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COMENTARIOS JURÍDICOS SOBRE EL MERCADER DE VENECIA

CRISTIÁN BANFI DEL RÍO*

I. INTRODUCCIÓN

Pertenezco al numeroso contingente de abogados chilenos que ha tenido el privilegio


de aprender de la mejor doctrina de Derecho Privado patrio, en buena medida, gracias
a la prolífica y excelente obra de don Ramón Domínguez Águila, Profesor Titular de
Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción.

Asimismo, me consta el positivo impacto que diversos trabajos del profesor


Domínguez han producido en otras latitudes, particularmente en Francia.1 En fin, he
podido apreciar que su inteligencia y sabiduría siempre quedan fielmente reflejadas en
los informes en derecho que el jurista ha evacuado a solicitud nuestra en diversos pleitos
complejos.

Como un modesto homenaje al profesor Domínguez, en las líneas que siguen


expondré, brevemente, algunas cuestiones de derecho que suscita la lectura de El
Mercader de Venecia,2 la más jurídica de las obras de William Shakespeare.3

1
Profesor Asociado de Derecho Civil, Universidad de Chile. Licenciado en Derecho, P. Universidad
Católica de Chile, Magíster en Derecho Privado, Universidad de Chile, Magíster y Doctor en Derecho,
University of Cambridge.
V. gr., su tesis doctoral La Causalite´ dans la responsabilite´ en droit compare´ franc¸ais et chilien (Toulouse,
1967); su artículo "Le fondement de la responsabilité délictuelle dans certains législations de l'Amérique
Latine", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1967, vol. 19, pp. 917-926; la recensión del profesor
André TUNC acerca del libro "Derecho Sucesorio", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990, vol. 42,
pp. 1387-1388; y, más recientemente, las citas a la tesis del profesor Domínguez en la monografía de
Christophe QUÉZEL-AMBRUNAZ, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Paris, Dalloz, 2010.
2
He tenido a la vista la obra en inglés (Shakespeare, William. The complete works. New York, Random
House, 1975, pp. 203-228) y la traducción de Marcelino Menéndez Pelayo (Shakespeare, William. Teatro
I, Madrid, Algaba Ediciones, 2004, pp. 313-369). En lo sucesivo, las citas entre comillas que no mencionan
autor deben entenderse referidas al texto de la obra, en inglés o español, según sea el caso.
3
POSNER, Richard. Law and literature. Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 3rd ed., 2009, p. 139.
Precisamente, en la prestigiosa facultad de derecho en donde don Ramón Domínguez
ha desarrollado su brillante carrera académica,4 don Francisco Varas Dodd —profesor
de Derecho de Minería— inauguró el año 1961 con una espléndida clase magistral
titulada "Lo jurídico en algunas obras de Shakespeare". En su discurso, el profesor Varas
sostuvo que "La observación de la vida humana, rica de por sí en contenido jurídico, puede hacerse
provechosamente a través de la literatura, la cual constituye a veces el único acceso posible a
determinadas vivencias concretas".5

En sentido análogo, se ha señalado que si bien Shakespeare no escribió tratados


jurídicos sino obras de teatro éstas contienen una descripción imaginativa de la
interacción social, lo que confirmaría que la teoría del derecho se basa en la pasión
humana antes que en normas legales. El derecho no se reduciría a la aplicación neutral
de reglas duras sino que buscaría que los individuos y grupos divididos por el odio mutuo
puedan reconciliarse a partir de su capacidad de amar, creando instituciones que
transformen la pasión humana en una fuerza de regeneración social.6 Así, El Mercader de
Venecia ilustra la relación entre el derecho y la sociedad en que aquél opera.7

II. CONTEXTO

La obra en estudio plantea dos situaciones complicadas: la primera, que excluiremos


del análisis, refiere a la elección del cofre (de oro, de plata o de plomo) que conferirá al
afortunado pretendiente el derecho a casarse con Porcia, bella y acaudalada
terrateniente, asentada en Belmont;8 y la segunda, en la que sí nos concentraremos, trata
del negocio jurídico entre Antonio —mercader veneciano y cristiano— y Shylock,
prestamista judío.9

Los hechos fundamentales pueden sintetizarse como sigue:

4
El profesor Domínguez también ha sido un entusiasta promotor de los cambios necesarios para mejorar
la docencia e investigación jurídicas en nuestro país, como lo ilustra su destacada participación en "The
Chile Law Program", proyecto liderado por la Stanford Law School y realizado en conjunto con las
facultades de derecho de las universidades de Concepción, de Chile y Católica de Valparaíso en las
décadas del sesenta y setenta: Merryman, John H., "Law and development memoirs I: The Chile Law
Program", en American Journal of Comparative Law, 2000, vol. 48, pp. 481-499.
5
VARAS DODD, Francisco, "Lo jurídico en algunas obras de Shakespeare", en Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1961, Nº 116, p. 3. Agradezco a don Daniel Peñailillo Arévalo, distinguido
Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Concepción, por haberme dado a conocer la existencia de esta espléndida ponencia.
6
DENVIR, John, "William Shakespeare and the jurisprudence of comedy", Stanford Law Review, 1986, vol.
39, pp. 825-849.
7
FRIEDLER, Edith, "Essay: Shakespeare's contribution to the teaching of comparative law - Some
reflections on The Merchant of Venice", Louisiana Law Review, 2000, vol. 60, pp. 1087-1102. Cabe destacar
que la autora cursó sus estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
8
Se trataría de Belmonte Calabro, localidad próxima a Venecia.
9
VARAS, cit. (n. 5), p. 10.

2
Shylock presta una elevada suma de dinero (tres mil ducados) a Bassanio quien,
habiendo dilapidado sus bienes, necesitaba efectivo para poder competir por la mano de
su amada Porcia. A su vez, Antonio se constituye en fiador de su entrañable amigo
Bassanio, obligándose a pagar el mutuo dentro de los tres meses siguientes a su
otorgamiento. Antonio confía poder honrar el compromiso holgadamente con las
utilidades provenientes del comercio marítimo en que ocupaba sus naves.10 Shylock,
quien habitualmente cobraba intereses, en esta oportunidad exige algo distinto: si el
mutuario y el fiador no cumplían, el acreedor tendría derecho a cobrar —a título de
multa convencional— una libra de carne de Antonio, la que sería cercenada desde la
sección del cuerpo del mercader que Shylock prefiriera. La obligación y la caución
quedaron consignadas en un pagaré que, a requerimiento de Shylock, el mercader
suscribió ante notario.

Pues bien, tan pronto expiró el plazo pactado para solucionar la deuda sin que ello
aconteciera (los barcos de Antonio —que no estaban asegurados— no regresaron a
tiempo a Venecia), Shylock demandó la ejecución forzada de la caución, con tal
vehemencia, que incluso rehusó la oferta de Bassanio, ya desposado con Porcia, de
restituirle varias veces (hasta diez) el importe adeudado. El tribunal presidido por el
Duque reconoció la validez del contrato que vinculaba a ambos comerciantes, de
manera que en principio la demanda debía ser acogida y, en consecuencia, procederse
al corte de carne.

Empero, la hábil argumentación de Porcia —quien concurre a prestar asistencia a la


corte haciéndose pasar por el eximio jurisconsulto Baltasar— evitará lo que de otro
modo e inexorablemente habría sido un desenlace fatal: el embozado doctor en derecho,
tras insistir en que el contrato tenía que ser cumplido al pie de la letra, logrando cautivar
a Shylock,11 alegará que el actor debe cortar exactamente —ni más ni menos— una libra
de carne, sin derramar una sola gota de sangre del mercader, ya que a este respecto el
contrato guardaba absoluto silencio.12

Es más, lo que comenzó siendo un litigio civil de cumplimiento forzado de contrato


mutará abruptamente en un proceso penal: Porcia invocará en contra de Shylock una
ley que castiga a todo extranjero que dé muerte o conspire contra la vida de un ciudadano
(ilícito consumado con el mero intento de ejecutar la caución) con la confiscación de sus
bienes (incluido el derecho personal a cobrar la obligación principal emanada del mutuo)

10
Antonio no tiene dinero efectivo que prestar a Bassanio y por eso le pide buscar un acreedor: "tengo toda
mi riqueza en el mar..recorre las casas de comercio de Venecia; empeña tú mi crédito hasta donde alcance".
11
El prestamista, no escatimando en halagos, dirá: "¡Es un Daniel quien nos juzga! ¡Sabio y joven juez, bendito
seas!... ¡Oh sabio y excelente juez!... ¡Oh juez doctísimo!".
12
Un momento no más. El contrato te otorga una libra de su carne, pero ni una gota de su sangre. Toma la carne, que
es lo que te pertenece; pero si derramas una gota de su sangre, tus bienes serán confiscados conforme a la ley de Venecia".

3
y la pena capital, salvo que el Duque lo indultara.13 Solo en las postrimerías del juicio,
dando muestras de una clemencia que contrasta con la actitud inmisericorde de Shylock,
el Duque conmutará la pena de muerte que se cernía sobre aquél.14 Y luego de la
intervención de Antonio (a quien dicha ley concedía la mitad del patrimonio del
prestamista, perteneciendo el resto al Fisco), Shylock se retirará humillado y deberá
firmar ante escribano un instrumento en cuya virtud tendrá que declarar que se convierte
al cristianismo —renunciando con ello a sus creencias y a su lucrativo negocio de prestar
dinero a interés— y deberá instituir herederos universales a su yerno Lorenzo (cristiano,
amigo de Bassanio y Antonio) y a su hija Jessica, no obstante que ésta había huido de la
casa paterna —tomando consigo las joyas— y había renegado de la religión hebrea para
poder casarse con Lorenzo.15

III. EL EFECTO DRAMÁTICO Y LA TRASCENDENCIA JURÍDICA DE LA OBRA

El Mercader de Venecia es un magnífico instrumento para comparar de qué forma


funcionan diversos conceptos y reglas específicas en el derecho civil y el Common Law.
Así, por ejemplo, la obra denota la relevancia del notario en el derecho continental:
Shylock obliga a Antonio a firmar el contrato ante escribano; y después aquél es
condenado a instituir herederos universales y hacerse cristiano mediante el otorgamiento
de una escritura pública.16

La obra incluye diversos ingredientes que lo erigen en un valioso material jurídico. El


profesor Varas enunció los siguientes: un mutuo sin interés que consta en un pagaré
suscrito ante notario; una cláusula penal que faculta al acreedor para cortar una libra de
carne de cualquier parte del cuerpo del deudor si éste no paga la obligación principal; la
mora del deudor; la acción de cumplimiento forzado de la pena; el fallo que acoge el
libelo pero excluye el vertimiento de sangre; la renuncia del acreedor a exigir la deuda
principal y la pena; y la sanción al actor por atentar contra la vida del demandado.17

13
"Espera, judío. Aun así te alcanzan las leyes. Si algún extraño atenta por medios directos o indirectos contra la vida
de un súbdito veneciano, éste tiene derecho a la mitad de los bienes del reo, y el Estado a la otra mitad. El dux decidirá
de su vida".
14
"Te concedo la vida, Shylock, aun antes que me la pidas, para que veas cuánto nos diferenciamos de ti. En cuanto a
tu hacienda, la mitad pertenece a Antonio y la otra mitad al Estado, pero quizá puedas condonarla mediante el pago
de una multa".
15
"Si el dux y el tribunal lo dispensan del pago de la mitad de su fortuna al erario, yo le perdono la otra media, con
dos condiciones: la primera, que abjure de sus errores y se haga Cristiano; la segunda, que por una escritura firmada
en esta misma audiencia instituya herederos de todo a su hija y a su yerno Lorenzo". Una síntesis en: NIEMEYER,
Theodor, "The judgment against Shylock in The Merchant of Venice", Michigan Law Review, 1915, vol.
14, pp. 26-27; POSNER, cit. (n. 3), p. 142.
16
FRIEDLER, cit. (n. 7), pp. 1088-1089.
17
VARAS, cit. (n. 5), pp. 10-11.

4
Con todo, El Mercader de Venecia contiene mucho de ficción y absurdo. En efecto, el
argumento que decide el caso —el corte de carne sin derramar sangre— es un sinsentido.
Asimismo, el precepto legal que sanciona con la pena capital al extranjero que atenta
contra la vida de un ciudadano (sin que la conducta opuesta sea ilícita) no solo es
extravagante sino discriminatorio: existe una ley para los cristianos y otra para los
foráneos. Esta desigualdad se aprecia en el acto cuarto, cuando Porcia se vale de la ley
para castigar y envilecer a Shylock, quien finalmente es perdonado a expensas de perder
su identidad religiosa y su libertad económica; en cambio, en el acto quinto Porcia usa
la ley para jugar una broma e inmediatamente después exculpar a Bassanio.18 Además,
la obra permite comprobar que la desigualdad ante la ley causa resentimiento social: el
odio y la venganza de Shylock provienen de la humillación, injusticia y prejuicio que él
ha debido soportar. La pena capital prevista en la ley veneciana es desproporcionada a
la ofensa e inconstitucional. Pero incluso más llamativo es que ningún personaje en la
obra desafía la juridicidad de dicha ley.19

Adicionalmente, como señala Berry, la obra exacerba la idea de "reírse de otro" que
Hobbes concibió como una expresión de superioridad. Este concepto significa que la
víctima abatida reconoce que se ha desviado del patrón de conducta socialmente
aceptado y, una vez que se ha reformado, retorna a la comunidad. Shylock encarna a la
víctima degradada por los cristianos. Sin embargo, a diferencia de otros personajes de
Shakespeare, Shylock es destruido física y psicológicamente en el juicio. Porcia primero
juega con Shylock, mide su temple y le aumenta sus expectativas de ganar el pleito; acto
seguido, lo priva de su contrato, riquezas e identidad como judío. Shylock abandona la
sala del tribunal sobrellevando un castigo aún más severo que el ostracismo: es
compelido a renunciar a su religión y a convertirse al cristianismo. De esta manera, el
ánimo vengativo de Shylock no es peor que la supuesta "caridad cristiana" predicada por
Porcia: ésta, después de exhortar a Shylock a mostrar alguna conmiseración,20 ninguna
piedad tiene hacia él.21 De hecho, Bloom considera que la cristianización forzada de
Shylock es el enigma más desconcertante de la obra: resulta absurdo e implausible que
Shylock aceptara con satisfacción ("I am content") abjurar de su fe para hacerse cristiano.
Para Bloom, solo un académico antisemita podría reconocer un esplendor cómico en El
Mercader de Venecia. Y tal como sucede con los demás personajes de la obra, Shylock es
contradictorio ya que prefiere convertirse al cristianismo antes que morir. ¿Quién podría

18
MILLER, Anthony, "Matters of state", en The Cambridge companion to Shakespearean comedy, Cambridge,
Cambridge University Press, 2006, pp. 202-203.
19
KORNSTEIN, Daniel, "Fie upon your law!", Cardozo Studies Law && Literature, 1993, vol. 5, pp. 47-50.
20
Porcia declara: "Todos los días en la oración pedimos clemencia, pero la misma oración nos enseña a perdonar
como deseamos que nos perdonen".
21
BERRY, Edward, "Laughing at others", en Cambridge Companions Online. Cambridge, Cambridge
University Press, 2006, pp. 123-138.

5
creer razonablemente que Shylock se conforme con abandonar el judaísmo? En el fondo,
Shakespeare parece haber querido sacar rápidamente de la escena al prestamista.22

Por su parte, el juez Posner afirma que Shakespeare sacrificó la lógica y el realismo
para dar un giro dramático a la obra. La fábula es palmaria tanto en normas sustantivas
como procesales: Porcia es un jurisconsulto impostor con un evidente conflicto de
interés en el resultado del juicio;23 las partes no son representadas por abogados; no
existen jueces profesionales; y el litigio puramente civil concluye con una condena
criminal.24 En opinión de Hirschfeld, el dramaturgo inventó un derecho que convence
al público, haciendo que Shylock, justo cuando la tensión dramática alcanza su máxima
intensidad, se aferre al proceso legal.25 Por eso, agrega Halio, resulta baladí evaluar el
conocimiento jurídico de Shakespeare: lo único importante es que él empleó el derecho
y el proceso genialmente, como vehículos para comunicar el drama.26 Incluso, según
razona Pollock, es muy posible que Shakespeare haya estado plenamente consciente de
que el episodio del juicio era absurdo pero para acentuar el dramatismo descartó un
gesto dadivoso de Shylock (que ciertamente le habría dado un triunfo moral sobre
Antonio). En todo caso, Shakespeare no representó al prestamista como un personaje
cobarde pese a tener a Venecia entera en su contra.27

IV. EL CONTRATO Y LAS MOTIVACIONES DE LOS PROTAGONISTAS

En nuestro ordenamiento jurídico, la causa del contrato no es el motivo psicológico o


subjetivo que induce a cada parte a celebrar una convención sino que es una noción
objetiva, esto es, el interés jurídico que les mueve a ello y que es el mismo en cada clase
de contrato: "En los contratos unilaterales, como el comodato o el mutuo, si alguna de las partes
se obliga a devolver la cosa o la suma entregada, es porque la otra parte le ha hecho antes la
prestación de la cosa o suma y esa entrega anterior es la causa de la obligación que surge del
contrato".28 Así, en el mutuo, la causa "es la entrega de la cantidad de dinero que se presta".29
Conforme a este criterio, lo que indujo a Bassanio a solicitar el préstamo a Shylock fue
la suma de dinero entregada y transferida por éste mediante dicho contrato real.

22
BLOOM, Harold. Shakespeare. The invention of the human. New York, Riverhead Books, 1998, pp. 171-
191; "Introduction", en BLOOM, Harold (ed.). William Shakespeare's The Merchant of Venice. New York,
Bloom's Literary Criticism, 2010, pp. 1-8.
23
Es su propio dinero el que Bassanio -su esposo- ofrece a Shylock; y Antonio -el demandado- es el mejor
amigo de Bassanio: FRIEDLER, cit. (n. 7), p. 1102.
24
POSNER, cit. (n. 3), pp. 145-146.
25
HIRSCHFELD, Julius, "Portia's judgment and German jurisprudence", Law Quarterly Review, 1914, vol.
30, pp. 167-174.
26
HALIO, Jay, "Portia: Shakespeare's Matlock?"Cardozo Studies Law && Literature, 1993, vol. 5, pp. 57-58.
27
POLLOCK, Frederick, "A note on Shylock v. Antonio", Law Quarterly Review, 1914, vol. 30, pp. 175-177.
28
DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón. Teoría general del negocio jurídico. Santiago, Editorial jurídica de Chile, 2ª
ed., 2012, p. 153.
29
Ídem, p. 158

6
Sin embargo, la causa del negocio jurídico juega un papel todavía más trascendental:
sirve de mecanismo judicial para controlar la autonomía privada, tarea que exige indagar
en los motivos de cada contratante, pero sin que exista claridad sobre con cuánta
profundidad el magistrado debe sondear las razones que incentivaron a las partes a
contratar.30

En la obra, Bassanio apela a la generosidad de su íntimo amigo Antonio y éste no


oculta su disposición a endeudarse ilimitadamente en favor del primero, quien necesita
conseguir los fondos para poder rivalizar con los restantes candidatos que compiten por
desposar a la hermosa Porcia.31 El afecto que el mercader siente hacia Bassanio lo lleva
a hacer algo que como cristiano considera indigno e inmoral: no solo prestar sino pedir
prestado dinero a interés.32 Antonio está sumido en la depresión33 y ello puede explicar
por qué no deja de insultar a Shylock pese a quedar completamente entregado a merced
de éste al afianzar con su propia vida el crédito principal.34 Idéntica actitud de melancolía
y resignación se percibe en el mercader durante la escena del juicio.35

Por su parte, Shylock consiente en prestar dinero sin intereses pero exige esta peculiar
cláusula penal debido al resentimiento y deseo de venganza que experimenta hacia
Antonio.36 Primero, el mercader presta dinero gratuitamente ya que para un cristiano de
la época (pero no para un extranjero) el cobro de intereses constituía usura. En cambio,
Shylock considera que Antonio compite deslealmente al afectar su actividad lícita de dar
préstamos con intereses. En seguida, Antonio ha observado persistentemente una
conducta antisemita, manifestada en golpes y escupitajos dirigidos en contra del
comerciante judío.37 Es entonces el odio que siente Shylock lo que permite comprender
por qué no transa un ápice al demandar la ejecución in natura de la garantía. Shylock
procura conseguir un objetivo injusto (dar muerte o lesionar al mercader), se ampara en
la letra del contrato y rechaza la proposición de Bassanio de restituirle el dinero prestado

30
Ídem, pp. 158-159.
31
Bassanio habla de "mi principal acreedor en dineros y en amistad". Antonio proclama: "pronto estoy a sacrificar
por ti mi hacienda, mi persona y cuanto valgo".
32
RODRÍGUEZ BRAUN, Carlos, "Dinero y contrato en El Mercader de Venecia", Revista de Instituciones,
Ideas y Mercados, 2009, Nº 51, p. 12.
33
"No entiendo la causa de mi tristeza...el mundo me parece lo que es: un teatro, en que cada uno hace un papel. El
mío...es bien triste".
34
Antonio replica: "Volveré a insultarte, a odiarte y a escupirte a la cara. Y si me prestas ese dinero, no me lo prestes
como amigo...Préstalo como quien presta a su enemigo, de quien puede vengarse a su sabor si falta al contrato". Otra
posible causa de su pesadumbre es la soledad que embarga al mercader. En efecto, la obra trasuntaría la
idea de que los no casados están marginados y tristes: RODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 18.
35
"Soy como la res apartada en medio de un rebaño sano. La fruta podrida es siempre la primera que cae del árbol.
Dejadla caer".
36
Shylock declara: "Pienso prestaros sin interés alguno. Ya veis que el ofrecimiento no puede ser más generoso...Venid
a casa de un escribano, donde firmaréis un recibo prometiendo que si para el día no habéis pagado, entregaréis en
cambio una libra justa de vuestra carne, cortada por mí del sitio de vuestro cuerpo que mejor me pareciere".
37
POSNER, cit. (n. 3), p. 140.

7
multiplicado con creces. Ante esto es natural que se reaccione confrontando el
estereotipo vengativo de Shylock —un epítome del "ojo por ojo" del Antiguo
Testamento— con la actitud de perdonar al enemigo adoptada por Antonio, la que se
conforma al Nuevo Testamento.38 Además, la renuncia a cobrar intereses revela un
comportamiento económicamente irracional: la crisis que expone la obra no es la usura
sino la renuncia a ella.39 Sin embargo, lo que no parece comercialmente insensato es que
Shylock procura quitar la vida a Antonio para de esa forma suprimir a su adversario.40

Shylock y Antonio pactan la cláusula penal sobre una libra de carne de éste con la
firme intención de llevarla a cabo si no se cumplía la obligación principal: ambos
tuvieron una voluntad seria de obligarse, parafraseando al profesor Domínguez,
"enderezada a obtener un efecto jurídico".41 El mutuo, la fianza y la cláusula penal se
enmarcan en una transacción comercial entre personas adultas libres y capaces.42 Por
eso, si bien Shylock califica la caución como una fianza de diversión ("merry bond"), en
verdad él siempre quiso hacerla cumplir y, de esa guisa, aniquilar a su contendor. En
efecto, la negativa del prestamista a cobrar intereses obedeció a su persistente propósito
de ejecutar la caución.43 Shylock jura ante su amigo Tubal que prefiere una libra de carne
de Antonio que veinte veces el monto adeudado; no oculta su complacencia cuando le
informan que las naves de Antonio habrían naufragado y éste se hallaba al borde de la
bancarrota; en fin, la huida de Jessica con la fortuna familiar proporciona a Shylock un
motivo extra para ejercer su derecho contractual como un instrumento de
venganza.44 En definitiva, no existen indicios en la obra que permitan inferir que la
cláusula penal desempeñara una función legítima, como hubiese sido incentivar o
compeler el pago del préstamo: el único móvil de Shylock es destruir a su contrincante.45

38
Ibídem, p. 146.
39
COHEN, Walter, "The Merchant of Venice and the possibilities of historical criticism", English Literary
History, 1982, vol. 49, Nº 4, p. 769; RODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 9.
40
RODRÍGUEZ BRAUN, cit. (n. 32), p. 28.
41
DOMÍNGUEZ Á., Teoría general, cit. (n. 28), p. 36.
42
FRIEDLER, cit. (n. 7), p. 1090.
43
Shylock monologa: "Lo aborrezco porque es cristiano y además por el necio alarde que hace de prestar dinero sin
interés, lo cual está arruinando la usura en Venecia. Si alguna vez cae en mis manos, yo saciaré en él todos mis odios.
Sé que es grande enemigo de nuestra santa nación, y en las reuniones de los mercaderes me llena de insultos, llamando
vil usura a mis honrados tratos". Luego recriminaría al mercader: "Me has llamado infiel y perro; y todo esto solo
por tu capricho y porque saco el jugo a mi hacienda, como es mi derecho...Y esto me lo dice quien derramó su saliva en
mi barba, quien me empujó con el pie como a un perro vagabundo que entra en casa extraña".
44
Ante el escape de Jessica, Shylock profiere terribles palabras: "¡Ser infiel a mi carne y a mi sangre!...Poco me
importaría ver muerta a mi hija, como que tuviera los diamantes en las orejas y los ducados en el ataúd". Frente a la
inevitable quiebra de Antonio, Shylock asevera que la carne de aquél "me servirá de cebo en la caña de pescar.
Me servirá para satisfacer mis odios. Me ha arruinado...Y todo, ¿por qué? Porque soy judío... ¡Oh, qué felicidad! Lo
atormentaré. Me he de vengar con creces...Si no paga la fianza, le sacaré las entrañas; si no fuera por él, haría yo en
Venecia cuantos negocios quisiera".
45
NIEMEYER, cit. (n. 15), pp. 24-25; POSNER, cit. (n. 3), pp. 140-141 y 143-144.

8
V. LA INVALIDEZ DE LA CAUCIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico, la fianza tiene por objeto el pago de una suma de
dinero.46 De este modo, puede afirmarse que Antonio es fiador por cuanto debe pagar a
Shylock 3.000 ducados si Bassanio no cumple su obligación como mutuario. En cambio,
la libra de carne no integra la fianza sino que constituye un contrato innominado47 o una
cláusula penal, la que en todo caso participa de la naturaleza contractual.48 Y es que,
según se infiere de los artículos 46, 1472 y 1535 del Código Civil, un tercero puede
sujetarse a una pena en garantía del cumplimiento de la obligación del deudor.49
Asimismo, el fiador se obliga a cumplir la obligación principal únicamente si el deudor
no la soluciona, mientras que el tercero que se somete a una pena solo se compromete a
pagar esta última si el deudor no satisface la obligación principal. Ergo, el fiador no
puede obligarse a más ni en forma más gravosa que el deudor,50 mientras que el tercero
sí puede exponerse a una pena más onerosa que la obligación principal.51 En resumen,
Antonio es fiador ya que prometió pagar la obligación principal si Bassanio no lo hacía;
pero también se sometió a una pena en especie, para el evento que ni su pródigo amigo
ni el mismo mercader pudieran restituir a Shylock el dinero prestado por éste en el plazo
acordado al efecto.

Ahora bien, en nuestro derecho una cláusula penal como la pactada entre Shylock y
Antonio con seguridad adolece de nulidad absoluta por ilicitud del objeto y puede ser
impugnada conforme lo dispuesto en el artículo 1464 Nº 1 del Código Civil. En efecto,
"El cuerpo humano está fuera del comercio, no existe derecho de propiedad sobre él, no es susceptible
de disposición y en principio toda enajenación del cuerpo humano o parte de él es ilícita moral y
jurídicamente".52 Además, una cláusula penal como aquella, en el mejor de los casos, es
enorme; y siendo de valor inapreciable, debiera quedar a la prudencia del juez
moderarla.53 Sin embargo, en la especie no habría otro medio de aplacarla que lisa y
llanamente denegar su ejecución.

46
Artículo 2343 inciso final del Código Civil (CC.).
47
"Si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras
cosas fungibles que no sean dinero, no estaríamos en presencia de una fianza, sino de un contrato
innominado": SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las cauciones, Santiago, Editorial Nascimento,
1943, p. 107.
48
CORRAL TALCIANI, Hernán, La cláusula penal, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2012, p. 104.
49
SOMARRIVA U., Tratado, cit. (n. 48), p. 16; GATICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de
perjuicios por incumplimiento de contrato. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1959, pp. 326-327; CORRAL
T., cit. (n. 49), pp. 63-65.
50
Artículos 2343 y 2344 CC.
51
CORRAL T., cit. (n. 49), p. 120.
52
DOMÍNGUEZ Á., Teoría general, cit. (n. 28), p. 143 (sin perjuicio de las donaciones de órganos permitidas
por ley).
53
Artículo 1544 incisos 2º y 4º CC.; CORRAL T., cit. (n. 49), p. 291.

9
El contrato por el cual una persona autoriza a otra para que le inflija un daño
deliberadamente no solo envuelve una amenaza a la vida e integridad física de la
primera, sino también encierra un vicio ostensible de nulidad absoluta por objeto y causa
ilícitos, ya que vulnera la moral y las buenas costumbres. Sin ir más lejos, don Avelino
León Hurtado ilustra la situación aludiendo a la misma pieza teatral que estamos
comentando: "Los hermanos Mazeaud recuerdan el caso imaginario de Shylock, que hace un
préstamo al Mercader de Venecia con la garantía de que si no lo cumple se le dé "en cambio una
libra de vuestra carne, la que habrá de ser cortada y tomada de la parte del cuerpo que yo quiera".
En el fondo da en prenda su vida y, en consecuencia, el contrato es nulo absolutamente".54 55Y, en
sus Lecciones de derecho civil, los Mazeaud afirman lo siguiente: "Las convenciones que
permiten causar voluntariamente un atentado perjudicial a la integridad física están prohibidas
desde luego. No es precisa la ingeniosidad de Shakespeare para anular el contrato por el cual el
mercader de Venecia había comprometido, a favor de Shylock, su acreedor, una libra de su carne.
Tal contrato supone un atentado perjudicial a la integridad física y es nulo. Decir que toda persona
tiene derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, significa que tiene derecho a defender su
vida contra toda agresión; pero no que pueda disponer de la misma".55

El pacto entre el mercader y Shylock podría entonces haber sido atacado de nulidad
absoluta por objeto y causa ilícitos, ya sea en Francia, Venecia o Chile. Si bien Antonio
difícilmente podría haber opuesto la excepción de nulidad ya que se aprovecharía de su
propia torpeza (nemo auditur) dado que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el
contrato,56 57 el Duque habría tenido que declarar la nulidad puesto que el vicio aparecía
de manifiesto en el contrato, como ocurre con la estipulación de intereses superiores al
máximo convencional en un mutuo.57 Es decir, el tribunal podría haber resuelto el caso
en forma considerablemente más expedita: rechazando la demanda de Shylock
simplemente porque la cláusula penal contravenía las buenas costumbres. Pero esto
habría privado a la obra de todo atractivo.58

Con todo, en el mundo imaginario creado por Shakespeare, la caución de la libra de


carne es válida. De hecho, su origen se remonta a las XII Tablas, las que facultaban al
acreedor para cortar y tomar más o menos cantidad de carne que la acordada.59 Por eso,

54
LEÓN HURTADO, Avelino, El objeto en los actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed.,
1983, pp. 135-136.
55
MAZEAUD, Henri - León - Jean, Lecciones de derecho civil. Parte 1ª, Vol. II., "Los sujetos de derechos. Las
personas", Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América (trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo),
1959, Nº 644, p. 281.
56
Artículo 1683 CC.
57
DOMÍNGUEZ Á., Teoría general, cit. (n. 28), pp. 205-206; Corte Suprema, 19 de noviembre 2009, Rol Nº
6706-2009
58
FRIEDLER, cit. (n. 7), pp. 1099-1100.
59
"Pues los autores de las Doce Tablas consideraron necesario, en relación con el desgarramiento del deudor (in partes
secare) por parte del acreedor, advertir expresamente que debían tener la mano libre en cuanto a la magnitud de los
trozos (si plus minusve secuerint, sine fraude esto!)": IHERING VON, Rudolf. La lucha por el derecho (Der Kampf

10
cuando el mercader incumple, Shylock opta por la ejecución forzada, acción que fluye
naturalmente del Pacta Sunt Servanda, aun cuando este principio —como no es de
sorprender en una obra artística— ni siquiera es mencionado en la comedia.
Posteriormente, Antonio, el Duque, Bassanio y Porcia imploran a Shylock que tenga
compasión del mercader y lo hacen pues saben que el pacto es válido de acuerdo a las
leyes venecianas vigentes. Esto devela, además, que el argumento del "no vertimiento
de sangre" fue una simple estratagema basada en detalles irrelevantes. Adicionalmente,
si bien la caución exigida por Shylock atenta contra las buenas costumbres y el orden
público en el sistema continental, bajo el derecho inglés de la época (que Shakespeare
pudo considerar) los contratos debían cumplirse estrictamente. En consecuencia, la
interpretación literal de la cláusula penal fundada en su fuerza obligatoria es coincidente
con la jurisprudencia anglosajona coetánea a la obra. Con todo, conviene señalar que
hacia el siglo XVI los tribunales del Common Law solo ordenaban el cumplimiento
forzado de obligaciones de dinero e indemnizaciones de perjuicios, en cambio la
ejecución in natura de obligaciones específicas era decretada en forma muy excepcional
y únicamente por los tribunales del Equity, como la Chancery Court.60 De ahí que si el
juicio contra el mercader hubiese sido litigado en Inglaterra, él posiblemente habría
terminado como en la obra, aunque las partes habrían tenido la oportunidad de debatir
con mayor libertad sobre la inmoralidad tanto de la caución como de la acción de
cumplimiento forzado.61

VI. UN RAZONAMIENTO ILÓGICO

Desde un punto de vista literario, no cabe reprochar a Shakespeare el hecho de haber


dirimido el pleito con base en la noción de que el contrato obligaba a cortar precisamente
una libra de carne del mercader sin derramar una gota de su sangre. El dramaturgo buscó
un final justo para un conflicto vital. Además, la necesidad de agradar al público hacía
imperioso omitir escenas sangrientas y dirigir la afrenta moral exclusivamente en contra
de la figura de Shylock.62

ums Recht), Puebla, Editorial José M. Cajica, 1957 (trad. Diego A. de Santillán), p. 103, n. 1; FRIEDLER,
cit. (n. 7), p. 1091.
60
En realidad, el cumplimiento forzado (specific performance) siempre ha sido excepcional en el derecho
inglés y, si bien últimamente la jurisprudencia tiende a facilitar su otorgamiento, el hecho es que -a
diferencia de los sistemas francés y alemán- en Inglaterra el actor solo puede alegar la ejecución forzada
si acredita que la indemnización de perjuicios es un remedio inadecuado (especialmente tratándose de
bienes o prestaciones insustituibles que carecen de un valor de reemplazo). Pero existen otros
impedimentos para decretar la ejecución forzada, v. gr., la complejidad de monitorear el cumplimiento,
el hecho de que ese remedio imponga un privación severa sobre el demandado o la imposibilidad física o
jurídica de cumplir la prestación: Co-operative Insurance Society Ltd. v. Argyll Stores (Holdings) Ltd. [1998] AC
1, p. 11, Lord HOFFMANN; BURROWS, Andrew, "Judicial remedies", en BURROWS, Andrew (ed.). English
Private Law, Oxford, Oxford University Press, 2ªed., 2013, p. 1310.
61
NIEMEYER, cit. (n. 15), pp. 20-21 y 25-29.
62
Ibídem, p. 22.

11
Sin embargo, el argumento que decidirá la suerte del litigio es absurdo: es evidente que
ambos contratantes pactaron la caución previendo y aceptando el vertimiento de sangre,
contemplando una probable secuela letal.63 Mirando el caso desde nuestro derecho, y
prescindiendo por un instante de la nulidad absoluta que mancha esta singular cláusula
penal, podría argüirse que —en virtud de lo dispuesto en el artículo 1560 del Código
Civil— la voluntad real de las partes era la de autorizar naturalmente el derramamiento
de sangre, aun cuando no plasmaron esta consecuencia en el texto del contrato. Además,
si se tiene presente el artículo 1562 del Código Civil, es claro que la única interpretación
de la cláusula penal pactada por el mercader y Shylock que le da eficacia es aquella que
considera incluido el derrame de sangre, mientras que la tesis defendida por Porcia torna
por completo inoficiosa dicha estipulación.64

La estrategia de Porcia se estructura en la inseparabilidad de la carne y la sangre para


impedir que Shylock tome una sin la otra. Shylock carece de un abogado que sostenga
en su defensa que como tiene derecho a la libra de carne necesariamente puede derramar
sangre de Antonio.65 Como señala el profesor Varas, Shakespeare no quiso que el juicio
decantara en la nulidad absoluta del pacto por ilicitud del objeto sino que radicó la
discusión en la interpretación contractual. La cláusula penal tiene fuerza de ley y de su
cumplimiento pende la estabilidad jurídico-comercial de Venecia. Sin embargo, la
interpretación literal del contrato finalmente primó sobre la noción de que los
contratantes tuvieron la intención de aceptar el derramamiento de sangre como natural
consecuencia del corte de carne, lo que derrotará a Shylock. Así, la "jurisprudencia
poética" prevalecerá sobre la "jurisprudencia científica".66 En efecto, Porcia recurre a la
interpretación estricta del contrato como única forma de prevenir un epílogo fatal.67 Pues
por nula que fuera dicha cláusula penal en cualquier sistema jurídico civilizado del siglo
XVI, en la obra Shylock sin dudas tenía un legítimo derecho a ejecutar la caución con el

63
"Si el contrato original fuera exigible legalmente (lo que no sería el caso en ninguno sistema jurídico sensato), la
dificultad de tomar el peso preciso de carne y la necesidad de derramar sangre serían reconocidos como inherentes en
los términos del contrato": MILLER, cit. (n. 18), p. 203.
64
No ignoramos que, según la opinión mayoritaria en Chile, la regla hermenéutica del artículo 1562 CC
solo se aplica a estipulaciones contractuales válidas; V. Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 31, sec. 1ª, p. 178 (con comentario crítico del profesor Raúl Varela Varela, para quien dicho precepto
justamente sirve para validar cláusulas nulas ya que éstas, de otro modo, no producirían efecto
alguno); ABELIUK MANASEVICH, René. Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 5ª ed.,
2010, p. 103; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Santiago, AbeledoPerrot -
LegalPublishing, 5ª ed., 2010, p. 393.
65
KOELB, Clayton, "The bonds of flesh and blood: having it both ways in The Merchant of
Venice", Cardozo Studies Law && Literature, 1993, vol. 5, pp. 107-113. En opinión de Koelb, la obra trasunta
la unión indisoluble entre carne y sangre. Ésta es la moneda más valiosa de la aristocracia hereditaria.
Bassanio no tiene otra riqueza que su sangre y por eso recurre a Antonio, cuya carne ocupará el lugar de
la sangre de aquél. El nexo carne-sangre puede ser convertido en dinero en efectivo en la casa de Shylock.
Jessica es y no es parte de Shylock. Ella es parte de la riqueza de él tal como la sangre de Bassanio es su
patrimonio.
66
VARAS D., cit. (n. 5), p. 12.
67
FRIEDLER, cit. (n. 7), p. 1094.

12
consiguiente derramamiento de sangre de Antonio. Frente a ello, el raciocinio literal
esgrimido por Porcia devino en el mejor aliado de la equidad pues neutralizó dicha
pretensión.68

VI. ¿UNA SOLUCIÓN JUSTA?

Ahora bien, surge la pregunta de si esta aparentemente recta conclusión del pleito
realmente lo es. En efecto, para un sector de la doctrina especializada la sentencia
pronunciada en este juicio implicaría la victoria de la equidad —simbolizada por
Porcia— sobre el legalismo, representado por Shylock. Para otro grupo de autores, en
cambio, Shylock fue la víctima de la venganza y del prejuicio étnico-religioso de Porcia,
quien, lejos de personificar a la justicia —que es ciega—, es la voz de la arbitrariedad.69
Veamos sucintamente esta interesante discusión.

De un lado, Kohler elogia el discurso de Porcia porque en su opinión éste conduce a


un corolario justo, que contrarresta la intención pérfida de Shylock de matar a Antonio.
Empero, Kohler reconoce el error ínsito en el razonamiento de Porcia: es un axioma
elemental que quien tiene derecho a hacer algo necesariamente está facultado para
efectuar todo aquello que se requiere para poder ejercitar el mismo derecho.70

Por el contrario, Ihering no trepida en tildar el raciocinio de Porcia como una excusa
ruin, que causa una injusticia a quien solo hacía valer su legítimo interés. Ihering
sostiene que el juez debió declarar la nulidad del contrato por objeto ilícito. Pero desde
el instante que el magistrado decidió que el título era válido, no podía ni debía
impugnarlo a posteriori:

"Justamente en eso descansa a mis ojos el alto interés trágico que tiene para nosotros Shylock. En
realidad ha sido engañado en su derecho. Así al menos tiene que ver la cosa el jurista. El poeta
naturalmente está libre para hacer su propia jurisprudencia, y no queremos deplorar que
Shakespeare lo haya hecho aquí o más justamente que haya conservado inalterada la vieja
fábula. Pero si el jurista quiere someterla a una crítica, no puede decir sino lo siguiente: el titulo
no tenía valor porque contenía algo inmoral; el juez habría debido rechazarlo de antemano por
este motivo. Pero si no lo hizo, si dejaba al sabio Daniel darle validez no obstante, fue una mísera
triquiñuela, un subterfugio deplorable, rehusar al hombre, al que ya se había reconocido el
derecho a cortar del cuerpo viviente una libra de carne, que lo hiciera vertiendo la sangre
necesariamente asociada. De igual modo un juez podría reconocer el derecho de una servidumbre

68
POSNER, cit. (n. 3), p. 144.
69
KORNSTEIN, cit. (n. 19), p. 35
70
HIRSCHFELD, cit. (n. 25), pp. 167-168.

13
en una finca ajena, pero prohibiéndole dejar en ella las huellas de sus pasos, porque esto no había
sido establecido en la concesión".71

Ihering también se refiere al punto en el prólogo de su libro La lucha por el Derecho: "Yo
no he sostenido que el juez debió reconocer válido el recibo de Shylock, sino que, una vez que lo ha
hecho, no podía frustrarlo a escondidas por la astucia frívola en la realización del fallo judicial...El
juez que concedió a Shylock el derecho a cortar una libra de carne del cuerpo de Antonio, le reconoció
también la sangre, sin la cual no puede existir la carne, y el que tiene el derecho a cortar una libra,
puede, si quiere, cortar menos también. Ambas cosas son rehusadas al judío, él debe tomar sólo
carne sin sangre y cortar una libra exacta, no más y no menos. ¿He dicho demasiado cuando dije
que el judío ha sido engañado en su derecho? Ciertamente se hace esto en interés de la humanidad,
pero ¿deja de ser injusto lo injusto que se realiza en interés de la humanidad? Y si el fin debe
santificar el medio, ¿por qué no antes, por qué tan sólo después del fallo judicial?... Shylock es
engañado en su derecho por la astucia, pero ¿debe recurrir el derecho a tal medio?...si la ley de
Venecia declaró válido el recibo, ¿era el judío un bribón por apelar a ella...?".72

En definitiva, el único argumento procedente era la nulidad de la cláusula penal. El


objetivo —salvar la vida a Antonio— no justifica el arbitrario medio seleccionado —la
interpretación absurda del contrato—; y la oportunidad en que es invocado, a la hora
undécima del pleito, deja a Shylock en la más completa indefensión. Adicionalmente,
queda frustrado el respeto de la ley en que tanto insistió Shylock. El comerciante judío
no exige justicia sino que se cumpla el derecho, pero no lo hace porque estime que su
demanda es injusta sino porque sabe que las demás partes del litigio piensan que lo es.
La justicia solo la obtiene Antonio.73 Luego, lo que impide a Shylock conservar sus
bienes, religión y oficio no es el derecho ni la justicia sino su falta de compasión.74 Ihering
reconoce que Shylock acciona motivado por el odio y el deseo de venganza contra el
mercader, pero encomia el hecho de que el prestamista demande el respeto de la ley:

"Yo exijo la ley. El poeta ha esbozado con esas cuatro palabras la verdadera relación del derecho
en el sentido subjetivo y en el objetivo y la significación de la lucha por el derecho de una manera
que ningún filósofo del derecho habría podido hacer más acertadamente. Con esas palabras la
cosa se ha convertido de golpe de una simple reivindicación legal de Shylock en un problema del
derecho mismo de Venecia. ¡Qué poderosa, qué gigantesca se extiende la figura del hombre
cuando habla esas palabras! No es ya el judío que exige su libra de carne, es la ley de Venecia
misma la que llama a los estrados del tribunal...Y cuando él mismo cae bajo el peso del fallo
judicial, que le priva de su derecho por un chiste burdo, cuando, perseguido por el escarnio
amargo, abatido, aplastado, se aleja con las rodillas vacilantes, ¿quién puede eludir el

71
IHERING, cit. (n. 60), p. 103, n. 1.
72
Ídem, p. 34 y ss.
73
KOELB, cit. (p. 66), pp. 110-111.
74
RODRÍGUEZ B., cit. (n. 32), p. 29.

14
sentimiento de que con él ha sido defraudado el derecho de Venecia, que no es el judío Shylock el
que se escabulle consternado, sino la figura típica del judío medioeval, aquel paria de la sociedad,
que en vano clama por derechos? Lo enormemente trágico de su destino no se apoya en el hecho
que se le rehúsa el derecho, sino en que él, un judío medioeval, tiene fe en el derecho —se podría
decir, ¡como si fuese un cristiano!— una fe sólida en el derecho que nada puede conmover, y que
el juez mismo alienta; hasta que luego, como un rayo, cae sobre él la catástrofe, que lo arranca
de su ilusión y le enseña que no es más que un judío medioeval proscrito, al que se le da su derecho
engañándole".75

Shylock está aislado en medio de la sociedad cristiana de Venecia e incluso está solo
al interior de la comunidad judía. Él sabe que todos están en su contra pero exige el
cumplimiento del contrato pues, al igual que Antonio, se percata de los peligros que
corre Venecia si el derecho es comprometido.76 Shylock reclama el respeto de la libertad
contractual y demanda el cumplimiento literal del contrato. El derecho rígido (Pacta Sunt
Servanda) es un presupuesto para la estabilidad comercial. La discreción judicial, en
cambio, muta fácilmente en arbitrariedad y en la negación del derecho. Por eso, un fallo
favorable al mercader socava la confianza en el cumplimiento de los contratos y
desalienta los negocios. En contraste, Porcia considera que el rigor de la ley debe ser
atemperado mediante la discreción, la equidad y sobre todo la clemencia. Astutamente
convence a Shylock de su supuesta autoridad en materia de derecho y le alimenta a tal
grado sus expectativas de ganar el juicio, que el demandante rechazará la generosa oferta
de Bassanio.77 Entonces Porcia arremete: el contrato no autoriza derramamiento de
sangre. Esto hace evidente que un derecho interpretado literalmente puede conducir a
un absurdo. Pero el argumento esgrimido por Porcia es innecesario, porque la demanda
de Shylock pudo ser desestimada por diversas razones de peso, a saber: la nulidad del
contrato que contraviene el orden público; la improcedencia del cumplimiento in
natura de esa particular cláusula penal en cualquier sistema jurídico civilizado, máxime
que la indemnización de perjuicios satisfacía plenamente el interés del acreedor; el
supuesto fraude perpetrado por Shylock al inducir a Antonio a creer que la caución era
un juego ("merry bond"); y el error compartido por las partes —al haber pensado que las
naves de Antonio se habían perdido en circunstancias que finalmente retornaron a
Venecia y reportaron al mercader ingentes utilidades con las que habría podido pagar su
deuda sin mayores dificultades— igualmente obstaría a la ejecución de la garantía. Lo

75
IHERING, cit. (n. 60), p. 101 y ss.
76
"El dux tiene que cumplir la ley, porque el crédito de la República perdería mucho si no se respetasen los derechos del
extranjero. Toda la riqueza, prosperidad y esplendor de esta ciudad depende de su comercio con los extranjeros". Véase
también: HALIO, cit. (n. 26), pp. 58-59.
77
"El júbilo que experimenta Shylock cuando cree que está ad portas de ganar el pleito con ayuda de Porcia, muestra
las complejas motivaciones de dicho personaje, las que no solo incluyen su ánimo vengativo contra Antonio sino
también su deseo de la afirmación pública de sus derechos y de reconocimiento social"; V. SOKOL, B.J., "Prejudice
and law in The Merchant of Venice", Shakespeare Survey Online, Cambridge, Cambridge University Press,
2007, p. 162.

15
paradójico es que el legalismo y el cumplimiento de las promesas, valores por los que
tanto batalló Shylock, terminan prevaleciendo en Porcia: cuando reprende a Bassanio
por haber regalado el anillo matrimonial al disimulado jurisconsulto, ella precisamente
reafirma la importancia de honrar la palabra empeñada.78

VII. UNA EQUIDAD APÓCRIFA

La lectura tradicional de la obra muestra a Porcia como el estandarte de la equidad y


de la aplicación flexible de la ley sin sacrificar su espíritu, cualidades propias de un orden
jurídico evolucionado. Por el contrario, Shylock simboliza el derecho estricto,
característico de sociedades primitivas, aun cuando como miembro de una minoría es
razonable que confiara más en la aplicación literal del derecho que en la discrecionalidad
judicial.79

Sin embargo, el espíritu de equidad carece de sustrato jurídico en la obra. En primer


lugar, Porcia apela a la compasión de Shylock y ante la negativa de éste se ve forzada a
argumentar en términos legalistas. La obra es acerca de la clemencia en el contexto de
la justicia.80 Shylock es insensible a las exhortaciones de Porcia a que se compadezca de
Antonio, al mismo tiempo que manifiesta su acuerdo con la legalidad de la caución.
Solo cuando la negativa de Shylock es rotunda, Porcia sostendrá que debe cortar una
libra exacta de carne sin derramar sangre. Instantes después Shylock es acusado de
tentativa de homicidio y, sólo en el momento de la deliberación sobre la condena
aplicable, el Duque y Antonio muestran clemencia hacia Shylock.81 En segundo lugar,
Shylock debió haber invocado la equidad más que la letra del pacto, que no hace alusión
al vertimiento de sangre. Es cierto que Shylock peca de inmoderación al rechazar la
oferta de Bassanio de restituirle varias veces la suma prestada. Pero un examen más
cercano de la obra permite reparar en que Porcia no personifica el espíritu de equidad
sino de impostura: persuade a Shylock de que ha ganado el pleito a sabiendas de que
está a punto de perderlo.82 De hecho, en tres pasajes diversos de la obra Porcia demuestra
que la pasión supera a la razón y al deber de honrar la palabra empeñada: cuando burla
el procedimiento fijado por su padre para escoger al novio, prestando ayuda a

78
KORNSTEIN, cit. (n. 19), pp. 36-44 y 50-51.
79
"Shylock exhibe una propensión, que a menudo es perceptible en las minorías judías toleradas, a recurrir
entusiastamente a los tribunales y abogados cristianos": SOKOL, cit. (n. 78), p. 161.
80
En uno de los parlamentos más célebres de la obra, Porcia expresa lo siguiente: "La clemencia no requiere
fuerza; es como la plácida lluvia del cielo que cae sobre un campo y lo fecunda; dos veces bendita porque consuela al
que la da y al que la recibe...La clemencia es atributo divino, y el poder humano se acerca al de Dios cuando modera
con la piedad a la justicia".
81
HALIO, cit. (n. 26), pp. 60-62.
82
POSNER, cit. (n. 3), pp. 147-149.

16
Bassanio;83 cuando interviene en el juicio inclinándose con absoluta parcialidad en favor
de Antonio; y cuando, disfrazada como el eximio jurisconsulto Baltasar, logra que
Bassanio le regale el anillo de matrimonio que aquél había prometido conservar a su
esposa. Lo anterior demostraría que cuando el derecho es movido por la pasión, las
injusticias sociales y la opresión de las minorías se perpetúan. El litigio se vuelve en
contra del prestamista judío pese a que él, legítimamente, exigía cumplir el contrato
convenido por las partes. Shylock no es integrado a la comunidad sino derrotado y la
reconciliación social nunca se produce.84

En un análisis similar, Bilello sostiene que Porcia no representa la equidad sino la


instrumentalización del derecho guiada exclusivamente por el deseo de proteger al
amigo de su marido y vapulear a Shylock. Porcia no solo consigue liberar a Antonio de
la cláusula penal y a Bassanio de su deuda moral, sino que obliga a Shylock a renegar
de su fe con lo cual se asegura de expulsarlo del mercado de la usura. De esta forma, la
obra no representaría el conflicto entre el derecho inflexible y la equidad sino la
afirmación de la voluntad arbitraria de Porcia mediante una utilización espuria del
derecho. Es más, dado que el demandante y el demandado están contestes en que la
caución es ejecutable, la equidad está fuera de lugar y por eso el juez ordena el
cumplimiento forzado de la garantía. Y como el espíritu y la letra del contrato coinciden
en favor de Shylock, ninguna necesidad había de atenuar el rigor de la ley ni de morigerar
el derecho rígido mediante una medida cautelar (injunction) que prohibiera ejecutar una
caución que impone una carga en extremo gravosa para el deudor, sustituyéndola por la
indemnización de perjuicios, como la Chancery Court solía hacer hacia el siglo XVI y, por
lo demás, sigue siendo la situación regular en el derecho inglés contemporáneo. Porcia
y el Duque no apelan a la equidad sino a la compasión de Shylock para que éste se
desista de su demanda y consienta en recibir una compensación monetaria. Para Shylock
la justicia es el cumplimiento del contrato, en cambio Porcia le pide renunciar a su
derecho y aceptar menos de lo que le correspondía. Porcia reclama caridad mientras que
Shylock considera que su relación con Antonio es estrictamente comercial. Pero Porcia
procura vencer a Shylock por un medio fraudulento que oculta al Duque y a los terceros
presentes en la audiencia, actitud que se contrapone abiertamente al derecho y a la
justicia. Es decir, Porcia hace del proceso no el medio de controlar sino de realizar su
deseo mezquino y la interpretación que hace de la caución debilita la confianza de la
sociedad en el cumplimiento de los contratos. En definitiva, el mensaje que comunica

83
En el momento en que Bassanio debe escoger entre los cofres, Porcia dirige la música acompañándola
de una estrofa que contiene palabras que riman con lead (plomo): "Tell me where is fancy bread, or in the
heart or in the head? How begot, how nourished" (énfasis agregado).
84
DENVIR, cit. (n. 6), pp. 828-829 y 832.

17
Porcia es que los tribunales pueden manipular el derecho (que en la obra es un medio
para destruir a Shylock) y sembrar incertidumbre en el comercio.85

Asimismo, El Mercader de Venecia ilustra la subyugación que sufre una minoría,


encarnada por Shylock, de manos del poder hegemónico que ejerce la mayoría,
interpretada por Porcia, quien al actuar en forma engañosa, racista, vengativa
(contradiciendo su anterior interpelación a la clemencia de Shylock) y corrupta (dado su
interés directo en el resultado del pleito), conculca el debido proceso. Porcia es todo
menos un juez imparcial.86

En las comedias de Shakespeare, las normas generalmente ceden ante el amor. Sin
embargo, en El Mercader de Venecia el derecho es un medio de afirmación de las
identidades personales y de aseguramiento del contrato, la propiedad privada y la
estabilidad financiera: Bassanio no compite por la mano de Porcia animado únicamente
por la atracción que siente hacia ella sino como una táctica para saldar sus deudas;
Shylock quiere incrementar sus ganancias para cuyo efecto precisa eliminar a su rival,
Antonio, quien, además, ha afectado a la familia del prestamista porque influyó en la
decisión de Jessica de abandonar el hogar; esta última no es movida solo por su amor
hacia Lorenzo sino porque quiere adquirir un mayor estatus social; Antonio prefiere
morir a seguir vivo pues ello mermaría la seguridad comercial derivada del
cumplimiento de los contratos; y Porcia es impulsada por el deseo de controlar la
propiedad y la riqueza. En resumen, la pasión, la amistad e incluso la compasión son
manejadas de tal manera que cada personaje pueda conservar, al menos en parte, la
titularidad sobre sus derechos.87

VIII. ABUSO DEL DERECHO

El último aspecto que destacaremos refiere al ejemplo paradigmático de abuso del


derecho que ofrece El Mercader de Venecia. Shylock usa el derecho como un instrumento
de venganza,88 sin ceder un milímetro en su pretensión de ejecutar la garantía e incluso
rechaza el pago de hasta diez veces el capital adeudado.89 Shylock abusa de su derecho

85
BILELLO, Thomas, "Accomplished with what she lacks. Law, equity and Portia's con", Law and
Literature, 2004, vol. 16, Nº 1, pp. 11-29.
86
SAXE, David, "Shylock, Portia and a case of literary oppression", Cardozo Studies Law && Literature,
1993, vol. 5, pp. 115-123; KORNSTEIN, cit. (n. 19), pp. 44-47.
87
TIFFANY, Grace, "Law and self-interest in The Merchant of Venice", en BLOOM, H. The Merchant..., cit.
(n. 22), pp. 173-183
88
"La venganza está presente en todas las obras de Shakespeare": WATSON, Robert, "Tragedies of revenge and
ambition". Cambridge Companion Online, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 169.
89
Shylock no podía ser más explícito: "Vuestra alteza sabe mi intención, y he jurado por el Sabbat lograr cumplida
venganza. Si me la negáis, ¡qué vergüenza eterna para las leyes y libertades venecianas! Me diréis que ¿por qué estimo
más una libra de carne de este hombre que tres mil ducados? Porque así se me antoja. ¿Os place esta contestación?...y

18
porque lo ejerce con el único propósito de dañar —y eventualmente matar— al
mercader.90 El abuso ocurre al ejercitarse el derecho, en este caso, la facultad de exigir
el cumplimiento de la pena convencional.91 El abuso se forma pues Shylock ejerce su
derecho maliciosamente, revelando la ausencia de un interés serio y legítimo en su
ejercicio,92 y porque se aprecia una extrema desproporción entre el interés del actor —
titular del derecho contractual— y el daño que amenaza infligir al mercader. Shylock
asimismo abusa del proceso ya que utiliza las acciones legales para conseguir un objetivo
abyecto.93

Por eso, desde una perspectiva jurídica y en presencia de un caso tan nítido de nulidad
absoluta y abuso del derecho, resulta sorprendente que Shylock sea vencido con una
interpretación contractual insensata. Y es que bien pudo desestimarse la demanda en
atención a que Shylock no perseguía un fin legítimo —una utilidad económica, pues
desechó la generosa proposición de Bassanio— sino exclusivamente satisfacer su deseo
de venganza.94

Con todo, en honor a la justicia, adherimos a la apreciación de quienes postulan que


Porcia también se comporta abusivamente, como hemos intentado demostrar en
párrafos anteriores. Ella no solo persigue salvar la vida a Antonio sino evitar que
Bassanio realice un acto de desprendimiento que afectaría la fortuna personal del falso
jurisconsulto.95

IX. CONCLUSIONES

El análisis de El Mercader de Venecia permite extraer diversas lecciones en el ámbito del


derecho. Aquí solo señalaremos cuatro: (i) la importancia fundamental de cuidar tanto

así como ninguna de estas cosas tiene razón de ser, yo tampoco la puedo dar para seguir este pleito odioso, a no ser el
odio que me inspira hasta el nombre de Antonio".
90
NIEMEYER, cit. (n. 15), p. 27.
91
Es un sinsentido hablar de "abuso del derecho" para aludir a un acto que excede el límite externo del
derecho: SCHAUER, Frederick, "Can rights be abused?", Philosophical Quarterly, 1981, vol. 31, Nº 124, pp.
225-230. El abuso del derecho supone que el titular enmarca su ejercicio dentro del límite externo pero
vulnera los contornos internos, ejerciéndolo anormal o excesivamente: BARROS BOURIE, Enrique, Tratado
de responsabilidad extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 626, 631-635 y 649-650.
92
REID, Elspeth, "Abuse of rights in Scots law", Edinburgh Law Review, 1998, vol. 2, pp. 140-141 y
157; VIGNON-BARRAULT, Aline. Intention et responsabilité civile, Marseille, Press Universitaires d'aix
Marseille, 2004, T. I, p. 148.
93
KORNSTEIN, cit. (n. 19), pp. 52-54.
94
FRIEDLER, cit. (n. 7), pp. 1097-1099.
95
Ante la oferta de Bassanio de pagarle hasta diez veces la suma, Porcia señala: "Imposible. Ninguno puede
alterar las leyes de Venecia". Pero luego ella ruega a Shylock tener piedad, agregando: "recibe el triple y déjame
romper el contrato". Véase: POSNER, cit. (n. 3), pp. 141 y 150.

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el contenido como la estructuración de los argumentos jurídicos, especialmente en una
sentencia judicial (así, si se admite la validez y fuerza obligatoria de un contrato, resulta
contradictorio dejarlo sin aplicación); (ii) la necesidad de respetar la elección efectuada
por el acreedor/demandante de las acciones para proteger su interés contractual; (iii) la
continuidad o coherencia entre la acción de cumplimiento forzado, el Pacta Sunt
Servanda y la seguridad jurídica y comercial; y, (iv) la posibilidad de neutralizar el
ejercicio de un derecho contractual cuando éste deviene abusivo, en particular, si la
obstinación del actor en conseguir la ejecución forzada delata una conducta
económicamente irracional o su intención de dañar al deudor, en circunstancias que el
interés del acreedor podría ser razonablemente satisfecho mediante una acción menos
invasiva, como la indemnización.

En fin, esperamos que este sencillo tributo a uno de los más preclaros juristas
nacionales, preste alguna utilidad a la enseñanza del Derecho Civil en nuestras aulas,
ayudando a hacer más comprensibles tópicos tales como aquellos que atingen al ejercicio
y abuso de los derechos subjetivos, el negocio jurídico, la nulidad, la fuerza obligatoria
de las convenciones y la interpretación contractual.

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