UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA

DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO PENAL ESPECIAL

Alumnos:
 CASTILLO ROSALES, Yeny Mariluz
 MACEDO MONGE, Jorge
 MAMANI LUIS, Jonny Sergio
 MOYA COSI, Washinton
 NUÑEZ ESPEJO, Marcos Walter
 TENE RAMIREZ, Xiomara Anais
 ZAVALETA AHON, Víctor Javier

Profesor:
Dr. CORDOVA CORDOVA Javier Alexander

Investigación Académica

Tema: El Delito de Colusión.

Perú, 2023
“En el delito de colusión dos son los
bienes jurídicos tutelados, como la
actuación conforma al deber que
importe el cargo, y asegurar la imagen
institucional, considerándose como
sujetos activos de este a los
funcionarios o servidores públicos “

Corte suprema

2
 ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

II. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN

a. COLUSIÓN

b. Colusión simple

c. Colusión agravante

d. Regulación vigente del delito de colusión

e. Doctrina

f. Jurisprudencia

IV. EXPEDIENTE EMITIDA POR LA CORTE SUPREMA CASACIÓN

N.°189-2019 – LIMA NORTE.

a. Hechos del caso propuesto

b. Fundamentos de la corte suprema

c. Análisis de un caso

V. CONCLUSIONES

VI. RECOMENDACIÓN

VII. BIBLIOGRAFÍA

I.

2
 II. INTRODUCCIÓN

En el Perú a diferencia de otros Países donde expresamente se reconoce

escasa aplicación practica del delito o de figuras similares en la judicatura. Los

fraudes y actos de corrupción adquieren una connotación extremadamente

elevadas que solo demuestra la alta criminalidad cruda y clara en cuanto a la

inclinación de nuestros funcionarios públicos para de alguna manera afectar el

patrimonio del estado valiéndose para ello de la concertación con proveedores

de bienes al estado: Este delito es uno de los más típicos en su genero tanto

por la calidad especifica del sujeto activo que siempre será un funcionario

publico y el bien jurídico protegido que será la administración pública todo esto

regulado por el artículo 384° del código penal

Debemos aclarar que no toda concertación y por ende colusión entre un

funcionario publico y un interesado o proveedor puede ser considerada como

ilegal. Puesto que debe de primar la razonabilidad del sistema penal ya que

solo se determinará el delito si cumple determinadas pautas en especifico

cunado se afecte el patrimonio del estado.

Como grupo tratemos de conceptualizar el delito de colusión apoyándonos en

diversos doctrinarios, para luego revisar una casación de la corte Suprema

N.°189-2019 – LIMA NORTE. que nos ayude a dilucidar y entender este delito.

Así como a través de la motivación de esta sentencia podamos debatir algunas

sugerencias.

2
III. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA

¿Qué problema identifican? ¿Por qué lo eligen?

Existe una distinción entre un delito y un hecho ilícito, penal y civil, la principal
está sujeta al derecho penal y la accesoria complementa la mayor repercusión
del derecho civil. La responsabilidad penal es la imputación del delito y está
sujeta al enjuiciamiento público; mientras que la responsabilidad civil se deriva
del daño causado, siendo de especial interés que en el caso del delito de
colusión la víctima es el Estado, actuando como parte interesada y protegiendo
los intereses del estado.

Los procesamientos de presidentes y gobernadores deben ser más rigurosos y

el objetivo es tener más capacidad para luchar contra la corrupción. No sólo en
cuanto al derecho penal, el endurecimiento de las penas y la
incomprensibilidad de estos delitos, sino también en cuanto al comportamiento
de las personas y de los políticos que las representan.

Así, Garcia (2019) nos dice que la víctima es un individuo jurídico, por lo que
hay una disputa sobre si una empresa puede producir un daño moral. Algunos
sectores dicen que los delitos con amenaza abstracta (aquellos que perjudican
a un singular número de personas) no pueden tener daño externo.

En otro ámbito que apunta que el menoscabo no es sólo hereditario, moral, que
logra reclamarse siempre que comprenda también el daño institucional
resultante de la intervención del papel de la entidad y la supeditada confianza
pública en sus actividades y servicios (véase en la Casación 997-2019 de
Lambayeque)

En este contexto, la comisión de un delito de colusión da lugar a un perjuicio

pecuniario, que es la consecuencia económica de la administración pública, así
como a un perjuicio no pecuniario, como el perjuicio estacional no pecuniario,
que se manifiesta principalmente en la pérdida de confianza del público en la
institución pública en cuestión.

2
IV. ESTADO DE LA CUESTIÓN

a. COLUSIÓN

Para entender mejor el tema de la colusión, es necesario definir el concepto de

colusión: según la Real Academia Española (RAE), la colusión es "Pacto ilícito
en daño de tercero ", de lo que se deduce que la colusión es un acuerdo entre
partes para cometer un acto ilícito.

El delito de colusión es considerado un delito de corrupción de

funcionarios públicos, ya que el sujeto activo es un funcionario público u
operador de la Administración Pública, condición que lo convierte en un sujeto
de imputación jurídico penal especial, ya que desempeña roles organizativos
dentro del Estado, y por lo tanto tiene un deber de garante que lo diferencia de
los demás sujetos activos imputados en delitos comunes. (Mandujano, 2017, p.
95)

La colusión es la principal forma de corrupción en la contratación pública

y el efecto negativo de este fenómeno está determinado por la enorme
importancia relativa de la contratación pública en la economía mundial y en el
caso de América Latina y el Caribe, es la forma más común de corrupción en la
contratación pública. (Miguel, 2017, p. 380)

Según Chávez (2018) establece que “El delito de colusión se entiende como
convenio o contrato hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con
el objeto de defraudar o perjudicar” (p. 25) De este modo, hemos podido definir
el delito de colusión como un acuerdo entre dos o más partes para cometer
fraude.

En el mismo sentido, Mandujano (2017) refuerza el concepto de que se

necesitan dos partes para cometer un delito. “El delito de colusión requiere
necesariamente de dos sujetos activos que son el funcionario del estado que
por razón de su cargo participa en el proceso de contratación o contrato
administrativo y el interesado, con quien se ha realizado el acuerdo colusorio o
concierto defraudatorio.” (p. 97) Así, queda claro que el delito de colusión sólo
puede ser cometido por un funcionario público que cause fraude en la
condición de empleado público, así lo establece al mencionar que “El delito de

2
colusión conlleva como condición necesaria de tipicidad que el sujeto activo del
delito sea necesariamente un funcionario” (Mandujano, 2017, p. 84) Así,
podemos entender que el sujeto activo es el funcionario público que comete
fraude para obtener un beneficio económico.

Una vez que entendemos que el autor del delito de colusión es el funcionario
público, sin embargo, como ya se mencionó, se necesitan dos partes para
cometer el hecho típico, para lo cual citamos a Mandujano (2017) donde
establece que “El sujeto pasivo por excelencia es el estado” (p. 104) de esta
manera, se puede entender que el delito de colusión es cometido por un
funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, comete fraude contra
el Estado, causando un perjuicio económico.

Según Miguel (2017) establece que “la colusión consiste en la práctica entre
competidores de concertación de una conducta cuyo propósito es maximizar el
beneficio económico de todos por medio de la elusión de la competencia” (p.
381) Con ello, el autor da a entender que el delito de colusión se comete para
obtener beneficios económicos ilícitos. Esto causa daños al Estado y, por tanto,
a los ciudadanos.

De esta manera podemos determinar que la colusión se realiza entre el autor

del delito quien es el funcionario público y la parte interesada, es decir, el
proveedor, en los procedimientos administrativos de selección de proveedores
de bienes y servicios o en la celebración y ejecución de contratos
administrativos, con el resultado de un fraude en perjuicio del Estado, es decir,
un perjuicio económico.

La penalización de la colusión tiene por objeto evitar que los funcionarios

cometan actos fraudulentos contra el Estado, como señala Rojas al mencionar
que la colusión “busca cautelar la regularidad y corrección en el ejercicio de la
función de negociación, así como proteger el patrimonio del Estado”
(Mandujano, 2017, p. 87-88) de tal modo, si se comete un acto ilegal de
colusión, el funcionario sea castigado penalmente.

Según Chávez (2018) establece que “el delito de colusión se realiza a través de
tres actos: 1) acuerdo colusorio entre el autor y el interesado (proveedor), 2) el

2
proceso o contrato administrativo, y 3) la defraudación del Estado” (p. 28) de
esta manera entendemos como son los actos de colusión.

La predisposición unilateral del funcionario público o del proveedor que

pretende defraudar al Estado a través de un procedimiento de contratación
pública no constituye colusión, es decir, la acción concertada se realiza
necesariamente con el acuerdo de ambas partes funcionario-proveedor, la
mera acción de uno de ellos o el solo acuerdo concertado no constituye el
delito de colusión, Cuando una de las partes obtiene una venta ilícita pero no
como resultado de la acción concertada, la acción se vuelve atípica, razón por
la cual la recepción de productos defectuosos o la ejecución de obras
deficientes no se consideran casos típicos de colusión sino de fraude.
(Mandujano, 2017, p. 110)

Otro aspecto por señalar es la tentativa del delito de colusión, sobre ello
citamos a Mandujano (2017). Donde señala que “se considera a la actuación
ilícita tentativa en su ámbito objetivo cuando se inicia la ejecución del ilícito y
este no alcanza a ser consumado y, en su ámbito subjetivo se actuó con el
mismo dolo en el caso se hubiera realizado” (p. 119-120) Así, entendemos que
el delito de conspiración en grado de tentativa se da cuando un funcionario ha
actuado para llevar a cabo un plan para defraudar al Estado, pero ha
interrumpido el plan de tal manera que no se ha completado.

Por otro lado, “Para efectos de la consumación no es necesario que la

defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se
verifique el acuerdo o pacto colusorio. (Mandujano, 2017, p. 123) De esta
manera, podemos entender cuándo se produce la colusión, y también podemos
entender que no es necesario probar que el bien fue afectado, basta con probar
que hubo un acuerdo.

b. Colusión Simple

Según Mandujano (2017) establece que […] el tipo penal de delito de colusión
simple es el tipo penal que estuvo vigente desde la dación del Ordenamiento
jurídico penal, de esa manera el delito de colusión es un delito especial propio
de peligro concreto y no de resultado, es más, hasta considerado como un

2
delito de mera desobediencia (p. 145) el delito colusión simple es el tipo penal
base.

Esta conducta se produce cuando el sujeto activo, en su condición de

funcionario o empleado público, interviene "directa" o "indirectamente" en
cualquier fase de una contratación o suministro público, obras o servicios,
concesión o cualquier operación de competencia estatal, con la finalidad de
concertar o conspirar con los interesados para defraudar al Estado en el curso
de la operación. (Chávez, 2017, p. 31)

Según Mandujano (2017) determina que la “colusión simple, alude un tipo

penal de infracción de deber, y de mera desobediencia donde la defraudación
patrimonial solo constituye un elemento subjetivo del tipo.” (p. 148- 149) Así,
podemos decir que el delito de simple de colusión se da cuando un funcionario
público comete desobediencia.

c. Colusión Agravada

Cuando hablamos de delitos agravados, nos referimos a un aumento del daño

y del castigo, como afirma Mandujano (2017) “Los delitos agravados, son
aquellos que toda como fuente el tipo básico, pero por circunstancias de
aumento de peligrosidad, perjuicio, violencia etc., se aumenta la penalidad; por
ende, una agravante solo conlleva a aumenta la penalidad del tipo básico en
pase a circunstancias de la comisión del tipo básico (p. 147) de esta manera,
podemos entender que la colusión simple es más de desobediencia que la
colusión agravada, en la que la sanción es más severa.

El delito se comete cuando el agente, siempre en su condición de funcionario o

empleado público, interviene directa o indirectamente en cualquier fase de la
contratación de bienes, servicios públicos o cualquier tipo de operación en la
que participe el Estado, y defrauda al Estado en su patrimonio actuando en
concierto con particulares. (Chávez, 2017, p. 32-33)

De esta manera, podemos entender que la colusión agravada, cuando se trata

de defraudación patrimonial, es un elemento objetivo del delito y, por lo tanto, la
razón de su relevancia penal es el perjuicio económico.

d. Regulación vigente del delito de colusión

2
Para Reategui (2021) La Constitución derogó tácitamente los artículos 384 y
425 del Código Penal. 3, en el que, como era de esperar, se resolvió la
cuestión de la interpretación de los guardianes de la ley. Los responsables de
los procedimientos judiciales aplican estas reglas de diferentes maneras; para
evitar tales diferencias en la solución, los legisladores penales han optado por
realizar cambios claros que excluyen por completo el reconocimiento de
personas en empresas públicas o sociedades mixtas de capital-empresas
económicas como funcionarios públicos, por ejemplo, la opinión de la judicatura
del Congreso:

(…) por lo que en aplicación del principio constitucional de la

jerarquía normativa prevista en el artículo 51 de la Constitución
donde se contempla que la Constitución prevalece sobre toda
norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así
sucesivamente; es pertinente, conforme lo aconseja la técnica
legislativa y con la finalidad de evitar jurisprudencia penal
contradictoria; modificar expresamente el numeral 3) del artículo
425 del Código Penal.

Estos cambios son esenciales, ya que la opinión de la Comisión de Justicia

expresa claramente la propuesta de reformar el delito de coordinación ilícita
para que las empresas públicas o los administradores de empresas no sean
sujetos activos del delito. Así, la opinión señala que:

“Asimismo, de manera concordante con la modificación que se

propone al numeral 3) del artículo 425 se recomienda hacer lo
mismo con el artículo 384 con la finalidad de derogar la mención a
las empresas del Estado o sociedades de economía mixta como
sujetos pasivos del tipo penal de colusión contemplado en dicho
artículo, toda vez que se están excluyendo como sujetos activos a
los servidores y funcionarios de las empresas del estado o
sociedades de economía mixta”.

El Congreso también lo reconoció con la Comisión Investigadora de Delitos

Económicos y Financieros de 1990 a 2001, presidida por el Diputado Javier

2
Diez Canseco Cisneros. En el Capítulo 8 del informe final de la investigación,
se aclaran las recomendaciones del punto 14:

“Resulta indispensable incorporar a la reforma constitucional una

modificación al segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución
de 1993 que establece que ‘No están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas del estado o de
sociedades de economía mixta’. Este artículo crea dificultades a la
hora de procesar a los trabajadores de estas empresas, por
delitos de tipo especial propio, en cuanto los funcionarios públicos
que laboran en la misma aducen no ser funcionarios públicos.
Cambiar la redacción de ‘no están comprendidos en la función
pública’ a ‘no están comprendidos en la carrera administrativa’,
permitiría uniformizar la jurisprudencia en este aspecto”.

Después de una breve reseña de los cambios que ha sufrido este articulo
llegamos a la actualidad:

Artículo 384. Colusión simple y agravada

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años;
; inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o

indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación
con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con

2
 pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince
años; inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2
y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.”

e. Doctrina

Para Rojas Esto indica la necesidad de desarrollar algunas de las ideas

doctrinales sobre la colusión, ya que algunos quieren mitigar el castigo de los
participantes, otros creen que el castigo debe ser igual para ambos (culpables y
cómplices). Algunos fueron más específicos sobre las sanciones para la
participación y los participantes, con tipos poco claros y/o sanciones penales.

Se considera que la sanción aplicable al interesado debe reducirse porque no

es funcionario o empleado público y, por lo tanto, no incumple ninguna
obligación específica. Cabe recordar que el delito de prevaricación se basa en
el incumplimiento de deberes específicos por parte del infractor.

Cualquiera que no cumpla los requisitos específicos del delito debe ser
clasificado como cómplice. Por lo tanto, a efectos de esta tesis, no existe
distinción entre complicidad primaria y secundaria, sino únicamente
complicidad, independientemente de la intervención del partícipe. Es
importante comprender este aspecto, ya que permite entender por qué se
recomienda una pena reducida para un cómplice, puesto que la contribución de
la persona en cuestión no es relevante para distinguirla de la noción de
cómplice primario o secundario.

Por ello, el profesor Arana, proponiendo una solución, propuso la modificación

de un apartado específico del Código Penal que recogiera claramente un tipo
de conspiración que castigara únicamente a las personas implicadas, con el fin
de evitar lagunas en la persecución penal, tratándose así de un supuesto de
colaboración activa que tipifica y castiga la conducta de las personas
implicadas con independencia de la conducta de los funcionarios, como en el
caso del cohecho activo ordinario. Además, se propone una pena más leve
para el implicado, ya que no se incumplen obligaciones concretas, por lo que el
delito se atenúa "levemente".

2
Lo consideramos insatisfactorio, ya que la conducta de un partícipe en el
contexto de una causa penal no puede calificarse de mera "complicidad",
puesto que el artículo 25 del Código Penal establece que la calificación del
partícipe debe cumplir el requisito de "complicidad seca". Existen vínculos de
interés entre los participantes primarios o secundarios. En el caso concreto de
una conspiración criminal para cometer un delito, es evidente que la conducta
del interesado es necesaria para la comisión del delito y que el delito de
complicidad es necesario, por lo que su conducta sólo puede calificarse como
la de un cómplice primario. Desde este punto de vista, no es posible que el
interesado se convierta en tal por el mero hecho de no ser funcionario público,
ya que su conducta como autor principal es determinante para la comisión del
delito.

A este respecto, el Tribunal Supremo sostuvo lo siguiente en relación con el

recurso de casación N 1708-2007. El delito de concierto es un delito de
conspiración que requiere la cooperación de los funcionarios públicos y de
aquellos con los que deben trabajar como cómplice, su cooperación era
necesaria para organizar la ejecución efectiva del fraude, por lo que siempre
deben ser castigados como cómplices principales y no como coautor, porque
ello no se corresponde con este tipo de características personales.

A lo anterior hay que añadir que el Tribunal Supremo ha sostenido que la

conspiración para delinquir requiere la coexistencia de dos elementos
esenciales: subjetivamente, el concurso de voluntades o acuerdo previo,
simultáneo, anterior o posterior, expreso o tácito, y la plena conciencia de la
ilicitud e ilegalidad del hecho pretendido; y objetivamente, el concurso de actos
previos o simultáneos.

f. Jurisprudencia

Para Ugaz (2021) El delito de colusión es el delito por excelencia en contratos

u operaciones con el Estado; se configura cuando el funcionario o servidor
público debido a su cargo se concierta con un tercero interesado para
defraudar o defraudare patrimonialmente al Estado en contratos u operaciones
estatales. El elemento nuclear de este delito es la concertación, la misma que
tiene dos componentes:

2
Debe llevarse a cabo mediante la reunión de dos voluntades: la del funcionario
público (intraneus) y la del tercero interesado (extraneus), y el acuerdo tiene
por objeto engañar al Estado.

Asimismo, en el caso de la colusión deben concurrir dos elementos adicionales:

en primer lugar, la vinculación o conexión con el funcionario público, ya que
para que éste pueda ser considerado responsable como autor de este delito
debe tener facultades específicas en la adjudicación de contratos públicos en
cualquiera de sus fases; y en segundo lugar, el poder en la contratación
pública, que puede ser directo o indirecto. Los problemas jurisprudenciales han
surgido precisamente de la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de
estos elementos en la resolución de los procesos que han llegado a esta
instancia.

Un primer problema se genera del análisis de la Casación N° 661-2016-Piura,

del Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad y del Recurso de Nulidad N°
1126-2017-Áncash. En estas sentencias de la Corte Suprema, no existe una
posición clara sobre lo que se entiende por fraude en el delito de colusión
simple, ya que puede entenderse sólo como un acto que vulnera la
transparencia, neutralidad, imparcialidad o lealtad del funcionario, o puede
interpretarse que implica más que eso, es decir, que además de ello se debe
poner en peligro el patrimonio público; así, dependiendo de la interpretación
que se siga, algunos actos serán típicos, otros no, punibles o impunes.

Un segundo problema lo encontramos en la Casación N° 661-2016-Piura, en el

que se absolvió a los funcionarios acusados porque, si bien no podían ser
considerados responsables como autores del delito de conspiración, dado que
no eran competentes por razón de su cargo, se les señaló que tampoco podían
serlo como encubridores, porque en dicho delito sólo podía tener tal condición
"la persona designada por el propio tipo", es decir, por esta siega del delito de
conspiración dejaba de ser encubridor.

La tercera cuestión surgió en el Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash,

donde se dictaminó que no era nula la condena a un gestor municipal por la
selección de un licitador para la elaboración de los perfiles y documentos
técnicos del proyecto, a pesar de que el delito de colusión entonces sólo

2
castigaba al funcionario público que intervenía directamente a través de su
cargo, lo que sirvió de base a esta decisión del Tribunal Supremo.

Para Finalmente, un cuarto problema se suscita en el Recurso de Nulidad N°

1015-2009-Puno, en el que se declaró la nulidad de la condena del jefe y del
director gerente de una entidad, cambiando la acusación de autores a
instigadores, porque habían presionado a los miembros de un comité especial
de adjudicación para que adjudicaran el contrato a una empresa con la que los
miembros del comité no estaban de acuerdo; el Tribunal Supremo, sin
embargo, consideró que los miembros del comité eran responsables porque, a
pesar de las presiones, no habían perdido la capacidad de decisión para aplicar
la preferencia fraudulenta a favor de la empresa Wensa.

V. EXPEDIENTE EMITIDA POR LA CORTE SUPREMA CASACIÓN

N.°189-2019 – LIMA NORTE.

a. RESUMEN DEL CASO:

- Año 2008: Se aprobó el expediente técnico del proyecto de inversión
pública “Explanación del relleno sanitario para el puente San Martín
sobre el río Chillón-Prolongación Av. Manuel Prado”, cuya ejecución
se realizaría por administración directa 1 (la entidad indicó que
ostentaba los medios y las maquinarias disponibles). Sin embargo,
no se contaba con la documentación técnica exigida por la
Resolución de la Contraloría General de la República N.º 195-88-CG,
pues se carecía de planos, características, dimensiones y metrado,
con lo cual su ejecución era inviable.
- Para la ejecución del proyecto se llevaron a cabo siete procesos de
contratación estatal, donde se pagó S/ 760,220.00 a favor de los
proveedores: Juan Alberto Martínez Arboleda (representante de las
empresas Servicios Generales y Proyectos G y J E. I. R. L. y
Servicios Generales de TEO E. I. R. L.); Nicole Giovanna Benito Jara
(representante de la empresa NB Equipos y Obras), y Ral Nilton
Villanueva Hinostroza (representante de la empresa SFA Buildingen).
En estos procesos intervinieron los funcionarios públicos:
1
Una Obra por Administración Directa es aquella en la cual el Estado utiliza sus propios recursos para
realizar la ejecución.

2
 i) Rubén Dante Jiménez Gómez, subgerente de Proyectos y
Obras Públicas, miembro del Comité Especial Permanente de
Adjudicación de Obras e inspector de obra.
ii) Rogelio César Izarra Ojeda, gerente de Desarrollo Urbano
Rural y presidente del Comité Especial Permanente de
Adjudicación de Obras.
iii) Fernandino López Guerreros, gerente de Desarrollo Urbano
Rural.
- Los funcionarios públicos dieron el trámite y la conformidad de los
servicios para que se efectuaran los pagos, a pesar de que las
prestaciones contratadas no fueron ejecutadas, como se confirmase
mediante tres inspecciones al lugar, dando lugar la última de ellas al
Informe Técnico N.° 7-2013-CG/ORLC-VAVB.
- Mediante juicio oral se determinó que López Guerreros se coludió
con Martínez Arboleda y Benito Jara; emitiéndose sentencia
condenatoria en su contra, ratificada por la Sala Penal de
Apelaciones. Con relación a Jiménez Gómez, Izarra Ojeda y
Villanueva Hinostroza, debido a que se encuentran como reos
contumaces2, aún no se ha determinado su responsabilidad penal
respecto a los hechos.
1. SOBRE LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA:
- Se acogió integralmente la pretensión civil de la Procuraduría Pública
tanto por daño patrimonial como extrapatrimonial. Se acreditó el hecho
ilícito con la contravención al tipo penal del artículo 384 del CP como
consecuencia de la concertación de los sentenciados. Existe un daño
causado y la relación de causalidad entre el resultado y la conducta, y
que el comportamiento fue doloso.
- Para establecer el quantum se consideraron los siguientes factores:
i) se efectuaron diversos pagos a proveedores simulados.
ii) la obra no existe, no se ejecutó, ya que se simularon los servicios,
compras y prestaciones.
- Se desestimó el daño extrapatrimonial de S/ 228,066.00 por las siete
contrataciones, con base en los siguientes argumentos:
2
Reo contumaz es aquel quien conoce del proceso, pero se resiste a concurrir al mismo.

2
  No existió en la sentencia de primera instancia ni en el petitorio
del actor civil un sustento cuantitativo y cualitativo del daño
extrapatrimonial.
 El juez no efectuó una motivación suficiente respecto a la
reparación civil en el extremo del daño extrapatrimonial, y que
únicamente se cuenta con la postulación formulada por el actor
civil, sin que se haya aportado prueba pertinente que justifique su
pretensión.
 Insuficiencia probatoria por no haberse efectuado criterio
valorativo alguno basado en una aproximación técnica en estricto.
Los montos resarcitorios únicamente están circunscritos al daño
emergente y estrictamente vinculados a los montos por los que se
suscribieron las ADS que constituyen los componentes
contractuales de la obra materia de proceso establecidos en la
suma de S/ 760,220.00.
 La Sala Penal de Apelaciones rechazó la pretensión civil de la
Procuraduría Pública, en cuanto al daño extrapatrimonial por
defecto de motivación en la sentencia de primera instancia en
cuanto a este extremo, porque no se expusieron los criterios
valorativos que determinaron el quantum indemnizatorio.
- Ante esto, el fiscal provincial penal acusó a los funcionarios públicos
antes mencionados como autores y a los proveedores como cómplices
primarios, del delito de colusión en agravio de la Municipalidad Distrital
de Carabayllo. Asimismo, el procurador de la Procuraduría Pública de la
Contraloría General de la República, como actor civil, postuló la
siguiente pretensión como Reparación Civil S/ 988,286.00, comprendido
por el Daño Patrimonial S/ 760,220.00 y Daño Extrapatrimonial S/
228,066.00
- El juez desarrolló los elementos de la responsabilidad civil pero no
efectuó una motivación específica respecto al daño extrapatrimonial.
- La Procuraría Pública planteó que el daño extrapatrimonial se sustentó
en los siguientes criterios:
i) la vulneración del bien jurídico en el delito de colusión.

2
 ii) el menoscabo a la credibilidad de la función pública ante la
colectividad, el cual se señaló fue acreditado con la declaración
en juicio oral de los pobladores del lugar en donde estuvo
proyectada la obra: Daniel Vila Álvarez, Wilberto Flores Montes y
Luz Angélica Portocarrero Tarazona.
iii) el cargo de dirección que ocupaba el sentenciado López
Guerreros como gerente de Desarrollo Urbano Rural y que tenía
como función autorizar y supervisar la conformidad de las obras.
iv) la afectación social al haber defraudado patrimonialmente al
Estado por más de medio millón de soles, fondos públicos que no
fueron utilizados en el logro de los fines y los objetivos
institucionales de la población de Carabayllo.
v) el tiempo transcurrido.
- La Sala Penal de Apelaciones no realizó análisis de estos criterios
debido a que en materia de daño extrapatrimonial no es posible una
cuantificación matemática o exacta, sino que debe evaluarse conforme a
la prueba actuada o con base en los principios de equidad (previsto en el
artículo 1332 del CC) y de proporcionalidad, lo que no ocurrió.
- La Sala Penal de Apelaciones no aplicó el artículo 93 del CP ni los
artículos 1985 y 1332 del Código Civil (CC), referidos al contenido de la
indemnización y al principio de equidad, respectivamente, pues
desestimó en su totalidad el daño extrapatrimonial al considerar que el
monto fijado en la sentencia de primera instancia no tiene un sustento
cualitativo ni cuantitativo.
2. SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN
- La pretensión civil se justificó en la existencia de un daño patrimonial
(daño emergente) por la obra en siete contrataciones no ejecutadas,
y un daño extrapatrimonial (daño a la persona, por la afectación de la
imagen institucional) por la defraudación a la comunidad de
Carabayllo, lo que conlleva la pérdida de credibilidad y legitimidad
por parte de la ciudadanía. El daño extrapatrimonial se sustentó en
los siguientes factores:
i) afectación del bien jurídico e imagen institucional;
ii) el cargo de los funcionarios públicos intervinientes;

2
 iii) la repercusión social derivada del daño, que implicó no solo
las prestaciones no ejecutadas, sino la imposibilidad de que
ese dinero pueda ser utilizado en beneficio de la sociedad; y,
iv) los gastos irrogados al Estado y la defensa legal ejercida.
- El juez efectuó una motivación por remisión a la pretensión de la
Procuraduría Pública, que no había eximido a la obligación de la Sala
Penal de Apelaciones para determinar el quantum resarcitorio por el
daño a la imagen institucional.
- Se concedió el recurso de casación excepcional de la Procuraduría
Pública por la causal prevista en el inciso 3, artículo 429, del CPP,
referida a la falta de la aplicación de la ley penal (artículo 93 del CP
concerniente a la extensión de la reparación civil), a efectos de que
se desarrolle doctrina jurisprudencial y se determine si el delito de
colusión puede producir un daño extrapatrimonial y qué criterios
deben observarse para establecer este tipo de daño que incidió en
los siguientes temas de relevancia jurídica:
i) La reparación civil en los delitos cometidos por funcionarios
públicos.
ii) El daño extrapatrimonial en los delitos cometidos por
funcionarios públicos, en los que se incluye el delito de
colusión.
iii) Criterios de cuantificación por daño extrapatrimonial.

b. ANALISIS DEL LA CASACION N° 189-2019 LIMA NORTE

1. En el caso previsto se debe tener en cuenta que el Delito de Colusión se

da cuando existe defraudación al Estado, esto se da específicamente a
la firma de un contrato o cuando existe una concertación para tal
defraudación, y la concertación no es otra cosa que el ponerse de
acuerdo de manera directa, el funcionario con el interesado, es decir,
que el funcionario tenga una participación directa en el proceso de
selección de propuestas.
2. Continuando con el análisis de tipicidad del delito de colusión, cabe
precisar que para que se cumplan las exigencias de subsunción típica,

2
 es necesario que ésta tenga la naturaleza defraudatoria con relación a
los intereses del estado. La defraudación de los intereses estatales a
través del delito de colusión implica una clara violación a los deberes
inherentes de sus cargos, así como demora en la prestación de servicios
que perjudica algunos derechos fundamentales de la sociedad.
3. Debemos tener en cuenta que los daños causados en este caso fueron
concretados por funcionarios públicos, que no solo afectaron a la imagen
institucional del Estado, sino también como consecuencia de esta
concertación, no se logró concretar prestaciones que al Estado le
corresponden, y que de esta manera la ejecución de estas obras incida
en beneficio de la población.
4. Asimismo, en este caso observamos que existe un daño patrimonial que
se refleja en la afectación al Estado, en la inversión para un proyecto
que nunca se realizó, de manera que en aplicación del Código Civil en
su artículo 1985° “la indemnización comprende las consecuencias que
deriven de la acción u omisión generadora del daño a la persona y el
daño moral debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido (…)”. también en la estimación del
resarcimiento que está estipulado en el artículo 1332 ° “Si el
resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso,
deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”
5. Sobre el daño extrapatrimonial que la procuraduría publica fundamenta,
es cierto que las entidades en las que se presenta este delito de
colusión pierden credibilidad, por tanto, dañan la honra de las
instituciones públicas al no concretarse las obras necesarias para la
comunidad. Esto va en contra de los estipulado en el inciso 7 del artículo
2 de la constitución, que habla del derecho a la buena reputación y al
honor. Debemos tener en cuenta que, el Tribunal Constitucional por vía
interpretativa extendió este derecho a las personas jurídicas de derecho
privado, por lo que la Sala Suprema encargada de este caso, en virtud
del principio de igualdad, estima que también debe extenderse a las
“personas jurídicas del derecho público o entidades u organismos del
estado”.

2
6. De acuerdo con el Código penal en el artículo 93°, sobre la extensión de
la reparación civil, tanto para los intraneus como para los extraneus, nos
indica que “la reparación comprende:
 La restitución del bien o, si no es posible el pago de su valor
 La indemnización de los daños y perjuicios”

Lo cual se encuentra aún más claro en el artículo 95°, que nos habla de
la responsabilidad solidaria: “la responsabilidad civil es solidaria entre
los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados.

7. Se observa la antijuricidad al existir Dolo y Culpa en este caso, ya que,

de manera concertada y a sabiendas que no realizarían ninguna obra se
hicieron de patrimonio del estado, en tal caso se requiere en aplicación
del artículo 1969° indemnización por daño, por dolo o culpa “Aquel que
por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El
descargo falta dolo o culpa corresponde a su autor”
8. Ahora bien, una vez expuesto los artículos en los cuales se observa no
solo el delito de colusión como eje principal, sino que también, la
reparación civil de parte de estos malos funcionario, por lo que es
necesario precisar que el monto por reparación extrapatrimonial ( honor
y reputación ) propuesto por la Contraloría General de la Republica en
agravio del estado, tendrá que ser determinado por el juez, quien deberá
determinar el Quantum resarcitorio, conforme a lo estipulado por el
artículo 1332 del Código Civil
9. Como grupo, estamos de acuerdo con la decisión de la casación en
devolver a la sala de apelaciones para que se realice una audiencia de
apelación integrada por otro colegiado, y de esta forma y con una debida
motivación se establezca el resarcimiento por el daño extrapatrimonial
ya que este es un cáncer que día a día hace que la población tenga
menos confianza en sus autoridades.

2
VI. CONCLUSIONES

 El delito de colusión indica que un funcionario público que, en algún

momento del proceso de celebración de un contrato gubernamental,
conspira con una persona que planea defraudar al gobierno, por lo cual es
punible por el delito de colusión.
 En cuanto al delito de colusión, su carácter operativo jurídico y procesal
viene determinado por la característica principal de que se trata de un delito
específico, es decir, el número de autores es limitado. Sólo pueden ser
sujetos activos los funcionarios que actúen con conocimiento de su cargo o
mandato especial.
 El delito de colusión es uno de aquellos ilícitos penales, en los cuales la
vinculación funcional del sujeto activo con el objeto material de delito
(funcionario o servidor público), se encuentran fuertemente relacionados
con el objeto material del delito por razones derivadas de su cargo o
comisión especial.
 Entre los delitos sancionados por corrupción pública se encuentra el artículo
384 del Código Penal peruano, que se refiere específicamente a la
revelación de secretos. Este delito sanciona al funcionario que, con el fin de
engañar al Estado (colusión simple), omita participar en cualquier etapa del
proceso de compras o contrataciones públicas. Asimismo, esta colusión
debe causar un engaño al Estado, entendiéndose por tal el perjuicio
material o económico efectivo causado al patrimonio de la entidad pública.
 El presente caso es un claro ejemplo del delito de colusión tipificado en el
artículo 384° de nuestro Código Penal, pues muestra cómo tres funcionarios
de la municipalidad de Carabayllo ejecutaron contratos públicos de obras
que luego se demostró no se realizaron, a pesar de que se había pagado
íntegramente a los proveedores. Los funcionarios, al demostrarse su
participación en el delito, fueron condenados a penas privativas de la
libertad, así como a la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos y al
pago de una reparación civil de S/ 988,286.00, junto con los proveedores,
quienes también fueron condenados como cómplices principales del delito.

2
VII. RECOMENDACIÓN

 En los casos de colusión, no sólo debe aplicarse la pena prevista en el

artículo 384 del Código Penal, sino que, además, en la parte civil de la
indemnización, por vía de reforma, debe imponerse una fuerte cantidad
en concepto de daño moral correspondiente a la cantidad malversada al
Estado, sin que ello suponga una mera ponderación judicial, sino que
debe estar debidamente justificado de acuerdo con los argumentos
doctrinales expuestos por el Tribunal Supremo en este caso.
 La lucha contra la corrupción tiene que ver con la prosperidad y la
satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. Por lo tanto, la
realización de auditorías por mandato del sector privado o del gobierno
es clave para garantizar que la empresa cumple la ley y evitar así ser
víctima de corrupción entre otros delitos contra la administración.
 Consideramos debió existir, tal como la jurisprudencia para este caso lo
indica, la identificación desde primera instancia del daño extrapatrimonial
del que fuera afectado el Estado tras la comisión de este delito, por la
afectación de la imagen institucional de la Municipalidad de Carabayllo,
en adición al daño patrimonial que fuera claramente demostrado a través
de los medios probatorios. Ante esto, se recomienda la consideración de
los quantum indemnizatorios a fin de valorar el daño generado por parte
de los involucrados para el cálculo total de la reparación civil en favor del
Estado.

2
VIII. BIBLIOGRAFÍA

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a la impunidad en las entidades públicas del Perú. [Tesis de Grado]
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