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EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL delito de peligro o de resultado?

Sumario: I. Introduccin. II. Texto del artculo 384 del Cdigo Penal. III. Ubicacin Sistemtica. IV. Discrepancia Doctrinal. V. La Jurisprudencia Nacional. VI. Bien Jurdico protegido por el delito de Colusin Desleal. VII. Concierto Defraudatorio. VIII. Derecho Comparado. IX. A manera de conclusin.

Resumen Saliendo del tratamiento esquemtico que suele realizarse respecto de un delito, busco resaltar puntos controversiales del tipo penal aludido, bsicamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, tal como el ttulo lo sugiere, as por ejemplo un autor seala que este tipo penal es de resultado, porque el tipo penal exige que el Estado debe sufrir un perjuicio econmico para que se consume, otro en cambio seala que es de peligro, porque para consumarse es suficiente con que se produzca un acuerdo idneo entre el particular y el funcionario pblico a cargo de las contrataciones del Estado, y otro tercero asume una posicin intermedia ms especfica al sostener que se trata de un delito de peligro concreto.

I. Introduccin El delito de Colusin Desleal regulado en el artculo 384 del Cdigo Penal nominado tambin Defraudacin a la Administracin Pblica, Colusin Ilegal o Colusin Fraudulenta-, desde no hace mucho viene animando en nuestro medio, una discusin doctrinal y jurisprudencial interesante acerca de determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza. Discusin que ha motivado su presentacin y anlisis en este artculo, que esperamos colabore con el sano y constructivo debate para su solucin objetiva . Por ello, nuestra exposicin se centra principalmente, en aquellos aspectos del tipo penal que son materia de debate, cuyo adecuado y fundamental tratamiento por la administracin de justicia, cubra las expectativas que todo grupo social espera de las instituciones que los representa. Este delito, como el de corrupcin y peculado (en determinadas modalidades), es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisin sensibiliza considerablemente el reproche general de la poblacin, no solo porque involucra la sustraccin indebida y prdida de grandes sumas de dinero del Estado , sino tambin porque somos un pas que est bajo la expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas delictivas. El tratamiento destacable de este delito se da tambin por su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra la Administracin Pblica, clausulados en el Ttulo XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal, por tanto tambin de mayor complejidad, atendiendo a su amplia relacin con otra rama del sistema jurdico, como es el derecho administrativo, cuyo desarrollo se ha visto incrementado ltimamente, lo que exige conocimientos especializados de organizacin y funcionamiento de entidades pblicas as como de contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo jurdico, de nociones bsicas de contabilidad.

II. Texto del artculo 384 del Cdigo Penal Antes de entrar al detalle y mencin de los puntos controversiales que han sugerido el presente trabajo, transcribo el texto del tipo penal en cuestin. Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos. El estilo propio de redaccin no es el ms adecuado, sumndole complejidad a lo que ya es materia de regulacin, generando mayor dificultad a la hora de su interpretacin y aplicacin por los operadores del derecho. Siendo el punto neurlgico en este delito, determinar cmo y cundo se produce el concierto defraudatorio entre el funcionario pblico, encargado por ley de contratar para el Estado, con el interesado al celebrar o ejecutar un contrato de adquisicin de bienes o servicios. III. Ubicacin Sistemtica La ubicacin sistemtica del tipo penal contenido en el artculo 384, no admite un criterio coherente de clasificacin, al haber sido considerado dentro del subgrupo de delitos contenidos en la Seccin II Concusin, del Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos, del Ttulo XVIII Delitos contra la Administracin Pblica, del Libro Segundo Parte Especial de nuestro Cdigo Penal, ya que, de acuerdo a su propia estructura su ubicacin natural correspondera al subgrupo de la Seccin IV Corrupcin de Funcionarios, en una versin tpica ms especfica, tratndose de una modalidad de corrupcin o cohecho, esto en mrito a que constituye una

privatizacin de la actividad funcionarial del sujeto activo; , a travs del concierto con el interesado. Mientras que, el tipo penal de concusin o exaccin ilegal, es una extorsin o coaccin del funcionario hacia el interesado, para que ste ofrezca o d un bien o beneficio patrimonial. Habiendo incurrido, de este modo, en sensible error el legislador al ubicar el delito de Colusin Desleal en la Seccin mencionada, sin respetar su estructura y naturaleza, que a mi criterio es de suma importancia para su interpretacin y aplicacin. IV. Discrepancia Doctrinal El tema de divergencia, en la doctrina nacional, en cuanto al delito de Colusin Desleal tiene que ver con el momento en que ste se consuma o perfecciona, surgiendo dos posturas contrapuestas al calificarlo dentro de la teora general del tipo penal, sealando un sector que se trata de un delito de peligro y mera actividad , que no requiere la produccin efectiva de un perjuicio patrimonial para el Estado, para que se consume. Siendo suficiente que el funcionario pblico encargado por ley de llevar adelante un contrato, se ponga de acuerdo con el particular interesado perjudicando potencial o realmente al Estado, cometiendo de este modo un acuerdo defraudatorio que consuma el delito. Otro sector seala por el contrario, que el delito de Colusin Desleal es un delito de resultado, que para consumarse requiere necesariamente se efectivice un perjuicio patrimonial para el Estado, ya no al momento de celebrarse un contrato con el interesado, sino al ejecutarse el mismo, con la contraprestacin del bien o servicio adquirido. Siendo factible para esta postura, la sancin de formas imperfectas de realizacin delictiva como es la tentativa, regulada en el artculo 16 del Cdigo Penal. As la discrepancia mayor, se ha dado entre los autores penalistas Fidel Rojas Vargas y Manuel Abanto Vsquez, habiendo iniciado la polmica el segundo, al referir que Para la doctrina, por lo general, es un delito de PELIGRO (en relacin con el perjuicio patrimonial efectivo) y de MERA ACTIVIDAD

donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada. El delito se consumara con la simple colusin o sea con el acto de concertacin, sin necesidad de que la Administracin Pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del funcionario. Solamente se necesitara la idoneidad del acto de colusin. Precisando por el contrario Rojas Vargas, que el delito de Colusin Desleal, previsto en el artculo 384 de nuestro Cdigo Penal, es un delito de resultado, es decir, requiere -ya que la norma penal as lo plantea-, que se produzca defraudacin a los intereses del Estado u organismos sostenidos por l, esto es, que se d el perjuicio econmico, lo que tendr que establecerse tcnicamente. No se requiere necesariamente que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para s mismo. Percy Garca Cavero, asumiendo una postura cercana a la de Rojas Vargas, sostiene no estar de acuerdo con que el delito de Colusin Desleal es uno de mera actividad y se inclina por sostener que se trata , de un delito de resultado en su modalidad de peligro concreto, por lo que no ser suficiente una concertacin defraudatoria, sino que deber determinarse adems que en el caso concreto la afectacin al patrimonio no se ha producido por casualidad. Explicando que la conducta debe traer consigo un perjuicio o un peligro concreto de perjuicio para el Estado. (). Por esta razn, el perjuicio potencial al que hace mencin la jurisprudencia nacional debe ser comprendido en este contexto como la generacin de un peligro concreto de perjuicio, es decir, que en el caso concreto se han presentado todos los factores para la materializacin del perjuicio, pero ste no se ha producido por razones fortuitas. Admitiendo la posibilidad de que no se concrete necesariamente un perjuicio econmico para el Estado, para que la Colusin Desleal se consume (como as sostiene Rojas Vargas), siendo suficiente para ello la generacin de un peligro concreto de perjuicio.

V. La Jurisprudencia Nacional La jurisdiccin nacional cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse, se ha inclinado, en su mayora, por el planteamiento formulado por Abanto Vsquez, en cuanto al elemento tpico del delito en cuestin, referido al concierto fraudulento , sealando el autor que En el fraude se manifiesta el perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin, por ms que sta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin Pblica. En trminos prcticos y de materia de probanza, la persecucin penal de este delito se ha activado y concretado, si no es en todos los casos, en su gran mayora, con posterioridad al perjuicio patrimonial provocado para el Estado como consecuencia de la ejecucin de los contratos en que ha participado ste, por dos simples razones, uno porque se trata de un delito de difcil probanza al llevarse a cabo subrepticiamente y bajo un manto de apariencia legal en el mbito de la administracin pblica, y segundo, porque su descubrimiento est supeditado casi siempre al control posterior de los procedimientos administrativos pblicos realizado por los rganos del Sistema Nacional de Control , cuyo rgano superior es la Contralora General de la Repblica , inicindose generalmente la persecucin penal de este delito con la emisin de un Informe Especial por este rgano autnomo. Precisndose que el grado menor o mayor de factibilidad de probanza de este delito no condiciona la calidad y naturaleza del tipo penal correspondiente. Entonces, como se ha dicho, no debe sorprender que la gran mayora de casos sometidos a proceso penal, si es que no son todos, se trata de aquellos que han sido descubiertos con posterioridad al perjuicio econmico efectivo ocasionado al Estado, como consecuencia de la ejecucin del contrato que ha

celebrado. Consiguientemente esto no significa que la jurisdiccin nacional, al someter a proceso penal solo casos en los que presuntamente se ha materializado un perjuicio econmico para el Estado, ha adoptado la postura terica de que se trata de un delito de resultado. Analizando algunos pronunciamientos judiciales a nivel de la Corte Superior de Justicia de Lima, se aprecia que en tres rganos jurisdiccionales se han asumido posiciones distintas, acerca de la clase de tipo penal contenido en el artculo 384 del Cdigo Penal. La Segunda Sala Penal Especial, en el expediente N 043-2001, en la sentencia del 05 de diciembre del 2001, seal: Bien es verdad que el bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el correcto funcionamiento de la administracin pblica y el comportamiento ceido a ley a ley del funcionario pblico en atencin a la confianza que le brinda el Estado, cuyo rompimiento origina el ilcito, puesto que ello determina engao al inters pblico quien confa en la buena gestin del servidor pblico en beneficio de la hacienda nacional. Tambin es verdad que implcitamente est el perjuicio que se ocasiona al Estado con ese comportamiento, pues si no se materializa el dao que ha sufrido el Estado o la entidad estatal, el fraude resulta incierto y en el presente caso no se menciona dao o perjuicio alguno a Fovipol como consecuencia del comportamiento de los procesados, sino ms bien el cumplimiento satisfactorio del contrato celebrado con el Estado. Asumiendo este rgano jurisdiccional, que este delito es de resultado, siendo indispensable para que se consume, efectivizarse un perjuicio econmico para el Estado. La Cuarta Sala Penal Especial, en sentencia del 29 de octubre del 2007, seal: La defraudacin implica una flagrante violacin de los deberes inherentes al cargo o a los encargos de la comisin especial confiado a los funcionarios y servidores pblicos. stos se valen de las atribuciones posedas para sustituir ilcitamente los intereses y pretensiones estatales o para estatales, a los que por ley deben estar llamados a representar o cautelar, por sus pretensiones e intereses particulares. Defraudar al Estado implica un quebrantamiento del rol especial asumido y la violacin del principio de

confianza depositado, con el consiguiente engao al inters pblico, al comportarse el funcionario o servidor asumiendo roles incompatibles. Debiendo contener adems el concierto defraudatorio un perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin, por ms que sta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. Optando este Colegiado, de acuerdo con la frmula planteada por Abanto Vsquez, por considerar que se trata de un delito de peligro y mera actividad, cuyo perjuicio est contenido en el concierto defraudatorio, sea aquel potencial o real. La Sexta Sala Penal Especial, en sentencia del 31 de enero del 2007, con voto por mayora seal: Se tiene como bien jurdico protegido la idoneidad en el desempeo de la funcin pblica y no la proteccin de la hacienda pblica, lo que determina que el fraude no est necesariamente, en la intencin legislativa, en buscar dao patrimonial al estado, sino ms bien buscar el buen y fiel desempeo del funcionario de la administracin, pudiendo adems resultar dao patrimonial para el Estado, condicin accesoria, de suyo importante, pero no determinante. Es verdad que nuestro autor, tambin seala que por tratarse de un delito de resultado se requiere necesariamente perjuicio econmico, sin embargo, dicha afirmacin resulta bastante discutible a tenor mismo del objeto de proteccin de la norma y la doctrina comparada. (), vale decir que se puede incurrir en delito de colusin aun cuando se haya hecho evidente el dao patrimonial, que por cierto puede resultar implcito, resultando ms importante la probanza de la defraudacin al estado, esto es aquella vocacin del funcionario pblico de no servir con lealtad al estado, propiciando condiciones mejores en la contratacin y adquisicin estatal, cuidando los intereses razonables de la administracin pblica, ejerciendo debidamente las potestades administrativas, sin renunciar a ellas, estas son las condiciones esenciales que requiere este tipo penal, pues resulta plenamente vlido que el concierto aun sin perjudicar econmicamente al estado se haya producido, porque la defraudacin al Estado se ha configurado. Debemos

advertir que la defraudacin no es sinnimo de perjuicio patrimonial y aun cuando puede ser un signo inequvoco de dicha condicin, no resulta determinante para establecer si hubo fraude o no. Este rgano jurisdiccional, saliendo del marco regulado por el tipo penal, descarta el perjuicio patrimonial como elemento constitutivo del delito de Colusin Desleal, cuando la estructura misma del tipo as lo exige, tratndose de un injusto previsto en el mbito de las contrataciones del Estado. Sealando el pronunciamiento, que es suficiente la violacin del deber de lealtad del funcionario pblico para con el Estado para que este tipo penal se consume. A nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica la postura respecto de este delito es ms uniforme en sus pronunciamientos, asumiendo la postura formulada por Abanto Vsquez. La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-2004, en la ejecutoria del 17 de febrero del 2005, seal: El ncleo rector del comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por ste, mediante la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto en el fraude se manifiesta el Perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin por ms que s(t)a sea indebida. Pero esto no quiere que se necesite la produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la administracin pblica y agrega que es un delito de peligro (en relacin con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada. El delito se consumara con la simple colusin o sea con el acto de concertacin, sin necesidad de que la administracin pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del funcionario. Solamente se necesitara la idoneidad del acto de colusin.

La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en la ejecutoria del 22 de julio del 2004, seal: el delito de colusin fraudulenta () exige que el funcionario pblico defraude al Estado concertndose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertacin fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de engao, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial potencial o real- para la administracin. esta concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin () no aparece acreditada en el caso de autos; que, en efecto, si bien la primera venta del camin volquete fue por un monto menor que la venta realizada a la Municipalidad agraviada meses despus, no slo se seal que el camin fue repotenciado por el anterior propietario -circunstancia en todo caso no probada positivamente- sino, fundamentalmente, porque existen en autos pericias tcnicas que desvirtan la imputacin VI. Bien Jurdico protegido por el delito de Colusin Desleal De acuerdo con su texto y propia especificidad, por su propio contenido tpico y ubicacin sistemtica, el objeto del bien jurdico protegido, siguiendo a Garca Cavero, no es solo la obligacin de proceder correctamente del funcionario pblico en el desempeo de su funcin (deber de lealtad hacia el Estado) o simplemente el patrimonio del Estado, sino fundamental e integralmente el deber positivo atribuido a los funcionarios pblicos de velar por los intereses patrimoniales del Estado en las negociaciones y en la ejecucin de los contratos pblicos para la adquisicin de bienes y servicios. (Deber de funcin ms el inters patrimonial del Estado). Responsabilidad positiva atribuible al sujeto activo de este delito, en mrito a determinadas disposiciones legales y/o administrativas que as lo disponen, siendo imputable y sancionable como autor solo el funcionario pblico que tiene el deber especial de negociar y contratar en representacin del Estado, no pudiendo adquirir tal categora ningn otro funcionario de la misma entidad pblica de menor o mayor jerarqua o extrao a ella que tenga dominio del hecho, siendo este delito de infraccin de deber.

VII. Concierto Defraudatorio El concierto defraudatorio vendra a ser el elemento esencial del tipo penal en estudio, que en sntesis ha generado todo el debate aludido, ya que algunos le atribuyen un contenido meramente patrimonial en su tratamiento y otros, de manera integral, un contenido violatorio de un deber funcional especfico vinculado a velar los intereses patrimoniales del Estado, -en un mbito determinado de la administracin pblica (contrataciones y adquisiciones del Estado). Considero que la expresin concierto defraudatorio o defraudar al Estado concertndose no le otorga, en ninguno de los casos, al tipo penal de Colusin Desleal la calidad de delito de resultado, que requiera de un perjuicio econmico efectivo para su consumacin, porque ni siquiera aplicando el mtodo de interpretacin literal de la norma podramos arribar a tal conclusin, porque el trmino defraudar no significa unvocamente perjuicio econmico , como as le atribuye Rojas Vargas. El sentido patrimonial del ncleo rector tpico concierto defraudatorio, se da por el contexto de aplicacin que enmarca el tipo penal del artculo 384 en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante y por el momento en que determina su comisin en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros . Esto es, dentro del contexto y celebracin de acuerdos patrimoniales en beneficio del Estado. Determinndose por la ltima parte del tipo penal, que el momento de comisin del delito solo se puede dar desde que el interesado ha obtenido la posibilidad de contratar con la administracin pblica o ya en la ejecucin del contrato, no siendo posible su comisin antes, por ejemplo en el concurso pblico o proceso de seleccin ni en las tratativas previas al contrato .

VIII. Derecho Comparado En la regin, en Chile, su Cdigo Penal contiene el artculo 239 que tipifica el delito Fraude al Estado, cuya redaccin y estructura es distinta al delito de Colusin Desleal peruano, al no tener el elemento tpico concierto defraudatorio, siendo su texto: El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de un lucro legtimo, incurrir en las penas de (). Siendo el verbo rector de este tipo penal defraudar al Estado originando prdida o privando de un lucro legtimo, en las operaciones que intervenga. Tiene adems el Cdigo Penal chileno, el artculo 240, que es ms similar al tipo penal de Negociacin Incompatible, del artculo 399 del Cdigo Penal peruano. Luego, en Argentina y Colombia, no tienen ningn dispositivo penal que se asimile al tipo penal de Colusin Desleal, tipificando por el contrario en los artculos 265 y 145 de sus Cdigos Penales, respectivamente, delitos con similar estructura al de Negociacin Incompatible peruano. En Espaa, el artculo 436 de su Cdigo Penal, Fraude a la Administracin Pblica, tiene un texto muy similar al tipo penal peruano de Colusin Desleal, el cual seala La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en penas (). Tipo penal que tambin tiene como elemento tpico el concierto defraudatorio o concierto para defraudar, ya que, tratndose de un procedimiento pblico de contratacin con el Estado, la concertacin debe darse con la finalidad exclusiva de hacer valer el inters pblico y no para defraudarlo.

IX. A manera de conclusin Sostengo tambin, que el delito de Colusin Desleal, previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, es un tipo penal de peligro abstracto y mera actividad. Llego a esta conclusin bajo un anlisis sistemtico de nuestro Cdigo Penal y comparativo con la legislacin extranjera. Empezando por el segundo criterio, solo la legislacin chilena sistemticamente se parece a la nuestra, en el sentido de que ambas codificaciones penales tienen los dos tipos penales referidos a negociacin incompatible y defraudar al Estado, aunque obviamente con ciertas diferencias. Por otro lado, Espaa desde su nuevo Cdigo Penal de 1995, alberga solo el tipo penal de fraude a la administracin pblica (artculo 436) y Argentina con Colombia solo el de negociacin incompatible (artculos 265 y 145, respectivamente), siendo aplicable ambos tipos, en estos tres ltimos pases, para el mismo caso de violacin del deber de funcin en las contrataciones del Estado. En mrito a ello y a su redaccin literal, son considerados tipos penales de peligro abstracto y mera actividad. En Chile, el delito de fraude al estado (artculo 239), a diferencia del delito negociacin incompatible (artculo 240), es un delito de resultado, no por el bien jurdico especfico que protege, que es el mismo para todos los pases, sino por su propia redaccin literal. El primer delito exige una prdida o privacin de un lucro legtimo, para que se consume. Mientras que el segundo delito tambin es de peligro abstracto y mera actividad. En el Per, el delito de negociacin incompatible y el de colusin desleal tienen innecesariamente diferentes mbitos de aplicacin, porque muy bien el legislador peruano hubiera optado por incorporar, excluyentemente, cualquiera de estos tipos penales, como lo han hecho Espaa, Argentina y Colombia. Pero dada nuestra realidad legislativa corresponde trabajar sobre ella.

El delito de colusin desleal no es un delito de resultado, porque su redaccin literal no lo exige. Su comisin no exige un resultado, que modifique la realidad circundante que sea distante temporal y espacialmente de la accin cometida. El reproche penal se concentra en el concierto defraudatorio que realiza el funcionario pblico con el interesado, en las contrataciones que realiza para el Estado.