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ALARICO VIGILIO SALVADOR

alarico2121@hotmail.com
trilce2525@hotmail.com
ABOGADO :::::::::: DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

LA COLUSIN DESLEAL desde


la ptica de LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL y
el cdigo penal

Slo

mediante

conocimientos

podemos

progresar,
ms

tal
justo

vez

sera
decir

sobrevivir

esto

es

realmente

investigacin

cientfica

pg. 2

NDICE
Pg.
TITULO
DEDICATORIA
NDICE
INTRODUCCIN
I.
PLANTEAMIENTO DE PROBLEMA
II.
FORMULACIN DE PROBLEMAS
III.
MARCO TERICO
III.1. Antecedentes del delito de colusin desleal
III.2. La accin tpica, antijurdica y culpable en el delito de

01
02
03
05
07
08
08
08
08

colusin desleal desde la ptica del Cdigo Penal


III.3. El delito de colusin desleal desde la ptica de la

21

jurisprudencia nacional
III.3.1.
La jurisprudencia como fuente del derecho

21

penal
III.3.2.
La accin tpica del delito de colusin

24

desleal segn la jurisprudencia


III.3.3.
Previo anlisis de los elementos de la

27

tipicidad objetiva del delito de colusin desleal


desde la jurisprudencia
III.3.4.
El bien jurdico protegido en el delito de

35

colusin desleal segn nuestra jurisprudencia


III.3.5.
Los sujetos tanto activo y pasivo del delito

39

de colusin desleal en la jurisprudencia.


III.3.6.
La tipicidad subjetiva desde la ptica de la

43

jurisprudencia en el delito de colusin desleal.


III.3.7.
La consumacin del delito de colusin

46

desleal en la jurisprudencia
pg. 3

IV.
V.
VI.
VII.
VIII.

ESTADO DE LA CUESTIN
TOMA DE POSTURA (hiptesis)
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFA

48
50
51
53
54

INTRODUCCIN
El tema que ha de desarrollarse es sobre los DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA, especficamente el DELITO DE COLUSIN
DESLEAL, esto desde el PLANO DE LA JURISPRUDENCIA,

hare una

anlisis minuciosamente desde el panorama jurisprudencial el delito de


colusin, ya que en estos tiempos este tema es de vital importancia, en
nuestro pas y porque no decir en nuestra regin, consideramos que la
corrupcin es un problema que aqueja y se acreciente da a da, que ello
afecta a la sociedad y a la economa de nuestro pas y de nuestra regin,
creemos que la prevencin y el control de este mal es responsabilidad de
pg. 4

cada autoridad y de cada funcionario, estos deben cooperar entre s, con el


apoyo y la participacin de personas que estn ligados a la sociedad civil y
porque no decir de cada integrante de la sociedad.
En el ttulo XVIII del Cdigo Penal aparece los delitos contra la
administracin pblica, en donde el legislador ha centralizado todos
aquellos comportamientos delictivos que lesionan o ponen en peligro la
actividad estatal en sus diversas modalidades, creemos que el ejercicio de la
funcin pblica, en un Estado social y Democrtico de Derecho, debe de
estar sometido a ciertos criterios rectores que tiene que ver con la legalidad,
la eficiencia , la imparcialidad y sobre todo la honestidad en el desempeo
mismo de la actividad de los rganos del poder pblico y el correcto ejercicio
de las funciones de los servidores y funcionarios del Estado peruano.
El delito de colusin desleal, es un tipo penal especial propio y de resultado
material, que slo puede ser realizarlo por una persona cualificada, es decir
un funcionario pblico quien adems deber estar vinculado funcionalmente
con la contratacin estatal y es un delito de resultado material, puesto que
no slo basta la mera concertacin sino que es preciso la materializacin de
la defraudacin a los intereses patrimoniales del Estado.
En nuestra legislacin penal se concibe el delito de colusin desleal, como
aquel acuerdo que en el marco de contrataciones estatales y liquidaciones,
realizan el funcionario o servidor pblico competente con terceras personas,
es decir con los interesados y esto con el fin de defraudar al Estado.
Segn la jurisprudencia el ncleo rector del estos delitos constituyen en que
el sujeto activo quebranta la funcin especial asumida y viola el principio de
confianza depositada, con el consiguiente engao al inters pblico, esto al
pg. 5

asumir el funcionario roles que son incompatible y contradictorios a las


expectativas e intereses del patrimonio del Estado.
En la doctrina y la jurisprudencia existen diversas e intensas discusiones
sobre distintos aspectos del delito de colusin, as tenemos respecto si este
delito es de mera actividad o es de resultado, para alguno de nuestros
juristas es un delito eminentemente de mera actividad y para otros son
delitos de resultados, en lo que respecta al bien jurdico que se tutela en este
tipo de delitos son dos las posiciones por un lado, un sector de la doctrina
seala que el bien jurdico protegido en este tipo de delito es el patrimonio
administrado por la Administracin Pblica, y otro autores sealan busca
proteger o asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional.
Lo que es evidente y por lo tanto necesario desde la perspectiva del tipo
penal la colusin no es un delito propiamente patrimonial o comn de
organizacin o de dominio, sino esencialmente es un delito de infraccin de
deber vinculado a la correcta actuacin dentro de los cnones institucionales
del

Estado

de

Derecho,

esto

especialmente

de

la

funcin

de

la

administracin, un delito de deber integrado por un deber positivo o deber


institucional especifico que delimita el mbito de competencia del actuante,
circunscribindola a un rol especial de funcionario o servidor pblico,
quedando as a ejrcelo correctamente, de tal manera que no defraude las
expectativas normativas referidas a su rol especial que ostenta, de lo
contrario incurrir en una responsabilidad por el delito de colusin desleal,
aquel que acta contrario a su rol.
Entonces en este orden de ideas diremos que el delito de colusin desleal es
un delito de resultado, que tiene como elementos conformadores el acuerdo
colusorio, la defraudacin y las diversas modalidades contractuales.
pg. 6

I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A DESARROLLAR


En la actualidad uno de los males que ms inquieta y afecta a la
sociedad son los delitos contra la administracin pblica, entre ellos est
el delito de colusin desleal, la cual comparte junto con el peculado y los
ilcitos de cohecho pasivo y activo los niveles de mayor incidencia en lo
que a delitos de funcin concierne.
El delito de colusin desleal atenta contra la correcta administracin
pblica y consecuentemente frena el desarrollo del pas, esto cuando el
funcionario pblico defrauda al Estado concertndose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones de su
funcin, aquel acuerdo que en el marco de las contrataciones estatales y
liquidaciones realiza el funcionario o servidor pblico competente con
terceras personas con la nica finalidad de defraudar al Estado y estos
enriquecerse a costa de contratos disfrazados de fraude y actos ilcitos.
En nuestros das todava existen una serie de problemas entre la
jurisprudencia y la doctrina sobre este delito de colusin, particularmente
el problema radica es el concepto de funcionario pblico y los
problemas de bien jurdico tutelado, la consumacin, la autora y
participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen que solucionarse
an cuestiones de la parte especial, para ello por lo visto, hay ya
jurisprudencias vinculantes, basada en la aplicacin a determinados
casos, que est influyendo en la legislacin penal nacional. Debe
observarse sin embargo con mucha cautela los intentos de introducir el
tipo penal de delito de colusin desleal en el rea de la ley penal.
pg. 7

En mi opinin, al igual de lo que se observa con otras modalidades del


delito contra la administracin pblica, hay hasta ahora un dficit de
valoracin penal en cuanto a la gravedad e incidencia social, en especial,
en el caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir
bajo la ilusin de no ser afectados mayormente por este delito o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de
lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos aos por
escandalosos casos de corrupcin, y donde pese a la reforma de 1998,
muchos de estos casos terminan o bien con la absolucin o bien con una
pena meramente simblica. En caso del Per, aunque se es consciente
del grave problema que se tiene con este delito y, gracias a la coyuntura
poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial, la tcnica penal
ha sido deficiente por todos los lados, se ha pecado por exceso
introduciendo

exageradamente

tipos

penales

que

dificultan

la

interpretacin, se han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de


punibilidad y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando
una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislacin
vigente, claro est los mecanismos de la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc, que con ello estos
funcionarios y servidores pblicos quedan exentos de culpabilidad.

II.

FORMULACIN DE PROBLEMAS
Cundo se configura la conducta tpica del delito de colusin desleal en
la jurisprudencia Nacional?

pg. 8

Cul es el bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal desde


la perspectiva de la jurisprudencia?
La jurisprudencia en los delitos de colusin desleal versa sobre los
criterios de la doctrina?
III.

MARCO TERICO
III.1. Antecedentes del delito de colusin desleal
Los antecedentes los tenemos en las legislaciones comparadas
entre ellas las que ms han influido para la redaccin de nuestra
ley penal, ests fueron los artculos 400 y 401 del Cdigo Penal
Espaol y el art. 265 del Cdigo Penal Argentino1. Segn lo
manifestado por Abanto Vsquez, se nota la psima tcnica del
legislador

penal

inspirndose

peruano,

en

dice

distintos

que

modelos

el

legislador

extranjeros,

peruano
los

ha

recepcionado en el Cdigo Penal peruano sin ningn anlisis


previo, simplemente mezclndolos, en consecuencia si para
tipificar los delitos contra la Administracin Pblica se segua, de
manera general, el modelo argentino y ya se haba previsto bajo el
grupo de delitos de corrupcin de funcionarios a la negociacin
incompatible (art. 397), por qu prever la figura espaola de
fraudes a la administracin en el artculo 384? Son figuras muy
similares en tal caso deberan excluirse de una de la otra figura 2.
1 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin Publica, Lima, Editorial
Grijley, 3ra edicin 2002.
2 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin publica en el
Cdigo Penal peruano. Lima, 2001.

pg. 9

En consecuencia diremos que el tipo penal de colusin desleal


como muchos otros delitos padece de grandes defectos debido a
una errada y constante tcnica de importacin de las figuras
penales a nuestro sistema penal, esto debido seguramente a que
nuestros legisladores

estn acostumbrados a copiar figuras de

otras legislaciones principalmente la espaola,(el resaltado es


nuestro) sin embargo lo cierto es que muchos de estos vicios o
desperfectos

pueden

salvaguardarse

con

una

correcta

interpretacin del tipo, de all la importancia del anlisis de la


conducta tpica del delito de colusin desleal.
Percy GARCA CAVERO y Jos Luis CASTILLO ALVA, sealan que
pese a todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del
delito de colusin con una figura prxima, perteneciente al Derecho
espaol histrico, tal como ocurre con el delito inscrito en el artculo
400 y 4001 del Cdigo Penal espaol y que se denomina
usualmente gestin desleal del patrimonio pblico fraude a la
administracin pblica simplemente "fraude o celebracin indebida
de contratos el cual se remonta al Cdigo Penal espaol3.
Si tomamos en cuenta en nuestro mbito diremos que el tipo de
Colusin desleal previsto en el Art. 384 del Cdigo Penal, tiene
como fuente directa el artculo 344 del Cdigo Penal de 1924.
Hasta nuestra actualidad ha sufrido muchas modificaciones,
prueba de ello tenemos el texto original del Cdigo Penal de 1991,
tenemos el texto de la ley N 26713, la cual fue publicada el 27 de
3 GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal en el Cdigo Penal peruano,
Editorial Jurdica Grijley E.I.R.l. Lima, 2008.

pg. 10

diciembre de 19964, en la

cual dejo de comprender como

funcionario a los directivos de las empresas del Estado y de las


sociedades de las economas mixtas, debemos mencionar en ese
orden de ideas que a travs de la norma reproducida, primero en
la ley N 297035 de fecha 09 de junio de 2011, el delito de
colusin, quedo redactado de la siguiente manera: el funcionario o
servidor pblico que interviniendo por razn de su cargo o comisin
especial en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos
mediante concertacin ilegal con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos
Luego de un breve tiempo, se modific el artculo 384 del Cdigo
Penal a travs de la ley N 29758, de fecha 21 de julio de 2011
donde el delito de colusin, es decir ahora se habla de la colusin
simple y de la colusin agravada. Consecuentemente diremos que
nuestra norma se modifica de acuerdo con el avance de la
sociedad, esto debido al desarrollo tecnolgico y cientfico que
conlleva tambin el avance y desarrollo de las actividades y con
ello se crea nuevos delitos.

4 REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial, Volumen 2, Editora y


distribuidora Ediciones Legales EIRL, Segunda Edicin. Lima. 2012.
5 ZECERRANO MONGE, Karla. En que consiste el delito de colusin y que cambios
acarrea las leyes N 29703 y N 29758.

pg. 11

III.2. La accin tpica, antijurdica y culpable del delito de


colusin desleal desde la ptica del Cdigo Penal
Colusin es entendida como convenio o contrato hecho entre dos o
ms personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o
perjudicar a alguien6. Por tanto significara pactar causando dao
a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris
colusin desleal7, colusin ilegal8 y fraude en la administracin
pblica9. El delito de colusin ilegal se encuentra actualmente
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal, el artculo 384
original del Cdigo Penal de 1991 tuvo una primera modificacin
por la Ley N 29703 del 10 de junio de 2011, siendo su descripcin
tpica y quedando redactado de la siguiente manera, que en la
actualidad dice:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o
6 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administracin Pblica. Ed.
Portocarrero.
7 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. Grijley,
2008.
8 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 ed. Grijley,
Lima, 2002.
9ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano. 2 ed., Palestra, Lima, 2003.

pg. 12

entidad u organismo del Estado, segn ley, ser reprimido con


pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Asimismo se ha incorporado el llamado delito de colusin
agravada bajo los siguientes trminos:
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o
indirectamente, por razn de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos.
Luego de la modificacin podemos agregar que desde el plano
poltico-criminal, el legislador ha dividido las conductas de colusin
en:
Si

la concertacin

patrimonialmente

al

es

descubierta

Estado,

antes

estaremos

que
ante

se

defraude

una

colusin

consumada, pero por voluntad del legislador ser simple; en


cambio, si la concertacin es descubierta, luego que se causa
perjuicio patrimonial efectivo al estado, estaremos ante una
colusin consumada, pero por voluntad del legislador ser
agravada.
Tambin hay que tener en cuenta que la colusin simple tiene como
verbo rector al trmino "concertar", en cambio, la colusin agravada
tiene como verbo rector al trmino "defraudare". Aspectos que sin
pg. 13

duda deben tomarse en cuenta para analizar dogmticamente


cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N 29758.
A. Anlisis del tipo en el delito de colusin desleal
En cuanto a la tipicidad objetiva del delito de colusin, segn lo
dispuesto por el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, puede
afirmarse que son tres los elementos conformadores de este
tipo: El acuerdo colusorio (el cual a consideracin de un sector
de la doctrina debe adems ser clandestino) entre dos o ms
personas para lograr un fin ilcito, que constituye adems el
elemento bsico y esencial para la verificacin de este tipo
penal,

pues

de

nada

servira

la

comprobacin

de

la

defraudacin al Estado, si es que antes no se ha verificado que


esta defraudacin es consecuencia de la existencia de un
acuerdo colusorio ilegal10. La defraudacin a un tercero, en este
caso al Estado y finalmente la ejecucin a travs de las
diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o
comisin especial.
En consecuencia para poder considerar defraudatoria la
actuacin de un funcionario pblico en la celebracin o
ejecucin de un contrato con un particular, resulta necesario que
acuerde

con

el

particular

la

imposicin

de

condiciones

contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se


podra haber alcanzado en ese momento mediante una labor de

10 BENDEZU BARNUEVO, Rocci. Revista de Investigacin Jurdica- Doctrina.

pg. 14

negociacin, por ende con ello se logra la buena pro en perjuicio


claro esta del Estado.
B. Cmo se configura la colusin desleal en su forma
simple?
Defraudar,

estafar

timar

al

Estado

significa

el

quebrantamiento del rol especial asumido por el agente y la


violacin

del

principio

de

confianza

depositado,

con

el

consiguiente engao al inters pblico, al comportarse el sujeto


activo en su beneficio, asumiendo roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del
Estado. Es decir que aqu el agente en su accionar colusorio
busca ocasionar un perjuicio real o potencial al patrimonio del
Estado u organismo estatal que ha negociado con los terceros
interesados. La conducta del agente de infringir sus deberes
funcionales est dirigida a defraudar patrimonialmente al
Estado. Para configurarse el delito de colusin simple, no es
necesario que realmente con la conducta fraudulenta se
ocasione perjuicio real al patrimonio del Estado. Basta verificar
que la conducta colusoria tena como finalidad defraudar el
patrimonio del Estado.
Consecuentemente se dar por realizada la conducta cuando el
sujeto activo en su condicin de funcionario pblico o servidor
pblico, al intervenir de manera directa o indirecta en cualquiera
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin
pg. 15

a cargo del Estado, acuerda o concierta con los interesados con


el objeto de defraudar al Estado en la operacin. Entonces
constituye de esta manera un delito de peligro en relacin al
perjuicio

patrimonial

efectivo

de

mera

actividad.

Consecuentemente este tipo penal solo se consuma con el acto


de concertacin, no siendo necesario que exista dao al
patrimonio del Estado, ni una ventaja indebida por parte del
interesado al funcionario o servidor pblico.
C. Cundo se configura la colusin desleal en su forma
agravada?
El hecho punible que se configura cuando el agente siempre en
su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor pblico,
al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado, mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado, esto es, causare perjuicio efectivo
al patrimonio estatal. He aqu El trmino perjudicare debe
entenderse como la exigencia de un perjuicio patrimonial al
Estado, perjuicio real que supera a una presuncin de
potencialidad como en el caso del trmino defraudar en el tipo
de colusin simple, para fines de tipicidad no es relevante que el
agente haya tenido no un provecho patrimonial, este provecho
ser tomado en cuenta para la individualizacin de la pena11
11 BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERON VALVERDE, Leonardo. Gaceta
Penal &Procesal Penal. Delitos de Corrupcin de Funcionarios.

pg. 16

Entonces el hecho punible se configura cuando el agente


siempre en su condicin de funcionario o servidor pblico
interviene directa o indirectamente en cualquier etapa de las
modalidades de adquisicin de bienes, servicios pblicos o
cualquier tipo de operaciones a cargo del Estado, mediante un
acto

de

concertacin

con

los

particulares

defrauda

patrimonialmente al Estado.
Segn la versin del autor Salinas Siccha, las figuras delictivas
de colusin ilegal simple y agravada se diferenciaran por los
verbos rectores como se mencion en las lneas arribas, en el
caso de la simple con el verbo CONCERTAR y en la forma
agravada con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede notar
otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real
producido con la conducta colusoria al patrimonio del Estado 12.
En la simple, el peligro de afectacin al patrimonio es potencial,
en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo13.
D. Cul es el bien jurdico protegido en el delito de colusin
desleal desde la ptica del Derecho Penal?
En los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico
protegido

es

el

normal

recto

funcionamiento

de

la

administracin pblica que resulta manifestacin material del


12 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 2da ed.
Grijley, Lima, 2011.
13 ALCOCER POVIS, Eduardo, El engao y el perjuicio en el delito de colusin
desleal y los elementos del tipo penal.

pg. 17

Estado, en tanto que el bien jurdico protegido especifico o


particular es la regularidad, el prestigio y los intereses
patrimoniales de la administracin pblica, expresados en la
idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las
obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores

pblicos14.

Consecuentemente

el

funcionario

servidor pblico que por razn de su cargo tiene administrar el


patrimonio del Estado tiene la obligacin especial de cautelarlo
y protegerlo y solo usarlo en beneficio del propio Estado. Caso
contrario, si aprovecha de tal posicin para obtener beneficio
personal o de tercero en perjuicio del patrimonio estatal infringe
su deber funcional, la actuacin conforme al deber que la ley le
impone15 y, por tanto, es pasible de ser imputado el delito de
colusin ya sea en su modalidad simple o agravada.
Aquel funcionario pblico al desarrollar sus obligaciones
funcionales al interior de la Administracin Pblica tiene que
realizar conforme al deber funcional que le impone el cargo
pblico que desempea, en caso que el funcionario directa o
indirectamente infringe aquel deber y de paso con su actuacin
busca defraudar o llega a defraudar el patrimonio del Estado,
su conducta estar inmersa al delito de colusin y por ende ser
sancionado por ello.
14 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin.
Lima, 2007.
15 MOMETHIAGO SANTIAGO, Javier Ysrael, Cdigo Penal fundamentado, Segunda
Edicin Comentada y Actualizada. Editorial San Marcos EIRL. Lima. 2011.

pg. 18

E. Quin es el sujeto activo en el delito de colusin desleal?


Del anlisis respectivo de los diferentes doctrinas llegamos a la
conclusin que el sujeto activo solo pueden ser aquellas
personas que tiene la condicin de funcionario o servidores
pblicos, diremos que ello no basta, es necesario que aquella
tenga dentro de sus atribuciones funcionales el deber especfico
de participar en cualquiera de las etapas de las adquisiciones o
contrataciones de bienes, obras, servicios o concesiones
representando al Estado, e incluso el agente puede tener el
deber de supervisar que las adquisiciones o contrataciones se
lleven con total normalidad y transparencia. En el hecho
concreto, debe verificarse la relacin o vinculacin funcional del
agente con el objeto material del delito, si no se verifica la
relacin funcional, el delito no se configurara.
En consecuencia tanto en la colusin simple como en la
agravada, estamos ante un delito especial, dado que el autor no
podr ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o
servidor pblico.
Como hace mencin Castillo Alva, se pueden admitir otra clase
de fuentes como es el caso de la expedicin de una orden
legtima

de

autoridad

la

prctica

administrativa

consuetudinaria no contraria a la ley. En efecto no solo es


posible que se pueda designar a un funcionario a travs de una
orden, sino que adicionalmente puede ejercerse el cargo a travs

pg. 19

de una orden. Lo importante es que el funcionario sea


competente y estuviera autorizado16
F. Quin es el sujeto pasivo en el delito de colusin
desleal?
En un resumen diremos que el sujeto pasivo siempre ser el
Estado y como se indica en el tipo penal cualquier entidad u
organismo del Estado, como tambin se puede considerar a los
particulares de modo alguno como sujetos pasivos de este
delito.
G. La tipicidad subjetiva en el delito de colusin desleal
Del anlisis de los diversos textos se lleg a determinar que
tanto la colusin simple como la agravada son de comisin
dolosa, consecuentemente aqu no cabe conducta por culpa, el
agente conociendo todos los elementos objetivos que exige el tipo
penal, de manera voluntariamente acta y concierta con el
nico fin de defraudar la confianza que el Estado ha depositado
en l. Entonces como la premisa final se llega a determinar que
solo es posible el dolo directo, esto se desprende de la exigencia
de conocer y querer hacer por parte del agente del elemento
concertacin para defraudar al Estado.
Para tener en claro la conducta tpica de cada una de ellas se
tiene que: De acuerdo con la estructura de la colusin simpe y
16 GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Cfr. ROJAS VARGAS,
Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.

pg. 20

agravada, es necesario hacer la diferencia en el aspecto


subjetivo, en la simple el agente dolosamente concierta con los
terceros interesados buscando o mejor, con la finalidad de
defraudar al Estado, es decir que el agente concierta con la
intencin de defraudar el patrimonio pblico. En tanto que en la
agravada, el agente pblico por medio de la concertacin
dolosamente defrauda al Estado, es decir que el agente por
medio del concierto defrauda de modo efectivo al patrimonio
pblico.
H. Como se configura lo antijurdico del comportamiento en
el delito de colusin desleal.
De la redaccin de la colusin simple o agravada del artculo
384,

es

imposible

que

se

presente

alguna

causa

de

justificacin, dado que las conductas tpicas se realizan con


dolo directo. Consecuentemente en la simple, el agente se
colude con los interesados para defraudar los intereses pblicos
y en la agravada, el agente pblico mediante los acuerdos
colusorios defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado.
Igual considero que no es posible la verificacin de alguna
causa de justificacin cuando el funcionario o servidor pblico
siempre asume por ley posicin de garante y le es obligatorio
conocer el rgimen de incompatibilidades.
I. La consumacin en el delito de colusin desleal

pg. 21

En la colusin simple y colusin agravada la consumacin es


diferente en ambas modalidades.
Del primer prrafo del artculo 384 del Cdigo Penal se advierte
que la colusin simple se consuma o verifica cuando el agente
concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos
colusorios con terceros interesados con el propsito o finalidad
de defraudar el patrimonio del Estado, para tal efectos de la
consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al
patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el
acuerdo o pacto colusorio, por ello es coherente sostener que la
colusin simple es un delito de peligro concreto, y al verificarse
el concierto de voluntades para perjudicar al patrimonio pblico,
en forma inminente y concreta se le pone en peligro. En
consecuencia queda constituido de esa manera en un delito de
peligro en relacin al perjuicio patrimonial y tambin de mera
actividad ya que no sera punible la tentativa, siendo confuso
pensar que debe ser punible el empezar a realizar los actos
preparatorios, aqu el tipo penal solo se consuma con el acto de
concertacin.
Abanto Vsquez enseaba incluso antes de la vigencia de la
Ley N 29758 que el delito de colusin es un delito de peligro y
de mera actividad; en consecuencia, el delito se consuma con la
simple colusin o con el acto de concertacin, sin necesidad que

pg. 22

la administracin pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que


se verifique la obtencin de ventaja del funcionario17.
En lo que respecta al contenido del segundo prrafo del artculo
384 del Cdigo Penal se advierte que la colusin agravada se
consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de
modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se
haya verificado previamente una concertacin con los terceros
interesados, en caso que

no se verifique una concertacin

previa, el delito de colusin no se configurara, as al final se


ocasione un perjuicio real al patrimonio del Estado, sin duda
alguna, ese perjuicio puede ser imputado al agente pblico, pero
ser por otro delito, pero no por colusin, este delito para que se
verifique exige la concurrencia de una concertacin previa del
funcionario

pblico con los terceros interesados en las

modalidades de contratacin o adquisiciones del Estado.


A modo de conclusin desde la ptica del Derecho Penal
podemos recalcar, en la colusin agravada se requiere que la
conducta efectuada por el agente ocasione o produzca la
defraudacin efectiva a los intereses del Estado u organismos
sostenidos por el Estado, esto es que se ocasione un real
perjuicio econmico al sujeto pasivo, situacin que sin duda
deber ser establecida por los peritos especializados, es
irrelevante a efectos de la consumacin verificar si el agente
obtuvo algn provecho o ventaja econmica.
17 edicin. Lima, 2003.ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la
Administracin Pblica en el Cdigo penal peruano. 2da

pg. 23

Un

breve

anlisis

del

delito

de

colusin

en

las

legislaciones comparadas
En Chile su Cdigo Penal que en el artculo 239 tipifica el delito
Fraude al Estado, cuya redaccin y estructura es distinta al
delito de Colusin Desleal peruano, al no tener el elemento
tpico concierto defraudatorio, siendo su texto como sigue: El
empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por
razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al
Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos
de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de ().
En consecuencia siendo el verbo rector de este tipo penal
defraudar al Estado originando prdida o privando de un
lucro legtimo, en las operaciones que intervenga.
Tiene adems el Cdigo Penal chileno, el artculo 240, que es
ms similar al tipo penal de Negociacin Incompatible, del
artculo 399 del Cdigo Penal peruano.
En las legislaciones de Argentina y Colombia, no tienen ningn
dispositivo penal que se asimile al tipo penal de Colusin
Desleal, tipificando por el contrario en los artculos 265 y 145
de sus Cdigos Penales, respectivamente, delitos con similar
estructura al de Negociacin Incompatible peruano.
En la legislacin de Bolivia, se encuentra establecido en el
artculo 150 que prescribe, si el funcionario pblico que por s o
pg. 24

por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere


para s o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier
contrato, suministro, subasta u operacin en que interviene por
razn de su cargo, incurrir en privacin de libertad de uno a
tres aos y multa de treinta a quinientos das.
En la legislacin de Espaa, el artculo 436 de su Cdigo Penal,
hace mencin el Fraude a la Administracin Pblica, la cual es
un texto muy similar al tipo penal peruano de Colusin Desleal,
el cual seala lo siguiente: La autoridad o funcionario pblico
que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los
actos de las modalidades de contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con
los interesados o usase de cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en penas ().
Consecuentemente es un tipo penal que tambin tiene como
elemento tpico el concierto defraudatorio o concierto para
defraudar, ya que, tratndose de un procedimiento pblico de
contratacin con el Estado, la concertacin debe darse con la
finalidad exclusiva de hacer valer el inters pblico y no para
defraudarlo.

III.3. El delito de colusin desleal desde la ptica

de la

jurisprudencia Nacional
3.3.1.La jurisprudencia como fuente del derecho penal
pg. 25

En lo que se refiere al debate acerca de que si la


jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho, se
acepta que esta no puede crear tipos penales o establecer
penas, ya que esto solamente compete a la ley. Sin
embargo esto no le quita la calidad de fuente del Derecho
Penal,

pues

cumple

una

funcin

complementadora

subordinada a la ley, de manera que la jurisprudencia


sirve de mucho para alcanzar estndares aceptables de
interpretacin de la ley
Los remotos antecedentes que se registran en nuestro
mbito

esto

sobre

la

jurisprudencia

penal

como

precedente vinculante tienen una reciente relevancia, es


por ello quizs que no ha existido una tarea permanente
de publicacin y menos an comentario o anlisis de los
fallos judiciales, por eso incluso durante mucho tiempo la
idea de la divulgacin de la jurisprudencia no fue muy
bien vista, pero en la actualidad se tiene una nueva poca
en la que prima el conocimiento de la jurisprudencia para
aplicacin de determinados casos en los fallos judiciales
y como un medio de defensa para los sujetos en el
proceso.
Como el Derecho es una ciencia que evoluciona en razn
de los nuevos cambios de la sociedad, la jurisprudencia
es uno de los vehculos ms importantes del registro de
estos cambios, en la actualidad se considera a la
jurisprudencia como el conjunto de reiterados fallos
pg. 26

concordantes emanados del operador judicial competente,


ya

que

dicha

reiteracin

la

convierte

en

fuente

interpretativa de la ley y la establece como material


precedente de consulta obligatoria para los operadores de
justicia, defensores y estudiosos del Derecho, con lo que
se busca alcanzar el objetivo de la sistematizacin
representado por la aplicacin coherente de las normas
jurdicas y, con ello, de la justicia.
En el sistema romano-germnico, en la que se origina
nuestro sistema jurdico no solo otorga al juez la
capacidad de interpretar la ley sino adems la de crear
Derecho, lo que se plasma al momento de aplicar la
norma abstracta a un determinado caso concreto a travs
de una resolucin judicial, debidamente motivada y
acorde con las normas jurdicas. Por ello, para Mller una
jurisprudencia sin decisiones ni valoraciones no sera ni
prctica, ni real18. Es evidente que, cualquiera sea la
instancia judicial, se deben motivar las decisiones,
asegurando que la potestad de administrar justicia se
ejerza con sujecin a la Constitucin Poltica y a la ley19.
El

tema

de

importancia

relevancia

en

nuestra

actualidad est representado por los fallos que tienen


18 Citado por Mller en: ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica.
Palestra, Lima, 2007.
19 Vide <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08125-2005-HC.html>.

pg. 27

carcter vinculante, especialmente la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, as
tambin,

son

de

gran

importancia

los

plenos

jurisdiccionales establecidos en el artculo 116 de la Ley


Orgnica del Poder Judicial, los que conforman el mbito
de discusin y debate de los magistrados en temas
especiales que generan alguna controversia y buscan
establecer pautas de interpretacin sobre determinados
mbitos, desarrollados a travs del debate, la doctrina y
jurisprudencia,

con

la

finalidad

de

determinar

un

parmetro de interpretacin nico de un tema, ya sea


penal o procesal , es decir en este sentido los plenos
jurisdiccionales no tienen efecto de ley ni de sentencia,
pero constituyen una fuente indirecta para el juez en la
interpretacin de la ley20.
En nuestra jurisprudencia peruana pueden observarse
diversos fallos relevantes que hacen aplicacin de las
reglas y garantas constitucionales al mbito de los casos
y procesos penales, la cual incluye a los fallos del
Tribunal

Constitucional,

pero

tambin

las

diversas

resoluciones de los rganos judiciales y este ltimo


mbito jurisprudencial normalmente es motivo de anlisis
acadmico, teniendo as una visin integral de la forma
de

incorporacin

aplicacin

de

las

reglas

20 CASTILLO ALVA, Jos. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia


penal de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008.

pg. 28

constitucionales en la resolucin de los conflictos penales.


Ello no obstante, que los jueces hacen aplicacin
permanente de la Constitucin, contando adems los
jueces con la facultad del control difuso.
En consecuencia no hay duda que desde un punto de
vista

poltico

la

jurisprudencia

es

un

presupuesto

necesario para el mantenimiento de un Estado de


Derecho, pues crea certeza, uniformidad jurdica y
determina la orientacin previsible de la administracin
de justicia, por ello las jurisprudencias deben ser
permanentemente divulgadas para el conocimiento y
defensa de los sujetos en un proceso.
3.3.2.La accin tpica del delito de colusin desleal segn
la jurisprudencia
En los siguientes prrafos haremos una cita de los
extractos ms relevantes de la conducta tpica segn
nuestra jurisprudencial nacional para la configuracin del
delito de colusin desleal. Segn ello es necesaria la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) el acuerdo clandestino entre dos o ms personas, es
decir entre el funcionario o servidor pblico y los
interesados para lograr un fin ilcito.
b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado.

pg. 29

c) que se realice mediante diversas formas contractuales,


para lo cual el funcionario o servidor pblico utiliza el
cargo o comisin especial que tiene21.
Consecuentemente se deduce que los elementos de relevancia de
la conducta del delito de colusin desleal vienen a ser el
acuerdo clandestino entre dos o ms agentes para lograr
un

finalidad

ilcito

especficamente

el

perjudicando

Estado,

en

este

un

caso

tercero,
mediante

diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el


cargo o comisin especial que ostenta aquel funcionario
pblico.
El tipo del delito de colusin ilegal o desleal exige como
presupuesto para su comisin la concertacin que consiste
en

ponerse

de

acuerdo

subrepticiamente

con

los

interesados, en lo que la ley no permita para beneficiarse


a s mismo y a intereses privados, esta concertacin debe
darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administracin pblica22.
Segn la resolucin en anlisis realiza el tipo del delito colusin
desleal es cuando el funcionario pblico que se colude con
el representante de una empresa proveedora, para
cancelarle el monto total del pago acordado, expidiendo
un cheque a nombre de este representante, pese a que la
21 R.N. N 3611-2002- Hunuco. www.pj.gob.pe.
22 R.N. N 740-2003- Arequipa. Prez Arroyo.

pg. 30

empresa todava no haba ingresado los productos al


almacn

de

la

entidad

agraviada,

verificndose

posteriormente que estos se encontraban en mal estado23.


La reduccin del monto que por concepto de merced conductiva
pagaba la Empresa Restaurant, dispuesta por Decreto de
Alcalda, se inscribe dentro de la competencia del alcalde
de celebrar actos y contratos necesarios para el ejercicio
de su funcin, por lo que no incurre en el comportamiento
tpico del delito de colusin desleal24.
En la siguiente Ejecutoria Suprema 1402-2002-Tumbes de manera
clara se describe la conducta tpica del agente en donde
se puede establecer que el delito de colusin ilegal, se
contempla como ncleo rector tpico el defraudar al Estado
o

entidad

organismo

del

Estado,

segn

ley,

concertndose con los interesados en los convenios,


ajustes liquidaciones o suministros, entendindose por
defraudar que el sujeto activo quebranta la funcin
especial asumida y la violacin del principio de confianza
depositada, con el consiguiente engao al inters pblico,
al

asumir

roles

incompatibles

contrarios

las

expectativas e inters patrimoniales del Estado25.


23 R.N. N 2161-2002- Madre de Dios. Prez Arroyo.
24 R.N. N 4174-97-Lima. Data 30,000. G.J.
25 SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administracin Pblica.
Jurisprudencia penal. Lima, 2004.

pg. 31

Aqu no se trata de castigar cualquier concertacin que pueda


realizar el funcionario con un tercero, pues nicamente se
castigan o sancionan las que buscan perjudicar o las que
perjudican al Estado o a las entidades del Estado, es
decir que cuando exista un acuerdo doloso con el nico fin
de que el funcionario favorezca a un tercero dndole
ventajas, frente a otros.
El ncleo rector del comportamiento ilcito es defraudar al
Estado o entidades y organismos sostenidos por este,
mediante la concertacin con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto en
el fraude se manifiesta el Perjuicio patrimonial potencial
o real para la administracin. No puede haber fraude si
este perjuicio no formara parte de la concertacin por ms
que sta sea indebida. Pero esto no quiere que se necesite
la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se
consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe
consistir en la concertacin ilegal misma 26; es decir
entonces segn esta ejecutoria, en la concertacin debe
de existir esa posibilidad de perjudicar econmicamente a
la administracin pblica y debe ser necesariamente un
delito de peligro, en ese orden de ideas segn la
ejecutoria debe de existir la concertacin entre el

26 La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-2004, en la


ejecutoria del 17 de febrero del 2005

pg. 32

funcionario y un tercero, si no hay ello la conducta del


funcionario no se ser tpico.
La presente ejecutoria seala que el delito de colusin fraudulenta
exige que el funcionario pblico defraude al Estado
concertndose fuera de la ley con los interesados en los
contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que,
propiamente, la concertacin fraudulenta requiere la
realizacin de maniobras de engao, que se manifiestan
en un perjuicio patrimonial potencial o real para la
administracin.27
Crespo

Barquero

citando

al

Tribunal

Supremo

Espaol,

concretamente la Sala Segunda seala en este tipo se


recogen figuras muy abiertas de contornos poco definidos
y, en consecuencia, merecedoras de algn reproche desde
la perspectiva del principio de legalidad28
En consecuencia llegamos a determinar que segn nuestra
jurisprudencia la accin tpica en el delito de colusin
desleal, es cuando aquel funcionario o servidor pblico en
razn de sus funciones que el Estado y la Ley le ha
encomendado para la correcta administracin de los
asuntos de Estado y este con su actuar intencionada,
27 La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en la ejecutoria del 22
de julio del 2004
28 CRESPO BARQUERO, Pedro, Delitos contra la Administracin Pblica en Cdigo
Penal de 1995. (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, Editorial Comares, 1999.

pg. 33

maliciosa busca defraudar a los intereses del Estado,


concertndose con los interesados de manera clandestina
y salindose fuera de los parmetros de la ley.
3.3.3.

Previo anlisis de los elementos de la tipicidad


objetiva del delito de colusin desleal desde la
jurisprudencia
En lo que se hace mencin en el mbito objetivo segn la
jurisprudencia el delito de colusin desleal incorpora dos
elementos necesarios: la concertacin con los interesados
y la defraudacin al Estado o ente pblico concreto: i) La
concertacin

significa

ponerse

de

acuerdo

con

los

interesados pero este acuerdo debe ser subrepticio y no


permitido por la ley lo que implica alejarse de la defensa
de los intereses pblicos que le estn encomendados y de
los principios que informan la actuacin administrativa. ii)
En cuanto a la defraudacin, la conducta que la define
est dirigida al gasto pblico en los marcos de una
contratacin o negociacin estatal, incide en la economa
pblica

en

tanto

debe

implicar

una

erogacin

presupuestal. El peligro potencial que se requiere, es que


deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad
para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer
indebida y lesivamente recursos pblicos29.

29 Exp. N 20-2003-A.V.- Lima. Data 30,000. G.J.

pg. 34

La Corte Suprema en la ejecutoria R. N. N 310- 2003- Apurmac,


establece el tipo objetivo del delito de colusin desleal
exige que el funcionario o servidor pblico, en el ejercicio
de su cargo, ilegalmente, acuerde de modo subrepticio,
con

los

interesados,

determinadas

adquisiciones,

servicios o negociaciones en perjuicio patrimonial de una


entidad del Estado. El perjuicio importa un atentado
efectivo al patrimonio estatal.
Consecuentemente el delito de colusin presenta diversos
elementos que hacen a la figura delictiva, una de
estructura compleja, consecuentemente siendo necesario
analizar cada uno de los elementos del tipo objetivo.
a. Acuerdo colusorio
El acuerdo colusorio, que constituye adems el
elemento bsico y esencial para la verificacin de este
tipo penal, esta es entendida como la conducta tpica
que consiste en concertarse, la cual implica puesta de
acuerdo de voluntades, concordancia de pareceres,
convergencia de actuaciones entre las partes de una
negociacin, es decir las partes concordantes son la
autoridad o funcionario y los interesados particulares,
la cual viene a ser el pacto entre ambos para
defraudar al Estado.

pg. 35

En lo que bien Percy Garca Cavero sostiene citando al


jurista espaol Etxebarria Zarrabeitia que la conducta
tpica del delito de colusin desleal requiere que el
funcionario pblico competente se concierte con los
particulares en la celebracin o ejecucin de un
contrato derivado de un proceso de seleccin con la
finalidad de defraudar los intereses del Estado30.
Mir Puig seala que la concertacin no es otra cosa
que el ponerse de acuerdo el funcionario con el
interesado,

la

conjuncin

de

voluntades

con

la

finalidad de defraudar al ente pblico, no bastando la


mera solicitud o proposicin dirigida a obtener un
acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se
haya logrado el mismo.
El jurista Salinas Siccha opina que no se trata de
castigar cualquier concertacin, sino nicamente la que
perjudica

que

trae

consecuencias

econmicas

nocivas para el Estado, ya sea, como sucede por lo


general, porque se paga ms por un producto de una
determinada calidad o porque se paga un precio
determinado por un bien de menor calidad, habiendo
concierto entre las partes31.
30 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis, Ob. Cit, p. 37. Comentando
a Xavier ETXEBARRIA ZARRABEITIA en su libro Fraudes y Exacciones Ilegales.
31 SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal: parte especial. 2a edicin, Lima,
Grijley, 2007.

pg. 36

Segn la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que


la concertacin debe entenderse como un acuerdo
clandestino entre dos o ms partes, enfatizando de
esta forma la nota de clandestinidad del acuerdo
colusorio32.
La ausencia del acuerdo colusorio es una causa de
atipicidad, en este orden de ideas segn la ejecutoria
suprema, para la configuracin del delito de colusin
desleal, es necesario la concurrencia de los siguientes
elementos: a.- acuerdo clandestino entre dos o ms
personas para lograr un fin ilcito, b.- perjudicar a un
tercero en este caso al Estado y c.- mediante diversas
formas contractuales, consecuentemente si no existe
estos elementos pues la conducta ser atpica33.
b. Defraudacin
El trmino defraudar es el que le atribuye la Real
Academia Espaola la que lo define como el privar a
alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a
las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho,
as tambin puede entenderse como el frustrar,

32 Ejecutoria Suprema R.N.N 3611-2002, del 16 de mayo del 2003.


33 Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, R.N.N 3611 2002 HUANUCO.

pg. 37

desvanecer la confianza o la esperanza que se pona


en alguien o en algo34
El trmino defraudar es como smil de perjuicio
patrimonial,

as

Cabanellas

seala

que

la

defraudacin, significa en sentido amplio cuanto


perjuicio econmico se infiere abusando de la ajena
buena fe35.

Y as tambin Castillo Alva refiere que

defraudar ms que poseer un sentido espiritual, a


modo de infraccin de deberes funcionales, significa
que la concertacin causa un dao al patrimonio del
Estado, menoscabndolo36.
La doctrina sostiene que defraudar, estafar o timar al
Estado significa el quebrantamiento del rol especial
asumido por el agente y la violacin del principio de
confianza en l depositado, con el consiguiente engao
al inters pblico, al comportarse el sujeto activo en su
beneficio,

asumiendo

roles

incompatibles

las

expectativas del Estado37. Ya que de ese modo solo


34 REAL ACADEMIA ESPAOLA. [ubicado el 9.IX. 2009]. Obtenido en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=defraudar
35 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Tomo III.
DE, 18 edicin, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 1981.
36 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. Cit., p.141.
37 SALINAS SICCHA, Ramiro. Citando a Fidel Rojas Vargas. En la ejecutoria
Suprema del 26 de octubre de 2005 de la Sala Penal Permanente establece en forma
pedaggica que el delito de colusin ilegal como delito especial comprende todos los

pg. 38

bastara con la verificacin de que el funcionario


incumpli con sus deberes de funcin o no respet
algn procedimiento exigido para la contratacin con el
Estado, y de esa manera se dar por consumado el
ilcito penal de colusin desleal, consecuentemente no
siendo necesario comprobar el perjuicio econmico
causado al Estado, esto segn sostenido por algunos
tratadistas del derecho.
Este parecer de los doctrinarios nacionales fue
asumido

por

diversas

resoluciones

de

la

Corte

Suprema de Justicia, la cual en diversos casos


conceptu a la defraudacin como el quebrantamiento
de la confianza depositada en el funcionario pblico o
el incumplimiento de los deberes funcionales, siendo
nicamente necesario para entender consumado el
ilcito

la

verificacin

de

la

defraudacin

las

expectativas y las normas estatales.


En el caso de existir un dao al patrimonio estatal, la
jurisprudencia

nacional

admiti,

que

se

puede

presentar el principio de confianza como eximente de


tipicidad,

cuando

exista

una

responsabilidad

administrativa-funcional, del agente pblico, y no se


pueda probar el acuerdo colusorio con los particulares,
elementos del tipo legal de estafa ms algunos elementos adicionales- el autor del
ilcito es un funcionario, el mbito tpico del negocio jurdico concertado es un
contrato, el sujeto pasivo solamente puede estar constituido por el Estado.

pg. 39

como ejemplo de ello la R.N. N 1070-2004 del 20


de mayo de 2005 que seala textualmente: Que
coadyuvando al dicho del procesado obran las
pericias, que concluyen que la responsabilidad por la
constatacin de la calidad de los bienes adquiridos
corresponde al Jefe de Almacn, quien era el servidor
al cual competa informar si dichos productos no
cumplan con las condiciones necesarias. Y en cuanto
a la sobrevaluacin concluye que se trata de una
irresponsabilidad de tipo administrativa, ante la
inexistencia de un registro de proveedores en la
institucin agraviada, quienes deban presentar en
forma permanente sus listas de precios debidamente
actualizadas, ya que durante el periodo comprendido
entre mayo y diciembre de mil novecientos noventa y
uno, el pas pasaba por una inestabilidad econmica
como consecuencia del cambio de moneda, mal puede
entonces, requerrsele al procesado un conocimiento
cabal de los estndares de precio del mercado; de esta
forma la inexistencia de estos documentos permiten
aseverar que obra en autos duda respecto a la
conducta desplegada por el procesado, duda que en
aplicacin del principio constitucional del in dubio pro
reo,

compele

al

juzgador

emitir

sentencia

absolutoria, por lo cual la resolucin venida en grado


se encuentra arreglada a ley .

pg. 40

Segn la siguiente ejecutoria suprema el delito de


colusin desleal exige que el funcionario pblico
defraude al Estado concertndose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales; que, propiamente, la concertacin
fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de
engao, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial
potencial o real para la administracin38.
Del mismo modo en la R.N.N 3250-2005- Ayacucho, la
Sala Penal Permanente seal En lo atinente al delito
de concusin en su modalidad de colusin, previsto y
normado en el artculo trescientos ochenta y cuatro del
Cdigo sustantivo, es de puntualizar que esa figura
penal se caracteriza porque el ncleo rector del
comportamiento ilcito es defraudar al Estado o
entidades y organismos sostenidos por este, mediante
la concertacin con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros, entendiendo el
fraude como el perjuicio patrimonial potencial o real
para la administracin39.
c. Diversas modalidades contractuales

38 R.N. N 1480-2003- Arequipa. San Martn Castro.


39 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis.

pg. 41

El delito previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal,


de la colusin desleal, pues exige que el funcionario o
servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concierte
con las empresas proveedores, esto con la nica
finalidad de favorecerlos de manera indebida con el
otorgamiento irregular de tratos de provisin en
perjuicio

del

patrimonio

del

Estado.

estas

modalidades contractuales son las siguientes que a


continuacin desarrollaremos de manera precisa y
clara.
a. Contratos
Los contratos son los acuerdos orales o escritos que
obligan a las partes el cumplimiento sobre una
determinada cosa, en este caso los acuerdos debe
ser por escrito y formalizados que celebra el Estado
con los particulares para la ejecucin de obras,
provisin de bienes, prestacin de servicios, entre
otros.
b. Suministro
Por

la

cual

se

entiende

como

la

provisin

permanente y regular efectuada por proveedores en


cantidad

importante

una

dependencia

del

Estado, es decir que son acuerdos a los que llega la


entidad estatal con los particulares para que estos

pg. 42

se encarguen de proporcionarle prestaciones de


bienes o servicios, aqu el particular mediante un
pago pagado por la administracin se encarga de
proporcionar prestaciones al Estado.
c. Licitaciones
Esta

es

entendida

como

un

procedimiento

administrativo orientado a seleccionar entre los


postores al contratista que ms conviene al Estado,
es decir que ello permite a la administracin pblica
conocer quines pueden, en mejores condiciones de
idoneidad o conveniencia, prestar servicios pblicos
o realizar obras a favor del Estado.
d. Concurso de precios
Es el procedimiento establecido con invitacin a un
mnimo de tres contratistas para adjudicar obras
por un monto no mayor de lo establecido en la ley
de presupuestos del Estado, consecuentemente el
concurso

de

precios

es

entendido

como

la

convocatoria o llamamiento pblico, para que se


proceda posteriormente a la eleccin de la mejor
oferta de costos.
e. Subasta

pg. 43

Esto es entendida como la venta publica de los


bines del Estado que efecta el funcionario o
representante especial al mejor postor, existe dos
tipos de subasta, la subasta pblica ser de
carcter judicial cuando se realiza por orden de la
autoridad jurisdiccional competente, es decir por un
Juez y es administrativa cuando la llevan a cabo
por entes estatales sin necesidad de la autorizacin
del juez.
3.3.4.

El bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal


segn nuestra jurisprudencia
Las jurisprudencias que a continuacin citaremos ofrece
en forma de extractos y siguiendo el orden de la
estructura

legislativa

seleccionadas

del

Cdigo

clasificadas

Penal,

han

sido

sistemticamente

habindose tenido en consideracin su valor interpretativo


y su funcin complementaria de aplicacin de la ley sobre
los bienes jurdicos que ellas protegen en este tipo de
delitos.
Segn esta jurisprudencia si Bien es verdad que el bien
jurdico protegido en este tipo de delitos es el correcto
funcionamiento

de

la

administracin

pblica

el

comportamiento ceido a ley a ley del funcionario pblico


en atencin a la confianza que le brinda el Estado, cuyo
rompimiento origina el ilcito, puesto que ello determina
pg. 44

engao al inters pblico quien confa en la buena gestin


del servidor pblico en beneficio de la hacienda nacional.
Tambin es verdad que implcitamente est el perjuicio
que se ocasiona al Estado con ese comportamiento, pues
si no se materializa el dao que ha sufrido el Estado o la
entidad estatal, el fraude resulta incierto40.
Segn la siguiente resolucin, se tiene como bien jurdico protegido
la idoneidad en el desempeo de la funcin pblica y no
la proteccin de la hacienda pblica, lo que determina que
el fraude no est necesariamente, en la intencin
legislativa, en buscar dao patrimonial al estado, sino
ms bien buscar el buen y fiel desempeo del funcionario
de la administracin, pudiendo adems resultar dao
patrimonial para el Estado, condicin accesoria, de suyo
importante, pero no determinante. Es verdad que nuestro
autor, tambin seala que por tratarse de un delito de
resultado se requiere necesariamente perjuicio econmico,
sin embargo, dicha afirmacin resulta bastante discutible
a tenor mismo del objeto de proteccin de la norma y la
doctrina comparada, vale decir que se puede incurrir en
delito de colusin aun cuando se haya hecho evidente el
dao patrimonial, que por cierto puede resultar implcito41.

40 Expediente N 043-2001, en la sentencia del 05 de diciembre del 2001.


BARANDIARAN, Roberto y Jos NOLASCO Jurisprudencia penal generada en el
subsistema anticorrupcin T. II, Lima, Palestra Editores, 2006, p. 613. Lo resaltado
es nuestro.

pg. 45

Cabe de manera precisa mencionar que en el delito de colusin


desleal en cuanto al bien jurdico protegido, radica en lo
siguiente: En el delito de colusin dos son los bienes
jurdicos tutelados, siendo estos: a) la actuacin conforme
al deber que importa el cargo, y b) asegurar la imagen
institucional, considerndose como sujetos activos de este
a los funcionarios o servidores pblicos42.
La jurisprudencia apoya la postura como queda establecido en la
RN N 823-2006 Tacna del 29 de noviembre del 2006: es
de puntualizar que el tipo penal del injusto de colusin
ilegal es un delito especial propio, porque solo pueden ser
autores los funcionarios o servidores competentes en
actos de contratacin u otros sealados en el tipo penal
vinculacin funcionarial
Segn el jurista Garca Cavero, el bien jurdico protegido
no es solo la obligacin de proceder correctamente del
funcionario pblico en el desempeo de su funcin (deber
de lealtad hacia el Estado) o simplemente el patrimonio
del Estado, sino fundamental e integralmente el deber
positivo atribuido a los funcionarios pblicos de velar por
los

intereses

patrimoniales

del

Estado

en

las

41 En el expediente N 040-2002 de la Sexta Sala Penal Especial, en sentencia del 31


de enero del 2007.
42 Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.

pg. 46

negociaciones y en la ejecucin de los contratos pblicos


para la adquisicin de bienes y servicios.
Que quebrantamiento de los deberes funcionales, ello
constituye el ncleo rector del delito de colusin desleal,
la cual consiste en que el sujeto activo quebranta la
funcin especial asumida y consecuentemente viola el
principio de confianza depositada, es decir que el bien
jurdico es la actuacin conforme al deber que impone el
cargo y asegurar la imagen institucional, esto por parte de
los

funcionarios.

Consecuentemente

un

delito

de

infraccin de deber, la cual est integrado por un deber


positivo o un deber institucional especifico que delimita el
mbito de competencia del actuante, circunscribindola
en rol especial de funcionario o servidor pblico,
quedando as a ejercerlo correctamente, de tal manera
que

cuando

referidas

defraude

las

su

especial

rol

expectativas
incurrir

normativas
en

una

responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs)


En resumen las siguientes ejecutoria tienen unanimidad
respecto a la proteccin del bien jurdico en el delito de
colusin desleal as tenemos: Ejecutoria Suprema R. N. N
2029-2005 del 24 de mayo de 2006. Siguiendo es linea
jurisprudencial la Ejecutoria Superior de la Tercera Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Junn, del 12 de
setiembre de 1996 (Exp. N 1531-92) considera que: el
bien jurdico tutelado por la norma penal es la actuacin
pg. 47

conforme al deber que impone el cargo y asegurar la


imagen institucional, por parte de los funcionarios o
servidores

pblicos.

Igual

concepto,

la

Ejecutoria

Suprema del 15 de febrero de 2005 (R.N. N 79-2003Madre de Dios) argumenta que: la colusin desleal
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, es un tipo
penal especial propio, de resultado que busca proteger el
patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad
es el deber del funcionario pblico de velar por los
intereses

del

transgredido

Estado,
mediante

deber
la

funcional

concertacin

que
o

al

ser

colusin,

perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude


con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real
para la administracin. Incluyendo en la Ejecutoria
Suprema del 12 de diciembre de 2007 (R.N. N 12962007-Lima) se precisa que: el bien jurdico protegido en
dicho delito, concretamente, es el patrimonio administrado
por la Administracin Pblica.
Por lo que segn estas ejecutorias consideramos correcto
el entender como bien jurdico protegido el cuidar la
imagen

de

la

administracin

pblica

funcionarios y servidores, en consecuencia

de

sus

el Derecho

Penal como la ltima ratio no puede tutelar meras


apariencias, teniendo en cuenta a los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad que suele caracterizar
a nuestro legislacin penal.
pg. 48

3.3.5.

Los sujetos tanto activo y pasivo del delito de


colusin desleal en la jurisprudencia.
Sujeto activo:
Para la configuracin del delito colusin es requisito
indispensable

que

el

sujeto

activo

del

delito

sea

funcionario o servidor pblico, en ese orden de ideas


tanto en la colusin simple como en la agravada, estando
ante un delito especial, dado que el autor no podr ser
quien no ostente esa calidad especial de funcionario o
servidor

pblico,

consecuentemente

para

ser

considerado como sujeto activo es necesario tener esa


cualidad de funcionario o servidor.
Segn la ejecutoria suprema respecto a los particulares
que intervienen en la comisin de un delito de colusin, la
ausencia del elemento tpico, sujeto activo funcionario
pblico, no es amparable en orden a la vigencia del
principio de accesoriedad limitada que rige en el mbito
penal y que se colige de la interpretacin que se hace del
artculo vigsimo sexto del Cdigo Penal, por el que las
condiciones personales del autor vinculadas al injusto se
trasmiten a ste en su calidad de participe43.
Hacemos mencin otra de las ejecutorias supremas en donde se
colige que habindose desempeado el procesado como
43 R.N. N 3203-2002-Lima. Prez Arroyo.

pg. 49

coordinador general del centro de prevencin de riesgo del


trabajo, entidad perteneciente al seguro social de salud,
ha quedado delimitada la cualificacin del procesado
como sujeto activo del delito de peculado propio44.
Segn esta jurisprudencia que, el delito de colusin debe tratarse
como un delito especial propio, de infraccin de deber en
la que el sujeto activo aparte de tener la condicin
especial debidamente sealada en el tipo penal del
artculo 384, esto es, funcionario o servidor pblico, debe
tambin tener dentro de sus atribuciones funcionales o
competencia funcional el deber de participar en cualquier
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del Estado. Ninguna otra
persona que no goce de estas atribuciones podr ser
agente del delito45.
El tercero interesado es partcipe del delito de colusin
desleal?
Resulta necesario esclarecer que los interesados que
conciertan con los funcionarios o servidores pblicos de
ningn manera se les podra imputar el delito como
autores, esto debido a que no tienen un deber funcional,
44 Exp. N 3217-01-Arequipa (Ejec. Sup.). www.pj.gob.pe.
45 Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005-Lima. En:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.

pg. 50

es decir que el hecho de que no son funcionario o


servidores pblicos con directa relacin funcionarial al
patrimonio estatal, no pueden ser considerados como
autores de tal delito, pero ello no significa que su
conducta se atpica, consecuentemente los interesados
tendrn la calidad de partcipes primarios del delito.
Frente a la dificultad de construir presupuestos que
configuren la participacin punible, se puede recurrir al
anlisis de la casustica, un ejemplo de participacin
punible sera cuando los terceros interesados en la
concertacin, acten ofreciendo una comisin patrimonial
o favor, a los funcionarios o servidores pblicos si se llega
a concretar la adquisicin o contratacin. La ventaja
patrimonial puede ser actual o futura, entonces lo
concreto es que la colusin se produce cuando mediante
la concertacin el interesado da, ofrece o promete dar una
ventaja patrimonial al funcionario o servidor pblico de
resultar favorecido con la adquisicin o contratacin
pblica.
A tal conclusin, se llega aplicando la teora de los delitos
de infraccin de deber sustentada por Roxin en el
sentido que solo el sujeto pblico intraneus infringe un
deber especial, en tanto que el extraneus no infringe
deber alguno, por lo tanto, es cmplice46.
46 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica.

pg. 51

De la lnea jurisprudencial de la Ejecutoria Suprema N 124-2005


del 6 de julio de 2005, cuando establece que: al
encausado Seler Jorge Mosquera ngeles se le ha
procesado

indebidamente

por

encubrimiento

real,

presupuestos que en el caso de autos no se advierte; sino


ms bien el ilcito previsto en el artculo 384 del Cdigo
Penal, toda vez que al haberse cometido irregularidades
en el proceso de adquisicin referida, entramos a la esfera
de los delitos contra la Administracin Pblica en sus
diversas modalidades, los mismos que si bien es cierto
por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los
funcionarios o servidores pblicos quienes jerrquica y
disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o
entidad pblica y como consecuencia de la infraccin al
deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello
menester sealar que los de la materia estn referidos a
aquellos cometidos por funcionarios o servidores pblicos
intraneus; tambin lo es que en ejercicio de sus
actividades funcionales participan en algunas ocasiones
como en el caso de autos con particulares en su condicin
de extraneus que de manera individual o colaborando con
estos logran que los caudales sean extrados de manera
ilcita de la esfera de proteccin de estos ltimos,
actuando los primeros a ttulo de autor y los segundos
como partcipes47.
47 ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin Pblica; en el mismo sentido,
ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal

pg. 52

Esta tesis parte del hecho que la colusin es un delito de encuentro,


lo que significa que para que se pueda configurar resulta
necesaria la realizacin de dos conductas de sujetos
distintos que, orientndose a una finalidad comn, se
complementan en el hecho tpico48. Estos sujetos distintos
son los funcionarios o servidores pblicos y los terceros
interesados que pueden ser tanto las personas naturales
o jurdicas que tienen inters contratar con el Estado.
Sujeto pasivo:
En el delito de colusin desleal tanto en su modalidad
simple como agravada, determina un perjuicio real o
potencial al patrimonio estatal, en ese orden de ideas el
sujeto pasivo siempre ser el Estado y cualquier entidad
u organismo del Estado.
Respecto a ello la Jurisprudencia se ha pronunciado
entendiendo que en el delito de colusin el sujeto pasivo
del delito es el organismo pblico, en tanto tenga
autonoma

jurdica,

tales

como

los

Gobiernos

Regionales, las municipalidades, las empresas pblicas

peruano y GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Ob. cit., pp. 54
y 152.
48 ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano.

pg. 53

de economa mixta o las entidades que posean personera


jurdica49.
Lo sealado por Salinas Siccha es importante dejar establecido que
cuando el operador jurdico asume que el hecho concreto
se trata de una colusin desleal en agravio de una
entidad u organismo estatal, solo esta se constituye en
sujeto pasivo. Se excluye al Estado, para

mejor

entendimiento es importante citar la Ejecutoria Suprema


del 17 de marzo de 200550, donde se determina que:
estando a las mltiples ejecutorias dictadas por la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, en el sentido que
tratndose de delitos contra la administracin pblica el
sujeto pasivo resulta nicamente las instituciones que
representan al Estado y que a su vez son perjudicadas
con la comisin del delito, es decir, en el presente caso el
Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es
quien solo debe ser considerado como agraviado, lo
contrario implicara una duplicidad de pago con relacin a
la reparacin civil.
3.3.6.

La tipicidad subjetiva desde la ptica de la jurisprudencia


en el delito de colusin desleal.

49 Algunos opinan que no es necesaria la personera jurdica en el sujeto pasivo


(CATALN SENDER. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios pblicos en
el nuevo Cdigo Penal. Doctrina y jurisprudencia.
50 R.N. N 3017-2004-Hunuco

pg. 54

Tanto en la colusin simple y agravada, es necesario


hacer la diferencia en el aspecto jurdico subjetivo. En ese
orden de ideas en la colusin simple, el agente pblico
dolosamente concierta con los terceros interesados, para
arreglar una situacin contractual determinada, con el
objeto

de

defraudar

necesariamente

el

al

agente

Estado,
pblico

es

decir

concierta

con

que
la

intencin de defraudar el patrimonio pblico y esta


intencin se materializa con el acuerdo colusorio, entre el
funcionario y el tercero, cuyas conductas sern reprimida
penalmente, este tipo no busca sancionar un futuro
perjuicio patrimonial, consecuentemente solo sanciona el
mero acuerdo. En cambio, en el tipo de colusin agravada
el agente pblico por medio de la concertacin dolosa
defrauda al Estado, es decir que el agente por medio de la
defraudacin afecta el patrimonio del Estado.
En este tipo penal solamente ser posible el dolo directo 51.
Esto se desprende de la exigencia de conocer y tener la
voluntad por parte del agente, del elemento concertar
fraudulentamente para defraudar el patrimonio estatal y
por ende a su titular, el Estado. Esta postura, es aceptada
por la jurisprudencia, teniendo el R.N. N 2767-2008Loreto del 19 de agosto de 2009, que seala: el sujeto
activo en el delito de colusin, al concertarse puede actuar
51 ABANTO VSQUEZ. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo
Penal peruano.

pg. 55

en evidente codicia o con intencionalidad extraeconmica


de buscar perjudicar al Estado. Si bien no se necesita
acreditar el lucro y el provecho obtenido por el sujeto
activo, si deber acreditarse el dolo directo del agente,
tanto del negociador pblico oficial como del interesado,
para poder imputrsele responsabilidad penal a ttulo de
cmplice a este segundo interviniente52.
Cabe precisar que por la tcnica de tipificacin empleada por el
legislador, se infiere que solo se configura por comisin
activa el delito de colusin simple y agravada, siendo solo
un pequeo sector de la doctrina que alega la posibilidad
de la comisin por omisin53.
Citando a Castillo Alva, quien opina y hace mencin que sin que
pueda negarse que efectivamente el sentido social de la
concertacin representa un comportamiento bsicamente
intencional como lo puede ser el engao en la estafa o la
violencia en el robo, entonces queda claro que bien puede
aceptarse la realizacin del tipo penal a ttulo de dolo
eventual en la medida que haya un conocimiento de la
capacidad concreta de la lesividad de la conducta
respecto al perjuicio causado, el cual es un factor
52 Exp. N 1531-92 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia I, Lima.
53 Rojas Vargas seala que tambin es posible la colusin desleal por omisin
(guardar silencio, no denunciar irregularidades dolosas, hacer lo no debido, etc.),
caso en el cual es posible la concurrencia al dolo eventual. (ROJAS VARGAS. Delitos
contra la Administracin Pblica).

pg. 56

importante en la comisin de este ilcito, sin embargo


obvia destacar el conocimiento que debe tenerse sobre la
concertacin, la cual adems constituye el principal
elemento tpico de la colusin desleal54.
El delito de colusin es una infraccin eminentemente dolosa, lo que
se requiere de la exigencia de conocer y querer los
elementos concertar, ilegalidad y fraude que evidencian la
intencionalidad del autor55
Respecto a la no aceptacin la comisin por omisin en el delito de
colusin, se ve jurisprudencialmente en la R.N. N 10162004-Ayacucho del 14 de febrero de 2005, que niega la
posibilidad de una responsabilidad penal del superior
jerrquico en una modalidad de comisin por omisin,
exonerando de responsabilidad al generador de la
delegacin por los hechos punibles que genere la persona
que recibi la delegacin, se seala textualmente: en
relacin a las irregularidades cometidas por el comit de
adquisiciones de insumos del programa del vaso de leche
de la Municipalidad Distrital de Kimbiri y el procesado, es
necesario sealar que pese a que por su calidad de
alcalde de esa comuna result ser miembro nato de la
citada comisin, lo cierto es que mediante resolucin de
54 GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis.
55 ROJAS VARGAS, Fidel. Ubicacin dogmtico- normativa y rol que juegan los
interesados en el delito de Colusin Desleal, Dilogo con la jurisprudencia, N 34,
Julio 2001.

pg. 57

alcalda nmero cero diecinueve-noventinueve MDK-A,


obrante a fojas ciento trece, este deleg sus funciones a
su coprocesado, por lo que cualquier responsabilidad en
dicho aspecto, resulta ajena a este encausado.
En este orden de ideas la jurisprudencia de la Corte
Suprema ha destacado la necesidad de que se pruebe el
dolo de la concertacin, de modo que si no se llega a
probar el conocimiento y la voluntad respecto al concierto
desleal no se configurar el delito de colusin desleal,
entonces no slo es necesario un conocimiento respecto a
la concertacin, sino que es preciso el conocimiento
efectivo de cada uno de los componentes de la tipicidad
objetiva, si no hay ello consecuentemente no hay dolo y el
delito desaparece.
3.3.7.

La consumacin del delito de colusin desleal en la


jurisprudencia
Tanto la colusin simple como la agrava tiene diferentes
momentos de consumacin, es as que en la colusin
simple se consuma el delito o se verifica cuando el agente
concierta, en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propsito de defraudar el
patrimonio del Estado, en ese orden de ideas para fines
de la consumacin no es necesario que la defraudacin
efectiva al patrimonio estatal se verifique, para la colusin
simple solo basta el acuerdo colusorio, consecuentemente
pg. 58

el delito de colusin desleal simple ser un delito de


peligro. En cambio en el delito de colusin agravada
aparte de que exista el acuerdo colusorio con terceros es
necesario la verificacin de la defraudacin efectiva del
patrimonio del Estado, es decir que la verificacin de ello
ser relevante para la consumacin de la colusin
agravada, entonces el delito de colusin agravada es un
delito de resultado. A continuacin citaremos alguna de
las jurisprudencias en donde hace referencia el momento
de la consumacin.
Citamos la Ejecutoria Suprema del 3 de febrero de 2006 56
la Sala Penal Permanente, en donde trata a la colusin
simple, en donde prescribe que: el tipo penal mismo dice
que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma, es decir, en la concertacin con la posibilidad de
perjudicar econmicamente a la administracin pblica
que el tipo legal en cuestin es un delito de peligro, en
relacin con el perjuicio patrimonial efectivo y de mera
actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de
la concertacin no habra aparentemente nada, que este
delito se consuma con la simple colusin o sea con el acto
de concertacin, sin necesidad de que la administracin
pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique

56 R.N. N 3250-2005-Ayacucho. GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de


colusin.

pg. 59

la obtencin de ventaja del funcionario, solamente se


necesitara la idoneidad del acto de colusin.
En la Ejecutoria Suprema del 25 de abril de 2006 57, la misma Sala
Penal Permanente alegaba contradictoriamente, que aqu
la ejecutoria hace mencin a la colusin agravada y que
prescribe: que en autos no obra la pericia que se orden
en la ejecutoria suprema antes mencionada para efectos
de determinar el monto de lo defraudado, omisin que
resulta relevante en atencin a que la naturaleza del
delito materia de juzgamiento colusin impone, de ser el
caso que se acredite fehacientemente la defraudacin a
los intereses del Estado, entidades u organismos de este,
por lo que es indispensable que se realice nuevo juicio
oral a efectos de determinar la culpabilidad o no del
encausado .

IV.ESTADO DE LA CUESTIN
Del anlisis de los fallos, es menester e importante mencionar entre otras
cosas, lo siguiente:

En consecuencia, de lo analizado en los citados fallos o sentencias lo


consideramos acertado, pues el delito de colusin desleal exige como
requisito imprescindible o sine quo non (requisito esencial) para ser
autor del mismo que el sujeto activo debe poseer la calidad de

57 R.N. N 2192-2005-Puno

pg. 60

funcionario pblico, en tanto que por ello interviene en tal ilcito, en los
citados fallos analizados nos da entender que el sujeto activo ostenta
una relacin concreta y especial con la administracin pblica.

Sobre del deber que ostenta el funcionario pblico en relacin a la


administracin pblica, segn los fallos analizados se llega a
determinar, que aquel funcionario pblico que en razn a su cargo
infringe su deber de lealtad y probidad la cual es inherente a su
cargo, cualquiera persona no

ostenta

esta

funcin,

solo

son

considerados en ella los funcionarios, por lo que ellos tienen el deber


de actuar con veracidad durante su ejercicio funcional y no deben
quebrantar esa funcin especial ya que consecuentemente se viola el
principio de confianza que en ellos queda depositada, entonces este
funcionario ser autor del delito de colusin desleal al quebrantar su
deber.

Sobre las sentencias analizadas sobre los conciertos colusorios, estos


deben tener idoneidad para afectar el patrimonio del Estado, es
necesario para que el peligro sea potencial darse conciertos colusorios
que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y como
consecuencia de ello comprometer de manera indebida lesionando los
recursos del Estado, si la defraudacin no produce perjuicio al Estado,
ni a los recurso pblicos entonces al no haber idoneidad en el
perjuicio al patrimonio pblico, ello no es punible. En consecuencia el
tipo de colusin ilegal necesariamente exige que se produzca el
perjuicio ello producto de los conciertos fraudulentos, mediante las
maniobras de engao, engao entendido como falto de verdad al
inters de la sociedad.
pg. 61

Cabe hacer mencin de las sentencias analizadas que el bien jurdico


protegido en el delito de colusin son especficamente dos los bienes
jurdicos tutelados, siendo la primera, la actuacin conforme al deber
que importa el cargo, aquel cargo que todo funcionario pblico debe de
cumplir a cabalidad durante su ejercicio en la funcin encomendada y
el segundo es asegurar la imagen institucional, aquel imagen que
debe ser reflejo institucional que los liga con la administracin pblica
al servicio de la sociedad, la por parte de los funcionarios o servidores
pblicos. He aqu un pequeo comentario respecto a los bienes
jurdicos, en lo que respecta al fundamento jurdico-penal, en un
Estado democrtico de derecho y constitucional es, s el fin de las
normas del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos
(doctrina mayoritaria) o la vigencia de la norma(doctrina minoritaria)
frente a ataques futuros de personas responsables, la nica forma de
lograrlo es mediante la existencia de normas jurdicas de carcter
positivo (leyes) que protegen dicho bienes jurdicos o que aseguran la
vigencia de la norma. En consecuencia nuestra posicin es que en el
delito de colusin la norma no protege el bien, sino de que las
personas nicamente deben organizar sus comportamientos de
acuerdo a su funcin.

De las sentencias analizadas nos resulta necesario aclarar que con la


ltima modificatoria del delito de colusin desleal, esto en va proyecto
de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por cerrado el debate
entre la doctrina y la jurisprudencia,

de manera unnime al

reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la


agravada; esto lo pudimos determinar en la Ejecutoria Suprema del 3
pg. 62

de febrero de 2006 la Sala Penal Permanente, que alegaba que el tipo


penal mismo dice que el fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma, es decir en la concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la administracin pblica, pues antes de la
concertacin no habra delito, en consecuencia este delito se consuma
con la simple colusin, es decir con el acto de concertacin, aqu solo
es necesario la idoneidad del acto de colusin mas no el perjuicio
patrimonial al Estado. Esto claramente hace referencia a la colusin
desleal simple. En la siguiente Ejecutoria Suprema del 25 de abril de
2006,

la

misma

Sala

Penal

Permanente

haca

referencia

contradictoriamente que en autos no obra la pericia que se orden en


la ejecutoria suprema antes mencionada para efectos de determinar el
monto de lo defraudado, omisin que resulta relevante en atencin a
que la naturaleza del delito materia de juzgamiento, de ser el caso que
se acredite fehacientemente la defraudacin a los intereses del
Estado, entidades u organismos de este, por lo que es indispensable
que se realice nuevo juicio oral a efectos de determinar la culpabilidad
o no del encausado. En esta ejecutoria claramente da entender que
para ello necesariamente debe existir un perjuicio al patrimonio del
Estado, consecuentemente aqu hace referencia a la colusin desleal
agravada.

V.TOMA DE POSTURA (hiptesis)


1. La

conducta

tpica

del

delito

de

colusin

desleal

segn

la

jurisprudencia se configurara si concurren los siguientes elementos


pg. 63

como, I) el acuerdo clandestino entre dos o ms personas, es decir


entre el funcionario o servidor pblico y los interesados para lograr un
fin ilcito, II) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado y III) que
se realice mediante diversas formas contractuales, para lo cual el
funcionario o servidor pblico utiliza el cargo o comisin especial que
tiene, en consecuencia aquel funcionario aprovechando su funcin con
malicia defrauda los intereses patrimoniales del Estado
2. El bien jurdico protegido en el delito de colusin desleal desde la
jurisprudencia es, a) la actuacin conforme al deber que importa el
cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerndose como
sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblicos,
entonces la actuacin de estos debe ser conforme al deber que le
impone el cargo y consecuentemente asegurar la imagen institucional
de los rganos estatales.
3. La jurisprudencia en la actualidad tiene mucha relevancia como parte
de un sistema jurdico como el nuestro, que se caracteriza por atribuir
un valor preponderante a las jurisprudencias sobre la norma jurdica
escrita emanada de los rganos legislativos, en la mayora de casos si
bien se ha tomado la parte ms relevante de las sentencias o
resoluciones

ms

que

los

criterios

de

la

doctrina

consecuentemente con ello el menoscabo de otras fuentes del Derecho


como lo es la doctrina emanada de los diferentes tratadistas del
derecho.

VI.CONCLUSIONES
pg. 64

En nuestra primera conclusin es de mucha importancia resaltar y


establecer lo siguiente:

la colusin desleal previsto en el artculo

trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es considerado como un


tipo penal especial propio y de resultado que tiene esa finalidad de
proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad
es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del
Estado, aquel deber funcional que al ser transgredido mediante la
concertacin o colusin causa perjuicio directamente al Estado, que no
solo ello queda establecido en la norma penal sino que la
jurisprudencia lo ha reconocido e interpretado de esa manera.

En nuestra segunda conclusin llegamos a determinar que en el delito


de colusin se requiere para su configuracin del de tal, que no solo
quede acreditado el perjuicio econmico al Estado, sino que adems
de ello, se afirme que el ncleo o centro de tal prohibicin penal se
centra en la defraudacin de intereses patrimoniales del Estado, esto
necesariamente realizada por un funcionario pblico en el marco de
su actuacin en las adquisiciones u contrataciones estatales, en razn
al deber especfico que ostentan los funcionarios pblicos en el marco
de su actuacin.

En esta penltima conclusin se establece segn la jurisprudencia que


en el delito de colusin dos son los bienes jurdicos tutelados, siendo
estos, por lado la actuacin conforme al deber que importa el cargo y
por otro lado asegurar la imagen institucional, considerndose como
sujetos activos de este a los funcionarios o servidores pblicos, aqu
es preciso sealar la tesis del maestro JAKOBS, quien parte por
establecer a los delitos de infraccin del deber, (competencia
pg. 65

institucional) fundamentan tal deber jurdico sobre la base de


instituciones positivas.

Como ultima conclusin debe mencionarse que el delito de colusin


desleales un tipo penal en esencia doloso, por lo que para que se
configure la tipicidad de la conducta, debe verificarse adems de la
concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del
elemento subjetivo que es el conocimiento, es decir debe comprobarse
la presencia del dolo directo, aquel conocimiento del acuerdo colusorio
y la defraudacin, que deben llevarse a cabo en el marco de una
contratacin

pblica,

tales

como

los

contratos,

suministros,

licitaciones, concurso de precios, subastas u operacin semejante que


realizan con frecuencia las diversas entidades estatales.

VII.

RECOMENDACIONES

En lo que respecta desde la ltima modificatoria de la colusin


desleal, se recomienda a los jueces tener en claro las conductas de los
agentes en los dos tipos penales al momento de configurar tal
conducta, tanto de la colusin simple y la agravada, se debe tener en
cuenta que en la colusin simple la consumacin se produce con el
concierto colusorio destinado a defraudar consecuentemente no es
necesario que se produzca el perjuicio patrimonial, en cambio de la
colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir un
resultado objetivo, esto es la defraudacin patrimonial del Estado.

Para resolver en sede de la jurisprudencia cuestiones referidas a la


colusin desleal, se recomienda partir ubicndola de los fallos ms
pg. 66

relevantes, pues consideramos que junto al mbito de aplicacin, la


configuracin del acuerdo colusorio y el perjuicio tpico y el vnculo
institucional que liga al agente con el hecho debe ser adecuadamente
valorado por los importantes efectos prcticos que produce, esto es su
incidencia directa en la configuracin del agente como posible autor
del ilcito penal.

En lo referente a la doctrina y jurisprudencia se recomienda que las


mismas trabaje de manera unnime, ya que ambos son considerados
como

fuentes

del

derecho

consecuentemente

debe

existir

uniformidad respecto a cada elemento de los tipos penales de colusin


desleal, la simple y la agravada, puesto que presentar diferentes
criterios alterara la figura del delito de colusin, lo que se busca es
dar una solucin legislativa que termina con la diversidad de
opiniones, si ello no fuera as, lo que nos permitir apreciar en el
futuro es la complejidad del delito y la injusta sancin o no sancin de
las conductas inmersas en el tipo penal.

VIII.

BIBLIOGRAFAS
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publican en el Cdigo Penal peruano. Lima, 2001.
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colusin desleal y los elementos del tipo penal.

pg. 67

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Primera Edicin, Lima. 2012.
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de colusin. Grijley, 2008.


11.

GARCA CAVERO, Percy. El delito de colusin desleal en el

Cdigo Penal peruano, Editorial Jurdica Grijley E.I.R.l. Lima, 2008.


12.

GARCA

CAVERO,

Percy

CASTILLO

ALVA,

Jos

Luis.

Comentando a Xavier ETXEBARRIA ZARRABEITIA en su libro Fraudes


y Exacciones Ilegales.
13.

GARCA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de colusin. Cfr.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.


pg. 68

14.

MOMETHIAGO

SANTIAGO,

Javier

Ysrael,

Codigo

Penal

fundamentado, Segunda Edicion Comentada y Actualizada. Editorial


San Marcos EIRL. Lima. 2011.
15.

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Especial, Editora Idemsa, Primera Edicin. Lima. 2010.


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contra

la

Administracin Pblica. Ed. Portocarrero.


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TIPO_BUS=3&LEMA=defraudar
18.

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Edicin. Lima. 2012.
19.

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con la jurisprudencia, N 34, Julio 2001.
20.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica.

3 ed. Grijley, Lima, 2002.


21.

ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin Pblica; en el

mismo

sentido,

ABANTO

VSQUEZ.

Los

delitos

contra

la

Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano y GARCA CAVERO


y CASTILLO ALVA. El delito de colusin.

pg. 69

22.

ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica.

4ta edicin. Lima, 2007.


23.

ROJAS VARGAS, Fidel, El Cdigo Penal en Dos Dcadas de

Jurisprudencia. Tomo III, Ara Editores E.I.R.L. Lima, 2012.


24.

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SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin

Pblica. 2da ed. Grijley, Lima, 2011.


26.

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edicin, Lima, Grijley, 2007.


27.

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Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Lima 2010 -2012.


28.

Vide

<http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08125-

2005-HC.html>.
29.

ZECERRANO MONGE, Karla. En que consiste el delito de

colusin y que cambios acarrea las leyes N 29703 y N 29758.

EJECUTORIAS
1. En el expediente N 040-2002 de la Sexta Sala Penal Especial, en
sentencia del 31 de enero del 2007.

pg. 70

2. Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005Lima. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin
Pblica.
3. Ejecutoria Suprema del 24 de mayo de 2006, R.N. N 2029-2005Lima. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin
Pblica.
4. Ejecutoria Suprema R.N.N 3611-2002, del 16 de mayo del 2003.
5. Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, R.N.N 3611 2002 HUANUCO.
6. Exp. N 20-2003-A.V.- Lima. Data 30,000. G.J.
7. Exp. N 3217-01-Arequipa (Ejec. Sup.). www.pj.gob.pe.
8. Exp.

1531-92

Academia

de

la

Magistratura,

Serie

de

Jurisprudencia I, Lima.
9. Expediente N 043-2001, en la sentencia del 05 de diciembre del
2001. BARANDIARAN, Roberto y Jos NOLASCO Jurisprudencia
penal generada en el subsistema anticorrupcin T. II, Lima, Palestra
Editores, 2006, p. 613. Lo resaltado es nuestro.
10.

La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-

2004, en la ejecutoria del 17 de febrero del 2005


11.

La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en

la ejecutoria del 22 de julio del 2004


12.

R.N. N 740-2003- Arequipa. Prez Arroyo.

13.

R.N. N 2161-2002- Madre de Dios. Prez Arroyo.


pg. 71

14.

R.N. N 4174-97-Lima. Data 30,000. G.J.

15.

R.N. N 1480-2003- Arequipa. San Martn Castro.

16.

R.N. N 3203-2002-Lima. Prez Arroyo.

17.

R.N. N 3250-2005-Ayacucho. GARCA CAVERO y CASTILLO

ALVA. El delito de colusin.


18.

R.N. N 2192-2005-Puno

19.

R.N. N 3017-2004-Hunuco

pg. 72