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MARCO DE BENITO LLOPIS-LLOMBART

Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Procesal, Comillas-ICADE
Abogado, Ura Menndez

EL CONVENIO ARBITRAL
Su eficacia obligatoria

Prlogo
JUAN FERNNDEZ-ARMESTO

Primera edicin, julio 2010

CIVITAS

PATROCINA LA REVISIN
DEL LXICO JURDICO DEL
DICCIONARIO DE LA
REAL ACADEMIA
ESPAOLA

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2010 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Marco de Benito Llopis-Llombart]


Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-470-3451-2
Depsito Legal: NA 2008/2010
Fotocomposicin: Editorial Aranzadi, SA
Impresin: Rodona Industria Grfica, SL
Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 - Pamplona

SUMARIO

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ABREVIATURAS.................................................................................

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AGRADECIMIENTOS........................................................................

15

PRLOGO ..........................................................................................

17

INTRODUCCIN ..............................................................................
1.
Objeto, mtodo y plan ..............................................................
2.
Precisiones terminolgicas .......................................................

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PRIMERA PARTE
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA
CAPTULO I
CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIO
ARBITRAL
1.
Concepto ...................................................................................
2.
Naturaleza jurdica....................................................................
a) Contractual .........................................................................
b) No formal ...........................................................................
c) Separable ............................................................................
d) No sinalagmtico................................................................
Excursus: Los contratos procesales ...........................................

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SEGUNDA PARTE
EFECTO POSITIVO
CAPTULO II
EFICACIA OBLIGATORIA DEL CONVENIO ARBITRAL
1.
Eficacia obligatoria o meramente procesal? ..........................

81

10

SUMARIO

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2.
3.
4.
5.

Tesis formal: eficacia dispositiva ..............................................


Tesis material: eficacia obligatoria ...........................................
La STS de 12 enero 2009 (caso USA Sogo).........................
Fases esttica y dinmica del convenio arbitral.......................
Excursus: El arbitraje informal..................................................

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CAPTULO III
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN COMPROMISORIA
1.
Planteamiento del tema............................................................
2.
Los conceptos de carga procesal y material ............................
3.
La declinatoria como carga material .......................................
4.
La obligacin compromisoria como carga material del derecho de accin... .........................................................................

111
113
118

CAPTULO IV
LA OBLIGACIN COMPROMISORIA COMO PRECEPTO JURDICO
1.
La obligacin compromisoria como concreto modelo de conducta ..........................................................................................
2.
El inters de las partes en la obligacin compromisoria........
3.
Interpretacin del convenio arbitral .......................................
a) La bsqueda de la intencin de las partes .......................
b) El principio de interpretacin efectiva.............................
c) La buena fe como canon interpretativo ...........................
d) El contexto: los usos del comercio....................................
e) El canon de la totalidad: remisin ....................................
f) Hacia un especfico deber de lealtad en el cumplimiento
del convenio arbitral ..........................................................
CAPTULO IV
INDEMNIZACIN DE DAOS POR INCUMPLIMIENTO DEL
CONVENIO ARBITRAL
1.
El valor patrimonial del convenio arbitral ..............................
2.
Daos y perjuicios (I): las costas ..............................................

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SUMARIO

11
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3.
4.

Daos y perjuicios (II): los gastos legales ................................


Daos y perjuicios (III): otros conceptos ................................

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TERCERA PARTE
EFECTO NEGATIVO
CAPTULO VI
LA DECLINATORIA
1.
Fundamento obligacional del efecto negativo........................
2.
Tratamiento procesal del efecto negativo: antecedentes histricos ........................................................................................
3.
La declinatoria ..........................................................................
4.
Tribunal competente ................................................................
5.
Plazo...........................................................................................
6.
Sustanciacin.............................................................................
7.
Costas: remisin ........................................................................
8.
Efectos: remisin.......................................................................
9.
Recursos.....................................................................................
10. Efectos de la falta de alegacin del efecto negativo ...............
CAPTULO VII
ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL
1.
Planteamiento del tema............................................................
2.
Modelos de cognicin plena y limitada...................................
a) Modelo de cognicin plena...............................................
b) Modelo de cognicin limitada ..........................................
3.
La cuestin en la jurisprudencia espaola..............................
4.
Es posible aplicar otro sistema? ..............................................
a) El Convenio de Nueva York...............................................
b) La Ley Modelo de UNCITRAL..........................................
c) La Ley de Arbitraje.............................................................

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12

SUMARIO

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a) Art. 11.1........................................................................
b) Art. 15.5........................................................................
c) Art. 7.............................................................................
d) El Convenio de Ginebra ....................................................
e) Interpretacin que se propone .........................................
Efectos de la revisin judicial de la validez del convenio .......

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226
232

CONCLUSIONES...............................................................................

235

BIBLIOGRAFA ..................................................................................

239

5.

PRLOGO

1. El convenio arbitral es en el mundo del Derecho lo que ms


se acerca a la magia. Acudir al juez, reclamar su proteccin, constituye un derecho fundamental de toda persona. Pero una simple
clusula de arbitraje, tres lneas insertas al final de un documento,
producen el efecto mgico de convertir un derecho fundamental,
el de someter una disputa jurdica a la decisin del juez, en un comportamiento proscrito. Aceptado un convenio arbitral, la va judicial
queda vetada, y si uno de los contratantes insiste en acudir a ella, el
juez debe rechazar la pretensin, decretar su propia falta de competencia y remitir al arbitraje. El rbitro es el nico competente para
dirimir la controversia.
Pero la magia se acenta an ms: cuando el rbitro decide el
fondo de la controversia, su laudo es final e inapelable, y no est sujeto a revisin judicial. La justicia autolimita su intervencin a supuestos excepcionales: slo si el rbitro se extralimita, si viola gravemente el debido proceso o transgrede el orden pblico, puede el juez
anular la decisin arbitral. El convenio arbitral elimina, pues, casi
en su totalidad la tutela judicial, y obliga a estar y pasar por lo que el
rbitro decida. Es expresin de la libertad de la que los ciudadanos
disfrutamos para organizar la solucin de controversias en la forma
en que ms nos convenga.
2. Se comprende as que el Dr. Marco DE BENITO, bien aconsejado y dirigido, haya elegido el convenio arbitral como tema para su
tesis doctoral primero y para la presente monografa despus. Es un
tema fascinante, en el que convergen planos muy diversos de Derecho pblico, procesal, civil, mercantil e internacional que incrementan su complejidad jurdica y exigen del investigador especial
rigor, madurez, valenta y amplitud de miras.
Esas cualidades las posee el autor de esta obra, a quien tengo el
gusto de tratar desde hace aos, en grado sobresaliente. El Dr. DE
BENITO pertenece a una larga tradicin de juristas que compaginan

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PRLOGO

el ejercicio de la abogaca con la labor universitaria. Ejerce en el mismo despacho en el que yo aprend la profesin, y es profesor en la
misma Universidad en la que me form y en la que, durante treinta
aos, he enseado e investigado. La simbiosis de ejercicio y Universidad ha sido una tradicin del mundo jurdico espaol, y una tradicin fructfera. Un jurista que no ejerce es como un cirujano que
no opera, como un arquitecto que no construye o como un ingeniero que no disea, un terico que investiga lo que no importa y
que ensea lo que no interesa.
Nada de eso se puede decir con respecto al Dr. DE BENITO: es un
abogado brillante y un universitario profundo, que ensea lo que
los alumnos demandan e investiga las cuestiones que preocupan.
Buena prueba de ello es la presente obra. Su tesis doctoral
introduce nuevas interpretaciones, presenta enfoques alternativos,
soluciona dudas que no haban sido adecuadamente resueltas; en
una palabra, enriquece de verdad el acervo jurdico espaol. Huye
por lo tanto de ese modelo de tesis de largas y tediosas disquisiciones, en las que se recalientan caldos ya condimentados por otros
cocineros y se esconde, tras un aparato deslumbrante de citas, un
vaco de anlisis, una ausencia de aportacin, el ms mnimo avance de la ciencia.
3. Dnde estn las principales aportaciones del Dr. DE BENIA mi modo de ver, en el anlisis de los efectos positivo y negativo del convenio arbitral.
TO?

En cuanto a la primera cuestin, el autor se enfrenta con


valenta a la discusin doctrinal entre las que denomina tesis formal y material del convenio arbitral. El Dr. DE BENITO se decanta
decididamente por la concepcin material, y defiende que la simple firma de la clusula arbitral ya obliga a someter toda controversia futura a la decisin del rbitro. La parte que as no lo haga, y
que acuda al juez, incurrir por este solo hecho en responsabilidad,
con independencia de que, planteada por la contraparte la excepcin de arbitraje, el juez deba remitir la controversia a arbitraje. En
mi opinin, la tesis, defendida por el autor con argumentacin slida y brillante, parece la ms apropiada, porque, como l muy correctamente seala, ofrece una ventaja adicional: las partes que aceptaron el convenio arbitral quedan sometidas a un especial deber de
lealtad o buena fe en su cumplimiento, mientras contine en vigor.

PRLOGO

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De esta forma, una parte que pretenda hacer descarrilar el procedimiento arbitral con actuaciones irregulares, bien ante la justicia o
ante los propios rbitros, se har contractualmente responsable frente a la parte in bonis por incumplimiento del convenio arbitral.
El autor tambin analiza con profundidad el efecto negativo
del convenio arbitral, y los posibles conflictos entre la autocompetencia de los rbitros para fijar su jurisdiccin y la potestad del juez
para aceptar o rechazar la declinatoria de arbitraje. En este punto
nuestra Ley de Arbitraje presenta una laguna, pues enumera ambos
principios, pero no ofrece una norma de solucin de conflictos. Para
resolver esta tensin, el Dr. DE BENITO opta, correctamente en mi
opinin, por sostener que en nuestro ordenamiento el juez, al fallar
sobre la declinatoria, queda sujeto a un rgimen de cognicin limitada o prima facie sobre la validez del convenio arbitral, correspondiendo la decisin en cuanto al fondo al propio rbitro, en ejercicio
de su facultad de autocompetencia.
4. Un prlogo no puede ni debe reproducir la obra que introduce. El lector encontrar que la monografa del Dr. DE BENITO es de
grata y fcil lectura, y que enriquece el status qustionis con su cuidado anlisis de la jurisprudencia y de la doctrina, tanto espaolas
como anglosajonas, alemanas, francesas e italianas; anlisis comparado al que han contribuido sin duda las diversas estancias de investigacin del autor en Yale Law School y el Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht. La obra que el lector tiene
en sus manos llena una laguna importante en nuestros estudios de
Derecho del arbitraje y sienta criterios slidos para resolver un buen
nmero de qustiones vexat que surgen constantemente en nuestra
prctica arbitral y judicial. Con ella, el Dr. DE BENITO sella su incorporacin por derecho propio a la pujante comunidad arbitral espaola e internacional. En ella le auguro una esplndida carrera.
Juan FERNNDEZ-ARMESTO

CAPTULO VII
ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL
SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL

1.

Planteamiento del tema

De conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la vigente


LA, los rbitros estarn facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la
validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimacin
impida entrar en el fondo de la controversia. Este precepto recoge
la regla de la competencia sobre la competencia652 o simplemente autocompetencia653.
El precepto transcrito atribuye a los rbitros la potestad para
decidir sobre la validez del convenio arbitral. Sin embargo, esta genrica atribucin de competencia plantea numerosos problemas. Cul
es el concreto alcance de este precepto? En particular, la compe-

(652) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit., pg. 331. Como
decamos, en ingls se usa competence/competence en francs comptence de la
comptence y en alemn Kompetenzprfung durch das Schiedsgericht. Emplear la
expresin Kompetenz-Kompetenz resulta inadecuado, pues en Derecho alemn
Kompetenz-Kompetenz no tiene el mismo significado que se le suele dar en el
Derecho arbitral comparado, sino que se refiere a la regla segn la cual los rbitros pueden decidir sobre su propia jurisdiccin con carcter firme, exclusivo y excluyente, no susceptible de revisin judicial (vid. SCHWAB, K. H., WALTER, G., op. cit., pgs.
48 y ss.); con ese sentido, carece ya de vigencia en Alemania ( 1040.3 y 1062.1
y 2 ZPO). El equvoco es an mayor si se considera que Alemania no reconoce
el llamado efecto negativo del principio de competencia sobre la competencia,
en el sentido de otorgar prioridad a los rbitros sobre los jueces en el juicio
sobre su propia competencia. Por todo ello, la mejor doctrina aconseja evitar el
uso del trmino Kompetenz-Kompetenz; as, DIMOLITSA, A., op. cit., pgs. 128 y ss.;
GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 396 y ss.; POUDRET, J.-F., BESSON, S., op.
cit., pg. 385.
(653) FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., passim.

204

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

tencia que se atribuye a los rbitros, en qu precisos trminos concurre con la que se otorga a los jueces cuando se enfrentan, directa
o indirectamente, a un convenio arbitral? Nada dice la LA: ello nos
obliga a llevar a cabo un especial esfuerzo de interpretacin.
Lo primero que hay que tener en cuenta a este respecto es
que, entendida como una norma atributiva de competencia, el art.
22.1 LA se limita654 a aclarar que los rbitros pueden juzgar sobre la
validez del convenio arbitral que justifica su propia actuacin si es
que los rbitros necesitan una atribucin especfica para ello655.
Esta atribucin de competencia, no exclusiva656, se conoce como
efecto positivo del principio de competencia sobre la competencia657.
Es este efecto positivo el que impide que la impugnacin de la competencia de los rbitros paralice el procedimiento arbitral658.
Ello no obstante, la inteligencia precisa del art. 22.1 LA, donde
su estudio adquiere verdadera relevancia y un mayor inters, terico
y prctico, pasa por inscribir ese estudio en un anlisis ms amplio
sobre la distribucin de las tareas entre los rbitros y los jueces sobre
el control de la validez de los convenios arbitrales; en el llamado efecto

(654) PARK, W. W., op. cit., pg. 93: es la competence-competence [i]n its simplest
formulation.
(655) Vid. NIEVA FENOLL, J., Modo de plantear y resolver las excepciones y
atisbo de jurisdiccin sobrevenida por silencio del demandado, en AJA, nm.
5, 2004, pg. 73. Sin embargo, esa atribucin expresa de competencia es comn
en el Derecho comparado. REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.
372, apuntan que, aunque suele considerarse que el poder del rbitro para decidir sobre su propia competencia viene de suyo, la prctica habitual es afirmarla
expresamente. GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 400, opinan, por su
parte, que el poder de los rbitros para juzgar sobre su propia competencia no
deriva del compromiso, sino de la ley, puesto que de otra forma no se explicara que pudieran declararlo nulo. Sobre esta cuestin, vid. el captulo I.
(656) Conviene aclararlo, pues, como vimos supra, el empleo del trmino
Kompetenz-Kompetenz da lugar a ese equvoco.
(657) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional y Convenio
de Nueva York de 1958, en Homenaje al profesor D. Rodrigo Ura Gonzlez en el centenario de su nacimiento, AJUM, nm. extraordinario, 2006, pg. 29. Vid. tambin
GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 395 y ss., y POUDRET, J.-F., BESSON, S.,
op. cit., pgs. 384 y ss.
(658) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

205

negativo del principio: la eventual posposicin de los tribunales para


conocer de la validez del convenio arbitral659. En torno a este efecto
negativo gira hoy, en la gran mayora de las jurisdicciones, el debate
relativo a la competencia sobre la competencia660. La funcin de
apoyo de los tribunales estatales en el arbitraje nombramiento judicial de rbitros, asistencia judicial para la prctica de pruebas, adopcin por el juez de medidas cautelares661 presupone siempre que
ese arbitraje pueda existir, y para ello es imprescindible un convenio arbitral vlido y aplicable. Asimismo, la proposicin de declinatoria fuerza al juez igualmente a juzgar, de un modo u otro, sobre la
existencia y validez del compromiso que se ha alegado ante l para
impugnar su jurisdiccin. Otro tanto sucede en la accin de anulacin y en la oposicin a la ejecucin forzosa del laudo662. En esas ocasiones663, a quin corresponde la decisin, y qu criterios deben
informarla? Tal es la pregunta clave, a cuya respuesta en lo relativo
a la declinatoria, por exceder los dems supuestos mencionados de
los lmites de este estudio trataremos de aproximarnos en las pginas que siguen.

(659) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.


29; GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 406 y ss.; GAILLARD, E., BANIFATEMI, Y., Negative effect of Competence-Competence: the Rule of Priority in Favour of the
Arbitrators, en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice, Cameron May, London, 2008, pgs. 257 y ss.
(660) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.
(661) En las funciones de apoyo, como el nombramiento judicial de rbitros, la asistencia judicial para la prctica de pruebas o la adopcin judicial de
medidas cautelares, el control de la validez del compromiso es muy secundario.
Por ej., en estas ltimas, si se trata de medidas ante litem natam, lo que debe examinar el juez son los requisitos de toda medida cautelar, puesto que el hecho de
que la demanda posterior sea arbitral o judicial no deja de ser, a estos efectos,
indiferente; y en las medidas post litem natam, el arbitraje ya est en marcha y el
juicio de validez del convenio por los rbitros ya se habr efectuado o estar
a punto de efectuarse. Algo semejante sucede, mutatis mutandis, con las otras
funciones de apoyo.
(662) Como en la funcin de apoyo, estos dos ltimos casos no presentan
sobre el particular especial cuestin interpretativa.
(663) Una enumeracin clara y completa de los supuestos de intervencin
judicial puede hallarse en DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., Derecho Procesal Civil... (con
DE LA OLIVA SANTOS, A., VEGAS TORRES, J.), cit., pgs. 629 y ss.

206

2.

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

Modelos de cognicin plena y limitada

Dos son, esencialmente, las maneras posibles de distribuir el


trabajo del juez y del rbitro en el enjuiciamiento de la validez664 del
convenio arbitral665: los que llamaremos modelos de cognicin plena
y de cognicin limitada.
a)

MODELO DE COGNICIN PLENA

Puede, en primer lugar, entenderse que el juez tiene la potestad para conocer de la cuestin de forma plena e inmediata, en
cuanto se alegue ante l, mediante declinatoria, la existencia de
un convenio arbitral. El anlisis de la validez del convenio arbitral
por los rbitros, que se entiende concurrente666 con el de los jueces, no prejuzga el pleno examen que llevarn a cabo los jueces si
se les plantea la cuestin. No se restringe as en modo alguno el
alcance de esta revisin judicial. La jurisdiccin estatal se reserva,
adems, una segunda revisin plena de la validez del convenio en
sede de accin de anulacin667, e incluso una tercera a la hora de
la ejecucin, en la oposicin al exequtur668. Se trata, pues, de una
interpretacin restrictiva del principio de competencia sobre la
competencia669.

(664) El convenio arbitral puede no ser vlido o aplicable por diversos (infinitos) motivos: vid. la brillante propuesta de sistematizacin que hace RAU, A.
S., Arbitral Jurisdiction and the Dimensions of Consent, en Arb. Int., vol. 24, nm.
2, pgs. 199 y ss.
(665) Sobre los modelos posibles, vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje
comercial internacional..., cit., pgs. 29 y ss., o FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pgs. 299 y ss.
(666) En palabras de REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.
377, el sistema de control concurrente o conjunto es el sistema que permite
que un tribunal nacional participe en la cuestin de la competencia de un tribunal abritral antes de que el tribunal arbitral dicte un laudo definitivo sobre el
fondo de la cuestin.
(667) Como en el caso del art. 34.2,a),1. de la Ley Modelo UNCITRAL.
(668) Caso del art. V.1,a) CNY.
(669) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.
30.

2. MODELOS DE COGNICIN PLENA Y LIMITADA

207

Son varias las jurisdicciones que siguen este sistema, que puede
considerarse mayoritario670.
b)

MODELO DE COGNICIN LIMITADA

Es tambin plausible atribuir a los rbitros la prioridad para juzgar sobre la validez del convenio arbitral. Conforme a este sistema,
el enjuiciamiento estatal del convenio en la declinatoria debe limitarse a una somersima comprobacin de que no es manifiestamente
inexistente o nulo una revisin prima facie; si no lo es, debe o bien
declinar su propia jurisdiccin o bien aplazar la decisin sobre la
validez del convenio hasta que se hayan pronunciado los rbitros,
suspendiendo el procedimiento judicial incoado671 modalidad esta
ltima basada en la pura prioridad temporal. El enjuiciamiento de
los rbitros queda sujeto al control, ya definitivo, de la jurisdiccin
estatal, con ocasin de la accin de anulacin y, eventualmente,
tambin en la ejecucin del laudo. El enjuiciamiento estatal opera

(670) La ZPO plantea la cuestin en trminos muy similares a los del CNY
y la Ley Modelo UNCITRAL en su 1032.1. Para una sntesis en espaol del
sistema alemn a este respecto, vid. VON SCHLABRENDORFF, F., El rgimen jurdico del arbitraje en Alemania, en AJA, 2003, nm. 4, pgs. 127 y ss. ste es
asimismo el sistema austraco, segn apunta HANUSCH, PH., Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context, ponencia (indita) pronunciada en Londres el 3
de junio de 2005 en el marco del seminario internacional de arbitraje para
despachos de abogados organizado por el bufete ingls SLAUGHTER & MAY
sobre Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context. Otro tanto hace el juez suizo,
que aplica el CNY con un unlimited power of review, como ha declarado el
Tribunal Federal suizo para los casos en que el arbitraje tiene su sede fuera
del territorio suizo: vid. ABDULLA, Z., The Arbitration Agreement, en KAUFMANNKOHLER, G., STUCKI, B. (eds.), International Arbitration in Switzerland. A Handbook for Practitioners, Kluwer-Schulthess, The Hague, 2004, pgs. 15 y 31. Lo
mismo cabe decir de algunos pases anglosajones: vid. POUDRET, J.-F., BESSON,
S., op. cit., pg. 418. Tambin Blgica sigue este sistema, en el art. 1679.1 de su
Cdigo Judicial; vid. DE BOURNONVILLE, PH., Las lneas actuales del arbitraje
en Derecho belga, en AJA, 2001, nm. 2, pgs. 158 y ss.
(671) Subraya la doble posibilidad FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA,
J., Artculo II.3..., pg. 301: a grandes rasgos, la suspensin se sigue en las jurisdicciones de common law, mientras que la abstencin de conocer es propia de los
ordenamientos basados en el Derecho civil que siguen este sistema.

208

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

esencialmente ex post, en el llamado second look672 o ltima palabra


(final o last word)673. En este sistema se entiende que los propios rbitros son los jueces naturales de la controversia sobre el convenio. Se
trata, por tanto, de una interpretacin extensiva del principio de la
competencia sobre la competencia674.
La formulacin ms perfecta de este sistema se encuentra en
Francia675, de donde procede676. Tambin lo refleja el CG677, si bien
supeditado a los arbitrajes ya incoados pura prioridad temporal: el
juez debe abstenerse de conocer, siempre que el tribunal estatal no
tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta
norma678. El texto incluye la clusula de cierre de la accin de anu-

(672) Vid. PARK, W. W., op cit., pgs. 123 y ss.


(673) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pg. 131.
(674) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 30.
(675) Art. 1458 NCPC. Vid. CREMADES SANZ-PASTOR, J. A., Cuatro lustros de
ley francesa de arbitraje comercial internacional, en AJA, 2001, nm. 1, pgs. 23
y ss., as como GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 407 y ss., y POUDRET, J.-F.,
BESSON, S., op. cit., pgs. 387 y ss. El sistema francs puede sintetizarse como sigue:
ante litem natam, los rbitros declinan su competencia salvo que la clusula arbitral
sea manifestement nulle; post litem natam, los jueces slo pueden ya declinar su competencia, incluso si la clusula arbitral es manifestement nulle.
(676) Rige, adems de en Francia, en algunos pases anglosajones (vid.
CALVO CARAVACA, A. L., FERNNDEZ DE LA GNDARA, L., op. cit., nota 85, pg. 91),
as como en Suiza en los casos en que la sede del arbitraje est en territorio suizo
(vid. ABDULLA, Z., op. cit., pg. 15).
(677) El CG, de 1961, es un convenio expresamente concebido como complementario del CNY 1958, algunas de cuyas reglas modifica expresamente en
las relaciones entre los Estados contratantes (VIRGS SORIANO, M., El convenio
arbitral..., cit., pg. 15).
(678) El art. VI.3 CG establece lo siguiente (para el caso de que la demanda
judicial se interponga estando el arbitraje pendiente): Si una de las partes de
un acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado un procedimiento arbitral antes de recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal judicial
de uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otra
de las partes con una demanda o pretensin referente al mismo objeto o diferencia entre las mismas partes o a la cuestin de la inexistencia, nulidad o caducidad del acuerdo o compromiso arbitral, deber diferir toda resolucin sobre
la competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que ste dicte su laudo

2. MODELOS DE COGNICIN PLENA Y LIMITADA

209

lacin por nulidad del compromiso679. Es tambin, por cierto, el sistema adoptado por algunas instituciones administradoras de arbitraje, nacionales y extranjeras, para decidir si asumir o no el asunto
antes de constituirse el tribunal arbitral680.
Cul de estos modelos sigue el Derecho espaol? Como decamos, nada dispone al respecto la LA (ni la vigente ni las anteriores).
Es claro que la Ley establece el last word de la accin de anulacin, y
lo hace especficamente al referirse a las decisiones adoptadas por los

sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal no tenga motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma (la cursiva nos pertenece). Una exposicin de las
claves de este sistema puede encontrarse en VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN
ALFREZ, F., op. cit., pg. 333.
(679) Caso del art. V.3 CG.
(680) Como observa VIDAL FERNNDEZ, B., op. cit., pg. 247. Entre otras,
prevn la regla de la revisin prima facie de la existencia y validez del compromiso, antes de asumir el encargo y deferir el examen pleno al tribunal
arbitral que se constituir, la Corte de Arbitraje de la CCI (art. 6.2), el CIADI
(en sus reglas de iniciacin), la Corte Euro-americana de Arbitraje (art. 9) o
la Corte de Arbitraje de Madrid (art. 16.4). Una explicacin completa y rigurosa del procedimiento de admisin de arbitrajes de esta ltima institucin,
til para la comprensin de otros similares, puede encontrarse en MUNN
CATARINA, F., La aceptacin del arbitraje por parte del T.A.B., en Butllet del
Tribunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a lArbitratge, nm. 5, 1994,
pgs. 38 y ss. Por su parte, CREMADES SANZ-PASTOR, B. M., El convenio arbitral, en Diario La Ley, nm. 5754, 4 abril 2003, pg. 6, no deja de sealar los
riesgos de este poder que se atribuye a las instituciones, con especial referencia a la CCI: Esta, en apariencia, decisin administrativa de la Corte
puede tener efectos decisivos en el ulterior procedimiento arbitral, que ni
siquiera puede iniciarse ante una decisin de la Corte. No se olvide que la
Corte no tiene funciones jurisdiccionales, sino que su labor se limita a la
administracin del arbitraje y como parte de la misma al nombramiento del
o de los rbitros. Esta actuacin de la Corte ha levantado una fuerte polmica que, sin duda, puede acabar en los tribunales de justicia si se entendiera
que no constituyen ya solamente decisiones administrativas sino que su carcter decisorio y sus consecuencias en el procedimiento arbitral son de tal naturaleza que pueden ser consideradas como verdaderamente jurisdiccionales.
En tal caso, la parte afectada pudiera defender su punto de vista indicando
que se ha lesionado su derecho de defensa en va administrativa y sin verdadero procedimiento contradictorio ante el juez arbitral, que por el convenio
de arbitraje pasa a ser su juez natural.

210

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

rbitros sobre su propia competencia681; pero ello no prejuzga la


vigencia de uno u otro modelo682.

3.

La cuestin en la jurisprudencia espaola

Lo cierto es que la entrada en vigor de la nueva LA no ha modificado la forma en que los tribunales espaoles venan tratando esta
cuestin tradicionalmente: lo hacen conforme al primer sistema de
los arriba sealados, el de cognicin plena: los tribunales espaoles
conocen con plenos efectos de la validez del convenio arbitral, con
independencia de si se ha incoado ya o no el arbitraje, nada ms
planterseles la cuestin por va de excepcin o de declinatoria683, y
sin que la existencia de la accin de anulacin modifique o restrinja
en modo alguno el alcance de ese enjuiciamiento684. Las resoluciones judiciales que a continuacin se analizan, de antes y despus de
2003, son buena prueba de ello685.
El TS, en aplicacin de la Ley de 1988, lleg a apuntar la posible vigencia de la tesis extensiva de la competence-competence en la sentencia aislada de 23 mayo 2002 (RJ 2002, 6421)686, si bien el caso

(681) Art. 22.3 i.f. LA: la decisin de los rbitros slo podr impugnarse
mediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que se haya adoptado.
(682) Como advierte VAN DEN BERG, A. J., op. cit.
(683) ROJO AJURIA, L., en su Comentario al art. 8, en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 117, seala que el Derecho espaol no acogi la idea de que los tribunales slo deban entrar a valorar los casos
de nulidad manifiesta.
(684) Ejemplo de ese second look o final word que siempre se reserva la jurisdiccin estatal, y que no prejuzga la vigencia de uno u otro sistema, lo encontramos en la SAP de Madrid de 27 marzo 2007, comentada en VIRGS SORIANO,
M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZ
BERGIA, A., SERNA CABRERA, S., MARCHENA MESA, D., LPEZ CASTRO, H., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J. M., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje, en AJUM, nm. 18, 2007, pg. 139.
(685) Vid. DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., Anlisis jurisprudencial: alcance
del efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz, en SAR, nm. 1, 2008, pgs. 187 y ss.
(686) Esta interesante sentencia es objeto de comentario en SABATER MARTN, A., Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, nm. 59, abril-septiembre 2002,
pgs. 839 y ss.

3. LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

211

de autos presentaba alguna particularidad que dificultaba la generalizacin de su ratio decidendi. Las partes defendan interpretaciones opuestas sobre el alcance del convenio arbitral, que se entendi
aplicable por los rbitros pero inaplicable por los tribunales, en primera y segunda instancia. Planteada la cuestin, el TS evit entrar
a valorarla a fondo, pues la cuestin controvertida fue interpretada por el rbitro de equidad en el sentido de que estaba comprendida en los trminos amplios del convenio arbitral, lo cual
entra en el crculo de sus facultades, al hallarse amparada por la
regla de la competencia sobre la competencia. De la sentencia
parece deducirse la regla de que, habindose resuelto la cuestin
jurisdiccional por los rbitros, el juez no puede llevar a cabo su propio examen de la aplicabilidad del pacto compromisorio. En otras
palabras: el juez queda supeditado a lo resuelto por los rbitros. La
sentencia no aclara si debera alcanzarse la misma conclusin en el
caso de que los rbitros no se hubieran pronunciado todava sobre
su propia jurisdiccin, pero el arbitraje hubiera ya comenzado. En
todo caso, se hace hincapi incluso, como argumento adicional, en
la importancia del second look judicial, caracterstica del sistema de
Ginebra: el tribunal a quo no tuvo en cuenta que el laudo se hallaba
recurrido en anulacin y poda, por tanto, ser confirmado (o anulado): ello, en todo caso, en sede de anulacin, y no al resolver sobre
la excepcin de sumisin a arbitraje.
Esta aislada sentencia no debe, sin embargo, conducir a error.
El TS contina controlando sin restricciones la existencia y validez
del convenio arbitral en aplicacin de la LA/1988. As lo hace, por
ejemplo sin mencionar siquiera la posibilidad de un anlisis limitado, en las SS. de 5 y 27 septiembre 2006 (RJ 2006, 6374 y 8627)687,
as como en la de 9 julio 2007 (RJ 2007, 4960), en que la excepcin
de sumisin a arbitraje, formulada frente a una accin de impugnacin de acuerdos sociales por indebida exclusin de los socios
demandantes, se basaba en el convenio arbitral incluido en los estatutos precisamente en virtud del acuerdo impugnado; interesante
cuestin relativa a la autonoma del convenio arbitral que el TS

(687) Resumidas en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, .,


GUTIRREZ GARCA DE CORTZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., MARCHENA
MESA, D., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J. M., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje, en AJUM, nm. 16, 2007, pgs. 130 y ss.

212

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

resuelve confirmando que el compromiso no era oponible a los


socios excluidos, puesto que no haban prestado su consentimiento.
Siguiendo al TS, y como botn de muestra de esta arraigada
tradicin jurisprudencial, cabe citar la SAP de Navarra de 16 marzo
1993 (AC 1993, 371), en la que expresamente se seala que, ante
la invocacin de la excepcin de sumisin de la cuestin litigiosa a
arbitraje, procede el examen de dicha clusula la clusula compromisoria, al objeto de concluir si procede o no el acogimiento
de la invocada excepcin, examen que la Sala lleva a cabo a continuacin sin restriccin alguna, estimando la excepcin planteada. Es
ste un ejemplo entre muchsimos otros de la casi unnime aplicacin por nuestros tribunales del sistema de revisin judicial plena
del convenio arbitral hasta la entrada en vigor de la LA/2003.
Con respecto a los efectos de la decisin judicial sobre el convenio arbitral, es lgico pensar que la interpretacin extensiva de la
regla de la competencia sobre la competencia priva de fuerza de cosa
juzgada al control judicial prima facie del convenio arbitral, que se
verifica nicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolver
la declinatoria, pero sin efecto vinculante alguno. Ahora bien, del
mismo modo, la resolucin de la declinatoria segn el sistema tradicional la cognicin judicial plena e inmediata tiene que tener
como consecuencia natural la cosa juzgada. Si se ha llevado a cabo
un examen exhaustivo de la cuestin en un incidente de naturaleza
declarativa, como la declinatoria, la nica solucin coherente con
nuestro sistema procesal es que esa decisin habr de vincular a los
jueces que puedan venir despus a juzgar sobre lo mismo. El derroche de recursos procesales sera evidente en otro caso.
Raras veces los tribunales han tenido ocasin de enjuiciar una
excepcin de cosa juzgada en el seno de una accin de anulacin
de un laudo; pero s se ha sealado la eficacia de cosa juzgada del
control del convenio arbitral efectuado en la declinatoria. As lo
hace, por ejemplo aun obiter dicta, la AP de Madrid en auto de 20
abril 2005 (JUR 2005, 234946). Tras revisar sin restricciones el convenio y declarar su inexistencia, la Sala advierte que en lo sucesivo
no cabr (...) apreciar la excepcin de sumisin a arbitraje, puesto
que ese examen ya lo ha realizado la propia Sala.
Todava bajo la vigencia de la LA/1988, no obstante, algunos
tribunales intuyeron la conveniencia de limitar en cierto modo el

3. LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

213

alcance del examen judicial del convenio, apuntando as al sistema


de revisin prima facie del convenio arbitral. As lo hizo el Juzgado de
Primera Instancia nm. 27 de Barcelona en auto de 28 mayo 2002.
El Juzgado estim la declinatoria ex compromisso tras constatar la aparente existencia y validez del convenio arbitral y obviando deliberadamente entrar a valorar las razones esgrimidas por la actora para
sostener la nulidad del pacto compromisorio (en primer lugar, que
el convenio era nulo por no asegurar el nombramiento de rbitros
imparciales, al existir ciertos vnculos entre la institucin administradora del arbitraje y el despacho de abogados de la demandada; en
segundo, que las acciones ejercitadas excedan del contenido de la
clusula arbitral, limitado a cuestiones tecnolgicas). El Juzgado
entendi que el examen de esas dos cuestiones exceda del mbito de
la declinatoria, y deba por tanto deferirse a los rbitros, posponindose el control judicial de la decisin de stos al second look de un
eventual recurso de anulacin del laudo. Se apuntaba as la posibilidad de otorgar un alcance distinto a la revisin del pacto compromisorio en la declinatoria limitado y en la anulacin pleno, en
consonancia con el sistema de Ginebra. Recurrido el auto y planteado as, con infrecuente claridad, el thema decidendum, la Audiencia
barcelonesa mantuvo, sin embargo, a rajatabla la vigencia del sistema
de cognicin judicial plena, en auto de 12 noviembre 2002 (JUR
2004, 37899). Segn la Sala, para poder estimar una declinatoria de
sumisin a arbitraje es preciso analizar de forma previa su propia
validez [la del convenio arbitral], con independencia de que luego
esa cuestin se pueda plantear por medio de recurso de anulacin
contra el laudo arbitral. La existencia de esa ltima revisin judicial
no justifica, as, que el convenio arbitral quede excluido de ser analizado de forma previa, cuando lo que se discute son precisamente
los efectos del convenio arbitral, y particularmente (...) su efecto
negativo o excluyente de la jurisdiccin. Y prosigue la Sala: no
existe ninguna razn de peso que imponga tal solucin, que es antieconmica y, por ello, poco deseable. Se trata, en suma, de una cuestin que debe ser analizada al resolver sobre la declinatoria. La
Sala entra, en consecuencia, a conocer de la cuestin con todo lujo
de detalles, y concluye estimando ntegramente el recurso. Difcilmente puede encontrarse una defensa ms briosa y consciente de la
vigencia en nuestro Derecho del sistema de cognicin judicial plena
e inmediata del convenio arbitral.

214

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

Como decamos, la LA/2003 no consagra expresamente ninguno de los dos sistemas: ofrece argumentos para ambos. Ello obliga
a los jueces a un especial esfuerzo de interpretacin. Pues bien, la
tendencia casi unnime de nuestros tribunales pasa por seguir aplicando el sistema tradicional de cognicin inmediata y plena688; y ello
no obstante el creciente apoyo doctrinal a la versin extensiva del
efecto negativo de la regla competence-competence, al control judicial
slo prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral en la
declinatoria.
Buen ejemplo de la prctica mayoritaria de los tribunales al
aplicar la nueva LA es el auto de la Audiencia de Asturias de 2
febrero 2006 (AC 2006, 15)689. En l la Sala resuelve una apelacin
interpuesta frente a un auto del Juzgado de Primera Instancia nm.
2 de Oviedo que estimaba la declinatoria ex compromisso interpuesta
por la demandada. Segn la recurrente, no es posible dilucidar en
el incidente de la declinatoria lo que constituye parte esencial del
objeto del proceso: precisamente, que se declare la nulidad de una
clusula contractual; se le hurta con ello el derecho a obtener un
pronunciamiento judicial (...) interesado de modo explcito, claro y
principal en el escrito de demanda y se le deja en situacin de indefensin. La Sala desestima el recurso y comienza por citar la Exposicin de Motivos de la LEC, segn la cual la Ley regula la declinatoria como instrumento nico para el control, a instancia de parte,
de los presupuestos de jurisdiccin y competencia. De esta forma
contina el tribunal, no es posible admitir a priori limitaciones al
mbito de la declinatoria, ni al enjuiciamiento en su seno de cuestiones atinentes a la jurisdiccin. La Audiencia rechaza adems el
argumento de que la declinatoria ha impedido el fallo judicial sobre
una pretensin formulada en la demanda: el auto recurrido tiene
entidad anloga a la sentencia que en su caso habra resuelto tam-

(688) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg. 31, los tribunales no se limitan a un examen prima facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su
validez.
(689) Objeto de comentario en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO
PIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J.
M., MONDRAGN LPEZ, O., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje,
en AJUM, nm. 14, 2006, pg. 128.

3. LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA

215

bin sobre la validez de la clusula discutida, especialmente tratndose de una cuestin estrictamente jurdica que no precisa de
prueba. Aunque la Sala no va ms all de lo expuesto, lo cierto es que
parece dar por sentado que su decisin sobre la validez del convenio
arbitral un pronunciamiento de naturaleza declarativa que, segn
sus palabras, debe producir efectos idnticos a los que producira
esa misma declaracin en la sentencia sobre el fondo deber pasar
en autoridad de cosa juzgada, correlato lgico de la tesis tradicional. Y es que la respuesta a la cuestin sobre los efectos que despliega
la resolucin judicial de la declinatoria ex compromisso se halla siempre en ntima conexin con el alcance que se quiera dar a la regla
competence-competence.
La resolucin anterior no constituye un caso aislado: como se
ha dicho, los tribunales espaoles, en contradiccin con la doctrina
ms autorizada, estn aplicando la LA/2003 de manera idntica, en
este extremo, a la LA/1988 y a toda la tradicin jurisprudencial anterior. Los autos de las Audiencias de Murcia de 5 diciembre 2005
(JUR 2006, 20580) y Barcelona de 23 octubre 2006 (JUR 2007,
113980) y 28 mayo 2009 (JUR 2009, 421063) subrayan la evidencia
de esta lnea jurisprudencial. En el primero de esos autos, la Sala
confirma la estimacin de la declinatoria propuesta en primera instancia, tras un exhaustivo examen de la aplicabilidad del convenio
arbitral (los recurrentes sostenan la existencia de pretensiones ajenas al contrato de compraventa). Lo mismo hizo el primero de los
autos de Barcelona: el juez a quo estim la declinatoria tras corroborar la existencia del convenio arbitral y su validez, aun incluido
en un contrato de adhesin entre empresas, y en la resolucin de la
apelacin la Audiencia llega a examinar la posible concurrencia de
un eventual desequilibrio de prestaciones, confirmando finalmente la decisin del juzgado. Otro tanto cabe decir del tercer auto
mencionado, de 28 mayo 2009, en el que la AP de Barcelona examina cuidadosamente cuestiones como si la clusula fue o no negociada individualmente.
Parece, en fin, como si la interpretacin restrictiva del efecto
negativo de la regla competence-competence casi unnime, como vemos,
en la prctica de nuestros tribunales se apoyara en un nada desdeable argumentum e silentio: la cognicin judicial con plenitud de
alcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad del
convenio arbitral constituye entre nosotros una tradicin tan arrai-

216

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

gada690 que habra exigido al legislador de haber sido sa, en efecto,


su intencin una derogacin expresa; derogacin expresa que,
como veamos, no se ha producido en la nueva ley.

4.

Es posible aplicar otro sistema?

No hay duda, por tanto: en Espaa se aplica actualmente el


modelo de cognicin plena. No obstante, la ausencia de una declaracin legal al respecto permite plantear la pregunta de si sera posible, en el Derecho espaol actual, aplicar el sistema de cognicin
limitada.
As lo cree una corriente doctrinal amplia y autorizada, que inscribe a la Ley espaola entre las que establecen un sistema puro de
revisin estrictamente prima facie. Entre los autores que propugnan
esta interpretacin se encuentra MANTILLA-SERRANO691, coautor del
borrador de la LA. FERNNDEZ-ARMESTO es de la misma opinin692;
ARIAS LOZANO parece serlo tambin. Cabe citar asimismo a VIDAL693.
VIRGS/GARCIMARTN estaban de acuerdo en ello incluso antes de la

(690) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., loc. cit., la falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan a
seguir la inercia de las soluciones anteriores. En este sentido, algunas resoluciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen prima
facie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre su validez.
(691) MANTILLA-SERRANO da por supuesta la existencia de un principio fundamental de la Ley de Arbitraje que otorga al rbitro la prioridad para decidir sobre su propia competencia subordinando el control judicial sobre dicha
decisin al ejercicio de la accin de anulacin contra el laudo (op. cit., pg. 107).
(692) Vid. Artculo II.3..., cit., pg. 300.
(693) Op. cit., pgs. 246 y ss., tratando sobre la extensin del efecto vinculante del convenio: De acuerdo con el principio Kompetenz-Kompetenz (recogido
en el art. 22.1 LA), corresponde exclusivamente al tribunal arbitral apreciar si es
vlida la transmisin o la extensin de una clusula arbitral (la cursiva es nuestra); la regulacin de esta nueva Ley de arbitraje impide al juez entrar a valorar la validez del convenio; a lo sumo puede realizar ese examen prima facie
sobre su existencia a efectos exclusivamente de admitir o no la declinatoria
opuesta.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

217

entrada en vigor de la nueva LA694. A continuacin se analizan los distintos argumentos que cabe esgrimir en apoyo de esta solucin.
a)

EL CONVENIO DE NUEVA YORK

Lo primero que haremos es acudir al tratado ms importante


en materia de arbitraje internacional, el CNY. Este tratado es aplicable en Espaa, como regla bsica, a todo arbitraje (Espaa no hizo
reserva alguna al respecto) considerado internacional (de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 LA), siempre que prevea una
regla ms favorable al arbitraje comercial internacional695.
En el sistema del CNY, el juez es incompetente sobre el fondo
pero competente sobre la validez del convenio arbitral696. En efecto, el
artculo II.3 CNY697 ordena al juez nacional remitir el asunto al arbi(694) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit. Procesal Civil
Internacional. Litigacin Internacional, Civitas, Madrid, 2000 (la 1. ed.), pg. 225,
aunque en el Derecho autnomo espaol no hubiera una regla expresa al respecto: no hay razones para desviarse de esta misma solucin; primero, porque tal regla se deduce, a contrario, de la admisin del principio de competencia sobre su competencia del tribunal arbitral (i.e., del principio de que el
tribunal arbitral es competente para decidir sobre la validez y alcance de la clusula arbitral); segundo, porque el sistema espaol configura el control judicial sobre el arbitraje como un control ex post, articulado en torno a un recurso
frente al laudo arbitral a travs del recurso correspondiente (vid. art. 11 en relacin con el art. 45.1. LA 1988).
(695) Una explicacin detallada del complejo tema del mbito de aplicacin del CNY, ms amplio que el que da a entender su propio ttulo, se encuentra en VIRGS SORIANO, M., El convenio arbitral..., cit., pgs. 14 y ss. Vid. tambin
GAILLARD, E., The Relationship of the New York Convention with Other Treaties and
with Domestic Law, en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice, Cameron May, London, 2008, pgs. 69 y ss. En general sobre el CNY, vid. VAN
DEN BERG, A. J., op. cit.; en particular sobre este extremo, vid. pg. 4.
(696) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit. (2007), pg.
332.
(697) Cuyo tenor literal reza del siguiente modo: El Tribunal de uno de los
Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes
hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo [un convenio
arbitral] remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

218

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

traje convenido a menos que compruebe698 que dicho acuerdo es


nulo699, ineficaz o inaplicable700. Qu alcance tenga esta atribucin
parcial de competencia queda, sin embargo, imprejuzgado701. Y ello
no porque el mbito de aplicacin del CNY se limite al reconocimiento y ejecucin de laudos, lo que no es cierto702, sino por otros
motivos. En primer lugar, su amplio tenor literal permite que cada
jurisdiccin establezca el modo en que esa comprobacin deba efectuarse703: de forma exclusiva por los tribunales704, de modo concurrente entre rbitros y jueces705 o de manera prioritaria por aqullos706; VAN DEN BERG, el principal comentarista del CNY, advierte que,
pese a que una regulacin uniforme habra sido deseable, la Convencin deja a los Derechos nacionales la regulacin de la concurrencia de las opiniones del rbitro y del juez sobre su respectiva competencia707. En segundo lugar, la lectura de los travaux prparatoires708
demuestra claramente que la clusula fue adoptada como una vlvula
de escape, al redactarse contra reloj709, no como un sistema de control
concreto, preferido sobre otros. Por ltimo, la finalidad del CNY no es
en general, y en particular en este extremo establecer cauces pro-

(698) Unless it finds, moins quil ne constate, en sus versiones inglesa y


francesa.
(699) Sea en virtud del art. II.1 o del art. V, apartados 1.a y 2.a.
(700) vAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 154 y ss.; REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica, cit., pgs. 263 y ss.; VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg. 29, precisan las no siempre ntidas diferencias entre estos
trminos.
(701) En contra, VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit.
(2007), pg. 332.
(702) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.
(703) Vid. POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 388, y BACHAND, F., Does
Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribunals Jurisdiction?, en Arb. Int., vol. 22, nm. 3, 2006, pg. 470.
(704) Como en Inglaterra antes de la Arbitration Act de 1996.
(705) Como en Alemania.
(706) Como en Francia.
(707) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 131 y ss.
(708) Los trabajos preparatorios del CNY pueden consultarse en
<http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html>.
(709) vAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 56: Article II was adopted in a race against
time. Vid. tambin FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3...,
cit., pgs. 286 y ss.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

219

cesales especficos, de aplicacin directa en los Derechos nacionales,


sino proporcionar unas bases uniformes que cada jurisdiccin pueda
despus complementar a su sistema jurdico procesal. As, es uniforme
y obligatoria la necesidad de remitir a las partes al arbitraje, esto es,
de abstenerse de conocer de la disputa comprometida; pero es materia de cada Derecho nacional el decidir cmo, mientras se observe
aquella regla bsica710. En palabras de VAN DEN BERG: el CNY no regula
la concurrencia de la opinin de los rbitros (...) con la de los jueces711. Otra cosa es que hubiera sido preferible una regulacin directa
y uniforme712, o que, no existiendo sta, la armonizacin de las soluciones nacionales sea algo deseable y necesario713.
Algunos autores sostienen que la clave de la relacin entre el
art. II CNY y las diversas regulaciones nacionales ha de buscarse en
la clusula de mayor favorabilidad714, contenida en el art. VII.1
CNY715. Segn esta tesis, el CNY s establece una forma procesal concreta de comprobacin716, pero no impide, en virtud de esa clusula,
que se dicten normas internas ms favorables. El art. II CNY sera as
aplicable como tal forma procesal concreta, a menos que el legisla-

(710) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 123. El profesor holands pone varios
ejemplos grficos: la nulidad del convenio es necesariamente un motivo de oposicin a la ejecucin de un laudo extranjero; pero las condiciones de validez del
convenio arbitral las establece el municipal law. Del mismo modo, VAN DEN BERG
seala (ibidem) que no era conforme con el CNY la legislacin australiana de
1974 que dispona que el juez suspendera el proceso cuando lo considerara
conveniente (upon such conditions (if any) as it thinks fit).
(711) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 131 (trad. propia).
(712) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 132.
(713) Vid. GRAFFI, L. D., Securing Harmonized Effects of Arbitration Agreements
under the New York Convention, en Houston Journal of International Law, vol. 28,
nm. 3, 2006, pgs. 663 y ss. En ese esfuerzo armonizador se inscribe, en materia de forma, la Recomendacin relativa a la interpretacin del prrafo 2) del
artculo II y del prrafo 1) del artculo VII de la CNY adoptada por la UNCITRAL el 7 julio 2006, disponible en <http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/
arbitration/NY-conv/A2S.pdf>, objeto de comentario en PERALES VISCASILLAS, M.
P., Forma escrita..., cit., pgs. 10 y ss.
(714) Vid. VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 4.
(715) Vid. la detallada exposicin de la regla de mayor favorabilidad (morefavourable-right-provision) en VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 81 y ss.
(716) Opinin expresada por el Tribunal Federal suizo en dos resoluciones de 1995 y 1996, como apunta BACHAND, F., op. cit., nota al pie 26.

220

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

dor nacional lo sustituyera por otra ms favorable. Sin embargo, esta


conclusin exige dar por buenas dos premisas: primero, que el CNY
establezca un sistema uniforme de concurrencia entre el control de
la competencia de jueces y rbitros (quod non, segn hemos visto);
segundo, que el sistema de revisin limitada es en s ms eficiente
que el de la revisin plena (afirmacin que dista de ser generalmente aceptada)717. Por ello, y por lo expuesto ms arriba, en nuestra opinin lo ms correcto y neutral en esta discusin sobre cognicin plena o limitada es dejar fuera de ella al CNY, entendiendo que
el CNY no prejuzga la forma en que los ordenamientos nacionales
hayan de regular la cuestin718.
b)

LA LEY MODELO DE UNCITRAL

Como es sabido, nuestra Ley se basa en gran medida en la Ley


Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de
21 de junio de 1985; su anlisis es, por ello, insoslayable. Pues bien,
la Ley Modelo reproduce la regla del CNY en su art. 8.1719: los tribunales se abstendrn de conocer de un asunto sometido a arbitraje
a menos que se compruebe que dicho acuerdo [arbitral] es nulo,
ineficaz o de ejecucin imposible720.

(717) REISMAN, W. M., Systems of Control in International Adjudication and Arbitration. Breakdown and Repair, Duke University Press, Durham, 1992, pg. 5, advierte
lo siguiente: There is no such thing as an ideal control system, for each system is, like
all legislation, an experiment in social control in which legal ingenuity and sometimes creativity try to adapt or invent institutional arrangements within the limits of available resources and political tolerances and in response to the special features of the context in which it
operates. Se trata, al fin y al cabo, de un exceedingly fine balance between arbitral autonomy and a minimum competence for national judicial review (pg. 113). Con referencia al Derecho espaol, vid. CAPIEL, L., El principio de Kompetenz-Kompetenz en
Espaa, en SAR, nm. 8, 2010, pgs. 97 y ss.
(718) A similar conclusin llega FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J.,
Artculo II.3..., cit., pg. 287: esta interpretacin literal, hic et nunc, no puede
prevalecer.
(719) El tenor literal de este art. es el siguiente: El Tribunal al que se
someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.
(720) Vid. el resumen del sistema de la Ley Modelo que ofrece VIDAL FERNNDEZ, B., op. cit., pg. 247.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

221

Es mayoritaria la idea721 de que el citado art. 8.1 opta por el rgimen de revisin concurrente entre jueces y rbitros de la existencia,
validez y aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, esta interpretacin no se halla exenta de contestacin, y con argumentos nada
desdeables: mediante una interpretacin sistemtica y teleolgica
de la Ley Modelo, basada adems en los trabajos preparatorios que
condujeron a su aprobacin, puede tambin concluirse que el art.
8.1 establece en realidad un sistema de control prima facie722. Tampoco puede, pues, deducirse de la Ley Modelo un criterio seguro al
respecto.
c)

LA LEY DE ARBITRAJE

La ya mencionada falta de concrecin de la LA en este aspecto


fundamental es claramente un defecto, criticable por innecesario y
pernicioso por la inseguridad jurdica que provoca723. Como veremos, los argumentos que suelen aducirse en favor de una cognicin
limitada basndose en la LA se hallan lejos de ser inobjetables.
Habra sido ms sencillo y lo sera, en todo caso, de lege ferenda,
como lo hace el Anteproyecto de reforma de la LA, segn veremos
establecer una regla clara sobre este particular.
a)

Art. 11.1

Puede argirse en apoyo de la interpretacin extensiva724 un


argumentum e silentio: la Ley espaola ha omitido el inciso final del art.
8 de la Ley Modelo UNCITRAL725, segn el cual, como vimos, el

(721) Basada en la obra clsica de HOLTZMANN, H. M., NEUHAUS, J. E., A


Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer, Deventer, 1989.
(722) Vid. en este sentido BACHAND, F., op. cit., pgs. 463 y ss.
(723) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.
30, no duda en atribuir este defecto a un olvido: No hay duda de que los autores del borrador del proyecto optaban por un modelo fuerte de Kompetenz-Kompetenz, a modo del sistema francs. Sin embargo, tampoco hay ninguna duda de
que se olvidaron de decirlo en la propia ley.
(724) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje internacional en la nueva Ley..., cit., pg. 1505.
(725) Que adopta, como hemos visto, el sistema del CNY.

222

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de


un acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicita
cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo
es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Como el legislador espaol, que tan en cuenta ha tenido la Ley Modelo en la mayor parte de
su articulado, ha omitido en su art. 11 ese ltimo inciso, que tradicionalmente se ha considerado expresin del modelo de cognicin
plena, puede pensarse que lo ha hecho con el propsito de extender
el sistema de control judicial prima facie al control judicial en sede de
declinatoria; una omisin consciente del legislador726; un silencio
modificador727 del rgimen vigente.
Para comprobar la fragilidad de este argumento no hace falta
reiterar que la adscripcin de la Ley Modelo al sistema de cognicin
plena es incierta728.
b)

Art. 15.5

En la Exposicin de Motivos se contiene la siguiente consideracin (si bien no al comentar especficamente el alcance de la regla
competence-competence, sino al hablar sobre el nombramiento judicial
de los rbitros, en el apartado IV):
El juez no est llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral
o una verificacin de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de
permitirse, ralentizara indebidamente la designacin y vaciara de conte-

(726) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.


30.
(727) Ibidem.
(728) En todo caso, abona una interpretacin amplia de la expresin
impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas al arbitraje contenida en el art. 11 LA, en relacin con su art. 22: la frase alcanzara tambin a
las controversias sobre la propia existencia del convenio arbitral. Vid. VIRGS
SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg. 30. Como all se
seala, son favorables a esta interpretacin, entre otros, ARIAS LOZANO, D., op. cit.,
pg. 108; MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 89, y FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZESPAA, J., El arbitraje internacional (Art. 3), en DE MARTN MUOZ, A., HIERRO
ANIBARRO, S. (coords.), Comentario..., pgs. 757 y ss.; en contra, VERDERA SERVER,
R., Efectos del convenio arbitral: el efecto positivo, en Comentario al art.
11, en BARONA VILAR, S. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 454.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

223

nido la regla de que son los rbitros los llamados a pronunciarse, en primer trmino, sobre su propia competencia. Por ello, el juez slo debe desestimar
la peticin de nombramiento de rbitros en el caso excepcional de
inexistencia729 del convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda
estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no est
llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de
validez del convenio730.

En este fragmento el legislador aclara que, al menos en lo que


se refiere al procedimiento de designacin judicial de rbitros, la
Ley sigue ntegramente el sistema prima facie731. Ahora bien, de este
hecho pueden derivarse dos interpretaciones. Cabe una interpretacin sistemtica, que extienda este sistema a los dems supuestos de
intervencin judicial en el arbitraje (otra cosa vaciara de contenido la regla de que son los rbitros los llamados a pronunciarse, en
primer trmino, sobre su propia competencia; es decir, considerar
que esa regla existe con carcter general, no limitada al nombramiento de rbitros)732.
Pero es plausible tambin una interpretacin restrictiva, que
refiera el sistema exclusivamente a la designacin de rbitros (se rei-

(729) Cabe precisar que el juicio sobre la existencia incluye las ms de las
veces no ser cosa distinta el juicio sobre la validez. As opina VIRGS SORIANO,
M., en Arbitraje comercial internacional..., cit., pgs. 30 y ss. MANTILLA-SERRANO,
F., op. cit., pg. 107, es de la opinin contraria, para subrayar lo limitado del
mbito de la cognicin judicial; pero, en Derecho espaol, la identidad de
ambos conceptos es tal que resulta ciertamente complicado sostener la opinin
de que el juicio sobre la existencia excluye el juicio sobre la validez, siquiera sea
estrictamente prima facie. Aunque la Ley no parece emplear el trmino inexistencia en un sentido tcnico-jurdico, puede consultarse, sobre los conceptos
de inexistencia y nulidad, y la relativa inutilidad de la distincin, DEZ-PICAZO
PONCE DE LEN, L., Fundamentos..., vol. I, cit., pgs. 454 y ss.; tambin, en el contexto arbitral, YEZ VELASCO, R., Comentarios sistemticos a la Ley 60/2003, de 23
de diciembre, de Arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 397 y ss.
(730) La cursiva es nuestra.
(731) As lo estn aplicando los tribunales, correctamente; valgan como
ejemplo los autos del Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid de 17 abril y 5
julio 2006, comentados en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, .,
GURIRREZ GARCA DE CORTZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., CASTRESANA
OLIVER, J., op. cit., pg. 127.
(732) Cfr. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje internacional (Art. 3), cit., pg. 758.

224

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

tera la limitacin en este procedimiento; se menciona que otra


cosa ralentizara indebidamente la designacin). Esta interpretacin restrictiva tiene otro argumento de peso en la evidencia de que
la mayor parte de legislaciones, tanto las de cognicin plena como
limitada, prevn una norma similar a la del art. 15.5 de la Ley espaola en materia de designacin de rbitros. Parece, por tanto, que
el sistema prima facie es universal por lo que respecta a la designacin de rbitros, pero que no prejuzga la vigencia del sistema en la
declinatoria.
Eso s: tanto en la asistencia judicial para la prctica de pruebas
como en la adopcin por el juez de medidas cautelares debe en principio seguirse el mismo criterio que para la designacin de rbitros.
Carecera de sentido aplicar un criterio muy restrictivo del control
judicial a la designacin judicial un acto fundamental, que contribuye decisivamente a la constitucin de la relacin jurdica arbitral
y que permite que despus los rbitros se pronuncien sobre su propia competencia y, despus, examinar con lupa la validez del mismo
convenio arbitral que permiti designar a los rbitros que han solicitado la prctica de las pruebas o la adopcin de las medidas. El
tenor del art. 33 LA parece abonar la interpretacin de la total
ausencia de control judicial733.
c)

Art. 7

Por su parte, la interpretacin extensiva de la regla expresada


en la Exposicin de Motivos con motivo de la designacin judicial de
los rbitros734 regla consistente, tal y como acabamos de ver, en que
son los rbitros los llamados a pronunciarse, en primer trmino735,
sobre su propia competencia viene respaldada por lo dispuesto en

(733) El art. 33 LA dispone, como es sabido, lo siguiente: Asistencia judicial


para la prctica de pruebas. Los rbitros o cualquiera de las partes con su aprobacin podrn solicitar del tribunal competente asistencia para la prctica de pruebas (la cursiva es nuestra).
(734) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje internacional en la nueva Ley..., cit., pg. 1506, y Artculo II.3..., cit., pg. 300.
(735) Vid. MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 107. He aqu la priority rule que
VIRGS SORIANO, M., Forum-Shopping..., cit., seala como caracterstica del sistema de UNCITRAL (aunque, como vimos, no es opinin unnime).

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

225

el art. 7 LA, que establece que en los asuntos que se rijan por esta
ley no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos en que sta as
lo disponga. La propia Exposicin de Motivos (apartado II) pone
de manifiesto la necesidad de integrar el mbito de aplicacin del
art. 7 con el del 11.1736: el artculo 7, sobre intervencin judicial en
el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, las intervencin judicial en
los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de
apoyo y control expresamente previstos por la ley737. Este precepto refleja
la vigencia de un principio de intervencin judicial mnima en el
arbitraje738. No deja de ser cierto, sin embargo, que estamos precisamente ante un procedimiento de apoyo y control expresamente previsto
por la Ley (en su art. 11) y que el tribunal debe, por ello, entrar a
decidir sobre la declinatoria739. Este argumento debe, pues, tomarse
con gran cautela.
d)

EL CONVENIO DE GINEBRA

Como decamos, si el CNY no dispone una forma procesal concreta para examinar el convenio arbitral, resulta innecesario recurrir al argumento de que otros textos normativos diversos del CNY

(736) Como seala CUCARELLA GALIANA, L. A., Tribunal competente para


las funciones de apoyo y control del arbitraje, en Prctica de Tribunales, nm. 14,
marzo 2005, pg. 22; aunque el propio autor advierte ms abajo (pg. 23) que la
finalidad perseguida con el artculo 7 LA no es la de delimitar el mbito de los
diferentes supuestos de intervencin judicial con ocasin del arbitraje. Lo que
se pretende es facilitar la aplicacin de la Ley de Arbitraje por operadores del
comercio internacional haciendo una llamada de atencin en el sentido de indicar que todos los supuestos de intervencin judicial con ocasin del arbitraje
estn previstos en esta misma Ley. No parece que sean finalidades incompatibles; y, sea cual haya podido ser la intencin del legislador, lo cierto es que el precepto est en la Ley dice lo que dice.
(737) La cursiva es nuestra.
(738) Expresamente mencionado en el ATS de 21 febrero 2006 (RJ 2006,
1881), aun aplicando la LA/1988; vid. CORDN MORENO, F., Arbitraje y jurisdiccin:
algunas cuestiones polmicas, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 30 y ss.
(739) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 30.

226

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

puedan ser ms favorables al desarrollo eficaz del arbitraje internacional, en el sentido del art. II CNY. As creemos que debe interpretarse a este respecto el CG, que s prev una norma concreta (vid.
supra), la de pura prioridad temporal: si se plantea al juez una declinatoria ex compromisso antes de constituido el tribunal arbitral, deber
pronunciarse con plenitud de alcance y efectos; si ya est constituido,
deber suspender el procedimiento hasta que los rbitros decidan
sobre su competencia740, siempre que el tribunal estatal no tenga
motivos suficientemente graves para desviarse de esta norma.
Por tanto, s rige en Espaa el CG es, huelga decirlo, Derecho
interno espaol el sistema de cognicin limitada, en su versin de
prioridad temporal con suspensin del procedimiento, con las limitaciones propias de su carcter multilateral, inter partes741 en el caso
de arbitrajes internacionales y en los supuestos que el CG regula742.
e)

INTERPRETACIN QUE SE PROPONE

VIRGS propone elevar a regla general, aplicable a todas las


declinatorias conocidas por tribunales espaoles, la regla contenida
en el CG, por va de analoga. Ello, sostiene el autor, es plenamente
congruente con la poltica legislativa adoptada por la LA de evitar
que la incoacin de un proceso judicial se pueda emplear sin ms
para bloquear o dificultar el arbitraje743. As entendida, la regla evita

(740) (...) deber diferir toda resolucin sobre la competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que ste dicte su laudo sobre el fondo del
asunto (...) (art. VI.3).
(741) Cabe tambin la aplicacin del CG por la va indirecta que indica FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg. 288: basta con
que uno de los Estados haya ratificado el CEA [CG], y haya firmado con el otro
Estado un tratado de comercio, que incluya la clusula de nacin ms favorecida. En tal caso, dado que el CEA ofrece un rgimen jurdico ms favorable, por
defender con ms fuerza la autonoma contractual de los agentes econmicos,
la clusula de nacin ms favorecida provoca que el rgimen jurdico del CEA
se extienda a los residentes en ese otro Estado, aunque ste no sea signatario.
(742) Por ese mbito de aplicacin limitado y no universal lo tratamos aqu
despus del CNY y la LA.
(743) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 31.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

227

decisiones paralelas sobre la validez de la clusula744 e impide que


una de las partes sustraiga a la otra del arbitraje por el simple procedimiento de demandar ante los tribunales e impugnar la validez
de la clusula arbitral por cualquier motivo jurdico745.
La propuesta es, en principio, plausible. No obstante, el CG distingue segn la declinatoria se oponga antes o despus del nombramiento de los rbitros: antes, el tribunal examina la validez y aplicabilidad del convenio arbitral con plenitud de alcance y efectos;
despus, lo hacen los rbitros sujetos a la eventual accin de anulacin, por lo que el juez deber abstenerse de conocer salvo que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo o inaplicable. Esta cesura temporal fomenta entre los compromitentes, en un momento en que tal
vez estn negociando una solucin transaccional al litigio, una carrera
para demandar746: quien presente la primera demanda ante los jueces
o ante los rbitros determinar el terreno de la disputa. De adoptarse en Espaa el sistema ginebrino, en todo caso, el momento del
cambio de la cognicin plena a la limitada no debiera ser la designacin de los rbitros, sino la recepcin de la notitia litis en que el art. 27
LA fija, en defecto de pacto, el comienzo del arbitraje. Habra que distinguir, pues, entre la declinatoria ante y post litem natam747.
(744) Como hace ARIAS LOZANO, D., op. cit., pg. 108.
(745) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., loc. cit.
(746) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pgs. 29 y ss., y FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg.
287. Este autor ejemplifica la situacin con el siguiente ejemplo indito: Estamos negociando. Tengo miedo de que la otra parte me demande ante los tribunales. Si interpongo la demanda arbitral ya, y la otra demanda ante los tribunales, la decisin del juez es prima facie. Si agoto la negociacin, no demando,
la contraparte se adelanta y demanda ante los tribunales, me encuentro que el
juez decide con plenitud. Fazit: en toda negociacin hay que interponer la
demanda de arbitraje ad cautelam.
(747) Como hace, bajo la vigencia de la LA/1988, la STS de 23 mayo 2002 (RJ
2002, 6421), objeto de comentario en SABATER MARTN, A., Cuadernos Civitas de
jurisprudencia civil, nm. 59, abril-septiembre 2002, pgs. 839 y ss. Asimismo, ARIAS
LOZANO, D., op. cit., pgs. 107 y ss., que en el supuesto de un arbitraje pendiente no
duda en afirmar la vigencia del sistema de control prima facie, apunta la posibilidad de un distinto tratamiento en funcin de si la declinatoria se propone ante o
post litem natam. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 31, opina que ello es plenamente congruente con la poltica legislativa expresamente adoptada por la LA de evitar que la incoacin de un proceso judicial se
pueda emplear sin ms para bloquear o dificultar el arbitraje.

228

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

El sistema de Ginebra, pues, pese a encontrar justificacin terica la diferencia que supone que haya o no unos rbitros a quien
deferir la cuestin, en la prctica introduce un factor perturbador
e irracional en la resolucin de la disputa. Por tanto, si se aplica una
indagacin limitada, hgase con independencia de si el arbitraje ha
comenzado o no. El Anteproyecto acierta al no hacer distincin
alguna al respecto.
Dbese adems considerar, por otro lado, si el rgimen espaol en su conjunto (incluido el sistema de recursos contra la resolucin de la declinatoria, que se muestra grficamente a continuacin, en el esquema 4) permite esta interpretacin.
Esquema 4
Sistema de recursos en relacin con la remisin al arbitraje
al apreciarse la falta de jurisdiccin del tribunal.
DEMANDA
JUDICIAL

DECLINATORIA

Prospera

No prospera

Sentencia
de fondo

APELACIN

Revoca

APELACIN

Revoca

Confirma

DEMANDA
ARBITRAL

RECURSO
EXTRAORDINARIO
POR INFRACCIN
PROCESAL

Revoca

Confirma

Confirma

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

229

Este sistema de recursos tiene una consecuencia que no cabe


pasar por alto: la revisin de la resolucin de la declinatoria no se
lleva a cabo slo en primera instancia, sino tambin en apelacin748. Y, considrese como novum iudicium o como revisio prioris
instanti749, lo cierto es que el mbito de conocimiento en la apelacin, como recurso ordinario que es, se limita al de la resolucin
apelada750. As:
a)

Apelado el auto estimatorio de la declinatoria, la AP


deber conocer tambin limitadamente, y por tanto lo
confirmar salvo que el convenio aparezca manifiestamente nulo o inaplicable.

b)

Por el contrario, la desestimacin de la declinatoria, en el


sistema de control prima facie, presupone, en buena lgica,
un examen pleno del convenio: rozara lo absurdo que un
convenio se declarara aparentemente no otra cosa significa
prima facie manifiestamente nulo. Lo que vienen a hacer los
rbitros al declarar un pacto compromisorio manifiestamente nulo es adelantarse a lo que con seguridad por tratarse de una cuestin manifiesta dirn los rbitros; si la nulidad no es manifiesta, la prioridad la seguirn teniendo los
rbitros, y los tribunales controlarn ex post. Por ende, en la

(748) FERNNDEZ LPEZ, M. ., Derecho Procesal Civil, vol. II (con DE LA OLIVA


SANTOS, A.), Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989, pg.
203, propone la siguiente distincin: Apelacin y segunda instancia no son trminos equivalentes. No toda apelacin origina una segunda instancia, sino slo
aqullas que se interponen frente a una sentencia definitiva sobre el fondo. En
cambio, es cierto que la segunda instancia slo se abre por medio de un recurso
de apelacin.
(749) Vid. ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 104 y ss.
y 136 y ss.
(750) Mediante el recurso de apelacin, dada su naturaleza de recurso
ordinario, el rgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idnticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes, sin ms lmite que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius: SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19
noviembre 1991 (RJ 1991, 8411), y en el mismo sentido las SSTC 145/1987, de
23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre. Un anlisis de estas y otras sentencias
sobre el mbito de conocimiento del recurso de apelacin se encuentra en ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 134 y ss.

230

CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

apelacin frente a la sentencia de fondo la revisin ser


igualmente ilimitada751, como tambin lo ser en el TS
deducido recurso extraordinario por infraccin procesal.
Auto estimatorio de la declinatoria y sentencia sobre el fondo
reciben un tratamiento distinto en apelacin por una razn muy sencilla: en el primer caso se recurre porque se ha procedido mal, mientras
que en el segundo se recurre porque se ha juzgado con error752. En el primer caso podr evitarse el conocimiento del fondo del asunto; pero
no as en el segundo. Slo de este modo, identificando un distinto
alcance de la cognicin judicial segn la declinatoria prospere o no,
puede comprenderse que la misma cuestin pueda acceder o no a
un tercer grado de enjuiciamiento el acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal en funcin de cul haya sido el desenlace de la declinatoria753, secundum eventum litis754.
En consecuencia, la posible revisin prima facie se limita a dos
momentos: el auto que declina la jurisdiccin y el auto de la apelacin que lo confirma. Todo lo dems es revisin plena. Es adems
preciso que, aun cindose el anlisis limitado a estos dos momentos, se siga en ambos el mismo estndar de control limitado; de otra
forma, quiebra la lgica del sistema.
A modo de recapitulacin: el sistema de control limitado, por
la propia naturaleza del ordenamiento en que se integra, tiene
determinados lmites. El primero es, en Espaa, la necesaria distincin segn el resultado de la declinatoria. El juez podr limitar
su examen si el convenio parece vlido y aplicable y declina, por
tanto, su competencia. Pero si advierte la manifiesta nulidad o
inaplicabilidad del convenio, asume la jurisdiccin y dicta senten-

(751) Vid. las SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19 noviembre 1991
(RJ 1991, 8411) y SSTC 145/1987, de 23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre,
ya citadas.
(752)
En la terminologa goldschmidtiana que recogen ARAGONESES
ALONSO, P., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pg. 338, y a su vez
ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pg. 144.
(753) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 235. El ATS
de 19 febrero 2008 (JUR 2008, 129785), objeto de comentario en este artculo,
aclara que el auto de la AP que confirma el auto estimatorio de la declinatoria
de arbitraje no tiene acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal.
(754) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 236.

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA?

231

cia, entonces ya no hay control prima facie, sino pleno. El segundo


lmite lo impone el sistema de recursos. Si el juez declina su competencia tras una revisin prima facie, la apelacin deber aplicar el
mismo estndar de revisin prima facie. Y si el juez asume la competencia, habr revisin plena en primera instancia, en apelacin
y en el eventual recurso extraordinario por infraccin procesal.
Slo en estos precisos trminos nos parece plausible afirmar la
vigencia de un sistema de indagacin judicial limitada, tanto en la
Ley vigente como en el Anteproyecto. Y tal es, en suma, la solucin
que se propugna para nuestro Derecho, vigente y futuro. Esta solucin mantiene la intervencin judicial en el arbitraje lo ms lejana
posible cumpliendo as uno de los objetivos en ltima instancia
perseguidos por el legislador sin alterar arbitrariamente ni el
carcter plenario de nuestro proceso civil ordinario ni nuestro sistema de recursos.
El Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje aclara
la cuestin, optando claramente por el sistema de indagacin judicial limitado o prima facie de la validez del convenio arbitral. El primer inciso del art. 11.1 LA quedara redactado del siguiente modo:
Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo.
1. El tribunal sobreseer, a peticin de parte, el litigio del que
conozca cuando se encuentre sometido a arbitraje o exista convenio
arbitral, a menos que compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo o ineficaz.

Una crtica cabe formular a la redaccin del precepto, y es que


no se advierte diferencia entre que el litigio se encuentre sometido
a arbitraje y que exista convenio arbitral, por lo que la reiteracin
es superflua. Lo relevante para acoger o rechazar la excepcin de
compromiso es examinar si el concreto litigio planteado ha sido
objeto de un compromiso vlido entre las partes procesales concretas del procedimiento755. Limitada o plena la indagacin del juez, ha
de aplicar el triple test: partes, objeto y causa de pedir756. El hecho de

(755) Vid. MARTN BRAAS, C., op. cit., pg. 163.


(756) Vid. ARTUCH IRIBERRI, E., Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimoquinta) nm. 369/2008, de 2 de diciembre de 2008, en
Arbitraje, vol. II, 2009, t. 3, pgs. 885 y ss.

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CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

que aparezca entre los documentos aportados la palabra arbitraje


tal parece sugerir la expresin o exista convenio arbitral no debera ser suficiente para estimar la excepcin. Las palabras son slo palabras; al Derecho slo le importa la relacin jurdica a la que esas palabras pueden o no referirse757.
Este estndar limitado de la indagacin judicial se aplica en el
Anteproyecto tanto ante como post litem natam, al contrario que en el
sistema del CG, con lo que se evita la carrera para demandar que,
como vimos, este tratado propicia. Por ello, y por aclarar una de las
cuestiones ms debatidas de la vigente LA, la reforma propuesta en
este concreto extremo no as en lo relativo al resto del precepto,
segn se vio en el captulo anterior debe, en nuestra opinin, acogerse favorablemente.

5.

Efectos de la revisin judicial de la validez del convenio

Si se aplica el sistema de cognicin limitada, la nica solucin


coherente pasa por negar efecto de cosa juzgada a la revisin judicial
del convenio arbitral758. sta se hace, pues, nicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolver la declinatoria rectius, de estimarla759 o de suspender ese incidente, pero sin fuerza vinculante
alguna, ni para los rbitros ni para los jueces que puedan en el futuro
encontrarse con la misma cuestin por ejemplo, tras declinar los

(757) Viene de nuevo a colacin la crtica de PARK, W. W., op. cit., a la que
l llama jurisprudencia vud: Arbitration literature sometimes suggests a form of
voodoo jurisprudence in which words in a written document are deemed to create rights and
duties independent of whether there was in fact a real agreement between the parties allegedly bound to arbitration (p. 27); [a]greements to arbitrate are made by entities and
individuals, not pieces of paper (p. 77); [a]rbitral power ought not be generated by
words unsupported by the consent of the person sought to be bound (pg. 91).
(758) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit.,
pg. 301: si el juez adopta su decisin tras un anlisis prima facie de la validez del
convenio y de la arbitrabilidad de la disputa, la decisin no puede ser definitiva, pues los rbitros bien pueden declinar su competencia, en cuyo caso la
decisin judicial inicial no habr producido el efecto de cosa juzgada, y no precluir que el juez estatal retome el asunto.
(759) Puesto que la desestimacin no es recurrible salvo conjuntamente
con el fondo, segn lo expuesto supra.

5. EFECTOS DE LA REVISIN JUDICIAL DE LA VALIDEZ DEL CONVENIO

233

rbitros su competencia760, o bien en anulacin o en ejecucin del


laudo. En ello coincide la doctrina mayoritaria761.
Ahora bien, del mismo modo, la resolucin de la declinatoria
segn el sistema tradicional, de cognicin plena, tiene que tener
como corolario la cosa juzgada762. Si se ha llevado a cabo un examen
exhaustivo del objeto del proceso en un incidente declarativo plenario o se ha apreciado que el convenio es manifiestamente nulo, el
nico resultado acorde con nuestro sistema procesal es que esa decisin vincule a los jueces que puedan venir despus763 y, como consecuencia de lo anterior764, siquiera sea en la prctica, tambin a los
propios rbitros765.
Sin embargo, la doctrina parece decantarse por negar a la decisin del juez, que se entiende hecha incidenter tantum, efectos de cosa

(760) Vid. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., loc. cit.


(761) As DE LA OLIVA SANTOS, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso
civil, Civitas, Cizur Menor, 2005, pgs. 171 y ss. y 180. En contra, NIEVA FENOLL, J.,
La cosa juzgada, Atelier, Barcelona, 2006, pgs. 141 y ss., as como en La cosa juzgada: el fin de un mito y La cosa juzgada y las desorientaciones jurisprudenciales, ambos en Jurisdiccin y proceso, cit., pgs. 49 y ss. y 65 y ss.: para este autor,
la clave que explica la cosa juzgada es la prohibicin de reiteracin de juicios
(La cosa juzgada y las desorientaciones..., cit., pg. 69), por lo que producen
cosa juzgada tambin las decisiones sobre cuestiones procesales: el actor no
puede ir probando suerte hasta que le admitan la demanda (La cosa juzgada
y las desorientaciones..., cit., pg. 68, y La cosa juzgada: el fin..., cit., pgs. 54 y
ss.). Tambin en contra, MONTERO AROCA, J., La cosa juzgada: conceptos generales, en Efectos jurdicos del proceso, CGPJ, 1995, pg. 92.
(762) Formal y material, positiva y negativa. Es de esta opinin FERNNDEZARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg. 304: Si la sentencia
judicial se dicta en la jurisdiccin de la sede del arbitraje, el efecto de la cosa juzgada y la obligatoriedad de las sentencias firmes implican la paralizacin del
arbitraje (o si an no ha comenzado, la imposibilidad de su iniciacin).
(763) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,
pg. 30.
(764) Puesto que ya se conoce de antemano el resultado estimatorio de
toda eventual accin de anulacin.
(765) La aplicacin de esta regla se contrae, no obstante, a los supuestos
en que la sede del arbitraje es espaola, y en general a los casos en que son distintas la jurisdiccin del lugar del arbitraje y la de los tribunales que han resuelto
sobre la cuestin: vid. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., loc. cit.

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CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

juzgada766, se entienda vigente un estndar ms o menos amplio de


control judicial767. Si as fuera, desde luego, el derroche de recursos
procesales, contrario al principio de economa procesal, sera evidente. La ausencia de cosa juzgada en la decisin sobre la declinatoria slo se justifica si se vincula a la tesis del control prima facie;
siquiera, como vimos, limitada a los casos de auto estimatorio.
Lo que es claro, en todo caso, es que la decisin de los rbitros
sobre la validez de la clusula en virtud de su autocompetencia pasa
en autoridad de cosa juzgada, con la salvaguarda del second look de la
accin de anulacin, inmediatamente ejercitable contra el laudo,
parcial o final, que resuelva sobre la cuestin jurisdiccional768.

(766) As GUZMN FLUJA, V., Los efectos de la decisin de la declinatoria,


en Comentario al art. 11, en BARONA VILAR, S. (coord.), Comentarios..., pgs.
482 y ss., y MARTN BRAAS, C., op. cit., pg. 171.
(767) CABALLOL ANGELATS, LL. (op. cit., pg. 163) opina que la decisin de
los jueces no vincula a los rbitros, pero s a los futuros jueces que puedan conocer de la cuestin.
(768) De acuerdo con la advertencia de VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit. (2007), pg. 333: La decisin que adopten los rbitros
sobre la validez de la clusula no ser vinculante para los tribunales nacionales
(vid. art. V.1.a y art. V.2 CNY 1958), por lo que no hay riesgos materiales derivados de esta solucin, que sirve, en cambio, a la economa de medios.