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Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023

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LECCIÓN 8.ª DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO
PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 8.ª DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO
LECCIÓN 8.ª DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO

LECCIÓN 8.ª
 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO EUROPEO1

SUMARIO: 1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CREACIÓN

CONVENCIONAL DEL DERECHO. 2. LA INTEGRACIÓN EN LA UNIÓN
EUROPEA Y LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS DERIVADAS DE LA
CONSTITUCIÓN. 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN
EUROPEA Y EL ALCANCE DE SU NORMAS EN EL DERECHO INTERNO:
DERECHO ORIGINARIO Y DERIVADO, REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS,
EFECTO DIRECTO, APLICACIÓN UNIFORME Y PRIMACÍA. BIBLIOGRAFÍA.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA CREACIÓN CONVENCIONAL

DEL DERECHO

Apertura internacional de la Constitución. El Preámbulo de la Constitución

proclama la voluntad de “colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones
pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra”. Sin
embargo, no se incluyó una disposición como la que establecía el artículo 7 de
la Constitución de 1931 que declaraba que el Estado “acatará las normas
universales del derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo”.
En la misma línea, el artículo 10 de la Constitución italiana de 1947 afirma que
el ordenamiento estatal se adecúa a las normas de Derecho internacional
generalmente reconocidas.

Dimensión externa e interna de los tratados, normas constitucionales y Ley de

tratados. Pero la Constitución española no dirige un ordenamiento jurídico
cerrado: esta laguna no consagra una autarquía o autosuficiencia. Los
tratados tienen una doble dimensión: suponen un compromiso internacional
del Estado de cumplir lo pactado, y poseen asimismo unos efectos en el
ordenamiento interno. La dimensión interna, en la que nos centraremos,
aparece regulada en el Capítulo Tercero del Título III de la Constitución, que
lleva la rúbrica “De los Tratados Internacionales”, y se ubica dentro de un
Título dedicado a las Cortes Generales justo detrás de las normas sobre la
elaboración de las leyes. La celebración y aplicación por España de los
tratados y acuerdos internacionales ha sido desarrollada por la Ley 25/2014,
de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. El Consejo
de Estado aconsejó en diversas ocasiones que se dictara una disposición de
rango legal que disciplinara esta materia.

Posición en el sistema de fuentes del Derecho: la prevalencia de los tratados.

Los tratados son normas con rango, valor y fuerza de ley y no poseen rango
constitucional. Se ubican en el escalón de las normas primarias del
ordenamiento jurídico junto a las leyes. Así, la Ley de Tratados (artículo 32)
determina que su declaración de inconstitucionalidad se tramitará por el
procedimiento regulado en el título II de la LOTC, y, a su vez, el artículo 27.2.c]
LOTC enumera los tratados entre el elenco de las normas con fuerza de ley
sometidas al contro de constitucionalidad, bien es cierto que diferenciándolas
de las leyes. Por consiguiente, no puede concluirse que los tratados posean
una jerarquía superior a las leyes o no cabría un control de constitucionalidad;
si bien ha sido una cuestión discutida en la jurisprudencia. No obstante,
actualmente la Ley de Tratados (artículo 31) recoge un muy importante
principio de prevalencia de los tratados y establece que “Las normas jurídicas
contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y
publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del
ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango
constitucional”. Esta cláusula refuerza intensamente la eficacia de los tratados.
Pero la prevalencia de una norma, permite desplazar la eficacia de una norma
por otra a la hora de su aplicación, si se produce una colisión normativa, pero
no conlleva una declaración de invalidez. Por consiguiente, no significa
necesariamente una mayor jerarquía, y puede ser perfectamente una
manifestación del principio de competencia por razón de la materia. No ocurre
en España como en otros ordenamientos jurídicos, que reconocen
expresamente la mayor jerarquía de los tratados internacionales, respecto de
las leyes o incluso de la Constitución. No obstante, el artículo 10.2 CE atribuye
una especial eficacia interpretativa a los tratados internacionales sobre
derechos humanos, al señalar que las normas relativas a los derechos que la
Constitución establece se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados sobre esta materia ratificados
por España.

Su incorporación al Derecho interno mediante la publicación. La incorporación

de los tratados a nuestro ordenamiento jurídico se produce cuando concurren
dos condiciones: su válida celebración con arreglo al Derecho internacional, y
su publicación oficial en España (artículo 96.1 CE). Por consiguiente, su
incorporación no reclama la aprobación de una ley de incorporación. La
publicación es un requisito de eficacia de los tratados y supone en sí misma un
mecanismo de incorporación al ordenamiento jurídico interno. El artículo 96.1
CE reformula, en positivo, el artículo 1.5 del Código Civil, en la versión que
entró en vigor en 1974, cuando señala que las “normas jurídicas contenidas en
los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto
no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicación íntegra en el ‘Boletín Oficial del Estado’ ”.

Intensa fuerza de ley pasiva. Mas la naturaleza jurídica de los tratados no

puede definirse solo a partir de las reglas sobre su incorporación al
ordenamiento interno. Debe tenerse en cuenta que los tratados son sobre todo
Derecho convencional: reflejan una forma muy distinta de creación del
Derecho que no está en las exclusivas manos del Estado. Es un Derecho
creado con arreglo a un procedimiento específico y sujeto a normas
internacionales y no de Derecho interno; en especial, la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Son el fruto del acuerdo de los
sujetos de Derecho internacional que son los Estados. En consecuencia, sólo
pueden ser modificados por otros sucesivos acuerdos de los mismos sujetos.
Tienen pues una intensa fuerza de ley pasiva o resistencia a ser modificados,
muy superior a la de las leyes ordinarias. No basta con la voluntad de un
órgano constitucional o de un ente territorial de un Estado para poder disponer
de sus contenidos. Dos notas identifican, por tanto, a los tratados como fuente
del Derecho: su específico procedimiento de creación, y su intensa fuerza de
ley pasiva. En efecto, el artículo 96.1 CE, inciso segundo, afirma que las
disposiciones de los tratados internacionales “solo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas, en la forma prevista en los propios tratados, o de
acuerdo con las normas generales de derecho internacional”. Cabe la
denuncia de un tratado a instancia de uno de los Estados que lo suscribieron,
pero supone someterse a las condiciones y procedimientos previstos en el
Derecho internacional.

Valor simultáneo y principio de competencia. Los tratados internacionales

tienen entre sus características un valor simultáneo en Derecho internacional y
en Derecho interno sin que puedan admitirse contradicciones. Desde el punto
de vista del ordenamiento jurídico interno, una vez regulada una materia por
un tratado, queda ocupado el terreno y su ordenación se somete en el futuro al
Derecho internacional. La relación entre ley y tratado –insistiré– se basa en la
competencia y no en el principio de jerarquía. La incorporación de un tratado
tras su publicación impide su modificación por una ley posterior. Algunos
autores creen que lo que el artículo 10.2 CE prescribe para los tratados y
acuerdos en materia de derechos, la llamada “cláusula de apertura
constitucional” al Derecho internacional de los derechos humanos, es decir, la
necesidad de interpretar los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución de conformidad con ese Derecho, juega únicamente para este
tipo de tratados. Sin embargo, esta apertura amistosa o leal hacia los tratados
sobre derechos no es sino una pedagogía constitucional: un recordatorio
constitucional a los poderes públicos, incluido el legislador, del valor de los
tratados por la especial importancia de la materia que son los derechos. Pero,
en la realidad del fenómeno jurídico, el mandato está implícto en la naturaleza
de cualesquiera tratados, y esta interpretación conforme juega para todos ellos
y es una consecuencia de su misma naturaleza: del mencionado valor
simultáneo de los tratados en los Derechos interno e internacional.

Control de convencionalidad concentrado y difuso de la ley. La STC 140/2018

atribuyó a los tribunales ordinarios la posibilidad de controlar la adecuación de
una ley a los tratados internacionales y aplicar de forma preferente el tratado
sobre la ley. La Sentencia señala que el artículo 10.2 CE “no es canon
autónomo de constitucionalidad”, sino que define “una pauta hermenéutica
obligatoria” destinada a los intérpretes y aplicadores del Título I de la
Constitución. El Tribunal Constitucional considera que tampoco procede
apreciar una violación del artículo 96 CE en caso de que se produjera una
contradicción entre una ley y un tratado internacional sobre derechos
humanos. Sostiene que el control de convencionalidad en el sistema español
constituye “una mera regla de selección de derecho aplicable, que
corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la
jurisdicción ordinaria”. Esta sentencia ha abierto la puerta a un control de
convencionalidad difuso de las leyes por su adecuación a los tratados, que ha
producido algunos conflictos por diferencias de criterio entre el TC y algún
Tribunal Superior de Justicia al diferir sus opiniones sobre la constitucionalidad
de la ley y su compatibilidad con convenios internacionales (véase la STC
118/2019, el Caso del despido por enfermedad interrumpida, donde
posteriormente el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplicó Convenios
de la OIT, considerandolos incompatibles con la ley que había sido declarada
constitucional por el TC).

Denuncia. Asimismo, el artículo 96.2 CE señala que para la denuncia de los

tratados internacionales “se utilizará el mismo procedimiento previsto para su
aprobación en el artículo 94”. Esto significa que, además de la voluntad del
Gobierno, habrá que contar con la autorización de las Cortes Generales, en
los casos enunciados en el apartado primero, o, al menos haber informado al
Congreso y al Senado en el resto de supuestos.

La revisión de la Constitución previa a la ratificación de un tratado: el control

previo de constitucionalidad. El artículo 95.1 CE advierte de que la celebración
de un tratado que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá
la previa revisión constitucional. Para evitar eventuales conflictos, el artículo
95.2 CE dispone que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir
al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no una contradicción
entre el tratado cuya ratificación se está tramitando y la Constitución. Este
expediente permite preservar el valor simultáneo de los tratados en el ámbito
interno e internacional. Desarrollando esta competencia constitucional, el
artículo 78.1 LOTC precisa que puede consultarse al Tribunal Constitucional
sobre la constitucionalidad de un tratado “cuyo texto estuviera ya
definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el
consentimiento del Estado”, esto es, el tiempo que va entre la firma y la
ratificación. Poseen legitimación para recurrir estas disposiciones el Gobierno
o cualquiera de las dos Cámaras, que son las competentes para autorizar la
ratificación de los tratados. El artículo 157.1 del Reglamento del Congreso de
los Diputados atribuye la legitimación a dos Grupos parlamentarios o a 1/5 de
los Diputados. Mientras, el artículo 147 del Reglamento del Senado permite
consultar al Tribunal Constitucional a propuesta de un Grupo parlamentario o
de 25 Senadores. El pronunciamiento preventivo ante el TC culmina en una
“declaración” y no en una “sentencia”, porque todavía no existe una norma
vigente con rango de ley. No obstante, el artículo 78.2 LOTC disipa cualquier
duda al señalar expresamente que la resolución del Tribunal tendrá carácter
vinculante; el TC no es un órgano consultivo sino un verdadero tribunal con
jurisdicción plena incluso en el control previo. Sin embargo, estas
declaraciones no poseen valor de cosa juzgada para las sentencias que se
dicten en el control sucesivo. Otra cosa es que no sea muy probable esperar
que se dicte una doctrina distinta en una u otra vía por el mismo órgano
jurisdiccional.
Precedentes en el control previo. Este procedimiento de control previo se ha
utilizado en dos ocasiones en ambas a instancias del Gobierno y por razones
relacionadas con el derecho de la Unión. La primera vez el Tribunal
Constitucional emitió la Declaración 1/1992, de 1 de julio, en la que apreció la
necesidad de reformar el artículo 13.2 CE para permitr el sufragio activo y
pasivo de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión en las
elecciones municipales en virtud del Tratado de Maastricht; la Reforma se hizo
el 27 de agosto de 1992. Posteriormente la Declaración 1/2004, de 13 de
diciembre, sobre el Tratado por el que se establecía una Constitución para
Europa, que proclamaba el principio de primacía del Derecho de la Unión,
donde, por el contrario, no se consideró necesario enmendar la Constitución; y
fue una decisión polémica.

Conflictos entre la Constitución y un tratado internacional: el control sucesivo.

Si la antinomia entre la Constitución y el tratado se detecta cuando el tratado
ya ha sido ratificado, y se impugna mediante un recurso de
inconstitucionalidad o a través de una cuestión de inconstitucionalidad
planteada por un órgano judicial que tenga que aplicar el tratado en un caso y
exista suficiente juicio de relevancia, se plantearía una situación compleja. De
hecho, el supuesto no se ha producido y no albergamos experiencias. Desde
la perspectiva general, la alternativa sería bien reformar la Constitución bien
denunciar el tratado internacional. Dos cosas nada sencillas. Pero, desde la
perspectiva concreta, ¿cómo debe resolverse el caso mientras no se da
respuesta a esta disyuntiva? Si la impugnación se produce por una cuestión
de inconstitucionalidad, el efecto suspensivo y devolutivo de este instrumento
procesal, permitiría esperar a enjuiciar el caso hasta que el TC dictara
sentencia y permitiera luego pronunciarse al órgano judicial a quo. Si la
impugnación se produjera mediante un recurso directo y se solicitara la
suspensión del tratado no podría aplicarse en el proceso ordinario hasta que
se dictase sentencia, pero es muy probable que la supensión no se pidiera o
no se dictara o luego se levantara. La respuesta es importante respecto de los
tratados que generan derechos y obligaciones directamente exigibles ante los
tribunales nacionales. No obstante, este conflicto tiene una dimensión bastante
teórica, porque el largo tiempo transcurrido tanto en la elaboración de un
tratado como en su ratificación permite pensar que no se proceda a la firma de
uno de ellos con visos de inconstitucionalidad. Acaso por ello no hay ejemplos
todavía de control sucesivo en España.

Un procedimiento de conclusión fundado en la colaboración entre órganos

constitucionales. En el procedimiento de conclusión de los tratados
internacionales participan varios órganos, suele llamarse treaty making power.
Corresponde el papel central al Gobierno, que dirige la política exterior
(artículo 97 CE) entre cuyos contenidos se encuentra la suscripción de
tratados. La negociación y firma de los tratados es parte de la acción de
gobierno. Los departamentos ministeriales negocian los tratados en el ámbito
de sus competencias, y existe una Comisión interministerial de coordinación
en materia de tratados y acuerdos internacionales. El Rey manifiesta el
consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de
tratados (artículo 63.2 CE). Los actos del Rey relativos a la ratificación son
refrendados por los miembros del Gobierno. Las Cortes Generales, por su
parte, ejercen una facultad de autorización o de información y, en definitiva, de
control parlamentario en la conclusión de los tratados internacionales, cuya
forma e intensidad depende del tipo de tratado (artículos 93 y 94 CE). Por
último, puede intervenir el Tribunal Constitucional, si el Gobierno o alguna de
las Cámaras plantean un control previo, según acabamos de exponer, y sin
perjuicio de un hipotético control sucesivo del tratado. La Ley de Tratados
dispone que corresponde al Consejo de Ministros autorizar o aprobar, según
los casos, la autenticación de los tratados internacionales mediante rúbrica,
firma, canje de instrumentos o firma de referéndum, actos que dicha Ley
diferencia; también autorizar su aplicación provisional y acordar la
manifestación del consentimiento para obligarse con ellos, así como remitir el
texto a la Cortes Generales.

Autorización parlamentaria. Respecto de la intervención de las Cortes

Generales, la Constitución distingue tres supuestos de ratificación de tratados:
la autorización por ley orgánica, la autorización por ley y la inmediata
información a las Cámaras.

a) Un supuesto excepcional: la transferencia de competencias derivadas de la

Constitución: autorización por ley orgánica (artículo 93). Este artículo prevé la
celebración de tratados por los que “se atribuya a una organización o
institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución”, lo que requiere su autorización previa por ley orgánica. Esto
supone que la ratificación deberá ser aprobada por la mayoría absoluta del
Congreso de los Diputados, y también por el Senado pero por mayoría simple.
La Constitución no habla de “cesión de soberanía” sino simplemente de
“transferencia de competencias”. En cambio, el artículo 23 de la Ley
Fundamental de Bonn, con mayor realismo, señala que la Federación podrá
transferir derechos de soberanía. Pero qué duda cabe que la transferencia de
competencias a una organización supranacional como es la Unión Europea,
donde juega un principio de primacía de Derecho de la Unión, es una variante
de lenta y progresiva transferencia de soberanía a una instancia supranacional
allí donde la Unión ostenta competencias. De hecho, se habla de “soberanía
en transición” (Neil Walker) en este contexto de gobierno multinivel en el
espacio europeo.

La inexistencia de una cláusula constitucional europea. Tampoco el artículo 93

CE menciona a la Unión Europea, aunque la integración de España en las
entonces Comunidades Europeas fuera la principal finalidad de este precepto
constitucional. Pero es necesaria una claúsula constitucional europea más
precisa que se podría ubicar en el preámbulo de la Constitución (Ricardo
Alonso), como señaló el Informe del Consejo de Estado sobre la Reforma de la
Constitución, sin perjuicio de albergar otros preceptos concordantes en
distantes partes de la Constitución donde el impacto de la Unión se produce.
También se ha seguido este procedimiento para la ratificación del Estatuto de
Roma de la Corte Penal internacional. En cambio, no se ha canalizado a
través del artículo 93 CE la adhesión de España al Consejo de Europa ni al
Convenio Europeo de Derechos Humanos.

b) Previa autorización de las Cortes Generales. El artículo 94.1 CE enumera

una serie de materias en las cuales la prestación del consentimiento del
Estado para obligarse internacionalmente requiere la previa autorización de las
Cortes Generales. Son materias amplias y difíciles de deslindar. El primer
supuesto se refiere a los tratados “de carácter político”, una claúsula muy
transversal e imprecisa y de nada sencilla exégesis. El segundo a “los de
carácter militar” que sí es una materia más acotada. En el apartado c] se
contienen dos supuestos independientes entre sí: tratados que afecten a la
integridad territorial del Estado, o que afecten a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el título I; también aquí el objeto es más
sencillo de identificar. Igualmente, se exige autorización previa para ratificar
tratados que impliquen “obligaciones financieras” para la Hacienda pública, y,
de nuevo, prácticamente cualquier tratado puede tener un impacto financiero
en ingresos o más probablemente en gastos. El último supuesto que se
somete a autorización de las Cortes Generales es el de los convenios que
supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas
legislativas para su ejecución, otra vez una previsión horizontal o transversal.
Es el Gobierno quien interpreta y califica si un tratado requiere la previa
autorización de las Cortes Generales o si procede simplemente informar sobre
su conclusión y, en caso de duda, normalmente la autorización se solicita. Los
Reglamentos del Congreso y del Senado no prevén expresamente un cambio
en la calificación del tipo de tratado, aunque probablemente o pudieran
hacerlo, usando la potestad de calificación de los escritos por la Mesa, y desde
luego existe la posibilidad de suscitar un conflicto de atribuciones entre
órganos constitucionales ante el Tribunal Constitucional para que sentara
doctrina si la controversia surgiera. El artículo 74.2 CE establece un
procedimiento parlamentario específico para estas autorizaciones, diverso del
procedimiento legislativo ordinario; el Tribunal Constitucional ha dicho que la
ley es una figura esencialmente distinta de la autorización parlamentaria de un
tratado (ATC 114/1991). De acuerdo con el artículo 156 RCD, la tramitación de
la concesión de autorización se ajusta al procedimiento legislativo común, con
las particularidades expresamente previstas en el propio Reglamento, que se
refieren fundamentalmente a la adaptación de las enmiendas a la totalidad y al
articulado a las especificidades de este procedimiento. Las discrepancias entre
el Congreso y el Senado deben ser resueltas mediante una Comisión Mixta.
La STC 155/2005 aclaró que el decreto ley no es “una forma jurídica capaz de
dispensar una autorización” para la ratificación de un tratado internacional.
Esta autorización –se dijo– sólo puede ser concedida por las Cortes
Generales, “pues la convalidación del Congreso de los Diputados nunca puede
ser la del órgano complejo en el que se integra junto con el Senado, de
manera que no es posible ver en la convalidación un acto equivalente a la
autorización requerida por el artículo 94.1 CE”.
 c) Información a las Cámaras. De manera subsidiaria y residual, el artículo
94.2 CE señala que el Gobierno informará inmediatamente al Congreso y al
Senado de la conclusión de los restantes tratados o convenios. Los
Reglamentos parlamentarios señalan que las comunicaciones del Gobierno
sobre la conclusión de tratados y convenios internacionales serán remitidas a
las Comisiones parlamentarias competentes, las cuales podrán informar al
Pleno de la Cámara. En el caso de Reglamento del Congreso, se especifica
que el conocimiento de las comunicaciones corresponderá a la Comisión de
asuntos exteriores.

Control fiscalización y previo de la acción del Gobierno por el Parlamento.

Además de su intervención de acuerdo con las autorizaciones previstas en los
artículos 93 y 94 CE, las Cortes Generales pueden ejercer el control
parlamentario del Gobierno en las distintas fases de la celebración del tratado,
usando los instrumentos ordinarios de control fiscalización: resoluciones,
proposiciones no de ley, mociones, etc. Estas herramientas permiten a las
Cámaras impulsar o influir, en una modalidad de control previo o ex ante, en la
negociación del tratado realizada por el Gobierno.

Participación de las CCAA en la negociación. Bastantes Estatutos de

Autonomía, y con carácter general la Ley de Tratados, prevén la intervención
de las CCAA, que pueden solicitar la celebración o manifestar su posición y
participar en la negociación de determinados tratados y recibir información
sobre los mismos. Se refiere a tratados en materia de su competencia o donde
ostenten un interés específico. Pueden en este sentido remitir observaciones
al Ministerio de Asuntos Exteriores.

La aplicación provisional de los tratados. Es frecuente la introducción en los

tratados de cláusulas, negociadas por el Gobierno, disponiendo su aplicación
antes de su entrada en vigor, que está prevista en la Convención de Viena de
1969. Algunos autores han polemizado sobre su discutible constitucionalidad
al aplicarse antes de la preceptiva autorización parlamentaria. Ciertamente, la
Ley de Tratados (artículo 15) no lo impide y admite que el Consejo de
Ministros puede autorizarlo, salvo en el caso previsto en el artículo 95 CE, los
tratados que contengan estipulaciones contrarias a la Constitución y cuya
celebración exija previa reforma de la Constitución; si bien contempla una
regulación para los tratados que impongan obligaciones para la Hacienda
Pública y el desembolso de fondos. ¿Qué decir? La aplicación provisional, en
la medida en que excepciona o, mejor, difiere o posterga la autorización
parlamentaria, parece reclamar como supuesto de hecho habilitante una
extrema urgencia y necesidad, así como la comunicación a las Cortes del
acuerdo del Consejo de Ministros, indicando a los otros contratantes –como
dice la Ley de Tratados– que si las Cortes no concedieran la autorización,
terminará en ese momento la aplición provisional.

2. LA INTEGRACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA Y LA TRANSFERENCIA DE

COMPETENCIAS DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN
La voluntad constitucional de transferencia de competencias: la integración en
la Unión. La Constitución manifiesta una vocación de apertura al exterior,
aunque lo hace con referencias demasiado genéricas y poco específicas. De
hecho ni se mencionó expresamente a las Comunidades Europeas al tiempo
de su aprobación y sigue sin citarse ahora la Unión. La ausencia de
referencias expresas a la Unión Europea es cada vez más una grave laguna
que sólo una reforma constitucional podría colmar. Así, ya se ha dicho que el
Preámbulo proclama la voluntad de “colaborar en el fortalecimiento de unas
relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la
Tierra”, un mandato muy genérico. El precepto central es el artículo 93 CE que
habilita al Gobierno, con la autorización de las Cortes Generales, “a atribuir a
una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución”. A pesar de no mencionar a la Unión Europea, el
Tribunal Constitucional ha reconocido que el artículo 93 CE fue concebido
como el “medio constitucional” para la integración de España en las
Comunidades europeas, como se desprende de los trabajos de las Cortes
constituyentes; y afirma que “fue una integración largamente anhelada y, sin
ninguna duda, constitucionalmente querida y por ello facilitada por el citado art.
93 CE”. De este modo, el artículo 93 CE no solo tiene una dimensión “orgánico
procedimental”, sino también otra sustantiva o material, como “soporte
constitucional básico de la integración de otros ordenamientos con el nuestro”
(Declaración 1/2004). No obstante, el Informe del Consejo de Estado sobre la
Modificaciones de la Constitución española, de febrero 2006, afirmaba la
necesidad de que la voluntad de participación en la Unión Europea constase
de modo expreso en la Constitución, como forma de manifestar la importancia
política que España atribuye al proceso de integración europea. Un proceso
que se ha explicado a través de la idea de supranacionalidad, la Unión no es
una organización internacional, y crea un proceso dinámico y evolutivo de
interconexión de ordenamientos jurídicos. El Tratado de la Unión Europea
(TUE) se presenta en su primer artículo como “una nueva etapa en el proceso
creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”. La
manifestación expresa de la voluntad de España de participar en la Unión es
también una forma de reforzar la legitimidad de los cambios en las normas
constitucionales que conlleva la integración europea. La integración europea
está en el origen de las dos reformas constitucionales que se han aprobado,
pero también de otras seria transformaciones que, sin embargo, no han tenido
un reflejo expreso en el texto constitucional. En efecto, es cierto que diversos
cambios y fases en el Derecho de la Unión –v.gr. la creación del euro y la
desaparición de la política monetaria del Gobierno– han tenido un fuerte
impacto en las normas constitucionales, y, sin embargo, no han dejado huellas
en las mismas mediante reformas constitucionales, lo que aminora la
legitimidad de estos cambios y desvaloriza la propia Constitución del Estado.
que no se ocupa del asunto más importante y que más está transformando los
tradicionales elementos del Estado: la integración europea. Las revisiones de
ambas constituciones, nacional y europea, deberían ir de la mano.
El debate sobre la ausencia de una cláusula europea y el reconocimiento de la
primacía del Derecho de la Unión. Al mismo tiempo, el citado Informe del
Consejo de Estado abogaba por establecer una vía específica para la
ratificación de los tratados de la Unión Europea, así como por consagrar
algunos principios que ordenasen las relaciones entre el ordenamiento
europeo y el estatal. El artículo 93 CE ha sido suficiente para habilitar la
adhesión de España a las Comunidades Europeas y la ratificación de las
sucesivas revisiones de los Tratados que llevan a la actual Unión Europea,
pero sus insuficiencias son evidentes. Las dudas sobre la complitud del
artículo 93 pronto se plantearon en el momento de ratificar el Tratado por el
que se establecía una Constitución para Europa, firmado en 2004, que
impulsaba la naturaleza formalmente constitucional de las normas
fundamentales de la Unión y proclamaba expresamente la primacía del
Derecho de la Unión. Estas dudas llevaron al Gobierno a consultar al Tribunal
Constitucional. La Declaración 1/2004, consideró que era posible ratificar la
Constitución europea sin reformar previamente la Constitución española. Pero
la motivación no dejó de proyectar algunas sombras, porque las diferencias
entre la “supremacía” constitucional y una “primacía” del Derecho de la Unión
que se proyecta incluso sobre las normas constitucionales y permite
desplazarlas no són faciles de razonar con realismo. No en balde, buena parte
de la doctrina científica habla de “pluralismo de Constituciones”. Tampoco ha
sido necesario reformar la Constitución para ratificar el Tratado de Lisboa, que
supone la última reforma hasta el momento del Tratado de la Unión Europea y
del Tratado de la Comunidad Europea, que pasa a denominarse Tratado sobre
el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Limitación de una soberanía en transición. La adhesión de España a la Unión

relativiza la idea de soberanía, que pierde su característica de indivisible y su
monopolio de atribución a un ente territorial, el Estado, que no reconoce otro
superior. Muchos de los signos sensibles de la soberanía en Bodino –v.gr.
acuñar moneda, aprobar los presupuestos…– se integran entre las
atribuciones europeas y muchas facultades estatales se ha ido, en todo o en
parte, en una corriente hacia arriba a la Unión. El propio Tribunal de Justicia
admite que la construcción de los principios de primacía y eficacia directa del
Derecho de la Unión implica una limitación de la soberanía de los Estados a
favor de la Comunidad “cuyos sujetos son, no solo los Estados miembros, sino
también sus nacionales” (la temprana Van Gend & Loos contra Países de
Bajos, de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62). Además, se trata de “una
limitación definitiva” de la soberanía de los Estados, “contra la que no puede
prevalecer un acto unilateral ulterior incompatible con el concepto de
Comunidad” (Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64). No
obstante, el Tribunal de Justicia contrapesa estas afirmaciones con la idea de
que la limitación de la soberanía se produce por la voluntad de los propios
Estados y que esta cesión se produce en un ámbito restringido. El artículo 4.2
TUE también fija como contrapunto el respeto a la identidad nacional y a sus
“estructuras políticas y constitucionales”, debiendo respetarse las funciones
esenciales del Estado. Una cláusula ésta de la identidad constitucional o
nacional que no ha dejado de ser una fuente de problemas en manos de los
tribunales supremos o constitucionales de los Estado y que no debería
entenderse como una llamada al puro decisionismo judicial –son muy
heterogéneos los contenidos que los altos tribunales han ubicado bajo ese
paraguas– sino como una bisagra o mecanismo de relación entre la identidad
europea y las identidades constitunionales de manera que cada una de ellas
supone e integra a las otras (véase García Roca y Bustos).

Una autolimitación de la soberanía. La afirmación de que se trata de una

limitación voluntaria por parte de los Estados miembros reposa en la idea de
que los Estados son los “señores”, es decir, los dueños de los tratados, como
ha recordado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional Federal Alemán.
Las Comunidades Europeas, primero, y la Unión Europea, después, son
creadas mediante tratados internacionales. Un Estado, como ha hecho el
Reino Unido –y hasta el Brexit no era muy previsible–, puede comunicar
libremente su voluntad de retirarse de la Unión. La modificación de las
competencias y la organización institucional de la Unión requiere el
consentimiento unánime de los Estados. El Consejo Europeo, compuesto por
los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados, retiene la capacidad de
decisión en la aprobación de las reformas de los tratados, y la regla de la
unanimidad atribuye capacidad de veto a todos los ejecutivos nacionales.
Además, la ratificación por parte de los Estados, a través de los
procedimientos previstos en sus respectivas Constituciones, es la condición
para la entrada en vigor de las reformas. Sin embargo, esta afirmación puede
quedar moderada tras un examen de la regulación que el Tratado de Lisboa
hace de los procedimientos de revisión de los tratados o del procedimiento de
retirada. No debe olvidarse que el artículo 48 TUE atribuye un papel destacado
a los órganos donde están representados los ciudadanos de la Unión: el
Parlamento Europeo y la Convención. Sin olvidar la utilización de mecanismos
de participación ciudadana en la elaboración de las propuestas de reforma.
Algunos autores también han visto en el artículo 48.5 TUE un primer paso para
flexibilizar la regla de la unanimidad; este precepto encomienda al Consejo
Europeo la facultad de examinar las dificultades en el procedimiento de
ratificación.

Una limitación en un ámbito competencial restringido. El carácter restringido

del ámbito en el que se produce la cesión de competencias requiere cada vez
mayores matizaciones. Los objetivos de la integración se han ampliado
progresivamente y van mucho más lejos de la construcción del mercado
interior (artículo 3 TUE). Aunque el sistema de distribución de competencias
entre la Unión y los Estados se basa en el principio de atribución de
competencias a la Unión por parte de los Tratados y en la existencia de una
cláusula residual a favor de los Estados, la realidad es bastante más compleja.
Algunos títulos competenciales tienen una gran amplitud o atribuyen
implícitamente potestades a la Unión. El artículo 3.2 TFUE, siguiendo una
jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, ha reconocido la competencia
implícita de la Unión para celebrar acuerdos internacionales cuando sea
 necesario para ejercer su competencia interna o en la medida en que pueda
afectar a normas comunes. Además, la cláusula de flexibilidad prevista en el
artículo 352 TFUE habilita a la Unión para actuar para alcanzar los objetivos
recogidos en los tratados sin que estén previstos poderes expresamente.

El control interno: los principios de subsidiariedad y proporcionalidad y el

problema del ultra vires. La controversia sobre el carácter restringido de la
cesión de atribuciones está estrechamente relacionado con el debate acerca
de quién controla el alcance de las competencias de la Unión. También sobre
quién controla el respeto a los límites al ejercicio de las competencias
compartidas entre la Unión y los Estados, que son la mayoría. Estos límites se
inspiran en los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Corresponde
este control de los actos que dicten las instituciones europeas al Tribunal de
Justicia, a través fundamentalmente del recurso de anulación, y a los
Parlamentos nacionales, a través del mecanismo de alerta temprana. La duda
está en si la cesión de competencias propias sigue supeditada al control y la
supervisión por parte de los tribunales de los Estados miembros. Desde
algunos Estados, se critica que la Unión se excede de las competencias que le
atribuyen los tratados y que existe una excesiva deferencia en el control que
despliega el Tribunal de Justicia. En consecuencia, se defiende la posibilidad
de que los altos tribunales nacionales examinen los excesos y vicios
competenciales de las normas de la Unión a partir de la teoría del control del
ultra vires o exceso en la normación. Pero el Tribunal de Justicia se ha
atribuido a sí mismo la posibilidad de revisar el entendimiento de las
identidades constitucionales o nacionales y de la identificación nacional del
ultra vires.

3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL ALCANCE

DE SU NORMAS EN EL DERECHO INTERNO: DERECHO ORIGINARIO Y
DERIVADO, REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS, EFECTO DIRECTO,
APLICACIÓN UNIFORME Y PRIMACÍA

El Derecho de la Unión como ordenamiento jurídico autónomo y los principios

de jerarquía y primacía. La idea de ordenamiento jurídico o de sistema de
fuentes estructura el análisis de las normas de la Unión Europea, como
instrumento para impedir que los árboles –las múltiples y densas normas
europeas– no dejen ver el bosque. Ricardo Alonso ha subrayado que el
“sistema de fuentes del Derecho” de la Unión Europea no ha sufrido
significativas alteraciones respecto del modelo instaurado en la década de los
cincuenta del siglo XX. Si bien Paz Andrés Sáez de Santamaría matiza con
realismo que antes bien se trata de un complejo “conglomerado de normas y
actos jurídicos”. Pero la idea de ordenamiento juridico expresa una ficción y al
tiempo una aspiración a la unidad sistemática desde su construcción por Santi
Romano. El concepto de ordenamiento jurídico implica un sistema de normas
desprovisto de contradicciones, que se organiza mediante la idea de jerarquía
normativa y, en este caso, como ordenamiento jurídico autónomo integrado
por el Derecho de la Unión. Una cuestión distinta, que no conviene mezclar
con lo anterior, es que las contradicciones con los ordenamientos estatales se
resuelven a través del principio de primacía, que establece el propio Derecho
de la Unión. La primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno es
total e incluye hasta las normas de rango constitucional. Si bien esta
afirmación no ha dejado de producir algunas contestaciones por los tribunales
constitucionales de varios Estados miembros. Así p.ej. el Tribunal
Constitucional de Polonia –cuestionado por su falta de imparcialidad–, en su
sentencia de 7 de octubre de 2021, interpretó que la adhesión a la Unión no
permite socavar la condición de la Constitución como suprema norma de la
República. Pero desde el punto de vista del odenamiento de la Unión, existe
una superioridad del Derecho originario sobre los pronunciamientos de los
tribunales constitucionales. Jerarquía normativa y primacía son pues principios
diferentes, que cumplen funciones distintas, pero complementarias.

Derecho originario y derivado. La jerarquía normativa en el ordenamiento de la

Unión se concreta, en primer lugar, en la distinción entre Derecho originario o
primario y Derecho derivado. El primero, el escalón constitucional de la Unión,
incluye los tratados por los cuales los Estados establecen las normas básicas,
incluida la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión; y el segundo se
refiere a las normas y actos que aprueban las instituciones que crean los
tratados. La subordinación del Derecho derivado al Derecho originario, es
decir, de los actos de las instituciones a los tratados, conecta con la idea de
que la Unión es una comunidad de Derecho y con la naturaleza constitucional
de esos tratados como normas supremas del ordenamiento de la Unión. En la
Sentencia Los Verdes contra Parlamento Europeo, de 23 de abril de 1986,
el TJUE afirmó que la Comunidad Europea es una comunidad de Derecho, “en
la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden
sustraerse al control de la conformidad de sus actos con la carta constitucional
fundamental que constituye el Tratado”. El Tribunal de Justicia recuerda
también que los tratados son la “carta constitucional fundamental” en la
Opinión 1/91, de 14 de diciembre de 1991, sobre el borrador de tratado para
el establecimiento de la asociación europea de libre comercio. En esta opinión,
se señaló que el Tratado de la Comunidad Económica Europea, aunque
formalmente fuera un tratado internacional, era “la carta constitucional de una
Comunidad de Derecho”. El TJUE subraya con esta caracterización de los
Tratados la existencia de un ordenamiento jurídico autónomo cuyos sujetos
son tanto los Estados como los ciudadanos.

La naturaleza constitucional de los tratados fundacionales: los principios

constitucionales. La doble naturaleza, internacional y constitucional, del
Derecho originario estaba en el núcleo del Tratado por el que se establecía
una Constitución para Europa en 2004. Después de que este Tratado
constitucional fracasara en su ratificación, –por razones periféricas–, el
Tribunal de Justicia ha mantenido una posición semejante acerca de la
naturaleza constitucional de los tratados fundacionales. El Tribunal de Justicia
alude a “los principios constitucionales” del Tratado de la Comunidad Europea
entre los que destaca el de protección de los derechos fundamentales (Kadi y
Al Barakaat International Foundation, de 3 de septiembre de 2008, C-
402/05 P y C-415/05). La sentencia resalta que el respeto a los derechos
fundamentales constituye un requisito de legalidad de todos los actos
comunitarios; y redunda en la misma idea cuando califica el control
jurisdiccional de la legalidad interna de los actos que dictan las instituciones
europeas como una “garantía constitucional”. Esta idea se complementa con la
defensa de que existe una “jerarquía normativa del ordenamiento jurídico
comunitario”.

El mismo valor jurídico del conjunto del Derecho originario. Los tratados
constitutivos presiden el ordenamiento jurídico de la Unión. Después de una
larga evolución, que parte de los Tratados de París y Roma e incluye
sucesivas revisiones de los tratados y cambios de denominación, el conocido
como Derecho originario de la Unión está compuesto actualmente por el
Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la
Unión. El artículo 1.1 TUE dispone que el Tratado de la Unión y el Tratado
sobre el Funcionamiento de la Unión Europea tienen “el mismo valor jurídico”.
A su vez, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, de acuerdo
con el artículo 6.1 TUE tiene el mismo valor que los Tratados. La afirmación de
que los Tratados, incluyendo los Protocolos y Anexos, tienen el mismo valor
jurídico no implica que el Tribunal de Justicia tenga impedido examinar si una
decisión del Consejo Europeo que modifica el Tratado sobre el
Funcionamiento de la Unión a través del procedimiento simplificado respeta
las condiciones previstas en el artículo 48.6 TUE, tal y como ha aclarado el
Tribunal de Justicia en el asunto Pringle (Thomas Pringle contra el Gobierno
de Irlanda, de 27 de noviembre de 2012, C-370/12). Esta es la posición más
compartida, pero no falta algún autor que ha sostenido (Ricardo Alonso) que el
Tribunal de Justicia posee jurisdicción para revisar las reformas
constitucionales operadas no por la vía formal de un tratado sino de un acto de
Derecho de la Unión, invocando precisamente el mencionado Caso Pringle; y
señalando que los Protocolos son notas más o menos extensas al pie de los
Tratados, ubicadas al final de su articulado, y que deben leerse y
comprenderse a los luz de esos Tratados. Pero lo que es indiscutible es la
afirmación de que todo el Derecho originario encierra el mismo valor jurídico y
debe comprenderse sobre todo como una expresión de su superioridad
jerárquica respecto del Derecho derivado.

Los valores comunes y los derechos fundamentales como base del

ordenamiento europeo. La ausencia de jerarquía dentro del Derecho originario
tampoco es óbice para reconocer que un núcleo de principios constitucionales
sobresalen del conjunto de las disposiciones del Tratado. Tienen carácter
eminente los valores enunciados en el artículo 2 TUE y la garantía de los
derechos fundamentales. Son condición para la adhesión (artículo 49 TUE).
Su incumplimiento de forma grave y persistente puede desencadenar la
suspensión de la participación de un Estado en las decisiones del Consejo.
Tienen una particular eficacia interpretativa, en cuanto fundamentos del
ordenamiento comunitario. En la mencionada Sentencia Kadi se alude a “los
principios que constituyen las propias bases del ordenamiento jurídico
comunitario”, entre los que se encuentra la protección de los derechos
fundamentales, como condicionante para interpretar el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 351).

La sujeción de los tratados internacionales celebrados por la Unión con

terceros países al Derecho primario. La capacidad de la Unión para celebrar
tratados internacionales con terceros países está sujeta a las condiciones
previstas en los tratados. El artículo 216.1 TFUE delimita el alcance de la
competencia de la Unión para celebrar tratados. Los acuerdos internacionales
deben igualmente respetar los principios generales que forman parte del
Derecho primario, entre los que figura el respeto a los derechos
fundamentales.

Los tratados internacionales como parámetro de validez del Derecho derivado.

Estos tratados internacionales celebrados por la Unión vinculan a las
instituciones de la Unión y a los Estados miembros, de acuerdo con el artículo
216.2 TFUE. El Tribunal de Justicia ha dicho que la Unión está obligada a
respetar todo el Derecho Internacional, no sólo los principios generales del
Derecho internacional y consuetudinario, sino las disposiciones de los
convenios internacionales. Por lo tanto, los tratados tienen una mayor
jerarquía que los actos legislativos de la Unión y forman parte de su
ordenamiento jurídico a partir de su entrada en vigor; el Derecho derivado
debe interpretarse de conformidad con los tratados. El Tribunal de Justicia ha
matizado que un tratado internacional puede ser parámetro de validez de un
acto comunitario cuando la naturaleza del tratado no se opone a ello y si las
disposiciones que resultarían incompatibles son incondicionales y
suficientemente precisas (STJUE Asunto Intertanko, de 3 de junio de 2008,
C-308/06).

Actos legislativos y no legislativos. La idea de jerarquía normativa también

está presente en la distinción entre actos legislativos y actos no legislativos,
que estructura la serie L del Diario Oficial de la Unión Europea. Se mantiene
un concepto procedimental de actos legislativos. Los actos jurídicos que se
adopten mediante el procedimiento legislativo ordinario o especial constituirán
“actos legislativos” (artículo 289.3 del TFUE). Los actos delegados y los actos
de ejecución están subordinados a los actos legislativos.

Instrumentos del Derecho derivado: reglamentos, directivas y decisiones. Los

actos de la Unión pueden adoptar básicamente tres formas de acuerdo con el
artículo 288 TFUE: reglamentos, directivas y decisiones. Una primera
aproximación –clásica– goza de bastante nitidez, la diferencia entre
reglamentos y directivas está en que los reglamentos son normas
directamente aplicables y no precisan medidas de desarrollo, mientras que las
directivas necesitan por definición la adopción de medidas nacionales de
transposición en las que existe un cierto margen en la regulación interna,
como se desprende de la definición que de ambas figuras hace el Tratado y
las directrices de técnica normativa (Guía práctica común del Parlamento
Europeo, del Consejo y de la Comisión para la redacción de textos legislativos
de la Unión Europea). Esta clasificación tiene consecuencias prácticas en
relación con el principio de eficacia directa, al que luego nos referiremos, y con
el principio de proporcionalidad en el ejercicio de las competencias de la
Unión, que exige que el contenido y la forma de la acción de la Unión no
exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Además, el
Tribunal de Justicia ha considerado que es contrario al Derecho de la Unión
que los Estados dicten normas nacionales que reproduzcan el contenido de un
reglamento, cuando se induce a los destinatarios de la norma a equívoco
sobre la naturaleza jurídica de las normas aplicables o el momento de su
entrada en vigor, obstaculizando el efecto directo del reglamento y su
aplicación uniforme en el conjunto de la Comunidad (Sentencia Comisión
contra Italia, de 7 de febrero de 1973, asunto 39/72).

La enredada evolución de reglamentos y directivas difumina su distinción. No

obstante, hay actualmente reglamentos que facultan a una institución
comunitaria o a los Estados miembros para dictar medidas de desarrollo o de
aplicación. El Tribunal de Justicia ha aceptado esta práctica, señalando que
cuando se faculta al Estado para tomar medidas nacionales, la aplicabilidad
directa del reglamento tendrá la consecuencia de permitir a los órganos
jurisdiccionales nacionales controlar la conformidad de dichas medidas con el
contenido de la norma europea (Sentencia Eridiana, de 27 de septiembre de
1979, asunto 230/78). Simultáneamente, existen ciertas directivas detalladas
que pueden incluir normas de contenido genuinamente reglamentario que
conceden derechos de forma precisa e incondicional, y que pueden ser
aplicadas directamente cuando finaliza el plazo de transposición, de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; el margen de discrecionalidad
para la transposición es ficticio y a veces se reduce a una simple reproducción
de la directiva europea; son verdaderas directivas armonizadoras de las
legislaciones nacionales que se aproximan a los reglamentos. Esta evolución
de reglamentos y directivas no es muy fiel a lo previsto en el citado artículo
288 TFUE y suscita diversos problemas. Hay así modificaciones parciales de
directivas a través de reglamentos, lo que no ha producido reparos a los ojos
del Consejo de Estado. También existen directivas implentadas en el espacio
europeo por reglamentos, cuya aceptación tampoco has suscitado
demasiados problemas al TJUE.

La aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea:

aplicación directa o desarrollos en directivas. A veces los derechos contenidos
en la CDFUE son desarrollados por directivas que especifican sus contenidos,
pero, en otras ocasiones, los derechos de la Carta son autosuficientes y
directamente aplicables, sin necesidad de desarrollos, lo que no ocurre con los
que tienen la estructura normativa de principios rectores y necesitan de su
concreción por el legislador europeo o nacional. Los derechos de la Carta
vinculan a los poderes de la Unión, incluso cuando actúan fuera del marco
jurídico de la Unión, pero también a los Estados miembros cuando apliquen el
Derecho de la Unión. La aplicación de la Carta reclama la presencia de un
punto de conexión entre la medida nacional y ese Derecho. Por otro lado y
desde una perspectiva realista, se produce un diálogo entre declaraciones
reconocedoras de derechos y puede que los –más modernos– derechos de la
Carta inspiren u orienten la aplicación e interpretación jurisprudencial o legal
de los derechos contenidos en las declaraciones constitucionales y en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Una eficacia hermenéutica que
puede deducirse del artículo 10.2 CE como ha hecho en ocasiones el Tribunal
Constitucional. Esta exégesis tiene un apoyo añadido en que desde el Caso
Melloni (Stefano Melloni contra Ministerio Fiscal, de 26 de febrero de 2013, C-
399/11) las declaraciones nacionales de derechos se ven desplazadas y
armonizadas por el Derecho de la Unión como parámetro de control del
Derecho Europeo.

La validez de la norma europea. Afianza la autonomía del ordenamiento

jurídico de la Unión, que sólo el Tribunal de Justicia pueda declarar la nulidad
de los actos de la Unión. Si cualquier tribunal nacional considera que alguna
norma europea que debe aplicar al caso puede incurrir en un vicio de
incompetencia o ser contraria a otra norma europea de mayor jerarquía, está
obligado a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. La
cuestión prejudicial de validez es, junto al recurso de anulación, la principal vía
de control normativo de los actos de la Unión.

La interpretación del Derecho de la Unión y el papel de la cuestión prejudicial.

La autonomía del ordenamiento comunitario también se garantiza mediante la
función del Tribunal de Justicia como último intérprete del Derecho de la
Unión. Los jueces y tribunales estatales son los primeros en interpretar y
aplicar el Derecho de la Unión. Si dudan sobre la interpretación de una norma
de la Unión aplicable al caso, pueden plantear al Tribunal de Justicia una
cuestión prejudicial. Se trata de una facultad de los órganos judiciales que
deriva directamente del artículo 267 TFUE. Esta facultad se convierte en
obligación cuando quien duda sobre la interpretación que debe hacerse del
Derecho de la Unión es un órgano judicial cuya decisión no es susceptible de
recurso. Sin embargo, no es obligatorio para el tribunal de última instancia el
planteamiento de la cuestión prejudicial cuando no existe una duda sobre la
interpretación de la norma europea, o cuando esta ya ha sido resuelta
previamente por el Tribunal de Justicia.

El alcance del Derecho de la Unión en el ordenamiento interno: interpretación

conforme. El Tribunal de Justicia ha deducido del principio de cooperación leal
entre la Unión y los Estados la obligación de las autoridades nacionales de
interpretar el Derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión.
Esta exigencia de interpretación conforme tiene su límite en la literalidad de la
norma nacional y en los criterios de interpretación que establezca el
ordenamiento nacional (Sentencia Maribel Domínguez, de 24 de enero de
2012, C-282/10). El Tribunal Constitucional también ha reconocido que está
obligado a interpretar la Constitución de conformidad con el Derecho de la
Unión, y ha afirmado que el Derecho comunitario originario y derivado pueden
constituir valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los
derechos y libertades que la Constitución reconoce (SSTC 61/2013 y
13/2017). Es un diálogo entre las normas supremas de ambos ordenamientos
jurídicos.

Eficacia directa: tratados y reglamentos. Los derechos que reconoce el

Derecho de la Unión tienen eficacia directa en el ordenamiento interno. El
Tribunal de Justicia ha afirmado esta eficacia directa con carácter general
respecto de los Tratados y los reglamentos, siempre que sus disposiciones
sean precisas e incondicionales. El artículo 288 TFUE señala que los
reglamentos serán obligatorios en todos sus elementos y directamente
aplicables en cada Estado miembro. El Tribunal de Justicia ha confirmado, por
ejemplo, la eficacia directa de las disposiciones del tratado sobre las libertades
de circulación o sobre el principio de igualdad retributiva entre hombres y
mujeres.

Eficacia directa: directivas. Asimismo, el Tribunal de Justicia ha construido de

forma progresiva la eficacia de las directivas. La regla general es que las
directivas carecen de eficacia directa y que los derechos que en ellas se
incluyen solo son directamente aplicables a partir del momento en que los
Estados transponen la directiva. Sin embargo, para preservar la efectividad del
Derecho de la Unión frente al incumplimiento de los Estados de su deber de
transponer las directivas, el Tribunal de Justicia ha abierto la puerta a que los
tribunales nacionales apliquen directamente las Directivas que no hayan sido
transpuestas en plazo (Sentencia Van Duyn, Ivonne Van Duyne contra Home
Office, de 4 de diciembre de 1974, C 41/74), con la condición de que el
Derecho que reconoce la directiva sea preciso e incondicional y que se
invoque frente a los poderes públicos. El Tribunal de Justicia ha rechazado
pues extender la aplicación directa de las directivas a las relaciones entre
particulares. No obstante, esta excepción debe ser sometida a su vez a
posibles excepciones. Los matices pasan por una interpretación amplia de los
sujetos que tienen naturaleza pública, así como por distinguir entre diferentes
tipos de eficacia. El Tribunal de Justicia rechaza la posibilidad de que una
directiva no traspuesta genere obligaciones para los particulares que
resultaran inmediatamente exigibles (Sentencia Faccini Dori, de 14 de julio
de 1994, asunto C-91/92), pero esto no significa que una directiva no tenga
otros posibles efectos, como son impedir la aplicación de una ley contraria a la
directiva o imponer una interpretación de la ley conforme a la misma. Además,
el particular que sufre un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del
Derecho de la Unión por parte de los poderes públicos nacionales puede
reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado.

La responsabilidad patrimonial del Estado por el incumplimiento del Derecho

de la Unión. Los daños que origine el Estado a un particular y que sean
contrarios al Derecho de la Unión deben ser indemnizados. Se trata de un
principio general del Derecho de la Unión que el Tribunal ha deducido a partir
del deber de cooperación leal, anteriormente mencionado. Esta
responsabilidad puede surgir como consecuencia, en primer lugar, de la falta
de trasposición de una directiva europea. La Sentencia Francovich y
Bonifaci (Andrea Francovich y Danila Bonifaci contra República Italiana, de 19
de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90) exige que la
directiva genere un derecho para los particulares, y que exista un vínculo
causal entre el daño y la falta de transposición de la directiva. También da
lugar a responsabilidad la aprobación de una ley que contravenga el Derecho
de la Unión. La responsabilidad del legislador estatal aparece cuando se ha
producido una violación suficientemente caracterizada del Derecho de la
Unión, de acuerdo con la Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortfarme
(respectivamente, Brasserie du Pêcheur contra RFA, de 5 de marzo de 1996,
C-46/93 y C-48/93; y Factorfarme y otros, de 19 de junio de 1990, C-213/84).
Este concepto de la “violación suficientemente caracterizada” ha sido definido
de forma casuística por el Tribunal de Justicia, pero, en una primera
aproximación, puede decirse que se identifica con la existencia de un
incumplimiento manifiesto, grave o persistente del Derecho de la Unión.
Corresponde a la Administración y al Poder Judicial del Estado reconocer el
derecho a obtener una indemnización y fijar su cuantía, a través de los
procedimientos previstos en el ordenamiento estatal. La responsabilidad del
Estado por el incumplimiento del Derecho de la Unión está regulada en el
artículo 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público. Los requisitos y procedimientos que establezca el legislador estatal
deben respetar la efectividad del Derecho de la Unión y la equivalencia con
otros supuestos internos de responsabilidad patrimonial que sean análogos,
como la responsabilidad del Estado por los daños causados por una ley
inconstitucional. No obstante, el Tribunal de Justicia ha señalado que la
legislación española incumple las obligaciones que le incumben en virtud del
principio de efectividad (Sentencia de 28 de junio de 2022, C-278/20,
Comisión Europea contra Reino de España). El incumplimiento deriva del
sometimiento de la indemnización de los daños ocasionados a los particulares
por el legislador español a unos requisitos demasiados gravosos o
desproporcionados.

La primacía del Derecho de la Unión: la aplicación preferente. Las posibles

contradicciones entre el ordenamiento estatal y el Derecho de la Unión se
resuelven conforme al principio de primacía, de acuerdo con el cual las
normas de la Unión se deben aplicar con preferencia a las normas estatales.
No se resuelve la contradicción mediante la nulidad o invalidez de la norma
estatal, sino en el plano de la eficacia normativa y de la selección de la norma
aplicable al caso. Corresponde a la administración y a los tribunales realizar
esta selección, sin que la obligación de aplicar de forma preferente el Derecho
de la Unión pueda condicionarse al planteamiento de una cuestión de
inconstitucionalidad, según ha dicho el Tribunal de Justicia (el clásico Caso
Simmenthal, Administrazione delle Finanze dello Stato contra Simmenthal, 9
de marzo de 1978, 106/77).
La primacía como principio general del Derecho inmanente a la naturaleza de
la Unión. La primacía es un principio general del Derecho de la Unión
construido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, para quien
resulta inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea, El
hecho de que no tenga una formulación expresa en los Tratados de la Unión, a
diferencia de lo que sucedía en la Constitución Europea, no cambia “en modo
alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal
de Justicia” (Declaración número 17 aneja al acta final de la Conferencia
Intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa).

El Derecho de la Unión no es un canon autónomo de constitucionalidad. En la

STC 28/1991, caso Elecciones al Parlamento Europeo, el Tribunal
Constitucional estableció que la vinculación de España al Derecho comunitario
no significa que “se haya dotado a las normas del Derecho comunitario
europeo de rango y fuerza constitucionales, ni quiere decir que la eventual
infracción de aquellas normas por una disposición española entraña
necesariamente a la vez una conculcación del citado art. 93 CE”. La
contradicción de los tratados por las leyes posteriores “no es cuestión que
afecte a la constitucionalidad de éstas y que por tanto deba ser resuelto por el
Tribunal Constitucional, sino que, como puro problema de selección del
Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos
judiciales en los litigios de que conozcan”. El Tribunal Constitucional no
establece diferencias entre los Tratados de la Unión y cualquier otro tratado
internacional. Una solución que no deja de producir cierta insatisfacción lógica,
pues son cosas muy diversas en su naturaleza y que parece demandar una
respuesta jurisprudencial más compleja.

La infracción de la primacía del Derecho de la Unión como una vulneración del

derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo y de forma complementaria,
el Tribunal Constitucional considera que la infracción de la primacía del
Derecho de la Unión por un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva. Se equipara el desconocimiento y la preterición de una norma
de Derecho de la Unión a una selección irrazonable y arbitraria de la norma
aplicable. Se produce cuando se aplica una ley contraria al Tratado (STC
145/2012), o cuando se deja de aplicar una Directiva (STC 75/2017). En
ambos casos, el Tribunal Constitucional obliga a tomar como referencia la
norma europea tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia. En
el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el
quebrantamiento del principio de primacía del Derecho de la Unión por parte
de los tribunales nacionales produce una vulneración del derecho a obtener
una resolución fundada en Derecho protegido por el artículo 6 CEDH
(Sentencia Spasov contra Rumanía, de 6 de diciembre de 2022).

Relación entre la primacía del Derecho de la Unión y las dudas sobre la

inconstitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional ha sostenido que
cuando una ley puede ser simultáneamente contraria al Derecho de la Unión y
a la Constitución, los tribunales ordinarios deben resolver previamente la
incompatibilidad con el Derecho de la Unión, por tratarse de un problema de
selección de la norma aplicable, antes de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad. Si la ley no es aplicable al caso, por ser contraria al
Derecho de la Unión, no concurren los presupuestos para plantear la cuestión
de inconstitucionalidad. Si el juez ordinario duda sobre la interpretación del
Derecho de la Unión, debería plantear previamente la cuestión prejudicial, y
solo cuando concluye que la ley es aplicable al caso plantear la cuestión de
inconstitucionalidad (ATC 168/2016).

Inaplicación de la ley y planteamiento de la cuestión prejudicial. El Tribunal

Constitucional ha señalado que la inaplicación de la legislación española sin
plantear previamente una cuestión prejudicial puede suponer una lesión del
derecho a la tutela judicial reconocido por el artículo 24 CE, si el planteamiento
de la cuestión era preceptivo, de acuerdo con el artículo 267 TFUE. Es decir,
para inaplicar la ley interna será preceptivo el planteamiento de la cuestión
prejudicial, a riesgo de vulnerar el artículo 24 CE, cuando el órgano judicial
que está conociendo del asunto es el de última instancia y existe una duda
sobre la interpretación del Derecho de la Unión. Para precisar cuándo existe
una duda sobre la interpretación del Derecho de la Unión, hay que acudir a las
doctrinas del “acto claro” y del “acto aclarado” elaboradas por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia. Como sintetiza la STC 78/2010: “la obligación de
plantear la cuestión prejudicial del Derecho comunitario desaparece, tanto
cuando la cuestión suscitada fuese materialmente idéntica a otra que haya
sido objeto de una decisión prejudicial en caso análogo, como cuando la
correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal
evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la
cuestión”. El Tribunal Constitucional controla si decisión del Tribunal Supremo
de no plantear la cuestión prejudicial está motivada y no resulta
manifiestamente irrazonable o arbitraria (SSTC 27/2013 y 37/2019, ambas con
Votos particulares).

Tres cuestiones prejudiciales. Pero hacer que los órganos judiciales concilien
el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, la cuestión
prejudicial ante el TJUE, y las nuevas opiniones consultivas ante el el TEDH,
una vez que España ratifique el Procolo 16 que ya ha entrado en vigor,
requerirá de normas de procedimiento específicas y de criterios
jurisprudenciales en los tres ordenamientos jurídicos entralazados.

Primacía del Derecho de la Unión y supremacía de la Constitución. El Tribunal

Constitucional ha explicado que el principio de “primacía” del Derecho de la
Unión es compatible con el principio de “supremacía” de la Constitución,
porque operan en distintos órdenes. La primacía se desenvuelve en el plano
de la aplicación de normas válidas, mientras que la supremacía lo hace en el
de los procedimientos de normación. La DTC 1/2004 desarrolla esta idea: “La
supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por
ello, es fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la
consecuencia, pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto
 imperativamente en aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta
necesariamente en la jerarquía, sino en la distinción entre ámbitos de
aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin
embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud
de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones”. Y añade
que toda supremacía implica, en principio, primacía, “salvo que la misma
norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o
inaplicación”.

Primacía frente a normas constitucionales de los Estados en casos de

conflcitos. De acuerdo con el Tribunal de Justicia, el principio de primacía no
está condicionado por el rango constitucional de las normas nacionales con las
que puede entrar en conflicto. El Derecho de la Unión tiene primacía también
frente a las normas constitucionales, con el límite que el propio Derecho de la
Unión establece en el respeto a las identidades nacionales o constitucionales
de los Estados, expresado en el artículo 4.2 TUE. En cambio, para algunos
tribunales nacionales, la primacía encuentra un límite en las normas
constitucionales. De acuerdo con la Declaración 1/2004 del TC, la cesión del
ejercicio de competencias a la Unión Europea y la integración consiguiente del
Derecho de la Unión en nuestro propio ordenamiento jurídico resultan
“aceptables únicamente en tanto el Derecho europeo sea compatible con los
principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho
establecido por la Constitución nacional”. En consecuencia, el TC afirma que
existen límites materiales a la integración que están implícitos en la
Constitución y son: “el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras
estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios
fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos
fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)”. Pero conviene
recordar que el Tribunal Constitucional concluyó que el Tratado que establecía
una Constitución para Europa respetaba estos límites constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA

ALONSO GARCÍA, Ricardo: El Juez español y el Derecho Comunitario,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2003. ALONSO GARCÍA, Ricardo y SÁENZ DE
SANTAMARÍA, Paz Andrés: El sistema europeo de fuentes del Derecho,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2022. ANDRÉS SAEZ DE
SANTAMARÍA, Paz, DÍEZ-HOCHLEITNER RODRÍGUEZ, Javier y
MARTÍN PÉREZ NANCLARES, José (dirs.): Comentario a la Ley de
Tratados otros acuerdos internacionales (Ley 25/2014, de 27 de
noviembre), Civitas-Thomson, Madrid, 2015. ARAGÓN REYES, Manuel:
“La Constitución española y el Tratado de la Unión Europea. La reforma
de la Constitución” en Revista Española de Derecho Constitucional, n.º
42, 1994, pp. 9-26. BUSTOS GISBERT, Rafael: La Constitución red un
estudio sobe supraestatalidad y Constitución, IVAP, Oñati, 2005.
CARTABIA, Marta, De WITTE, Bruno, PÉREZ TREMPS, Pablo:
 Constitución europea y Constituciones nacionales, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006. CRUZ VILLALÓN, Pedro: “La Constitución del Estado
miembro: un intento de recapitulación” en GORDILLO PÉREZ, Ignacio
(coord.): Constitución española e integración europea. Tendencias del
Derecho Constitucional de la integración, Tirant lo Blach, Valencia, 2018,
pp. 19-29. DÍAZ-HOCHLEITNER RODRÍGUEZ, Javier: “Artículo 94” en
Comentarios a la Constitución española, RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y
CASAS BAAMONDE, M.ª Emilia (dirs.), Tomo II, Wolters Kluwer, 2018, pp.
323-331. DORADO FRÍAS, F: “La autorización parlamentaria de la
conclusión de los tratados internacionales” en Revista de las Cortes
Generales, n.º 42, 1997, pp. 35-68. GARCÍA ROCA, Javier y BUSTOS
GISBERT, Rafael (coord.): Identidades europeas, subsidiariedad e
integración, Aranzadi, Pamplona, 2022. GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar:
Conflicto y cooperación entre la Constitución española y el Derecho
Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. LÓPEZ CASTILLO,
Antonio: Constitución e integración, CEC, Madrid, 2004. PÉREZ
TREMPS, Pablo: Constitución española y Comunidad Europea, CEC,
Madrid, 1994; y “Constitución española y Unión Europea” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 71, 2004, pp. 103-121. REMIRO
BROTONS, Antonio: Derecho Internacional Público. Derecho de los
Tratados, Tecnos Madrid, 1987. ROCA, María José: “EL control
parlamentario y constitucional del poder exterior. Estudio comparrado del
estadio actual de la cuestión en Derecho alemán y español” en Revista
Española de Derecho Constitucional, n.º 56, 1999, pp. 105-133. VVAA:
Teoría y Realidad Constitucional, n.º 39, 2017, monográfico el Tribunal de
Justicia como actor de constitucionalidad.

(1) Agradezco la colaboración de Ignacio García Vitoria.