EL CONCEPTO DE DERECHO

“El Derecho, la libertad y la vida humana” – Abelardo Torré

Algunas acepciones del vocablo “derecho”:
1- Impuestos (erróneo)
2- Sinónimo de Ciencias del Derecho (erróneo)
3- Derecho subjetivo (parcialmente correcto)
4- Normas de conducta humana

CONCEPTO DE DERECHO
Sistema de normas jurídicas coercibles que rigen toda la conducta humana en interferencia intersubjetiva,
para realizar en dichas conductas ciertos valores propios del derecho. Las normas determinan cuáles son las
conductas ilícitas y reconocen como lícitas a todas las demás; disponen cuáles son y cómo deben hacerse
algunas conductas lícitas, y prescriben sanciones para quienes trasgredan a los deberes jurídicos.

Y… ¿esto qué significa?

Sistema porque es un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas. Ej: la Constitución es la norma más
importante de nuestro sistema.

Normas jurídicas: hay otros conjuntos / sistemas de normas que no tienen que ver con lo jurídico, pero que
regulan la conducta. Ej: normas sociales y religiosas. La palabra “normas” incluye a la ley, la costumbre y la
jurisprudencia (las fuentes formales del derecho positivo).

Coercibles porque están respaldadas por la fuerza pública del Estado – queramos o no, hay que cumplirlas ≠
con normas morales / de urbanidad. Fuerza no implica violencia o fuerza física. Ej: sanciones por
incumplimiento.

Rigen la conducta humana, es decir las relaciones de los seres humanos entre sí.

Interferencia subjetiva → la conducta social del hombre, interhumana (la conducta de una persona en
relación con la de las demás personas). El derecho actúa cuando el humano se relaciona con otro. No debe
confundirse la idea de “interferencia” como algo negativo, sino como “interacción” (el matrimonio
constituye una unión entre dos personas conforme a las condiciones que establece el Derecho).

Valores jurídicos → bipolares: justicia/injusticia – seguridad/inseguridad. Quedan establecidos en el

preámbulo de la Constitución Nacional.

Conductas lícitas: posibilidades infinitas, imposible registrar todas. Algunas son reguladas por ramas jurídicas
particulares. Ej: matrimonio. Son los “derechos subjetivos”.

Conductas ilícitas: las que violan ciertos valores jurídicos necesarios para mantener el orden, la justicia y la
seguridad. Dependen del contexto tempo-espacial. Son las que están explícitas como actos que no
podemos hacer.

Entonces… 3 aspectos esenciales:

1. Aspecto ontológico: norma coercible que rige la conducta social del hombre
2. Aspecto lógico: delimita lo lícito de lo ilícito
3. Aspecto axiológico: punto de vista de los valores jurídicos

¿Cuál es el fin del derecho?

La justicia en la convivencia humana (recordemos que igual existe el derecho injusto, pero no deja de ser
derecho).
¿Qué acciones se atribuye el Derecho?
Prescribir deberes (¿qué cosas deben hacerse?): Impuestos y votación.

Disponer conductas (¿cómo pueden hacerse las cosas?): Matrimonio y proceso de formación de las leyes

Sancionar transgresiones (¿qué cosas no pueden hacerse?): Delitos

“Producción de derecho y administración de justicia” – Álvarez, Nadalini y Zanetti

El derecho como ordenador de lo social.
Las sociedades humanas a lo largo de la historia han generado algún tipo de Derecho, es decir, formas
jurídicas de organización social. Estas formas jurídicas buscaban establecer las pautas de comportamiento
aceptable y deseable en una comunidad, así como las sanciones por incumplimiento.

El Derecho existe desde los orígenes de la comunidad humana (costumbre jurídica). Resulta un “ordenador
de lo social”:

ordenador de lo social
porque fija las pautas de comportamiento de la porque el Derecho solo puede entenderse en tanto
conducta humana. Implica un límite a la libertad de fenómeno comunitario. Tiene como objeto los
la persona. vínculos intersubjetivos en una población.
Entonces:
 Establece límites a la libertad del hombre → adaptar la voluntad a las reglas. Por eso es importante
construir un orden jurídico basado en el consenso (éxito de la vigencia de un orden jurídico asociado
con la adhesión de la sociedad).
 Es un fenómeno comunitario → producto que nace en sociedad y sirve para esa. Necesario para
regular la vida humana en comunidad.

Tiene carácter dinámico → mutación permanente. Se transforma continuamente para responder a las
demandas sociales. Varía según el período histórico y según factores determinados (económicos, religiosos,
sociales). Por lo tanto, es dinámico porque sus fuentes generadoras, sus productores, las formas de
generación e interpretación de las normas, sus destinatarios de la historia, los ámbitos de aplicación y la
diversidad de sanciones han variado a lo largo de la historia.

Aparición del Estado.

Desde las primeras y más rudimentarias formas de organización política hasta la realidad de los estados
modernos, ha sido diverso el grado de influencia del Estado en la producción, manifestación y
administración del Derecho. Rol fundamental del Estado en la construcción del Derecho. Preocupación por
la generación de normas. Hoy en día → actividad jurídica como una tarea casi exclusiva del Estado, al
menos en Occidente (boletín oficial y cadenas nacionales para anunciar las normas)

Oralidad y escritura.
Formas de manifestación del Derecho (del discurso jurídico). Se fueron alternando a lo largo de la historia
(alternancia, convivencia, exclusión), por razones ligadas a la identidad cultural de cada comunidad, al
recorrido de su historia jurídica y a la pertenencia de cada sociedad a un sistema jurídico.

La palabra como instrumento, oral o escrito. Influyen en la construcción de normas, la enseñanza del
Derecho, la formación de espacios jurídicos, los mecanismos de resolución de conflictos y en los procesos
judiciales.

Las diferentes etapas históricas.

Los autores toman principalmente en cuenta las formas de manifestación del discurso jurídico (el rol de la
palabra oral o escrita) → seis etapas históricas:
1. Período primitivo → primeras civilizaciones. Ausencia del Estado: periodo de las Sociedades
Preestatales. Conformación social horizontal sin clases diferenciadas. Adaptación al medioambiente.
Pautas de consenso colectivo: se forman tradiciones, oralidad (costumbre jurídica). Cosmovisión
mágico-religiosa: fenómenos que sucedían por una voluntad divina. Sanciones crueles y primitivas:
venganza de sangre, expulsión de la paz, ley del talión.

2. Periodo antiguo → aparición del Estado. Comunidades más complejas: organización (ya hay una mejor
adaptación al medio). Estados monárquicos y teocráticos: idea del “dios-rey” y jerarquías. Órganos de
control: preocupación del Estado, intentos de codificación, escritura (Ej: Código de Hammurabi de
Babilonia). Convivencia de la escritura con la oralidad. Poder religioso (sacerdotes) y secular (príncipes
y reyes). Sociedad verticalista.

3. Período clásico → clasicismo greco-romano. Estructura estatal fortalecida: poder político definido y
estable. Sociedades complejas: estructuras jurídicas y procesos judiciales sofisticados (especialistas de
derecho). Predomina la escritura: Código Civil de Justiniano.

4. Período feudal → caída del Imperio Romano de Occidente. Feudalismo: el Estado no ejerce poder real.
Desintegración del Estado. Atomización del poder público: duques, condes, caballeros. Derecho
consuetudinario y oralidad: abandono del modelo jurídico romano, aunque conservado por la Iglesia.
Sanciones diferenciadas y procesos mixtos.

5. Período moderno → siglos XIV – XV. Absolutismo monárquico: recuperación de un Estado fuerte,
concentración del poder. Retorno al modelo romano y a la escritura. Poder Judicial estatal: método de
indagación para encontrar la verdad jurídica. Proceso inquisitivo: reformas en la Iglesia católica y
nuevos cultos cristianos.

6. Período contemporáneo → actualidad. Revolución francesa (1789) y desaparición del absolutismo.

Código napoleónico (1804): recopila el Derecho romano. Codificar es reunir normas en un cuerpo
escrito estructurado y ordenado. Camino hacia el Estado liberal de Derecho: nuevas libertades y
derechos. Triunfo del Derecho romano: nacen las constituciones y códigos actuales. Reconocimiento de
derechos humanos fundamentales.

Entonces → Primero surge la costumbre jurídica, luego la jurisprudencia con la creación de los primeros
jueces, finalmente aparecen las normas escritas (Derecho legislado). La jurisprudencia pasa a analizar la ley
escrita.

LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del derecho – Abelardo Torré
Se habla de fuentes del derecho positivo.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

Los distintos modos de manifestación del derecho positivo, con carácter de obligatorios
Clasificación:
 Generales: leyes generales, costumbre jurídica, jurisprudencia
 Particulares: leyes particulares, voluntad, sentencia aislada (obligatorias interpartes)
Jerarquía de las fuentes a lo largo de la historia
 Costumbre jurídica: pueblos primitivos
 Jurisprudencia: en casos de conflicto, órganos judiciales
 Ley: hoy es (en algunos países) la más importante
LA LEY JURÍDICA
Surgen de manera deliberada y consciente.

Códigos: derecho legislado (reunión organizada de leyes). Propio del sistema romano -germánico.

3 sentidos fundamentales:
1. Sentido restringido → normas jurídicas del poder Legislativo con el carácter de leyes (ley en sentido
formal)
2. Sentido amplio → toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente por órganos con
potestad normativa (ley en sentido material)
3. Sentido amplísimo → toda norma jurídica establecida en forma deliberada y consciente.
Jurisprudencia (en sentido amplio) comprendida

La ley es vista como fuente preferencial por distintas razones: mayor rapidez en su elaboración y reforma;
ofrece mayor certeza y seguridad; es de más fácil conocimiento que las normas consuetudinarias.

Partes de una ley:

1- Condición (supuesto de hecho) → el hecho jurídico que toda norma implica, que debe cumplirse en la
realidad y al que toda norma jurídica hace referencia para que entre a regir la disposición de la ley.
2- Disposición o nexo jurídico (debe ser) → los deberes jurídicos que surgen de la ley. Elemento lógico
vinculante entre el supuesto y la consecuencia.
3- Sanción (consecuencia jurídica) → resultado que traerá consigo la situación de hecho supuesta.

L A C O S T U M B R E J U R Í D I C A (o norma consuetudinaria)
Es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante de actos uniformes
bajo el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse porque es jurídicamente obligatorio.

Hoy en día: plano secundario (en el sistema del romano germánico).

Elementos de la costumbre:

MATERIAL (OBJETIVO) ESPIRITUAL (SUBJETIVO)

repetición constante de actos más o menos el convencimiento de que esa conducta debe
uniformes llevarse a cabo porque es jurídicamente obligatorio.
Hay costumbre jurídica cuando esa costumbre es obligatoria.

Características:
 Surge espontáneamente
 Formación lenta
 No tiene autor conocido
 Incierta e imprecisa
 Particularista

Diferencias con el derecho legislado:

FUENTE Costumbre Derecho legislado

ORIGEN Producto inmediato, espontáneo Producto reflexivo (debate,
e intuitivo proceso racional), técnico
 (pautas formales) y mediato
PROCESO FORMATIVO Formación lenta Formación rápida
Precisa (mayor certeza y
CARACTERÍSTICAS Incierta, imprecisa
seguridad jurídica)

Orígenes de la costumbre jurídica:

 Origen histórico y sociológico del derecho → el derecho surge con la costumbre jurídica (aunque hoy
en día es más importante en el common law que en la familia romano-germánica).
 Formación de la costumbre → poco a poco, con la repetición de hechos, hasta que se le considera
obligatoria.

Ejemplo contemporáneo de la costumbre jurídica: en Brandsen cuando termina el contrato material de la

renta, se puede continuar viviendo en la localidad pagando una especie de prórroga cada mes. No es
necesario otro contrato, sólo tenés que seguir viviendo ahí y pagar.

La costumbre nos permite distinguir de los usos sociales: sistemas normativos que tiende en general, a hacer
la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior (las reglas de cortesía, de la etiqueta, la
moda). Estas normas, como es sabido, evolucionan a través del tiempo y si bien hay algunas de aplicación
general (la que prescribe felicitaciones en fechas íntimas de familiares, etc.), otras se limitan a
determinados círculos sociales (p. ej., contextos religiosos).

LA JURISPRUDENCIA
2 acepciones:
1) Significado amplio → el conjunto de todas las sentencias (las resoluciones dictadas por los jueces)
dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.
2) Sentido restringido → conjunto de sentencias de orientación uniforme dictadas por órganos
jurisdiccionales para resolver casos semejantes.

En Argentina, la mayoría de los procedimientos jurisprudenciales son de carácter escrito. En la familia del
common law, la mayoría de los procedimientos son orales.

Órgano jurisdiccional: administra la justicia.

Uniformidad de la jurisprudencia
Aplicar la doctrina jurisdiccional anterior (de un fallo anterior) en un caso análogo. ¿Cómo surge?
Voluntaria u obligatoria.

¿Por qué pasa?

 Por razones de justicia: frente a una sentencia legal y justa, nada mejor que seguir en casos
semejantes, la solución que ella implica.
 Por razones de seguridad jurídica: permite actuar con la seguridad que da el poder prever lo que
resolverían los jueces en un caso dado.
 Por economía y comodidad.

Problemáticas que plantea:

¿Es fuente general del derecho?
 Nunca es fuente general del derecho (erróneo)
 Siempre es fuente general del derecho (erróneo)
 A veces es fuente del derecho (en casos previstos no, pero en casos no previstos y en casos
intermedios sí lo es)

¿Es o no creadora del derecho?

  Es siempre declarativa, nunca creadora (no)
 Es siempre creadora (destaca la verdadera función del juez) } sí
 Es creadora cuando el juez llena una laguna (no)

¿Es tan importante como otras fuentes?

 En regímenes predominantemente legislados: jurisprudencia subordinando a la ley.
 En el common law: jurisprudencia principal.

Obligatoriedad:
 El precedente jurisprudencial no es obligatorio: paradójico.
 Sistema de obligatoriedad del precedente: por la ley o por costumbre.

Cambios de jurisprudencia:
 El juez puede elegir otra de las posibilidades que la ley permite, sin salir del marco legal.

Unificación de la jurisprudencia:
 Toda norma jurídica es susceptible a 2 o más interpretaciones.
 Los jueces tienden a seguir los precedentes, hay tribunales de apelación y procedimientos de
unificación de la jurisprudencia.

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

Factores que determinan el contenido de la norma. No son obligatorias.

LA DOCTRINA
Son los estudios de carácter científico que refieren a la interpretación del derecho positivo, ya sea con el
propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, o con la finalidad de interpretar sus
normas y señalar las reglas de su aplicación. La doctrina es una fuente material porque no tiene
obligatoriedad.

Es importante porque influencia sobre:

 Jueces → cuando un jurista importante hace una interpretación, no es común que los tribunales se
aparten de ella.
 Legisladores → se suelen inspirar en obras de juristas.

FAMILIAS JURÍDICAS
“Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos” – René David
El Derecho comparado.
Conocimiento de semejanzas y diferencias entre sistemas de familias jurídicas. Elemento necesario.
Intereses del Derecho Comparado:
 Historia, filosofía y teoría general del Derecho: Montesquieu. Revela la variedad de concepciones
existentes del Derecho.
 Mejor conocimiento y perfeccionamiento del Derecho nacional: recurrir al Derecho comparado para
transformar el sistema judicial. Informarse en experiencias extranjeras.
 Comprensión internacional y Derecho internacional público: estudiar y comprender los diversos
sistemas jurídicos del mundo. Importante cuando se quiere estrechar vínculos entre países.

Familias de Derecho contemporáneas.

Cuerpo operativo de instituciones (órganos que regulan: Senado, Poder Judicial), procedimientos (el de
formación de leyes) y normas jurídicas que rigen a una comunidad.
Son sistemas jurídicos que comparten elementos institucionales, conceptos filosóficos y jerarquía de
fuentes que permiten entender las coincidencias y diferencias entre los distintos sistemas.

Doctrinarios: crean los ordenamientos jurídicos (familias jurídicas).

- Familia romano-germánica:
Base en el sistema de Derecho romano (Justiniano). Reglas de Derecho: normas de conducta relacionadas a
preocupaciones de justicia y de moral. Función de la Ley: determinar reglas jurídicas y regular la conducta y
relaciones entre ciudadanos. Organización en códigos. Procesos para la modificación de las normas. Fuente
principal: la ley (norma escrita). Seguridad jurídica, el juez no se puede apartar de la ley. Nace en Europa
Occidental: colonización (presentes en América latina).

- Familia del Common Law:

Formado a partir de los jueces: resolución de conflictos particulares. Frente a una controversia se resuelve
mirando hacia atrás, hacia los hechos. Reglas de derecho: resolución de controversias (no para conducta
para futuro, más importantes para los abogados). Función de la ley: establecer orden con intervención del
poder real. Fuente principal: la jurisprudencia. Para modificar las normas el proceso es mucho más lento, ya
que no hay uno establecido. Presente en Inglaterra, Estados Unidos, Canadá y Australia.

- La familia del derecho socialista:

El Derecho Privado pierde su preeminencia en beneficio del Derecho Público, sustentado en la doctrina
marxista-leninista.

- Los sistemas de derecho islámico, hindú y judío:

El papel de la religión y la concepción del orden social no necesariamente es observado por los individuos ni
aplicado por los tribunales, pero ejerce sobre ambos una influencia considerable.

- Lejano Oriente, África Negra y Madagascar:

Son entornos donde se privilegia la cohesión de la comunidad y deja poco espacio al individualismo; su
centro de gravedad es la preservación o restauración de la armonía por sobre la observancia del derecho
formal.