LECCIÓN VIII

LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

I. LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO ESPAÑOL.

Según el artículo 96.1 de la Constitución "los tratados

internacionales válidamente celebrados, una vez publicados

oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento

interno". En consecuencia, los tratados internacionales son

son en sí mismos fuentes del derecho español sin necesidad

de que se dicten normas jurídicas estatales que obliguen a

su cumplimiento.

II. CLASES DE TRATADOS.

La Constitución dedica a los tratados internacionales

el capítulo III del Título III, artículos 93-96, y distingue

tres tipos de tratados.

El primero de ellos se encuentra contemplado por el

artículo 93 que dispone: "mediante ley orgánica se podrá

autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya

a una organización o institución internacional el ejercicio

de competencias derivadas de la Constitución". Caracteriza a

este tipo de tratados el que el Estado se despoja de

competencias legislativas, ejecutivas y judiciales en favor

de una organización internacional. Como se trata de una

cesión de competencias en cuyo se ejercicio se crean normas

obligatorias para España - derecho derivado - el artículo 93

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prescribe en su inciso final que "corresponde a las Cortes

Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del

cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones

emanadas de los organismos internacionales o supranacionales

titulares de la cesión". Este derecho derivado queda

incorporado a nuestro sistema de fuentes con la publicación,

pero como se entiende que ésta también es una competencia

cedida, en el caso de la Unión Europea bastará la

publicación en el Diario Oficial de las Comunidades.

En aplicación de este precepto constitucional la Ley

Orgánica 19/1985, de 2 de agosto, autorizó la ratificación

del Tratado relativo a la adhesión de España a las

Comunidades Europeas.

El segundo tipo de tratados son los que requieren

previa autorización de las Cortes Generales, mediante simple

acuerdo a solicitud del gobierno, que remitirá el texto del

tratado cuya aprobación se solicita (art. 94). Se debe

recurrir a estos tratados por razón de la materia, si tienen

carácter político o militar, si afectan a la integridad

territorial del Estado o a los derechos y deberes

fundamentales establecido en el título I y si implican

obligaciones financieras para la Hacienda Pública; o cuando

supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan

medidas legislativas para su ejecución.

El tercer tipo está integrado por aquellos tratados o

convenios que no se encuentran comprendidos en los dos

supuestos anteriores. La competencia para celebrar estos

tratados corresponde al gobierno, que informará de su

conclusión al Congreso y al Senado (art. 94.2).

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 III. LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO.

La Constitución parte de la base de que los tratados se

encuentran jerárquicamente subordinados a la misma. Por eso

el artículo 95.1 establece que "la celebración de un tratado

internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

Constitución exigirá la previa revisión constitucional", lo

que a sensu contrario indica que en tanto en cuanto no se

produzca la revisión el tratado no podrá celebrarse. En esta

línea el artículo 95.2 de la Constitución, desarrollado por

el 78 de la LOTC, prevé un control previo de

constitucionalidad de los tratados, otorgando legitimación

activa al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras. Además el

artículo 27.2 de la LOTC señala expresamente que los

tratados internacionales que ya han entrado en vigor son

susceptibles de ser declarados inconstitucionales.

La mayor problemática se plantea a propósito de la

relación entre los tratados y la ley. Los tratados quedan

equiparados a la ley a propósito del control de

constitucionalidad, pues el art. 161.1.a) otorga competencia

para que el Tribunal Constitucional conozca de los recursos

contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, y

el art. 27.2 de la LOTC dispone que los tratados pueden

impugnarse mediante este recurso.

La fuerza activa propia de la ley, esto es, la

capacidad de modificar o derogar cualquier otra norma sólo

se da en los tratados aprobados por ley orgánica o por

acuerdo de las Cámaras, pero no se produce en los celebrados

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únicamente por el gobierno.

Todos los tratados tienen una peculiar resistencia

frente a la ley por imperativo del artículo 96.1, que, tras

regular la incorporación de los tratados al ordenamiento,

establece: "Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,

modificadas o suspendidas en la forma prevista en los

propios tratados o de acuerdo con las normas generales del

derecho internacional. Para la denuncia de los tratados y

convenios internacionales se utilizará el mismo

procedimiento previsto para su aprobación en el artículo

94". Se establece así la inderogabilidad de los tratados por

las leyes, lo que ha sido reconocido reiteradamente por la

jurisprudencia española y responde a una exigencia, en

virtud de la cual el derecho internacional prima sobre el

derecho interno.

Esta resistencia de los tratados ha llevado a algunos a

colocarlos en el sistema de fuentes por debajo de la

Constitución y por encima de la ley. Para OTTO la tesis,

loable en cuanto negación de prejuicios nacionalistas, es

criticable pues una norma es superior a otra cuando tiene

frente a ella fuerza activa y pasiva; y ya se ha visto que

los tratados celebrados por el gobierno carecen de fuerza

activa frente a la ley. Otros buscan la solución en el

principio de competencia, afirmando que aquello que ha sido

objeto de un tratado queda sustraído al legislador

ordinario. Para OTTO la tesis es errónea, pues supondría una

distribución de materias entre las normas, cosa que no se da

en absoluto en los tratados internacionales, que pueden

versar sobre cualquier materia al igual que le sucede a la

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ley. Para OTTO la solución viene dada porque las relaciones

entre normas no vienen determinadas únicamente por el

criterio de validez, sino también por reglas acerca de la

aplicación y eficacia. Los tratados aprobados por ley

orgánica o por acuerdo de las Cámaras y las leyes anteriores

a ellos se equiparan sobre la base de la validez, mientras

que los tratados celebrados por el gobierno quedan

subordinados a la ley. En cambio la relación entre los

tratados y las leyes posteriores a los mismos se articulan

conforme a las reglas de aplicación. Un tratado no puede ser

modificado por una ley, pero eso no significa que la ley

contraria al tratado sea nula, sino simplemente que se

inaplica y el tratado prevalece sobre ella. "Por eso la

inderogabilidad del tratado por la ley es una peculiar

resistencia en cuanto no conlleva, como la fuerza pasiva

propiamente dicha, la nulidad de la ley posterior contraria

al tratado" (126).