Teoría General del

Derecho y
Pensamiento
Jurídico
Tema 9. Fuentes del Derecho
Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Índice

Presentación .............................................................................. 3
1. Concepto de fuente del Derecho ................................................ 4
2. Sistemas jurídicos diferentes .................................................... 4
3. Deber de fallar el juez ............................................................ 5
4. Fuentes internas ................................................................... 6
5. Fuentes internacionales .......................................................... 7
Resumen................................................................................... 9
Referencias bibliográficas ............................................................ 10

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 2

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Presentación
El término fuentes del Derecho designa las formas bajo las cuales nacen las normas
jurídicas, las diferentes formas a través de las cuales se establecen normas jurídicas.
Kelsen mostró, recurriendo a la metáfora de la pirámide, que las fuentes del Derecho
estaban jerarquizadas. En nuestro sistema jurídico, es la Constitución la que
desempeña el papel de norma fundamental.

Desde la promulgación del Código Civil, el Derecho español hace de la ley la fuente
principal del Derecho, pero le acompañan la costumbre y los principios generales del
Derecho. Además, deberá precisarse el papel que desempeñan tanto la jurisprudencia
como la doctrina.

Son fuentes del Derecho:

1. Ley.

2. Costumbre.

3. Principios generales del Derecho.

Además de precisar el concepto de fuentes del Derecho, nos ocuparemos de la

principal fuente del Derecho, que es la ley, su tipología, promulgación y publicación,
así como de la jerarquía de las disposiciones normativas.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 3

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

1. Concepto de fuente del Derecho

Existen distintos sentidos del concepto fuente del Derecho. Cuando en Derecho se
utiliza la palabra fuente, se hace en un sentido metafórico, porque en el lenguaje de
la calle la palabra fuente significa de donde sale el agua. También se puede utilizar
fuente en un sentido traslativo, refiriéndonos al fundamento o principio de algo. En
sentido histórico, fuente significa también el origen. Lo mismo ocurre en el lenguaje
periodístico, donde las fuentes de una noticia periodística son los puntos donde se ha
confirmado.

En sentido jurídico, la palabra fuente hace referencia a el origen de normas o a la

causa de justificación del Derecho. Pero existen dos significados en el ámbito jurídico
de la palabra fuente:

• En sentido material: el modo de producción de las normas jurídicas, los agentes

que crean el Derecho, los autores, es decir, las instituciones con capacidad
normativa o creadora de normas (Cortes Generales, Gobierno; etc.).

• En sentido formal: las formas en que vienen expresadas las normas jurídicas, el
cauce a través del cual el Derecho tiene eficacia, su instrumento (la Ley, la
costumbre, etc.).

Un sistema de fuentes no es producto del azar o del capricho sino consecuencia de

múltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos y a través del mismo se
transparenta un conjunto de ideas y hechos dominantes en la comunidad en que se
aplica.

Además, teniendo en cuenta la diversidad de significados, el problema de las fuentes

del Derecho será distinto según se afronte desde la perspectiva de la Sociología del
Derecho, de la Historia del Derecho, de la Teoría del Derecho, etc.

Actualmente y en el ordenamiento español el predominio de la ley como fuente del

derecho indica la intensidad creciente del poder del estado y de su organización y
actividades frente a las normas espontáneas de creación del derecho como en otras
épocas pudo ser la costumbre.

2. Sistemas jurídicos diferentes

Sistemas abiertos

Constituyen un Derecho vivo y consuetudinario, los jueces deciden sobre los casos
concretos aplicando la técnica del precedente. Ejemplo: el Derecho Anglosajón, que
es un derecho casuístico (Commow law).

Sistemas escritos o codificados

Reflejado en los códigos civiles. Ejemplo: el Código de napoleón 1804, BGB FR 1900,
Código civil español 1889 etc., (de tradición romanista).

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 4

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Las bases del sistema de fuentes del ordenamiento español:

• El principio de jerarquía de fuentes y superioridad de la Ley, más en concreto,

de la Constitución española: Así, el artículo 9.1 establece: “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico”. También el art. 9.3 señala: “La Constitución garantiza el principio de
legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos”.

• El principio de competencia: porque nuestra organización territorial prevista en

la Constitución permite que las Comunidades Autónomas con órganos legislativos
propios puedan legislar sobre materias de sus competencias.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA- art. 1.7. C.c. deber de fallar del Juez y art.
24 CE derecho a obtener resolución judicial motivada.

3. Deber de fallar el juez

Según el art. 1.7 del Código Civil, los "Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido". Se completa este precepto con el art. 120.3 de la Constitución,
que ordena que las sentencias sean "siempre motivadas", es decir, fundadas
precisamente en el sistema de fuentes. También el art. 24 CE reconoce el derecho a
obtener una resolución judicial motivada.

El juez no puede fundar sus decisiones en su arbitrio y, en consecuencia, ha de

atenerse al sistema de fuentes y, además, por imperativo de la Constitución, motivar
en tal sistema sus sentencias. Por consiguiente, el sistema de fuentes representa para
todos los ciudadanos sus derechos y obligaciones: el Derecho objetivo.

¿Cuál es ese sistema?

Para dar respuesta debemos acudir al art. 1.1 del Código Civil, donde se dispone que
"las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho". Por lo tanto, el orden de prelación de fuentes fijado por el
Código Civil es:

• La ley.

• La costumbre.

• Los principios generales del Derecho.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 5

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Estas son las fuentes directas del Ordenamiento.

El Código Civil en este artículo 1 también nos muestra una cierta jerarquía
entre las fuentes al señalar:

“5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán

de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte
del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la

doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.”

Por eso la jurisprudencia no es fuente directa, sino indirecta del

ordenamiento jurídico, porque solo lo complementa.

4. Fuentes internas
La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, quien señala “que toda norma emana de
otra norma, remitiendo su origen ultimo a una norma hipotética fundamental que es
para Kelsen una hipótesis o suposición trascendental, necesaria para poder postular la
validez del derecho”. En nuestro ordenamiento jurídico, esta norma hipotética
fundamental es la Constitución y las demás normas se desarrollan en torno a ella.

Así, no todas las normas tienen el mismo rango o jerarquía. Existen normas de rango
superior y normas de rango inferior. Esto significa que las normas de rango inferior
no pueden contradecir lo establecido por otra norma de rango superior. Así una norma
que contradiga a otra de rango superior carece de validez. Se trata del principio de
jerarquía normativa, por el cual, las normas de rango inferior no pueden vulnerar lo
establecido en una norma de carácter superior, so pena de nulidad.

Así se señala en artículo 1 del Código civil:

“2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango

superior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no

sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 6

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una

declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.

4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o

costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico”.

Un ejemplo de cómo opera el principio de jerarquía es la Sentencia 31/2010 del

Tribunal Constitucional, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, que
declaró inconstitucionales catorce artículos del Estatuto. El Gobierno impugnó el
Estatuto en virtud del art. 161. 2 CE, que establece: “El Gobierno podrá impugnar ante
el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos
de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la
disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o
levantarla en un plazo no superior a cinco meses”.

CE

Ley
(como norma
escrita)

Costumbre

Principios generales

5. Fuentes internacionales
Los tratados internacionales son de la competencia exclusiva del Estado las relaciones
internacionales y, consecuentemente, la posibilidad de prestar el consentimiento para
obligarse por medio de Tratados o convenios.

El art. 94 CE exige la autorización de las Cortes Generales para que el Estado preste
el consentimiento para obligarse por medio de Tratados, cuando éstos son de carácter
político o militar o en otros casos igualmente importantes. De la conclusión de los
restantes Tratados, el Gobierno deberá informar inmediatamente a las Cortes.

Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados

oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. En el mismo
sentido, el art. 1.5 del Código Civil establece que las normas jurídicas contenidas en
los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España, en tanto no

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 7

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra
en el BOE (Boletín oficial del Estado). Por su parte, el artículo 96 CE señala: “Los
tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
España, formarán parte del ordenamiento interno”.

Las disposiciones de un Tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas

en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional (art. 96 CE).

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 8

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Resumen
El término fuentes del Derecho designa las formas bajo las cuales nacen las normas
jurídicas. En nuestro sistema jurídico, es la Constitución la que desempeña el papel de
norma fundamental, situándose en el nivel más alto del ordenamiento jurídico.

El art. 1 del Código Civil establece que "las fuentes del ordenamiento jurídico" son la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Precepto que, a juicio del
profesor Díez-Picazo (DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN, A. (2005). Sistema de Derecho
Civil.), va dirigido primordialmente a los operadores jurídicos y, en especial, a los
órganos jurisdiccionales del Estado. Por eso, su sentido normativo debe buscarse en el
art. 1.7 del Código Civil, donde se ordena que los jueces y Tribunales fallen o resuelvan
los litigios ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Si los jueces o Tribunales
infringieran este mandato, quedaría vulnerado el art. 24 CE donde se recoge el derecho
fundamental de las personas a obtener una resolución judicial que se encuentre
jurídicamente motivada.

En este tema, se ha procedido al estudio de las siguientes nociones:

• Concepto de fuente del Derecho.

• Sistemas jurídicos diferentes.

• Deber de fallar el juez.

• Fuentes internas.

• Fuentes internacionales.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 9

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

Referencias bibliográficas
Aranda Rodríguez, R., Díaz Romero, M.R., Goñi Rodriguez de Almeida, M., Mondéjar
Peña. M. I., Pérez Álvarez, M.P. (2013). Guía de Derecho Civil. Teoría y práctica (Tomo
I). Pamplona: Aranzadi.

Díez Picazo, L., y Gullón, A. (2016) Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Madrid:
Tecnos.

Gayo Santa Cecilia, M.E., y Muñoz de Baena Simón, J.L. (coord.) (2010). Introducción
a la Teoría del Derecho. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia.

Kelsen, H. (1963). Teoría Pura del Derecho. Argentina: Editorial Universitaria de

Buenos Aires.

Ruiz-Rico Ruiz, J. M., y Moreno-Torres Herrera, M. L. (coord.). (2015). Manual básico

de Derecho Civil. Madrid: Tecnos.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 10

Teoría General del Derecho y Pensamiento Jurídico
Fuentes del Derecho

© Todos los derechos de propiedad intelectual de esta

obra pertenecen en exclusiva a la Universidad Europea
de Madrid, S.L.U. Queda terminantemente prohibida la
reproducción, puesta a disposición del público y en
general cualquier otra forma de explotación de toda o
parte de la misma.

La utilización no autorizada de esta obra, así como los

perjuicios ocasionados en los derechos de propiedad
intelectual e industrial de la Universidad Europea de
Madrid, S.L.U., darán lugar al ejercicio de las acciones
que legalmente le correspondan y, en su caso, a las
responsabilidades que de dicho ejercicio se deriven.

© Copyright Universidad Europea. Todos los derechos reservados. 11