamente probable que éste
no apruebe los proyectos de ley del Ejecutivo. Cabe preguntarse entonces ¿puede el
Ejecutivo, en situaciones de crisis políticas, dictar disposiciones de carácter legislativo?
La respuesta que se impone es claramente de contenido negativo. En efecto, el
Presidente no puede gobernar a través del dictado de decretos materialmente legislativos
porque estos decretos sólo son procedentes cuando no es posible seguir el trámite de
formación de las leyes por cuestiones extraordinarias y objetivas y no por simple
oposición del Legislador ante los proyectos del Ejecutivo.
Además, si el Presidente actúa de ese modo, el Congreso puede rechazar los decretos
dictados por aquél e inclusive remover al Jefe de Gabinete mediante una moción de
censura. De manera tal que el instituto de los decretos de necesidad, es decir, el ejercicio
excepcional de facultades legislativas por el Presidente no es el mecanismo institucional
idóneo con el propósito de superar las situaciones de conflicto político entre éste y el
Congreso. Así, cabe concluir que el dictado de actos de contenido legislativo está previsto
en los supuestos de crisis o emergencias de carácter social, institucional o económico
pero no en situaciones de conflicto entre los poderes del Estado.
De allí que el convencional haya incorporado la figura del Jefe de Gabinete de
ministros. En efecto, el Jefe de Gabinete en situaciones de graves crisis políticas puede
ser designado por el Presidente con el acuerdo de los partidos políticos de la oposición,
en cuyo caso el Presidente puede y debe delegarle facultades propias e incluso
legislativas, tal como prevé el artículo 100, CN. De manera tal que el Jefe de Gabinete, si
el Presidente tiene mayoría en el Congreso, cumple el papel de un ministro en iguales
condiciones que el resto de sus pares y cuando aquél no cuente con mayorías propias
en las Cámaras legislativas entonces puede desempeñar el papel de Jefe de Gobierno y
de la Administración Pública.
En conclusión, creemos que la figura del Jefe del Gabinete es sumamente importante
en el modelo constitucional actual toda vez que el Presidente sólo puede legislar en caso
de imposibilidad del Congreso de hacerlo y no en el supuesto de oposición del órgano
Legislativo. En efecto, si éste no aprueba los proyectos de ley del Presidente por razones
políticas (por caso falta de quórum o consenso o rechazo del proyecto), el Poder
Ejecutivo no puede dictar disposiciones legislativas en sustitución del Congreso. De allí
que, en los casos de bloqueo por razones políticas, el reemplazo del Jefe de Gabinete es
la vía institucional que debe seguirse con el propósito de superar las crisis institucionales.
Sin embargo debemos advertir que durante la crisis del año 2001, luego de dos años
de mandato y tras la derrota en las elecciones legislativas, el entonces Presidente DE
LARÚA ofreció el cargo de Jefe de Gabinete, según los diarios de ese entonces, al
principal partido opositor. Este rechazó ese ofrecimiento, es decir el cogobierno pero
luego, tras la renuncia de DE LARÚA , asumió el poder.
Creemos que, más allá del análisis político y sociológico, cierto es que, desde el punto
de vista jurídico e institucional, el modelo según las normas complementarias del texto
constitucional y las prácticas consolidó la figura de un Jefe de Gabinete débil y sin
mayores poderes. En este contexto, es obvio que el partido opositor no tiene interés en
cogobernar y menos en un período de crisis y con el desprestigio de la figura
presidencial.
Pensemos y repasemos el texto constitucional. La reforma de 1994 introdujo una nueva
jefatura, esto es, la jefatura de gobierno y, a su vez, desdobló la jefatura de la
Administración Pública. En efecto, el artículo 99, CN, dice que el Presidente es el
responsable político de la Administración Pública y, por su parte, el artículo 100, CN,
señala que el Jefe de Gabinete es quien ejerce esa jefatura. A su vez, el inciso 2 de este
último artículo dispone que el Jefe de Gabinete expide "los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquéllas que le
delegue el Presidente de la Nación" y en igual sentido el inciso 4 agrega que ejerce "las
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación". En síntesis y sin
perjuicio de las potestades propias, el Jefe de Gabinete también ejerce las competencias
que el Presidente le delegue.
Cabe recordar además que el Jefe de Gabinete es designado por el Presidente y
removido por éste o por el Congreso a través de la moción de censura. Así, el Jefe de
Gabinete puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de la moción de censura por
el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las
Cámaras y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una
de las Cámaras del Congreso. El Jefe de Gabinete, en el marco de su relación con el
Congreso, debe producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera
de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo y concurrir al Congreso al menos una vez por
mes, alternativamente a cad a una de sus Cámaras, para informar sobre la marcha del
gobierno.
Expuesto lo anterior, es sumamente importante detenerse en la figura del Jefe de
Gabinete para analizar las potestades legislativas del Presidente y su nuevo entramado
institucional. El convencional previó, por un lado, las potestades legislativas del Poder
Ejecutivo con carácter extraordinario y, por el otro, la incorporación del Jefe de Gabinete
con responsabilidad política ante el Congreso. De manera tal que si bien la Constitución
reconoce al Presidente el dictado de decretos de contenido legislativo también incorporó
instituciones y mecanismos de control y, en este ámbito, el más relevante de todos es sin
dudas el Jefe de Gabinete de ministros.
De todos modos debe reconocerse que la Constitución de 1994 dejó librado al
legislador el alcance de estas nuevas figuras pero siempre que respete el sentido de la
reforma, esto es, mayor participación del Congreso. En síntesis el Legislador puede darle
potestades al Ejecutivo o éste arrogarse poderes legislativos pero, en tal caso, debe
reforzarse el mecanismo de intervención y control del Congreso. Por ejemplo, el
Congreso a través de la ley reglamentaria de la Comisión permanente puede interpretar
que el silencio del Legislador es igual al rechazo del decreto pero no puede atribuirle, en
ningún caso, efecto ratificatorio.
Entendemos que la reforma fue altamente positiva ya que reconoció las prácticas
existentes con controles específicos y en el marco del presidencialismo atenuado.
Sin embargo, resta analizar qué sucedió en la práctica institucional posterior a la
reforma de 1994 a la luz del modelo constitucional antes detallado. Veamos, en la práctica
el Poder Ejecutivo ejerció las potestades legislativas que prevé la Constitución con estas
características, a saber, (a) el Presidente dictó numerosos decretos legislativos con
exceso y abuso en el ejercicio de tales facultades, inclusive sobre materias expresamente
prohibidas por el texto constituciona l, (b) el Congreso no controló los decretos legislativos
elevados por el Presidente sino simplemente guardó silencio, salvo casos de excepción.
Luego con la sanción de la ley 26.122 comenzó el control pero en términos quizás
superficiales, (c) el Congreso sancionó la ley reglamentaria sobre la Comisión Bicameral
y el régimen de los decretos recién en el año 2006 y con las observaciones que
detallamos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del legislativo, (d)
las normas complementarias del texto constitucional y las prácticas institucionales
desdibujaron el papel del Jefe de Gabinete según el mandato del constituyente y, por
último, (e) el control judicial también fue restrictivo cuando en verdad sólo es posible
preservar el Estado de Derecho y la división de los poderes, m ás aún en situaciones de
emergencias, con la debida intervención judicial(301) .

VI. L AS OTRAS NORMAS

Sin perjuicio de las fuentes que ya mencionamos debemos agregar también las normas
de alcance general dictadas por los otros poderes y órganos del Estado. Por ejemplo, las
resoluciones del Consejo de la Magistratura y las disposiciones del Jefe de Gabinete de
Ministros, entre otras. A su vez, debemos sumar las normas dictadas por los órganos
inferiores del Poder Ejecutivo, por caso los ministros y secretarios de Estado, y por los
entes autárquicos y autónomos (Universidades Públicas, Entes reguladores, AFIP,
Comisión Nacional de Valores). Estas disposiciones son en ciertos casos simplemente
interpretativas o propias del servicio pero en otros tienen carácter claramente normativo
porque poseen fuerza obligatoria y recaen sobre situaciones jurídicas.
Cabe advertir que es muy difícil clasificarlas porque reciben denominaciones variadas
y confusas.
¿Cuál es el fundamento de este poder normativo? Las delegaciones y el
reconocimiento implícito por los órganos superiores en el ejercicio del poder normativo
reglamentario. Por un lado, el Congreso puede transferir el poder reglamentario en los
órganos inferiores o entes del Estado. Este poder es complementario y subordinado de
los poderes reglamentarios del Presidente, salvo que se trate de entes autónomos.
Por el otro, los órganos superiores pueden delegar en términos expresos e implícitos
parte de su poder reglamentario en los órganos inferiores. Por ejemplo, en tanto los
órganos superiores ejercen en parte y sólo en parte el poder normativo que les
corresponde de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente entonces reconocen el
poder subordinado y complementario de los órganos inferiores en términos implícitos.
El texto constitucional sólo admite el poder reglamentario del Presidente y el Jefe de
Gabinete de ministros y —ciertos casos y con alcance limitado— el de los ministros por
eso el poder reglamentario de los órganos inferiores y entes no nace del mandato
constitucional sino de las leyes o decretos del Poder Ejecutivo.
¿Es posible sostener que tales normas sólo tienen efectos internos? Creemos que estos
actos normativos sólo tienen fuerzas constitutivas y vinculantes en el ámbito interno y a su
vez en el campo externo no tienen esas características porque no pueden crear
obligaciones cargas o beneficios respecto de terceros, sin perjuicio de que el Estado sí
debe ajustarse a ellas.
Los conflictos entre estas normas se resuelven por el principio jerárquico y las
competencias. Así, por ejemplo las resoluciones dictadas por el Ministro en ejercicio de
su poder reglamentario son superiores a los reglamentos dictados por el Secretario de
Estado de su propia cartera ministerial. Sin embargo, el conflicto entre el reglamento o
resolución de alcance general dictada por el Ministro de Economía y el reglamento
dictado por el Secretario de Salud se resuelve por el criterio de las competencias entre
los órganos estatales.
Finalmente sólo cabe mencionar las normas dictadas por las personas públicas no
estatales (los reglamentos de los Colegios o Consejos Profesionales) y las normas
consensuadas (los Convenios Colectivos de Trabajo en el sector público) que también son
fuentes normativas del Derecho Administrativo.

VII. L A JURISPRUDENCIA COMO FUENTE

Entendemos que los antecedentes jurisprudenciales, sin perjuicio de crear derecho con
alcance singular e incidir sobre las otras fuentes creadoras de derecho, son fuente
directa de Derecho sólo en los siguientes supuestos:
(a) los fallos de Corte ya que son obligatorios para los otros tribunales. Dijo la Corte
que los jueces deben seguir sus sentencias y en caso de apartarse sin razones y
ante iguales circunstancias de hecho, las decisiones judiciales son nulas por
arbitrariedad. Sin embargo es oportuno hacer las siguientes aclaraciones. En primer
lugar es necesario seleccionar el material jurídico relevante. Sabemos que la Corte
resuelve miles de casos pero sólo las posiciones claras y reiteradas nos permiten
concluir cuál es el criterio del Tribunal en términos objetivos y obligatorios. Así, las
decisiones del Tribunal constituyen material jurídico relevante cuando existe doctrina
ya consolidada y no meras referencias circunstanciales. Conviene advertir que a
veces los operadores jurídicos hacen decir al Tribunal aquello que éste no dijo; de
modo que es necesario reconstruir el criterio del tribunal con cuidado porque éste
resuelve casos concretos, es decir causas judiciales de alcance particular y no
 general y cuyo contenido es concreto y no abstracto. En segundo lugar, debe
observarse el contexto del caso particular que resolvió el Tribunal. En otras palabras,
debemos cuidar de no descontextualizar los dichos de la Corte,
(b) los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para
los miembros de la propia Cámara y para los otros jueces del fuero y, por último,
(c) los fallos con efectos absolutos. En estos casos el juez puede anular el acto
normativo con tales efectos pero no dictar por sí normas sustitutivas.
En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del propio Tribunal y con
ese alcance. Por eso sólo es posible apartarse de sus precedentes si existen motivos
suficientes y razonados.
" La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es
‘imperativa' sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez no está
obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que él mismo u otros
jueces superiores hayan dado a una norma. La imperatividad de esta fuente está pues
condicionada a la voluntad del juez, pero dado que los jueces mantienen los criterios
interpretativos formulados por ellos mismos o sus superiores con anterioridad, tiene un
cierto grado fáctico de imperatividad asegurado: dado que esa facticidad tiene en cada
caso apoyo jurídico en la voluntad del juez, puede mencionarse a la jurisprudencia como
fuente al menos material de derecho"(302) .
Otros autores distinguen entre la jurisprudencia como fuente formal y material del
derecho. Así, entienden que, casi siempre, la jurisprudencia es fuente material del
derecho, en tanto en ciertos casos, como ocurre respecto de las sentencias de la Corte y
los fallos plenarios, es fuente formal en razón de su carácter obligatorio(303) .
Creemos entonces, más allá de estos pareceres, que las sentencias son fuente del
derecho en tanto resulten de carácter obligatorio. En los demás supuestos, si los propios
jueces pueden apartarse de los precedentes y de hecho así ocurre, entonces, es claro
que las decisiones judiciales sólo resuelven el caso concreto y no son fuente del derecho.
Así, es posible sostener que "la jurisprudencia, como entidad creadora de normas,
tiene un ámbito que es siempre infra legem y se manifiesta a través de la aplicación e
interpretación de la norma: es en ese sentido y con ese alcance que la jurisprudencia es
‘fuente' jurídica". Es decir, "la jurisprudencia debe reposar en normas jurídicas positivas...
pues la actividad del juez o del funcionario, por más creadora que sea, siempre debe
desenvolverse infra legem; de lo contrario, el juzgador invadiría el ámbito propio del
Legislador. Dentro del orden jurídico, el juez o el funcionario de la administración
desarrollan una actividad estatal sub legal"(304) .
En conclusión, los fallos no son obligatorios ni siquiera respecto de los propios jueces
ya que éstos pueden apartarse de sus precedentes. Sin embargo no pueden hacerlo de
modo arbitrario sino que deben dar razones, es decir, explicar el por qué.

VIII. L A DOCTRINA
Ciertos intérpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir las ideas de los autores
y estudiosos del Derecho es fuente "indirecta" porque si bien no tiene base en el orden
positivo y por lo tanto no es fuente del ordenamiento jurídico contribuye sin embargo "con
sus ideas o teorías a la solución de situaciones no previstas expresamente por la
legislación o legisladas con poca claridad". M. MARIENHOFF agrega que su carácter
imperativo o casi imperativo nace de "la lógica y el buen sentido" y "su valor depende del
mérito lógico de los argumentos de que se valgan los autores, todo lo cual se concentra
en el prestigio del respectivo tratadista ... un expositor prestigioso y respetado ejerce gran
influencia en el ambiente jurídico"(305) .
Así, se dice que la doctrina "suele ser uno de los medios a través del cual se accede al
conocimiento o distintas formas de interpretación de las demás fuentes... No es fuente
directa y formal del derecho administrativo, pero al informarlo e interpretarlo da una pauta
orientadora, aunque sea por contraposición para quienes deben aplicarlo"(306) .
Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin perjuicio de que
influye sobre la construcción e interpretación de las otras fuentes jurídicas.
Por último conviene advertir que es habitual entre nosotros citar juristas extranjeros. Sin
embargo ello sólo es útil y valioso cuando el parecer es puesto en contexto, en particular,
en el marco del modelo extranjero (es decir, principios, reglas e instituciones propios de
ese marco jurídico). Pero, además, debe explicarse cómo trasladar y encajar el criterio
de ese modelo en el nuestro. Creemos que, en caso contrario, no sólo no contribuye en
el enriquecimiento del conocimiento y debate jurídico sino que, contrariamente, enreda y
confunde innecesariamente.

IX. L A COSTUMBRE
En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza que la costumbre
es la observancia de comportamientos de las personas, constantes en el tiempo, de modo
uniforme y en el entendimiento de que ello es obligatorio. Dicho en otras palabras, las
costumbres son normas jurídicas cuando son reconocidas por los órganos del sistema.
En términos generales, C. NINO afirmó que "la opinión mayoritaria de los juristas es
negativa, apoyándose en el art. 17 del Código Civil que expresamente dispone que la
costumbre no es fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de
lagunas legales. Pero éste no es un buen argumento, puesto que... podría ocurrir que, a
pesar de lo que dice esa norma legal, los órganos primarios reconocieran como
integrantes del sistema ciertas normas de origen consuetudinario. Por lo menos se admite
que determinadas normas legales... han quedado derogadas por vía de una costumbre
contraria..."(307) .
Hemos dedicado gran parte de este capítulo a la descripción y estudio de la tensión y
el conflicto existente entre dos fuentes de producción normativa, esto es, las leyes y los
reglamentos. En este contexto cabe recordar también que históricamente y
precedentemente existió otro conflicto entre las leyes y las costumbres que fue resuelto
en el siglo XVIII a favor de las primeras.
Así, ubicados en el campo de las costumbres es posible distinguir entre tres especies
de ellas en relación con las leyes, a saber, (a) las costumbressecundum legem,es decir
cuando el hábito y su valor nace de la ley. En este sentido, el artículo 17 del Código Civil
dice, luego de su modificación por la ley 17.711, que "los usos y costumbres no pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos...", (b) las costumbrespraeter
legem,esto es, cuando las prácticas rigen una situación no prevista por la ley y, por
último, (c) las costumbrescontra legemo sea los hábitos contrarios a la ley .
De estas tres especies, las costumbres en casos de lagunas legales, es decir praeter
legem , son las más conflictivas. Entre nosotros se ha dicho que "...la costumbre praeter
legem , son las más conflictivas. Entre nosotros se ha dicho que "...la costumbre praeter
legem no es ni puede ser fuente jurídica. Se oponen a ello los artículos 19 y 22 de la
Constitución Nacional... En consecuencia, como la costumbre difiere de la ley... va de
suyo que no es fuente jurídica entre nosotros: carece de fuerza obligatoria por expresa
disposición constitucional"(308) .
Así, sólo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem, constituyen fuente del
derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del Derecho salvo aquellas que nacen
de las disposiciones legales.
Un caso peculiar es el precedente administrativo, o sea las decisiones estatales
reiterativas en el marco de casos similares. Aquí el aspecto controversial es el valor
jurídico, es decir, si el Estado está condicionado en sus decisiones posteriores y casos
análogos.
Se ha dicho que "el precedente administrativo, cuando tiene una aplicación reiterada
por parte de los órganos del Estado, constituye, a nuestro juicio, una fuente del Derecho,
ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre en Derecho
Administrativo" e impide "la consumación de la arbitrariedad en el ámbito de la
Administración Pública"(309) .
De modo coincidente pero con matices se ha sostenido que "los precedentes
administrativos no son así, autónomamente de la ley, fuente de obligaciones para los
particulares. Sin perjuicio de ello, por la doctrina de los actos propios, puedan en cambio
obligarla a ella... la costumbre sólo puede ser aceptada como fuente cuando contiene la
creación de derechos para los particulares frente a la administración"(310) .
Sin embargo en sentido contrario se sostuvo que "a falta de ley que lo autorice, la
costumbre administrativa —y menos aún la práctica administrativa— no obliga a la
Administración respecto a terceros ni al administrado respecto a la Administración"(311) .
Creemos que las costumbres del Estado, es decir sus hábitos y comportamientos, igual
que ocurre con sus precedentes, esto es sus pronunciamientos formales, constituyen
fuentes del derecho con ciertos matices. Veamos. El Estado puede apartarse de sus
comportamientos siempre que ello sea razonable y en este sentido y con ese alcance
ciertamente limitado es fuente creadora del Derecho. Los comportamientos del Estado
reiterados y constantes, al igual que sus precedentes formales, son fuente del derecho
condicionando sus conductas posteriores. Ello es así porque este concepto es cercano a
los principios de certidumbre, confianza legítima, actos propios y particularmente la
igualdad.
Aclaremos que las costumbres sólo pueden crear derechos con cierto alcance. Así "la
administración... puede crearse deberes frente a los individuos y grupos de individuos
frente a la observancia usual y reiterada de una determinada pauta de conducta"(312) .
Sin embargo el precedente no puede crear obligaciones respecto de las personas por
tratarse de conductas ajenas (artículo 19, CN) o reguladas por ley.
El Estado sí puede apartarse de sus precedentes siempre que motive su decisión y en
tal caso el precedente no puede ser invocado como fuente de derecho. A su vez, el
precedente ilegítimo tampoco tiene valor salvo que se configure como supuesto de
confianza legítima que —como explicamos anteriormente— exige otros presupuestos.
Finalmente, cabe señalar que los dictámenes de la Procuración del Tesoro son
obligatorios pero sólo respecto de las asesorías jurídicas del Estado.

X. L AS FUENTES EN EL DERECHO PÚBLICO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Al igual que en el ámbito nacional, las fuentes del Derecho público en la jurisdicción de
la Ciudad de Buenos Aires son básicamente la Constitución, los tratados, las leyes y los
reglamentos.

X.1. Los principios básicos de la Constitución local

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece, en sus primeros artículos
que, según el principio federal establecido en la Constitución Nacional, la Ciudad
organiza sus instituciones en el marco del régimen democrático y participativo y adopta
para su gobierno el modelo republicano y representativo. Asimismo, la Constitución —
según su propio texto— mantiene su imperio aun cuando se interrumpa o pretenda
interrumpir su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema
democrático.
En el orden de los derechos y garantías, la CCABA establece que en el territorio de la
Ciudad rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional,
las leyes y los tratados internacionales. A su vez, consagra la igualdad ante la ley y la
dignidad de las personas y como dato distintivo y progresivo garantiza el derecho a la
diversidad rechazando de modo expreso la discriminación por razones de etnia, género,
edad, orientación sexual, caracteres físicos, nacionalidad, religión, ideología, opinión,
condición psicofísica, social y económica. Luego, reconoce el derecho a la identidad de
las personas, la privacidad, el principio de inviolabilidad de la propiedad y la libertad
religiosa y de conciencia y consagra el derecho de acceso a la justicia de todos sus
habitantes que no puede ser limitado por razones económicas.
Por último, el convencional garantizó "la libertad de sus habitantes como parte inviolable
de la dignidad de las personas" y en ese sentido prohíbe la privación ilegítima de la
libertad, las declaraciones de detenidos ante autoridad policial y las normas que impliquen
la manifestación de derecho penal de autor, entre otros principios.
También incluye los derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo, la
educación, la salud, el hábitat, el trabajo, la seguridad social y los consumidores y
usuarios. Finalmente reconoce los derechos políticos y la participación de los
ciudadanos(313) .
En particular, el texto constitucional local dice que "rigen todos los derechos,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los
tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución
se interpretan de buena fe". Luego el Convencional agregó que "los derechos y garantías
no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y
ésta no puede cercenarlos", es decir, el Legislador no puede alterar los derechos por
acciones u omisiones.
Más adelante, en el título segundo, esto es "Políticas Especiales", el Convencional
reguló sobre salud, educación, hábitat, ambiente, cultura, deporte y seguridad. En
particular, el Constituyente estableció la obligación de la Ciudad de promover el desarrollo
humano y económico equilibrado de manera de evitar o compensar las desigualdades
zonales dentro de los límites del territorio de la Ciudad, asistir a las personas con
necesidades básicas insatisfechas y la obligación de promover el acceso a los servicios
públicos para aquellas personas que formen parte de los grupos más vulnerables o tengan
menos posibilidades.
El texto constitucional también prevé capítulos particulares sobre los niños, niñas y
adolescentes, juventud, tercera edad y personas con necesidades especiales.
Por último, la Constitución sostiene la función social de la actividad económica
estableciendo que debe servir "al desarrollo de la persona" y sustentarse en el principio
de justicia social .
La segunda parte del texto constitucional comprende las cláusulas referentes a la
reforma constitucional y seguidamente los apartados sobre organización, funcionamiento,
competencias y atribuciones de cada uno de los poderes constituidos, esto es, los
poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Seguidamente los órganos de control
(Sindicatura General, Procuración General, Auditoría General, Defensoría del Pueblo y
Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos).

X.2. Las leyes. Clasificación de las leyes. Procedimientos y mayorías especiales

La Constitución de la Ciudad, igual que la Constitución Nacional, prevé que ciertas
leyes deban ser aprobadas por mayorías especiales. Por ejemplo:
a) el dictado del reglamento interno y la sanción de los Códigos Procesales y el Código
de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación, entre otros, exigen el voto de
la mayoría absoluta del total de sus miembros y
b) la aprobación de los símbolos de la Ciudad y el Código Electoral, entre otras
materias, requieren el voto de los dos tercios del total de sus miembros(314) .
Pero, además, el texto constitucional establece el procedimiento especial para la
formación y sanción de ciertas leyes, por caso, el Código de Planeamiento Urbano,
Ambiental y de Edificación, el Plan Urbano Ambiental y cualquier concesión, permiso de
uso o constitución de derechos sobre el dominio público de la Ciudad. Este proceso
llamado de doble lectura debe cumplir con ciertos pasos, a saber, (a) despacho previo de
comisión, (b) aprobación inicial por la Legislatura, (c) publicación y convocatoria a
audiencia pública, (d) consideración de los reclamos y observaciones y, por último, (e)
resolución definitiva del Legislador.

X.3. La potestad reglamentaria según el texto constitucional

La Constitución de la Ciudad dice que el Jefe de Gobierno ejerce las siguientes
facultades:
1) reglamentar las leyes sin alterar su espíritu, aplicar las normas, y
2) dictar los decretos legislativos por razones de necesidad y urgencia cuando
circunstancias excepcionales hiciesen imposible seguir el trámite ordinario para la
sanción de las leyes, siempre que no se regule materia procesal penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos.
La Constitución local marca dos diferencias que creemos sustanciales con la
Constitución Nacional en el ámbito de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. Por
un lado, el texto local no prevé el dictado de decretos delegados, es decir, la Legislatura
no puede transferir potestades propias en el Jefe de Gobierno y, por el otro, es mucho
más detallista respecto del marco de los decretos de necesidad. Así, el Jefe de Gobierno
debe remitir el decreto de contenido legislativo en el término de diez días corridos desde
su dictado a la Legislatura, bajo pena de nulidad. Luego, ésta debe ratificar o rechazar el
decreto en el plazo de treinta días desde su remisión y "si a los veinte días de su envío
por el Poder Ejecutivo no tienen despacho de Comisión, deben incorporarse al orden del
día inmediato siguiente para su tratamiento". Por último, cabe agregar que según el
convencional local si el decreto no es ratificado por el Legislador, entonces, pierde su
vigor.

X.4. La jurisprudencia
En el marco de la Ciudad existen notas distintivas que es importante mencionar, en
particular, el control de constitucionalidad concentrado.
La Constitución de la Ciudad dice que el Tribunal Superior de Justicia debe conocer
"originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la invalidez de leyes,
decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la
Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución". La declaración de
inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma, a menos que se trate de una ley,
desde la publicación de la sentencia que la declara en el Boletín Oficial. El Tribunal debe
ordenar la publicación de la sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas de dictada.
Si, por el contrario, la norma cuestionada es una ley, entonces el Tribunal debe
notificar la sentencia a la Legislatura a los efectos previstos en el artículo 113, CCBA, es
decir, "la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes". En tal caso, "la ratificación de la
Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso
de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior". A su vez,
cuando la ley no es ratificada dentro del plazo indicado por la Legislatura "pierde su
vigencia desde el momento de la publicación en el Boletín Oficial de la sentencia que
declaró la inconstitucionalidad" y el fallo judicial tiene efectos absolutos(315) .
uu

(1)BOBBIO, NORBERTO,Teoría General del Derecho, Debate, 1ª reimpresión, p. 170.

(2)NINO, CARLOS,Introducción al Análisis del Derecho, Ariel, p. 148.
(3)MARIENHOFF distingue entre "fuentes directas" y "fuentes indirectas". Las primeras son aquellas que se
basan en normas jurídicas positivas, a saber, la Constitución, las leyes, los reglamentos, los tratados, la
analogía, los principios generales del derecho y la jurisprudencia. Entre las indirectas, menciona la doctrina, los
contratos administrativos y los actos administrativos individuales, MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho
Administrativo, 5ª ed., Abeledo-Perrot, 2003, tomo I, p. 213. Por su parte CASSAGNE considera fuentes del Derecho
Administrativo a la Constitución, la ley y el reglamento (fuentes formales); los principios generales del Derecho, la
costumbre, los precedentes administrativos y la jurisprudencia (fuentes materiales). Excluye a la doctrina como
fuente del ordenamiento porque no crea derecho y le asigna sólo el carácter de "fuente del conocimiento del
derecho", CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo, 8ª ed., Lexis Nexis, 2006, tomo 1, p. 221.
(4)CSJN, "Cerámica San Lorenzo", sent. del 4 de julio de 1985, Fallos 307:1094.
(5)CSJN, "Alonso, Roberto y otros c. Dirección Nacional de Vialidad", sent. del 13 de agosto de 1992, Fallos
315:1627. Por su parte, KIELMANOVICH sostiene que "el fallo plenario no es una ley respecto de la cual quepa
discutir acerca de su aplicación en el tiempo (art. 3º, Cód. Civil) sino la unificación de la jurisprudencia con
carácter obligatorio, con lo que tiene efectos respecto de las causas pendientes de resolución —con abstracción
de la fecha de su dictado o de la de promoción de la demanda— desde que el litigante no posee un derecho
adquirido a que el pleito se resuelva conforme a determinada interpretación de la ley en tanto y en cuanto no haya
mediado preclusión, por ejemplo, respecto de la que admitió la excepción de prescripción, aun cuando aquella
decisión no habría de conformarse con la doctrina plenaria establecida con posterioridad... Si bien la doctrina
plenaria sólo es susceptible de modificarse por medio de otro plenario y también a pesar de lo que dice el
artículo, por el cambio de legislación que derogue o modifique la norma interpretada por aquél, igualmente se ha
resuelto que la obligatoriedad del fallo plenario debe ceder ante la doctrina del más alto tribunal de la Nación, en
resuelto que la obligatoriedad del fallo plenario debe ceder ante la doctrina del más alto tribunal de la Nación, en
razón de ser éste el intérprete final de la Constitución Nacional", KIELMANOVICH , JORGE,Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Lexis Nexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005.
(6)CSJN, "Monges, Analía c. Universidad de Buenos Aires", sent. del 26 de diciembre de 1996, Fallos
319:3148.
(7) ¿En qué casos? El comportamiento estatal material reiterado y constante sí constituye, en ciertos casos
de excepción, fuente del Derecho en el marco de la confianza legítima que luego estudiaremos. Quizás este caso
debe ubicarse en los precedentes administrativos, trátese de actos o comportamientos estatales. Sin embargo,
creemos que es más razonable en términos metodológicos colocarlo en el marco de los principios generales del
Derecho Administrativo, entre ellos, la confianza de orden legítimo.
(8) Al respecto SAGÜÉS apunta: "La Convención Constituyente de Santa Fe-Paraná escogió, en verdad, una
clasificación harto compleja en materia de instrumentos internacionales. Un cuadro sinóptico de ellos detectaría
seis subtipos, a saber: 1. Los tratados y concordatos ordinarios del art. 75, inc. 22 in limine. Tienen jerarquía
superior a las leyes. 2. Las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente
mencionados en el art. 75, inc. 22, párr. 2º. Bajo ciertas condiciones, tienen jerarquía constitucional. 3. Los
demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro en materia de derechos humanos, según ciertas
mayorías calificadas en el Congreso. Tienen jerarquía constitucional: art. 75, inc. 22, párr. 3º. 4. Tratado relativo a
procesos de integración latinoamericana, bajo determinados supuestos y mayorías. Cuentan con jerarquía
superior a las leyes: art. 75, inc. 24, in limine, y párr. 2º. 5. Tratados concernientes a procesos integrativos con
países de otras áreas, con un trámite de elaboración distinto del anterior. También son superiores a las leyes.
Art. 75, inc. 24, párr. 4º. 6. Convenios internacionales que celebren las provincias, con conocimiento del
Congreso Nacional, a tenor del art. 124. Se encuentran bajo la constitución, las leyes y demás normas
federales",SAGÜÉS, NÉSTOR P.,"Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994",LA
LEY, 1994-E, 1036.
(9) Por su parte, debemos también señalar en este punto a los principios generales del derecho, que integran
el orden jurídico y ayudan a interpretarlo. En este sentido, a la pirámide del modelo jurídico material pueden
adicionarse categorías que incluyen a los principios generales del Derecho, a la par de la Constitución y en la
cima de la pirámide, o bien, a la par de la ley y por encima de los demás escalones. Finalmente, cabe aclarar
que en caso de controversia entre la ley y el principio legal e infraconstitucional, prevalece la primera.
(10) Ver artículo 16 del Código Civil. Según MARIENHOFF , "En nuestro país es obvio que constituyen una fuente
del derecho; ello se desprende claramente del artículo 16 del Código Civil", MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de
Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 293.
(11) Compartimos entonces el criterio de MARIENHOFF quien sostuvo que "la fuente primaria de estos principios
generales es la Constitución Nacional, sin perjuicio de que también surgen de otras normas, verbigracia, del
Código Civil", cit, p. 299.
(12)CARRIÓ, GENARO,Principios Jurídicos y Positivismo jurídico, Abeledo- Perrot, 1970, ps. 206 y siguientes.
(13)CARRIÓ, ob. cit., p. 205. Por su parte CASSAGNE dice que los principios generales del derecho, "cumplen
varias funciones distintas, pero articuladas entre sí y relativas a su esencia ontológica, a su valor preceptivo o a
su alcance cognoscitivo para dilucidar el sentido de una norma o dar la razón de ella y hasta para integrar nuevas
formulaciones jurídicas" y continúa, "...funcionan como orientadores e informadores del ordenamiento,
permitiendo, a través de su interpretación, realizar una labor correctiva o extensiva de las normas", CASSAGNE,
JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1988, p. 43.
Respecto del mismo punto, GORDILLO entiende que "un intérprete o ejecutor de la norma jurídica no puede ser un
mero lector de su texto, debe buscar la interpretación que la hace justa en el caso: allí es donde son de
aplicación los principios jurídicos", GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, 8ª ed., FDA, 2003,
tomo I, ps. IV-26.
(14) Esta función específica de los principios del Derecho Administrativo como límites al poder estatal y como
garantía jurídica de los administrados es receptado por los autores. Así CASSAGNE interpreta que "Ciertos
principios... implican medios de protección tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos que
suelen lamentablemente matizar y caracterizar el obrar estatal" y sigue "los principios generales del derecho
operan también como límites al poder reglamentario por parte de la administración cuyo ejercicio debe ajustarse
a ellos", CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, ob. cit., ps.
47 y siguientes.
(15)CASSAGNE, además de los principios contenidos expresamente en la Constitución, distingue entre los
principios generales que provienen del derecho natural, el derecho privado (enriquecimiento sin causa, buena fe,
pacta sunt servanda, y responsabilidad por la actividad ilegítima, entre otros) y de las propias instituciones del
Derecho Administrativo. Dentro de estos últimos ubica los siguientes conceptos: "el principio de la continuidad de
los servicios públicos, el del paralelismo de las competencias, el estado de necesidad para fundamentar el
dictado de reglamentaciones de urgencia, el que prescribe que en los contratos administrativos de atribución toda
duda debe interpretarse a favor del contratista particular... la autotutela coactiva en la protección del dominio
público, la creación de obligaciones por acto administrativo unilateral, la irrevocabilidad de los actos
administrativos creadores de derechos subjetivos y la necesidad de motivar los actos que afecten los derechos e
intereses individuales o colectivos, el informalismo y el silencio administrativo, junto a la presunción de
legitimidad y al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos", cit., ps. 91 y siguientes. Por su parte,
MUÑOZ MACHADO señala como principios generales del Derecho Administrativo, los principios de desconcentración
y coordinación; buena fe, confianza legítima, y legalidad, entre otros, MUÑOZ MACHADO, SANTIAGO,Tratado de
Derecho Administrativo y Derecho Público General, 2ª ed., Iustel, 2006, tomo 1, ps. 421 y siguientes.
(16) "Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño... con tal fin se dará al niño la
posibilidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño..." (Convención
sobre los Derechos del Niño, art. 12). "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
posibilidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño..." (Convención
sobre los Derechos del Niño, art. 12). "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo puede disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la
autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente";
"Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil" (Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 18 y 14 respectivamente). "Toda persona cuyos derechos o
libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podrá interponer un recurso efectivo, aun
cuando tal violación haya sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales... b)
La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa o cualquier otra autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará
las posibilidades de recurso judicial." (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.3). En igual
sentido, ver el artículo 8, inciso 1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y el artículo 10 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
(17) Según los autores penalistas, este principio consagra la inadmisibilidad de "...una doble condena o el
riesgo de afrontarla". Para operar dicha garantía, debe estarse ante la existencia de tres identidades, o
'correspondencias'. Como afirma BINDER , "En primer lugar, se debe tratar de la misma persona. En segundo lugar,
se debe tratar del mismo hecho. En tercer lugar, debe tratarse del mismo motivo de persecución". Un debate
interesante es el que surge de esta última "identidad", según el autor la interpretación a la luz de nuestra
Constitución, del principio de eadem causa pretendi, excluye que se sancione dos veces a la persona por el
mismo hecho, por ejemplo, si se aplicara una sanción disciplinaria y al mismo tiempo una sanción penal, ambas
derivadas de la misma conducta lesivo. "El principio correcto indica que el Estado puede reaccionar mediante una
sanción solamente una vez por el mismo hecho. Este es el contenido más elemental, más claro e históricamente
más preciso que se le ha dado a ese principio",BINDER , ALBERTO,Introducción al derecho procesal penal,2ª ed.,
Ad-Hoc, 2004, ps. 168 y siguientes. Respecto al debate, no poco interesante, que se ha dado respecto al
juzgamiento por un mismo hecho ante órganos judiciales y administrativos, cabe citar el análisis jurisprudencial
de CARRIÓ sobre el caso CSJN, "Pousa, Lorenzo", sent. del 21 de febrero de 1969, Fallos 273:66: "En el caso
'Pousa', la Corte sentó el principio por el cual el sometimiento a un sumario administrativo y a una investigación
penal por los mismos hechos no equivale a una violación a la garantía en examen en la medida en que, según
afirmó el Alto tribunal, las responsabilidades en ambas jurisdicciones sean de distinta naturaleza",CARRIÓ,
ALEJANDRO,Garantías constitucionales en el proceso penal,4ª ed., Hammurabi, 2004, p. 444. Posteriormente la
Corte, en el precedente CSJN, "De la Rosa Vallejos Ramón s/art. 197 de la Ley de Aduanas",sent. del 10 de
marzo de 1983, Fallos 305:246, consideró que, habiéndose sobreseído definitivamente al acusado en sede penal
por el delito de contrabando, la Aduana no podía imponer una sanción administrativa por la misma conducta, ya
que ello importa una violación a la garantía de cosa juzgada. Sin perjuicio de ello, la Corte señaló que la
Administración Nacional de Aduanas posee "facultad administrativa de imponer ciertas consecuencias
accesorias de la condena penal" como ser las sanciones de comiso, multa e inhabilitación. Sin embargo, en el
caso en cuestión consideró que "habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida al procesado
por considerarse que el hecho no constituía delito, aquél se encuentra amparado por la garantía constitucional de
la cosa juzgada, y respecto de ese delito, no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las
sanciones accesorias...".
(18) CSJN, "Sánchez, Granel Obras de Ingeniería S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad", sent. del 20 de
septiembre de 1984. En el caso se discutía el reclamo de lucro cesante debido a la rescisión de un contrato de
obra pública, el que fue resuelto a favor del actor. Para así decidir, el voto de la mayoría señaló que "el principio
jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad" el cual "podrá encontrar obstáculo, quizás, en razones
de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso
singular", lo que en el caso no se verificó. En suma, la mayoría interpretó que la cuestión a resolver tenía solución
en uno de los principios generales del derecho, el de la integridad de la reparación. Por el contrario, el voto
minoritario expresó que "la responsabilidad estatal por los efectos dañosos de su accionar dentro de la esfera de
la función administrativa... se rige por principios propios del derecho público, los que difieren de las reglas que en
materia de responsabilidad se aplican a las relaciones privadas". Asimismo, señaló que "establecido el proceder
administrativo legítimo de la accionada, la reparación a efectuarse al damnificado debe atender, ante la falta de
normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones análogas", en el caso, el artículo 54 de la
ley 13.064. En conclusión, la minoría resolvió el caso no previsto por aplicación analógica de otra norma del
Derecho Público. La diferencia entre uno y otro voto reside en que la mayoría estimó que el principio de integridad
de la reparación es un principio general del Derecho aplicable al Derecho Administrativo mientras que la minoría
encontró la solución en el primer paso del razonamiento jurídico para cubrir las indeterminaciones (la analogía
con las normas del derecho público). En consecuencia, puede deducirse que la mayoría habría admitido la
solución de la causa a través de la aplicación analógica de una norma de derecho público, si bien en el caso
consideró que no estaban dados los requisitos de semejanza necesarios para aplicar analógicamente la ley de
obras pública y recurrió, luego, al plano de los principios. La conclusión más relevante, según nuestro análisis, es
la dificultad en ciertos casos de definir cuáles principios son de Derecho Público, y cuáles no. Así, por ejemplo,
en el precedente citado, ciertos jueces consideraron que el principio de integridad es propio del Derecho Público,
y otros no.
(19)CSJN, "Gas del Estado S.E. c. Transportadora de Gas del Sur S.A.", sent. del 5 de agosto de 2003,
Fallos 326:2457.
(20)Artículo 907, Cód. Civil. La nota al artículo 499 dice que "si una persona encuentra que tiene por una
circunstancia cualquiera lo que pertenece a otra; si aparece enriquecido de un modo cualquiera en detrimento de
otra, ya voluntaria, ya involuntariamente, el principio de la razón natural de que ninguno debe enriquecerse con
perjuicio de otro, y de que hay obligación de restituir aquello con que se ha enriquecido, nos dice que hay en esto
un hecho causante de obligación".
perjuicio de otro, y de que hay obligación de restituir aquello con que se ha enriquecido, nos dice que hay en esto
un hecho causante de obligación".
(21) Así, en el supuesto de invalidez del acto, las partes deben restituirse las prestaciones hechas y, en su
caso, el particular si obró legítimamente puede reclamar el empobrecimiento de su parte, pero no por el principio
de la confianza legítima, sino por el del enriquecimiento sin causa. El artículo 784 del Código Civil dice que "el
que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase una cosa o cantidad en pago, tiene
derecho a repetirla del que la recibió".
(22)PAREJO ALFONSO sostiene que "por su tradición, atenida más al plano material que al formal, en Derecho
alemán, en efecto, la regla es la revocabilidad de los actos cuando así lo exija el interés público, de suerte que el
principio de la confianza legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la potestad
administrativa de volver sobre los propios actos. No sucede lo mismo en el Derecho español, más centrado en la
vertiente formal de la actuación administrativa y en el que el Legislador ha intentado desde siempre, por ello, una
reglamentación de dicha potestad (hoy: exclusión para los declarativos de derechos o favorables y permisión para
los de gravamen, siempre que su revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico), con la consecuencia de
que la equidad, la buena fe, y los derechos de los particulares fungen como expresivos de una válvula de mera
corrección y flexibilización del entero sistema legalmente predeterminado. Esta decisiva diferencia de principio,
que habría merecido mayor relieve, exige suma prudencia a la hora del examen de las características originales o
alemanas del principio y, desde luego, de cualquier intento de extrapolación de las mismas a nuestro propio
ordenamiento", Prólogo del libro de CASTILLO BLANCO, FEDERICO,La protección de confianza en el Derecho
Administrativo, Marcial Pons, 1998. PIELOW señala que "hay que observar un punto clave para explicar el
fenómeno que la importancia del concepto es menor en aquellos ordenamientos jurídicos que se mueven más en
la tradición de la Revolución Francesa y que practican un concepto más objetivista en la interpretación de los
derechos fundamentales", PIELOW , JOHANN CRISTIAN , "El principio de la confianza legítima ("vertrauensschutz") en
el procedimiento y las relaciones jurídico-administrativas", IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo
Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12 de noviembre de 1998, Caracas, Funeda, 1998, p. 25.
(23)CSJN, "Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros c. Aguar y Energía
Eléctrica Sociedad del Estado", sent. del 18 de julio de 2002, Fallos 325:1787.
(24)CSJN, "Espacio S.A. c. Ferrocarriles Argentinos", sent. del 22 de diciembre de 1993, Fallos 316:3157.
(25)CSJN, "Cía. Azucarera Tucumana S. A. c Estado Nacional s/expropiación indirecta", sent. del 21 de
setiembre de 1989, Fallos 312:1725.
(26)CSJN, "Chacofi S.A. c. Dirección Provincial de Vialidad", sent. del 19 de octubre de 1995, Fallos
318:2050.
(27)MAIRAL, HÉCTOR A.,La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Depalma, 1988, p. 4.
(28)BORDA, ALEJANDRO,La teoría de los actos propios, Abeledo-Perrot, 1993, p. 66.
(29)MORELLO, AUGUSTO - STIGLITZ , RUBÉN , "La doctrina del acto propio", LA LEY, 1984-A, 865. "La doctrina del
acto propio carece de una formulación autónoma..., ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo
en lo dispuesto por los artículos 1198 y 1111 del Código Civil y en función de los cuales se potencia la buena fe,
elevándola a la condición de cláusula general, abierta... que, por tal, consiente fácilmente atrapar en su aplicación
funcional, multiplicidad de casos que apuntan a descalificar la contradicción de la conducta propia y previa",
MORELLO, AUGUSTO, "Inaplicabilidad de la doctrina del acto propio a la declaración viciada por falta de libertad y por
violencia", DJ, 2004-2-1241.
(30)LÓPEZ MESA, MARCELO - ROGEL VIDE, CARLOS,La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia,
Reus, 2005, ps. 90 y siguientes.
(31) SCBA, "La inversora Bahiense S.A. c. Petrini, Augusto Enrique", sent. del 29 de octubre de 1991, DJBA,
143-11.
(32) "Sólo la voluntad del Estado expresada válidamente, a través de quien está habilitado
constitucionalmente, legal o reglamentariamente, según el caso, para realizar un determinado acto, implica un
acto propio que obligue al Estado... el acto estatal ilegítimo no constituye factum proprium..., de poco servirán
las normas sobre competencia y procedimiento que ordenan el quehacer administrativo, si los particulares
pudiesen de todos modos hacer valer los actos que las infringen, por tratarse, en definitiva, de conductas
imputables al estado", LÓPEZ MESA, MARCELO - ROGEL VIDE, CARLOS, ob. cit., p. 141.
(33)MAIRAL, HÉCTOR A.,La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Depalma, 1988, p. 174.
(34)CSJN, "Jalil, Antonio c. Provincia de Catamarca", sent. del 25 de abril de 1989, Fallos 312:592.
(35) Al respecto MARIENHOFF ha dicho: "La fuente primaria, no sólo del Derecho Administrativo sino de todas
las ramas del derecho, es la Constitución. Esta constituye el punto de partida de todo el ordenamiento jurídico...
Toda norma jurídica debe concordar, en forma inmediata o mediata con la Constitución", MARIENHOFF ,
MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, 5ª ed., Abeledo-Perrot, 2003, tomo I, p. 217. CASSAGNE coincide
cuando dice que "por su jerarquía máxima, es la fuente más importante de todo el Derecho, particularmente para
el Derecho Administrativo, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas constitucionales. Así lo prescribe
el texto expreso del art. 31, CN", CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo, 8ª ed., Lexis Nexis, 2006, tomo
1, p. 153. GORDILLO ubica la Constitución por debajo de las normas de índole internacional, así: "las normas
constitucionales son jurídicas, tienen sanción en caso de incumplimiento, etc. Pero ya no son supremas. Están
un peldaño más abajo en la jerarquía de las fuentes. El primer nivel en las fuentes, a su vez, está claramente
compuesto más de principios que de normas. Se integra inexorablemente con los valores de todo orden jurídico,
del derecho internacional, etc., GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8ª ed., FDA, 2003,
ps. VII-2.
(36) Según MARIENHOFF "...no sólo constituyen fuentes de Derecho Administrativo las normas constitucionales,
sino también los principios constitucionales. Muchos problemas que plantea el Derecho Administrativo, hallan
solución a través de principios contenidos en la Constitución", MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho
Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 217.
(37)BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1997, p. 313.
(38) "Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la Constitución es
 (37)BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1997, p. 313.
(38) "Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la Constitución es
atentar contra la propia voluntad del futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado. Quiere decir que
mientras no incurramos en contradicción con la Constitución, ella misma habilita y asume su propia
interpretación e integración dinámica, histórica, progresiva y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la
anterior. El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de interpretación dinámica, y hasta para
engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente
con esas nuevas valoraciones circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis ha de manejarse con suma
prudencia y mucha objetividad", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1997, p.
319.
(39) Entre otros, CSJN, "Bressani, Carlos H. y otros c. Prov. de Mendoza", Fallos 178:9.
(40)CSJN, "Logitex S.A.", sent. del 8 junio de 1993, Fallos 316:1247; "Banco Shaw S.A. c. Banco Central de
la República Argentina", sent. del 16 de junio de 1993, Fallos 316:1319 y "Vera Barros, Rita c. Armada
Argentina", sent. del 14 de diciembre de 1993, Fallos 316:3043.
(41)CSJN, "Horvath, Pablo c. Dirección General Impositiva", sent. del 4 de mayo de 1995, Fallos 318:676.
(42)CSJN, "Cardinale, Miguel c. Banco Central de la República Argentina", sent. del 17 de noviembre de 1994,
Fallos 317:1505, y CSJN, "Moschini, José c. Administración Nacional de Aduanas", sent. del 28 de julio de 1994,
Fallos 317:779, voto de los jueces BELLUSCIO, PETRACCHI y MOLINÉ O'CONNOR .
(43)CSJN, "Baca Castex, Raúl c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", sent. del 1° de junio de
2000, Fallos 323:1374; CSJN, "Ferreyra, Víctor c. VICOV S.A.", sent. del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:646.
(44)CSJN, "Cafés La Virginia S.A.", sent. del 13 de octubre de 1994, Fallos 317:1282; "Mangiante, Guillermo
c. AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora", sent. del 23 de febrero de 1995, Fallos 318:141.
(45)CSJN, "Compañía General de Combustibles S.A.", sent. del 16 de marzo de 1993, Fallos 316:1533; CSJN,
"Antorcha Compañía Argentina de Seguros S.A", sent. del 14 de diciembre de 1993, Fallos 316:3014, JA, 1996-
IV-síntesis.
(46) Sin embargo, cierto es también que el tribunal ha interpretado el concepto finalista del texto constitucional
o legal atándolo al sentido o voluntad del convencional o Legislador original, y no según los valores actuales.
(47) Los principios generales del Derecho que constituyen el fundamento del ordenamiento jurídico pueden
estar previstos de modo expreso o no. En el caso particular de nuestra Constitución, su texto prevé —entre otros
— el principio de división de poderes, legalidad, supremacía constitucional, autonomía individual, igualdad ante la
ley y el sistema democrático.
(48)NINO, CARLOS, Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politicológico de la
práctica constitucional, Astrea, 1992, ver capítulo I, apartado VII.2.
(49)LOCKE, JOHN ,Segundo tratado sobre el gobierno civil, Ladosur, 2002.
(50)MILL, JOHN ,Considerations on Represenative Government,Nueva York, 1958. Este autor justifica el sistema
democrático en el hecho de que fortalece las virtudes pero éste, obviamente, es un enfoque perfeccionista o
paternalista contrario a los principios de inviolabilidad y autonomía de las personas.
(51)DAHL, ROBERT,A Preface to Economic Democracy, Chicago, 1956; NINO, CARLOS,Etica y derechos humanos:
un ensayo de fundamentación, Astrea, 1989.
(52)NINO, CARLOS, Fundamentos de derecho constitucional: análisis filosófico, jurídico y politicológico de la
práctica constitucional, ob. cit.
(53)O'DONNELL, GUILLERMO, "Democracia Delegativa", en O'DONNELL, GUILLERMO, Contrapuntos. Ensayos
Escogidos sobre Autoritarismo y Democratización, Paidós, 1997, ps. 287 y siguientes.
(54)LINZ , JUAN , "Democracia presidencialista o parlamentaria. ¿Hay alguna diferencia?", en AA.VV.,
Presidencialismo vs Parlamentarismo, Eudeba, 1988, ps. 25 y siguientes.
(55) "Al mismo tiempo, el fracaso y la pérdida de apoyo de un Presidente no tiene el respaldo que proporciona
la lealtad al partido. Se le hace responsable personalmente y el descenso en las encuestas de los que aprueban
su gestión puede alcanzar niveles muy bajos", LINZ , JUAN , "Democracia presidencialista o parlamentaria. ¿Hay
alguna diferencia?", cit.
(56)DE VERGOTTINI , GIUSEPPE,Derecho constitucional comparado, Madrid, Espasa Calpe, 1987.
(57)LIPJHART, AREND ,Democracy in Plural societies, New Haven, Yale University Press, 1977.
(58)LINZ , JUAN , "Democracia presidencialista o parlamentaria. ¿Hay alguna diferencia?", cit.
(59) Dice ABREGÚ —criterio que compartimos— que la Corte en nuestro país "constitucionalizó su
jurisprudencia anterior en relación al carácter de guía de las decisiones internacionales que había reconocido ya
en el fallo 'Ekmekdjian' e interpretó la expresión 'en las condiciones de su vigencia' otorgándole un contenido
adicional al que le había dado la doctrina al limitarlo al reconocimiento del efecto de las reservas al momento de
la ratificación del tratado. Este criterio de interpretación... ratifica la incorporación de los criterios de interpretación
del derecho internacional al ordenamiento jurídico argentino y, por el otro, ratifica, pero ahora como instrucción
constitucional, el carácter de guía que debe dárseles a las decisiones de los organismos internacionales",
ABREGÚ, MARTÍN ,La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una
introducción, CELS, Editores del Puerto, 1998, p. 20.
(60)CSJN, "Giroldi, Horacio D. y otro", sent. del 7 de abril de 1995, Fallos 318:514.
(61)"Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la ratificación en años recientes de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de nuestro país sólo ha significado, como ya
se adelantara, la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para
esa práctica estatal, puesto que la evolución del derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial
permite afirmar que para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos
condenaba ya la desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad... Que la doctrina de la Corte
señalada en el precedente 'Miras' (Fallos 287:76) se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y continúa vigente
para la interpretación del instituto de la prescripción de la acción penal para el derecho interno, pero fue
modificada con respecto a la normativa internacional en el precedente 'Priebke' (Fallos 318: 2148) en el cual el
gobierno italiano requirió la extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por tratados
modificada con respecto a la normativa internacional en el precedente 'Priebke' (Fallos 318: 2148) en el cual el
gobierno italiano requirió la extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por tratados
internacionales como 'genocidio' y 'crímenes de guerra', pero respecto de los cuales, desde la perspectiva del
derecho interno, la acción penal se encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradición,
por entender que, conforme la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, no resultaban
aplicables las reglas de la prescripción de la acción penal previstas en el Código Penal", CSJN, "Arancibia Clavel,
Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros", sent. del 24 de agosto de 2004, Fallos
302:973, JA, 2006-I-375.
(62)CSJN, "Madorrán c. Administración Nacional de Aduana", sent. del 3 de mayo de 2007, Fallos 330:1989; y
"Recurso de hecho. Asociación de Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones
Sindicales", sent. del 11 de noviembre de 2008, Fallos 331:2499.
(63)CSJN, "Simón, Julio y otros", ya citado.
(64) El artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice también que: "Ninguna disposición
de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: ...b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o
de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías
que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d)
excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza".
(65) Ver fallo CSJN, "Simón Julio H. y otros," sent. del 14 de junio de 2005, JA, 2006-III-350, consid. 10. Dicha
inteligencia ya ha sido expresada por la Corte en el antecedente "Chocobar": "...el art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se
han transcripto, establece en su última parte, que aquéllos 'no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos'. Ello indica
que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación... Que de ello se desprende que la armonía o
concordancia entre los Tratados y la Constitución es un juicio del constituyente. En efecto, así lo han juzgado al
hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni
han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al
constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir", CSJN, "Chocobar Sixto C. c. Caja Nac. de Previsión para el
Personal del Estado y Servicios Públicos", sent. del 27 de diciembre de 1996, Fallos 319:3241.
(66)CSJN, sent. del 17 de mayo de 2005, Fallos 328:1602.
(67) Sent. del 13 de julio de 2007, Fallos 330:3248.
(68) www.corteidh.or.cr
(69) El conflicto que dio origen a la causa fue la negativa por parte del Estado chileno de proporcionar a los
actores información respecto de inversiones realizadas por dos empresas extranjeras y una empresa nacional
receptora para la concreción de un proyecto forestal en la duodécima región de Chile que, según las constancias
de la causa, implicaba un gran impacto ambiental. El Estado informó sobre ciertos puntos, pero no sobre otros y
no dictó un acto escrito fundando dicha decisión.
(70)Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva 16/99.
(71) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Perú", sent. del 24 de noviembre de 2006.
(72) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Baruch Ivcher Bronsteien vs. Perú", sent. del 6 de
febrero de 2001.
(73) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs.
Panamá)", sent. del 2 de febrero de 2001.
(74)ARANGUREN explica: "el célebre debate entre los autores monistas y dualistas: éstos sosteniendo desde
finales del siglo XIX e inicios del siglo XX y bajo la inspiración deTRIEPELcomo del mismoANZILOTTI la neta
separación y autonomía de los dos sistemas normativos, el internacional y el interno, dadas sus diferencias en
cuanto a las fuentes normativas, en cuanto a los sujetos o destinatarios, a sus garantías y al contenido mismo
de sus respectivas disposiciones, aquéllos, por el contrario, afirmando durante el siglo XX y junto
aKELSEN ySCELLEel principio de la unidad o bien de la coexistencia funcional —según la versión ecléctica— de los
dos sistemas jurídicos mencionados",AGUIAR ARANGUREN , ASDRÚBAL,"Las relaciones entre el Derecho Internacional
y el Derecho Interno de los Estados" enRevista Argentina del Régimen de la Administración Pública,XXXI
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, p. 44.
(75)"...la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados... confiere primacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino.
La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados
internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía
del derecho internacional por el propio derecho interno", CSJN, sent. del 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492.
(76) "Todo Estado, al proceder como tal en ejercicio de su soberanía y, admitido su desdoblamiento funcional
que le lleva a realizar por sí mismo competencias internacionales en virtud de las carencias orgánicas que aún
acusa la comunidad internacional, igualmente, al actuar en calidad de ente responsable de la aplicación
descentralizada del Derecho Internacional dentro de su propia jurisdicción permanece atado a las disposiciones
de su Derecho; y a su vez... mal puede hacer abstracción de los partos o acuerdos internacionales que le
vinculan... Alegando la eventual incompatibilidad entre las normas de éstos y aquéllas que hacen parte de su
propia legislación", AGUIAR ARANGUREN , ASDRÚBAL, "Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
Interno de los Estados", cit., p. 42.
(77) "...la concepción monista postura la unidad del orden jurídico, integrando el derecho internacional al
derecho interno, siempre que el primero se hubiese creado conforme a las reglas del derecho positivo interno. El
dualismo, en cambio, sostiene la independencia entre el ordenamiento interno y el internacional. En
consecuencia, para que éste ingrese en el derecho interno se requiere un acto formal —fuente interna— de
incorporación expresa, exigencia que de ningún modo establecía la Constitución Nacional", GELLI , MARÍA
consecuencia, para que éste ingrese en el derecho interno se requiere un acto formal —fuente interna— de
incorporación expresa, exigencia que de ningún modo establecía la Constitución Nacional", GELLI , MARÍA
ANGÉLICA,Constitución de la Nación Argentina, 3ª ed., La Ley, 2003, p. 374.
(78) Por su parte, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".
(79)CSJN, "Fibraca Constructora SCA. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", sent. del 7 de julio de
1993, Fallos 316:1669.
(80)CSJN, "Cafés La Virginia s/apelación (por denegación de repetición)", sent. del 13 de octubre de 1994,
Fallos 317:1282.
(81)CSJN "Hoechst, A.G. c. DGI s/juicio de conocimiento", sent. del 28 de abril de 1998, Fallos 321:1031.
(82)AGUIAR ARANGUREN , ASDRÚBAL, ob. cit., p. 48.
(83) Fallos 305:2150.
(84) El artículo 19 de la ley 23.697 autoriza "al Poder Ejecutivo nacional a suscribir convenios, protocolos o
notas reversales con gobiernos de países que tuvieren instrumentados sistemas de seguros a la exportación de
capitales, de modo de hacer efectivos esos regímenes para el caso de radicación de capitales de residentes de
esos países en la República Argentina, incluso con organismos financieros internacionales a los cuales la
República Argentina no hubiese adherido". Según GORDILLO existen 57 tratados bilaterales de promoción de
inversiones extranjeras; ver LA LEY del 27 de agosto de 2004.
(85)Al respecto,ALFREDO ERIC CALCAGNOyERIC CALCAGNOconsideran que el arbitraje del CIADI respecto de
nuestro país es nulo porque "la cesión de soberanía al CIADI era válida en el momento de la sanción y
promulgación de la ley de adhesión 24.353; pero antes de la entrada en vigencia de esa ley (con su publicación el
2 de setiembre de 1994) ya era insuficiente para delegar jurisdicción: era indispensable que se sancionara otra
ley con los recaudos del art. 75, inciso 24. Como ese acto nunca se efectuó, cualquier arbitraje del CIADI con
respecto a la Argentina es nulo. Esa nulidad nace antes de la vigencia de la adhesión argentina, por lo que no
existen derechos adquiridos de ninguna índole. Caen entonces las demandas y las amenazas esgrimidas por
empresas privatizadas de servicios públicos. También son nulos los convenios o tratados sobre inversiones, en la
parte que establecen la "delegación de competencia y jurisdicción". En derecho, las cláusulas de un convenio
internacional (sin jerarquía constitucional) no pueden prevalecer por sobre un artículo de la Constitución Nacional:
se extinguen en cuanto entra en vigencia el artículo constitucional que las contradice". Asimismo, los autores
citados destacan el control de constitucionalidad por parte de la Corte Suprema sobre los laudos arbitrales del
CIADI. "El CIADI resulta inconstitucional", diario Clarín del 22 de marzo de 2005. Por su parte,CORTI entiende que
el sometimiento al CIADI pone "una vez más de manifiesto la iniquidad, desde la perspectiva constitucional, que
genera la prórroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales o judiciales extranjeros cuyo objetivo, lo dice la
experiencia, es privilegiar dichos intereses privados circunstanciales a expensas de los confiados por la
soberanía popular a los poderes constituidos, que no pueden válidamente infringir las cláusulas imperativas del
poder constituyente",CORTI , ARÍSTIDES M.,"Sobre los abusos arbitrales", diario Página/12 del 10 de enero del 2001.
(86)En rigor de verdad, lo que sucede habitualmente en los procesos arbitrales en el CIADI es que los
representantes del Estado argentino, con fundamento en el art. 42 del Convenio, solicitan que se aplique el
derecho local —derecho público argentino— mientras que el demandante sostiene que sólo el Tratado y el
Derecho Internacional son aplicables a la controversia, en tanto que la legislación del Estado en que se realiza la
inversión es relevante exclusivamente en cuanto a cuestiones de hecho. Respecto de esta disparidad de criterios,
el tribunal arbitral ha resuelto en el laudo "CMS Gas" con remisión a otro precedente que "algunas... opiniones
tienen en común el hecho de que tienden a restringir el papel del Derecho Internacional y destacar el del derecho
del Estado en que se realiza la inversión. A la inversa, la opinión según la cual debe aplicarse en forma amplia el
Derecho Internacional tiende a restringir el papel del derecho de dicho Estado. No parece existir una respuesta
única acerca de cuál de esos enfoques es el correcto. Las circunstancias del caso pueden justificar una u otra
solución... Lo que es claro es que el sentido y alcance de las negociaciones que condujeron a la redacción de la
segunda frase del artículo 42 (1) daban cabida a un papel de ambos órdenes jurídicos. No cabe duda de que la
legislación del Estado que recibe la inversión puede aplicarse en conjunción con el derecho internacional, si ello
se justifica. También el Derecho Internacional puede aplicarse por sí mismo si la norma apropiada pertenece a
este otro ámbito... éste es el enfoque que este tribunal considera justificado a la luz de los hechos del caso y los
argumentos de las partes". A su vez, en el laudo "LG&&E" concluyó que "habrán de aplicarse tanto las normas
derivadas del Derecho Internacional, especialmente, las contenidas en el Convenio CIADI y en el Tratado Bilateral
como las provenientes del Derecho interno".
(87) "La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por
los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la ley 48, exceptúase la competencia territorial en
asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son
de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen
fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando
la prórroga está prohibida por ley" (artículo 1°, CPCC).
(88)BIANCHI , ALBERTO, B., "El Estado Nacional ante el arbitraje", LA LEY, 2005-B, 1405.
(89) Ver GRACIARENA, MARÍA CAROLINA, "La inmunidad de ejecución del Estado frente a los laudos del CIADI",
Lexis Nexis, 2006.
(90) Fallos 316:1669, ya citado. A similar conclusión había arribado la Corte en el precedente CSJN, "Cabrera
Washington Julio Efraín c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/despido", sent. del 5 de diciembre de
1983, Fallos 305:2150. En este precedente, se encontraba en debate la constitucionalidad de la norma que
establecía la inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo de la Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande, privando del derecho a la jurisdicción al actor, empleado de dicha Comisión. La Corte resolvió: "Que la
cláusula 4ª del acuerdo sede suscripto el 15 de abril de 1977 entre el gobierno de la República Argentina y la
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande —aprobado por la ley 21.756—, al establecer una exención no sólo
ante los tribunales argentinos sino también ante los de cualquier otro Estado, y aún ante tribunales
Comisión Técnica Mixta de Salto Grande —aprobado por la ley 21.756—, al establecer una exención no sólo
ante los tribunales argentinos sino también ante los de cualquier otro Estado, y aún ante tribunales
internacionales con completa privación de justicia y negación al derecho a la jurisdicción, vulneró la mencionada
norma imperativa de derecho internacional general. Padece, pues, el vicio de nulidad ab initio conforme el ya
citado art. 53 de la Convención de Viena, susceptible por su carácter absoluto y dada la índole laboral del juicio
de ser declarado por el tribunal aún sin petición de parte... Por ello y aún con prescindencia de la
constitucionalidad del art. 27 de la Convención citada —relacionado con el derecho interno y la observancia de
los tratados—, corresponde estimar inválida la inmunidad jurisdiccional absoluta invocada por la demandada en el
propio ámbito jurídico formado por el Derecho Internacional consuetudinario y los tratados aprobados por la
Argentina de acuerdo con el principio según el cual las normas del derecho internacional aprobadas por el Poder
Legislativo y debidamente ratificadas se incorporaron como regla de derecho interno siendo aplicables dentro del
Estado cuando revisten el carácter de autoejecutorios o autosuficientes".
(91) Sent. del 1° de junio de 2004, LA LEY del 6 de agosto del 2004.
(92)"...el Estado no puede invocar el estado de necesidad si él mismo ha contribuido a éste. Naturalmente que
esto es la expresión de un principio general de derecho que tiene por objeto evitar que una parte pueda
aprovechar jurídicamente su propia falta. Aunque cada una de las partes argumenta que los factores que
precipitaron la crisis fueron endógenos o exógenos, la verdad parece estar en algún punto intermedio, con
influencia de ambas clases de factores, como finalmente lo han reconocido tanto el Gobierno de Argentina como
los organismos internacionales y Gobiernos extranjeros. Esto significa que en alguna medida ha habido una
contribución considerable del Estado al estado de necesidad y que no puede alegarse que toda la culpa recae en
factores externos. Esta situación no ha sido obra de un gobierno en particular puesto que se trata de un problema
que había ido acumulando sus efectos durante una década, pero aún así el Estado debe responder como un solo
todo. El tribunal debe señalar además que, como se sostuvo en la decisión dictada y teniendo en cuenta los
diversos elementos que se han analizado, el tribunal concluye que en este caso no se han reunido todos los
requisitos del estado de necesidad de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario" (laudo "Enron
Corporation Ponderosa Assets, L. P. y República Argentina", puntos 311 a 313).
(93)Decisiones del 29 de junio de 2010 y del 10 de agosto de 2010, respectivamente. En tres casos anteriores
("CMS", "Azurix" y "Vivendi", el Comité confirmó, en lo sustancial, los laudos arbitrales).
(94) Puntos 223 y 299 del Comité Ad Hoc.
(95)BARRAseñala que "la integración supone una acción conjunta de distintos miembros, los estados parte, en
la realización de objetivos comunes para lo cual adoptan... autoridades comunes, normas comunes y por
supuesto procedimientos también comunes para resolución de conflictos. Esto es lo que diferencia a los tratados
de integración de los simples convenios, donde sólo hay una relación sinalagmática de intereses contrapuestos
que se resuelven a través del tratado. En los tratados de integración no se resuelven intereses contrapuestos, se
definen y afirman intereses comunes y se comprometen los estados parte a generar un verdadero sistema de
funcionamiento en común",BARRA, RODOLFO,"Derecho de la Integración y MERCOSUR" en AA.VV.,El Derecho
Administrativo Argentino, Hoy,Ciencias de la Administración División Estudios Administrativos, 1996, p. 31.
(96) "Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes", artículo 75, inciso 24,
CN.
(97) Según SALOMONI , los tipos de uniones o grados de integración económica que pueden culminar en la
integración política, son: "a) zona de libre comercio, que implica la supresión o eliminación de los derechos
aduaneros entre los países miembros y de otras restricciones al comercio de los productos originarios de sus
territorios; b) unión aduanera, que conlleva la adopción de un arancel común externo y, por consiguiente, la
adopción de un tratamiento comercial equivalente respecto de los bienes provenientes de terceros países; c)
mercado común, que implica una liberalización entre los países miembros de todos los factores productivos...; d)
unión económica, constituye un mercado común al que se le adiciona la coordinación de políticas económicas de
los países miembros...; e) unión monetaria, implica la existencia de un emisor único de moneda; f) unión política,
... implica la adopción de una Constitución de la unión". Respecto del MERCOSUR sostiene que "en la etapa de
integración por la que atraviesa el MERCOSUR que se puede caracterizar como el de una unión aduanera
imperfecta... porque no ha logrado en su totalidad la configuración de tal", SALOMONI , JORGE LUIS, "Reforma del
Estado y MERCOSUR", Actualidad en el Derecho Público, 6, ps. 546 y siguientes.
(98) Con el objeto de una más clara sistematizacón, podemos clasificar las normas que integran el marco
jurídico del MERCOSUR, en las siguientes categorías; la primera comprende el derecho originario, este bloque
está compuesto por el Tratado de Asunción, el Protocolo de Brasilia, que ya no se encuentra vigente y fue
sustituido por el Protocolo de Olivos y el Protocolo de Ouro Preto. La segunda categoría, que engloba lo que
hemos denominado derecho derivado, comprende, a) el derecho institucional: normas dictadas por los órganos
del MERCOSUR. Aquí se da el proceso de internalización de normas, b) el derecho convencional: tratados
internacionales intra MERCOSUR. Reglamentan el derecho originario. Se aprueban por el procedimiento
tradicional (firma del Poder Ejecutivo, aprobación del Poder Legislativo y ratificación del Poder Ejecutivo); y, por
último, c) el derecho complementario: tratados internacionales extra MERCOSUR. Entre el MERCOSUR y otros
sujetos de derecho internacional. No pasan por los parlamentos de los Estados miembros del MERCOSUR.
(99) Según el artículo 1° del Protocolo de Olivos "las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre
la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del
Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio
del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo". Los Estados
parte pueden someter ante los tribunales ad hoc las controversias entre ellos y, en particular, solicitar opiniones
consultivas no vinculantes ante el tribunal Permanente de Revisión. Por último, los laudos de ambos tribunales
son obligatorios para las partes, irreversibles y con fuerza de cosa juzgada.
(100) Así, en los autos "Sancor CUL (TF 18476-A) c. D.G.A.", con fecha 6 de octubre de 2009, la Corte
solicitó la opinión consultiva del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, en cuanto a si el Tratado de
Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR, la obligación de abstenerse de establecer derechos
solicitó la opinión consultiva del Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, en cuanto a si el Tratado de
Asunción impone a los Estados miembros del MERCOSUR, la obligación de abstenerse de establecer derechos
a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros (LA LEY del
12 de noviembre de 2009).
(101) Cabe en este punto de análisis citar una breve explicación acerca del mecanismo de incorporación de
las normas del MERCOSUR a los ordenamientos jurídicos internos de cada uno de los Estados parte, de
acuerdo con lo expresado por el Tribunal Arbitral del MERCOSUR en el laudo correspondiente a la controversia
entre la República Federativa de Brasil (reclamante) y la República Argentina (reclamada) identificada como
controversia sobre "aplicación de medidas antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de
Brasil, resolución 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina, dictada en fecha 21 de mayo
de 2001. Veamos: "Los órganos del MERCOSUR con capacidad decisoria son definidos por el POP [Protocolo
de Ouro Preto] expresamente como de naturaleza intergubernamental (art. 2°) lo que excluye de por sí la
aplicación directa e inmediata de sus normas en cada uno de los EPM [Estados parte miembros]. Tampoco hay
ninguna norma del MERCOSUR o de los EPM que autorice, pese a la condición de intergubernamental, la
aplicación directa de la normativa emanada de los órganos comunes. Este criterio está confirmado por el régimen
de incorporación a los respectivos ordenamientos jurídicos internos de los EPM, detallado en el artículo 40 del
POP, al que se halla sujeta esa normativa y sin cuyo cumplimiento no entra en vigencia. Asimismo el propio
artículo 42 que reconoce el carácter obligatorio de las normas emitidas por los órganos con capacidad decisoria
hace referencia a la incorporación de esas normas 'cuando sea necesario'. Aparte la aplicación directa de las
normas MERCOSUR no sería compatible con el régimen constitucional de algunos de los EPM. En verdad el
POP dispone también que las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria tendrán carácter
obligatorio (art. 42) y que las decisiones del CMC serán obligatorias para los Estados Parte (art. 9), mientras que
el artículo 38 del mismo Protocolo recoge el compromiso de los EMP de adoptar en sus respectivos territorios
todas las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos con
capacidad decisoria. El régimen resultante, sin embargo, no es incoherente ni contradictorio sino que responde al
concepto llamado en doctrina de 'vigencia simultánea' por oposición a la aplicación inmediata—, en el cual se
conjugan y armonizan las diversas disposiciones del POP al respecto en un sistema por el cual las normas son
obligatorias para los EPM desde su aprobación pero la vigencia sólo se produce simultáneamente para todos los
EPM cuando todos ellos han dado cumplimiento al procedimiento del artículo 40. Procedimiento establecido
precisamente por no existir aplicación directa y a fin de garantizar la vigencia simultánea, previniendo una
situación caótica de incertidumbre jurídica y de aplicación parcial. A su vez, la obligatoriedad de las normas,
aunque limitada por la exigencia de la vigencia simultánea, no deja de tener contenido. Se trata de una obligación
jurídica para cada Estado que se concreta en una obligación de hacer... Pero el incumplimiento apareja
responsabilidad internacional del Estado que la incumple hacia los Estados que sí la han cumplido",
www.mercosur.org.uy, ps. 23 y siguientes. Por su parte, BACELLAR FILHO explica que "la aceptación de la primacía
del Derecho Comunitario habrá de implicar una seria revisión de los postulados de soberanía, hasta que sean
defendidos por los países miembros... se hace necesaria una reformulación del Estado para enfrentar los
desafíos surgidos de la integración, especialmente en lo que se refiere a la actuación de la Administración
Pública, con la implantación de una cultura de gestión más avanzada, facilitando la resolución de modo ágil y
eficaz de los problemas que fueren surgiendo"; y continúa el autor diciendo que "en asuntos del MERCOSUR, el
tratado constitutivo o de integración, los principios políticos sustantivos que fueran norte para su concepción,
entre otros, deben prevalecer sobre las diferentes normas locales (de los países miembros) e internacionales,
incluso consuetudinarias. Cada vez que surja una incompatibilidad entre la norma del Derecho comunitario y del
Derecho interno (anterior o posterior de armonización) o del Derecho extracomunitario internacional, el tratado,
como expresión de voluntad de la autoridad política es soberano", BACELLAR FILHO, ROMEO FELIPE, "El MERCOSUR
y la importancia del Derecho comunitario emergente", Actualidad en el Derecho Público, 7, ps. 37 y siguientes.
(102) Opinión Consultiva 1/2007.
(103)BACELLAR FILHO, ROMEO FELIPE, "El MERCOSUR y la importancia del Derecho comunitario emergente",
Actualidad en el Derecho Público, 7, p. 36.
(104)CASSESE, SABINO, "Derecho Administrativo comunitario y Derechos Administrativos nacionales", Actualidad
en el Derecho Público, 7, p. 20.
(105)SALOMONI , JORGE, "Reforma del Estado y MERCOSUR", Actualidad en Derecho Público, 6, ps. 22 y
siguientes. Entre las muchas normas relevantes dictadas en el marco de este proceso, cabe mencionar la
reciente aprobación del Código Aduanero del Mercosur (Decisión 27/10 del Consejo del Mercado Común).
(106)MUÑOZ MACHADO explica que "la Declaración de Derechos de 1789 sitúa a la ley en el centro del
ordenamiento jurídico... Entre otros requerimientos inmediatos... se imponen los revolucionarios la obligación de
aprobar leyes que sean simples y claras, superándose de esta manera la grave crisis de certeza del Derecho a
que habían conducido las políticas legislativas del Antiguo Régimen... Las leyes nuevas tienen que caracterizarse
por su fácil comprensión, por estar técnicamente bien hechas". Enfatiza, luego "la importancia de garantizar la
publicidad del Derecho, traducido en leyes que deben primar sobre cualquier otra fuente", MUÑOZ MACHADO,
SANTIAGO,Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 2ª ed., Iustel, 2006, tomo 1, p. 222.
(107)Al respecto,MARIENHOFF señala que "por ley ha de entenderse a la norma jurídica que emite el órgano
legislativo, siguiendo para ello el procedimiento que al efecto establece la Constitución. Trátese de la ley formal,
que se diferencia u opone a la ley material o substancial, o sea ésta el acto jurídico que establece una regla de
derecho. En cambio, la ley formal puede o no contener o establecer una regla de derecho. Pero cuando nuestra
Constitución habla de ley, por principio entiende referirse a dicho acto en sentido formal, o sea al sancionado
conforme el procedimiento establecido en la misma",MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho
Administrativo,5aed., Abeledo-Perrot, 2003, tomo I, p. 219.
(108)CARRÉ DE MALBERG,Teoría General del Estado, FCE, 1998, p. 285; DE OTTO, IGNACIO,Derecho
Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, 1989, ps. 168 y siguientes. CASSAGNE, también distingue entre ambos
tipos cuando sostiene que "en su sentido material se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea,
tipos cuando sostiene que "en su sentido material se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea,
modifica o extingue un derecho de carácter general y obligatorio, mientras que, de acuerdo al criterio formal, la
ley consiste en el acto emanado del Organo legislativo, conforme a un procedimiento preestablecido", CASSAGNE,
JUAN CARLOS, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1988, p. 161.
(109) Por su parte ADOLFO MERKL ha sostenido que "se designa como ley en sentido formal, aquel acto formal
característico y exclusivo del Estado con instituciones parlamentarias, que ha recorrido la vía legislativa
prescripta por la Constitución, esto es, que ha sido votada por un Parlamento y luego —después de una
participación de los demás factores de la legislación... se publica en un órgano oficial, la hoja oficial. La ley en
sentido material, disposición jurídicamente obligatoria de una proposición jurídica (Laband) no posee el carácter
de una fuente jurídica independiente, sino que abarca el conjunto de todas ellas, ya que todo acto que figure
como fuente jurídica puede ser designado, por lo mismo, como ley en sentido material". Y agrega que "la ley,
conforme a la Constitución, sólo con respecto a ciertos objetos especialmente importantes, constituye un vínculo
necesario de toda la actividad estatal. En los demás casos, el Poder Ejecutivo es libre; actúa por fuerza propia,
no por inspiración de la ley. La exclusión de ese proceder independiente, como es el caso tratándose de esos
objetos especiales, lo designamos reserva legal (Otto Mayer). Esta teoría de la reserva legal excluye en cuanto a
la administración la preeminencia de la ley, porque si la ley no es regla productora de la administración más que
cuando es establecida como supuesto previo de la acción administrativa, mientras que en caso contrario la
administración queda libre de ella, siendo a la vez producto y regla productora para sí misma, entonces la
administración se convierte en una fuente jurídica del mismo rango que la ley. Y a tenor de esa expresión reserva
legal, se desprende la libertad en que respecto a la ley se halla la administración, independiente y con fuerza de
fuente jurídica", MERKL, ADOLFO,Teoría General del Derecho Administrativo, 1927, traducido por Editora Nacional,
1980, ps. 135 y siguientes.
(110)BIDARTCAMPOSseñala que "La aplicación del criterio material a la legislación es la que permite distinguir la
ley en sentido material de la ley formal. Es fácil decir que ley formal es todo acto al que el Congreso le asigna el
carácter y la denominación de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio no es pacífico el concepto
de ley material". Aquí existen al menos dos teorías, una dice que la ley material es toda norma de carácter
general y obligatorio, y la otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a un
derecho nuevo u originario. "Por ende, la función legislativa consiste únicamente en la creación normativa de
carácter novedoso u originario, y está radicada en el Congreso". En conclusión "ley formal es sólo ley (material)
cuando crea derecho nuevo",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada,Ediar, 1997, p. 141.
(111)"El principiolex specialisprescribe que se dé preferencia a la norma específica que está en conflicto con
una cuyo campo de referencia sea más general. Al igual que las anteriores, no siempre esta regla se observa,
principalmente cuando la norma general sea superior o posterior respecto de la particular...",NINO,
CARLOS,Introducción al análisis del derecho,2ª ed., Astrea, 1980, p. 274.
(112)CASSAGNEdefine el reglamento como "el acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública,
creador de normas jurídicas generales y obligatorias, que regulan, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales...",Derecho Administrativo,tomo 1, 8ª ed., Lexis Nexis, 2006, p. 173. En igual sentidoGORDILLOdice
que "un reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa",Tratado de Derecho Administrativo,8ª ed., FDA, 2003, tomo I, ps.
VII-16.
(113) Tal es la opinión, entre otros, de GORDILLO, AGUSTÍN , ob. cit., tomo III, ps. V-18 y HUTCHINSON ,
TOMÁS,Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, 8ª ed., Astrea, 2006, ps. 166 y 345.
(114) "La doctrina de reserva de ley rompe el equilibrio entre el principio democrático y el monárquico a favor
del primero. A medida que avanza la democratización de las sociedades europeas, la entronización de la ley se
hace más absoluta, no sólo porque se le reconoce su primacía, que había sido efectiva desde las primeras
Constituciones, sino porque se excluye que el poder normativo del Ejecutivo pueda afectar a una serie de
materias guardadas en la Constitución para la disponibilidad exclusiva del legislativo", MUÑOZ MACHADO,
SANTIAGO,Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, 2ª ed., Iustel, 2006, tomo 1, p. 242.
(115) Cabe agregar que entre los órganos administrativos deben incluirse los órganos constitucionales y
legales, esto es, los ministros, secretarios, subsecretarios, directores—, y los entes constitucionales y legales,
entre ellos, la universidad, el Banco Central y los entes reguladores.
(116)ParaCASSAGNE, la potestad reglamentaria del Ejecutivo tiene fundamentos "en la lógica y en el derecho".
Así, "se justifica, en la práctica, por cuanto los órganos administrativos se encuentran mejor capacitados para
reglamentar cuestiones que requieren una preparación técnica y jurídica de la que el Congreso en general,
carece, por tratarse de un poder político. Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en su sanción y
permanentemente deben ser actualizadas, siendo los órganos administrativos los más aptos para ello por el
principio de inmediatez que rige a toda actividad administrativa",CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo,8ª
ed., Lexis Nexis, 2006, tomo 1, p. 177.GORDILLO, contrariamente, niega la existencia de potestad reglamentaria
del Ejecutivo en estos términos, "la regla es que no existe potestad reglamentariadel Poder Ejecutivoy mucho
menos de sus ministros y secretarios,... el reglamento de ejecución se encuentra expresamente autorizado en la
Constitución... El reglamento autónomo no se encuentra previsto en el sistema constitucional.... Los reglamentos
delegados y de necesidad y urgencia se enmarcan bajo el principio general de prohibición, con supuestos de
excepción en que son admitidos de manera limitada...",GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo,8ª
ed., FDA, 2003, tomo I, ps. VII-18-19.
(117) Convencional GARCÍA LEMA, sesión ordinaria del 27 de julio de 1994.
(118)El régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, delegación legislativa y promulgación parcial
de las leyes está contenido en la ley 26.122, sancionada en el año 2006, es decir, doce años después de la
reforma constitucional de 1994. Esta ley regula el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto
de los decretos de contenido legislativo del Poder Ejecutivo.
(119) "Por su rango, los reglamentos, a veces, están subordinados a la ley ordinaria formal y, a veces, en el
mismo plano que ella. En el primer caso se encuentran los reglamentos que se producen apoyados en una ley
 (119) "Por su rango, los reglamentos, a veces, están subordinados a la ley ordinaria formal y, a veces, en el
mismo plano que ella. En el primer caso se encuentran los reglamentos que se producen apoyados en una ley
ordinaria; en el segundo, aquellos que no están condicionados por una ley formal ordinaria, sino que pueden, por
el contrario, modificar esas leyes. El primer grupo de reglamentos suele designarse como reglamentos
ejecutivos, porque sirven para concretar más al detalle el contenido de una ley ordinaria, representando una etapa
intermedia, aunque general todavía, de su ejecución o realización. El segundo grupo se designa con el nombre de
decretos-leyes, en virtud de su fuerza derogatoria, y también porque no están condicionados por una ley formal,
sino que derivan su autoridad de la fuerza propia, o del derecho propio del órgano reglamentario. Suelen llamarse
también reglamentos autónomos y, por último, apoyarse, no en una ley ordinaria delegada de la Constitución,
sino inmediatamente en la Constitución misma, reglamentos constitucionales... Reglamentos que contienen
preceptos jurídicos se llaman reglamentos jurídicos, reglamentos que no se dirigen a los ciudadanos ni alcanzan
a su esfera jurídica, sino que son más bien instrucciones para la acción de las autoridades dentro del servicio, se
llaman reglamentos administrativos. La disposición administrativa no actúa con la fuerza obligatoria de un
precepto jurídico, en virtud de un derecho derivado de la ley, sino en virtud de la fuerza de esas relaciones
especiales de dependencia". Y agrega que "se hacen valer como diferencias entre los reglamentos jurídicos y los
reglamentos administrativos: los círculos distintos de los obligados: aquí el órgano estatal, allí los ciudadanos, el
público o el individuo; y como consecuencia, al parecer, de esa diferencia en la persona a quien va dirigida la
norma, nuevas diferencias en cuanto al método de darse a conocer... Solamente cuando la administración
trasciende de sí misma, es decir, que se enfrenta autoritariamente con el súbdito, necesita un fundamento
jurídico para la regulación de esta relación. Y crea en ciertas circunstancias, con esta regulación, nuevo
derecho", MERKL, ADOLFO, ob. cit., ps. 161 y siguientes.
(120)SegúnGORDILLO, "si bien existe una zona de reserva legislativa, en el sentido de que en ciertas materias
solo el Congreso puede estatuir y en ningún caso (ni siquiera por delegación) la administración, no existe en
cambio en el derecho latinoamericano un principio inverso de que pueda haber zona alguna de la actividad
administrativa reservada a ella y exenta de la regulación legislativa",Tratado de Derecho Administrativo,8ª ed.,
FDA, 2003, tomo I, ps. VII-7. En sentido contrarioCASSAGNEsostiene que "la citada disposición [art. 75, inc. 32] no
puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre materias que pertenecen a la competencia
atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo" y añade que "la existencia de una zona de reserva de la
Administración resulta indudable...",Derecho Administrativo,8ª ed., Lexis Nexis, 2006, tomo 1, p. 183.
AnteriormenteMARIENHOFF , siguió este último criterio pues consideró que los reglamentos autónomos son
aquellos que dicta el Poder Ejecutivo acerca de materias que se encuentran dentro de la denominada "zona de
reserva de la administración" y en cuyo ámbito el Ejecutivo tiene competencias de carácter exclusivo,MARIENHOFF ,
MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo,5aed., Abeledo-Perrot, 2003, tomo I, p. 260.
(121)VILLEGAS BASAVILVASO, BENJAMÍN ,Derecho Administrativo,TEA, 1949, tomo I, p. 282.
(122)BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1997, p. 246.
(123)TAWILsostiene que "si bien el Presidente de la Nación es el responsable político de la administración
general del país... la competencia de dictar reglamentos autónomos ha sido atribuida constitucionalmente —en
caso de reconocerse— en el Jefe de Gabinete y si bien podría sostenerse que la avocación es consecuencia
directa de la relación jerárquica y como tal no requiere previsión expresa autorizándola —a diferencia de la
delegación que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artículo 100, inciso 2, Constitución Nacional— la
naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos políticos que sirvieran como antecedentes a
la reforma justifican interpretar la facultad de avocación de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente
al Jefe de Gabinete en forma restrictiva",TAWIL, GUIDO,"Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la
Administración", LA LEY del 22 septiembre de 1994.
(124) Ciertos autores, entre ellos QUIROGA LAVIÉ, sostienen que la zona de reserva del Poder Ejecutivo no
puede ser implícita pero tampoco puede ser negada categóricamente. En efecto "existe potestad reglamentaria
reservada a favor del Ejecutivo en nuestro sistema institucional en todos aquellos casos en los que una potestad
le está asignada por la Constitución a dicho poder del Estado en forma expresa, siempre y cuando la propia
Constitución no le atribuya al Congreso, sobre la referida materia, la potestad reglamentaria a su favor (caso de la
designación de ministros, de la potestad de indultar penas y de las designaciones en comisión)", La potestad
legislativa, Zavalía, 1993, p. 47.
(125) Dice GORDILLO que no existen facultades administrativas exentas de regulación legislativa y "...todo lo
que es materia administrativa puede ser regulado por el Congreso...", GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho
Administrativo, 8ª ed., FDA, 2003, tomo I, ps. VII-8.
(126)CSJN, "Mill de Pereyra, Rita y otros c. Prov. de Corrientes", sent. del 27 de setiembre de 2001, Fallos
324:3219. Este decisorio del tribunal desarrolló la potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes
por los jueces y de oficio. En particular, el juezBOGGIANOsostuvo que "en efecto, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia nacionales y provinciales de examinar las leyes en los casos
concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o
no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituye uno de
los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha
entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes
públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyente y legislativo
ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo". Otro precedente
en este punto es el caso"Banco Comercial de Finanzas S.A.",sent. del 19 de agosto de 2004, Fallos 327:3117,
SJA del 7 de setiembre de 2005. El tribunal dijo allí que "tampoco se opone a la declaración de
inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en
general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando
las leyes se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de
las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no
invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso
invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso
(conforme fallo precedentemente citado, consid. 5, Fallos 324:3219, voto del juezBOGGIANO, consids., 11, 13 y 14,
y del juezVÁZQUEZ , consids. 15, 16, 17 y 19)".
(127) Es cierto que en otros regímenes jurídicos, tal es el caso de Francia, existen los reglamentos
autónomos pero no debe olvidarse que allí el sistema de relaciones entre la ley y el reglamento parte de
principios claramente distintos de los de nuestro régimen constitucional.
(128)QUIROGA LAVIÉ señala que "el Ejecutivo puede reglar su funcionamiento interno y hasta disponer por
decreto un sistema de recursos administrativos... pero lo hace como consecuencia de una potestad residual
implícita en su jefatura administrativa, y no como consecuencia de poderes reservados y exclusivos que puedan
ser materia de regulación legal, cuando ello se desprenda, a la vez, como potestad legislativa del Congreso, del
texto de la Constitución Nacional", QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO,La potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 48.
(129) El principio de reserva legal comprende un conjunto de competencias exclusivas y excluyentes del
Poder Legislativo, de manera tal que ningún otro poder puede inmiscuirse en el conocimiento de aquéllas. BIANCHI
sostiene que "no existen, prácticamente, diferencias entre los reglamentos ejecutivos y los reglamentos
delegados que justifiquen su consideración como categorías completamente separadas... en todo reglamento
ejecutivo existe, básicamente, un reglamento delegado", BIANCHI , ALBERTO,La delegación legislativa: teoría de los
reglamentos delegados en la Administración Pública, Abaco, 1990.
(130) "Si se reglamentan detalles, no vinculados con el comportamiento administrativo que ejecuta la ley, sino
el ejercicio de los derechos por la sociedad, hay materia legislativa que sólo la ley puede delegar. Lo contrario
implicaría que la Constitución le está otorgando al Poder Legislativo al Ejecutivo, desnaturalizando el sistema
republicano de la división de poderes", QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, ob. cit., p. 30.
(131) "El Presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en el viejo
artículo 86, inciso 2, pero el Jefe de Gabinete expide: los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer
las facultades que a él le atribuye el artículo 100, más los que sean necesarios para ejercer las que le delegue el
Presidente... Tampoco hay aquí una clara división entre la competencia presidencial para reglamentar las leyes, y
la del Jefe de Gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones. ¿Cuál es la
frontera para saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se hacen necesarios para la ejecución de las
leyes, o si únicamente son necesarios para que el Jefe de Gabinete ejerza sus competencias?...", BIDART
CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., ps. 206 y siguientes.
(132)"En el decreto reglamentario aparece nítidamente la subordinación de la administración a la legislación.
Es uno de los motivos por los cuales negamos al decreto reglamentario la sustancia o contenido de ley material,
para atribuirle típicamente la calidad de acto administrativo de contenido general y sublegal... La derogación de
una ley priva de vigencia a su decreto reglamentario, porque es indudable que éste carece de existencia
autónoma para sobrevivir sin la ley a la que reglamenta...",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución
Reformada,ob. cit., ps. 243 y siguientes. El mismo autor señala que el exceso reglamentario no admite distinción
entre la ley federal o común. Y agrega que si bien la Corte "en una primera etapa consideró que el exceso
reglamentario respecto de normas no federales... no habilitaba el recurso extraordinario... En el caso 'Puerta,
Julio R. y otros c. Farloc Argentina SA', de 1973, cambió su criterio, y acogió el que reputamos correcto, en el
sentido de existir siempre en el exceso reglamentario un problema vinculado directamente con la constitución y
con la separación de poderes, razón por la cual sostuvo la procedencia de la revisión extraordinaria sobre la
reglamentación de las leyes, fueran éstas federales o de derecho común. Por fin, a partir de 1976, retomó su
primitiva jurisprudencia. En el caso 'García, Raúl y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos', del 5 de mayo de
1987, la Corte ha vuelto a reiterar que el alegato de inconstitucionalidad basado en el exceso reglamentario del
Poder Ejecutivo respecto de una ley de derecho común según la interpretación atribuida a dicha ley
reglamentada, no da lugar al recurso extraordinario", ps. 244 y siguientes.
(133) Ello así de conformidad con el artículo 14, inciso b), de la LNPA que prevé el vicio llamado violación de la
ley.
(134)"La facultad reglamentaria de que dispone el Poder Ejecutivo respecto de las leyes no presta fundamento
para: a) modificar o derogar leyes, ni siquiera so pretexto de necesidad y urgencia; b) ampliar incriminaciones
legales, o incluir en ellas conductas ajenas a la tipificación legal, porque en tal supuesto queda violentado el
principio de legalidad en materia penal ...; c) ampliar tributos establecidos en la ley, o incluir en ella ampliaciones
que resultan extrañas al hecho imponible que la ley determina claramente",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la
Constitución Reformada,ob. cit., p. 245.
(135)GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ , TOMÁS RAMÓN , Curso de Derecho Administrativo, 9a ed.,
Civitas, 1999, tomo I, p. 272 y siguientes.
(136) El decreto 333/85 establece las normas sobre elaboración, redacción y diligenciamiento de los
proyectos de actos y documentación administrativos, en especial, los decretos. Esta norma define a los decretos
como decisiones a adoptar por el Poder Ejecutivo nacional, que constituye un acto unilateral, de alcance
individual o general y que puede tener vigor y curso dentro de la Administración Pública nacional, fuera de ella o
en ambas esferas al mismo tiempo.
(137)"...las leyes deben cumplirse desde el momento de su promulgación y publicación, por lo que no
dependen de modo alguno de que el Poder Ejecutivo decida reglamentarlas o no: los jueces y la misma
administración deben acatar y ejecutar o hacer ejecutar las leyes en los casos concretos, interpretándolas para
salvar sus vacíos en la medida en que fuere necesario en los casos ocurrentes pero sin depender de que no
hayan sido reglamentadas... de admitirse el principio opuesto, quedaría librado al arbitrio del Poder Ejecutivo el
hacer cumplir o no la ley mediante el simple camino de no reglamentarla, lo que por cierto no sería
admisible",GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo,ob. cit.,tomo I, ps. VII-37.
(138) CSJN, sent. del 1° de septiembre de 1998, Fallos 321:2399 y sent. del 19 de agosto de 1999, Fallos
322:1868, respectivamente.
(139)En este caso el tribunal apoyó su decisión en diversos antecedentes propios, previos y posteriores a la
 (139)En este caso el tribunal apoyó su decisión en diversos antecedentes propios, previos y posteriores a la
reforma constitucional, sin embargo éstos curiosamente no guardan relación directa con el tema debatido, esto
es, el exceso reglamentario del Ejecutivo. Así, los autos CSJN, "Medaglia, Alberto Américo (h.) c. Estado
Nacional (Administración Nacional de Aduanas) s/nulidad de resolución e inconstitucionalidad", Fallos 292:517;
CSJN, "Dith Yolanda Lastra", Fallos 306:1694; y CSJN, "Recurso de hecho deducido por Juan Héctor Estrada en
la causa Estrada, Juan Héctor", Fallos 311:506 hacen referencia a la potestad legislativa de reglamentar los
derechos individuales y, por otro lado, los casos CSJN, "Recurso de hecho deducido por los actores en la causa
Bichute de Larsen, Silvia y otros c. Tintas Letta S.A.I.C.", Fallos 318:189 y CSJN, "Sallago, Alberto Asdrúbal c.
Astra C.A.P.S.A. s/despido", Fallos 319:2267, fueron resueltos en razón de cuestiones procesales, sentencias
del 16 de setiembre de 1975; 14 de abril de 1988; 23 de febrero de 1995 y 10 de octubre de 1996,
respectivamente.
(140)CSJN, "Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad", sentencia
del 12 de agosto de 2008.
(141)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, ABEL, "El Jefe de Gabinete de Ministros: perfiles e interrogantes", LA LEY del 28
de junio de 1995. Este autor entiende que el Jefe de Gabinete puede dictar decretos reglamentarios en virtud del
inciso 2 del artículo 100 de la Constitución.
(142) Cabe agregar que "en cuanto a la mal llamada delegación... hay que añadir que, además de la facultad
del Jefe de Gabinete para expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
son propias y las delegadas por el Presidente,... el mismo artículo 100, inciso 4, le concede competencia para
ejercer directamente las facultades y atribuciones delegadas por el Presidente. Y esto no es lo mismo porque, en
verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer facultades delegadas, y otra
es ejercer directamente facultades presidenciales por delegación", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la
Constitución Reformada, ob. cit., p. 207. El mismo autor agrega que de aceptarse que el Jefe de Gabinete puede
dictar reglamentos de ejecución ello quedaría muy acotado "pero trasladarla más allá de ese ámbito no sería
compatible con la subsistencia del artículo 99 inciso 2, que reproduce al anterior artículo 86 inciso 2", p. 247.
(143) "En sentido estricto, y cualquiera sea la denominación que se les asigna normativamente, son
reglamentos administrativos los que en sus respectivas áreas de competencia administrativa emiten el Poder
Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministros y los organismos y reparticiones de la Administración Pública",
BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 243.
(144)"Una interpretación rígida del artículo 99 inciso 2 impediría reconocer facultad reglamentaria a organismos
de la Administración Pública dependientes del Poder Ejecutivo. No obstante, suele aceptarse la habilitación con
recaudos semejantes a los de la llamada delegación impropia y con la retención por parte del Poder Ejecutivo de
su poder de vigilancia y control sobre el órgano inferior habilitado",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la
Constitución Reformada,ob. cit., p. 246.
(145)Ley 22.520, y su texto ordenado.
(146) El decreto 333/1985 dispone que cuando se introduzcan muchas modificaciones en un decreto y no se
prevea su reordenamiento de modo integral, se proyectará la delegación de la facultad de dictar un texto
ordenado en el Ministerio o Secretaría de la Presidencia de la Nación pertinente.
(147) En el régimen español la delegación legislativa comprende dos supuestos, a saber: el texto articulado,
esto es la delegación propiamente dicha, y el texto refundido, es decir, los textos ordenados que no introducen
modificaciones en las leyes preexistentes.
(148)CASSAGNE sostiene que "la realidad misma demuestra que la legislación delegada es una necesidad que
no altera la división de poderes por cuanto el Legislador siempre delega dentro de ciertos límites y puede
reasumir en todo momento su potestad de legislar... la doctrina generalmente distinguía la delegación total o
amplia de una potestad, o sea, la delegación de la potestad legislativa, prohibida, de aquella otra clase de
delegación permitida, que siempre opera dentro de ciertos límites, tratándose en la práctica de una comisión o
encargo que hace el Poder Legislativo al Ejecutivo, CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo, ob. cit., tomo
I, ps. 185-186.
(149) En España, en particular GARCÍA DE ENTERRÍA, distingue entre, por un lado, la delegación legislativa
recepticia, esto es, la delegación strictu sensu, por el otro, la remisión normativa es decir la potestad de dictar
decretos reglamentarios y, por último, la deslegalización que ha sido definida como la operación que efectúa la
ley que, sin entrar en la regulación material del tema, hasta entonces regulado por ley anterior, abre dicho tema a
la potestad reglamentaria de la administración, permitiendo desarrollos reglamentarios indefinidos hasta que el
rango rebajado no se vuelva a elevar. En estos dos últimos supuestos la norma no tiene rango de ley, sino que
reviste el carácter de una simple norma reglamentaria, ob. cit., tomo I, ps. 244 y siguientes.
(150) Cabe aclarar que para ello no es posible, en mi opinión, recurrir a otros antecedentes normativos, toda
vez que la ley anterior puede incluir los detalles de la materia principal y, luego, otra ley posterior regular
únicamente la sustancia, de manera tal que el decreto de ejecución de esta última preverá simplemente los
pormenores que anteriormente habían sido regulados por ley y no constituye, consecuentemente, un caso de
nulidad.
(151)BALBÍN , CARLOS,Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, ps. 33 y siguientes.
(152)En los Estados Unidos el principio es que el Congreso no puede delegar facultades legislativas sino
solamente el poder para llenar los detalles. El caso "Field v. Clark" (143 U.S. 649), es quizás uno de los
antecedentes más importantes en el que los jueces rechazaron las delegaciones legislativas. De todos modos, y
con el tiempo tales facultades se ampliaron, fundamentalmente a partir de los años 30, en razón de las nuevas
políticas de intervención en el mercado y la economía. Uno de los primeros casos en tal sentido, fue el de "J. W.
Hampton and Co. v. United States", en donde la Corte aceptó dar un paso hacia adelante en materia de
reconocimiento de la delegación legislativa, a partir de la existencia de un principio o estándar inteligible en la ley,
capaz de poner límites a la acción del Ejecutivo. Luego, la Corte aceptó cada vez con mayor amplitud las
delegaciones de materias legislativas. Vale citar, entre otros, los casos "Peruvian Area Rate Cases" y
"Amalgamated Meat Cutters v. Connally" (337 F. Sup. 737;1971), en los que el tribunal admitió que las
delegaciones de materias legislativas. Vale citar, entre otros, los casos "Peruvian Area Rate Cases" y
"Amalgamated Meat Cutters v. Connally" (337 F. Sup. 737;1971), en los que el tribunal admitió que las
decisiones administrativas pueden adoptarse aun sin pautas o estándares legislativos.
(153) Desde 1929 hasta 1993 hemos distinguido cuatro posiciones del tribunal respecto de los decretos
delegados. Veamos "primera posición: en la mayoría de los casos planteados, se admitió que las leyes de
delegación no constituían verdaderas delegaciones de competencias sino que se trataba de un ejercicio
razonable del poder reglamentario del Presidente... Segunda posición: en otros casos la Corte afirmó que no
existe delegación legislativa pero, aún así, sostuvo que las facultades reglamentarias ejercidas por el Poder
Ejecutivo le fueron conferidas por el legislador... Tercera posición: en ciertos casos, la Corte consideró que se
trataba de verdaderas delegaciones y, aún así, declaró su constitucionalidad... Cuarta posición: en casos
excepcionales, la Corte sostuvo que los decretos cuestionados constituían actos dictados en virtud de
delegaciones legislativas declarándolos contrarios a la Constitución Nacional...". Y concluimos, luego, que "de
estas cuatro interpretaciones posibles que ha desarrollado la Corte Suprema la primera de ellas es el criterio
mayoritario del tribunal... de manera tal que las otras tres constituyen excepciones a aquel principio", BALBÍN ,
CARLOS,Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, La Ley, 2004, ps. 40 y siguientes.
(154)CSJN, sent. del 20 de junio de 1927, Fallos 148:430.
(155) Por ejemplo, el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, sancionado en 1998, contiene un
capítulo sobre garantías en el que reproduce íntegramente los principios que rigen el proceso penal —legalidad,
prohibición de analogía, principio de culpabilidad, presunción de inocencia,non bis in idem,ley más benigna ein
dubio pro reo—. En efecto, el Código dispone que en su aplicación se observan todos los principios, derechos y
garantías consagrados en la Constitución de la Nación, en la Constitución de la Ciudad y en los Tratados de
Derechos Humanos que forman parte de la Constitución Nacional.
(156)CSJN, "Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s/apelación multa 20.680", sent. del 1° de diciembre de 1988,
Fallos 311:2453.
(157)La Corte dijo que "la permanente expansión del ámbito de la actividad del Estado impone que la
extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la controlada y
limitada delegación de facultades, sin perjuicio del principio de división de poderes, ya que el Congreso no pierde
la titularidad del suyo. Se trata de una apertura que el Congreso hace a favor del reglamento, de áreas
inicialmente reservadas a la ley, extendiendo la potestad reglamentaria más allá de su ámbito ordinario, pero con
carácter ocasional, teniendo en miras una regulación concreta habilitando al Ejecutivo caso por caso, sin quebrar
por ello el principio constitucional de subordinación del reglamento a la ley", "Compañía Azucarera y Alcoholera
Soler S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía", sent. del 23 de agosto de 1988, Fallos 311:1617.
(158)CSJN, sent. del 12 de mayo de 1992, Fallos 315:908.
(159)CSJN, sent. del 2 de diciembre de 1993, Fallos 316:2624.
(160) Es verdad que en casos aislados la Corte admitió lisa y llanamente la constitucionalidad de la
delegación legislativa, como por ejemplo en el caso CSJN, "Dirección General Impositiva c. De Angelis
S.A.C.I.R.F.I", sent. del 30 de noviembre de 1981, Fallos 304:864, en el que aceptó la constitucionalidad de la ley
de procedimiento tributario que delegó en la Dirección General Impositiva la facultad de dictar normas generales.
En igual sentido en los autos CSJN, "Dirección Nacional de Recaudación Previsional c. Moure Hnos. y Cía.",
sent. del 30 de noviembre de 1984, Fallos 307:1643, sostuvo que "la permanente expansión del ámbito de
actividad del Estado Social impone que la extensión del área legislativa adquiera singulares proporciones,
determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegación de facultades, sin perjuicio de la división de
poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad de su poder".
(161) Sin embargo BIANCHI tiene una opinión en sentido contrario porque la Corte distingue entre el fundamento
constitucional de los reglamentos adjetivos y sustantivos. Por un lado, ambos encuentran su sustento en el
inciso 2 del artículo 99CN y, por el otro, los decretos sustantivos también están fundados en el inciso 28 del
artículo 67 —actual artículo 75— CN, BIANCHI , ALBERTO, "Los reglamentos delegados luego de la reforma
constitucional de 1994"; CASSAGNE, JUAN CARLOS (Dir.), Derecho administrativo. Obra colectiva en Homenaje al
Prof. M. Marienhoff, Abeledo-Perrot, 1998, p. 63. En otras palabras los reglamentos sustantivos, a los que
comúnmente según la Corte llamamos delegación impropia sólo pueden ser emitidos por el Ejecutivo si existe
una decisión previa del Congreso. Aún así entiendo que esta distinción resulta superficial toda vez que de
acuerdo a la doctrina anterior de la Corte el Ejecutivo sólo podía dictar decretos delegados si el Congreso no
hubiere regulado íntegramente la materia, esto es, las bases y particularmente los detalles.
(162)CSJN, "Uniroyal Química S.A.C.I. c. Nación Argentina", sent. del 7 de diciembre de 1982, Fallos
304:1797.
(163)CSJN, "De Sezé, Román María José c. Nación", sent. del 1° de enero de 1958, Fallos 241: 384.
(164)CSJN, "Ufito SRL", Fallos 304:1898; CSJN, "Compañía Azucarera y Alcoholera Soler S.A. c. Estado
Nacional (Ministerio de Economía)", sent. del 23 de agosto de 1988, Fallos 311:1617.
(165)CSJN, "Firpo, Arnaldo Roberto c. Estado Nacional (Ministerio de Educación) s/ordinario (F. Pública)",
sent. del 31 de agosto de 1989, Fallos 312:1484.
(166)CSJN, Fallos 311:1617, ya citado; CSJN, "Conevial Sociedad Anónima Constructora, Indus. Com. Inm. y
Finan. c. Estado Nacional (A.N.A.) s/repetición", sent. del 29 de octubre de 1987, Fallos 310:2193; CSJN,
"Verónica S.R.L. s/apelación ley 20.680", sent. del 17 de noviembre de 1988, Fallos 311:2339; CSJN, Fallos
311:2453 ya citado; CSJN, "Legumbres SA. y otros s/contrabando", sent. del 19 de octubre de 1989, Fallos
312:1920; CSJN, "Casier, Miguel Angel c. Corporación del Mercado Central de Buenos Aires s/nulidad de acto
administrativo", sent. del 23 de junio de 1992, Fallos 315:1336.
(167)CSJN, "Lucangioli, Jorge Alberto c. Junta Electoral de Educación Media", sent. del 7 de octubre de 1986,
Fallos 308:1897.
(168) En tal sentido es interesante comparar, entre otros, los fallos CSJN, "M. A. Delfino" ya estudiado y el
caso CSJN, "Mouviel, Raúl Oscar y otros", sent. del 17 de mayo de 1957, Fallos: 237:636.
(169)BALBÍN , CARLOS,Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, ob. cit., p. 81.
(170) Básicamente, y como luego veremos con más detalle, por dos razones: por un lado, la ley no establece
 (169)BALBÍN , CARLOS,Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, ob. cit., p. 81.
(170) Básicamente, y como luego veremos con más detalle, por dos razones: por un lado, la ley no establece
un plazo en el que el Congreso debe expedirse sobre la validez de los decretos; de modo que éste continúa
vigente sin término alguno y mientras el Congreso no rechace su validez; por el otro, la ley dispone que el
rechazo del decreto debe hacerse por decisión de ambas Cámaras del Congreso; así si cualquiera de las
Cámaras dice que el decreto es válido, el rechazo de la otra no extingue el decreto.
(171) "Se trata de una habilitación para crear derecho con contenido legislativo material, porque la ley en
sentido material, precisamente, se identifica en el carácter general de sus disposiciones y en su aptitud para
generar derechos y establecer obligaciones para todos sus destinatarios. Pero se trata de una legislación con
fuerza de ley en el sentido formal, en razón de que el derecho material creado adquiere, a partir de la habilitación
producida, el carácter de una ley formal, desde el momento en que culmina el trámite previsto para su formación.
En consecuencia, estamos en presencia de una habilitación potestativa, en el doble sentido que otorga una
potestad a un poder del Estado que no la ejerce regularmente y que dicho potestamiento es, a su vez, potestad
discrecional del titular de la función de crear derecho con fuerza de ley: ambas circunstancias por así haberlo
previsto la Constitución del Estado", QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO,La potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 59. Y
agrega que "si se toma en cuenta el instrumento de la ley de bases como modalidad delegativa, nos
encontramos con una legislación compartida entre los dos poderes políticos del Estado, el Legislativo pone las
bases de la legislación, en tanto que el Ejecutivo las implementa; desarrolla esas bases en los aspectos
concretos en los cuales consiste la creación jurídica... La duda que se presente es si dichos decretos legislativos
tienen fuerza de ley o, si en cambio, reviste simple carácter reglamentario... si afirmamos a la delegación como
una transferencia de poder, carecería de sentido sostener que se delega una potestad de nivel normativo inferior
que aquella que posee el poder delegante. Si esto fuera así, no habría delegación: se trataría de una creación de
la potestad reglamentaria; o se trataría de poner en ejercicio un poder reglamentario previsto en el texto
constitucional", ob. cit., ps. 67 y 72.
(172) En Inglaterra las normas reglamentarias sobre legislación no tienen igual rango que las leyes del
Parlamento, toda vez que deben respetar el contenido de la propia ley de delegación y las restantes leyes del
Parlamento y, además, pueden ser controladas por éste y por el Poder Judicial. Sin embargo, esta subordinación
tiene dos excepciones, a saber: cuando la ley de delegación autoriza al Poder Ejecutivo a modificar sus propios
preceptos en cuanto fuese necesario para cumplir con sus objetivos básicos o cuando habilita a éste a modificar
leyes previas de carácter local. Por caso, en Alemania el artículo 80 de la Constitución sólo prevé la posibilidad
de habilitar al Poder Ejecutivo a dictar reglamentos jurídicos siempre que la ley fije el contenido, el fin y la
extensión del apoderamiento y, a su vez, excluye tácitamente que éstos puedan tener rango de ley. En Italia, los
artículos 76 y 77 de la Constitución disponen que "El ejercicio de la función legislativa no puede ser delegado al
Gobierno sino con determinación de principios y criterios directivos, solamente por tiempo determinado y para
objetos definidos". Más aún, "el Gobierno no puede, sin delegación de las Cámaras, emanar decretos que
posean valor de ley ordinaria". En el sistema normativo español existen tres supuestos diferentes de delegación,
a saber: delegación recepticia, remisión normativa y deslegalización. Veamos, el artículo 82 de la Constitución
española se refiere a la delegación legislativa recepticia que consiste en la transferencia de la potestad de dictar
normas con rango de ley del Congreso en el Gobierno. Aquí cabe distinguir entre, por un lado, los textos
refundidos, en cuyo caso el Legislador encomienda al Gobierno la sistematización de una pluralidad de leyes en
un texto único sin alterar su regulación material. Sin embargo, es dable advertir que en ciertos casos el texto
refundido sustituye o deroga las leyes refundidas de ahí que esta técnica esté incluida entre los supuestos de
delegación. Por el otro, los textos articulados de bases son las normas que el Legislador confía al Gobierno con
rango de ley y fuerza innovadora y no simplemente sistematizadora como en el caso anterior. La ley de bases es
una ley de delegación. La ley asume anticipadamente como propio el rango del decreto delegado y, por ello, este
último accede al nivel jerárquico de la ley. En efecto, la ley transfiere la determinación del contenido de la
regulación al Poder Ejecutivo. Ahora bien, la asunción por el Legislador de la norma administrativa tiene lugar
dentro de ciertos límites, a saber, por un lado, el carácter expreso de la delegación y los límites materiales
predeterminados por la propia ley, esto es, el objeto, el alcance y los principios de la delegación; y, por el otro,
un plazo para su ejercicio en el que no es posible aprobar leyes contrarias a la delegación. Cabe agregar que el
ejercicio de la delegación recepticia agota su existencia, de manera que el Gobierno no podrá dictar un nuevo
decreto invocando esa delegación. En otros supuestos el decreto conserva su rango reglamentario toda vez que
éste simplemente ejecuta las leyes en razón de una habilitación legal, en tal caso ambas normas conservan su
valor respectivo, en efecto, el reglamento dictado por el Poder Ejecutivo tiene el valor normativo de un decreto
subordinado a la ley del Congreso. La remisión del Legislador, a diferencia de la delegación recepticia, no se
agota en sí misma hasta tanto el Congreso no derogue la ley. Más aún, la delegación recepticia sólo puede
hacerse a favor del Gobierno, mientras la remisión también puede hacerse en los órganos inferiores de la
administración. Por último, la deslegalización es la técnica por la cual una ley degrada el rango normativo de
otras leyes de manera tal que permite al Congreso modificarlas mediante un reglamento. Cabe agregar aquí que
ello es posible con respecto a las materias no reservadas a la ley porque en tal caso concurren ambos centros
de producción normativa, el Congreso y el Poder Ejecutivo, pero una vez que intervino el Legislador al regular la
materia de que se trate, el Ejecutivo no lo podrá hacer salvo que aquél derogue la ley o degrade formalmente el
rango de la ley a través de la técnica de la deslegalización. En conclusión, ésta no es compatible con el principio
de las materias reservadas, GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO - FERNÁNDEZ , TOMÁS RAMÓN , Curso de Derecho
Administrativo, 9a ed., Civitas, 1999, tomo I, ps. 244 y siguientes.
(173)SANTAMARÍA PASTOR , JUAN ALFONSO, Fundamentos de Derecho Administrativo I, Centro de Estudios Ramón
Areses, 1988, p. 784. En la doctrina italiana y española se distingue entre los supuestos de reserva absoluta y
relativa. "Los primeros se caracterizan por crear una obligación al legislador de regular él mismo la totalidad de la
materia, de manera tal que sólo sería permisible remitir al reglamento la emanación de disposiciones de puro
detalle, tendientes a la ejecución física de los preceptos de la ley. En los supuestos de reserva relativa, en
cambio, la ley puede limitarse a establecer las normas básicas de la disciplina de la materia, remitiendo el resto
cambio, la ley puede limitarse a establecer las normas básicas de la disciplina de la materia, remitiendo el resto
al reglamento; si bien las normas que la ley establezca deben contener los criterios y directrices de la regulación
reglamentaria, así como una delimitación precisa del ámbito en que dicha regulación ha de producirse.
(174) "En el derecho constitucional argentino tomó curso la denominación de delegación impropia para el
supuesto en que a) el Congreso dicta una ley en la que traza el lineamiento de su política legislativa en la materia
que regula y b) deriva al Poder Ejecutivo la pormenorización de los aspectos que en dicha ley sólo han recibido
un marco general; por lo que c) se ha interpretado que en rigor no se trata de una delegación legislativa sino de
un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es propia del Ejecutivo, la cual queda con un ámbito
disponible más amplio en la medida en que el referido marco de la ley es general y elástico", BIDART CAMPOS,
GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, Ediar, 1997, p. 245.
(175) Este principio fue desarrollado por LOCKE en el Segundo tratado sobre el gobierno civil en el que expone
que el fin básico del Estado es la defensa de la libertad y propiedad de los ciudadanos y éstos sólo pueden ser
limitados o restringidos con el consentimiento de los propios ciudadanos a través de sus representantes. Por su
parte, la Constitución francesa de 1958 establece un sistema de reserva legal y, a su vez, de reserva
reglamentaria. Por un lado, la Constitución fija las materias que deben ser reguladas necesariamente por la ley y,
por el otro, las restantes materias están reservadas al ámbito del reglamento.
(176)BADENI , GREGORIO, "Límites de la delegación legislativa", LA LEY, 2001-E, 913.
(177) "No vamos a discutir si ha sido mala técnica comenzar una norma consignando enfáticamente una
prohibición para, de inmediato, ablandar —mucho o poco— esa misma prohibición con excepciones que, a juicio
de algunos, la desvirtúan. En cambio, sí hemos de señalar que tales excepciones han de recibir una
interpretación sumamente estricta para no desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para
afianzar la necesidad de que los controles políticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino
que, al contrario, se ejerzan con plenitud e intensamente, a efectos de que las excepciones no se utilicen para
burlar las prohibiciones",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada,ob. cit., p. 155. El mismo
autor agrega que "nuestra síntesis es ésta: a) la delegación excepcionalmente autorizada por el artículo 76
corresponde a la plena que antes de la reforma se hallaba implícitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo,
era inconstitucional; b) la delegación que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el
artículo 76 y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del perímetro que le trazó la jurisprudencia de la
Corte Suprema; por ende c) la delegación impropia no precisa que el Congreso se restrinja a las materias ni al
plazo que estipula el artículo 76", ob. cit., p. 159.
(178)BADENI , GREGORIO,"Límites de la delegación legislativa", LA LEY, 2001-E, 913. A título de ejemplo se cita
la declaración del estado de sitio, la intervención federal, la amnistía el otorgamiento de subsidios por el tesoro, la
fijación de límites internacionales o interprovinciales y la Ley de Ministerios. Es cierto que se ha sostenido que
como principio general están excluidas de la delegación legislativa las facultades que el Congreso ejerce a través
un modo diferente al de la ley y aquellas que, aun cuando se materialicen por medio de una ley formal, configuran
"expresiones en las cuales el matiz político predomina sobre la forma jurídica". Si bien la primera observación es
razonable, entiendo que esta última que distingue entre decisiones políticas y jurídicas así planteado es quizás
ambigua y, por lo tanto, no aclara debidamente el ámbito material de prohibición de las delegaciones legislativas.
(179) Esta es también la postura de GORDILLO, "... las prohibiciones del reglamento de necesidad y urgencia
también lo son del reglamento delegado, sin perjuicio de que además la ley sólo puede autorizarlos por razones
de emergencia y a su vez únicamente en lo que hace a materias de administración, sin afectar derechos o
deberes de los particulares", GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, 8ª ed., FDA, 2003, tomo I, ps.
VII-34-35.
(180)CANDA, FABIÁN OMAR , "Perfiles constitucionales de la delegación legislativa (materias y sujeto pasivo de la
delegación en un fallo de la sala I del Fuero Contencioso)", ED del 30 de noviembre de 2001.
(181)COMADIRA, JULIO, "Los reglamentos delegados", conferencia pronunciada en el marco de las Jornadas de
Derecho Administrativo sobre Acto Administrativo y Reglamento, organizadas por la Universidad Austral y
desarrolladas entre el 30 de mayo y el 1° de junio de 2000, citado por Fabián Canda en el artículo antes
mencionado.
(182) Ver sobre este tema, entre otros, BADENI , GREGORIO,Reforma constitucional e instituciones políticas, Ad-
Hoc, 1994, p. 302; GELLI , MARÍA ANGÉLICA "Cuestiones de la delegación legislativa", ED, 182-1277; GORDILLO,
AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, ps. VII-31 y siguientes.
(183) Ha dicho la Corte en "Jensen, Carlos c. Provincia de Mendoza", Fallos 136:200 que "es una de las más
preciosas garantías consagradas por la Constitución la de que ningún habitante puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al proceso".
(184)CSJN, Fallos 136:200; CSJN, "Romero de Martino, Leonor Virginia c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro",
sent. del 23 de abril de 1985, Fallos 307:539.
(185) En particular, en materia tributaria, ha dicho la Corte que "los principios y preceptos constitucionales son
categóricos en cuanto prohíben, a otro poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y
tasas" (LA LEY, 1997-C, 24) y, en igual sentido, que "el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 435/90 modificó un
elemento directamente determinante de la cuantía de la obligación impositiva que resultaba de las normas legales
aplicables, en tanto éstas no preveían reajuste alguno del tributo que se abonase dentro de los plazos
señalados", CSJN, "Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c. DGI (Estado Nacional) s/repetición DGI", sent. del 17 de
marzo de 1998, Fallos 321:270. Por último, "la asignación a determinados sujetos del carácter de contribuyentes
o responsables constituye un elemento sustancial de los tributos que, en cuanto tal, sólo puede ser establecido
por una ley del Congreso", CSJN, "Unifund Soc. Gerente de Fondos Comunes de Inversión S.A. y otro c. Poder
Ejecutivo Nacional - decreto 194/98 s/amparo ley 16.986", sent. del 7 de marzo de 2000, Fallos 323:240.
(186)CSJN, "Domínguez, Luis c. Kaiser Aluminio S.A. I.C.F", sent. del 9 de junio de 1971, Fallos 280:25.
(187) En igual sentido ver BADENI , GREGORIO, Reforma constitucional e instituciones políticas, ob. cit., p. 303.
(188) Esta ley, sancionada el 11 de agosto de 1999, ratificó por el plazo de tres años, la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, con
 (188) Esta ley, sancionada el 11 de agosto de 1999, ratificó por el plazo de tres años, la totalidad de la
delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, con
carácter previo respecto de la reforma constitucional de 1994.
(189) Entre otros, CSJN, "Cadagan, Carlos c. Cía. Alumbrado Eléctrico de Río Gallegos", Fallos 173:65.
(190)CSJN, "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía BCRA) s/amparo", sent.
del 27 de diciembre de 1990, Fallos 313:1513.
(191)CSJN, Fallos 200:450. En igual sentido en el antecedente "Peralta" la Corte dijo que, en el caso, la
exigencia de ley formal sobre la declaración de emergencia se satisfizo mediante las leyes 23.696 y 23.697.
(192)QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Convención Constituyente Nacional, Ministerio de Justicia de la Nación, p.
2444.
(193) "...la validez constitucional de la delegación estará siempre subordinada a los recaudos mencionados
(materias determinadas de administración o emergencia pública), y, además, subordinada a que se fije un plazo
para su ejercicio y se establezcan las bases de la delegación. Las bases de la delegación son lo que en la
jurisprudencia de la Corte Suprema se denomina 'la política legislativa' o estándar inteligible...", CASSAGNE, JUAN
CARLOS,Derecho Administrativo, 8ª ed., Lexis Nexis, 2006, tomo 1, p. 189.
(194) La ley 25.414 sobre delegación del ejercicio de atribuciones legislativas en el Poder Ejecutivo fue
sancionada el 29 de marzo de 2001.
(195) Por ejemplo, el artículo 6° de la ley 25.414 disponía que "Al término del plazo establecido en el artículo
1°, se operará de pleno derecho la caducidad de la delegación de facultades dispuesta en la presente ley, sin
perjuicio de la validez y continuidad de las normas que haya dictado el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de
las atribuciones que se le delegan".
(196) Es cierto que el Legislador puede establecer, además del plazo para el ejercicio de la delegación, un
plazo de vigencia de los decretos delegados. Sin embargo, en nuestra opinión, la fijación de un plazo sobre la
validez de los decretos delegados no es un mandato constitucional, toda vez que el artículo 76 sólo exige la
previsión de un plazo para el ejercicio de la delegación legislativa, esto es, la potestad de dictar los decretos de
contenido legislativo por el Ejecutivo.
(197) Debemos distinguir entre los supuestos que establece el texto constitucional en razón de la materia,
esto es, las delegaciones sobre administración y la emergencia pública. Con relación al primer caso, el Poder
Ejecutivo puede regular materias con carácter permanente en virtud de la delegación legislativa. Por el contrario,
en el supuesto de emergencias públicas el Poder Legislativo no puede delegar competencias con el propósito de
que el Ejecutivo regule ciertas materias con carácter permanente, sino sólo con carácter transitorio en función de
la situación excepcional que reviste necesariamente un estado de emergencia. Es decir, si la causa de la
delegación es la situación de emergencia pública, que por su naturaleza es eminentemente transitoria resulta
inconstitucional que el Congreso autorice al Poder Ejecutivo a legislar con carácter permanente. Cabe agregar
que las consecuencias de las situaciones jurídicas nacidas al amparo del decreto delegado —vigente por tiempo
determinado— continúan vigentes sin solución de continuidad, aunque el decreto en sí mismo, en virtud de un
estado de emergencia, debe tener un plazo determinado o indeterminado pero cierto, esto es, un término legal fijo
o el período en que subsista el estado de excepción.
(198) Teniendo en cuenta los antecedentes de la reforma y de la Convención Constituyente resulta posible
decir, con cierto grado de certeza, que el último párrafo del artículo antes citado debió haberse incluido en la
cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional. La norma transitoria señala textualmente que la
legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años
de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una
nueva ley. Por ello, el artículo 76 al afirmar que "la caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el
párrafo anterior" se refiere, según nuestro criterio, al plazo de caducidad de cinco años de la delegación
preexistente.
(199) Posteriormente las leyes 25.148 (año 2001), 25.645 (año 2002), 25.918 (año 2004), 26.135 (año 2006) y
26.519 (año 2009) prorrogaron las delegaciones legislativas sobre materias determinadas de administración o en
situaciones de emergencia pública.
Además, mediante la ley 26.519 se creó una Comisión Bicameral Especial con el objeto de revisar, estudiar,
compilar y analizar la totalidad de la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria
octava de la Constitución Nacional, con la finalidad de elevar al conocimiento de las Cámaras, no más allá del 30
de junio de 2010, un informe final. Ese informe puede consultarse en
www1.hcdn.gov.ar/dependencias/.../Informe%FINAL%20CBE26519.pdf.
Finalmente, el Congreso, tras el vencimiento ocurrido el 24 de agosto de 2010, no prorrogó las facultades
delegadas preexistentes.
(200)PERRINO sostiene que "según se desprende del nuevo artículo 76 la delegación sólo puede recaer en el
Poder Ejecutivo". A título de ejemplo cabe citar que las leyes 25.148 y 25.414 sólo establecen la delegación de
facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, PERRINO, PABLO, "La delegación legislativa", en El Derecho
Administrativo Argentino Hoy, ob. cit., p. 134.
(201) Ver artículo 3° de la ley 19.549; artículo 2° del decreto 1759/1972; y artículos 13 y 14 de la ley 22.520.
(202) "La delegación permitida sólo puede ser efectuada por el Congreso a favor del Presidente. No al Jefe de
Gabinete, ni a los ministros, ni a organismos administrativos. ... En alguna medida y con ciertas precauciones, la
figura de la delegación impropia (que damos por subsistente con el artículo 76) resulta admisible a favor de una
mayor competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo y decimos que asimismo es posible extender la delegación
impropia a favor de organismos de la administración dependiente de él, que obviamente, no son el Poder
Ejecutivo", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 247.
(203) Otros argumentos que se han sostenido en este sentido, son los siguientes: a) el Jefe de Gabinete debe
refrendar los decretos delegados, según el inciso 12 del artículo 100 de la Constitución, de manera tal que no es
posible delegar en él facultades legislativas; b) el Presidente es el jefe de la Nación (inciso 1 del artículo 99 de la
Constitución Nacional). Ver CANDA, FABIÁN OMAR , ob. cit.
(204) También se ha sostenido que el Congreso puede delegar potestades legislativas en el Jefe de Gabinete
Constitución Nacional). Ver CANDA, FABIÁN OMAR , ob. cit.
(204) También se ha sostenido que el Congreso puede delegar potestades legislativas en el Jefe de Gabinete
de Ministros en razón de los siguientes argumentos: a) los antecedentes históricos y judiciales, en efecto las
facultades reconocidas por la Constitución al Jefe de Gabinete han sido históricamente objeto de delegación; b)
la atenuación del régimen presidencial; c) el artículo 76, CN, se refiere al Poder Ejecutivo pero resulta discutible
si éste es unipersonal o pluripersonal; d) la facultad del Congreso de transferir competencias propias en los
órganos inferiores de la Administración Pública es una potestad implícita que surge del inciso 32 del artículo 75
de la Constitución Nacional.
(205) Ver, a título de ejemplo y, entre muchas otras normas, las siguientes: resolución 6/2002 del Ministerio
de Economía sobre el cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema
bancario; resolución 47 del Ministerio de Economía sobre composición del coeficiente de estabilización de
referencia (CER); comunicación A 3446 sobre excepciones al régimen de reprogramación de depósitos;
comunicación A 3467 sobre exenciones al régimen de reprogramación de depósitos; comunicación A 3486 sobre
entidades financieras; comunicación A 3471 sobre régimen cambiario; comunicación A 3481 sobre
reprogramación de los depósitos; comunicación A 3496 sobre exclusión de los depósitos judiciales;
comunicación B 7125 sobre pago de operaciones activas pactadas en moneda extranjera, todas del BCRA.
(206) Entre otros autores, GORDILLO niega las potestades de subdelegación en los órganos inferiores cuando
dice que "el artículo 76 admite en forma excepcional solamente la delegación al Poder Ejecutivo, y no cabe
extender dicha excepción al Jefe de Gabinete, los Ministros, o Secretarios de Estado, ni tampoco admitir la
subdelegación. Es un principio demasiado antiguo de derecho como para poder ignorarlo: delegatas potestas no
delegare potest. Puede, en cambio, atribuirse facultades a los entes previstos en el artículo 42, a tenor de los
marcos regulatorios allí previstos, sin la limitación temporaria que tiene el Poder Ejecutivo, pues allí la delegación
la hace el Congreso al ente regulador en base a una previsión constitucional clara", GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de
Derecho Administrativo, 10ª ed., FDA, 2003, tomo I, ps. VII-38.
(207) "La circunstancia de que el artículo 76 aluda a delegación legislativa en el Poder Ejecutivo —tanto en la
prohibición genérica como en la autorización excepcional— impide que se realice directamente a favor de
organismos de la Administración Pública que componen la estructura dependiente del Ejecutivo. Ello no es
posible por la sencilla razón de que si en el artículo 100, inciso 12, se prevé para el caso la formalidad de un
decreto, es obvio que éste tiene que emanar del Poder Ejecutivo, ya que los órganos administrativos no dictan
sus resoluciones ni adoptan sus decisiones con forma de decreto", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la
Constitución Reformada, ob. cit., ps. 157 y siguientes.
(208) Sin embargo, si es el Congreso quien delega en el Jefe de Gabinete, entonces, el Presidente debe
inhibirse de ejercer sus poderes en ese ámbito, incumpliéndose así el mandato constitucional.
(209) Por su parte, el artículo 99, CN, establece que la composición de la Comisión debe respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara y que una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso.
(210)CSJN, "Franco, Rubén Oscar y otros c. Estado Nacional (Mrio. de Defensa) s/personal militar y civil de
las FF.AA. y de seguridad", sent. del 19 de agosto de 1999, Fallos 322:1868.
(211) "La introducción de la Comisión Bicameral Permanente es una novedad que coloca en interacción al
Poder Ejecutivo, al Jefe de Gabinete de Ministros, y al Congreso. La ley debe reglamentar las relaciones
previstas en las respectivas cláusulas constitucionales para viabilizar su funcionamiento eficaz", BIDART CAMPOS,
GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 208.
(212)CSJN, "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas
s/acción de amparo", sent. del 19 de agosto de 1999, Fallos 322:1726.
(213) "Los reglamentos delegados están sujetos para su vigencia a una condición ineludible: que hayan sido
sometidos al control previo de la Comisión Bicameral que debe pronunciarse acerca de si han sido dictados en el
lapso fijado por la ley y dentro de las bases de la delegación que el Congreso autorizó. Desde mi punto de vista
una correcta interpretación constitucional indica que si no se cumple este requisito los decretos no pueden ser
promulgados, porque para que ello pueda verificarse la Constitución impone como condición un control previo",
COLAUTTI , CARLOS E., "La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414", LA LEY,
2001-D, 1272.
(214) La Comisión Bicameral será integrada por seis senadores y seis diputados elegidos por las Honorables
Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, respetando la pluralidad de la representación política de las
Cámaras. El Presidente de la Comisión será designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor
número de legisladores en el Congreso.
(215)CSJN, "Mouviel", ya citado.
(216) Otros autores sostienen por el contrario que "La determinación de la emergencia pública por el Congreso
es un acto político no susceptible de revisión judicial. No son los jueces, sino los legisladores, quienes están
habilitados para verificar si existe, o no, la emergencia pública... solamente podría ser cuestionada judicialmente
si no se ha dado cumplimiento al procedimiento... o si la delegación supera los límites fijados a ella por la norma
fundamental...". Y agrega que "lo que sí se puede revisar judicialmente, es el cumplimiento de los recaudos
formales que condicionan la validez de tales actos y sus efectos sobre los derechos subjetivos concretos",
BADENI , GREGORIO, "Límites de la delegación legislativa", LA LEY, 2001-E, 913.
(217) Este fue el criterio adoptado por la Corte respecto de los decretos de necesidad y urgencia en los autos
"Zofracor S.A. c. Estado nacional", sent. del 20 de septiembre de 2002, Fallos 325:2394.
(218)CSJN, "Smith, Carlos Antonio c. Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/sumarísimo", sent. del 1°
de febrero de 2002, Fallos 325:28.
(219)CSJN, "Tobar, Leónidas c. Estado Nacional", sent. del 22 de agosto de 2002, Fallos 325:2059.
(220)CSJN, sent. del 5 de marzo de 2003, Fallos 326:417.
(221)CSJN, "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", ya citado, consid. 20.
(222)CSJN, "Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros", sentencia del 21 de octubre de 2003, Fallos
 (221)CSJN, "Provincia de San Luis c. Estado Nacional", ya citado, consid. 20.
(222)CSJN, "Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros", sentencia del 21 de octubre de 2003, Fallos
326:4251.
(223)CSJN, "Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/transferencia paquete
accionario a Nabisco", sent. del 24 de abril de 2007, Fallos 330:1855.
(224)CSJN, "Mexicana de Aviación S. A. c. Estado Nacional s/amparo", sent. del 26 de agosto de 2008,
Fallos 331:1942.
(225) Sent. del 4 de noviembre de 2008, Fallos: 331:2406.
(226) Voto de la jueza HIGHTON DE NOLASCO.
(227) El Legislador consideró como materias de administración: la creación, organización y atribuciones de
entidades autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al Poder
Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones. Quedan incluidos el correo, los bancos oficiales, entes
impositivos y aduaneros, entes de instrucción general y universitaria, así como las entidades vinculadas con el
transporte y la colonización. A su vez, estableció la fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas
para su organización y gobierno; la organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los ministros; la
creación, organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización del
régimen de coparticipación federal; la legislación en materia de servicios públicos, en lo que compete al Congreso
y toda otra materia asignada por la Constitución al Poder Legislativo que se relacione con la administración del
país.
(228)QUIROGA LAVIÉ ha definido a los decretos de necesidad y urgencia como "aquellos que dicta el Presidente,
esté o no en receso el Congreso, frente a circunstancias de gravedad que no permiten esperar el tratamiento del
caso por dicho poder". "No se trata de una delegación legislativa... sino de una directa atribución de competencia
consignadas en el texto constitucional a su favor... Debe mediar una concreta situación de necesidad y urgencia,
esto es, una situación donde la premura de los acontecimientos no haga posible esperar el tiempo que irroga,
normalmente, el trámite legislativo ordinario", La potestad legislativa, ob. cit., p. 273.
(229) "La admisibilidad del reglamento de necesidad y urgencia es excepcional. Fue de antaño admitido a
pesar de que no estaba previsto en la Constitución, en base al 'estado de necesidad'. Ahora bien, la Constitución
de 1994 pone límites explícitos a la facultad de dictarlos, la causa o sustento fáctico habilitante, el
procedimiento, la ratificación, etc.", GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, ps. VII-26. A su
vez "...pensamos que cabe proceder con mayor rigorismo a la hora de justificar las causales que admiten su
procedencia pues, aun cuando la competencia para dictar estos reglamentos pueda interpretarse siempre
restrictivamente, corresponde todavía ser más estrictos cuando se comprimen o suspenden, transitoriamente, las
libertades y los demás derechos fundamentales de las personas", CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho
Administrativo, tomo I, p. 194.
(230)MOLINELLI , GUILLERMO, "Es necesario y urgente reformar la Constitución", LA LEY, 1994-A, 1013.
(231)FERREIRA RUBIO, DELIA - GORETTI , MATTEO, "Gobierno por decreto en Argentina (1989-1993)", ED, 158-848; y
"Menem y los decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989 a agosto 1994)",
Revista Desarrollo Económico, volumen 36, número 141 (abril-junio 1996), p. 443.
Durante el período analizado, los autores afirman que "el gobierno del Presidente Menem se ha caracterizado,
en el aspecto institucional, por una creciente concentración de poder en el Ejecutivo. Tanto el Congreso, como el
Poder Judicial y los organismos de control de la actividad de la administración han sufrido presiones y embates
del Ejecutivo que no siempre han sabido responder con eficacia. En otros casos, la concentración de poder se ha
visto facilitada por el propio Congreso a través de la delegación de facultades a favor del Presidente, o a través de
la sanción de leyes que permitieron al Ejecutivo concretar sus aspiraciones, como sucedió con la ley 23.744 que
aumentó los miembros de la Corte de cinco a nueve". Y agregan que el acrecentamiento de poder en manos del
Poder Ejecutivo "en Argentina, se ha dado en llamar "el decretazo", es decir el gobierno por decreto". Los medios
no sólo fueron facilitados por el Poder Legislativo mediante delegación legislativa, sino además por la potestad
reglamentaria que la propia Constitución Nacional (antes de la reforma) concedía al Presidente. Muchos de estos
decretos se fundan en las delegaciones que el Congreso formuló a través de las Leyes de Emergencia 23.696 y
23.697 y de la Ley de Consolidación de Deudas del Estado 23.982". El decreto que reguló el derecho de huelga
(2184/1990) constituye un claro ejemplo "de la utilización más o menos amplia de la facultad reglamentaria que la
Constitución otorga al Poder Ejecutivo." Como aquellos dictados mediante habilitación constitucional por ser el
Presidente el jefe de la administración general del país, caso de los decretos de racionalización de la función
pública; otros, de trascendencia para la Capital, fueron dictados por ser el Presidente "jefe inmediato y local de la
Capital de la Nación". "Todos éstos son decretos delegados, decretos reglamentarios o decretos autónomos y se
basan en facultades otorgadas por la Constitución o cedidas por el Congreso a través de las leyes. Al mismo
tiempo, gobernó discrecionalmente al utilizar decretos de necesidad y urgencia para crear, modificar o derogar
leyes sin intervención del Congreso".
(232)CSJN, "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional - Ministerio de Economía - Banco Central de la
República Argentina s/amparo", sent. del 27 de diciembre de 1990, Fallos 313:1513.
(233)CSJN, "Porcelli, Luis c. Banco de la Nación Argentina s/cobro de pesos", sent. del 20 de abril de 1989,
Fallos 312:555.
(234) El Poder Ejecutivo utilizó la vía del decreto de necesidad y urgencia, en uso del poder de policía de
emergencia y afectó directamente las relaciones jurídicas particulares, pactadas entre clientes y bancos y las
que existían entre titulares de deuda interna y el propio Estado. Además de alterar las reglas jurídicas aplicables,
el decreto que comentamos afectó directamente el derecho de propiedad consagrado por la Constitución
Nacional, e instituyó un empréstito forzoso que afectó a una parte de la población.
(235)FERREIRA RUBIO, DELIA - GORETTI , MATTEO,ob. cit.: "En cuanto a la actitud del Congreso respecto a los
decretos de necesidad y urgencia, la Corte construyó su teoría sobre la base de la existencia de un presunto
consentimiento por silencio, derivado de la no sanción de una norma expresa contraria al decreto 36/1990 y de la
sanción de algunas leyes que ratificaron lo dispuesto por otros decretos de necesidad y urgencia. La tesis del
consentimiento presunto del Congreso no asigna influencia alguna al hecho de que el Poder Ejecutivo envió un
sanción de algunas leyes que ratificaron lo dispuesto por otros decretos de necesidad y urgencia. La tesis del
consentimiento presunto del Congreso no asigna influencia alguna al hecho de que el Poder Ejecutivo envió un
proyecto de ley ratificatorio que, después de dos años, sólo había obtenido sanción del Senado". En cuanto al
ejercicio de funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo, la Corte entendió que esto "no extrae... la
decisión de fondo de manos del Congreso Nacional, que podrá alterar o coincidir con lo resuelto", pero —apuntan
los autores— este principio queda desvirtuado con la utilización del veto presidencial: "Si tenemos en cuenta la
mayoría calificada que necesita el Congreso para imponerse sobre un veto presidencial, queda claro que el veto
del Ejecutivo contribuye a la concentración de poder en materia de decretos de necesidad y urgencia." Con
referencia a la emergencia, establece la Corte que constituye "una situación extraordinaria que gravita sobre el
orden económico social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o
indigencia, [y] origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin".
(236) Se discute si el decreto de necesidad y urgencia es una ley en sentido formal o material, en otras
palabras, el decreto de necesidad y urgencia es un reglamento o una ley. Entiendo que esta discusión es
inconducente toda vez que el decreto de necesidad y urgencia tiene un régimen especial, tal como analizaré más
adelante.
(237) Recordemos brevemente cómo está regulado el presente instituto en otros países. Así, en Francia el
artículo 38 de la Constitución de 1958 establece que el Gobierno, para el desarrollo de su programa, puede
solicitar al Parlamento autorización para tomar, mediante ordenanzas y por un plazo limitado, medidas que
entran normalmente en el dominio de la ley. Estas ordenanzas entran en vigencia desde su publicación pero
fenecen si el Gobierno, en el plazo que fija la ley de habilitación, no remite un proyecto de ley de ratificación. En
Italia el artículo 77 de la Constitución vigente dispone que los decretos leyes pueden dictarse solamente en
casos extraordinarios de necesidad y urgencia; deben presentarse ante las Cámaras, para su conversión en ley
el día de su aprobación, y pierden eficacia retroactivamente si en el plazo de sesenta días siguientes a su
publicación no son aprobados por el Parlamento. En España el artículo 86 de la Constitución establece que en
caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que
tomarán la forma de decretos leyes y que no podrán afectar el ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, al régimen de las Comunidades Autónomas y el
derecho electoral general.
(238) Ver, entre otros textos, la intervención del convencional BARCESAT en el debate de la Convención
Constituyente al afirmar que "no existe una fórmula en la lógica ni Ley de Morgan que posibilite traducir este
entuerto normativo-institucional; es la torpeza y la contradicción —la autocontradicción— en un enunciado
jurídico", Convención Nacional Constituyente, Ministerio de Justicia de la Nación, tomo V, p. 5043.
(239)Ver CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Sobre la fundamentación y los límites de la potestad reglamentaria de
necesidad y urgencia", LA LEY, 1991-E, 1187.
(240) En Italia y en España, por ejemplo, el Gobierno sólo puede dictar decretos de naturaleza legislativa en
casos de extraordinaria necesidad y urgencia. Es importante detenernos brevemente en el caso español porque
en la Convención Constituyente se ha sostenido que nuestro régimen sobre los decretos de necesidad y urgencia
está basado en él. Sin embargo, como ya he dicho, la Constitución Española exige una situación de
extraordinaria y urgente necesidad. Más aún, según el criterio del Tribunal Constitucional Español, el Gobierno
puede dictar decretos delegados en caso de que fuere necesario fijar un nuevo plan de gobierno ante la formación
de una nueva mayoría parlamentaria. También es cierto que el régimen español es más restrictivo en razón de la
materia, por caso, el Gobierno no puede legislar sobre las instituciones básicas del Estado y los derechos y
deberes de los particulares. En Brasil, en casos de relevancia y urgencia se admite su dictado debiéndolos poner
de inmediato a consideración del Congreso. Los decretos pierden validez si no son convertidos en ley por el
Congreso en el término de treinta días y éste debe regular las relaciones jurídicas nacidas bajo su amparo, de
manera tal que el efecto retroactivo de su rechazo no es absoluto. En Perú, el Presidente puede dictarlos en
materia financiera y económica. Por su parte, en Colombia el Presidente puede, en caso de perturbación o
amenaza de perturbación en forma grave e inminente del orden económico, social y ecológico del país, o que
constituya grave calamidad pública, declarar el estado de emergencia por tiempo limitado y, en tal caso, dictar
decretos con fuerza de ley destinados a superar la situación de crisis.
(241)BARRA, RODOLFO, sostiene sobre el particular que el nuevo artículo 99, inciso 3, no es sólo un recurso
desesperado para enfrentar una crisis social hasta amenazante de la misma unidad nacional. No sólo la
Constitución no impone estos requisitos, sino que en realidad, coloca al instituto del Decreto de Necesidad y
Urgencia como parte del procedimiento de formación de las leyes, dentro de las competencias del Presidente
como colegislador. "Decretos de Necesidad y Urgencia. El caso Rodríguez", LA LEY, 1998-B, 1362.
(242) El convencional ALFONSÍN ha señalado que las circunstancias excepcionales suponen la existencia de
una emergencia significativa y necesidad súbita que imposibilite que los cometidos estatales se cumplan por los
medios ordinarios del procedimiento legislativo, Convención Nacional Constituyente, Ministerio de Justicia de la
Nación, p. 2729.
(243) Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración del el estado de emergencia
resulta constitucional si intervienen los siguientes factores: situación reconocida por el Congreso de la Nación, fin
público, carácter transitorio y razonable. Entre otros, CSJN, "Nadur, Amar c. Borelli, Francisco", Fallos 243:449.
(244) Ver "Verrocchi", ya citado y el voto del juez BELLUSCIO en la causa CSJN, "Risolía de Ocampo, María
José c. Rojas, Julio César y otro", sent. del 2 de abril de 2000, Fallos 323:1934.
(245) En este sentido el convencional GARCÍA LEMA sostuvo que es más útil y preciso vincular el carácter
excepcional con las razones de necesidad y urgencia, La Reforma de la Constitución. Explicada por Miembros
de la Comisión Redactora, Rubinzal Culzoni, 1994, p. 381.
(246) "La diferencia entre este supuesto (plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las
leyes) con el primero que pinta la Corte (imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para la sanción de la ley)
es ostensible. Apreciar que el Congreso no puede sesionar por razones de fuerza mayor es un hecho objetivo de
fácil constatación. En cambio, aducir que el Presidente legisla al calor de la vertiginosidad que le impone la
necesidad de contar con una ley —simplemente porque ella va a demorarse en el Congreso— importa acceder a
fácil constatación. En cambio, aducir que el Presidente legisla al calor de la vertiginosidad que le impone la
necesidad de contar con una ley —simplemente porque ella va a demorarse en el Congreso— importa acceder a
un terreno por demás discrecional, donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas",MIDÓN ,
MARIO,Decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional y los ordenamientos provinciales,La Ley,
2001, p. 87.
(247) Otros textos constitucionales recurren a otros conceptos jurídicos indeterminados, tales como,
relevancia y urgencia, casos extraordinarios, o interés nacional.
(248) "Cuando el artículo 99, inciso 3, se refiere a los parámetros ya aludidos que hacen de presupuesto para
dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir: a) circunstancias excepcionales que b) hacen
imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble encuadramiento deja entender que debe ser imposible
—y no inconveniente o dificultoso— seguir el trámite de sanción de las leyes porque hay una o varias
circunstancias excepcionales que equivalen a una situación de emergencia; la gravedad de esa emergencia, que
es la que constituye circunstancia excepcional, debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y la
inmediatez de la medida la que hace imposible que el Congreso legisle, porque el trámite ordinario, por acelerado
que pueda ser en el caso, no proporciona la solución urgente". Y agrega que "si esta emergencia coincide con la
emergencia pública prevista en el citado artículo 76, o no, no nos parece demasiado importante ahora, porque
aunque sean lo mismo creemos que entre la emergencia que hace viable la delegación legislativa al Ejecutivo, y
la que autoriza a éste a dictar por sí solo un decreto de necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el
decreto es menester que la emergencia haga imposible legislar, en tanto la emergencia pública que da
fundamento a la delegación legislativa no está sujeta a ese requisito de imposibilidad de seguir el trámite de la
ley. Además, los artículos 99, inciso 3, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa para elegir la vía que
se prefiera", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 253.
(249) Por caso, COMADIRA señala que la imposibilidad política —falta de mayorías propias en el Congreso— no
justifica el empleo del decreto. "Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", LA LEY,
1995-B, 825. Por su parte, BARRA entiende que aun en los supuestos de inactividad del Congreso por razones
políticas el Presidente puede dictar el decreto y obliga así al Congreso a expedirse expresamente, ello bajo pena
de la continuación de la vigencia de aquél, "Reglamentos Administrativos", LA LEY, 1999-F, 1034.
(250) Los "vocablos necesidad y urgencia califican una situación que excede al voluntarismo subjetivista del
Presidente de la República y que descarta cualquier apremio basado en su mero interés o conveniencia. Hay que
diagnosticar con objetividad y buena fe cuándo hay, de verdad, una circunstancia excepcional que torna imposible
someter una norma al trámite ordinario de sanción de las leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de
necesidad y urgencia. El texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la mención de excepcionalidad agrega
palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las circunstancias excepcionales hacen
imposible el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de entender que esta imposibilidad no alcanza a
alojar una mera inconveniencia, ni habilita a elegir discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y
oportunista, entre la sanción de una ley y la emanación más rápida de un decreto. Además, debe sumarse la
necesidad y la urgencia", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 252.
(251)CASSAGNE entiende que "Las razones que justifican el dictado de un reglamento de esta especie... deben
existir, simultáneamente, en una situación que se caracteriza por a) Una necesidad que coloque al gobernante
ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave crisis o situación que afecte a la subsistencia y
continuidad del Estado; o de grave riesgo social; en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable o
imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de muy difícil, si no imposible,
reparación ulterior; b) Una proporción adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el
reglamento, y c) La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos
comunitarios", Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 195.
(252)Otras constituciones prevén un criterio positivo sobre el ámbito material, esto es, el Poder Ejecutivo podrá
dictar decretos de necesidad y urgencia sobre determinadas materias. Obviamente, es posible superponer ambos
regímenes, es decir, materias permitidas y materias prohibidas. Por último, por caso, la Constitución de Italia, no
dice nada con respecto a las materias sobre los decretos de naturaleza legislativa.
(253) "La interdicción sobre las cuatro materias es absoluta, total, y cierra el paso para cualquier tipo de esas
cláusulas, aun cuando ellas sean parte en mínima proporción de un cuerpo normativo mucho más voluminoso y
aun cuando el objetivo central de la regulación comprenda materias autorizadas", MIDÓN , MARIO,Decretos de
necesidad y urgencia en la Constitución Nacional y los ordenamientos provinciales, La Ley, 2001, p. 111.
(254) Asimismo, el decreto establece una nueva escala de porcentajes de disminución aplicable al monto total
de las deducciones. Este decreto fue dictado en virtud del artículo 24 de la ley 26.178, que estableció que el
Ejecutivo debe dictar las normas reglamentarias en relación con los incrementos en las deducciones del artículo
23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
(255)SABSAY y ONAINDIA entienden que el constituyente también debió prohibir la reglamentación de los
derechos individuales y las materias que pudieren afectar el funcionamiento de los poderes, SABSAY , DANIEL -
ONAINDIA, JOSÉ,La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994,
Errepar, 1994.
(256)"En su dinámica funcional el Congreso ejerce atribuciones de diversa naturaleza entre las que se
contabilizan las de índole preconstituyente, de control, de gobierno, jurisdiccional y legislativo. De todas ellas las
únicas que autorizan la emisión de un decreto de necesidad y urgencia son las últimas, es decir las de entidad
legislativa. Forzoso es colegir, entonces, que al ejercer la competencia excepcional acordada por el artículo 99,
inciso 3, el Ejecutivo está inhibido para declarar la necesidad de una reforma constitucional; arreglar el pago de la
deuda interior y exterior de la Nación; aprobar o desechar la cuenta de inversión; arreglar definitivamente los
límites del territorio de la Nación; crear nuevas provincias; establecer tribunales inferiores; conceder amnistías
generales; admitir o desechar los motivos de dimisión del Presidente y Vicepresidente de la República y declarar
el caso de proceder a nueva elección; aprobar o desechar tratados internacionales; declarar el estado de sitio;
intervenir una provincia o la ciudad de Buenos Aires; juzgar a los sujetos pasibles de juicio político; delegar
funciones legislativas; arrogarse funciones judiciales; expropiar bienes; regular la libertad de las personas; dictar
intervenir una provincia o la ciudad de Buenos Aires; juzgar a los sujetos pasibles de juicio político; delegar
funciones legislativas; arrogarse funciones judiciales; expropiar bienes; regular la libertad de las personas; dictar
la ley especial para federalizar un territorio convirtiéndolo en capital de la República; establecer el juicio por
jurados; regular la libertad de prensa; sustituir al Senado en su función de consejo de gobierno; legislar sobre los
institutos que el constituyente encomendó con exclusividad al Congreso o avanzar sobre competencias privativas
e indelegables de otros órganos",MIDÓN , MARIO,ob. cit., p. 107.
(257)También está prohibido en principio el dictado de disposiciones legislativas de necesidad y urgencia
sobre restricción de los derechos, declaraciones y garantías de la primera parte de la Constitución. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional —artículo 75, inciso 22— dispone
que el Estado puede suspender las obligaciones que contrajo por la Convención por tiempo limitado, en caso de
guerra o emergencia que amenace la independencia o seguridad, pero siempre que ello no fuere incompatible con
las obligaciones que prevé el derecho internacional y, además, no resultare discriminatorio.
(258) Según GORDILLO, "Quien únicamente puede dictar reglamentos de necesidad y urgencia es el Poder
Ejecutivo, o sea el Presidente, con acuerdo de gabinete; no puede dictarlos el Jefe de Gabinete. Asimismo esta
facultad no admite delegación", Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, ps. VII-26. CASSAGNE dice que
"la norma excepcional de habilitación está dirigida exclusivamente al Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza una
facultad privativa e indelegable...", Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 196.
(259) La Constitución italiana prevé que el decreto debe presentarse ante el Congreso el día de su expedición
y que, en caso de hallarse las Cámaras disueltas, deberán ser convocadas a ese efecto. Cabe agregar que el
acto pierde eficacia si no se convierte en ley en el término de sesenta días de su publicación. Sin embargo, es
frecuente que el Poder Ejecutivo reitere el decreto ley aun en caso de rechazo del Parlamento. Cabe mencionar
el fallo 360 de la Corte Constitucional italiana del año 1996 que sostuvo que la reiteración de los decretos leyes
desconoce el artículo 77 de la Constitución, salvo que ello esté justificado en nuevos requisitos de carácter
extraordinario o cuando el contenido sea sustancialmente diverso.
En el caso de España el decreto es remitido al Congreso de los Diputados que debe aceptarlo o rechazarlo
expresamente en el plazo de treinta días, pero no puede introducir modificaciones. Si bien es cierto que las
Cortes pueden tramitar el decreto como proyecto de ley, para ello es necesario el tratamiento previo por el
Congreso de los Diputados.
(260) En sentido contrario: "Tampoco, el Jefe de Gabinete podrá soslayar su obligación constitucional de
radicar la presentación dentro de los diez días ante el Congreso. Tal es un plazo perentorio e improrrogable que
deberá computarse por días corridos, hábiles e inhábiles, desde la fecha de emisión del acto", MIDÓN , MARIO, ob.
cit., p. 136.
(261) "La intermediación de la Comisión Bicameral es obligatoria, pero su despacho no resulta vinculante para
el Congreso. Esta Comisión, por expresa disposición constitucional, se ha de componer de modo que resulte
respetada la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Ello significa —por ser bicameral—
que el número de sus integrantes debe guardar tal proporcionalidad, y que la alusión a las representaciones
políticas hace referencia a la de los partidos con escaños en la Cámara de Diputados y en la de
Senadores",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la ConstituciónReformada, ob. cit., p. 251.
(262) Sin embargo otros autores sostienen una tesis contraria. Veamos "somos enfáticos en sostener que: a)
no podían dictarse mientras no existía el Jefe de Gabinete, b) tampoco pueden dictarse después de esa fecha
mientras no exista la Comisión Bicameral Permanente y, c) se dicte la ley reglamentaria que defina la
intervención final del Congreso. Es obvio que la imposibilidad de que opere la participación obligatoria y el trámite
de seguimiento y control a cargo de los órganos que la Constitución determina, no sólo impide dictar decretos de
necesidad y urgencia sino, además, acarrea la inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del itinerario
hasta ahora inhibido de aplicación y funcionamiento", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución
Reformada, cit., ps. 256 y siguientes. En igual sentido ver el voto del juez PETRACCHI en el caso "Verrocchi", ya
citado. Entre las opiniones a favor de la potestad del Ejecutivo en caso falta de constitución de la Comisión
Bicameral ver: COLAUTTI , CARLOS, "El control sobre los decretos de necesidad y urgencia", LA LEY, 1998-B, 1041
y BARRA, RODOLFO, "Reglamentos Administrativos", LA LEY, 1999-F, 1034.
(263) "Podría ocurrir que el Jefe de Gabinete no sometiera el decreto a la Comisión Bicameral dentro del plazo
establecido, con lo que alguien supondría que el trayecto se corta. No es así, porque entendemos que la omisión
del Jefe de Gabinete ha de habilitar a la Comisión a asumir por decisión propia su competencia, que le está
reservada directamente por la Constitución y, en ejercicio de aquélla, elevar su despacho a las Cámaras
delCongreso. Si la Comisión Bicameral incumpliera su cometido —situación poco probable, ya que forma parte
del Congreso y debe tener una composición partidariamente pluralista— esta omisión también tendría que
superarse para que, sin inhibición alguna, las Cámaras emprendieran el tratamiento del decreto. En suma,
cualquier salteamiento inconstitucional que se consume en las etapas a cargo del Jefe de Gabinete y de la
Comisión Bicameral ha de hacer viable el funcionamiento de la etapa ulterior",BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de
la Constitución Reformada,cit., p. 256.
(264)En España los decretos leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación del Congreso
de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su
promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre convalidación o
derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. Durante el plazo
establecido las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.
Por su parte, en Italia el decreto ley debe ser presentado a las Cámaras el mismo día de su publicación, y
debe ser convertido en ley en un plazo máximo de sesenta días; si tal conversión no se produce el decreto ley
pierde eficacia desde su origen.
Por último, en Francia el Gobierno debe presentar a las Cámaras un proyecto de ley de ratificación del decreto
ley en el plazo señalado al efecto por la correspondiente ley de habilitación; si tal presentación no se produce, o
tiene lugar fuera de plazo, el decreto ley caduca.
(265) La ley 25.414 dispone que "hasta tanto se ponga en funcionamiento la Comisión Bicameral Permanente
prevista en el artículo 100, inciso 12 de la Constitución Nacional el control y seguimiento de lo que hiciere el
 (265) La ley 25.414 dispone que "hasta tanto se ponga en funcionamiento la Comisión Bicameral Permanente
prevista en el artículo 100, inciso 12 de la Constitución Nacional el control y seguimiento de lo que hiciere el
Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades delegadas, será hecho por una Comisión Bicameral
integrada por seis senadores y seis diputados elegidos por las Honorables Cámaras de Diputados y de
Senadores de la Nación, respetando la pluralidad de la representación política de las Cámaras. El presidente de
la Comisión será designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor número de legisladores en el
Congreso". Por su parte, la ley 25.561 sobre "emergencia pública y reforma del régimen cambiario" creó en su
artículo 20 la Comisión Bicameral de Seguimiento que deberá "controlar, verificar y dictaminar sobre lo actuado
por el Poder Ejecutivo. Los dictámenes en todos los casos serán puestos en consideración de ambas Cámaras".
(266)PADILLA, MIGUEL, "El incierto trámite legislativo de los decretos de necesidad y urgencia", ED, 178-1147, y
"Más sobre el incierto trámite legislativo de los decretos de necesidad y urgencia", ED, 179-1134.
(267) Sin embargo el juez Boggiano sostuvo que aun en este caso resulta aplicable el régimen constitucional
vigente a partir de la reforma de 1994 (artículo 99, inciso 3, CN).
(268)"Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del trámite y los alcances
de la intervención final del Congreso nunca puede establecer que el silencio del mismo significa aprobación tácita
del decreto de necesidad y urgencia, ya que el artículo 82 contiene una norma, que reputamos general para todos
los casos y para cualquiera, conforme a la cual la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente,
agregando para disipar cualquier duda que se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta", BIDART
CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 251.
(269)BIDART CAMPOS señala que esta competencia del Congreso "ha de ejercerse tanto si la ley reglamentaria
del artículo 99, inciso 3, la tiene prevista, como si guarda silencio", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la
ConstituciónReformada,cit., p. 255. Este autor agrega que "Cuando el decreto llega al Congreso, es
absolutamente imposible que el silencio de sus Cámaras signifique aprobación y, por ende, mantenimiento de su
vigencia; por ende, la ley reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso específico una aprobación
tácita, porque de hacerlo violaría ostensiblemente el artículo 82. A la inversa, como lo vedado es la aprobación
tácita, estamos seguros de que el rechazo tácito se ha de considerar implícito y válido, por manera que si el
decreto de necesidad y urgencia no recibe sanción expresa, debe reputarse desechado. Lo importante es que
para la aprobación explícita se fije un plazo razonablemente breve", autor y obra citados, ps. 160 y siguientes.
(270)MIDÓN , MARIO, ob. cit., p. 144.
(271) Algunos autores consideran que si el silencio del Congreso persiste más allá del plazo de diez días de
haber sido elevado al plenario de cada Cámara el decreto de necesidad y urgencia debe considerarse rechazado
por aplicación del artículo 82 de la Constitución Nacional.
(272) Por caso, en España el rechazo del decreto o el vencimiento del plazo para expedirse —treinta días—
por parte del Congreso de los Diputados tiene efectos derogatorios hacia el futuro, mientras que en Italia el
rechazo supone una pérdida de eficacia retroactiva.
(273) Distinto es el caso previsto en los artículos 29 y 36, CN. El primero de ellos, dice que el Congreso no
puede conceder al Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Y agrega que los actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable. Por
su parte, el artículo 36 dispone que la Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpa su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático; y estos actos serán
insanablemente nulos. En estos casos la nulidad no permite preservar los derechos que se hubieren adquirido
bajo el amparo del acto viciado de nulidad absoluta e insanable.
(274)CSJN, "Video Club Dreams c. Instituto Nac. de Cinematografía", sent. del 6 de junio de 1995, Fallos
318:1154.
(275) En igual sentido ver los fallos de la Corte, "Cic Trading S.A.", sent. del 17 de marzo de 1998, Fallos
321:347 y "Nobleza Piccardo", ya citado.
(276)CSJN, sent. del 6 de junio de 1995, Fallos 318:1154.
(277)CSJN, sent. del 27 de diciembre de 1996, LA LEY, 1997-C, 25 y sent. del 17 de marzo de 1998, Fallos
321:366.
(278)CSJN, sent. del 15 de julio de 1997, Fallos 320:1426.
(279)CSJN, sent. del 20 de septiembre de 2002, Fallos 325:2394.
(280)BALBÍN , CARLOS, Reglamentos Delegados y de Necesidad y Urgencia, 1ª ed., 2004, p. 154.
(281)CSJN, "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", sent. del 17 de
diciembre de 1997, Fallos 320:2851, LA LEY, 1997-F, 884.
(282) Ver consids. 23 y 24 del fallo citado.
(283)CSJN, "Della Blanca, Luis Enrique y Luna, Jorge Omar c. Ind. Met. Pescarmona, SA s/ordinario", sent.
del 24 de noviembre de 1998, Fallos 321:3123.
(284)CSJN, "Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas
s/acción de amparo", sent. del 19 de agosto de 1999, Fallos 322:1725.
(285) Igual opinión fue expuesta por el juez BELLUSCIO en el caso "Risolía de Ocampo", posteriormente
analizado.
(286)CSJN, "Guida Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público", sent. del 2 de junio de 2000, Fallos
323:1566.
(287) En este contexto, cabe recordar que la Corte en otros precedentes sostuvo que la ratificación posterior
del Congreso no sanea los vicios del decreto. Por ejemplo, en el precedente "Franco".
(288) Sin embargo, el juez BOGGIANO manifestó que la intervención del Congreso en los términos antes
descriptos desplaza, como principio, el limitado margen de apreciación judicial sin que, en el caso, se haya
demostrado la existencia de una situación tan singular que permita hacer excepción a la regla.
(289)CSJN, "Risolía de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César y otros", sent. del 2 de agosto de 2000,
Fallos 323:1934, LA LEY, 2000-F, 137.
(290) Cabe recordar que en el caso "San Luis" los jueces MOLINÉ O' CONNOR , LÓPEZ y NAZARENO sostuvieron
Fallos 323:1934, LA LEY, 2000-F, 137.
(290) Cabe recordar que en el caso "San Luis" los jueces MOLINÉ O' CONNOR , LÓPEZ y NAZARENO sostuvieron
que es posible "que el Congreso delegue sus facultades legislativas frente a la emergencia (artículo 76 de la
Constitución Nacional), como que el Poder Ejecutivo las ejerza por sí, en el marco reglado por el artículo 99,
inciso 3, de la Ley Fundamental". Sin embargo, agregaron que "no es procedente... que, frente a una delegación
—como la efectuada por el Congreso en el ley 25.561—, el Poder Ejecutivo ejerza facultades excepcionales,
concebidas para ser desempeñadas en defecto de la actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente
con él". Más aún, en el presente caso "la sanción de la ley 25.561 que declara la emergencia y delega facultades
para lograr superarla, es suficiente evidencia de que no concurre la hipótesis que habilita el mecanismo
establecido en el artículo 99, inciso 3, de la Ley Fundamental, en tanto el Poder Ejecutivo no aludió a una
diferente configuración fáctica que lo autorizase a ingresar en ese marco constitucional". Por último, es
importante advertir que este criterio no configuró un voto mayoritario, toda vez que los otros jueces no
compartieron este fundamento.
(291)CSJN, "Leguizamón Romero, Abel y otra c. I.N.S.S.J. y P. s/ordinario", sent. del 7 de diciembre de 2004,
Fallos 327:5559.
(292) Cabe recordar que en el precedente "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional decreto
1570/2001 y otro s/amparo ley 16.986", del 27 de diciembre del año 2006, sobre la devolución de los depósitos
de los ahorristas en moneda extranjera conocido comúnmente como "corralito", el voto minoritario de la jueza
ARGIBAY declaró la inconstitucionalidad del decreto 214/2002 por violación del artículo 99, inciso 3, CN. Dijo la
jueza que el decreto 214/2002 es una medida de carácter legislativo dictada por el Ejecutivo y que luego de su
dictado no se siguió el procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo del inciso 3 del artículo 99CN. Así,
"el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el artículo 99.3, segundo
párrafo, de la Constitución Nacional". A su vez, sostiene que la ratificación del Congreso por ley de presupuesto
del año 2005 no es válido "puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido literal, sino
que frustra la finalidad misma del artículo 99.3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna y pública en el
seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia".
Además, agregó que: a) al momento de dictarse el decreto 214/02 el Congreso se encontraba en sesiones y, en
consecuencia, carecía de sentido invocar circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios de sanción de las leyes, y que asimismo el Congreso había sancionado el 6 de enero del mismo año,
la ley de emergencia pública y reforma del régimen cambiario que establecía los lineamientos generales a los que
debía atenerse el Ejecutivo; b) el hecho de que la ley 25.561 dispuso en su artículo 6° que "el Poder Ejecutivo
Nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren
realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001,
reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema
financiera. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras". Sin embargo el
decreto 214 ordenó medidas incompatibles con las pautas que fijó el legislador. La jueza consideró, por último,
que las entidades bancarias deben restituir la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para
adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago, sin perjuicio de
ello, y con el fin de arribar a una sentencia unánime en el aspecto económico, la jueza concurrió en la parte
dispositiva del voto de la mayoría.
(293)CSJN, "Consumidores Argentinos c. Estado Nacional", sent. del 19 de mayo de 2010.
(294) "Nos sentimos segurísimos para rechazar toda noción —doctrinaria o jurisprudencial— que divulgue el
criterio de que sólo al Poder Ejecutivo le incumbe, en decisión irrevisable judicialmente, ponderar en cada caso si
hay realmente una situación excepcional que vuelve imposible seguir el trámite de sanción de la ley", BIDART
CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, ob. cit., p. 253.
(295) "En suma, la aludida intervención aprobatoria del Congreso no convierte en abstracta la cuestión que
propone la ulterior impugnación judicial, ni sustrae a dicha cuestión del control judicial de constitucionalidad,
porque el Congreso no tiene competencia para convalidar legalmente un decreto dictado al amparo de la norma
que lo prevé como de necesidad y urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentación
fáctica en la tipología descriptiva de la misma norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de
seguimiento", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución Reformada, cit., p. 255.
(296) Algunos autores, entre ellos QUIROGA LAVIÉ, sostienen que los jueces deben controlar, además de la
razonabilidad en relación con los objetivos propuestos, si las medidas son eficaces o pertinentes. En efecto, "la
justiciabilidad de los decretos de necesidad y urgencia alcanzan... a la oportunidad, mérito y conveniencia, no
pudiéndose invocar que se trate de una potestad discrecional del Ejecutivo resolver sobre esas cuestiones", La
potestad legislativa, Zavalía, 1993, p. 315.
(297)LINZ , JUAN - VALENZUELA, ARTURO,Las crisis del presidencialismo, Alianza Universidad, 1994, ps. 25 y
siguientes.
(298) Consejo para la Consolidación de la Democracia, Reforma Constitucional, Eudeba, 1987.
(299) "En lo que llamaríamos la letra de las normas constitucionales nuevas que son producto de la reforma de
1994, el sistema presidencial ha cambiado algo. Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro
campo: ¿se ha atenuado realmente el presidencialismo en comparación con el diseñado en la Constitución
histórica o, a la inversa, se ha reforzado?... Con la sola letra de la Constitución, la pregunta ha recibido dos
respuestas: hay quienes opinan que las normas apuntan a una moderación, y quienes dicen que se ha
incrementado el poder presidencial... Si de la letra de las normas pasamos a la realidad del mundo jurídico y de
sus conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, más difícil. Además, ha transcurrido poco tiempo, no
obstante lo cual el estilo político con que desde la reforma se ejerce el Poder Ejecutivo acusa una concentración
muy fuerte de poder, con pretensión ostensible de predominio sobre el Congreso, a lo que se añade una imagen
social muy desfavorable —en sentido institucional— hacia el Poder Judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la
sensación de que para el imaginario colectivo la reforma no ha sido útil para morigerar al presidencialismo, y de
que la reelección del Presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar el resto de las
modificaciones introducidas a un lugar periférico y secundario", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución
que la reelección del Presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar el resto de las
modificaciones introducidas a un lugar periférico y secundario", BIDART CAMPOS, GERMÁN ,Manual de la Constitución
Reformada, cit., p. 205. El mismo autor agrega que "ya vimos que el artículo 76 prohíbe la delegación legislativa
por parte del Congreso a favor del Poder Ejecutivo. Por su lado, y en consonancia, el artículo 99, inciso 3, dice en
su párrafo segundo que el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo... pero cuando se sigue leyendo el referido inciso 3, aparecen las
excepciones", (íd., p. 249). Por último señala que "de todos modos, de entenderse que todos los decretos de
urgencia acumulados desde 1989 reñían con la constitución, el panorama posterior tampoco se nos mostraba
alentador, porque lo que fue violado tantas veces bien permitía imaginar que proseguiría violándose también
después, como en efecto ha ocurrido luego de la reforma de 1994" (p. 250).
(300) Por ejemplo y por sólo citar los últimos años: el decreto 2025/08 creó el Ministerio de Producción
modificándose la Ley de Ministerios; el decreto 1472/08 modificó el presupuesto general de la administración
nacional para el ejercicio 2008 conforme los siguientes fundamentos: "que si bien el Poder Legislativo Nacional
habría de abocarse rápidamente al tratamiento pertinente Proyecto de Ley, la particular naturaleza de la situación
planteada y la urgencia requerida para su resolución dificultan seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución Nacional para la sanción de las leyes, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional adopta la presente
medida con carácter excepcional." Otro decreto es el 2289/08 que también modificó el presupuesto del ejercicio
2008 en los siguientes términos: "establécese que la previsión 30 del Ministerio del Interior, servicio
administrativo, financiero 325 deberá constituir una aplicación financiera gratuita a favor del Tesoro Nacional, de
acuerdo a lo indicado y por el importe que se detalla en el Anexo que forma parte integrante al presente artículo.
La aplicación financiera que se destinará al financiamiento de gastos a cargo del Tesoro Nacional deberá
instrumentarse antes del 30 de diciembre del 2008." Luego el decreto 2290/80 modificó nuevamente el
presupuesto así: "Establécese que la jurisdicción 75 Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social —
organismos descentralizados— (852) Superintendencia de Riesgos del Trabajo deberá constituir una aplicación
financiera gratuita a favor del Tesoro Nacional, de acuerdo a lo indicado y por el importe que se detalla en el
Anexo que forma parte integrante al presente artículo." En igual sentido cabe recordar el decreto 206/09 que creó
el Fondo Federal Solidario con la finalidad de financiar, en Provincias y Municipios, obras que contribuyan a la
mejora de la infraestructura sanitaria, hospitalaria, de vivienda o vial en ámbitos urbanos o rurales, con expresa
prohibición de utilizar las sumas que lo compongan para el financiamiento de gastos corrientes. Asimismo el
fondo debía integrarse con el 30 % de las sumas que el Estado Nacional efectivamente perciba en concepto de
derechos de exportación de soja, en todas sus variedades y sus derivados. Posteriormente el decreto 243/09 que
estableció que el Fondo Federal Solidario "estará a cargo de una Unidad Ejecutora, la que estará integrada por
los titulares de los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas, del Interior y de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios, quienes podrán delegar su representación en un funcionario de nivel no inferior a Secretario.
La citada unidad, instruirá al Banco de la Nación Argentina respecto de la distribución a realizar a cada una de
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; efectuará el seguimiento de la aplicación de los fondos...
así, como, del régimen de reparto que las provincias deriven a sus municipios...".
En el año 2008 el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1394/08 que dispuso la cancelación total de la deuda
contraída con el Club de París. En su considerando adujo que "el artículo 4º de la ley 23.928 dispone que las
reservas del Banco Central de la República Argentina en oro y divisas extranjeras serán afectadas a respaldar
hasta el 100 % de la base monetaria... a su vez, el artículo 5° de la referida ley, especifica que aquellas reservas
que excedan de aquel respaldo se considerarán bajo la denominación de reservas de libre disponibilidad. Que en
su artículo 6º la ley comentada habilita la aplicación de reservas de libre disponibilidad para el pago de
obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales, siempre que dichas operaciones resulten de
un efecto monetario neutro". Anteriormente, el decreto 1601/05 había dispuesto la cancelación total de la deuda
contraída con el Fondo Monetario Internacional con reservas de libre disponibilidad que excedan el porcentaje
establecido en el artículo 4° de la ley 23.928 y sus modificaciones, siempre que resulte de efecto monetario
neutro.
Por su parte, el decreto 2010/09 creó el fondo del Bicentenario cuyo objetivo fue la cancelación de servicios de
la deuda con vencimiento en el año 2010. Este decreto de necesidad y urgencia fue luego reemplazado por los
decretos 297/10 —cancelación de los vencimientos de capital e intereses con organismos internacionales
correspondientes al presente ejercicio— que se apoyó en el decreto de necesidad y urgencia 1599/05 ratificado
luego por la ley 26.076 y el decreto 298/10 sobre creación del Fondo del Desendeudamiento, con el objeto de
pagarle a los bonistas privados que no ingresaron en el canje anterior de la deuda.
En relación con el primer decreto, entendemos que el obstáculo es que el régimen aprobado por un decreto de
necesidad —aun ratificado por ley del Congreso— sólo comprende ese período de excepción, es decir en este
caso el año 2005, pero no puede extenderse sin solución de continuidad y ser usado cinco años después como
base de un nuevo decreto.
Respecto del segundo de los decretos, creemos que no cumple con los estándares de necesidad y urgencia e
imposibilidad de seguir el trámite parlamentario que exige el texto constitucional —más aún encontrándose el
Congreso en sesiones ordinarias—.
(301)GORDILLO, AGUSTÍN , "El Estado de derecho en estado de emergencia", LA LEY, 2001-F, 1050. Ha dicho
este autor que "en la emergencia el Estado de Derecho se preserva con la debida intervención judicial. Ese
activismo judicial es la respuesta del Estado de Derecho a la emergencia".
(302)GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, ps. VII-40-41. El autor indica como
excepción el principio de no obligatoriedad, el caso de la jurisprudencia plenaria.
(303)CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, p. 210.
(304)MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., tomo I, ps. 303 y 305.
(305)MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. 308 y siguientes.
(306)GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. VII-45.
(307)NINO,CARLOS S., Introducción al análisis del derecho, Ariel, p. 152.
(308)MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, p. 315.
 (307)NINO,CARLOS S., Introducción al análisis del derecho, Ariel, p. 152.
(308)MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, p. 315.
(309)CASSAGNE, JUAN CARLOS,Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. 208-209.
(310)GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. VII-44.
(311)MARIENHOFF , MIGUEL,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. 319 y siguientes.
(312)GORDILLO, AGUSTÍN ,Tratado de Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. VII-44. En sentido
contrario,CASSAGNEentiende que esta postura no es acertada porque "...antepone las situaciones individuales al
bien común, en tanto que deriva de la circunstancia de considerar al Derecho Administrativo como disciplina que
sólo tiende a proteger a los particulares frente al Estado y no como una rama jurídica que hace posible que el
Estado cumpla con los fines públicos dentro del ordenamiento",Derecho Administrativo, cit., tomo I, ps. 207-208.
(313) La Constitución local también consagra la acción de amparo, hábeas corpus y hábeas data en sus
artículos 14, 15 y 16, respectivamente.
(314) Ver Capítulo III de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(315) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 113; ley 402,arts. 23 y 24; entre otros.