TEMA 3: EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO

MARCO CONSTITUCIONAL

El Derecho penal en sentido subjetivo es la potestad atribuida al Estado para la creación y aplicación de normas
penales, lo que quiere decir que sirve para definir los delitos y establecer una consecuencia jurídica que puede ser una
pena o medida de seguridad.

No se trata de un derecho subjetivo en el sentido de facultad reconocida a la persona para ejercer un ámbito de
libertad, sino que es una facultad en sentido de potestad, sentido de ejercicio de un poder.

En nuestro ordenamiento jurídico el ius puniendi se atribuye en exclusiva al Estado en todos los momentos en los que
se ejerce el poder

• Momento legislativo: creación de una norma penal. En la CE se determina, en el Art. 149.1.6 que el Estado
tiene competencia exclusiva para legislar la materia penal tratándose de una competencia de forma que las
CCAA no tienen, así como tampoco los particulares.
• Momento judicial: es la aplicación de la norma a un caso concreto atribuyéndose esa potestad de manera
exclusiva a través del Art. 117.3 CE a los Jueces y Tribunales determinados en las leyes.
• Momento de ejecución: se atribuye a la Administración penitenciaria la competencia para la ejecución de las
penas impuestas bajo el control de los juzgados de vigilancia penitenciaria.

Como el ius puniendi es una potestad estatal que supone grave injerencia en los derechos y libertades de las personas,
el principal problema que plantea es el establecer sus límites.

En el estado moderno esta potestad no se ejerce de forma arbitraria, sino que se aplica conforme a unos principios los
cuales limitan la intervención del Derecho Penal estando establecidos en la CE o derivando de derechos
constitucionalmente reconocidos ya que la Constitución establece el marco de ejercicio de esta potestad estatal.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Este principio tiene vigencia especialmente estricta en materia penal ya que es el pilar del Derecho Penal moderno,
teniendo su origen en la filosofía de la Ilustración, aunque fue formulado por Feuerbach en el S. XIX bajo el aforismo
“nulla crimen, nulla pena, sine lege”, lo cual dice que solo a través de la ley pueden establecerse los delitos y penas.

No es un principio material ya que no indica que conductas deben castigarse, sino que es un principio formal
indicando de qué manera debe proceder el legislador y el juez para castigar conductas.

Este principio establece que “no puede haber delito ni pena sin una ley previa, escrita y cierta” conteniendo tres
exigencias básicas para el ciudadano:

• Ley previa: para sancionar una conducta es preciso que esta esté definida como delito por ley anterior a su
perpetración de esta manera se produce una garantía de la que se deduce el principio de irretroactividad de la
norma penal.
• Ley escrita: solo a través de la ley en sentido formal se pueden definir delitos y establecer penas ya que en
materia penal hay una absoluta reserva de ley.
• Ley cierta: mandato de certeza o determinación el cual exige que la ley defina de forma clara y precisa la
conducta que está prohibida y la pena que cabe imponer.

El principio de legalidad es la garantía última del principio de seguridad jurídica ya que solo la ley escrita, fijada y
predeterminada puede garantizar la seguridad jurídica al ciudadano y la libertad.

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GARANTIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

El principio de legalidad implica el cumplimiento de las cuatro garantías básicas:

- Garantía criminal: “Nadie puede ser castigado por hechos que no están definidos como delito o falta por ley
anterior a su perpetración” refiriéndose a la definición de conducta punible y exigiendo que una ley anterior a
la realización del hecho defina con claridad la conducta punible.

Art. 25.2 CE y Art. 1.1 CP extienden esta garantía a los presupuestos para la imposición de medidas de seguridad y
queda reforzada por lo dispuesto en el Art. 4.2 del CP.

- Garantía penal: “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no esté establecida por la ley anterior
a su perpetración” refiriéndose a la pena la cual debe estar establecida por una ley previa a la conducta tanto
en naturaleza como en duración.

Se recoge en el Art. 2.1 del CP el cual también extiende esta garantía a las medidas de seguridad. La consecuencia va
a ser que los órganos jurisdiccionales no pueden establecer penas distintas a las establecidas en las leyes (Art. 4.3 CP).

- Garantía jurisdiccional: exige que la aplicación de la norma penal determine la existencia de delito en el
caso concreto, así como la pena que cabe imponer se realice en virtud de una sentencia firme dictada por el
órgano judicial competente determinado en la ley y conforme al procedimiento legalmente establecido. Art.
117.3 CE, Art. 2 LOPJ y Art. 3.1 CP extendiendo esta garantía a la imposición de medidas de seguridad.
- Garantía de ejecución: las penas deben cumplirse en los términos y formas establecidos en la ley y bajo el
control judicial. Art. 3.2 CP y Arts. 2, 3 y 76 de la LGP.

CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

Las exigencias del principio de legalidad penal tienen consecuencias en distintos ámbitos: en la elaboración de la ley,
aplicación de la ley penal, sistema de fuentes y ámbito temporal de ley.

• Mandato de certeza en la elaboración de la ley y la prohibición de aplicación analógica de la ley penal (ley
cierta)
• Reserva absoluta de ley (ley escrita)
• Principio de irretroactividad de las normas penales desfavorables al reo (ley previa)

MANDATO DE CERTEZA Y LAS NORMAS PENALES EN BLANCO

El principio de legalidad exige “ley cierta” y ello implica un mandato al legislador, el mandato de certeza, en la
técnica de elaboración de leyes. Este mandato de certeza exige que el legislador defina la conducta prohibida y la pena
que cabe imponer de forma clara y taxativa de manera que no deje lugar a dudas sobre su contenido y sanción.

La STC 283/2006, de 9 de octubre, establece que este principio es una garantía del principio de seguridad jurídica, de
forma que el ciudadano sepa en todo momento a qué atenerse sin que quepan formulaciones abiertas de la conducta
punible o de la pena que, por si vaguedad o amplitud, dejen la aplicación de la norma a la decisión libre del juzgador.

El mandato de certeza aconseja evitar términos valorativos o clausulas generales en la definición de conducta
prohibida. Plantea el problema de la legitimidad de las denominadas leyes penales en blanco, estas son aquellas que no
definen de forma completa la conducta punible, sino que remiten para su creación a las normas extrapenales,
normalmente normas administrativas.

¿Son compatibles con el mandato de certeza? El TC en las STC 122/1987, de 14 de julio y 127/1990, de 5 de julio se
ha pronunciado sobre la legitimidad de estas normas y sobre los requisitos que deben cumplir para respetar las
exigencias del mandato de taxatividad.

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Según el TC la técnica no es reprochable y puede quedar justificada debido a la complejidad o variabilidad de la
materia a regular, aunque, para que se respeten las exigencias, se deben cumplir unos requisitos:

- El reenvío normativo debe ser expreso y realizarse a normas concretas y determinadas

- Debe estar justificado debido al bien jurídico objeto de protección.
- La norma penal debe definir el núcleo esencial de la conducta punible precisando de forma suficiente su
contenido. Este reenvío solo puede hacerse para completar aspectos accidentales, es decir, la norma extrapenal
puede servir para completar la norma penal pero no para definir la conducta.
- La norma penal debe fijar la pena en naturaleza y duración

MANDATO DE CERTEZA Y PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA

Este mandato de certeza también tiene consecuencias en la técnica de aplicación de la ley penal, la prohibición de
analogía, aunque esta consecuencia también se deriva de la reserva de ley.

La analogía es una técnica de aplicación de la ley que supone aplicar la consecuencia jurídica prevista en una norma, a
un supuesto de hecho que no está comprendido en ella pero que guarda identidad de razón con el supuesto de hecho de
la norma. Esta identidad de razón es axiológica o valorativa y se trata de supuestos similares.

Es un procedimiento legitimo para solventar posibles lagunas legales y es posible en otras ramas del ordenamiento
pero en el Derecho Penal está completamente prohibido según lo establecido en al Art.4..1 CP.

Se puede distinguir entre analogías:

• Analogía in mala partem: la analogía en contra del reo esta estrictamente prohibida salvo que la propia norma
penal permita esta aplicación analógica
• Analogía in bonam partem: no perjudica a la seguridad jurídica, pero se opone al principio de reserva de ley y
al tenor literal del Art. 4.1 que no distingue entre analogía favorable y desfavorable prohibiendo toda forma de
aplicación analógica de la ley penal, no obstante, es posible cuando la propia ley penal permite esta aplicación
analógica según el Art. 21.7 CP.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI

Principio del bien jurídico: la intervención del derecho penal solo está justificada en la medida en que sirve para
proteger bienes jurídicos. Estos bienes jurídicos con los valores o intereses que son fundamentales para la convivencia
social. Estos bienes jurídicos cumplen cuatro funciones:

• Política criminal: ofrece un programa al legislador, indicando que valores e intereses merecen protección
penal
• Interpretación de la norma: facilita la interpretación de la norma, indicando que conductas están comprendidas
en ella y solo las que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico. Permiten poner en relación el tenor literal
de la norma con su fin, obteniendo una restricción teológica de los tipos.
• Sistematización de los tipos penales ya que el CP agrupa los delitos en Títulos y Capítulos en atención al bien
jurídico protegido.
• Fundamenta materialmente la prohibición y cumple una función legitimadora de la norma.

El principio de bien jurídico está en crisis por su vaguedad y por ello otros autores prefieren recurrir a la idea de
“ofensividad” o “lesividad” para legitimar la intervención penal.

Principio de intervención mínima (ultima ratio): el recurso al Derecho Penal solo está justificado cuando su
intervención no solo es necesaria, sino que también resulta útil para la protección de la sociedad. La aspiración del
Derecho Penal es un Derecho Penal mínimo interviniendo lo mínimo posible y garantizando al máximo la libertad. Se
desglosa en dos postulados:

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 • Carácter fragmentario del Derecho Penal: este solo debe intervenir para proteger aquellos bienes jurídicos que
son más importantes y frente a aquellos ataques que son especialmente graves.
• Carácter subsidiario del Derecho Penal: La naturaleza subsidiaria del Derecho Penal significa que este debe
ser la última ratio de las consecuencias jurídicas previstas en un ordenamiento, es decir, que solo debe
intervenir para proteger los bienes jurídicos cuando no sea posible tutelar esos bienes de una forma que sea
menos costosa para la libertad.

Principio de proporcionalidad: exige que la pena sea proporcional, en naturaleza y gravedad al delito cometido ya
que la pena no solo debe ser necesaria y útil, sino que también justa teniendo distintos aspectos:

• Criterio de selección de conductas punibles

• Criterio para la determinación de la pena abstracta prevista por la ley
• Criterio para la determinación judicial de la pena en el caso concreto

No está expresamente recogido en la Constitución, pero el TC considera que tiene rango constitucional y que se deriva
del principio de legalidad y del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art. 9.3)

Principio de culpabilidad: para imponer una pena no basta la realización de un hecho punible, sino que es preciso la
culpabilidad del autor. Se exige que el sujeto por sus condiciones personales tenga capacidad para ser motivado por la
norma penal para comprender el sentido de la norma y ajustar su conducta a esta comprensión. Sancionar a un
inculpable no solo es inútil sino injusto.

Principio de responsabilidad subjetiva: para imponer la pena no basta con la mera causación material de un daño,
sino que se exige una relación subjetiva con el hecho que resulte disvaliosa para el derecho. El Art. 5 establece que
“no hay pena sin dolo o imprudencia”. Además, la gravedad de la pena debe ser proporcional al grado de
responsabilidad subjetiva más grave en el dolo que en la imprudencia.

Principio de personalidad de la pena: excluye la posibilidad de imponer una pena por hechos ajenos en los que el
sujeto no ha tenido intervención o responsabilidad ya que solo se puede imponer pena por hechos propios con los que
el sujeto guarda una relación de autoría o participación excluyéndose la responsabilidad por hecho de otros y
responsabilidad colectiva.

Principio del hecho: el derecho penal solo puede intervenir frente a hechos:

• No es legítimo sancionar el carácter, la forma de vida o la forma de ser de un individuo. El derecho penal
moderno es un derecho de hecho no del autor
• No se puede intervenir frente a la fase interna del delito: “con el pensamiento no se delinque”

Principio ne bis in ídem: tiene dos aspectos uno material y uno procesal:

• Aspecto material: impide la doble sanción de los mismos hechos siempre que exista una triple identidad de
sujetos, hechos y fundamentos. Este principio permite resolver los problemas de confluencia de normas
penales y extrapenales en la sanción de un hecho. Este aspecto también impide valorar doblemente un mismo
elemento de hecho y es el fundamento del concurso de leyes.
• Aspecto procesal: impide juzgar dos veces a un mismo sujeto por el mismo hecho, no obstante, en el ámbito
internacional la prohibición de doble juicio es relativa, pero la prohibición de doble sanción es absoluta.

Principio de humanidad de las penas: marca una progresiva tendencia a la humanización de las penas haciéndolas
menos aflictivas en su naturaleza y duración. En nuestro OJ este principio de deriva del Art. 15 CE que establece la
prohibición de la tortura y otras penas o tratas inhumanos o degradantes. Esta prohibición que es absoluta tiene su
fundamento en la dignidad de la persona como fundamento del orden jurídico.
En el precepto también se declara que queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
militares en tiempos de guerra.

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Principio de resocialización: determina que las penas han de ejecutarse de modo que tiendan a evitar la marginación
del condenado facilitando la reincorporación del recluso a la vida en libertad. Este principio se recoge en el Art. 25.2
de la Constitución y la pena de muerte resultaría contraria a este principio, así como una cadena perpetua irreversible.

TEORIA DE LAS FUENTES

El principio de legalidad en su aspecto formal implica una absoluta reserva de ley en materia penal y solo a través de
ley formal emanada de las cortes generales se puede legislar en materia penal, además, en la medida en que la norma
penal afecta a derechos fundamentales restringe derechos e impone penas privativas de libertad existiendo la reserva
de ley orgánica en materia penal.

Por tanto, en materia penal se altera el sistema de fuentes establecido en el Art.1 del Cciv que establece que son
fuentes de Derecho la ley, la costumbre y los principios fundamentales del derecho. La costumbre y los principios
generales no son fuente del Derecho Penal, aunque estos últimos tienen importancia en la interpretación de normas
penales. Tampoco son fuente de derecho las normas escritas con rango inferior a la ley ni las leyes emanadas de las
CCAA.

Con respecto a la jurisprudencia, se aplica el principio general establecido en el Art. 1.1 CC no siendo fuente del
derecho, pero complementando el ordenamiento jurídico y siendo muy importante en materia penal.

Si que son fuente del derecho los Tratados internacionales suscritos y ratificados por España ya que desde su
publicación en el BOE forman parte del Ordenamiento interno.

También forma parte de las fuentes del derecho la jurisprudencia del TC ya que este actúa como legislador negativo
pudiendo declarar la inconstitucionalidad de la ley y esta sentencia tiene efectos frente a todos. Por otro lado, las
sentencias desestimatorias de los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad pueden fijar cual es la interpretación de
la norma penal conforme a la Constitución, en resumen, no crea normas penales pero si puede declarar su nulidad o
establecer el sentido en que deben interpretarse las normas.