Derecho Del Trabajo

Derecho del Trabajo 2020/2021
DERECHO DEL TRABAJO (WILFREDO

SANGUINETTI RAYMOND)
3º GRADO
2013/2014
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ÍNDICE:
BLOQUE I. EL DERECHO DEL TRABAJO
LECCIÓN 1. LA CATEGORÍA DERECHO DEL TRABAJO
1. El proceso de formación histórica del Derecho del Trabajo. 2. El Derecho del Trabajo como disciplina
jurídica autónoma. A. Caracteres diferenciales. B. Ámbito de aplicación.
BLOQUE II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL

LECCIÓN 2. FUENTES DE ORIGEN ESTATAL
1. La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo. 2. El ordenamiento laboral y la organización
territorial del Estado. 3. Otras fuentes estatales: en particular el reglamento. 4. El papel de la jurisdicción
social y la administración del trabajo.
LECCIÓN 3. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO

1. La autonomía colectiva como poder normativo. 2. El convenio colectivo como manifestación de la
autonomía colectiva.
LECCIÓN 4. FUENTES INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS

1. La norma laboral internacional. 2. El Derecho Social de la Unión Europea.
LECCIÓN 5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

1. Concurrencia y sucesión de normas laborales. 2. Normas laborales y autonomía de la voluntad. 3. La
interpretación de las normas laborales.
BLOQUE III. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
LECCIÓN 6. EL CONTRATO DE TRABAJO

1. El contrato de trabajo. A) Presupuestos sustantivos. B) Trabajos excluidos. 2. El método tipológico como
herramienta para la solución de los problemas de calificación.
LECCIÓN 7. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. El trabajador. A) Noción y tipología. B) Trabajadores con peculiaridades. 2. El empresario o empleador. A)
Noción y tipología. B) Interposición y mediación en la posición jurídica del empresario. C) Poderes
del empresario.
LECCIÓN 8. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Capacidad para contratar. 2. Forma e ineficacia. 3. Instrumentos de facilitación del empleo. 4. El período
de prueba.
LECCIÓN 9. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

1. El contrato de trabajo: tipología. 2. Contratos por tiempo indefinido y de duración determinada. 3. Contratos
formativos. 4. Contratos a tiempo parcial.
LECCIÓN 10. LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

1. La determinación de la clase de trabajo debido: clasificación profesional, ascensos y movilidad funcional. 2.
El rendimiento exigible al trabajador. 3. El deber de actuar de buena fe en el cumplimiento del contrato.
LECCIÓN 11. EL TIEMPO DE TRABAJO
1. La jornada de trabajo. A) Duración y distribución. B) Clases. 2. Las horas extraordinarias. 3. El horario de
trabajo. 4. Descansos laborales, vacaciones y permisos.
LECCIÓN 12. EL SALARIO
1. Concepto y modalidades de salario. 2. Estructura, determinación y pago. 3. La protección del salario.
LECCIÓN 13. VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. Sucesión de empresa. 2. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica. 3
Suspensión del contrato de trabajo.
LECCIÓN 14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. La extinción del contrato de trabajo: concepto y causas. 2. La extinción por voluntad del empresario: el
despido. A) Despido disciplinario. B) Despido por causas objetivas. C). Despido colectivo. D) Despido por
fuerza mayor. 3. Otras causas de extinción. A) Extinción por voluntad el trabajador. B) Extinción por
voluntad conjunta de las partes. C) Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de
continuación de alguna de las partes
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BLOQUE I EL DERECHO DEL TRABAJO
TEMA 1 LA CATEGORÍA DE “DERECHO DEL TRABAJO”
1. EL PROCESO DE FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

DEL TRABAJO.
El Derecho del Trabajo surgió con el capitalismo industrial, en los albores del s. XIX, para dar respuesta a los
conflictos derivados del trabajo asalariado. Ahora bien, el trabajo asalariado (entendiendo por tal el prestado
en condiciones de ajeneidad y dependencia) ya existía con anterioridad al capitalismo, pero sólo con este
adquiere centralidad, lo cual hace que surja el Derecho del Trabajo. En estadios anteriores, eran otras las
formas de trabajo predominantes en condiciones de ajeneidad y dependencia, como son el arrendamiento de
servicios romano y el trabajo al interior de los gremios medievales.
1.1.FORMAS DE TRABAJO PREDOMINANTES ANTES DEL TRABAJO

ASALARIADO
En la antigüedad, la forma más importante de aprovechamiento del trabajo humano fue la esclavitud, basada
en una relación de propiedad sobre el sujeto que desarrollaba el trabajo, que concedía a su titular todos los
poderes inherentes a este derecho y donde el esclavo no era considera jurídicamente una persona, sino una
cosa. Para esta forma de aprovechamiento humano bastaba con el Derecho Civil como regulación, como un
estatuto que regulaba la propiedad, compraventa y arrendamiento de bienes en general.
No obstante, ya en esta etapa pueden detectarse formas incipientes de trabajo por cuenta ajena en régimen
de libertad, que es el arrendamiento de hombres libres. En este caso, los hombres libres poseían un status
personal y sólo temporalmente se ponían a disposición de otro. Surgió entonces una doble división respecto
del arrendamiento de cosas (esclavos):
⎯ Locatio conductio operarum: supuestos en los que se requería aprovechar la actividad misma del deudor
de trabajo (operae). En este caso el objeto del contrato es el trabajo mismo. Aquí, el locador está
obligado a obedecer al conductor. Este supuesto es el antecedente del actual contrato de trabajo,
aunque con la diferencia de que en el caso de la locatio conductio operarum se da una total sumisión del
locador.
⎯ Locatio conductio operis: supuestos en los que lo precisado era la ejecución de una obra (opus). En este
caso el objeto del contrato de trabajo es la obra producida. Aquí, el locador queda en libertad para
desarrollar la obra conforme a sus conocimientos y habilitadades.
A pesar de esto, en Roma no se creó un Derecho del Trabajo para el arrendamiento de hombres libres
porque no eran problemas tan importantes como para generar una respuesta del ordenamiento, por lo que se
aplicó las mismas normas que a los esclavos.
De aquí pasamos a la sociedad feudal, la cual sentó sus bases sobre el trabajo en régimen de servidumbre
de los siervos de la gleba, cuyo rasgo fundamental es la existencia de un nudo de relaciones entre siervo y
señor, en virtud del cual el primer debía al segundo fidelidad y trabajo, a cabio de protección y el usufructo de
la tierra. Por tanto, se trata de un trabajo forzoso, aunque con un status personal, por lo que tiene una menor
intensidad que la esclavitud.
No obstante, también en este contexto se asistió a un incipiente florecimiento de formas libres de trabajo por
cuenta ajena con los gremios, en los que las relaciones de trabajo se articularon en base a la cesión
voluntaria de los frutos del propio trabajo a cambio de una contraprestación, de manera que había un
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intercambio de servicios por salario semejante a la locatio conductio operarum y al actual contrato de trabajo.
Incluso existió una regulación específica para los mismos, semejante en sus contenidos a las actuales
normas laborales, a través de las ordenanzas gremiales, e intentos de organización colectiva. No obstante,
estas semanas no permiten sustentar la existencia de un Derecho del Trabajo, dado su carácter
relativamente marginal (preponderancia de las servidumbres) y dadas las limitaciones de las ordenanzas
gremiales, tanto por sus restringidos alcances como por su falta de autonomía.
1.2.EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO
La gran transformación que puso en marcha las condiciones para la aparición del Derecho del Trabajo vino
dada por la generalización de la prestación de trabajo asalariado en sustitución de las precedentes formas de
trabajo forzoso. Esta se produjo en virtud del tránsito del régimen feudal al sistema capitalista (finales del s.
XVIII y comienzos del s. XIX), que fue el primer que sentó sus bases sobre el aprovechamiento del trabajo
del hombre libre.
Así, con el capitalismo, el problema de la explotación del trabajo asalariado deja de ser un problema
secundario y se convierte en un problema principal, buscándose una respuesta jurídica.
La ubicación del trabajo asalariado en el centro del sistema económico generó la división de la estructura
social en dos estratos básicos: trabajadores asalariados, que precisaban vender su fuerza de trabajo, y
empresarios capitalistas, que se servían del trabajo de los primeros. La existencia de intereses contrapuestos
(ya que si uno maximiza su interés, se minimiza el interés del otro) entre estos dos estratos va a ser el
conflicto principal de la sociedad capitalista.
La primera respuesta jurídica que merecieron estas nuevas relaciones de producción estuvo marcada por la
transposición de los principios del liberalismo jurídico: libertad e igualdad formales, abstencionismo
legislativo e imperio de la autonomía de la voluntad individual.
De esta forma, la regulación estaba inicialmente en el Derecho Civil, de manera que las condiciones de
trabajo se establecían de manera totalmente libre por las partes y además, esto supuso la supresión del
régimen corporativo (ya que suponía un obstáculo para la creación de nuevas empresas y para la
contratación de trabajadores), la prohibición de las agrupaciones profesionales y coaliciones (su formación se
llegó a tipificar como delito) y la tipificación de la relación obrero-patrono como un contrato de arrendamiento
de servicios, cuyas condiciones podían ser fijadas libremente por las partes, recuperándose la antigua locatio
conductio operarum por los Códigos Civiles del s. XIX, aunque con la diferencia de que el objeto del contrato
de trabajo no es ahora la persona en sí, sino su energía o esfuerzo personal.
Pero esto no funcionó porque la libertad y la igualdad en realidad nunca existieron dado que no existía ni una
real paridad económica ni una verdadera autonomía del lado de los trabajadores para negociar las
condiciones de trabajo. Esto convirtió el arrendamiento de servicios en un auténtico contrato por adhesión y
los trabajadores que estaban en desigualdad tuvieron que aceptar condiciones incompatibles con una vida
digna lo que generó situaciones de sobre explotación.
Ante esta situación creada por la combinación de los sistemas capitalista y liberal, reaccionaron, en primer
lugar, los trabajadores mediante la acción colectiva, formando asociaciones mutualistas, partidos
revolucionarios y, sobre todo, sindicatos, los cuales buscaban pactar a nivel colectivo las condiciones de
trabajo. Y el arma que utilizaron los trabajadores para conseguir esto fue la huelga. Además, incluso en esta
época surgieron ya los primeros convenios colectivos reguladores de las condiciones de trabajo, aunque sin
respaldo en el ordenamiento jurídico.
Ante esto, surgió la necesidad de un cambio en la postura abstencionista del Estado, lo cual se tradujo en la
asunción de la tarea de desarrollar una normativa específica de las condiciones de trabajo, encaminada a
poner límites a la explotación de la fuerza de trabajo. Surgió así la intervención estatal.
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Inicialmente, el Estado intervino con una normativa dirigida a proteger a los segmentos más débiles de la
clase trabajadora, a la fijación de las condiciones mínimas de trabajo y al establecimiento de reglas para la
prevención y reparación de los riegos profesionales. Esta legislación tenía un ámbito limitado y circunscribía
sus alcances a los obreros industriales.
No obstante, entre finales del s. XIX y comienzos del XX, la regulación estatal pasó a ocuparse de más
aspectos de la relación laboral y amplió su alcance a otras esferas, surgiendo medios jurisdiccionales
específicos para la exigencia de cumplimiento de las normas.
El rasgo esencial de esta legislación fue conformar una regulación inderogable de las condiciones de trabajo,
sustitutiva de la autonomía individual de los sujetos de la relación laboral. Ello supuso que el trabajo dejase
de regirse por las normas del tráfico del resto de los bienes y que la autonomía de la voluntad se restringiese
a supuestos específicos.
En cuanto a los sindicatos, en un primer momento, aunque se produjo un relajamiento de la represión

anterior del fenómeno sindical, esto no supuso una libertad sindical plena. Así, por ejemplo, las huelgas
dejaron de dar lugar a una reacción penal, pero continuaron siendo consideradas incumplimientos
contractuales susceptibles de ser sancionados con el despido y los convenios colectivos se mantuvieron
como pactos de hecho carentes de respaldo del ordenamiento jurídico.
No obstante, finalmente se produjo un cambio de actitud de los Podres Públicos hacia el fenómeno sindical,
dado que no se había logrado acallar las quejas de los trabajadores. Así, los sindicatos empezaron a formar
parte de la legalidad, evitando así el estallido social: se otorgó eficacia jurídica a los convenios colectivos, se
atribuyó a los sindicatos una función en la fijación de las condiciones de trabajo y la defensa de los intereses
de los trabajadores y se normalizaron los conflictos colectivos de trabajo y el recurso a medidas de presión.
En definitiva, el Derecho del Trabajo es un sistema de límites a la libertad de la voluntad en la contratación

individual que surgió como consecuencia del juego combinado de la normativa estatal protectora y la
regulación convencional-colectiva, siendo dos los poderes sociales y los tipos de normas de los que emanó la
regulación de las relaciones laborales: el Estado, ejercicio de su poder normativo, a través de la ley y el
reglamento, y las organizaciones de trabajadores y empresarios, en uso de su autonomía colectiva, con los
convenios colectivos.
1.3.EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ACTUALIDAD
Dada la ola recesiva vivida por el capitalismo mundial y la creciente internacionalización de las actividades
económicas a escala global, el Derecho del Trabajo ha recibido a lo largo de las últimas décadas influencias
notorias, que introducen componentes nuevos en su conformación, esencialmente al objeto de hacerla más
sensible a una realidad cada vez menos uniforme y estable y a un mayor protagonismo de la autonomía
colectiva e individual.
Así, se ha producido una triple mutación en el seno de los ordenamientos que se traduce en:
a) La dedicación de una mayor atención en el diseño de las instituciones a la presencia de elementos que
favorezcan una adaptación flexible de las condiciones de trabajo a los cambios experimentados por el
mercado.
b) El reconocimiento, con el mismo fin, de un rol más amplio a la autonomía colectiva.
c) La asignación de mayores márgenes de decisión a la contratación individual.
Lo que se persigue es satisfacer la demanda de los sectores empresariales de contar con instrumentos de
gestión dúctiles y flexibles, con los que hacer frente a la nueva situación.
De todas formas, tales cambios no parecen perturbar el diseño de su función histórica ya que sigue estando
presente la dimensión colectiva (reforzada incluso), no puede sostenerse que la intervención estatal
protectora haya desaparecido y además, no puede negarse que el ordenamiento laboral persigue igualmente
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en la actualidad reequilibrar la situación, habiendo incrementado su intensidad de intervención en áreas como

la protección contra los actos de discriminación, tutela de la salud y seguridad en el trabajo, etc.
De esta forma, hay que destacar que la desigualdad de posiciones que hace necesaria la intervención
compensadora del Derecho del Trabajo no reposa en la actualidad sólo sobre factores económicas, sino
también externos a la relación de intercambio y susceptibles de sufrir alteraciones en función de las
circunstancias. Esto parece indicar que el Derecho del Trabajo seguirá actuando para evitar estos
desequilibrios.
2. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO DISCIPLINA JURÍDICA

AUTÓNOMA.
2.1.CARACTERES DIFERENCIALES (FUNCIÓN HISTÓRICA DEL

DERECHO DEL TRABAJO)
Hay unos presupuestos que diferencian al Derecho del Trabajo del Derecho Civil en las relaciones de trabajo:
• El Derecho Civil parte de que las partes son iguales, mientras que el Derecho del Trabajo parte de la
desigualdad entre el trabajador y el empresario tanto en sentido económico como jurídico. Luego el
dogma de la igualdad entre los contratantes del Derecho Civil no se aplica en Derecho del Trabajo.
• El Derecho Civil presupone que si las partes son iguales y libres, el Estado no debe intervenir y ellas
solas deben ponerse de acuerdo. En cambio, en el Derecho del Trabajo como las partes no son iguales
y por tanto no son en el fondo libres para fijar las condiciones laborales, el Estado debe intervenir fijando
condiciones laborales mínimas.
• En Derecho Civil las partes deben regular sus relaciones de manera individual (contratación individual),
mientras que en el Derecho del Trabajo parte de la lógica de que lo deseable es el acuerdo colectivo.
Así, el Derecho del Trabajo conlleva una clara ruptura de los principios liberales rectores de la contratación
civil, pasando de la autonomía a la heteronomía y de lo individual a lo colectivo.
Hay que destacar también la progresiva adaptación de la configuración institucional del Derecho del Trabajo
al cumplimiento de una función social.
En primer lugar, el Derecho del Trabajo busca el equilibrio de intereses. Es un Derecho de “transacción”, es
decir, busca que el conflicto entre el trabajador y el empresario se pueda canalizar con una vía jurídica
llegando al equilibrio y garantizar así la supervivencia del capitalismo. El Derecho del Trabajo representa así
“una respuesta bipolar” en la medida en que ni es un “Derecho obrero o de clase”, conquistado por los
trabajadores para la defensa exclusiva de sus intereses, ni es un “Derecho burgués”, que atiende sólo a la
satisfacción de la aspiración de los grupos dominantes de conservar las estructuras de dominación.
Para conseguir este equilibrio en la relación desigual entre empresario y trabajador, el Derecho del Trabajo
utiliza dos vías:
⎯ Pone a disposición del empresario una basta gama de medios de gestión del personal: con el fin de
permitirle la utilización productiva de la fuerza de trabajo.
⎯ Crea mecanismos dirigidos a compensar la posición de debilidad del trabajador: la intervención

normativa del Estado está dirigida a establecer condiciones mínimas de trabajo y reglas de tutela de la
persona del trabajador y el reconocimiento de los derechos de auto organización, negociación colectiva
y huelga.
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Esta integración de estos dos mecanismos equilibradores como instrumentos imprescindibles para la
consecución del equilibrio de intereses es el elemento que da plena cuenta de la funcionalidad social del
Derecho del Trabajo.
En definitiva, el Derecho del Trabajo es un Derecho de “transacción”, de equilibrios, pues lo que busca
precisamente es que el conflicto entre el trabajador y el empresario se pueda canalizar con una vía jurídica
llegando a un equilibrio. No es ni un Derecho obrero ni un Derecho burgués. Y la función histórica del
Derecho del Trabajo entonces es una función social: crear un canal jurídico para lograr un equilibrio y con ello
garantizar la supervivencia del capitalismo.
2.2.ÁMBITO DE APLICACIÓN
El trabajo es asalariado, dependiente y subordinado.

El trabajo es una actividad humana (ni animales ni las máquinas trabajan porque no tienen conciencia) y es
una actividad dirigida a la obtención de un resultado, es decir, con fines productivos.
Dentro del Trabajo humano hay que distinguir las siguientes subdivisiones:
El objeto del Derecho del Trabajo es el trabajo humano, voluntario, oneroso, por cuenta ajena y en régimen
del Derecho del Trabajo.
Cuestión problemática ¿Pueden estar incluidos en el ámbito del Derecho del Trabajo los siguientes
colectivos? ¿Cuál es el motivo por el cual algunos no están incluidos en el ámbito del Derecho del Trabajo?
a) Un Catedrático de Derecho del Trabajo.
b) Un fontanero que trabaja para una clientela.
c) Un médico que presta sus servicios al sistema de la Seguridad Social.
d) Un voluntario que colabora en una parroquia.
e) Un hijo que ayuda a sus padres en el negocio familiar sin cobrar un salario.
f) Un obrero que presta sus servicios para una empresa metalúrgica.
Cuando se dan los requisitos observados en el cuadro anterior, estaremos ante material laboral y cuando no,
no.
El primero de los rasgos del trabajo es que es libre o voluntario, lo cual se opone al trabajo forzoso. En el
trabajo forzoso hay una compulsión y en el trabajo voluntario la persona trabaja voluntariamente. Sólo se es
trabajador si se trabaja voluntariamente. Históricamente sí ha habido trabajo forzoso. A nivel constitucional
existe un supuesto en los arts. 30 y 31 CE que son las prestaciones sociales sustitutorias del servicio militar
obligatorio y las prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, aunque esto es excepcional.
Ahora bien, los trabajadores trabajan porque necesitan trabajar, pero el trabajo es voluntario porque no hay
una compulsión jurídica para trabajar, cada uno puede elegir en qué trabaja dentro de sus posibilidades.
Entonces, la voluntariedad en el ámbito laboral existe en el sentido de elección del trabajo, aunque este
margen de libertad es relativo.
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El segundo elemento es que es oneroso o retribuido, lo cual se contrapone con el trabajo gratuito. En el
trabajo del Derecho del Trabajo se trabaja con el propósito de obtener un salario, una retribución. En el
trabajo gratuito hay una causa, pero diferente, como la colaboración con la parroquia, con una ONG, con la
Cruz Roja, etc. Se trabaja pero no por un salario, sino por ayudar a los necesitados, por altruismo, por
contribuir en el negocio familiar, etc. Por tanto, hay múltiples supuestos.
El tercer supuesto es por cuenta ajena, dependiente o subordinada. En este caso se trabaja en beneficio
de otra persona colocándose bajo sus órdenes. Esto se contrapone al trabajo por cuenta propia o autónoma,
en el que se trabaja para otro pero no en el sentido del trabajador: tiene clientes, pero no sigue órdenes, sino
que trabaja en régimen de auto organización, con independencia. Técnicamente, el trabajo subordinado se
distingue del trabajo autónomo con dos elementos:
⎯ El diferente contenido de la promesa de trabajo: en el trabajo por cuenta ajena o dependiente, el

trabajador se compromete a poner a disposición del acreedor su actividad, su energía laboral, a
proporcionar de forma continuada sus servicios, no un resultado. En el trabajo autónomo suele ser a la
inversa y el trabajador no se compromete a proporcionar su actividad o su energía, sino a conseguir un
resultado.
⎯ La diferente relación entre la prestación del deudor y la voluntad del acreedor: del primer elemento se
deriva este segundo y es que si el trabajador sólo se compromete a proporcionar su energía, el acreedor
adquirirá el derecho de determinar en cada caso qué servicios ha de prestar el trabajador y además, a
organizar su trabajo. Entonces, cuando una persona se compromete a suministrar a otra su actividad, la
otra adquiere el derecho a disponer de los servicios (organizar y dirigir el trabajo, dar órdenes). Cuando
se prestan servicios como actividad surge una relación de subordinación o dependencia. En cambio, en
el caso del autónomo que se compromete a proporcionar un resultado de su actividad, existe un régimen
de auto organización, con independencia, autonomía, sin subordinación. El trabajador cobra un salario,
el autónomo cobra un precio.
El último elemento es en régimen del Derecho del Trabajo, en contraposición con el trabajo en régimen de
Derecho Administrativo. Si el acreedor o empleador es un sujeto privado, estaríamos ante el régimen del
Derecho del Trabajo. En cambio, si el acreedor o empleador es el Estado o las Administraciones Públicas,
estaríamos ante el régimen de Derecho Administrativo. El empleador privado satisface sus intereses,
mientras que el empleador público sirve a los intereses generales, lo cual hace que el tipo de trabajo que
hacen los trabajadores sea diferente. Además, la contratación es diferente, ya que en el caso del régimen de
Derecho Administrativo, la contratación es más reglada y menos libre. También existe una diferenciación en
el caso de los despidos en el trabajo en régimen de Derecho Administrativo para garantizar que aunque
cambie el partido político o el rector de la universidad, por ejemplo, no despidan a los trabajadores anteriores.
Por tanto, existe una diferencia por el tipo de actividad y por la garantía de los intereses. Así, el régimen
administrativo es más rígido y garantista.
Para empezar están los funcionarios, pero también hay otros trabajadores públicos en el régimen
administrativo que trabajan para el Sistema de Seguridad Social, que son funcionarios pero que tienen un
estatuto propio; se llaman personal estatutario. Además, también hay trabajadores que trabajan para el
Estado, pero en régimen laboral, ese es el personal laboral.
Así, en el sector público puede haber personal tanto en régimen de Derecho Administrativo como en régimen
de Derecho Laboral y esto depende de una cuestión absolutamente arbitraria, permitiéndose en la
Constitución en vía de excepción la contratación laboral para actividades del sector público. Lo tradicional era
que el personal laboral era el personal vinculado a los puestos temporales discontinuos o donde no había
escala de funcionarios, pero en el año 2007 se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007),
diciendo que serán las leyes de la función pública de cada Administración las que decidan qué puesto es
funcionarial y qué puesto es laboral. Sólo hay una excepción y es que los puestos que tengan que ver con el
ejercicio de potestades públicas, son funcionariales.
Solución a la cuestión problemática:
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a) Un catedrático de Derecho del Trabajo: NO, porque es un puesto funcionarial, es un funcionario.

b) Un fontanero que trabaja para una clientela: NO, porque es autónomo.
c) Un médico que presta servicios al sistema de Seguridad Social: NO, porque es personal estatutario, un
funcionario público de régimen especial estatutario.
d) Un voluntario que colabora con una parroquia: NO, le falta la onerosidad.
e) Un hijo que ayuda a sus padres en el negocio familiar sin cobrar un salario: NO, le falta la onerosidad.
f) Un obrero que presta servicios para una empresa metalúrgica: SÍ.
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BLOQUE II EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

LABORAL
TEMA 2 FUENTES DE ORIGEN ESTATAL
El sistema de fuentes que rige en el Derecho del Trabajo es similar al que rige en otras disciplinas jurídicas.
El Derecho del Trabajo, no obstante, presenta dos particularidades:
• La autonomía colectiva, de la cual deriva el convenio colectivo: las partes se unen y pactan las
condiciones del contrato. Esto es una fuente propia.
• Existen unos criterios de interpretación y aplicación propia.
Nos vamos a centrar particularmente en los siguientes instrumentos: en la Constitución, los reglamentos y la
1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DEL

TRABAJO
Cuestiones problemáticas
a) Un Gobierno decide reformar la regulación sobre el despido, permitiendo a los empresarios despedir a los
trabajadores con libertad (despido libre), sin necesidad de alegar ninguna causa, con un preaviso de 15 días
y con un pago de una indemnización al trabajador que se extrae de un fondo. ¿Es posible, desde la
Constitución española, un sistema como este?
b) Un trabajador musulmán solicita a su empleador o empresario suspender su trabajo para rezar varias
veces al día. ¿La empresa está obligada a permitir esto al trabajador, según la Constitución?
c) ¿Puede un juez no cumplir una norma constitucional?
Los derechos laborales fueron surgiendo poco a poco desde mediados del s. XIX y en un momento dado,
adquirieron tal importancia que pasaron a ser incluso parte de las Constituciones, de manera que estas ya no
sólo incluyen derechos de los ciudadanos de manera genérica, sino también derechos específicos de los
trabajadores. Esto arranca en México en 1917, en Alemania en 1919, en España en 1931… y ahora es un
fenómeno generalizado. ). Porque la CE reconoce esos derechos, ¿cual es el objetivo jurídico y político de
esas normas?
➢ Existe una razón formal para que los derechos laborales estén en la Constitución y es que esto es
una ventaja ya que supone su protección de cualquier intento del legislador y entre particulares de
desconocerlo, ya que son derechos con el rasgo de fundamental. Por tanto, hay una consagración
formal de los derechos, se hacen resistentes ante el legislador y ante los particulares.
➢ Pero también existe una razón política. Políticamente, para dar salida como por ej la libertad sindical,
que los trabajadores tengan un derecho y que estén protegidos. ¿Qué tiene la CE con esos derechos
políticos?:
• Lo que esté en la CE es que tiene un rango, y está sometido a una serie de garantía.
• 2. Lo que esté en la CE forma parte de lo que está en los grandes principios. Los derechos
laborales están para darle estabilidad, para asegurar los grandes principios.
¿Qué derechos laborales incluye la Constitución española? La Constitución española tiene una
sistemática compleja, ya que todos los derechos de la Constitución son constitucionales, pero dentro de
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estos, hay grupos de derechos fundamentales, derechos cívicos y principios rectores de la política social y
económica. Estos bloques se distinguen por el nivel de garantías, que son:
1. Derechos fundamentales. Los derechos laborales vienen recogidos en el art.28. Dentro de los derechos
fundamentales nos encontramos con el art. 28 CE, que incluye dos derechos:
• Art. 28.1 CE: la libertad sindical.
• Art. 28.2 CE: el derecho de huelga.
Estos son los dos únicos derechos fundamentales en materia laboral. Estos dos artículos tienen que ser
leídos en relación con el art. 7 CE del Título Preliminar donde habla de los sindicatos de trabajadores y las
asociaciones empresariales, como instituciones básicas. Este artículo alude a la función del sindicato:
contribuir a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios.
2. Derechos cívicos
• Viene recogido en el art. 35 CE ya no recoge un derecho colectivo, sino derechos individuales:
derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio (libertad de trabajo), derecho a la
promoción a través del trabajo y derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de
sexo.
• El artículo 37.1 negociación colectiva: CE hace referencia al derecho a la negociación colectiva
laboral, es decir, que se tiene el derecho constitucional a negociar de manera colectiva. Además, el
art. 37.2 CE recoge un derecho de los trabajadores y empresarios a recurrir a medidas de presión
distintas de la huelga (derecho de adopción a medidas de conflicto colectivo).
3. Principios rectores de la política social y económica. Vienen recogidos en el artículo 40.
El derecho del trabajo en España se tiene que construir respetando los derechos nombrados en la CE.
Sabiendo que tienen diferentes niveles, por ejemplo los derechos fundamentales tienen la garantía máxima.
Los principios rectores sirven para inspirar las normas.
Hay algunos preceptos como el artículo 7 que reconocen grandes derechos, reconoce a los sindicatos como
una organización representativa de trabajadores y empresarios. Otros artículos como el 1.1 CE, donde el
derecho del trabajo pertenece al derecho de igualdad. En el 1.1, 7 y 9.2 grandes valores que soportan el
derecho del trabajo.
¿Por qué es lo más preciado como por ejemplo el derecho de huelga?, hasta 1978 solo existió un sindicato
único, no había libertad sindical. Esta la libertad sindical, derecho de huelga y sociedad colectiva. El conflicto
entre trabajadores y empresarios es real, no como pensaba el franquismo que pensaba que el conflicto venía
del bloque comunista.
Para resolver ese conflicto, se le reconoce el derecho a los trabajadores de organizarse y defender sus
derechos.
El conflicto laboral debe resolverlo los interesados, el estado solo puede fijar unas bases mínimas que rigen
en cualquier relación del trabajo y regular el sistema (que requisitos debe cumplir el convenio por ejemplo).
Para eso es importante el artículo 7 el sindicato y de las asociaciones de empresas.
¿Qué puede ser un interés económico de los trabajadores?: que sea un salario justo, que haya una jornada
justa… todo ello son interés económico. Los intereses sociales, como una política de salud, o una política de
pensiones, protección por desempleo.
¿Por qué la Constitución es generosa en lo colectivo y es tan parca en lo individual? Aquí hay una razón
política, en primer lugar, dada la cláusula del Estado social que persigue la igualdad, a lo cual sirven los
derechos colectivos y esta pauta marca la diferencia con el régimen anterior, que no reconocía derechos
colectivos. En segundo lugar, está la idea de que en realidad la protección de los derechos individuales debe
hacerse a través de la protección de los derechos colectivos, es decir, que los derechos individuales se
garantizan a través de la actuación de las asociaciones de trabajadores.
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Tema interesante es el del derecho al trabajo. ¿Qué contenido tiene este derecho al trabajo? ¿Es el derecho
a exigir un trabajo? Si esto fuera una economía donde el Estado controlase la oferta y demanda de trabajo,
entonces esto sí sería exigible. Pero en una economía de mercado como esta, el Estado no es el que crea
los puestos de trabajo, sino que son los empresarios y el contenido del derecho al trabajo no puede ser el
derecho a exigir al Estado un puesto de trabajo, ya que el Estado carece de la capacidad para garantizar este
derecho. Luego, este derecho al trabajo es el derecho a acceder sin discriminación, el derecho a ese puesto
mientras haya condiciones y el derecho a no ser despedido arbitrariamente.
Luego, en la Constitución hay también objetivos de política social en los arts. 40 y 41 CE. En el art. 40 CE se
habla de la política económica del Estado y se señala que: “1.- Los poderes públicos promoverán las
condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y
personal más más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial
realizarán una política orientada al pleno empleo. 2.- Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política
que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y
garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas
retribuidas y la promoción de centros adecuados”. Esto no es un derecho fundamental ni un derecho cívico.
Son controlables constitucionalmente pero no por la vía de la posibilidad de exigirlos directamente.
El art. 41 CE tiene que ver con la Seguridad Social y señala que “los poderes públicos mantendrán un
régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones
sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias serán libres”.
En todo caso, los preceptos que reconocen derechos fundamentales y cívicos tienen un contenido jurídico.
Cada derecho tiene un valor autónomo e independiente.
¿Estos derechos tienen algún significado de conjunto que vaya más allá de cada uno? Detrás de la
consagración de estos derechos hay un determinado modelo constitucional de relaciones laborales entre
trabajadores y empresarios. Este modelo se diferencia del modelo autoritario anterior de la época franquista
en la presencia de derechos colectivos de los trabajadores en las relaciones laborales. Anteriormente, esto se
prohibía porque se pensaba que el conflicto laboral no existía. En cambio, la Constitución española cuando
reconoce esos derechos está reconociendo implícitamente el conflicto.
La Constitución parte de que el conflicto de intereses entre trabajadores y empresarios existe, y es algo
natural. El conflicto laboral está en la esencia de las relaciones laborales. La primera idea, por tanto, es el
conflicto como el hecho natural y el método recogido en la Constitución para resolver este conflicto es la
negociación colectiva. Así, la Constitución reconoce que la solución del conflicto la deben conseguir los
interesados a través de la negociación colectiva. Es decir, que los que resuelven los conflictos laborales son
las organizaciones colectivas mediante la negociación.
En definitiva, esta es la filosofía del modelo actual: el conflicto existe y la solución de estos conflictos
corresponde a las partes. Es una especie de liberalismo pero colectivo, no individual. Entonces, el papel del
Estado en este modelo ya no es un papel central, sino que el papel central lo tienen las organizaciones
colectivas. El Estado tiene un papel complementario, teniendo que fijar las reglas generales y unas bases o
mínimos para que la negociación no vaya más debajo de esos mínimos y para que sirva de base donde no
hay negociación.
En todo este modelo, tiene una gran importancia el art. 7 CE ya que destaca el papel central que los
sindicatos y las asociaciones empresariales tienen dentro de la sociedad. Son piezas básicas del modelo
constitucional, elementos de participación social. Así, reconoce un papel capital de defensa y promoción de
los intereses de los trabajadores y de los empresarios a los sindicatos y a las asociaciones empresariales.
Esto enlaza con el art. 1 CE y con el valor de la igualdad, la cual tiene que ser real y efectiva (art. 9.2 CE). Es
decir, que la igualdad tiene que ser formal y material, y el sindicato es una herramienta para conseguir
condiciones mejores de trabajo, al servicio de la igualdad real y efectiva.
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¿Cuál es el rol constitucional del sindicato? El sindicato está para defender condiciones laborales, es un
agente contractual defendiendo derechos económicos frente al empresario. Pero esto no es todo, sino que
los sindicatos negocian también con los poderes públicos acerca de las normas laborales, la reforma de la
Seguridad Social, etc. La doctrina dice que aquí se consagra el rol dual del sindicato o la doble función:
- Sindicato como agente contractual: defiende intereses económicos.
- Sindicato como agente social o político: defiende intereses sociales.
El sindicato, según la Constitución, es un instrumento de defensa de los intereses de los trabajadores en las
empresas, pero también en la sociedad en general y esta es una función legítima que en España tiene una
gran tradición desde los años 80 con los procesos de concertación social. El Estado quería consenso social
para poder aplicar las medidas contra la crisis anterior y los sindicatos querían legitimarse, lo cual se
consiguió con los acuerdos sociales, de manera que los sindicatos apoyaban las medidas contra la crisis y el
Estado les daba apoyo normativo. Así, existe este precepto constitucional que garantiza ese rol dual de los
sindicatos.
¿Cómo influye la Constitución en el Derecho del Trabajo? En concreto, esto tiene que ver con los derechos
de la persona, los derechos individuales que están la Constitución (derecho a la intimidad y a la propia
imagen, derecho al secreto de las comunicaciones, libertad de reunión, derecho a la tutela judicial efectiva,
derecho a la educación, etc.).
Entonces, ¿los demás derechos de la persona que están en la Constitución tienen eficacia vertical (Estado-
particular) o también horizontal (particular-particular)? Estos derechos tienen eficacia en ambos sentidos y
esto se aplica también en la relación de trabajo. Pero aquí hay un problema y son los límites que pueden
tener estos derechos respecto de las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo en virtud de la
autonomía de la voluntad. Luego hay un conflicto aquí entre los derechos fundamentales del trabajador y las
obligaciones del trabajador, o entre los derechos fundamentales del trabajador y la libertad de empresa.
¿Qué limita a qué? La primera posibilidad es que los derechos fundamentales se adapten al contrato, pero
esto es una opción difícilmente compatible con la Constitución. La segunda posibilidad es que el contrato se
adapte a los derechos fundamentales, lo cual es incompatible con la autonomía de la voluntad y la libertad de
empresa. La última posibilidad es la ponderación, el equilibrio, según el cual existen límites a los derechos
fundamentales cuando sea imprescindible limitar un derecho en favor de otro prioritario. Hay que ponderar en
cada caso qué derecho es el que tiene prioridad y cuál prevalece: o el derecho fundamental del trabajador u
otro derecho fundamental (normalmente el del empresario).
¿Cuál es la técnica que se utiliza para determinar en casos de conflicto cuál de los dos derechos prevalece?
La técnica para determinar en casos de conflicto cuál de los dos derechos prevalece es la ponderación. Y
para esto, el test o juicio de proporcionalidad tiene tres pasos:
• Idoneidad: hay que ver si la medida que limita el derecho fundamental satisface un interés protegido por
otro derecho fundamental. Por ejemplo: no sería idóneo prohibir las relaciones entre compañeros de
trabajo, pero sí lo sería un uniforme en un supermercado.
• Necesidad: que la medida sea la menos agresiva posible. Por ejemplo, en el caso de un restaurante
existen medidas de higiene preferibles antes que obligar a rasurarse la barba.
• Proporcionalidad: debe darse prioridad aquella pretensión que supone una aplicación más intensa de los
valores de la CE, es decir, hay que ver qué valor satisface más la Constitución. En primer lugar, habría
que ver cuál de las dos pretensiones está más cerca de los valores fundamentales recogidos en el art.
1.1 CE. En segundo lugar, hay que ver cuál de las dos pretensiones, en términos materiales, sufre una
limitación mayor. Es decir, la idea es que hay que darle la razón a aquel sujeto que sufriría un daño
mayor de no ver su pretensión satisfecha.
Solución a las cuestiones problemáticas:

a) Esto no atentaría contra ningún derecho colectivo, pero sí plantea conflicto con respecto al derecho al
trabajo, ya que esto contradice su contenido en cuanto a derecho a mantener el puesto de trabajo mientras
existen las condiciones adecuadas. Por tanto, no puede existir el despido libre. Cosa diferente es que si se
despide sin motivo, el legislador pueda reaccionar de una manera más o menos fuerte.
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b) Ni sí, ni no. Aquí hay que ver cuánto sufre el derecho del trabajador a la libertad religiosa y cuánto sufre el
derecho del empresario a la libertad de empresa, el derecho del empresario a organizar el trabajo.
1. La medida tiene que ser idónea. Cuando el musulmán, reza, está cumpliendo un deber religioso, y
satisface una medida constitucional, como es la libertad religiosa del trabajador. Si suponemos que el
musulmán está obligado a rezar según su religión, entonces la medida también sería necesaria.
2. ¿Es proporcional? La libertad religiosa es un derecho de gran importancia. No se puede valorar el perjuicio
que sufre el musulmán, pero sí se puede valorar en concreto el daño económico que sufre la empresa.
Entonces, la proporcionalidad, depende del daño concreto que sufra cada sujeto. Si el perjuicio es muy
grande para el empresario, este no tiene por qué sacrificarse, pero si el perjuicio es poco relevante, hay que
darle la razón al trabajador. Lo idóneo, parar el trabajo es la medida menos agresiva, porque el musulmán
puede terminar su jornada y luego ir a misa.
Imaginemos que la religión musulmana lo impusiera a raja tabla, ¿sería una medida proporcional obligar al
empresario?, pues depende del daño que suponga para el empresario. Ej: si estamos en fasa Renault, y este
señor es de la cadena de montaje, en este caso, no se puede parar porque se para la cadena.
- ¿Era idónea?: Cuando el musulmán, reza, está cumpliendo un deber religioso, y satisface una medida
constitucional.
- ¿Es una medida necesaria?: depende de cómo lo enfoque la religión musulmana.
2. EL ORDENAMIENTO LABORAL Y LA ORGANIZACIÓN

TERRITORIAL DEL ESTADO.
Trabajo autónomo (hay una lectura, que debemos resumir).

Según el artículo 141.7 la legislación laboral es competencia exclusiva del Estado, no puede haber una ley
laboral (legislación laboral es ley y reglamento) de las CCAA.
El esquema jurídico general de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas
adoptado por la Constitución se construye a partir de cuatro reglas principales:
1) La atribución al Estado de competencias exclusivas sobre un conjunto de materias taxativamente
determinadas que recoge el art. 149.1 CE. Buena parte de las materias contempladas son objeto, en
realidad, de competencias concurrentes sobre las mismas, esto es compartidas por el Estado y las
Comunidades Autónomas. Así pues, lo que realmente se atribuye en exclusiva al Esto son determinadas
competencias sobre las materias recogidas en la mencionada lista, por lo que se trata de “competencias
exclusivas” y no de “materias exclusivas”.
Las materias laboral y de seguridad social aparecen en ambos casos dentro de esta lista de las
competencias estatales. El Estado tiene competencia exclusiva, así pues, sobre las siguientes materias
(art. 149.1 CE): la legislación laboral, “sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA”; y la
legislación básica y régimen económico de la seguridad social, “sin perjuicio de la ejecución de sus
servicios por las CCAA”. Ambas reglas contemplan atribuciones competencias que el Estado y las CCAA
comparten. Que la Constitución atribuya en exclusiva al Estado la legislación laboral y la legislación
básica y el régimen económico de la seguridad social, no excluye de modo alguno un ámbito cierto de
competencias autonómicas sobre estas materias. Las CCAA pueden asumir de modo efectico como
competencias propias la ejecución de la legislación laboral, así como el desarrollo legislativo de la
legislación básica y la ejecución de los servicios de la seguridad social.
2) La asunción por las CCAA de las competencias “no atribuidas expresamente al Estado por esta
Constitución” (art. 149.3 CE) que estén establecidas de modo efectivo en sus respectivos Estatutos de
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Autonomía. Así, los Estatutos, como “norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma” deberán
contener las competencias asumidas por cada una de ellas dentro del marco establecido en la
Constitución.
3) La atribución excepcional a las CCAA de competencias de titularidad estatal. A través de un doble

mecanismo singular contemplado en el art. 150 CE:
- El supuesto de ley marco de atribución competencial, mediante cuyo instrumento legislativo las
Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las
CCAA la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases
y directrices fijados por una ley estatal”.
- El supuesto de ley orgánica de transferencia o delegación, mediante la cual el Estado podrá
transferir o delegar en las CCAA facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que
por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.
4) La atribución al Estado de la competencia residual en relación con las “materias que no se hayan
asumido por los Estatutos de Autonomía” (art. 149.3 CE), cuya aplicación requiere una interpretación
sistemática previa acerca de la efectiva inclusión de una determinada “materia” en el correspondiente
precepto. Por lo demás, las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las
CCAA “en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de estas”, siendo el Derecho estatal
supletorio del propio de las CCAA.
En definitiva, en materia laboral, las CCAA disponen estatutariamente (todas ellas en la actualidad) de
competencias de ejecución de la legislación laboral del Estado (art. 149.1.7ª CE), esto es, de asunción de la
actuación administrativa necesaria para la puesta en práctica o aplicación en el territorio autonómico de la
normativa estatal, sin perjuicio de la alta inspección del Estado, como técnica de fiscalización constitucional
de la actividad autonómica.
Dentro de la tipología de competencias adoptada comúnmente por los nuevos Estatutos de Autonómica,
estos suelen extender las “competencias ejecutiva” de la CA no sólo a la ordinaria “función ejecutiva”, sino
también a la “potestad reglamentaria” que comprende “la aprobación de disposiciones para la ejecución de la
normativa del Estado”, limitada a la emanación de reglamentos de organización interna y de ordenación
funcional de la competencia ejecutiva autonómica.
3. OTRAS FUENTES ESTATALES: EN PARTICULAR EL

REGLAMENTO.
Art. 141.7 CE. Sin perjuicio de su oposición, el Estado legisla y las CCAA, ejecutan, dictan los actos de
aplicación, mediante una administración laboral económica. Por ejemplo, los ERTES, estos requieren
autorización de la autoridad laboral
No vamos a hablar de la ley como fuente del Derecho del Trabajo y es que la ley como fuente no plantea
mayores problemas en materia laboral puesto que las leyes laborales se elaboran conforme a las reglas
generales previstas en la Constitución. Si acaso, en materia laboral destaca el uso excesivo que se hace de
los Decretos-leyes.
La más importante el Estatuto de los trabajadores (35.2), que regula el contrato de trabajo (entre trabajador y
empresario), también regula representación de empresa y la negociación colectiva.
En cambio, el reglamento sí plantea una problemática propia en materia laboral, siendo este la potestad
reguladora que corresponde al poder ejecutivo.
• La LO 11/85
• El Real Decreto Ley 17/77 de Relaciones de Trabajo una norma de la transición, que regula el
derecho de huelga. El TC la analizó y declaro inconstitucional alguno de sus contenidos en materia
de huelga (STC 11/1981).
15
• La Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales.
Cuestión problemática los trabajadores del sector de piscifactorías de la provincia de Salamanca carecen
de convenio colectivo propio (no existe convenio de piscifactorías ni siquiera a nivel autonómico ni estatal) y
estos trabajadores tienen unas condiciones laborales muy bajas. Entonces, el Gobierno se plantea regular las
condiciones de este sector mediante una norma reglamentaria, es decir, aprobar una Real Decreto. ¿Podría
hacer esto el Gobierno?: El gobierno intenta regular este sector mediante un reglamento (publicar una norma
reglamentaria en el BOE que regula las condiciones de este sector).
Los reglamentos pueden ocuparse de regular materias laborales, tal como lo señala el art. 3.1.a) del Estatuto
de los Trabajadores. Pero, ¿caben en materia laboral todos los tipos de reglamentos, incluidos los
reglamentos autónomos?
No hay inconvenientes de manera material, en todo caso habría un inconveniente formal que sería la reserva
de ley recogida en la Constitución. Pero, ¿podría haber algún otro impedimento?
Al consagrar la Constitución el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores y empresarios de algún

modo reconoce que la prioridad para regular las condiciones de trabajo corresponde a las partes. De esta
forma, si el ejecutivo pudiera regular todas las materias, cada materia que regulase la estaría sustrayendo a
la negociación colectiva. Entonces, una potestad reglamentaria ilimitada podría vaciar de contenido a la
negociación colectiva y el derecho a la negociación colectiva se quedaría sin espacio. Por eso, el papel del
reglamento en materia laboral es un papel limitado de desarrollo, de complemento de la ley, para dejar
espacio a la autonomía colectiva. La Ley fija los elementos estructurales, el reglamento lo desarrolla, pero
ya está. Así lo señala el art. 3.2 del Estatuto de los Trabajadores.
El problema aquí es que en materia laboral hay un principio distinto del de jerarquía, que es el de la norma
más favorable, de forma que se prefiere la norma más beneficiosa para el trabajador y no la de mayor rango.
Pero el reglamento no puede mejorar la ley por lo que no se aplica el principio de norma más favorable, sino
que ha de respetar la ley.
Ese es el papel ordinario del reglamento: respetar el derecho a la negociación colectiva.
Hay una gran cantidad de reglamentos en materia laboral que desarrollan aspectos muy importantes:
regulación del despido colectivo, de las jornadas especiales, de los contratos indefinidos, etc. Pero, en
definitiva, las disposiciones reglamentarias sólo desarrollan las legales, no pueden crear condiciones
laborales diferentes.
¿Esta es una regla absoluta o admite excepciones? ¿Puede haber casos en los que se dé un reglamento
autónomo? Formalmente, la limitación es legal, y para preverse una excepción a esta regla tiene que
aparecer otra ley que diga que una materia se regulará por el Gobierno, sin dar ninguna pauta, y habilitar al
reglamento para desarrollarla.
Ahora bien, esto de los reglamentos autónomos ¿puede tener utilidad en ciertos casos? Hay determinadas
materias en las que puede ser razonable huir del procedimiento legislativo, o sea, autorizar expresamente al
ejecutivo a regularlas. Estas materias, pueden ser, por ejemplo: temas muy influidos por condiciones
coyunturales (art. 27.1 ET); temas sumamente casuísticos, complejos desde el punto de vista de las
relaciones particulares (art. 34.7 ET, regula la jornada laboral general y habilita al Gobierno a regularlo en
aquellos sectores que así lo requieran); también con temas técnicos (art. 6 de la Ley de Regulación de los
Riesgos Laborales); etc.
En definitiva, para que se dé un reglamento autónomo es necesaria una ley que lo autorice.
Cabe destacar el art. 2.1 ET, que contiene una regulación de las relaciones laborales de carácter especial,
que son supuestos de relaciones que tienen tal especialidad que no se pueden regular por normas generales
como todas las demás, sino que necesitan de su propia regulación: la del personal de alta dirección no
incluido en el artículo 1.3.c) ET, la del servicio del hogar familiar, la de los penados en las instituciones
penitenciarias, la de los deportistas profesionales, la de los artistas en espectáculos públicos, etc. Esta
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regulación en España se lleva a cabo normalmente por vía reglamentaria, de manera que todas las
relaciones que se encuentran en este precepto recogidas se encuentran reguladas por Real Decreto porque
hubo en su momento una atribución al ejecutivo de la regulación de estas actividades a través de la DA 2ª
ETT (la cual ya no existe).
¿Pueden regularse por reglamento las condiciones laborales de un sector particular, por ejemplo, de los
trabajadores de la prensa escrita? Serían reglamentos autónomos y por lo tanto tendría que existir una ley
que expresamente autorizase al reglamento a regular esa materia. Pero aquí puede haber problemas con la
negociación colectiva, ya que el reglamento estaría sustrayendo una materia a la negociación colectiva.
Luego en principio, hay un inconveniente constitucional que es la necesidad de respetar el espacio, las
atribuciones de la negociación colectiva. Y aquí, el Estado deberá de abstenerse de intervenir.
Pero hay una excepción. ¿Qué pasa si en un sector no hay convenio colectivo? Esta es la situación en la que
se puso el legislador y por eso redactó la DA 7ª ETT. La regla general es que no se puede regular las
condiciones laborales de un sector particular, pero en este precepto se establece que “la regulación de
condiciones por rama de actividad para los sectores económicos de la producción y demarcaciones
territoriales en que no exista convenio colectivo podrá realizarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones
empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92 de esta Ley, que
será siempre procedimiento prioritario”. De esta forma, el Gobierno puede regular condiciones laborales por
rama de actividad pero para ello se requiere, en primer lugar, que no exista convenio colectivo, aunque será
preferente extender convenios existentes en otras zonas para un mismo sector a zonas donde no existe
convenio (remisión al art. 92 ET). Esto último ocurre cuando no hay sindicatos. Entonces, si el Gobierno ve
que en un sector no hay convenio colectivo porque no hay quién lo negocio, extiende otro convenio colectivo.
En definitiva, para elaborar un reglamento que recoja las condiciones laborales de una actividad se requiere
que no exista convenio colectivo y que no se puede extender otro convenio ya existente. Esto significa
que siempre tiene la prioridad la negociación colectiva.
Recapitulando, las posibilidades de regulación son las siguientes y en este orden:

1) Convenio colectivo.
2) Extensión de otro convenio colectivo.
3) Regulación del Gobierno vía reglamento.
Solución a la cuestión problemática El Gobierno podría elaborar el reglamento sólo en el caso de que no
existiese convenio colectivo y de que no se pudiera extender ningún otro convenio colectivo. • D e b e r í a d e
acudir en primer lugar el artículo 92 de convenio colectivo, y en segundo lugar la disposición séptima
adicional del estatuto, y si no regatee de la forma que vea conveniente el reglamento.
El Reglamento
Cuestión problemática. Los trabajadores del sector de piscifactoría, supongamos carecen de un convenio
colectivo propio, ni un convenio estatal de piscifactoría, ni provincial ni autonómico. No está incluido dentro de
ningún convenio colectivo, y los trabajadores de ese sector reciben el salario mínimo y sus condiciones
laborales son muy complicadas.
¿Puede hacerlo sin convenio colectivo, crear un reglamento para regular las condiciones laborales en este
sector?
•Debería de acudir en primer lugar el artículo 92 de convenio colectivo, y en segundo lugar la disposición
séptima adicional del estatuto, y si no regatee de la forma que vea conveniente el reglamento.
Definir el reglamento de desarrollo y el reglamento autónomo.

El reglamento autónomo crea una norma.
El Estado no podrá regular en este sector unas normas, porque tienen que respetar la negociación colectiva.
(IMPORTANTE)
Las reservas de ley

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La CE expresa que una cierta materia se debe regular por LO. Los derechos fundamentales se tienen que
regular por ley orgánica. El artículo 35.2, la ley ordenara un estatuto de los trabajadores.
- Principio de norma más favorables, si una norma es más favorable prima sobre la superior. El reglamento
en materia laboral no puede crear nuevas condiciones distintas de la ley, por lo tanto, no caben reglamentos
autónomos. Hay muchos tipos de reglamento de desarrollo, es el reglamento en derecho laboral por
excelencia.
Disposición adicional séptima del estatuto de los trabajadores (importante). Si no hay convenio y si no se
aplica el artículo 92.
Artículo 92.2 Estatuto de los trabajadores, 2. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o el órgano
correspondiente de las comunidades autónomas con competencia en la materia, podrán extender, con los
efectos previstos en el artículo 82.3, las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de
empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, por los perjuicios derivados para los mismos
de la imposibilidad de suscribir en dicho ámbito un convenio colectivo de los previstos en este título III, debida
a la ausencia de partes legitimadas para ello.
Si no hay convenio, se aplica el convenio colectivo del artículo 92. Si no se puede aplicar el artículo 92, se
aplica la disposición séptima del estatuto de los trabajadores. Y si no se puede porque no hay ninguno,
regatee el reglamento como se conveniente.
El reglamento a la hora de regular los convenios laborales, es subsidiaria de 2º grado con respecto de la
negociación colectiva.
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TEMA 3 - LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO FUENTE

DEL DERECHO DEL TRABAJO
Cuestión problemática En una empresa no hay representante de los trabajadores no se ha elegido ningún
delegado sindical, comité de empresa, los trabajadores no tienen representante y el empresario quiere llegar
a un acuerdo con los trabajadores sobre el sistema de relevo nocturnos, quiere tener un sistema pactado,
que no le genere problema. Además, tenemos que tener en cuenta que no hay un convenio, ninguna
regulación de la materia. ¿Qué hace el empresario?, elabora un sistema y lo somete a referéndum. En la
propuesta de relevo de turno, con votación secreta de todos los trabajadores. Por referéndum sale el sí, ¿el
resultado sería un convenio colectivo?; y si no fuese un convenio colectivo, ¿qué valor jurídico tendría?.
1. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO PODER NORMATIVO.
La autonomía colectiva es un poder regulador que solo existe en derecho del trabajo, es decir, es una
fuente específica del Derecho del Trabajo. Es un poder conjunto que tienen los representantes de
trabajadores y empresarios para regular autónoma y colectivamente sus relaciones e intereses.
¿Qué es la autonomía colectiva?, era un poder conjunto que les permitía regular de manera autónoma sus
relaciones, sus intereses contrapuestos, fijar los términos en los cuales se produce el intercambio de trabajo
por salario. Este poder se distingue de la autonomía individual del Derecho privado, siendo esta última el
poder de cada sujeto individual de entablar relaciones.
Los italianos le llaman autonomía colectiva, la distingue de la autonomía individual, la que poseen los
contratantes en el ámbito civil, que permite a cada persona negociar con otra y llegar a un acuerdo. Cuando
alguien contrata, ejerce ese poder individual. ¿Qué similitudes y diferencias existen entre autonomía
individual y autonomía colectiva?. Ambas son autonomía, un poder autónomo de regular intereses y
relaciones. La diferencia según el nombre, es que una es individual y la otra, colectiva (poder de ejercicio de
vocación colectiva).
• Similitudes: es un poder que ejercen sujetos privados, es decir, autónomos.

• Diferencia: como su nombre la autonomía individual se ejerce individualmente, y la autonomía
colectiva surge del colectivo, de personas que tienen intereses comunes. Como es colectiva, la
autonomía colectiva tiene una función normativa o reguladora, colectiva y no individual. Por eso es
un poder regulador, y la autonomía individual NO.
¿Por qué en el derecho del trabajo existe la autonomía colectiva?: la negociación colectiva se lleva a cabo
por un colectivo que presiona a otro. ¿Por qué es colectivista?: trabajadores y empresarios no tienen igual
poder, son iguales en dignidad, la autonomía colectiva surge a partir del reconocimiento de la desigualdad.
¿Cuál es el método?: imponer a través de la ley unas condiciones (esto se hace como base), pero es
necesario la autonomía colectiva. La autonomía colectiva es el poder regulador (es el padre, por ej,). ¿Qué
es la negociación colectiva?, es el procedimiento a través se expresa ese poder. Hay tres expresiones a
poner en orden: autonomía colectiva, negociación colectiva y convenio colectivo:
- La autonomía colectiva es el poder.
- La negociación colectiva es la elaboración, el procedimiento de intercambio.
- El convenio colectivo es la norma, es decir, el resultado de la negociación colectiva.
Este poder, procedimiento y resultado están garantizados por el 37.1 CE, según el cual la ley garantizará el
derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así
como la fuerza vinculante de los convenios.
La negociación entre los representantes de los trabajadores y empresarios evolucionó con la desaparición de
los obstáculos a la libertad sindical, por lo que va a formar parte de esta libertad sindical y es que la
negociación colectiva es el medio primordial de acción de los sindicatos.
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Se prima la regulación autónoma de las relaciones laborales, dejando a un lado la intervención del Estado, y
será así como las partes autorregulen las relaciones de trabajo. Como consecuencia, la negociación colectiva
no es una mera contrapartida, sino una verdadera institución de carácter política, un poder normativo. Existen
dos posibles métodos de negociación colectiva:
- Estática: propia de los países continentales europeos. Las partes inician la negociación de forma
circunstancial y una vez obtenido el acuerdo no vuelven a entrar en la relación negocial hasta que
finalice su vigencia o cambien las circunstancias.
- Dinámica: propia de Reino Unido. Las partes dan vida a una serie de instituciones de carácter
permanente que van a ir adaptando los pactos a las nuevas circunstancias, por lo que la duración del
convenio carecerá de importancia.
Las características de la autonomía colectiva son las siguientes:
o Titularidad: los representantes de trabajadores y empresarios. Se trata de un poder disperso que supone
una dificultad a la hora de identificar qué sujeto es titular de dicho poder. Es un poder disperso, porque
los titulares de la potestad reglamentaria está formado por los poderes ejecutivos del Estado y de las
CCAA.
¿Quiénes son los representantes de esos trabajadores y empresarios?, no se sabe, son todos aquellos
que representen a los trabajadores y empresarios, tienen el poder. Hay que identificar a esos sujetos y
luego seleccionarlos. La legitimación tiene que ver con la selección de quienes pueden negociar los
convenios colectivos. Legitimación de concurrencia de convenios que hay que resolver, derivados.
o La negociación colectiva es un poder conjunto o compartido entre representantes de trabajadores y

empresarios y no unilateral, lo que lo hace más vulnerable ya que es posible que fracase si no hay
interlocutores o si las partes no quieren negociar. Porque la potestad reglamentaria, es un poder
unilateral, es decir, que las condiciones solo son impuestas por una de las partes, es un poder del
Ministerio, no lo tiene que negociar con nadie. En cambio, en el caso de la autonomía colectiva, es de
las dos partes, es un poder muy vulnerable, puede fracasar. Si no hay interlocutores, puede que no haya
ningún sindicato, no puede haber convenio. Imaginemos que hay una situación de bloqueo, el poder
puede fracasar si no hay interlocutor o el interlocutor no quiere el acuerdo. El ordenamiento tiene que
prevé mecanismo de suplencia del convenio colectivo. Los mecanismo de suplencia son: Artículo 92, un
convenio colectivo de extensión; mecanismos de activación de la negociación como prevé la ley que es
el deber de negociar. El deber de negociar, si me proponen una propuesta válida, tengo el deber de
negociar. Incluso mecanismos de suplencia temporal, es decir, imaginemos que hay un convenio
colectivo que venció el 31 de agosto y las partes están negociando, y vence el convenio y no hay
acuerdo, se prevé un mecanismo de suplencia llamado ultractividad, sigue aplicándose hasta que se
llegue a un acuerdo, en España con el límite de un año.
o La autonomía colectiva es un poder transaccional, el procedimiento legislativo es un procedimiento

de búsqueda de las mejores opciones, por ejemplo cual es la mejor forma de regular el sector
eléctrico. ¿Cómo se elabora el convenio colectivo?, es un trapicheo, las partes llevan a cambio un
proceso de negociación. Es un proceso transaccional, de intercambio. El resultado no puede ser
definitivo. La ley es distinta, si ahora se aprueba una ley, rige eternamente. En cambio, el convenio
colectivo, la ley o lo deseable es que se asegure la renovación periódica, para que pueda recoger en
cualquier momento los equilibrios y situaciones de cada momento. Mientras que el procedimiento
legislativo lleva a cabo una búsqueda racional entre los intereses de los grupos, el procedimiento
colectivo busca satisfacer tales intereses, por lo que es más bien un proceso de transacción (sin
tanta racionalidad). La ley fijará los límites para esta transacción y el convenio tiene que ser flexible
para adaptarse a los cambios.
1.1.LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La negociación colectiva está recogida en el art. 37.1 CE y es un poder normativo subordinado a la ley, pero
la intervención de los poderes públicos tiene una función subordinada y complementaria para la regulación de
las condiciones de trabajo, primando la autonomía colectiva.
1) Naturaleza: forma parte de la libertad sindical y supone un derecho compartido para que representantes
de trabajadores y empresarios autorregulen sus relaciones, no un derecho separado para cada una de
las partes.
2) Función de garantía: la ley ordinaria tiene una función de garantía de este derecho y así lo establece el
art. 53.1 CE. La ley deberá regular el ejercicio de este derecho, respetando siempre su contenido
20
esencial. Será una regulación garantistas y de promoción de la negociación colectiva. ¿Cuál será esta
ley? El Estatuto de los Trabajadores, Título III (arts. 82 a 92).
3) Identificación de los agentes negociadores: aquellos que representen intereses de los trabajadores y
empresarios, pero se guarda silencio acerca de la determinación de esta efectiva representatividad
(quedará esto relegado a la competencia del legislador ordinario).
4) Determinación del contenido de la negociación colectiva: se acompaña del calificativo “laboral”, pero
es complicada la tarea de delimitar y definir este concepto. A fin de cuentas, supone un recordatorio de
la condición genuina de la negociación colectiva y de su ámbito de aplicación, que se limita a la relación
de trabajo asalariado.
2. EL CONVENIO COLECTIVO COMO MANIFESTACIÓN DEL A

AUTONOMÍA COLECTIVA.
El convenio colectivo es una manifestación de la autonomía colectiva y se define como todo acuerdo de
voluntades celebrado entre una o más organizaciones de trabajadores y un empresario o una o más
organizaciones de empresarios, por el que se regulan las condiciones de trabajo y empleo en un ámbito
determinado, así como las relaciones entre los sujetos que lo suscribieron.
Deducimos:
1. Es un acuerdo de voluntades, un negocio jurídico bilateral.
2. Es un contrato que tiene carácter colectivo porque se celebra entre una o mas organizaciones de
trabajo.
3. Lo puede firma un empresario, o una o más organizaciones de empresarios. El carácter colectivo lo
pone la organización de trabajadores. El empresario es el interlocutor, es la contraparte de un
conjunto de relaciones de trabajo, entonces actúa como un sujeto colectivo. Lo que es indispensable,
es que haya un colectivo una organización de lado de los trabajadores.
4. Se regula las condiciones de trabajo y empleo, el convenio colectivo tiene una función reguladora, fija
un régimen común. Pero dice la definición en un ámbito determinado. El convenio colectivo se
aplica a un espacio concreto, es decir, son intersectoriales por ejemplo: convenio colectivo del metal
de Cataluña, Convenio Colectivo de la hostelería de Salamanca, tienen un ámbito concreto y
determinado. Se fija con dos coordenadas, un cierto sector de actividad, (hostelería, corcho, madera,
pasta, prensa diaria), y un territorio, provincia, autonómico, local. Tiene como características que se
adapta a su espacio funcional, es decir, su territorio y en un ámbito determinado. Puede haber
convenio colectivo de carácter general. Pero lo más normal es que sea territorial, o de una empresa,
o de un centro de trabajo, el convenio colectivo es una norma sectorial, y esa es la razón de su éxito.
Estamos ante un contrato, de manera que debería regular condiciones aplicables sólo a las partes,
pero en este caso posee una función reguladora con vocación de generalidad de ahí que algún autor
dijera que el convenio colectivo era un híbrido: “cuerpo de contrato con alma de ley”.
2.1. NATURALEZA JURÍDICA
El convenio colectivo es un contrato, pero su propósito no es fijar condiciones individualizadas, tiene una
función general y abstracta de las condiciones laborales. Es un contrato con vocación normativa. Hay una
famosa definición de lo que es un convenio colectivo de Carnelutti (procesalista italiano), y cuando se
enfrenta a este fenómeno extraño dijo: que es un cuerpo hibrido con cuerpo de contrato y alma de ley. Oiga
Carnelutti, es un contrato o es una norma, cual es la naturaleza del convenio. Y ahí viene el debate. No existe
una respuesta única a la naturaleza jurídica del convenio, eso depende de cada ordenamiento. No hay una
naturaleza del convenio, existe los convenio en cada ordenamiento. Una cuestión fundamental es la de la
naturaleza jurídica del convenio colectivo, sobre lo cual existen distintas posibilidades y distintas teorías:
⎯ Teoría contractualista: esta teoría señala que para que el pacto colectivo surta efecto entre las partes
basta con apelar al sistema contractual de Derecho privado, es decir, queel convenio colectivo es un
contrato que se proyecta por la vía de la representación, del mandato, de estipulación de negocios.
⎯ Teoría normativista: señala que el convenio colectivo es una norma, dado el poder innato de los agentes
sociales o porque el Estado así lo reconoce.
Ahora bien, la naturaleza del convenio colectivo es inmutable, por lo que dependerá de cada ordenamiento:
unos reconocen el valor de contrato, otros de norma, etc. Luego hay que plantearse el efecto que tiene el
convenio en cada ordenamiento.
21
Eficacia de los convenios colectivos: La cuestión clave no es la naturaleza del convenio, es la eficacia, es
el efecto que tiene el convenio colectivo en cada ordenamiento. Tenemos una primera distinción que hacer: a
la hora de hablar de eficacia, en muchos casos nos liamos, hay que distinguir dos tipos de eficacias:
➢ Eficacia jurídica, son los efectos del convenio sobre los contratos de trabajo, como obliga. Lo que
dice el convenio, salario mínimo de convenio son 800 euros, ¿es obligatorio o no para los contratos?,
es el efecto o la fuerza que tiene de obligar el convenio en cada contrato.
➢ Eficacia personal, tiene que ver con el ámbito, a que contrato o a que trabajadores vincula. Una cosa
es como obliga (eficacia jurídica), y otra a quien obliga (eficacia personal). Ej: llegamos a un acuerdo,
¿a quién se aplica?
Respecto a la eficacia jurídica, la cual se pregunta cómo obliga un convenio, existen tres posibilidades
según el ordenamiento ante el que nos encontramos:
a) Que el convenio no tenga valor jurídico (no vincula). En estos casos el convenio no vincula pero se
cumple para evitar la huelga y problemas de este tipo. Funciona como pacto de caballeros, como pacto
de hecho, sin eficacia jurídica. Cuyo cumplimiento no puede ser exigido ante nadie (se usa en Reino
Unido). Esto es lo que pasaba cuando empezó el movimiento obrero. Los convenios colectivos o
estaban prohibidos o se consideraban fruto de la presión ilícita. Imaginemos que llegamos a un acuerdo,
este acuerdo no tenía valor jurídico, ¿entonces para que llegamos a un acuerdo?, ese acuerdo aunque
no tenía valor jurídico, tenía un valor moral, un valor social, era un pacto de hecho. Así empezaron los
convenios colectivos. Actualmente, en el Reino Unido siguen siendo así, tiene su sentido en la tradición
inglesa, porque la fuerza del sindicato y del convenio colectivo, no reside en la ley sino en los propios
trabajadores.
b) Que el convenio vincule como contrato, suscrito a través de representantes: El representante es

quien lo ha pactado. Yo pacto algo y eso obliga a mis representados, pero obliga como contrato. El
convenio colectivo crea derechos subjetivos, en cabeza de cada trabajador, que se incorpora en sus
contratos de trabajos. ¿Tiene valor jurídico lo pactado, puede exigirlo ante los tribunales?, pues SI, es un
derecho. ¿Esto plantea algún problema desde la perspectiva de la garantía?, ¿pero qué pasa si el
empresario contrata a un trabajador pagando 400 la mitad?; La eficacia contractual no vale porque cada
trabajador puede pactar por debajo del convenio, este es el modelo inicial. Permite que los trabajadores
individualmente puedan modificar el contrato, están en una situación individual.
La ventaja es poder reclamarlo y la desventaja es que no se garantiza la función reguladora del convenio
porque el empleador puede lograr acuerdos que empeoren las peticiones de los trabajadores. Este
modelo está casi abandonado y sustituido por el tercer modelo.
c) Que el convenio colectivo vincule como norma, con eficacia normativa. Significa que el convenio
colectivo no es una norma, pero tiene el mismo efecto que una norma estatal. No crea derecho subjetivo
sino objetivos, se aplica desde fuera del contrato, se llama principio de automaticidad. Esto se expresa
de dos maneras:
- La aplicación automática a los contratos: no necesita incorporarse al contrato, sino que es
automático. No es un derecho subjetivo que tiene cada uno, son normas, son regulaciones que
tienen ahí y que se aplican a los trabajadores, con una aplicación automática. Tiene carácter
imperativo, y vinculante, lo previsto en el convenio es obligatorio, no pueden los trabajadores
disponer individualmente de los derechos del convenio. ¿Cuál es mi salario?, pues 800 euros
porque viene en el convenio, puedo mejorar mi contrato. El convenio por su naturaleza es un
contrato, para que tenga eficacia de norma se lo tiene que dar la Ley. En España, donde viene
recogido esa garantía, pues viene recogido en el artículo 37.1 CE. Hay una garantía constitucional
de que el convenio va a tener eficacia normativa.
- El carácter imperativo, inderogable que hay que respetar a nivel individual (entre trabajador y
empresario).
Aquí sí se garantiza la función reguladora. Este modelo rige en la mayor parte de países.
El modelo que está en la naturaleza del convenio es el de un contrato (eficacia contractual). Para que tenga
eficacia normativa se requeriría que el ordenamiento estatal auxilie al convenio dándole esa efectividad.
En la Constitución encontramos esa atribución en el 37.1, según el cual “la ley garantizará el derecho a la
negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios”.
La fuerza vinculante de contrato ya la tiene el convenio por sí mismo y no tendría sentido que la Constitución
la garantizase específicamente. Así, lo que quiere la Constitución es que los convenios tengan algo más que
valor contractual, es decir, que tengan valor normativo, el cual permite que los convenios cumplan mejor su
función.
22
2.1.2. EFICACIA PERSONAL
La pregunta es ¿ese convenio que vincula como norma aunque sea un contrato, a quien se aplica?. Caben
dos posibilidades:
1. Convenios de eficacia personal limitada, sólo trabajadores y empresarios afiliados a las
organizaciones, solo a los que están representados: el convenio se aplica a los representados, es
decir, a los afiliados y a los empresarios que lo han firmado. Aquellos que no estén afiliados no se
benefician del convenio. Ejemplo: Si firmamos un convenio colectivo que esté formado por Eva,
Eustakio, Philppe y yo, ese convenio colectivo solo se aplicará a los representados y a las empresas
que estén representados por esa patronal.
2. Convenios de eficacia personal general o “erga omnes”, que el convenio colectivo se aplique
a todos los trabajadores.: el convenio se aplica a todos los trabajadores y empresarios del ámbito.
Es decir, lo firma una organización pero se aplica a todos los trabajadores. Por ejemplo Convenio
Colectivo de la USAL, se aplique a todo aquel que trabaje a una obra.
¿Y por qué razón, un convenio que hemos firmado los 4 se aplica a todos?, por lo tanto la regla es que el
convenio se aplique a los afiliados, es la eficacia personal limitada. ¿Qué tendrá que ocurrir para que se
aplique a todos?, que una norma o una ley lo proyecte. ¿Cuál puede ser la razón o el motivo para que se
aplique a todos?, tiene que ver con el concepto de la representatividad, que aunque no representan a todos,
representan a la mayoría. Este es el sistema español. Que esas organizaciones tengan una
representatividad mayoritaria. En España son contratos con eficacia normativa, y tiene eficacia general,
si tienen una representatividad mínima del 10%, que llegue a un acuerdo con empresarios que den empleo a
la mayoría…
La eficacia personal que se adapta mejor a la vocación normativa del convenio es la eficacia general. Ahora
bien, el modelo que está en la propia naturaleza del convenio colectivo como contrato es el de la eficacia
limitada. Entonces, lo normal es que un convenio se aplique a los sujetos representados. ¿Qué se requeriría
para que un convenio de eficacia limitada pueda aplicarse a todos? Para ello se requeriría que exista un acto
expreso del ordenamiento jurídico que proyecte lo recogido en el convenio. En definitiva, la eficacia personal
general requiere un pronunciamiento del legislador, lo cual existe en muchos ordenamientos. Normalmente,
cuando el legislador proyecta los efectos del convenio y le confiere eficacia general exige unos requisitos,
como es la representación mayoritaria: que quienes lo hayan suscrito sean representantes mayoritarios de
los trabajadores y de los empresarios, sino sería arbitrario e injusto. Por tanto, tiene que ser un convenio con
una cierta entidad representativa.
En España, cualquier convenio colectivo no tiene eficacia general, sino que tiene eficacia limitada. Sin
embargo, el legislador en el Título III ET prevé la posibilidad de que los convenios colectivos sean de eficacia
general si cumplen con los procedimientos y requisitos recogidos en este Título. Ahora bien, en la práctica
casi todos los convenios son de eficacia general ya que son suscritos conforme al Título III ET. Solución esta
que favorece la cobertura general de la negociación colectiva, el inconveniente es que entonces la filiación no
tiene sentido porque estés o no afiliado se te va a aplicar el convenio colectivo.
Solución a la cuestión problemática El problema fundamental, aparte de que no hay una negociación,
es que no hay representantes de los trabajadores y la Constitución a quien da la titularidad del derecho de
negociación colectiva es a los representantes. Luego no sería un convenio. ¿Tendría eficacia contractual
entonces? No sería ni un contrato, sería simplemente una decisión unilateral del empresario que cuenta con
el respaldo de los trabajadores, pero es una decisión unilateral al fin y al cabo, que la podrá imponer o no
según la normativa se lo autorice o no. (respuesta que venía en los apuntes)
- No tiene carácter colectivo, no es un convenio porque no hay nadie que los represente, no hay un delegado
sindical. Tampoco sería un contrato privado, porque qué pasa con los que no votaron, para que exista un
contrato tiene que haber una aceptación individualizada de cada uno, y el colectivo no tiene capacidad de
comprometer individualmente al colectiva. Para que hubiese un contrato el empresario tiene que hacer una
oferta. Es una decisión unilateral del empresario que ha sido ratificada por una votación por lo cual le da un
peso moral, pero nada más. (respuesta de clase)
23
TEMA 4 - FUENTES INTERNACIONALES Y

COMUNITARIAS
En este tema vamos a referirnos a las fuentes supranacionales del Derecho comunitario, distinguiendo entre
las internacionales y las comunitarias.
Para completar este tema nos remitimos a la Práctica número 4.
Cuestión problemática La Confederación Europea de Sindicatos se plantea la conveniencia de

establecer a nivel europeo un salario mínimo. ¿Puede este sindicato exigir a las Instituciones de la UE que
aprueben ese salario mínimo? ¿Cuáles serían las vías para alcanzar esta reivindicación?
1. LA NORMA LABORAL INTERNACIONAL.
Es una muy vieja aspiración de las organizaciones de trabajadores a nivel mundial la creación de un Derecho
Laboral Internacional, que existan normas internacionales que garanticen un conjunto de derechos laborales
en todos los países. La razón de esto es una garantía mayor de los derechos, lo cual tiene importancia en
el sentido de evitar la competencia a la baja como consecuencia de las malas condiciones laborales. Y es
que en un mundo donde las economías compiten puede ser que algunos países estén tentados de competir
reduciendo costes laborales y haciéndolo incluso abusivamente y una legislación laboral a nivel internacional
evita esto.
Entonces, la idea es crear unos estándares mínimos a nivel internacional que garanticen a todos los
trabajadores unas condiciones básicas, de manera que no se pueda competir por debajo de ellas.
Esto es algo que viene desde finales del s. XIX y comienzos del s. XX y que actualmente adquiere incluso
una mayor relevancia debido a la globalización y a la deslocalización de empresas.
Este Derecho Laboral Internacional existe, pero hay dos tipos de instrumentos distintos:
• En las declaraciones generales sobre derechos humanos se incluyen derechos laborales, como por
ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23 y 24), en la Carta Social Europea
(arts. 1 a 15), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE, etc.
• Existen los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La

OIT es una Organización Internacional fundada en el año 1919 por el Tratado de Versalles que tiene una
característica muy particular y es que es una Organización Internacional de carácter tripartito:
intervienen representantes de los Estados, de los empresarios y de los trabajadores. Esta Organización
tiene una conferencia general que se suele celebrar sobre el mes de junio y cuya función principal es
aprobar las llamadas normas internacionales del trabajo que son de dos tipos:
⎯ Convenios: es un Tratado Internacional sujeto a ratificación y, como tal, es vinculante una vez
ratificado y entrado en vigor. La OIT ha firmado múltiples convenios que tratan los principales
aspectos de la problemática vinculada con las relaciones de trabajo. España ha ratificado la
mayoría y, por lo tanto, están vigentes en España.
⎯ Recomendaciones: no es un Tratado abierto a la ratificación sino que es un instrumento que
aprueba la conferencia general con carácter puramente recomendatorio.
El Derecho Internacional está compuesto de estos dos instrumentos.
Este tipo de normativa laboral internacional sigue siendo necesaria en la actualidad, ya que en la era de la
globalización es incluso más relevante. Pero los convenios de la OIT no son eficaces en este sentido, ya que
tienen el inconveniente de estar sujetos a ratificación y los Estados son libres de ratificarlos o no.
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La OIT planteó que la OMC pusiese como requisito para acceder a sus beneficios el respeto de los derechos
laborales, pero los países del tercer mundo se opusieron.
Ante esto, en el año 1978 se aprobó una Declaración de la OIT sobre principios y derechos
fundamentales en el trabajo, cuya idea es que haya un conjunto de derechos laborales y sociales básicos
que todo Estado tiene la obligación de respetar, por el sólo hecho de ser miembro de la OIT, aunque no haya
ratificado los convenios. Entonces, al margen de la ratificación de los convenios de la OIT, todo Estado está
obligado a respetar cuatro derechos:
a) La libertad de asociación y la libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva.
b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio.
c) La abolición efectiva del trabajo infantil.
d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
El problema de esta Declaración es que tiene un sistema de control muy débil a través de la remisión de
memorias sobre el estado de cumplimiento de los derechos por los propios Estados.
No hay ningún instrumento fuerte de imposición de estos derechos a nivel internacional. Hay instrumentos
blandos pero que pueden ser útiles, por ejemplo, los sistemas generalizados de preferencias, lo cual
existe en la UE y EEUU, siendo sistemas que otorgan ventajas arancelarias a determinados países para que
coloquen sus productos con el fin de apoyar a estos países. Entonces, ahí se pone como condición para que
puedan acceder esos productos que se respeten ciertos derechos laborales básicos.
El segundo ámbito es el de las empresas multinacionales. En este ámbito se están generando

instrumentos dirigidos a garantizar que se respeten un conjunto de derechos laborales básicos en los países
en vías de desarrollo. Ya las multinacionales no fabrican ellas, sino contratistas que están situados en países
en vías de desarrollo, con el fin de abaratar sus costes. El problema está en que esos contratistas no
respeten los derechos laborales y se entere el público. Cuando uno externaliza un producto corre el riesgo de
que cualquier práctica laboral injusta se atribuya a la marca lo cual supone un desprestigio porque en el
mundo se ha extendido la conciencia de que los derechos humanos, y con ellos los derechos laborales, se
deben respetar. Ante esto, las multinacionales han impuesto sistemas de control del cumplimiento de los
derechos laborales en sus cadenas mundiales de suministro. Para esto hay dos instrumentos:
• Los códigos de conducta: declaraciones unilaterales de las empresas por las que se comprometen a
hacer respetar en sus redes mundiales de proveedores una serie de derechos básicos. Estos son
voluntarios para las empresas.
• Los acuerdos marco internacional: firmados por empresas multinacionales y son como convenios
colectivos pero de nivel global, suscritos entre la casa matriz de una multinacional y un sindicato
mundial.
Y precisamente es por la vía de estos instrumentos es por la que se está consiguiendo el respeto de ciertos
derechos laborales a nivel internacional.
2. EL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA.
Hay dos elementos diferenciales del Derecho social de la UE respecto del Derecho Laboral Internacional:
- La naturaleza de la norma: las normas de la UE se caracterizan porque ha habido una cesión de

soberanía de manera que las normas de la UE se aprueban por las Instituciones de la UE y no requieren
ratificación de los Estados. Son normas vinculantes para los Estados. En los Tratados internacionales no
ocurre esto.
- La garantía de las normas: las normas de la UE están protegidas por una garantía supranacional
(superior al Derecho interno), mientras que en el Derecho laboral internacional esto no ocurre.
Los objetivos del Derecho social de la UE es ir creciendo en materia de cooperación, lo cual tiene que ver
con la propia idea que inspira la construcción de la UE y es que Europa se iba a construir como unidad
económica a través de un mercado único con el fin de lograr el progreso económico, el progreso social.
25
Luego, el motor de la construcción europea es el mercado único. Esto llevó a que en la UE existiese un
Derecho social ya que constituye una herramienta más para el buen funcionamiento del mercado común.
Así, el Derecho Social de la UE ha tenido tres ejes:
1) La libre circulación de trabajadores (arts. 45 a 48 TFUE): la idea es que los trabajadores de cualquier
Estado de la Unión tienen derecho a trabajar en cualquier Estado miembro sin discriminación. Está
regulada, entre otros, en el Reglamento 68/1612/CEE.
2) La política de empleo: el libre funcionamiento del mercado puede tener consecuencias negativas sobre
el empleo. Así, el Tratado de Funcionamiento de la UE se propone crear un instrumento para apoyar a
los que sufren estas consecuencias negativas, el llamado fondo social europeo (arts. 162 y 164 TFUE),
que busca reunir fondos de los Estados para apoyar políticas de fomento del empleo en los sectores
desfavorecidos por el funcionamiento del mercado. A esto se suma un instrumento más de política de
empleo: la estrategia coordinada para el empleo, (arts. 145 a 150 TFUE), que consiste en que los
Estados miembros sigan unas orientaciones de política de empleo comunes que elabora el Consejo de
la Unión. Cada Estado decide cuál es su política de empleo, pero teniendo en cuenta las líneas
generales que el Consejo ha decidido.
3) La aproximación de las legislaciones sociales de los Estados miembros: el mercado común es una
liberalización absoluta y en materia laboral puede generar problemas en materia de empleo ya que esto
puede tentar a algunos Estados a reducir las condiciones mínimas de trabajo, perdiendo competitividad
aquellos Estados que decidan proteger estas condiciones de trabajo. Esto se lo planteó Francia con la
discriminación a la mujer, que hacía más caras las medidas y se elaboraron unas normas comunitarias
mínimas a respetar por todos los estados: fijar unas normas comunes en determinadas materias, para
competir entre sí pero garantizando una protección igual equivalente. La idea es que se aprueben
directivas comunitarias que lo regulen. Directivas y no reglamentos porque la directiva obliga en cuanto
al objetivo, con diversidad de medios, lo cual es razonable por las diferencias entre los estados
miembros (152.2.b) TFUE). Pero tampoco en cualquier materia laboral, sino que hay varios bloques de
materias con una idea básica:
⎯ Materias muy importantes donde se considera que no hay que competir a la baja: se pueden
aprobar directivas por procedimiento legislativo ordinario (mayoría absoluta); si fuese por
unanimidad, se paralizaría la norma. Materias:
a) Salud y seguridad de los trabajadores.
b) Condiciones de trabajo.
c) Información y consulta a los trabajadores.
d) Integración en el mercado laboral de las personas excluidas.
e) Igualdad entre sexos.
⎯ Materias importantes: se pueden aprobar directivas por procedimiento legislativo especial
(unanimidad). Materias:
f) Seguridad Social y protección social de los trabajadores.
g) Protección frente al despido.
h) Representación y defensa colectiva de los intereses de trabajadores y empresarios.
i) Condiciones de empleo de los nacionales de terceros países en el territorio de la Unión.
⎯ Materias en las que NO caben directivas, no cabe la armonización, como el derecho de asociación
sindical y huelga, cierre patronal, derechos colectivos. No cabe armonización por las diferencias
entre sindicatos y sistemas en materias de relaciones colectivas. En cuanto a las remuneraciones,
el salario, no cabe armonización salarial porque hubo oposición de Grecia, España y Portugal. Subir
los salarios nos haría competir peor y por eso se dice que subirán según se suba en competitividad.
Cabe destacar también el papel del diálogo social entre instituciones, organizaciones empresariales
europeas y organizaciones del lado de los trabajadores (como la Confederación Europea de Sindicatos), es
un instrumento capital de la política europea, en cuyo ámbito cabe registrar la incorporación de la
negociación colectiva al ordenamiento jurídico comunitario. Dispone de las siguientes manifestaciones
institucionales:
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• La participación de los interlocutores sociales comunitarios (mediante el sistema de doble consulta) en

el procedimiento de elaboración de las propuestas y medidas de la política social de la Comunidad (art.
154 TFUE). La Comisión deberá de modo singular consultar a los interlocutores sociales a nivel
comunitario en un doble momento (sin que la duración del procedimiento de consulta pueda exceder de
nueve meses, salvo prórroga acordada entre las partes y la Comisión):
- Antes de la presentación de las propuestas en el ámbito de la política social, sobre “la posible
orientación de una acción comunitaria”.
- Si, tras esta consulta, estimase conveniente la procedencia de dicha acción, sobre “el contenido de
la propuesta contemplada”.
Los interlocutores sociales remitirán a la Comisión un “dictamen” o, en su caso, una “recomendación”.

Así también, con ocasión de las consultas referidas, podrán informar a la Comisión sobre “su voluntad
de iniciar el proceso previsto en el artículo 155, esto es, de la negociación de un acuerdo colectivo
comunitario.
• La capacidad de los interlocutores sociales comunitarios para adoptar acuerdos colectivos

comunitarios, en la medida en que el diálogo entre los mismos en el ámbito comunitario podrá conducir,
si estos lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales (art. 155.1 TFUE). La aplicación de
los acuerdos celebrados a nivel comunitario se realizará, por lo demás, a través de una doble modalidad
técnica (Art. 155.2 TFUE):
- Mediante los “procedimientos y práctica propios de los interlocutores sociales y de los Estados
miembros”, lo que verdaderamente remite a los distintos sistemas nacionales de negociación
colectiva.
- En los ámbitos sujetos a la promulgación de directivas de armonización de legislaciones sociales
(art. 153 TFUE) y a petición conjunta de las partes firmantes, mediante una decisión del Consejo
adoptada a propuesta de la Comisión. Estos actos del Consejo, de homologación o atribución de
eficacia normativa general a los acuerdos comunitarios, han adoptado en todos los casos la forma
de directivas, con la consiguiente obligación de los Estados miembros de promulgar las
disposiciones necesarias para dar cumplimiento a los acuerdos adoptados. Esto se ha dado, por
ejemplo, con la Directiva del Consejo relativa al acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada.
Pese a todo ello, los convenios colectivos europeos carecen de vinculación jurídica directa, sin que
(provistos tan solo de eficacia contractual entre los sujetos firmantes) puedan ser tenidos, por lo tanto,
por normas comunitarias. Serán normas comunitarias si son recogidas por una norma comunitaria, una
decisión o una directiva o serán son convenios colectivos si los recoge la negociación colectiva interna.
Así, la autonomía colectiva no es fuente del derecho comunitario, sino que es un instrumento de
instrumentos con vocación de vincular que requiere una norma comunitaria o un convenio colectivo.
Esto sí ha funcionado, existiendo acuerdos colectivos sobre temas importantes, que fueron recogidos
por la negociación colectiva de los países, como el Acuerdo marco Europeo sobre teletrabajo. El cual no
tiene valor de directiva, sino que simplemente sirve de orientación.
Solución a la cuestión problemática Esto no se puede hacer ya que no es competencia comunitaria (está
excluida). Un salario mínimo europeo podría conseguirse por acuerdo entre agentes sociales, aunque este no
sería obligatorio más allá de las partes, pero no podría hacerse a través de una norma comunitaria porque la
UE no tiene competencia. Ahora bien, el acuerdo entre agentes sociales sí podría convertirse en norma por
convenios colectivos internos, con el riesgo de que unos Estados lo acojan y otros no.
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TEMA 5 - APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS

NORMAS LABORALES
Las normas en materia laboral son muy abundantes, con naturaleza y ámbitos muy distintos y además, van
cambiando rápido. Además, el Derecho del Trabajo tiene una lógica particular la cual se refleja en los
principios de aplicación e interpretación de las normas, los cuales tienen que ser articulados con los
principios generales.
Vamos a distinguir cuatro supuestos: la concurrencia de normas, la sucesión de normas, la relación entre
norma laboral y autonomía de la voluntad y la interpretación.
Cuestión problemática un convenio colectivo tiene previsto unos días de vacaciones y una empresa da
cinco días adicionales de vacaciones de los trabajadores. En el siguiente convenio se suprime la mejora. Esa
reducción, ¿a quienes se aplica: a todos los trabajadores de la empresa o solamente a los trabajadores de
nuevo ingreso? O dicho de otra manera, ¿los trabajadores antiguos mantienen el derecho a los cinco días
adicionales de vacaciones o lo pierden?
1. CONCURRENCIA Y SUCESIÓN DE NORMAS LABORALES.
1.1.CONCURRENCIA DE NORMAS LABORALES
Hablamos de concurrencia o conflicto de normas cuando existen dos normas válidas aplicables al mismo
supuesto de distinto rango (una ley y un reglamento, una ley y un convenio colectivo). Ahora bien, también
puede haber concurrencia de convenios colectivos, aunque sean del mismo rango, cuando se trate de
convenios de diferente ámbito (estatal y autonómico).
El problema no se presenta siempre, sino que para que haya concurrencia tiene que haber conflicto, es decir,
regulaciones contradictorias que se opongan y no sea posible aplicarlas articuladamente. Entonces, no
puede tratarse de normas complementarias o de desarrollo.
Tampoco hay conflicto cuando se trata de normas mínimas y normas de mejora, por ejemplo, el Real Decreto
del Salario Mínimo y un convenio colectivo que mejora el salario mínimo.
Entonces, tiene que haber conflicto, la necesidad de aplicar una norma de las dos excluyendo la aplicación
de la otra.
Cuando esto es así, existe una regla aplicable en Derecho en general: el principio de jerarquía normativa
(art. 9.3 CE y art. 1.2 CC). Según este principio, cuando concurren dos o más normas de distinto rango y son
contradictorias, prima la de mayor rango o jerarquía, primando el aspecto formal del poder que la aprueba
sobre el aspecto material del contenido. Una norma sigue vigente y la otra se deroga.
En el Derecho del Trabajo existe otro principio en el art. 3.3 ET y es el principio de la norma más favorable
que señala que prima la norma más favorable para el trabajador, así, se prima el contenido de la norma. Las
dos normas siguen vigentes y una se inaplica.
Estos dos principios son contradictorios y no se pueden aplicar a la vez. Según el art. 3.3 ET parece que en
materia laboral el principio de la norma más favorable es la regla principal, pero esto no es verdad, ya que
existen excepciones expresas en el propio Estatuto y en otras normas a este principio de norma más
favorable en las que se aplica el principio de jerarquía y otros principios.
Así, el art. 3.2 ET, que recoge el conflicto entre ley y reglamento, señala que en estos casos se aplicará el
principio de jerarquía. En los conflictos entre convenios estatutarios o de eficacia general se aplica el art. 84
ET que dice que en estos casos rige la regla de temporalidad y prima el primero en aprobarse, salvo
excepciones que priorizan el convenio de empresa posterior respecto de ciertas materias o el convenio
sectorial especial sobre el general en ciertas cuestiones. Finalmente, el art. 3.4 ET señala que los usos y
costumbres sólo se aplicarán en defecto de ley, convenio o contrato. Entonces, si hay un conflicto entre una
ley o un convenio con la costumbre, no prima lo más favorable, sino que prima la fuente escrita sobre la
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costumbre. O sea que en materia de conflicto entre la costumbre y cualquier otra norma rige la regla de la
subsidiariedad de la costumbre, no la de la norma más favorable.
Luego, el apartado 3.3 ET y el principio de norma más favorable sólo se aplica a los conflictos entre la norma
estatal y el convenio colectivo y a los conflictos entre convenios colectivos cuando uno de ellos al menos no
es un convenio estatutario.
Ahora bien, no siempre cuando se da uno de estos dos conflictos se aplica el principio de norma más
favorable y es que hay casos de conflicto entre normas estatales y convenios colectivos en los cuales la
norma estatal prohíbe expresamente la mejora y, por lo tanto, no se puede aplicar este principio. Por ejemplo:
la prohibición de regular la materia, la fijación de un límite, que se trate de una materia de derecho necesario
absoluto (como la prohibición de trabajo a los menores), etc. Entonces, este principio de norma más
favorable se aplica al conflicto entre ley y convenio cuando no hay una prohibición y sobre todo a los
conflictos entre convenios colectivos cuando al menos uno de ellos es no estatutario, sobre todo entre
convenio colectivo estatutario y un pacto informal.
¿Cómo sabemos cuál es más beneficioso? ¿Comparamos normas enteras (comparación global),
comparamos cada precepto (comparación por aspectos de la regulación) o, de forma intermedia,
comparamos cada institución (comparación por instituciones)? El art. 3.3 ET dice que hay que apreciarlo en
su conjunto, pero que hay que comparar los preceptos en conflicto. La jurisprudencia se inclina por la
comparación institucional, por la forma intermedia, es decir, que no hay que comparar ni la norma en su
conjunto, ni cada precepto individual, sino cómo se regula cada institución globalmente (jornada, salarios,
etc.). Es una comparación analítica por instituciones y, a ser posible, en cómputo anual.
1.2.SUCESIÓN DE NORMAS LABORALES
Hablamos de sucesión normativa cuando existen dos normas de igual naturaleza e igual rango que se
suceden en el tiempo. En el caso de los convenios es más complejo porque para que haya sucesión no basta
con que sean dos convenios colectivos del mismo rango, porque todos los convenios colectivos lo tienen,
sino que además se requiere que los convenios sean además del mismo ámbito.
La regla en materia de sucesión normativa en el ordenamiento español con carácter general es el criterio
cronológico: norma posterior deroga a la norma anterior. En el art. 86 ET nos encontramos esta regla de
manera específica en materia de convenios: el convenio posterior deroga íntegramente al anterior, salvo que
el primero mantenga cosas del anterior.
¿La nueva norma se aplica inmediatamente a todos los contratos de trabajo vigentes y también a los futuros
o sólo a los futuros? Se aplica a todos los contratos, ya que la norma entre en vigor para todas las relaciones
jurídicas existentes. Si el nuevo convenio contiene una mejora esto no tiene problemática, el problema surge
cuando el convenio posterior establece un recorte.
El convenio colectivo tiene eficacia normativa y, por lo tanto, no crea derechos subjetivos sino derechos
objetivos. Entonces, los trabajadores no adquieren los derechos de convenios anteriores y por lo tanto se les
pueden quitar. En el caso de la eficacia contractual, entonces sí serían derechos adquiridos y el trabajador
podría alegar que lo mantiene, pero no es el caso y el convenio da y quita. El límite a esto es el mínimo legal.
Técnicamente es una solución correcta, pero ¿es una solución justa o es injusta? Si los trabajadores antiguos
mantienen unos beneficios y los nuevos no, esto genera un incentivo para reducir el número de trabajadores
antiguos. Además, esto supondría un impedimento al fluctuamiento de las condiciones de trabajo.
Ahora bien, esto no siempre es así, y es que hay casos de retroceso en los que el convenio prevé el
mantenimiento de las condiciones previas para los trabajadores antiguos, lo que supondría la existencia de
dos regímenes laborales distintos en una misma empresa. Esto se hace para evitar la resistencia de los
antiguos. Luego sí se puede hacer y se llama clausula de garantía ad personam. En España se ha hecho
esto con los complementos por antigüedad que poco a poco se van suprimiendo, pero se prevén fórmulas de
transición por las cuales los antiguos, se va extinguiendo progresivamente ese derecho, pero van
conservando ciertos beneficios.
Solución a la cuestión problemática se aplica a todos, por tanto, los antiguos también ya que no tienen
un derecho adquirido. Ahora bien, el empresario para evitar la guerra y avanzar poco a poco a esa situación
puede prever una clausula de garantía ad personam.
29
2. NORMAS LABORALES Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Cuestión problemática tiene que ver el caso con el convenio colectivo de telemarketing. La idea era que
todos los operadores deben descansar dos fines de semana completos al mes. Pero también establecía que
los trabajadores tenían derecho a disfrutar al menos de 15 días de sus vacaciones continuados. La disputa
era la siguiente: ¿en aquellos meses en los que los trabajadores disfrutan de 15 días de vacaciones
seguidos, tienen derecho también a disfrutar de dos fines de semana sin trabajo o ya no?
Los sujetos del contrato de trabajo, de mutuo acuerdo o por decisión unilateral del empresario, pueden
establecer condiciones de trabajo más favorables que las contenidas en el conjunto normativo (normas
legales o convencionales). De la voluntad de las partes pueden surgir, con relación al marco normativo de
referencia, condiciones más beneficiosas de origen contractual y, por esta razón, pertenece al trabajador el
derecho a conservarlas y sólo pueden ser alteradas con su voluntad novatoria o con técnicas legales o
pactadas que lo permitan. Se mantiene esta situación aunque el conjunto normativo de referencia haya
cambiado. La condición más beneficiosa es, en suma, una situación que acredita a un trabajador una ventaja,
una mejora, sobre el marco legislativo de aplicación. En todo caso, la voluntad de las partes no podrá
establecer “en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales
y convenios colectivos” (art. 3.1.c) ET).
Por lo tanto, la autonomía de la voluntad lo que puede hacer es mejorar lo previsto en las leyes o convenios o
regular temas no previstos en estos.
Entonces, en el Derecho del Trabajo, el trabajador no es un contratante completamente libre, sino que no
puede contratar por debajo ni en contra de las leyes o de los convenios colectivos. El contratante no puede
contratar lo que puede sino lo que le dejen o lo que quede libre de la regulación legal y convencional.
Ahora, ¿cómo se garantiza que este límite se cumpla? A través del principio de irrenunciabilidad de
derechos laborales por parte del trabajador. En España tiene una aclamación expresa en el art. 3.5 ET. Este
principio se opone a la regla del art. 6.2 CC que recoge la renunciabilidad de los derechos recogidos por la
Ley, salvo que afecte al interés u orden público o perjudique a terceros.
Lo que busca evitar este principio es la imposición de condiciones laborales, que el trabajador renuncie a sus
derechos presionado por el empresario.
Al hablar del principio de irrenunciabilidad, la regla dice que no se puede DISPONER, no renunciar, lo cual
genera duda porque la renuncia es un tipo de disposición. También ocurre con una transacción, como acto
por el que un derecho de contenido incierto y discutido se cambia por otro mediante un acuerdo. La renuncia
en cambio, es un acto de cesión sin contraprestación de un derecho cierto.
La jurisprudencia y la doctrina entiende que lo prohibido aquí son sólo los actos de renuncia de los derechos
ciertos y sin contraprestación ninguna, no las transacciones, las cuales sí caben. Y esto porque en materia
laboral las leyes administrativas y las leyes procesales prevén expresamente la celebración de actos de
conciliación obligatoria. Entonces, una interpretación sistemática de la norma exige entender que sólo está
prohibida la renuncia pura y simple al derecho, no las transacciones.
¿Cuáles son los derechos irrenunciables? Los derechos previstos por disposiciones legales de derecho
necesario o los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo son los derechos a los que
los trabajadores no podrán renunciar, antes o después de su adquisición. Aclarar que la legislación laboral y
el contenido de los convenios colectivos son de derecho necesario, salvo que estos digan expresamente lo
contrario. Por lo que todos los derechos laborales son indisponibles, salvo que se diga expresamente lo
contrario.
Si se renuncia a un derecho antes de que el derecho nazca, ¿qué ocurre? Están prohibidas las renuncias
propiamente dichas a los derechos ya adquiridos pero también las renuncias anticipadas a un derecho que
aún no se ha adquirido pero que se puede adquirir. Aquí no hay debate.
30
¿Qué pasa si el trabajador renuncia? La nulidad o invalidez del acto. ¿Y la doctrina de los actos propios no
funciona aquí? No, ya que para que pueda funcionar la doctrina de los actos propios el acto tiene que ser
válido y aquí es inválido.
Entonces, la voluntad del trabajador no puede empeorar o ir en contra de lo establecido, pero sí puede
mejorar esto y tratar materias no reguladas. Para esto existe el principio de condición más beneficiosa.
Según este, las partes pueden prever mejoras que incrementen lo que está previsto en la ley o en el
convenio colectivo o que traten temas nuevos. Esas mejoras se mantienen entre quienes las pactaron,
aunque cambie el marco normativo. Implícitamente está reconocido en el art. 3.1.c) ET. A esas mejoras de
origen contractual se les suele llamar condiciones más beneficiosas respecto al marco normativo.
Esas condiciones se pueden pactar a nivel individual, aunque esto no pasa siempre, sólo cuando nos
encontramos ante trabajadores especialmente cualificados, escasos… Esto se puede pactar por escrito en el
contrato original, puede ser posteriormente, puede ser verbalmente (aunque con los problemas de prueba
que conlleva) o incluso pueden producirse mediante hechos concluyentes (pero no puede ser una mala
praxis tolerada, tampoco puede ser un error…). El acto de concesión es fundamento válido de la condición
más beneficiosa y tiene su origen en la voluntad unilateral e inequívoca del empresario.
La decisión unilateral no se perfecciona solo por el mero transcurso del tiempo; la tolerancia o
condescendencia no dan origen a una condición más beneficiosa. La conducta del empresario no debe estar
viciada por error en su reconocimiento ni forzada a consecuencias distintas que las realmente queridas en
razón de las circunstancias que en el momento se tuvieron en cuenta. No es la mera persistencia en el
tiempo lo que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la
voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobre pase las exigencias de las normas legales o
colectivas aplicables.
La naturaleza de la condición más beneficiosa es, pues, de origen contractual. Las mejoras que nazcan de
usos de empresa, prácticas, comportamientos o, incluso, pactos colectivos no son, en su conjunto,
condiciones más beneficiosas, no siendo inmunes (como lo son las condiciones más beneficiosas de origen
contractual, individualizadas) a las modificaciones, alteraciones o supresiones que provengan de la
La condición más beneficiosa ha de ser lícita y no contraria a las normas laborales de derecho necesario
absoluto.
Cuando la condición más beneficiosa reúna los requisitos de licitud y voluntariedad, mejora y consolidación
de la ventaja, la voluntad de las partes genera su prevalencia sobre lo ya regulado o lo que se regule
posteriormente y a salvo de las normas imperativas de derecho necesario absoluto.
Hay un caso especial: las condiciones más beneficiosas de proyección colectiva. Aquí, las empresas en
algunas situaciones adoptan voluntariamente prácticas favorables respecto de su personal (no de uno, sino
de todos). Aquí la jurisprudencia entiende que estos beneficios unilaterales se incorporan al contrato de
trabajo y son obligatorios para la empresa por haberse producido una especie de pacto tácito entre el
empleador que las ofrece y los trabajadores
Si estas condiciones son un derecho de naturaleza contractual, concederlas colectiva o individualmente,

¿cómo desaparece, qué sucederá en el futuro? En principio, no pueden suprimirse unilateralmente por el
empresario, ahora bien, la condición más beneficiosa sí puede resultar alterada a lo largo de la vida del
contrato, esencialmente por tres tipos de vicisitudes:
1) Pactos novatorios de la condición suscritos por el trabajador: la condición más beneficiosa no puede ser
modificada por el empresario por su sola voluntad, por lo que será necesario el pacto individual con el
trabajador. Ahora bien, esta vía es muy complicada y costosa de lograr en el caso de las condiciones
más beneficiosas de proyección colectiva, ya que es complicado ir pactando con cada trabajador uno a
uno la supresión de estos beneficios. Los pactos colectivos, mediante acuerdo con los representantes,
serían más adecuados para el caso de las condiciones más beneficiosas de proyección colectiva.
2) Compensación y absorción: está regulada en el art. 26.5 LET para los incrementos salariales. Se
produce cuando las condiciones legales o convencionales mejoran y absorben la condición más
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beneficiosa. De este modo, las condiciones más beneficiosas se añaden, en todo caso, a los mayores
beneficios fijados por las leyes o por la negociación colectiva. Para que funcione la compensación las
condiciones a compensar deben ser homogéneas.
3) Art. 41 ET: según este precepto, cuando hay ciertas causas vinculadas con la dinámica de la empresa
se pueden eliminar estas condiciones, pero tienen que existir esas causas. Así, este precepto contiene
tres procedimientos diferentes en razón al origen de las referidas condiciones, ya se disfruten a título
individual (condición más beneficiosa), ya tengan su origen en pactos colectivos (incluso en la decisión
unilateral del empresario con efectos colectivos), ya en convenios colectivos del Título III ET. La
condición más beneficiosa es un pacto que se añade al contrato y, como cualquier otro acuerdo, si se
altera la base del negocio, esto es, si sufre una modificación, legal o convencionalmente, las
circunstancias que hacían posible el equilibrio contractual entre las partes, la condición más beneficiosa
puede desaparecer por decisión unilateral del empresario, fundada en razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción sobrevenidas, actuando solo sobre determinadas materias fijadas
legalmente.
3. LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES.
Aquí hay un principio propio de derecho del trabajo que es in dubio pro operario (la duda favorece al
trabajador). Aquí la idea es que si el objeto de la legislación laboral es proteger al trabajador, si hay dudas
sobre cómo interpretar una norma, se debe optar por la interpretación que favorezca al trabajador.
Este es un principio histórico, pero ya no tiene una vigencia absoluta. Esto es así porque en Derecho laboral
la protección del trabajador es una finalidad importante de las normas laborales pero no es la única, sino que
hay otras finalidades, incluida la de facilitar el funcionamiento de la empresa. Esto, en la práctica, se traduce
en que la jurisprudencia aplica este principio muy condicionadamente, siendo más exigente y más relativista.
Así, la jurisprudencia dice que hay que aplicar este principio conjuntamente con los demás métodos
interpretativos (en España, recogidos en el art. 3.1 CC).
En España los principios interpretativos de las normas aparecen en el Código Civil en el art. 3.1: “las normas
se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto los antecedentes
históricos y legislativos, la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” (método literal, sistemático, histórico, de interpretación
sociológica y criterio de la invención del legislador).
En definitiva, este método hay que aplicarlo junto con los demás y sólo tendría un valor definitorio si ningún
otro método da la solución. Así, si los demás métodos son aplicables, no se aplica el in dubio.
Solución a la cuestión problemática lo que razonaron los jueces fue con un criterio relacionado con la
razón de ser del beneficio diciendo que la razón de ser del beneficio de no trabajador dos fines de semana es
evitar que el trabajador tenga que trabajar sin librar ningún fin de semana el mismo semana, es decir, la idea
no es que trabaje más de dos fines de semana al mes y librar dos fines de semana tiene sentido cuando se
trabajan los 30 días del mes. Entonces, el beneficio no tiene razón de ser. Malos abogados seríamos si
alegásemos el in dubio pro operario, tendríamos que alegar otras muchas cuestiones antes.
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BLOQUE III. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

TEMA 6 - EL CONTRATO DE TRABAJO
1. EL CONTRATO DE TRABAJO.
Cuestión problemática un gimnasio suscribe un contrato de alquiler de una sala a una esteticista. El
gimnasio le suministra las instalaciones (una sala acondicionada) y la esteticista se compromete a tener
abierta la sala durante el horario de apertura del gimnasio, a atender a los clientes que pidan hora a través de
la conserjería del gimnasio y a cobrar la tarifa que fije el gimnasio. Además, la esteticista debe pagar al
gimnasio por el alquiler el 50% de lo que percibe de los clientes, siendo el gimnasio el que cobra, es decir
que se queda con la mitad y la mitad se lo da a la esteticista. ¿Qué relación jurídica existe entre las partes?
¿Existe un contrato de alquiler de la sala o existe un contrato de trabajo?
1.1.PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS
Sólo cuando se dan los presupuestos del contrato de trabajo se aplica la legislación laboral y el régimen
general de la Seguridad Social, lo cual es importante porque la protección social es mayor y porque en este
régimen cotiza el empresario.
En el ordenamiento español existe una definición implícita de contrato de trabajo en el art. 1.1 ET porque
aquí están las partes del contrato (el trabajador y el empleador o empresario, que pueden ser una persona
física o jurídica) y los elementos o presupuestos del contrato, lo que tiene que haber para que esa relación
entre esas dos partes sea contrato de trabajo: la prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena, la
retribución y la subordinación (cuando los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona).
Así, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes:
• La prestación voluntaria de servicios por cuenta ajena: es la obligación principal del trabajador. Aquí
prestar servicios tiene un sentido preciso y supone la obligación de poner a disposición de otro la propia
energía laboral, es decir, a proporcionar todas las prestaciones propias de la actividad que va a
desarrollar. O sea, la deuda es una deuda de actividad, no de resultado. Los servicios se prestan por
cuenta ajena, es decir, que el trabajador no trabaja en beneficio propio sino en beneficio del empresario
o empleador y por lo tanto el fruto del trabajo el trabajador es del empresario (ajeneidad en los frutos).
La retribución se cobra de manera independiente a los beneficios que obtenga el empresario. Luego el
riesgo del negocio, el que la empresa tenga beneficios o pérdidas es indiferente para la retribución
(ajeneidad en los riesgos). Hay dos caracteres derivados:
- La obligación es infungible, es personalísima y la tiene que hacer el trabajador por lo que el
trabajador no puede ceder el contrato, no puede subcontratar a otro.
- La obligación es una obligación de tracto sucesivo y no de tracto único. El trabajador está
cumpliendo todo el tiempo y devenga salario mientras que en las obligaciones de resultado se
cumple al final.
No es importante aquí para efectos de calificación jurídica que el trabajo sea manual o intelectual, la
duración del contrato de trabajo.
• La retribución: a cambio de sus servicios, el empleador o empresario le da al trabajador una retribución.

Se paga por la prestación de servicios, por la actividad. La retribución se puede calcular de varias
maneras: por el tiempo trabajado, por el rendimiento e incluso puede ser mixta. Esto es adjetivo, no es
relevante. Lo esencial es que los servicios no se presten a título gratuito, sino a título oneroso. Puede
ocurrir que el salario esté encubierto, oculto o incluso puede haber un incumplimiento. Así, si no
encontramos el salario hay que analizar el motivo, el propósito por el que se trabaja y es que podría
ocurrir que se esté trabajando por motivos distintos del beneficio económico. Si no se encuentra un
motivo suficiente es exigible el salario ya que debe presumirse la onerosidad (ya que lo normal es que
cuando alguien trabaja para otro lo haga a cambio de un salario).
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• La subordinación: tiene que ver con la relación entre la prestación de servicios del trabajador y la
voluntad del empleador. La subordinación o dependencia es un vínculo que se crea entre la prestación
del trabajador y la voluntad del empresario en el sentido de que el trabajador debe adecuar el contenido
de su prestación de servicios en cada momento a la voluntad del empresario; el trabajador no hace lo
que él quiere, sino lo que el empresario quiere. Así, la subordinación o dependencia presupone que
entre las partes del contrato existe una relación jerárquica en el sentido de que el empresario tiene
derecho a dar órdenes o instrucciones al trabajador, el cual tiene que obedecerlas. Estas órdenes o
instrucciones tienen que ver siempre con el contenido de la prestación. Por tanto, el contrato de trabajo
es el único contrato de Derecho Privado en la que la voluntad no sólo se compromete sino que además
se somete. El fundamento de esto está en el propio contrato de trabajo, en un acto voluntario del
trabajador.
La subordinación del trabajador al empresario no es absoluta. Este tipo de relaciones de subordinación

absolutas no existen. La subordinación es un poder jurídico y como todo poder jurídico es limitado. Hay
dos tipos de factores que limitan la subordinación:
- Límites internos: tienen que ver con la propia naturaleza de la subordinación. La subordinación es un
poder contractual (tiene su origen en el contrato de trabajo) y sólo rige si está vigente el contrato de
trabajo. También está vigente sólo durante las horas de trabajo y respecto a la prestación de
servicios que se ha acordado. La subordinación es un poder que tiene que ver respecto a la
organización y dirección del trabajo en el sentido de que el empleador decide qué tiene que hacer el
trabajador y cómo lo tiene que hacer. Además, la subordinación tiene que respetar también los
derechos fundamentales del trabajador.
- Límites externos: el primer factor es la voluntad del empresario, el cual es el titular del poder de error
y puede decidir dar constantemente órdenes o dejar el trabajo al criterio del trabajador. Y es que la
subordinación no son órdenes sino el derecho a dar órdenes. Otro factor es la naturaleza del trabajo
y es que cuando el trabajo requiere mayor nivel de formación más decisiones toma el trabajador y
cuando el trabajo es más elemental más se le dice qué tiene que hacer al trabajador. Otro factor es
la posición en la jerarquía. El último factor es la modalidad de ejecución, cómo se trabaja porque si
se trabaja con una relación directa con el empleador o empresario, las órdenes se imparten de
manera inmediata, pero cuando se trabaja a distancia o fuera de la empresa la subordinación se
manifiesta de otra manera (como con las listas de clientes, las zonas de trabajo, las rutas
comerciales, listas de pedidos que hay que atender, etc.). En el teletrabajo puede haber un control
constante, directo y absoluto cuando está constantemente conectado con la empresa; pero también
la subordinación puede manifestarse por otras vías como el control de trabajo a posteriori, etc.
En definitiva, la subordinación es un poder jurídico, no es un poder de hecho y no hay que confundirla con
dar órdenes todo el tiempo. A veces la subordinación se concreta en muchas órdenes, en otras en la
posibilidad de recibir órdenes y en todo caso siempre en el sometimiento del trabajador al poder de
organización del acreedor. Por lo tanto, es un gran acierto la definición que da de subordinación el ET que
señala que el trabajador trabaja dentro del ámbito de organización y dirección del empresario.
34
1.2.TRABAJOS EXCLUIDOS
El art. 1.3 ET señala que hay algunos supuestos de trabajo que no están incluidos dentro del ámbito del
Estatuto y del Derecho del Trabajo. El objetivo de estas exclusiones es doble; por un lado, da seguridad al
tráfico, explicitando claramente que unas relaciones de trabajo en las que faltan notas constitutivas no son
contrato de trabajo y, por otro, se toma la decisión de política legislativa de alejar del ordenamiento jurídico
laboral a relaciones de producción en las que no es difícil ver las notas que caracterizan al trabajo asalariado.
Son dos los grupos de supuestos excluidos del ámbito del Derecho del Trabajo:
• Exclusiones derivativas: son supuestos en los que falta algún elemento del contrato de trabajo. Así,
podemos agruparlos según existe ausencia de:
- Voluntariedad: son las prestaciones personales obligatorias (art. 1.3.b) ET). El art. 31.3 CE
determina que sólo podrán establecerse prestaciones personales de carácter público con arreglo a
la ley y, tales prestaciones, al faltarle el elemento esencial de la voluntariedad, están excluidas del
contrato de trabajo. Son, en todo caso, deberes de los ciudadanos que, necesariamente, han de ser
cumplidos y que abarcan una amplia gama de supuestos, desde el servicio militar o el social
sustitutorio (art. 30.2 CE) a tipos de servicios civiles para el cumplimiento de fines de interés general
(art. 30.3 CE). Ejemplos de estas prestaciones personales aparecen con gran amplitud en la Ley
sobre Protección Civil, en la Ley orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio o
las prestaciones personales en la Ley de Haciendas Locales. Pertenece a este género, los trabajos
de colaboración social que la Entidad Gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por
desempleo, lo que no implicará “la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad
en que se presten dichos trabajos”.
En todas estas prestaciones desaparecen los caracteres de libre y voluntario y de remunerado.
Hay que hacer necesariamente mención al trabajo de los presos en los establecimientos
penitenciarios. Tienen sus prestaciones una doble consideración: por un lado, los presos han de
prestar trabajo obligatorio (cumplir y colaborar en las medidas higiénica-sanitarias y realizar
prestaciones para mantener el buen orden, la limpieza y la higiene) y, por otro, pueden ejercer
trabajos voluntarios que son objeto de una relación laboral de carácter especial.
- Retribución: nos encontramos dos supuestos:
o Trabajos familiares (art. 1.3.e) ET): se excluye del ámbito jurídico laboral “a los trabajos
familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.
SE considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad,
hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. El fundamento último de esta
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exclusión está en la consideración por el legislador de la ausencia de ajenidad, en la medida

de que quien trabaja lo hace para algo suyo, la comunidad familiar y, además, no es retribuido.
Son, pues, dos las exigencias para la exclusión: el carácter de familiar y el carácter de no
asalariado. Este último requisito se presume, salvo prueba en contrario. La presunción de
extralaboralidad no alcanza a los supuestos de convivencia extramatrimonial. La LETA regula
una excepción, según la cual se permite al trabajador autónomo que contrate como
asalariados a sus hijos menores de treinta años aunque convivan con el autónomo.
o Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad (art. 1.3.d) ET): el acento de la exclusión
está puesto en la causa de la obligación, en la gratuidad; la razón por la que se presta el
trabajo esporádico es la amistad, la confianza o el agradecimiento. El título por el que se presta
el trabajo no lleva aparejada contraprestación, no es oneroso. Son prestaciones ocasionales,
no remuneradas y que tienen su soporte en la amistad, la benevolencia o la buena vecindad (lo
que incluye el altruismo, aunque “perciba una exigua cantidad por desplazamientos quien, por
caridad, cuida enfermos”; o las prestaciones de religiosas en una Fundación para el cuidado de
ancianos y que se hace en cumplimiento de los fines benéficos de la Orden religiosa a que
pertenecen); el móvil de la prestación desinteresada puede también girar en torno a empresas
ideológicas, partidos, sindicatos, agrupaciones artísticas, organizaciones no gubernamentales,
etc. aunque para ellas pueden realizarse también trabajos asalariados, con las notas
habituales. Dentro de esta categoría de trabajos excluidos queda comprendido la actividad de
voluntariado entendida como participación solidaria de ciudadanos en el seno de
organizaciones, públicas o privadas, sin ánimo de lucro.
- Subordinación: se trata de los trabajos por cuenta propia o autónomos (DF 1ª ET). Podemos
incluir aquí los siguientes supuestos:
o Prestación del servicio de transporte (art. 1.3.g) ET): el apartado g) del artículo 1.3 ET
establece que “se entenderán excluidas del ámbito laboral la actividad de las personas
prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que
sean titulares, realizadas, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de
servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aún cuando dichos
servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador”.
La actividad no se incluye en el contrato de trabajo cuando se dan las siguientes concretas

circunstancias:
a) Que se trate de personas físicas con el título habilitante para ejercer el transporte público
discrecional de mercancías o personas.
b) Que el vehículo sea propiedad o en “poder directo de disposición” del titular de la
autorización.
c) Que exista precio.
d) Que el precio se pacte para varios cargadores o de forma continuada excluidos en el art.
1.3.g) ET serán considerados trabajadores autónomos económicamente dependientes si
cumplen los requisitos del art. 11.1 y 2 LETA.
Esta figura está en la zona fronteriza del contrato de trabajo. La pretensión de exclusión se
fundamenta en dos datos: la titularidad de una autorización y la de su vehículo.
Habrá que probar que se dan las notas de ajenidad, dependencia y retribución salarial para
concluir que el contrato es de trabajo y no de transporte.
o Agentes comerciales independientes (art. 1.3.f) ET y Ley 12/1992 del contrato de agencia):
esta figura, junto con un amplio abanico de otras actividades (comisionistas, representantes,
mandatarios) son actividades no incluidas en la relación laboral especial de mediadores
mercantiles y, por tanto, actividades excluidas del contrato de trabajo para caer, normalmente,
en el contrato de agencia regulado por la Ley 12/1992.
o Consejeros y miembros de los órganos de administración de sociedades (art. 1.3.c) ET): la

administración y representación de las sociedades mercantiles se confía a los administradores;
los administradores han de ejercitar su cargo “con la diligencia de un ordenado empresario”.
No hay ni ajenidad sobre la titularidad de la empresa ni sobre sus riesgos ni se actúa con
indicación y fijación previa de la actividad a desarrollar, sino que son órganos societarios y
responden ante la sociedad, ante los accionistas, y deben ejecutar los acuerdos de la junta
36
general aunque por ello perciban una retribución fija mensual. Sin duda, es posible que un
consejero, además, realice en la empresa una actividad de trabajo, por cuenta ajena,
normalmente cubierta bajo la forma jurídica de la relación especial de los altos cargos; tal
compatibilidad dependerá siempre de la menor intensidad de la ocupación mercantil y de la
mayor presencia de ajenidad.
• Exclusiones constitutivas: en estos casos, están los elementos del contrato de trabajo pero es el
legislador el que ha excluido a estos sujetos del ámbito del Derecho del Trabajo. Normalmente estas
exclusiones tienen carácter constitucional y es el caso de los funcionarios y del personal estatutario (art.
1.3.a) ET). Según este precepto se excluye del contrato de trabajo a “la relación de servicio de los
funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al
servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades públicas autónomas, cuando al amparo
de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”. Son funcionarios
públicos todos aquellos incluidos en el ámbito de la específica regulación estatutaria y, por tanto, no
tienen que ser solo los de carrera, sino que abarca los interinos y cualesquiera otras prestaciones
personales que la Ley incluya en el ámbito administrativo. Por su parte, el persona estatutaria que
desempeñe su función en los centros e instituciones de los servicios de salud de las CCAA y en los
centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado tienen una regulación específica
idéntica a la general de los funcionarios públicos.
SOLUCIÓN A LA CUESTIÓN PROBLEMÁTICA hay elementos para poder afirmar la existencia de una
relación laboral: la subordinación aparece en que el gimnasio le establece un horario de trabajo, la tarifa, los
clientes, etc. además, este servicio está dentro de la organización propia del gimnasio y hay una
disponibilidad del trabajo de esta señora por parte del trabajo.
2. EL MÉTODO TIPOLÓGICO COMO HERRAMIENTA PARA LA

SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DE CALIFICACIÓN.
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TEMA 7 - SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. EL TRABAJADOR.
El concepto de trabajador se refiere, desde luego, a la categoría de sujeto del contrato, pero bien entendido
que las consecuencias de ser trabajador por cuenta ajena lo incluyen, también en calidad de sujeto, dentro
de las relaciones sindicales o como beneficiario de la Seguridad Social. Desde un punto de vista económico
podría ser estudiado como demandante de empleo o como población activa; incluso desde un plano político o
sociológico podría ser incluido dentro de la clase obrera. La figura del empresario surge, justamente, por
referencia a la del trabajador y es que el empresario quien tiene a su servicio trabajadores, quienes reciben la
prestación de servicios de las personas definidas como trabajadores (art. 1.2 ET).
1.1.NOCIÓN Y TIPOLOGÍA
La fuerza expansiva de la categoría de trabajador ha sido enorme, al pasar de construir una legislación sobre
la realidad del trabajador “manual” en fábricas, minas o en el campo, a incluir a trabajadores “intelectuales” y
a ocuparse de formas de trabajo, producto de las nuevas tecnologías, donde las enérgicas notas iniciales de
proletarización y subordinación se debilitan.
Así, tras una larga evolución, el concepto de trabajador actual lo encontramos en el art. 1.1 ET, el cual
configura al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y lo será quien “voluntariamente preste sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física
o jurídica, denominada empleador o empresario”. Así, las notas que caracterizan al trabajador asalariado son:
⎯ Prestación personal y libre.
⎯ Por cuenta ajena.
⎯ Dependiente.
⎯ Remunerado.
Pero también hay que destacar que la Ley del Estatuto de los Trabajadores excluye a un conjunto de
relaciones de trabajo (art. 1.3 ET) e incluye a otras peculiares denominadas relaciones laborales de carácter
especial (art. 2 ET), aunque la enumeración no es exhaustiva y se establece que será relación laboral
especial cualquier trabajo así declarado por una Ley.
En la prestación del trabajo asalariado se destaca con evidencia innegable el carácter de relación de poder
entre empresario y trabajador. El trabajador ha de prestar su trabajo con sometimiento real y expreso al
empresario que indica la conducta laboral a desplegar. No cabe habla de dependencia si la vinculación al
trabajo no fuera libre; se suscribe el contrato de trabajo como expresión libre del consentimiento y, en
consecuencia, el trabajo ha de prestarse de forma voluntaria. Igualmente la dependencia requiere que la
sujeción a las legítimas órdenes del empresario sea la de una persona física, pero, además, esa persona ha
de estar perfectamente identificada. Este es el carácter personalísimo del trabajo, donde no cabe el
intercambio de un sujeto por otro. En el contrato de trabajo, se compromete no un resultado sino una
actividad, lo que se plasma en la puesta a disposición del empresario de la propia y personal capacidad de
trabajo.
La vinculación personal del trabajador es, de este modo, una directa consecuencia de la dependencia,
entendida como la incorporación al círculo rector organizativo del empresario. La dependencia vale como
concepto unitario que sirve para reconocer a toda relación de producción que pueda ser definida como
contrato de trabajo y es que un tipo concreto de trabajo por más que en su interior existan diferentes clases
de trabajadores, tiene en común, está unificado, por la categoría jurídica de dependencia. El concepto
precisa ser flexible.
El trabajador presta, además, un trabajo por cuenta ajena, no aporta los medios de producción en virtud del
contrato se produce la apropiación inicial de los frutos del trabajo y su colocación en el mercado por el
empresario. El trabajador, por último, ha de ser remunerado; se trabaja para ganar un salario, una
contraprestación económica.
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Se puede hacer una clasificación de los trabajadores girando en torno a dos grandes bloques. Uno que hace
referencia a aquellos tipos de trabajadores que se encuentran con limitaciones jurídicas o sociales a la hora
de prestar trabajo, como los menores, los extranjeros, los discapacitados o las mujeres. Otro gran bloque en
la clasificación puede hacer referencia a la diversidad de trabajadores que nacen de agrupaciones fundadas
en criterios profesionales, en la forma y tipo de prestar el trabajo.
1.2.TRABAJADORES CON PECULIARIDADES
La problemática que presenta el trabajador nos remite a dos cuestiones, a dos tipos de trabajadores que
tienen una problemática particular:
• El trabajador menor de edad: aquí hay una regulación protectora en el art. 6 ET. La edad del trabajador
debe ser observada, en primer lugar como una cuestión de límites, absoluto y relativo. Como límite
absoluto “se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años” (art. 6.1 ET) y como límite
relativo, “los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas
actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, declare
insalubres, penosos, tóxicos o peligrosos, tanto para la salud como para su formación profesional y
humana” (art. 6.2 ET; también se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años, art.
6.3 ET).
Las normas protectoras para el menor están en el núcleo inicial del Derecho del Trabajo y le han
acompañado a lo largo de su evolución insertas en normas en Derecho Internacional, Convenios de la
OIT, todos ellos ratificados por España y en el propio Derecho Comunitario. Por debajo de la edad de 16
años sólo es posible el trabajo en espectáculos públicos, siempre sin menoscabo de la salud y formación
humana y profesional del menor y, en todo caso, se necesita expresa autorización administrativa para
cada actuación. Por razón de la edad (Trabajadores entre 16 y 18 años) no pueden realizarse horas
extraordinarias ni trabajos nocturnos y la pausa en la jornada continuada es de 30 minutos en lugar de
los 15 del resto de los trabajadores. Legalmente existe una lista de trabajos prohibidos a los menores de
18 años, en los que algunos tienen naturaleza de prohibición absoluta y otros se dejan al criterio de la
Inspección de Trabajo para que dictamine acerca del riesgo o dureza del trabajo en cada caso.
La edad también encierra la consideración de clasificar a los trabajadores como jóvenes o maduros, lo
que guarda importancia desde la perspectiva de potenciar la incorporación al mercado de trabajo, la
reincorporación o la salida del trabajo activo. De ahí que se tomen medidas legislativas para el acceso al
empleo de los jóvenes, que se incentiva la contratación de jóvenes y la reincorporación al trabajo de los
mayores de 45 años o se facilite la jubilación anticipada.
• El trabajo de las mujeres: el trabajo femenino ha constituido siempre una parte poco incorporada al
mercado laboral o, las incorporadas, discriminadas en las condiciones de trabajo (tipos de trabajo,
ascensos) o en el salario (o en ambos a la vez). Esta realidad discriminatoria ha sido combatida
históricamente en una evolución que arranca en las primeras normas protectoras del trabajo de la mujer
que tomaban siempre en consideración, para articular medidas correctoras, su inferior fuerza física o su
papel de madre. Al producirse hoy la incorporación masiva de la mujer al trabajo, la realidad ha impuesto
un nuevo planteamiento en el tratamiento normativa que tienda más a la protección, a la igualdad de
trato y al respeto a la dignidad de la persona, sin descuidar las normas que hagan compatible el trabajo
con la maternidad.
El art. 14 CE garantiza el principio de igualdad tanto frente al legislador o al poder reglamentario como
frente a quien aplique el Derecho para que no pueda establecerse diferencia alguna en razón del sexto
de las personas.
En el camino, nacional e internacional, de regulación del trabajo femenino nos encontramos tres puntos
de problemática principales:
39
- Una cuestión biológica relacionada con las mujeres: la maternidad, además de la protección social,
donde, por ejemplo, se han adoptado medidas para conciliar la vida familiar y laboral permitiendo,
además, que se involucre activamente al hombre con referencia a jornadas, vacaciones, permisos y
causas de suspensión del contrato, así como medidas de protección a la maternidad.
- La discriminación, en el sentido de garantizar la igualdad dada la situación histórica de la mujer,
reforzándose la idea de que el sexto (o la orientación sexual) no puede ser factor determinante en la
definición de categorías y grupos profesionales y que el esfuerzo físico, como criterio de
diferenciación, sólo es válido en cuanto aparezca como elemento esencial y determinante de la
tarea definida y aún así ha de ser expresado de forma objetiva. También se han adoptado medidas
como que los salarios deben ser fijados sin discriminación por razón de sexo.
- Situación de la mujer como víctima de la violencia de género, adoptándose medidas contra esta
violencia de género.
Para todo esto hay normas en el Estatuto de los Trabajadores e incluso hay una Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Así, se han admitido acciones
diferenciadoras de los poderes públicas que, enfrentados a una situación de desigualdad histórica,
adoptan actividades positivas y diligentes que tiendan a su corrección, siempre con razonabilidad y
proporcionalidad en medida que no produzcan estas acciones positivas una discriminación insoportable
y hagan real la igualdad de trato tanto en el acceso como en las condiciones de empleo y trabajo.
2. EL EMPRESARIO O EMPLEADOR.
Cuestión problemática un supermercado suscribe un contrato con una empresa de servicios para que le
preste el servicio de colocación de sus productos en las estanterías. Los reponedores que envía la empresa
de servicios trabaja en las tiendas del supermercado durante el horario de apertura del supermercado y
siguiendo los responsables las instrucciones de los jefes de logística de cada tienda. ¿Quién es el empleador
de los reponedores verdaderamente: la empresa de servicios o el supermercado?
2.1.NOCIÓN Y TIPOLOGÍA
El art. 1.1 ET dice que el trabajador trabaja dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona,
física o jurídica, denominada empleador o empresario. Hay una segunda referencia en el art. 1.2 ET que dice
que serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la
prestación de servicios de las personas referencias en el apartado anterior.
Así, según nos dice la norma, el empleador o empresario es la persona que recibe los servicios del
trabajador. Por tanto, para ser empleador lo único que se necesita es recibir los servicios de un trabajador a
través de un contrato de trabajo. Así, cualquiera puede ser empleador, una persona jurídica o una persona
física. No se requiere ánimo de lucro, por lo que puede ser una sociedad mercantil, un particular en su
vivienda, una fundación sin ánimo de lucro, un sindicato, un partido político, etc. El Estado y las
Administraciones Públicas también pueden ser empresarios, aunque no siempre que contratan a alguien,
sino sólo respecto del personal laboral, cuando están autorizadas a contratar a personas en régimen laboral,
es decir, cuando son puestos no funcionariales, según dicten las leyes de personal de la función pública.
Incluso un incapaz puede ser empleador, a través de sus representantes legales, ya que la obligación del
empleador no es personalísima, sino que es una obligación fungible.
La norma se refiere al “empleador o empresario”. El término empleador es un galicismo que no se utiliza en

España, sino en América y es un término más preciso, ya que el término empresario en España tiene dos
sentidos: uno es el de sujeto de contrato y otro es el de sujeto que tiene una empresa. Luego es un término
de doble sentido, por eso la ley habla de empleador o empresario, aunque sólo en el art. 1.1 ET, para dejar
claro en qué sentido se habla del empresario.
En todo caso, la norma dice que son personas físicas, personas jurídicas o comunidades de bienes (la
herencia indivisa, un condominio, la comunidad de propietarios…). Esto último es racional, ya que las
comunidades de bienes, aunque no tienen capacidad jurídica, tienen una cierta capacidad de obrar, como es
40
el caso de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal. La jurisprudencia dice que
cuando las comunidades de bienes son empresarios, en realidad la responsabilidad es solidaria de todos los
comuneros, por lo que en la práctica, este precepto como lo aplica la jurisprudencia como un artículo que
declara que son empresarios o empleadores solidariamente todos los comuneros y es que cuando la
comunidad de bienes tiene una personificación, la misma es el empleador, pero cuando no, son
solidariamente todos los comuneros.
¿Son lo mismo el empresario y la empresa? El art. 22.1 ET utiliza como sinónimo de empleador o empresario
el término empresa. Pero no son sinónimos. Lo técnicamente correcto sería hablar del empleador como
sujeto del contrato de trabajo, que puede ser empresario o no.
El término empresario corresponde en sentido estricto y técnico al titular de la empresa, que puede ser
empleador o no (por ejemplo en el caso de una pequeña empresa en la que no se tenga ningún trabajador).
La empresa es la organización de medios materiales y humanos que produce bienes o servicios para el
mercado y que es dirigida por el empresario. El concepto relevante a efectos laborales es el de empleador
como sujeto de contrato, pero el concepto de empresa es importante porque hay normas que están pensadas
para la empresa como centro de imputación de muchas institucionales laborales, como el convenio colectivo
de empresas, los expedientes de regulación de empleo, etc.
Hay que destacar también la distinción que existe entre la empresa y el centro de trabajo, siendo la
empresa la unidad económica global que produce bienes y servicios, mientras que el centro de trabajo es la
unidad técnica donde se realiza toda la actividad o parte de la actividad. Ejemplo de centros de trabajo: por
ejemplo Norauto es una empresa francesa, la empresa es amplia pero el centro de trabajo puede estar uno
en Salamanca, otro en Sevilla, otro en Valencia.
[imp] El art. 1.5 ET define el centro de trabajo como la unidad productiva con organización específica que sea
dada de alta como tal ante la autoridad laboral. Entonces sus requisitos son:
- Ser una unidad productiva: estar dedicada a la producción de bienes y servicios. Tiene que tener una
localización física.
- Tener una organización específica.
- Ser dada de alta ante la autoridad laboral.
No basta por tanto con una localización diferenciada, sino que se necesita algún nivel de autonomía en el
funcionamiento. Por ejemplo: la cochera de los autobuses si estuviera separada de la estación. La clave está
en que la unidad productiva tiene que tener un espacio físico acotado pero sobre todo una organización.
¿Por qué es importante saber que hay un centro de trabajo o no? Es importante porque hay normas laborales
que se aplican a los centros de trabajo: hay convenios colectivos de centro de trabajo, los representantes de
los trabajadores se eligen por centros de trabajo, los traslados son entre centros de trabajo, etc.
2.2. LA INCIDENCIA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL DERECHO

DEL TRABAJO
Un grupo de empresas es un conglomerado de sociedades independientes formalmente unas de otras pero

que están vinculadas entre sí. Normalmente están vinculadas por lazos societarios, y que normalmente
actúan de manera coordinada, es decir, siguen una política. Ejemplo, grupo Telefónica, engloba a telefónica
España, telefónica Chile.
1º pregunta. ¿Los grupos como tales tienen personalidad jurídica distinta de las sociedades o no tienen
personalidad?, cada sociedad tiene su propia personalidad jurídica diferenciada. El grupo no tiene
personalidad, la personalidad es de cada sociedad, que son empresas independientes pero que funcionan
como un único bloque.
Además, estas empresas actúan de manera coordinada, aunque cada una tiene personalidad jurídica propia,
mientras que el grupo en sí no tiene personalidad jurídica. El grupo es una realidad de hecho pero como
realidad jurídica o personificación no existe.
41
En materia laboral, cuando existe un grupo de empresas, cada sociedad ocupa la posición de empleador
respecto de los trabajadores que le prestan servicios, aunque funcionan coordinadamente. Este
funcionamiento coordinado puede generar situaciones conflictivas. Por ejemplo, un trabajador está
contratado formalmente por una empresa, pero presta servicios a todas las del grupo (trabajo indistinto).
Formalmente, el empleador en este caso es uno, pero materialmente se trabaja para todo el grupo. O
también puede darse el caso de un trabajador que otorga prestaciones sucesivas, es decir, un mes en una
empresa, otro en otra, etc. En uno de estos casos, si una de las empresas del grupo entra en crisis y quiere
despedir o, por ejemplo, si la empresa matriz quiere cerrar una empresa y despedir a sus trabajadores para
abrir otra nueva con trabajadores nuevos, ¿podría hacerlo?
Sobre resto no hay ninguna regulación. Los grupos no pueden ser eliminados. Entonces, ¿puede entenderse
que el grupo es el empleador de todos los trabajadores? Esto no tiene sentido.
Lo que hace la jurisprudencia en estos casos es aplicar la teoría del “levantamiento del velo” de la
personalidad jurídica. La jurisprudencia parte de la idea de que la personalidad jurídica es una idea lícita y no
hay nada que objetar, a no ser que existan indicios de abuso de la personalidad (traspasando trabajadores,
teniendo una plantilla única, etc.). Cuando hay un abuso de la personalidad lo que hace es “levantar el velo” y
hace desaparecer la diferencia de personificación si en realidad allí lo que existe es una única empresa,
dándose una responsabilidad solidaria de todas las empresas porque en el fondo todas son lo mismo.
La presunción va del lado de que no hay abuso. Los indicios de abuso son, por ejemplo: caja única,
confusión de patrimonios, confusión de plantillas, plantilla única o incluso cuando se da una actuación unitaria
hacia el exterior. Cuando esto ocurre, todas las empresas del grupo son solidariamente responsables frente a
los trabajadores, por los salarios, las indemnizaciones, etc.
Puede haber negociación colectiva de grupos de empresas. La legitimación para negociar está regulada por
el art. 87.1 ET.
Otro tema es si una empresa tiene un trabajador especializado y otra empresa necesita otro técnico y le pide
a la primera que le mande un técnico hasta suplir la vacante. Entonces, la primera se lo cede temporalmente
a la segunda. ¿Eso es válido? Esto es un préstamo y esto sólo se puede hacer cuando estamos ante
empresa de trabajo temporal. Si no estamos ante una ETT, esto es tráfico de mano de obra, es cesión ilegal.
No obstante, la jurisprudencia excepcionalmente admite los traslados temporales de trabajadores entre
empresas del mismo grupo porque dice que no hay propósito fraudulento. En todo caso, esto tendría que
consentirlo el trabajador.
En definitiva, hay problemas de legalidad.
2.3.INTERPOSICIÓN Y MEDIACIÓN EN LA POSICIÓN JURÍDICA DEL

EMPRESARIO
Tradicionalmente, el empresario o empleador desarrolla las tareas propias de su proceso productivo

contratando trabajadores. Pero este esquema, en las últimas décadas se está viendo alterado de dos formas
diferentes:
- El empresario encarga a otro empresario una parte de su proceso productivo para que ese otro
empresario lo desarrolle con su personal. A esto se llama contrata o subcontrata de obras o
servicios.
- El empresario no subcontrata otra empresa, sino que lo que hace es utilizar en su propio proceso
producto trabajadores de otro empresario que son cedidos a cambio de un precio. A esto se llama
cesión de trabajadores.
-
Estos temas están regulados en el ET por los arts. 42 y 43. El art. 42 ET se ocupa de la subcontratación y el
art. 43 ET se ocupa de la cesión.
Contrata o subcontrata de obras o servicios
42
Esta es una tendencia productiva en auge.

En España se habla de descentralización productiva. En América se habla de tercerización.
Si se cumple el presupuesto de que una empresa contrata a otra empresa para que le preste un servicio
vinculado a su proceso productivo, la cual trabaja con su propio personal, en principio, a esto no se puede
objetar nada y no se puede considerar que sea algo ilícito. La subcontratación, por tanto, es un negocio lícito.
Y esto se puede hacer incluso en cadena.
Esto no puede prohibirse, ya que se iría en contra de la libertad de empresa recogida en la Constitución.
Ahora bien, sí se pueden establecer garantías para que no se perjudique a los trabajadores ante lo que le ha
preocupado históricamente al Derecho del Trabajo: el contratista insolvente. Ante esto, el Derecho del
Trabajo intenta conseguir que los trabajadores cobren su salario y la Seguridad Social.
El art. 42 ET está construido para prevenir este riesgo de insolvencia. Entonces, para garantizar el cobro por
los trabajadores constituye dos medidas:
• Evitar la contratación con contratistas morosos con la Seguridad Social: lo que hace es establecer la
obligación del empresario principal de comprobar que el contratista está al corriente del pago de sus
cuotas de la Seguridad Social obteniendo una certificación que se denomina “certificación negativa por
descubierto”. Sin ese certificado, la jurisprudencia dice que la responsabilidad del empresario principal
es subsidiaria.
• La responsabilidad solidaria del empresario principal la establece el apartado 2 por lo que la empresa
contratista no haya pagado al trabajador. Por lo tanto, el trabajador puede demandar a las dos
empresas, ya que la solidaridad establece la posibilidad de cobrar a cualquiera por el íntegro. Los
trabajadores tienen el plazo de un año para ejercitar la acción de reclamación. Ahora, la jurisprudencia
dice que la responsabilidad solidaria se extiende a toda la cadena de subcontratación. Por tanto, el
empresario que está arriba responde solidariamente por todas las responsabilidades laborales y de la
Seguridad Social de las empresas que están por debajo. La jurisprudencia dice también que esto sólo
ocurre cuando un empresario subcontrata tareas que corresponden a su propia actividad productiva
(esto se deduce el apartado 1). Por tanto, sólo hay solidaridad cuando estemos ante tareas propias de la
actividad, lo cual, según la jurisprudencia, son las tareas inherentes al proceso productivo, es decir, las
que tienen que ver con el proceso productivo en sí (por ejemplo, los de seguridad, el personal de
limpieza, etc. no se incluirían). Él no está de acuerdo, ya que cree que son tareas necesarias, no
esenciales, pero sí necesarias.
Está excluida la responsabilidad cuando un cabeza de familia contrata obras para reparar su vivienda, ya que
esto no es actividad empresarial. También cuando una empresa no contrata por razón de su actividad
productiva, sino por cualquier otro motivo distinto.
A estos efectos, hay que decir también que existe una norma que limita la subcontratación en cadena en la
construcción: la Ley 32/2006 regula la subcontratación en el sector de la construcción porque aquí se
abusaba de la subcontratación y se creaban largas cadenas. La principal garantía aquí es que sólo pueden
existir tres niveles de subcontratación.
El art. 42 ET en sus apartados 3 a 5 prevé un conjunto de derechos de información del contratista hacia sus
trabajadores y del principal hacia los suyos:
1) Los trabajadores del contratista o subcontratista tienen derecho a ser informados por escrito por su
empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada
momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e
incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de
identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la
empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente
se determinen.
43
2) La empresa principal deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los
siguientes extremos: nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa
contratista o subcontratista; objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; número
de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa
principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la
prevención de riesgos laborales.
3) La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus
trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos anteriores.
Todo esto está construido para evitar la insolvencia del contratista. Ahora bien, estas normas no atajan el
problema principal que plantea la subcontratación y es que se puede convertir en una fórmula fácil de reducir
las condiciones laborales y además, que se da pie a que una empresa contrate a sus trabajadores como
temporales y no como fijos, precarizando el empelo. Y es que en el Derecho español si la necesidad de
empresa es una necesidad permanente se tiene que contratar a los trabajadores como fijos, pero si la
necesidad es temporal, estos pueden ser contratados de forma temporal. Entonces, lo que para la empresa
es causa de contratación por tiempo indefinido, se puede convertir para el contratista en causa de contrato
temporal.
Entonces, subcontratando se puede convertir un puesto de trabajo fijo en un puesto temporal y se pueden
reducir los costes laborales de una manera muy grande. Entonces, subcontratar se está convirtiendo en una
fórmula para precarizar el empleo y reducir las condiciones laborales, pese a que el proceso productivo es el
mismo.
Para esto no hay respuesta en el ordenamiento jurídico. Sobre este tema hay un artículo suyo en el blog,
en docencia, documentación: las transformaciones del empleador y el futuro del Derecho del Trabajo.
Cesión de trabajadores
La cesión de trabajadores aparece recogida en el art. 43 ET.
El supuesto aquí es el de un empresario que contrata trabajadores con el fin de cederlos temporalmente o
prestarlos a otro empresario de manera que se produce una especie de triángulo porque el trabajador está
contratado por uno pero trabaja para otro empresario. Por lo tanto, formalmente hay un empleador que paga
el salario y materialmente hay otro que organiza y dirige.
Esto está previsto de dos maneras:

1) El cedente (el que presta los trabajadores) simula actuar como un empresario a todos los efectos, que
actúa como una empresa pero que en realidad se dedica a prestar trabajadores. Es un empleador
ficticio, interpuesto que lo que hace es prestar a otro empleador sus trabajadores con el fin de que el otro
empresario no tenga a esos trabajadores en su plantilla.
2) El cedente es una empresa cuyo negocio consiste en suministrar temporalmente mano de obra a otras
empresas a cambio de un precio. Aquí recibe el nombre de empresa de trabajo temporal (ETT).
El legislador, desde 1994, en el art. 43.1 ET autoriza el caso de las ETT y prohíbe el caso de los empleadores
ficticios. En este último caso se entiende que se trata de maniobras especulativas, fraudulentas. En cambio,
en el caso de las ETT, que actúan transparentemente dedicadas a esa actividad sí se permite la cesión. Por
tanto, no se pueden prestar trabajadores así porque sí, sino que sólo pueden hacerlo las empresas de trabajo
temporal autorizadas para ello.
Se permite actuar a las ETT y no a los empresarios ficticios, porque los empresarios ficticios están, en
realidad, realizando un encubrimiento. En el caso de las ETT se piensa que no porque las ETT si actúan
transparentemente pueden cumplir una función útil cuando cubren necesidades temporales y especializadas.
En estos casos, las condiciones salariales y demás son esencialmente iguales.
En definitivo, la cesión de trabajadores está prohibida a no ser que se haga a través de ETT autorizadas para
ello.
44
Para evitar esto los casos de cesión prohibida, el legislador en el art. 43.2 ET lo que ha hecho es recoge los
indicios que utiliza la jurisprudencia. Así, hay una serie de supuestos en los que se presume que hay una
cesión ilegal:
1) Cuando el objeto del contrato se limita a prestar trabajadores.
2) Cuando la empresa cedente carece de una actividad propia.
3) Cuando la empresa cedente no cuenta con medios para desarrollar la actividad.
4) Cuando la empresa cedente no ejerza las potestades propias o las funciones inherentes a la condición
de empleador.
El art. 43.3 ET establece la responsabilidad solidaria en caso de cesión ilegal del cedente y del cesionario por
las obligaciones laborales y de Seguridad Social. Así, el trabajador puede reclamar a cualquiera de ellos. Otra
garantía es que los trabajadores afectados tienen el derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa
que elijan, que normalmente será la cesionaria. O sea, que el trabajador elige si se queda de fijo en la
cedente o en la cesionario con los derechos que le corresponderían por el puesto de trabajo que viene
ocupando (art. 43.4 ET).
Solución a la cuestión problemática esto parece más una cesión de trabajadores que una contrata, ya que
parece que están bajo las órdenes del supermercado, de la empresa contratista. Sólo sería legal la cesión si
nos encontrásemos ante una ETT.
2.4.PODERES DEL EMPRESARIO
El empresario es el deudor de salario y acreedor de la prestación de servicio de trabajo. Este hecho que sea
prestación de servicio genera una serie de derechos derivados. Son derechos instrumentales que permite al
empresario disponer de la prestación de servicio del trabajador. Son poderes que no tiene nadie en el OJ,
son exorbitantes, son poderes sobre la persona del trabajador. La actividad del trabajador tiene una
característica, la actividad del trabajador es su propia vida, es cuerpo y alma.
1) Poder de dirección (principal): capacidad de organizar y dirigir el trabajo del trabajador. El trabajador
tendrá que cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en ejercicio de este poder (o de la
persona en quien este delegue). El poder de dirección es el poder que tiene el empresario para
organizar y dirigir su prestación. Se ejerce sobre cada trabajador de manera singular pero también sobre
el conjunto. Es un poder de especificación y es un poder general de coordinación. ¿En que se
concreta?, ¿Cómo se ejerce?, ¿Qué es lo que hace el empleador?, la concreción del poder de dirección
se expresa a través de dar órdenes, sobre lo que tienen que hacer. El modo, el lugar, el tiempo, de lo
que cada uno tiene que hacer.. Pueden ser particulares o generales (esta sección tiene tales objetivos),
incluso puede expresarse a través de reglamentos o directivas, se sigue esta política de atención al
cliente. Pueden ser escrita o verbales, pero en ningún caso tácita. Cuando es una persona física lo
puede decir verbalmente, pero si es jurídica, no habla, la tiene que dar a través de representante.
La mayor parte de órdenes no la da el empresario, sino que la mayor parte de las órdenes la dan otros
trabajadores de un nivel superior. Si el empleador tiene el poder de dirección, ¿Cuál es la otra cara?, la otra
cara es el deber de obediencia, es decir, el deber de obedecer las órdenes de otra. El deber de obediencia
está recogida en varias normas:
➢ El art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que
voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”
➢ El art. 5 c) (deberes del trabajador): “c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el
ejercicio regular de sus facultades directivas.”
➢ El art. 20.1 ET: “1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien este delegue.
➢ El artículo 54.2 b): “2. Se considerarán incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o

desobediencia en el trabajo.
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¿Cuáles son los límites?, este poder de dirección tiene límites que tienen que ver con la naturaleza y función
del poder de dirección (¿qué cosa es y para que se concede?) solo tienen sentido las órdenes si están dentro
de esta naturaleza del poder de dirección. Un límite elemental del poder de dirección seria dar órdenes fuera
del horario del trabajo, fuera del ámbito de actuación del trabajo (clase de trabajo), el lugar del trabajo, tienen
que estar referidas al trabajo y no a la vida privada. A mí me podrán imponer algún tipo de límite mi
comportamiento en la universidad, pero en la calle no, salvo que la conducta en la calle repercuta en el
trabajo. Respetar en general la dignidad de la vida privada de los trabajadores, no puede haber órdenes
vejatorias, ordenes humillantes, que priven al trabajador de sus derechos fundamentales. Deben respetar la
seguridad y la salud.
¿Me pueden obligar a realizar una conducta ilícita?, no me pueden obligar a realizar un balance que no
corresponde. Tampoco me pueden imponer órdenes que causen un daño a tercero. Todo está muy bien, son
de sentido común.
El problema ¿es que puede hacer el trabajador ante una orden irregular?, si la orden es ilícita el trabajador
debería desobedecer, no hay deber de obedecer. Hay otra posibilidad, que las ordenes hay que cumplirla,
porque si no se cumple se generaría el desorden en las empresas. Toda orden debe presumirse legítima
porque viene del empresario. La tradición jurisprudencial, la jurisprudencia tradicional mantiene que en
principio la orden debe cumplirse. Pero sin embargo también los jueces dicen que la orden tiene que
acatarse, para mantener el orden y la autoridad de la empresa. Pero sin embargo la jurisprudencia deja claro
en el artículo 5 c), pero que para que sea obedecida tiene que ser aparentemente lícita. Cuando la orden
tiene una apariencia de licitud, el trabajador tiene que cumplir.
¿Cuáles son los supuestos de órdenes manifiestamente ilícitas?:
Las órdenes de contenido delictivo: si me ponen una conducta que constituye delito. Que cuidado que la
obediencia debida no es una eximente.
Las órdenes peligrosas: si hay un riesgo grave e inminente.
Las órdenes que desconozcan manifiestamente los derechos laborales. Por ejemplo me obliga a
realizar horas extras, me quieren imponer labores que no me corresponde.
Ordenes por persona incompetente, ejemplo yo trabajo en la farmacia y viene el marido de la

farmacéutica, y te impone órdenes, sin ser el empresario.
Orden de la desobediencia, si el trabajador no está de acuerdo con las órdenes. Aunque no me guste tengo
que seguir el procedimiento, pero, ¿cuál es límite?, puede ser que vulnere un derecho vinculado (como
libertad de cátedra), que dañe el prestigio profesional. El trabajador cuando desobedece se la juega, y tiene
que motivar su acto. Y, además, se expone a que lo sancione, incluso a que lo despida. Incluso sin ser
equivocada, me despide, voy a los Juzgado, y termina en toma el dinero que te pertenece, durante X años.
2. Poder de control (adicional para que funcione el poder de dirección): viene recogido en el artículo
20.2 ET: el empresario podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar
el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando la consideración debida
a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. Por tanto
remite a un catalogo indeterminado, el empresario es el que determina qué medidas, las que sean
necesarias, dependerá del tipo de trabajo. Lo importante es que la medida sea adecuada para comprobar.
Nos remite a un primer juicio de necesidad, ¿cualquier medida?, si pero cualquier medida que sea necesaria
para eso. ¿Cuál es el límite?; la consideración debida a la dignidad del trabajador. La dignidad es el
fundamento de todos los derechos de la persona, deben respetar todos los derechos fundamentales del
trabajador (no ser degradante, no ser intrusiva en la vida privada…). Normalmente esto no plantea ningún
problema, lo plantea cuando se trata de ciertos tipos de actividades que para el control necesita algún tipo de
vigilancia. Sobre todo cuando el empresario instala cámaras, micrófonos, medios de vigilancia, que controlan
a distancia al trabajador. O también cuando se contrata a detectives. ¿Por qué no puede la universidad una
cámara en mi despacho?, este tipo de instalación no distinguen, es decir, captan todos, y aunque esté
trabajando tenemos respeto del derecho de la intimidad. Ese tipo de instalaciones no se pueden colocar,
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porque tienen un poder intrusivo muy amplio, es decir, captan todo. ¿Qué hacemos?, hay que seguir estos
pasos: idoneidad (no hay una medidas menos intrusiva), y si no la hubiera todavía nos quedaría el juicio de
proporcionalidad. Deben ser necesarios, adecuado y proporcionado.
Hay dos manifestaciones del poder de vigilancia que están reconocida expresamente:
➢ Articulo 18 ET: Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador en sus taquillas y
efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de
los demás trabajadores, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o de otro trabajador de la empresa. ¿Qué esta autorizando
esto?, que me abran mi taquilla, mi bolso, que me cacheen para ver que no estoy robando nada, esto
se puede hacer, pero no SIEMPRE. Este artículo está pensado para garantizar el patrimonio
empresarial. El tiempo de control te lo pagan, es decir, si echas una hora más te lo pagan. Además
de ser lo menos intrusivos que puedan, y finalmente que tenga un representante de la empresa y de
los trabajadores.
➢ Artículo 20.4 ET. El empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador.
La negativa del trabajador supondrá la suspensión de derechos económicos. El control se realiza por
personal médico al servicio del empresario. Entonces, el trabajador que alegue un problema de salud
no va a trabajar, está obligado a que reconozca una revisión médica si el empresario lo estima
oportuno.
Los trabajadores en principio, tienen derecho a no asistir al trabajo si esta enfermo, para ello va al
médico de la SS, que le da un parte de baja. Esa baja, le da el derecho a cobrar un 75% del salario.
Hay veces que el trabajador no va un día, o dos días, y no va al médico. En estos casos tienen
sentido esta verificación. ¿Qué me puede quitar el empresario?, no es la prestación de SS, son las
mejoras sobre ese 75%, que se ha pactado en un convenio, o el empresario conceda. Es una
disposición que tiene poquito juego.
3. Poder disciplinario: el empresario tiene el poder de sancionar al trabajador en virtud de

incumplimientos laborales, imponiendo castigos y sanciones disciplinarias. Pero siempre aplicando la
graduación de faltas y sanciones que venga recogida en la Ley o en el colectivo. El empresario lo ejerce
si él quiere, está habilitado para sancionar pero no está obligado. Puede decidir si sanciona o no, ¿con
que sanciona? Tiene que respetar cuatro principios:
➢ Tipicidad: solo se pueden sancionar las faltas que estén prevista en una norma. ¿Dónde están
tipificadas las sanciones?, en los convenios salvo en el caso del despido, en este caso rige la
tipificación que está en la ley artículo 58 del ET.
➢ Proporcionalidad: de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones. La gravedad de la

sanción tiene que guardar relación con la gravedad de la falta. Los convenios suelen prever una
“gradación de faltas y sanciones” normalmente hay tres niveles: faltas leves, graves y muy
graves.
• Faltas leves: amonestación verbal o escrita
• Faltas graves: se puede recurrir a la suspensión de empleo y sueldo por un período corto
(por ejemplo 2 días o una semana)
• Faltas muy graves: son suspensiones de empleo y sueldo de mas duración (por ejemplo
15 días o un mes) o podía dar lugar también al despido.
No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de la
vacaciones su otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber
(articulo 58.3 ET, es decir, el motivo por el que no se pueden imponer este tipo de sanciones
es porque se trata de proteger al trabajador porque al privarlo de parte de su salario es
privarlo de sus ingresos fundamentales.
➢ Culpabilidad: no me puede sancionar si no se trata de un comportamiento imputable al trabajador.
Utilizando las categorías de dolo o culpa, los hechos cometidos voluntariamente o con negligencia
grave.
47
➢ Principio nos bis in idem: no puedes imponer más de una sanción por la misma falta. ¿Qué ocurre
si llego tarde me amonestan, un día y otro, y otro?, en el caso de las faltas de que se hayan
sancionado previamente no supone que no se deban computar.
Procedimiento sancionador.
El artículo 58. 2 ET: “2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la
dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y
muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la
motivan.
7. El comité de empresa tendrá también las siguientes competencias: a) Ejercer una labor: 1.ºDe vigilancia en
el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del
resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales
oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes.
68.3 ET: Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de
los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:
c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la
expiración de su mandato, salvo en caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el
despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por
tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o
profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.
10. 3 ET: Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante, el
empresario de aquel lo será también de este.
114 y 155 de la Ley reguladora de la jurisdicción social
El Juez la puede declarar nula por derechos de forma o vulneración de derechos fundamentales. Y también la
puede revocar totalmente o parcialmente. Parcialmente cuando considera que es desproporcionada.
PRESCRIPCIÓN: las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves,
a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a
los seis meses de haberse cometido. PERO DESDE QUE LA EMPRESA TUVO CONOCIMIENTO, es decir,
cuando me pillaron. Para que el trabajador no esté colgado todas las faltas prescriben a los 6 meses.
Esto es revisable ante la jurisdicción competente. Las faltas graves o muy graves requerirán comunicación
escrita al trabajador. No pueden imponerse sanciones que supongan la reducción de los derechos de
descanso del trabajador. Las faltas prescriben.
Este poder disciplinario se fundamenta como una especia del mal menor, en lugar que los incumplimientos
den lugar a la extinción se pueden graduar las formas de reacción no solamente despedir si no otros tipos de
reacciones de menor intensidad, es decir, distintos tipos de penalización.
1) [Cuestión problemática]. Un mecánico de un taller recibe una orden donde se le indica que debe
hacer la reparación de un coche según un procedimiento técnico que no cree que sea el más
adecuado, es decir, el mecánico no está convencido de que sea la mejor solución. ¿Está el mecánico
obligado a obedecer esa orden?, ¿y si se tratara de un médico? Y si el médico cree que sigue un
cierto procedimiento en el tratamiento del paciente le va a causar daño, ¿está obligado?
- ¿Cuándo puede desobedecer?, cuando haya un perjuicio grave o cuando se pone en riesgo la vida
de la persona. En este caso debería de obedecer el mecánico.
El médico puede desobedecer, sobre todo por el bien del paciente que es un bien superior. Aquí no
basta con decir no lo hago, puede terminar perdiendo aunque exprese sus motivos.
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TEMA 8 - FORMACIÓN DEL CONTRATO DE

TRABAJO
I. CAPACIDAD PARA CONTRATAR
El ET incluye reglas especiales sobre capacidad para contratar la prestación de trabajo que afectan
exclusivamente al trabajador.
Estas reglas están contenidas en el artículo 7 ET, el cual debe ser aplicado en conexión con el artículo 6 ET,
que regula el trabajo de los menores.
En aplicación de estas normas, pueden distinguirse tres situaciones:
A. Capacidad laboral plena: permite celebrar por sí mismo un contrato de trabajo.

El artículo 7.a ET la concede a "quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto por el
Código Civil".
Ello incluye los siguientes supuestos:
· Mayores de edad.
· Menores emancipados, siempre que sean mayores de 16 años. La emancipación puede ser: por
matrimonio, por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, por decisión judicial y tácita o de hecho. A
este último supuesto se refiere el artículo 7.b ET (menores "que vivan de forma independiente, con el
consentimiento de sus padres, o con la autorización de la persona o institución que los tiene a su cargo”).
B. Capacidad laboral limitada: hace necesaria la asistencia o autorización de otro para contratar la
prestación de trabajo.
Dentro del ET se registran los siguientes supuestos:
· Menores de 18 y mayores de 16 años no emancipados: requieren autorización previa de sus padres o

tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo (artículo 7.b ET). La autorización puede ser
expresa (oral o escrita) o tácita (a través de hechos concluyentes). Actúa como habilitación para que el
menor celebre por sí mismo el contrato.
· Menores de 16 años, para intervenir en espectáculos públicos: requieren autorización escrita previa de
la Autoridad Laboral, concedida a los padres o tutores (artículo 6.4 ET). La autorización será para actos
determinados, y se concederá sólo cuando el espectáculo no suponga peligro para la salud o la formación
profesional y humana del menor.
· Mayores de edad declarados judicialmente incapaces o pródigos: sólo si la sentencia dispone que
precisan de la autorización de su tutor o curador para contratar su trabajo, o deben actuar representados
por éste.
En estos supuestos –salvo el de los menores de 16 años– debe tenerse en cuenta la regla del 2º párrafo del
artículo 7.b ET, conforme a la cual “si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza
expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y
cumplir los deberes que su contrato de trabajo y para su cesación”.
C. Incapacidad: no permite a quienes afecta contratar, bajo ninguna circunstancia, la prestación de su

trabajo.
Esta situación afecta a los siguientes colectivos:
· Menores de 16 años, para toda labor distinta de los espectáculos públicos.

· Mayores declarados incapaces, cuando la sentencia les prohíbe trabajar.
Finalmente, el art. 7.c hace referencia a los extranjeros, indicando que podrán contratar la prestación de su
trabajo “de acuerdo con lo dispuestos por su legislación específica“.
49
En realidad, no estamos aquí estrictamente ante un problema de capacidad para contratar, sino más bien
frente al establecimiento a través de normas de orden público de requisitos específicos para el acceso al
empleo de los extranjeros, con el fin de garantizar preferencia en el mismo a los nacionales.
Dichos requisitos se encuentran previstos por la LO 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social, y su reglamento, aprobado por RD 557/2011. En general, se exige la
obtención de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Este sistema no es aplicable a los
ciudadanos comunitarios, en relación con los cuales rige el principio de libre circulación de trabajadores (art.
48 TCE).
Una vez que han accedido al empleo, los derechos de los trabajadores extranjeros son similares a los que
corresponden a los nacionales.
II. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO
En materia de contratación laboral rige el principio de libertad de forma reconocido con carácter general por
el art. 1278 CC. Así, de acuerdo con lo previsto por el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo es un contrato no
formal, susceptible de ser celebrado "por escrito o de palabra".
Esto supone que son válidos, tanto de los contratos celebrados por escrito, como los estipulados
verbalmente. Es más, la ley permite que el contrato pueda surtir efectos entre las partes incluso cuando no
exista declaración expresa de voluntad éstas, si en la realidad concurren sus elementos característicos:
entonces opera la presunción de existencia del mismo establecida a continuación por el propio art. 8.1 ET.
Como excepción a esta regla general, el ap. 2 del art. 8 impone la forma escrita “cuando así lo exija una
disposición legal”. El sentido de esta excepción es contemplar determinados supuestos en los cuales es
conveniente, por razones de seguridad, que conste por escrito el contrato como tal o alguno de los pactos
que pueden acompañarlo.
Un primer bloque de supuestos en los que esta exigencia resulta aplicable aparecen mencionados por el
propio precepto: contratos formativos (en prácticas y para la formación y el aprendizaje), contratos de
duración determinada (los para obra o servicio y de interinidad con carácter general y los eventuales sólo si
su duración es superior a 4 semanas), contratos a tiempo parcial (ordinarios, fijos-discontinuos y de relevo),
contratos de trabajo a distancia y contratos de los trabajadores contratados en España al servicio de
empresas españolas en el extranjero.
Además, es preciso tener en cuenta otras hipótesis previstas por normas diversas:
· En el propio ET: el contrato de auxilio asociado (art. 10.3)
· En la normativa reguladora de las relaciones laborales de carácter especial: a) personal de alta dirección, b)
deportistas profesionales, c) artistas en espectáculos públicos, d) representantes de comercio, e)
minusválidos que trabajen en Centros Especiales de Empleo, entre otros.
· En la normativa de fomento del empleo: a) contratos temporales de fomento del empleo con trabajadores
minusválidos; b) contratos por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.
· En la normativa sobre empresas de trabajo temporal: el contrato entre estas empresas y el trabajador a ser
destacado a la empresa usuaria.
En algunos casos, esta exigencia de forma escrita viene acompañada del deber de utilizar el “modelo oficial”
previsto al efecto (por ejemplo en los contratos formativos, de fomento de empleo y a tiempo parcial).
Por lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento de la exigencia de forma escrita, resulta difícil
aplicar aquí la sanción de nulidad del contrato propia del Derecho Civil, puesto que está atenta contra el
interés del trabajador a la conservación del contrato. Por ello, se recurre a una fórmula alternativa, dirigida a
imponer la forma escrita sin perjudicar al trabajador.
En este sentido, el artículo 8.2 dispone que, de no observarse dicha exigencia, "el contrato se presumirá
celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza
temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios". Así, el contrato existe y es válido, pero la ley
presume que ha sido celebrado a tiempo completo y por tiempo indefinido. Será, en cualquier caso, el
empresario, el que deberá demostrar lo contrario.
50
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que, conforme artículo 8.2, "cualquiera de las partes podrá exigir
que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral". Basta, así, la
solicitud de cualquiera de los sujetos del contrato para que éste deba documentarse necesariamente por
escrito.
En todos los supuestos en que el contrato deba celebrarse por escrito, el empresario está obligado a entregar
a los representantes de los trabajadores una “copia básica” del mismo, dentro de los 10 días siguientes al de
su formalización (art. 8.4). Esta obligación se crea con el fin de permitir que los representantes comprueben
“la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”. La copia debe contener “todos los datos del
contrato”, a excepción del núm. del DNI o el número de identidad de extranjero, el domicilio, el estado civil y
cualquier otro que pueda afectar a la intimidad del trabajador.
Finalmente, el empresario está obligado a informar por escrito al trabajador “sobre los elementos esenciales
del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”. Esta obligación existe
siempre que la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas y el contrato no se haya celebrado
por escrito o tales datos no consten en él. Ha sido desarrollada mediante RD/1569 98.
III. Ineficacia del contrato

El artículo 9 ET contiene reglas específicas en relación a las consecuencias de la ineficacia del contrato de
trabajo. Estas están referidas tanto a los supuestos de nulidad total como de nulidad parcial.
La nulidad total del contrato puede producirse por vulneración de normas prohibitivas (contratación de
menores de 16 años, extranjeros sin autorización, profesionales que carezcan de titulación), ilicitud del objeto
o la causa del contrato o vicio de consentimiento.
Para estos supuestos, el art. 9.2 ET dispone que los efectos de la nulidad serán exclusivamente ex nunc,
dada la imposibilidad de volver las cosas al estado en que se encontraban (restituir al trabajador del trabajo
prestado). Así, "en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya
hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido".
La nulidad parcial del contrato tiene lugar cuando una parte o cláusula del mismo contraviene el orden
normativo aplicable.
Respecto de estas situaciones, el artículo 9.1 arbitra una doble fórmula: a) conservación del negocio, y b)
sustitución de la parte viciada por lo previsto por la norma pertinente. De este modo, "si resultase nula sólo
una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado por los
preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 de esta Ley" (fuentes de
la relación laboral).
IV. Instrumentos de facilitación del empleo

En la actualidad no existe norma alguna que impida al empresario contratar los trabajadores que desee,
valiéndose para entrar en contacto con ellos de los medios que estime más adecuados. La contratación
laboral es, en este sentido, absolutamente libre.
Sin perjuicio del respeto de esta libertad de contratación, el ordenamiento laboral tiene previstos un conjunto
de instituciones y procedimientos dirigidos a facilitar la entrada en contacto entre los trabajadores disponibles
(demanda de empleo) y los empresarios que requieren mano de obra (oferta de empleo).
Es lo que se conoce como mecanismos de colocación o intermediación laboral.
La finalidad de estos mecanismos es, así, doble:
· Proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características.
· Facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados para sus requerimientos y necesidades.
En la actualidad las actividades de intermediación se encuentran reguladas por el Real Decreto Legislativo
3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo. De acuerdo con esta
norma, las mismas pueden llevarse a cabo tanto por los servicios públicos de empleo como por agencias de
colocación públicas o privadas.
51
A. La colocación a través de los servicios públicos de empleo

Las actividades de intermediación pública en la contratación laboral se llevan a cabo por los servicios de
empleo de las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE, que sustituye al
antiguo INEM).
El SPEE mantiene un registro estatal de ofertas y demandas de empleo y elabora estadísticas a nivel estatal.
Los servicios autonómicos se ocupan de la intermediación propiamente dicha, mediante la actuación de las
ofertas de empleo. A estos efectos, en Castilla y León se ha creado el Servicio Público de Empleo de Castilla
y León mediante Ley 10/2003, de 8 de septiembre (E-CYL).
Los trabajadores demandantes de empleo deben inscribirse a estos efectos en las oficinas de empleo y los
empresarios pueden acudir a ella para que les suministren trabajos.
La inscripción en las oficinas de empleo es importante a los efectos de acceder a actividades formativas (las
denominadas políticas activas de empleo) y a las prestaciones y subsidio por desempleo, si se trabajó antes.
Actividades, ambas, gestionadas por los servicios de empleo.
Cuando un empresario lo haya solicitado, la oficina de empleo deberá proporcionarle una preselección de
candidatos, entre los que podrá elegir. si así lo cree conveniente, al que ocupará el puesto de trabajo.
Esta actividad tiene carácter gratuito, tanto para trabajadores como para empleadores.
El peso de la intermediación pública es hoy casi testimonial, ya que priman fórmulas informales de
contratación.
Asimismo, con el fin de asegurar el conocimiento del funcionamiento del mercado de trabajo, se asigna
también al SPEE funciones de registro de las colocaciones realizadas. A tal efecto se prevé la obligación del
empresario, bien de registrar (plazo de 10 días) en las oficinas de empleo los contratos que deban celebrarse
por escrito, o bien de comunicar a las mismas las demás contrataciones efectuadas, así como sus prórrogas
y las terminaciones de contratos que se produzcan.
B. La colocación a través de agencias de colocación.
Su legalización responde a la ineficacia de los servicios públicos. El art. 30 de la Ley de Empleo habilita
expresamente la actuación de agencias de colocación públicas o privadas, con o sin fines lucrativos.
La actuación de estas agencias se encuentra regulada, además de por el art. 30 de la Ley de Empleo, por el
Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre.
Estas normas permiten a estas agencias llevar a cabo actividades de intermediación o colocación
propiamente dichas. Pero también actividades relacionadas con la búsqueda de empleo (como la orientación
e información profesional) y con la selección del personal. Y consideran como agencias de colocación
especializadas a las empresas de recolocación, que se dedican a recolocar a los trabajadores excedentes
generados por los procesos de reestructuración empresarial.
El régimen jurídico de estas agencias está presidido por las siguientes notas:
a. Autorización Administrativa
Para actuar deben obtenerla, bien del SPEE o del servicio equivalente de la Comunidad Autónoma,
dependiendo de su ámbito de actuación. Se incluye aquí a las entidades que cesen ofertas y demandas de
empleo utilizando exclusivamente medios electrónicos. No a las que simplemente difundan ofertas o
demandas de empleo.
Esta autorización puede ser solicitada por cualquier entidad pública o privada (Ayuntamientos, Comunidades
Autónomas, sindicatos, organizaciones empresariales, instituciones educativas o religiosas, etc.).
52
Su duración es por 5 años, pudiendo prorrogarse luego indefinidamente.
Estas entidades pueden actuar como colaboradoras de los Servicios Públicos de Empleo si suscriben un
convenio con tal fin.
A partir de año 2012 se ha autorizado la actuación de las empresas de trabajo temporal como agencias de
colocación. No necesitan para ello autorización administrativa, bastando con que presten una "declaración
responsable" de que cumplen con los requisitos de la Ley de Empleo.
b. Posibilidad de actuar con o sin ánimo de lucro
La actividad de los servicios públicos de empleo es gratuita para los trabajadores y empresarios. La de estas
empresas solo tiene que serlo para los trabajadores, por lo que se entiende que pueden cobrar por sus
servicios a los empresarios, además de obtener recursos públicos cuando celebren su convenio de
colaboración con los servicios públicos de empleo.
c. Neutralidad
Estas agencias deben garantizar en su ámbito de actuación el principio de igualdad de acceso al empleo. En
coherencia con ello, no podrán establecer en el desarrollo de su actividad discriminación alguna, directa o
indirecta, basada en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política,
orientación sexual, afiliación sindical, conducta social, lengua dentro del estado y discapacidad. Siempre que
los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo del que se trate,
claro está (art. 33.3.f de la Ley de Empleo).
A estos efectos, el art. 35.2 de la Ley de empleo dispone que se considera en particular discriminatorias:
· Las ofertas de empleo referentes a uno de sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y
determinante de la actividad a desarrollar.
· En todo caso, la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo
relacionadas con el esfuerzo físico.
No son agencias de colocación las empresas dedicadas exclusivamente a la selección de personal
(comprobación de aptitudes, por encargo de una empresa).
3. LA COMPROBACIÓN DE LAS APTITUDES DEL TRABAJADOR A TRAVÉS DEL TRABAJO: EL

PERÍODO DE PRUEBA
Dado que su objeto es una prestación personalísima, en el contrato de trabajo reviste particular
importancia la verificación de las aptitudes y capacidades del trabajador. De allí que el artículo 14 ET
prevea la posibilidad de que las partes pacten un período de prueba, destinado a constatar en los hechos
si el trabajador reúne las condiciones personales y profesionales necesarias para el desempeño de la
labor.
Este es un pacto que deberá formalizarse necesariamente por escrito, antes o simultáneamente al
inicio de la ejecución del contrato. No después. Los pactos verbales o posteriores al comienzo del trabajo
son, de este modo, nulos. Su duración podrá ser fijada por las partes con libertad, pero respetando los
límites máximos que puedan haber establecido los convenios colectivos. En cualquier caso, a falta de
especificación sobre el particular por parte de los mismos, dicha duración no podrá exceder, por
indicación expresa del artículo 14 ET, de 6 meses para los técnicos titulados o de 2 meses para los
demás trabajadores. Estos límites legales máximos de referencia, disponibles de todas formas para la
negociación colectiva, son de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados tratándose
de empresas de menos de 25 trabajadores. Asimismo, de acuerdo con el artículo 11.1.d) ET, a salvo
también de lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba de los trabajadores en prácticas no
podrá ser superior a un mes cuando éstos se encuentren en posesión de un título de grado medio, ni a dos
53
meses, si se trata de titulados de grado superior. Finalmente, tratándose de contratos de duración

determinada comprendidos en alguno de los supuestos regulados por el artículo 15 ET que hayan sido
concertados por tiempo no superior a seis meses, su duración no puede exceder de un mes, salvo que se
disponga otra cosa por convenio colectivo.
Característica esencial de período de prueba es conceder a ambas partes la posibilidad de dar por
terminado el contrato de trabajo libremente. Es decir, sin necesidad de alegar causa alguna, conceder a la
otra un preaviso o pagarle una indemnización. Aun así, es indudable que se trata de una institución creada
esencialmente en beneficio del empresario, que es quien precisa, una vez superado el período de prueba,
alegar una causa para poder dar por terminado válidamente el contrato de trabajo, debiendo readmitir al
trabajador o abonarle una indemnización en caso contrario. No ocurre lo mismo con este último, que
conserva durante toda la vigencia de la relación laboral la facultad de darla por terminado libremente, con
la sola condición de conceder al empresario “el preaviso que señalen los convenios colectivos o la
costumbre del lugar” (artículo 49.1 ET).
Naturalmente, la decisión de extinguir el contrato debe ser comunicada a la otra parte durante la
vigencia de período de prueba y no después de concluido éste. En cuanto a la forma del acto extintivo,
nada dice la ley, por lo que podrá producirse por escrito o verbalmente.
El régimen jurídico del período de prueba se completa con las siguientes previsiones:
- El cómputo del plazo de prueba se inicia con la prestación de trabajo efectivo. Las situaciones de
suspensión del contrato por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad,
adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad no lo interrumpen por indicación
expresa del artículo 14 ET, salvo que así lo hayan acordado las partes. Así, a falta de pacto, hay
que entender que el plazo sigue corriendo durante los días de suspensión del contrato, aunque la
prueba resulte imposible, por más que ello resulte a todas luces incoherente.
- Durante el período de prueba empresario y trabajador están obligados a “realizar las

experiencias que constituyan el objeto de la prueba”. De este modo se permite al empresario
comprobar que el trabajador posee la aptitud necesaria para desarrollar el trabajo. Por ello, el
empresario no puede alegar, una vez terminado este período, la ineptitud del trabajador como
causa válida para extinguir el contrato, recurriendo para ello al artículo 50.a) ET (despido por
causas objetivas). Las únicas excepciones a esta regla son las de la ineptitud sobrevenida o
dolosamente ocultada.
- Mientras transcurre el período de prueba los derechos y obligaciones del trabajador son los que
corresponden al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera ya de plantilla.
- Finalmente, es importante destacar que los amplios poderes que concede fundamentalmente al
empresario el período de prueba tienen como límites la prohibición de abuso del Derecho y el
principio de no discriminación.
➢ En cuanto al primero, se entiende que existe abuso cuando se pacta un período de este
tipo pese a existir suficiente conocimiento de las aptitudes del trabajador. Así lo dispone el
artículo 14.1 al indicar que “será nulo el pacto que establezca un período de prueba
cuanto el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la
empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”.
➢ Respecto del principio de no discriminación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha declarado que actúa como límite de la facultad de dar por terminado libremente el
contrato en estos casos. La extinción será, de tal modo, nula cuando el trabajador aporte
indicios racionales de que el móvil que la determinó es discriminatorio y el empresario no
consiga demostrar que su decisión fue absolutamente ajena a tal motivación. Piénsese,
por ejemplo, en la extinción durante el período de prueba del contrato de una trabajadora
embarazada.
54
TEMA 9 - MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
1. EL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGÍA.
El contrato de trabajo tiene dos tipos:
• Modalidades de contratación: las modalidades se caracterizan porque existe algún aspecto del contrato
de trabajo que tiene una cierta singularidad que el legislador regula especialmente, como por ejemplo, la
duración del contrato, existiendo contratos por tiempo indefinido y contratos de duración determinada, los
cuales están sujetos al régimen general pero hay una regulación específica sobre el tiempo que va a
durar el contrato. También el trabajo a tiempo parcial, donde se regula la duración de la jornada, o el
trabajo en prácticas.
• Relaciones laborales de carácter especial: se caracterizan por tener un régimen jurídico especial
diferenciado del general. Esta regulación es propia, diferenciada totalmente, de manera que no se les
aplica el Estatuto.
Entonces, el contrato de trabajo tiene una regulación general que está en el estatuto, pero aparte de esto hay
regulaciones especiales para cada uno de los aspectos de cada modalidad de contratación y regulaciones
especiales propias diferenciadas del Estatuto.
Nosotros nos vamos a centrar en las modalidades que se utilizan de una manera más relevante: contratos
por tiempo indefinido y de duración determinada, contratos formativos y contratos a tiempo parcial.
Cuestión problemática: una empresa de hostelería tiene las siguientes necesidades:

a) Contratar a un/na nuevo /nueva recepcionista.
b) Contratar más personal para cubrir la época de Navidad, cuando hay un número mayor de huéspedes.
c) Sustituir a una recepcionista más porque va a entrar en la situación de baja por maternidad.
55
d) Contratar unos carpinteros para reformar el salón.

e) Se van a celebrar dos convenciones que han elegido el hotel durante una semana cada una y se necesita
contratar personal de refuerzo para atender esos dos eventos.
Se supone que el sistema mantiene modalidades de contrato para cada uno de los casos. ¿Qué contrato se
debe celebrar en cada uno de los casos?.
2. CONTRATOS POR TIEMPO INDEFINIDO Y DE DURACIÓN

DETERMINADA.
Existe una distinción de los contratos de trabajo en función de la duración del contrato de trabajo (art. 15 ET).
La duración del contrato de trabajo se regula porque en la prestación de trabajo la prestación es de tracto
sucesivo y no de tracto único (como pasa cuando contratamos un taxi, por ejemplo), y en principio no se
cumple instantáneamente y no tiene un límite. Así, en materia de trabajo en función de su duración existen
dos tipos de contrato de trabajo:
• Contratos por tiempo indefinido: estos contratos no se fijan por ninguna duración, de manera que el
contrato sigue existiendo hasta que se produce una circunstancia que provoca su extinción.
• Contratos de duración determinada: desde el principio se prevén los límites de la duración del
contrato de trabajo.
Que se pueda celebrar o que se celebre un contrato de un tipo o de otro, en España, no depende de la
voluntad de las partes, sino que la elección entre uno u otro depende de un criterio objetivo que tiene que ver
con la necesidad empresarial que el contrato debe atender, con la naturaleza del trabajo, en el sentido de que
si la necesidad que va a atender el trabajador es una necesidad permanente o que no tiene un límite en el
tiempo tendrá que celebrarse un contrato por tiempo indefinido y si la necesidad empresarial es temporal,
tendrá que celebrarse un contrato de duración determinada. A esto se le llama principio de estabilidad en el
empleo.
Este principio está recogido en el segundo párrafo del art. 15.2 ET, de manera que sólo podrán celebrarse
contratos de duración determinada en unos determinados supuestos, excepcionalmente. Por tanto, la regla
general es el contrato por tiempo indefinido y la excepción es el contrato de duración determinada cuando se
de alguno de los supuestos recogidos. Estos supuestos tienen que ver con el carácter temporal del trabajo y
nos habla de tres supuestos que veremos más adelante.
El principio de estabilidad del empleo, por tanto, tiene un nivel legislativo, lo cual, en principio, parecería que
esto se puede modificar por otra ley. Pero el derecho de trabajo recogido en la Constitución implica también
que se pueda mantener el trabajo mientras no exista alguna causa que lo impida, lo cual prohíbe tanto el
despido libre como los contratos por una duración arbitraria. Así, este principio de estabilidad del empleo
tiene base constitucional. No obstante, hay que tener en cuenta que este principio no es absoluto, de manera
que el Derecho del Trabajo garantiza la causalidad entre la contratación y el despido.
Esta regla hace más complicado a las empresas funcionar, porque tienen que estar sometidas a controles,
pero es una regla flexible, ya que no se trata de un principio antiempresarial, ya que se permite a las
empresas que celebran trabajos de duración determinada cuando la necesidad empresarial así se lo exija.
En lo que se refiere a los supuestos en los que pueden celebrarse contratos por duración determinada, los
encontramos regulados en el art. 15.1. Estos son contratos de trabajo estructurales porque son de carácter
temporal y que se aplican a todo tipo de actividades. Luego hay otros supuestos más específicos de los
cuales nos ocuparemos al final.
Los supuestos de contratos de duración determinada recogidos en el art. 15.1 ET son:

a) Contrato temporal para obra o servicio determinado (15.1 b) ET): la idea es que el trabajador trabaje
en la realización de la obra o servicio por el tiempo que dure. La obra aquí fija el tipo de trabajo que va a
realizar el trabajador y determina la duración del contrato. No se contrata por tiempo indefinido porque
56
solamente se va a trabajar en esa obra y no se puede garantizar el empleo más allá. La obra tiene que
cumplir las siguientes características:
- Autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa: la obra no puede ser una
fase de un proceso productivo sino que tiene que ser una obra claramente identificable y distinguible
dentro de la actividad del empresario. Algo que se identifique, tenga autonomía y sustantividad.
- Ejecución limitada en el tiempo: tiene que ser temporal, porque si la empresa se dedica a realizar
ese tipo de actividades continuamente no estaríamos ante este tipo de supuestos.
Aquí, por tanto, se abarcan actividades distintas a las que hace normalmente, por necesidades
accidentales a las que tiene que dedicarse temporalmente. No obstante, también puede tratarse de
actividades normales o habituales de la empresa pero que tienen naturaleza temporal per se, por
ejemplo, una empresa de construcción en la que cada obra tiene una naturaleza temporal, no tiene
carácter indefinido. Entonces, ahí se pueden celebrar también contratos para obra y servicios.
Pero la clave es siempre la misma: que la tarea no sea parte de un ciclo productivo regular.
El ejemplo típico aquí es la construcción.
La jurisprudencia añade un supuesto más: la realización de tareas o actividades que pueden ser
consideradas temporales por razones exógenas de las del trabajo propiamente. El ejemplo típico aquí es
el de la subcontratación de una actividad por parte de una empresa. Las empresas contratistas
normalmente celebran contratos de prestación de obra, de servicios… en definitiva, temporales. En
estos casos, la empresa contratista tiene un contrato de duración temporal vinculado con esa
subcontratación y la jurisprudencia entiende que esto la habilita a celebrar contratos temporales con sus
trabajadores. Es una necesidad permanente para la empresa principal pero es una necesidad temporal
para la empresa contratista. Lo que pasa es que aquí está prevista la subrogación de los trabajadores.
También puede considerarse que estamos ante un contrato para obra o servicio cuando la empresa
contratista tiene un contrato de duración determinada con una empresa principal y los trabajadores
pueden ser contratados temporalmente.
Por lo demás, el art. 15 ET dice que los convenios colectivos pueden fijar los contratos de obra y
servicios de cada sector. Pero los convenios colectivos, más que establecer unos límites claros, son muy
permisivos y abren la puerta a la desnaturalización del contrato.
La obra no debe ser temporal, sino en principio, de duración incierta. El trabajador no es contratado por
un plazo cierto, sino por el período que dure la obra o servicio. La jurisprudencia dice que el plazo es
sólo referencial. Es plazo porque se sabe que al final va a llegar, es incierto, pero es un plazo y no una
condición.
Este contrato tiene que tener la duración necesaria para que finalice la obra o servicio, pero la Ley
establece un límite para evitar la utilización fraudulenta de estos contratos y evitar que se prolonguen
excesivamente. El límite que establece la Ley es de 3 años, los cuales, por convenio colectivo, se
pueden extender 12 meses más. En todo caso, en esos 3 años el trabajador tiene que estar trabajando
en la obra. Estos contratos se extinguen por tanto cuando finaliza la obra o el servicio, pero exige previa
denuncia, con un preaviso de 15 días si el trabajador lleva más de 1 año.
En estos contratos, al finalizar, no se debería de indemnizar al trabajador, pero la Ley fija el derecho a
una indemnización al terminar el contrato porque ha habido un abuso de estos contratos para
convertirlos casi en permanentes. De esta manera, el legislador los ha encarecido estableciendo que el
trabajador tiene derecho a indemnización por extinción. En 2013, esta indemnización es de 10 días por
año de servicio. Pero la idea es que vaya aumentando: 11 días en 2014 y 12 días en 2015 (DT 13º ET).
En cuanto a las formalidades, requiere forma escrita indicando la duración por la que se ha pactado, la
causa que determina el carácter temporal y el trabajo a desarrollar por el trabajador (art. 6.2 ET). Si no
se cumple con estas formalidades, el contrato se presume por tiempo indefinido.
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b) Contrato eventual por circunstancias de la producción: art. 15.1.b) ET.

El empresario necesita temporalmente más trabajadores, porque ha aumentado su necesidad de labores
ordinarias, por una causa externa y temporal. Circunstancias del mercado como el aumento de la
demanda (para fabricar mas vehículos, mas gente), acumulación de tareas (tengo que sacar la
producción más rápido), exceso de pedidos.
La tareas son las mimas, las labores son idénticas, pero necesito más de lo mismo (ejemplo, necesito
otro oficial de primera). Es decir, la idea es que haya un aumento temporal del volumen de trabajo
normal, para lo cual se necesita personal de refuerzo. La eventualidad no tiene un carácter cualitativo,
como en el caso anterior, aquí hay un problema cuantitativo (se necesita más de lo mismo).
El aumento debe ser puramente circunstancial, ocasional, es decir, que no sea previsible que se repita,
porque si el aumento es previsible, cíclico o es intermitente se tiene que celebrar otro contrato: un
contrato por tiempo indefinido pero de ejecución intermitente, el cual tiene dos modalidades:
➢ contrato a tiempo parcial para fijos y periódicos (12.3 ET): si esa necesidad se repite en fechas
ciertas (temporadas) debe celebrarse un contrato de trabajo a tiempo parcial para trabajos fijos y
periódicos. Características: contrato tiene ejecución intermitente y la fecha de inicio y finalización
de ejecución están delimitadas de antemano.
➢ contratos por tiempo indefinido para fijos discontinuos (art. 16 ET): esta necesidad no se repite
en fecha ciertas (no se sabe el dia de comienzo y final específico) ni el número de trabajadores
necesarios. Como por ejemplo la agricultura.
La duración de este contrato tiene un límite: no podrá durar más de 6 meses dentro de un período de 12
meses. Esto es así porque la Ley quiere que se cuenten todos los contratos de ese tipo que se han
celebrado dentro de ese año, porque sino celebro un contrato de un mes, luego un contrato de 5, luego
un contrato de 6, la norma te obliga a computar dentro de un año, porque si esta mas de 6 meses la
necesidad no es temporal. Pero en 1997 por convenio colectivo (estatal o inferior, en su defecto) este
límite se puede ampliar este plazo hasta 12 meses dentro de un período de 18. (según el profesor le
parece un exceso). Esta ampliación facilitar la desnaturalización de esto contrato, porque facilita que le
trabajador este periodo largo que son muy difícil identificar que son temporales.
Se extingue cuando se acaba el plazo inicial o cuando termine la prórroga, ya que el contrato se puede
prorrogar, aunque sólo cabe una prórroga para evitar la excesiva precariedad.
Aquí también hay una indemnización, ya que el legislador también busca encarecer el contrato con una
indemnización al extinguirse el contrato.
En cuanto a los requisitos formales, son los mismos:

1. forma escrita y modelo oficial, si se celebro mas de una semana o a tiempo parcial.
2. Claridad y precisión la causa
3. La duración
4. El trabajo que va a realizar el trabajador.
c) Contrato de interinidad: art. 15.1.c) ET. Otro contrato típicamente temporal. Aunque la ley hable de un
supuesto pero son dos los presupuestos:
- Interinidad por sustitución: cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del
puesto de trabajo, es lo que se llama interinidad por sustitución. Entonces. Al trabajador se le
garantiza la reserva de su puesto mientras disfrute de un permiso de esto tipo pero el empresario
hay que garantizarle que si lo ve necesario puede sustituir al trabajador facilitando su sustitución.
¿Cuándo procede la celebración de este contrato de trabajo?, cuando el trabajador que se ausenta
tiene derecho a incorporar al puesto pero siempre y cuando el empresario tenga reconocido el
derecho a sustituirlo. Esto cabe siempre que el trabajador tenga derecho a ausentarse y luego a
reincorporarse. Ejemplos típicos: vacaciones, permisos (matrimonios 15 días), incapacidad
temporal, maternidad, etc.
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Ahora bien, hay algunos casos en los que el trabajador tiene derecho a ausentarse pero la empresa
no lo puede sustituir, como es el caso de la huelga o la suspensión colectiva de los contratos de
trabajo. La duración de este contrato es el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido.
Imaginemos una suspensión colectiva del contrato de trabajo por causas económicas, o por causas
de fuerza mayor, en estos casos no tiene sentido sustituir al trabajador.
- Interinidad por vacante(art. 4 del Reglamento): La idea es que cabe celebrar este contrato para
cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras se desarrolla el proceso de selección o
promoción para su cobertura definitiva. Te contratan para cubrir un puesto mientras se realiza un
proceso de selección, que puede ser hacia fuera o entre trabajadores. Estos son supuestos en los
cuales el proceso de selección está regulado y hay que cumplir unas reglas para la sustitución. Se
da en la Administraciones Públicas o empresas privadas por convenio colectivo.
Es el tiempo que dure el proceso de selección o promoción, pero como máximo podrá ser de 3
meses, aunque tratándose de las Administraciones Públicas no rige esta regla, sino lo que
establezcan las normas correspondientes.
¿Es un contrato a plazo o sometido a condición?

➢ Si el contrato es a plazo, si el trabajador se muere, cesa la causa de sustitución y el contrato se
extingue. Si es a plazo termina cuando termina el derecho de reserva porque es para la
sustitución.
➢ Si el contrato es a condición y el trabajador se muere, no se ha cumplido la condición de que el
trabajador sustituido se haya incorporado y el trabajador se incorpora.
➢
Lo mejor para el trabajador es la condición pero para el empresario la condición no es una solución
necesariamente más justa, ya que el proceso de selección no es el mismo cuando se contrata a un interino
que cuando se contrata a alguien por tiempo indefinido.
El Reglamento señala que el contrato se extingue con:
- la reincorporación del sustituido
- el vencimiento del plazo para la reincorporación (se haya incorporado o no)
- con la extinción del derecho de reserva (aunque no haya vencido el plazo).
*El contrato entonces es a plazo, porque se extingue cuando se reincorpore el trabajador o no. En la
interinidad por vacante se extingue cuando se cubre la plaza o asa los 3 meses o el período máximo
de cobertura y tampoco es un contrato a condición.
En cuanto a los requisitos formales: forma escrita, con indicación de la causa de sustitución y el puesto a
ocupar.
El puesto de trabajo puede ser el mismo del trabajador sustituido u otro puesto de trabajo ocupado por otro
trabajador que sustituya al que está ausente.
Una Sentencia del TJUE de 14 de diciembre de 2016 denominada Diego Porras, planteada a través de una
cuestión prejudicial. Lo que pasó es que era un señora que era interina en el Ministerio De Defensa, y a que
demandó varias cosas. No se le había abonado indemnización. ¿Por qué a ella no?, cuando la Directiva
1999/70 CE proviene de un acuerdo marco denominada de duración determinado, no puede haber diferencia
entre trabajadores temporales y trabajadores fijos. Par aesta señora que no tuviera ninguna indemnización
era un incumplimiento de la Directiva. El Tribunal señalo que tenía razón la señora y por tanto podía solicitar
una indemnización similiar a la indemnización prevista por extinción por causas objetivas. A partir de aquí hay
argumentos parta sustentar que todos los trabajadores itnerinos puede pedir indemnización de 20’ días por
año de servicio o incluso que los contratos para otro servicio eventual también tendría derecho a una
indemnizaciónd e 20 días (al profesor no le convence el criterio).
Las reglas comunes para estos contratos aparecen recogidas en el art. 15 ET.
- Art. 15.6 ET: se da una igualdad de derechos y es que los trabajadores de contratos de duración
determinada tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completos, salvo los derechos que
dependan de la antigüedad. Le debe ser reconocido proporcionalmente a la duración de su contrato. EJ: si
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llevo 3 meses no me van a pagar 1 mes de vacaciones, sino la parte proporcional al tiempo que lleva
trabajando No obstante, en la práctica, esto no es así, ya que los contratos de duración determinada, por
ejemplo, tienen una remuneración menor ya que son trabajadores muy dóciles a los que no se les ocurre
reclamar y sindicarse, ya que su objetivo es que se le renueve el contrato.
- Art. 15.3 ET: La sanción por utilizar irregularmente (contrato temporales en fraude de ley, se
presumen por tiempo indefinido): estos contratos aparece en el art. 15.3 ET, de manera que estos
contratos irregulares se presumirán como contratos por tiempo indefinido. Lo que quiere aquí decir el
legislador es que se producirá una conversión del contrato temporal firmado en un contrato por tiempo
indefinido y el trabajador será un trabajador fijo. Mas que una presunción iuris tantum, es un mandato del
legislador, de que el contrasto que no se debe probar que es temporal es considerado por tiempo
indefinido. Para ello, el trabajador tendrá que interponer una acción para que se declare su condición de
fijo, aunque esto se hace raramente y los trabajadores aguantan hasta la extinción del contrato, que es
cuando el trabajador presenta una demanda por despido, ya que al tratarse de un contrato por tiempo
indefinido no estamos ante una causa de extinción, sino ante un despido.
El problema que el trabajador aguanta hasta que se acaba el contrato, el trabajador ahora quiere demandar a
la empresa por despido. Dentro de 20 días presenta una demanda, y eventualmente el trabajador puede
ganar si el empresario no prueba el carácter eventual del trabajo. Si ganas, ¿Qué es lo que gana?, una
indemnización de 33 días de salarios, si es que reclamas. El beneficio es diminuto.
En la práctica, normalmente estos contratos son objeto de un uso irregular bastante frecuente. El fraude se
produce normalmente celebrando sucesivos contratos temporales con el mismo trabajador y lo que hizo el
legislador ante esto fue fijar un límite temporal al encadenamiento de contratos, superado el cual, si el
trabajador sigue trabajando se convierte en fijo. Esta regla está en el art. 15.5 ET, el cual establece que los
trabajadores que en un período de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24
meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa
o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales con las mismas o diferentes modalidades
contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos. La idea es que los
trabajadores no pueden estar contratados más de 24 meses en un plazo de 30 meses mediante contratos
temporales sucesivos. El trabajador puede haber desarrollado el mismo o distinto puesto, puede haber
trabajado en la misma empresa o otra empresa del grupo, o incluso puede que el trabajador haya sido
enviado por una ETT e incluso si se trata de una empresa subrogada en la posición de otra, siempre y
cuando sean dos o más contratos temporales (de igual o de diferente tipo), no un único contrato, si hay uno
sólo, hay que estar al plazo máximo del mismo. La consecuencia es que si el trabajador sigue trabajando
más allá de ese plazo máximo adquiere la condición de fijo.
Ahora bien, el encadenamiento de contratos con diferentes trabajadores para un mismo puesto no está
sancionado. En estos casos, es la negociación colectiva la que tiene que fijar el límite, cada vez que el
Legislador tiene duda, pasa el compromiso a la negociación colectiva. El legislador ha intentado convenir el
encadenamiento de contrato que ha intentado de evitar con el artículo 15.6 ET, no puede estar contratado
con contratos sucesivos. Trata de cubrir el supuesto más frecuente, con un trabajo de contrato permanente
con varios contratos en cadenas con el mismo trabajador. Para ello se fija un límite temporal, usted puede
estar contratado temporalmente como máximo hasta tal período y si continuas serás fijo. Este articulo ha
tenido varias versiones, y la última dice: que adquiriría la condición de fijos aquellos trabajadores que cumpla
con las siguientes condiciones:
1. En un período de 30 meses (5 años), hayan estado contratado durante un plazo superior a 24 meses (da
igual que haya periodo en medio)
2. Para un mismo o diferente puesto de trabajo, con una misma empresa, pero también con un grupo de
empresa o con empresas subrogados (casos cuales se transfieren empresas).
3. Que haya dos o más contratos temporales. Esos trabajadores también le cuentan el trabajo que hayan
realizado con las empresas temporales (ETT). Para ello computa el trabajo de la ETT y de la empresa.
Pueden ser dos o más contrato eventuales, interinidad, da igual el tipo de contrato.
Si el trabajador supera el plazo tiene derecho a que el empresario, en el plazo de 10 días, le dé un

documento justificante de que ha adquirido la condición de fijo. Si el empresario se niega, se puede acudir
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a los servicios de empleo a pedir una certificación de los contratos de duración determinada suscritos con la
empresa.
Por supuesto, si el contrato ha sido celebrado en fraude de ley el trabajador puede solicitar antes que se
declare su carácter fraudulento y si se extingue ante de los 24 meses puede demandar por despido. ¿Cómo
evitamos la regla?, la regla se evita simplemente extinguiendo los contratos ante de los 24 meses,
supongamos que pasa el tiempo y no lo realiza pues se extingue el contrato y va at tener que pagarle los
meses desueldo, con lo cual esta regla protege a aquellos trabajadores que son muy importantes en la
empresa y esta no puede permitir despedirlo. Dice la norma: cuando se cumple el plazo y el trabajador siga
trabajando, el trabajador tiene derecho a que el empresario que le dé un documento acreditativo de que es
fijo.
Se adquiere la condición de fijo por superación de plazo máximo de encadenamiento de trabajos temporales
(no se cuentan los contratos de interinidad). También el trabajador se convierte en fijo en otros supuestos
más:
- Falta de forma escrita (art. 8.2 ET): cuando no se celebran por escrito estos contratos se transforman en
contratos por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que demuestre que el trabajador estaba
contratado temporalmente. Puede pasar que el contrato tenga un plazo de regulación y el trabajador
continúe trabajando luego de vencido el plazo previsto o termino la obra o servicio y me siguen dando
trabajo. El contrato se supone que continúe implícitamente, se prorroga ¿pero con qué carácter se
prorroga?, el articulo 49.1 c), distingue dos situaciones:
1. Si el trabajador el contrato es eventual, para otro servicio, para la formación y el aprendizaje, es
decir, contrato eventual (máx. 6 meses), se prorroga como máximo hasta 6 meses. El contrato
en práctica hasta 2 años, el de interinidad 6 años. Si el contrato no tiene una duración máxima o
se ha alcanzado la duración máxima, entonces el contrato se convierte en un contrato por
tiempo indefinido. Aun así el Legislador tiene una especie de preocupación, que expresa salvo
que se pruebe que el trabajo era temporal.
- Falta de alta del trabajador ante la Seguridad Social: cuando no se cumple con el trámite de alta previo a
la contratación, salvo prueba en contrario. En este caso, la norma no está coordinada con la norma de
Seguridad Social y señala que la fijeza se adquiere tras haber transcurrido un plazo igual al que
correspondería al período de prueba.
- La norma se pone también en otro supuesto señalando que también puede ocurrir que el contrato tenga
una duración determinada y, vencido el plazo, nadie denuncie el contrato y el trabajador siga trabajando.
En estos casos parece que hay que interpretar la continuación del contrato por prórroga por tiempo
indefinido. Pero la Ley, en el art. 49.1.c) ET, establece que hay que distinguir dos supuestos: por otro
lado, si el contrato tiene un plazo inferior al máximo legal y vencido este plazo determinado el trabajador
sigue trabajando, se entiende que el contrato se prorrogará tácitamente hasta el plazo máximo y, por
otro lado, si el contrato no tiene una duración máxima (interinidad) o el trabajador sigue trabajando
superada la duración máxima, el legislador presume que la voluntad fue prorrogar el contrato por tiempo
indefinido, salvo pacto en contrario.
Existen más supuestos de temporalidad a parte de estos tres.
- Así están los contratos formativos (art. 11 ET), Son contratos de trabajo, un contrato laboral que tienen
una finalidad formativa. La causa es una causa mixta a cambio de salario y formativa. La causa formativa
no puede ser permanente, llegara un momento en que ya sepa. Esa causa formativa es la que justifica la
temporalidad porque no puede ser permanente. Los contratos formativos son de dos tipos: el contrato en
prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje.
Son dos : contrato en prácticas y contrato para la formación y el aprendizaje (adquirir una formación en
alternancia con el trabajo).
- Por otro lado están las relaciones laborales de carácter especial, dentro de las cuales hay varios
supuestos de trabajo temporal per se (por la naturaleza del trabajo), como por ejemplo:
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➢ Deportistas profesionales (y es que la capacidad deportiva no es eterna, sino que los jugados se
hacen mayores, se lesionan…; art. 6 RD 1006/85)
➢ Altos directivos. En España son los más altísimos, la duración del contrato es la que se acuerde. Un
directivo es un trabajador de máxima confianza. Aunque la ley presume que es indefinido el contrato,
si no se dice nada.
➢ Médicos residentes. Esta es una relación de carácter formativo pero que se regula como relación
laboral de carácter especial, en este caso, la duración del contrato de los médicos residentes es
anual aunque se va prorrogando de año en año. ¿De qué depende la prórroga?, de que tenga una
evaluación positiva de un comité de especialidad. Este contrato será durante el período de
residencia, será un contrato laboral con causa formativa prorrogándose año en año según si tienen
evaluación positiva durante el tiempo que dure la residencia; art. 31 RD 1146/2006).
- Por último, vamos a hablar de los contratos de fomento del empleo. En España, entre los años 84 y 97
se utilizó un contrato temporal que podía ser suscrito sin necesidad de causa de temporalidad como
medida de fomento del empleo. Así, se recurrió a diseñar un contrato temporal de uso libre de los
empresarios como medida de fomento del empleo. A esto se le llamo contrato temporal de fomento del
empleo. Los empresarios podían celebrar este contrato con trabajadores desempleados sin necesidad de
causa y por un tiempo máximo de 3 años.
- ¿Por qué se pensó entonces que crear este tipo de contrato temporal sin causa podía fomentar el empleo?
La idea era crear contratos que permitan que el trabajador esté en una relación puramente temporal, lo
cual le da más poder al empresario y más ventajas, lo cual supone menos costes y más productividad. Así,
la idea era que era preferible crear un puesto de trabajo precario en vez de no crear ninguno.
Este tipo de contrato aumento la precariedad en el empleo. Antes de esta regla los trabajadores temporales
en España eran poco más del 10% pero tras la aplicación de esta regla, los trabajadores temporales pasaron
a ser por encima de 30%, duplicándose la tasa de temporalidad. El resultado no fue, por tanto, bueno ya que
el desempleo no se redujo significativamente y de manera duradera. Algunos economistas dicen que esta
medida mejora la elasticidad entre el funcionamiento de la economía y la celebración de contratos.
En definitiva, los empresarios celebraron los mismos contratos que iban a celebrar, pero temporales.
Así, durante el Gobierno de Aznar se eliminó está política y se optó por mejorar la calidad del empleo y se
crearon unos contratos nuevos para trabajadores fijos con bonificaciones, con reducciones de cuotas a la
Seguridad Social para los empresarios. De tal forma que si se contrataba un contrato fijo en lugar de un
temporal, se reducían las cuotas de la Seguridad Social. No obstante, esto generó un enorme gasto público y
la tasa de temporalidad prácticamente no bajó nada. Esto fue así porque cuando uno se acostumbra a algo
es muy difícil que lo cambie.
Los contratos temporales de fomento del empleo desaparecieron entonces salvo en un caso que todavía se
mantiene: la contratación de trabajadores minusválidos (DA 1ª Ley 43/2006). Así, se pueden celebrar con
minusválidos que tengan acreditada una minusvalía física o psíquica de al menos un 33%. Estos contratos
tienen una duración mínima de 12 meses y máxima de 3 años. Al transcurrir el plazo de 3 años, los
trabajadores podrán continuar como fijos, lo cual no quiere decir que no se pueda extinguir posteriormente el
contrato con causa que lo justifique. Si no sigue trabajando al transcurrir estos 3 años se paga una
indemnización de 12 días por año.
Con la nueva crisis, originariamente el legislador se contuvo de volver al fomento de la contratación temporal
hasta el año 2012, cuando se vuelve a una lógica emparentada con lo anterior pensando que favorecer la
temporalidad puede ser una buena forma de animar a los empresarios para que contraten trabajadores. Así,
se adoptan dos medidas:
- La primera fue en 2012 con la Ley 3/2012, la cual introdujo en su art. 4 un nuevo tipo de contrato que se
llama contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, con un período de
prueba de un año. Se llama de apoyo a los emprendedores porque sólo lo pueden celebrar las
empresas de menos de 50 trabajadores. Como su propio nombre indica, se trata de un contrato por
tiempo indefinido y su régimen jurídico es el régimen jurídico general, salvo la duración del período de
prueba que se prolonga hasta un año. En estos contratos no hay que probar al trabajador más
intensamente, se trata más bien de un contrato temporal por un año con extinción libre por parte del
62
empresario y sin coste, al cual subyace la misma lógica que anteriormente: cuanto más fácil sea
extinguir el contrato, el empresario va a preferir contratar. Ahora bien, para tratar de evitar la situación
anterior, este contrato intenta atar al trabajador mediante incentivos económicos, mediante beneficios
fiscales (deducción de cuota del impuesto de trabajadores) y bonificaciones en las cuotas de la
Seguridad Social de entre 1000 y 1500 euros por tres años si el trabajador pertenece a colectivos
especialmente débiles. El truco aquí es que el legislador dice que para mantener estos beneficios
tenemos que mantener fijo al trabajador durante tres años, si lo despides lo pierdes. Luego el contrapeso
de la libertad de extinción es la devolución del dinero que se ha cobrado.
- La segunda medida es la del Real Decreto Ley 4/2013, en cuyo art. 12 establece la contratación de
menores de 30 años sin experiencia laboral o con una experiencia menor a 3 meses. Esto se le llamo
contratos para el primer empleo joven, este contrato temporal se rige por las reglas del art.15.1. b),
reglas del contrato eventual, solamente que la causa que se considera válida la adquisición de una
primera experiencia laboral. Ante esto se ha establecido un contrato temporal. Este contrato es igual que
el contrato temporal para fomento del empleo, pero para jóvenes. Tiene una duración mínima de 3
meses y una máxima de 6, que se puede extender hasta 12 meses por convenio. Luego se dice que la
jornada no puede ser inferior al 75% de la jornada normal de un trabajador que realice el mismo trabajo.
Estos contratos se pueden celebrar en España hasta que la tasa de desempleo sea inferior al 15%. Así,
estas son medidas extraordinarias.
Solución a la cuestión problemática:

a) Contrato por tiempo indefinido: la necesidad de recepción es permanente y todo el tiempo tiene que haber
alguien en recepción. Ahora bien, si la empresa tiene menos de 50 trabajadores se podrá celebrar un
contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.
b) Contra por tiempo indefinido de ejecución intermitente: de fijos periódicos si se sabe cuándo empieza la
campaña de navidad siempre y fijos discontinuos si no se sabe cuándo empieza la campaña de navidad cada
año.
c) Contrato de interinidad para sustituir a un trabajador con reserva del puesto.
d) Contrato temporal para obra o servicio por el tiempo que dure la reforma.
e) Contrato eventual por circunstancias de la producción: se trata de personal de refuerzo por el tiempo que
se necesite. Si el trabajo es sencillo, se podrá celebrar un contrato para jóvenes menores de 30 años sin
experiencia laboral y así tener algún tipo de ventaja.
3. CONTRATOS FORMATIVOS.
Remisión a las diapositivas.
4. CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL.
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TEMA 10 - LA PRESTACIÓN DE TRABAJO
La obligación principal que asume el trabajador en virtud de la celebración del contrato de trabajo es la de
prestar sus servicios al empresario. Esta afirmación, sin embargo, dice muy poco sobre el contenido
concreto de la prestación a la que se obliga el trabajador. Para avanzar en la determinación de ese contenido
es necesario precisar adicionalmente al menos tres cuestiones:
• El tipo o clase de trabajo a realizar.

• La intensidad con la que debe ejecutarse ese trabajo.
• La conducta general que ha de mantener el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.
La respuesta a estos tres interrogantes se encuentra individualizada por el art. 5.a) ET, en el que se indica
que es deber básico del trabajador “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia”. De este precepto se deduce que el tipo de trabajo a
desarrollar por el trabajador será el que corresponda al “puesto de trabajo” que ocupe, que habrá de ejecutar
las labores propias del mismo con “diligencia” y manteniendo además un comportamiento acorde con las
exigencias de la “buena fe”.
A continuación se abordará el estudio de cada una de estas tres cuestiones.
1. LA DETERMINACIÓN DE LA CLASE DE TRABAJO DEBIDO:

CLASIFICACIÓN PROFESIONAL, ASCENSOS Y MOVILIDAD
FUNCIONAL.
El contrato de trabajo no se celebra para la realización de una genérica e indeterminada prestación de

servicios, sino para la ejecución de un conjunto ordenado de funciones, cuya identificación es el fruto una
labor previa de clasificación de las diferentes actividades o labores que se realizan dentro de una empresa o
sector de producción. Es lo que se conoce como sistema de clasificación profesional.
Las tareas que en cada caso corresponde realizar al trabajador deben enmarcarse dentro de dicha
clasificación de funciones. Es lo que da a entender el art. 5.a) ET cuando alude al deber de cumplir las
obligaciones propias del “puesto de trabajo”.
1.1.EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE CLASIFICACIÓN

PROFESIONAL
Según el art. 22.1 ET, los sistemas de clasificación profesional han de establecerse “mediante la negociación
colectiva, o en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. La ley no
aporta, sin embargo, mayores indicaciones sobre el contenido de los sistemas de clasificación, ya que éste
depende de la actividad productiva que se realice en cada sector. Sólo precisa dichos sistemas podrán
establecerse “por medio de grupos profesionales”.
El concepto de grupo profesional se caracteriza por su amplitud. Según el apartado 2 del art. 22, éste agrupa
unitariamente “aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”, pudiendo “incluir
distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”.
Naturalmente, dentro de los grupos profesionales caben muchas divisiones y subdivisiones en función de las
especialidades y tareas concretas a desarrollar por los trabajadores. Al imponer la noción de grupo como
base de la clasificación profesional, el legislador busca facilitar la intercambiabilidad y la polivalencia de los
puestos de trabajo y las funciones asignadas a los trabajadores.
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En cualquier caso, conforme a lo previsto por el art. 22.3 ET, la definición de los grupos profesionales que se
haga a través de la negociación colectiva deberá ajustarse criterios y a sistemas que tengan como objetivo
garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres.
1.2.EL ENCUADRAMIENTO PROFESIONAL DEL TRABAJADOR
La determinación del contenido específico de la prestación del trabajador se lleva a cabo, conforme indica el
art. 22.4 ET, mediante acuerdo entre el empresario y el trabajador (expreso o tácito, en este último caso a
través de su inserción en el trabajo). Este acuerdo deberá suponer:
─ La asignación al trabajador de un grupo profesional.

─ La atribución al mismo, bien de todas las funciones correspondientes a dicho grupo, o bien sólo de
algunas de ellas.
Asimismo, el precepto admite la posibilidad de que se pacte la “polivalencia funcional” del trabajador (la
realización por el mismo de funciones propias de más de un grupo profesional), indicando que, entonces, el
encuadramiento se realizará “en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayo tiempo”.
La clasificación del trabajador actúa como límite al poder de dirección empresarial, al fijar el contenido de
las obligaciones laborales del primero. Éste no está obligado, en consecuencia, a realizar tareas distintas de
las asignadas. No obstante, en la medida en que los sistemas de clasificación suelen establecer con cada
vez mayor amplitud las tareas, existe un importante margen de decisión en manos del empresario. Éste
radica en la determinación de las labores que, dentro de las del grupo, debe realizar en cada momento el
trabajador. Esta asignación puede ser siempre la misma o incluso variar con el tiempo, siempre que se
desenvuelva dentro de los límites del grupo asignado.
1.3.A S C E N S O S D E N T R O D E L S I S T E M A D E C L A S I F I C A C I Ó N
PROFESIONAL
El grupo profesional asignado al trabajador puede variar a lo largo de la vigencia del contrato por diversas
circunstancias. Entre ellas, un ascenso.
El ascenso es el acto de reclasificación profesional a través del cual se asigna al trabajador al trabajador
funciones de nivel superior a las que venía desempeñando, con carácter definitivo. Normalmente viene
acompañado de una mejora en las retribuciones, por tratarse de un puesto que exige mayores
conocimientos, iniciativa y responsabilidad.
Para la regulación de los ascensos, el art. 24.1 ET remite nuevamente “a lo que se establezca en convenio,
o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.
Sobre la manera como deberá lleva a cabo esta regulación la negociación colectiva, este precepto incluye
solamente dos precisiones:
─ Respeto del principio de igualdad: a estos efectos se establece que “los criterios de ascenso se
acomodarán a reglas comunes para los trabajadores de uno u otro sexo”.
─ Criterios a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir los ascensos: a norma se conforma aquí, sin
embargo, con indicar que “los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos,
antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario”. Esta es, como salta a
la vista, apenas una lista posibles criterios susceptibles de ser empleados por la negociación colectiva,
varios de ellos, además, opuestos entre sí, en la medida en que unos tienen un alcance objetivo
(formación, méritos, antigüedad) y otros subjetivo (las facultades empresariales). Esto supone que será
en cada caso el correspondiente convenio colectivo el que establezca, tanto el procedimiento seguir
como los criterios a emplear, entre los mencionados, para decidir los ascensos.
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En uso de este importante margen de libertad, lo que suelen hacer los convenios es recurrir a diferentes
criterios en función de las características del puesto del que se trate: antigüedad para los puestos de niveles
inferiores, formación y méritos para los de mayor conocimiento y responsabilidad y libre designación,
finalmente, para los de jefatura, mando o confianza.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que los ascensos y la promoción profesional en la empresa deberán
ajustarse, conforme al art. 24.2 ET, a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la
ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres. A estos efectos pueden incluso
establecerse, por indicación del mismo precepto, medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar
situaciones de discriminación mediante el reconocimiento de un trato de favor en provecho de las mujeres
cuando, reuniendo condiciones de idoneidad semejante, pretendan acceder a puestos de trabajo en los que
su sexo se encuentre subrepresentado.
1.4.LA MOVILIDAD FUNCIONAL EN EL SENO DE LA EMPRESA
El objetivo de garantizar al empresario un uso flexible de la fuerza de trabajo conduce al legislador a

concederle poderes especiales de modificación unilateral de las tareas o funciones a desarrollar por el
trabajador. Estos son poderes adicionales al de mera especificación de las tareas a desarrollar entre las
propias del grupo o categoría asignados al trabajador, del que ya se ha hablado antes. Este extraordinario
poder modificativo se encuentra reconocido y regulado por el art. 39 ET, bajo la rúbrica de “movilidad
funcional”.
El ejercicio de este poder está sujeto en todos los casos a dos exigencias básicas:
a) Debe efectuarse de acuerdo con las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la
prestación laboral.
b) Ha de respetar la dignidad del trabajador, lo cual supone especialmente proscribir los cambios de
funciones vejatorios o humillantes.
Con sujeción a estos límites generales, el art. 39 distingue hasta tres tipos distintos de modificaciones de las
funciones del trabajador, sometidos a reglas diferentes:
• Cambios temporales o permanentes de funciones dentro del grupo profesional asignado al

trabajador: pueden ser decididos por el empresario de forma discrecional;
• Asignación temporal de funciones más allá del grupo profesional del trabajador: son susceptibles
de producirse exclusivamente si existen “razones técnicas u organizativas” que las justifiquen” y por el
“tiempo imprescindible”.
• Cambios permanentes de funciones más allá del grupo profesional: cuya adopción se supedita a la
aceptación del trabajador o al sometimiento al procedimiento de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo previsto por el art. 41 ET o al que, en su sustitución, pudiera establecerse por
convenio colectivo.
2. EL RENDIMIENTO EXIGIBLE AL TRABAJADOR.
Una vez determinada la clase de trabajo a desarrollar, es necesario establecer la intensidad con la que el
trabajador ha de llevarlo a cabo.
Naturalmente, esta es una cuestión que no puede ser resuelta mediante una regla general, que establezca
de manera cierta el nivel de intensidad con el que deben realizar sus prestaciones todos y cada uno de los
trabajadores. De allí que el art. 5.a) ET se haya contentado con indicar que es deber básico del trabajador
“cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la (...)
diligencia”.
Lo único que indica la norma es, de este modo, que el trabajador ha de ejecutar su prestación con
diligencia. Ahora bien, la diligencia en la ejecución del trabajo se identifica por lo general con el desarrollo de
la labor con una intensidad “media” (situada entre la extenuación y la holganza), capaz de conducir al
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trabajador a la obtención de un rendimiento “normal”, tanto en cuanto a la cantidad como a la calidad del
trabajo. De este modo, la diligencia es una actitud interna del trabajador, que se manifiesta externamente a
través del rendimiento. El rendimiento es, así, la medida de diligencia del trabajador.
Esto supone que el trabajador no se obliga sólo a trabajar, sino a hacerlo con un rendimiento normal, tanto en
cuanto a la cantidad como a la calidad de su trabajo.
Naturalmente, establecido lo anterior, el problema se desplaza hacia la manera en que debe establecerse
cuál es ese rendimiento “normal” debido por cada trabajador.
En principio, las soluciones posibles son varias:

- Recurrir a la costumbre, estableciendo que el rendimiento debido es el habitual en el centro de trabajo
(criterio objetivo) o el habitual del trabajador (criterio subjetivo).
- Emplear técnicas de medición del rendimiento, que toman en cuenta una diversidad de factores (tipo de
trabajo, tiempos de ejecución, desgaste psicológico, etc.), para establecer escalas de rendimientos a
partir de un mínimo.
- Fijar directamente un rendimiento mínimo, ya sea con carácter general a través del convenio colectivo o
bien individualmente, mediante la suscripción de un acuerdo individual con el trabajador.
El ET no opta en principio por ninguna de estas posibilidades. Su art. 20.2 dispone simplemente que “el
trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones
legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de
sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres”.
Como salta a la vista, este es un mero elenco de potenciales fuentes reguladoras, que permite que el
rendimiento debido pueda ser fijado de diversas maneras. Entres ellas, señaladamente, a través de la fijación
de reglas generales o la previsión de escalas de rendimiento por parte de las normas legales o los convenios
colectivos. En cualquier caso, a falta de este tipo de previsiones, así como de acuerdos de carácter individual
sobre la materia, habrá que estar a la costumbre imperante en el centro de trabajo, comparando el
rendimiento del trabajador con el habitual dentro de su puesto o función.
Aunque el precepto no sea todo lo claro que cabría esperar, es evidente que las ordenes o instrucciones del
empresario deberán someterse para ser válidas a lo previsto por los instrumentos anteriores (ley, convenio
colectivo, pacto o costumbre), ya que solamente entonces podrá entenderse que son expresión del “ejercicio
regular” de las facultades de dirección del empresario.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 54.2.d) ET, es causa de despido “la disminución
continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”.
3. E L D E B E R D E A C T U A R D E B U E N A F E E N E L
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
Una vez determinados la clase e intensidad del trabajo a prestar, es necesario examinar también la conducta
general ha de observar el trabajador en el cumplimiento de su obligaciones.
Naturalmente, tampoco en este caso es posible prever una regla general, que describa con precisión la
manera cómo ha de comportarse en todo momento el trabajador. Es por ello que el art. 5.a) ET se limita a
enunciar como uno de los deberes básicos del mismo el de “cumplir con las obligaciones concretas de su
puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe”. Esta regla se repite en el artículo 20.2 ET, en
cuya parte final se señala que “el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a
las exigencias de la buena fe”.
La buena fe se constituye, de esta forma, en el parámetro al que deberá ajustarse el comportamiento general
del trabajador.
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En principio, la buena fe se identifica con una actitud de lealtad, honradez y cooperación, que debe mantener
el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, todo acto desleal o no ético cometido por el
trabajador constituirá una trasgresión de la buena fe contractual.
Dada la vaguedad de este concepto, la legislación precedente (en concreto, la Ley de Contrato de Trabajo de
1944) incluía una lista de manifestaciones concretas del deber de buena fe, que debían en todo caso ser
acatadas por los trabajadores al realizar sus labores. Entre ellas se contaban las siguientes:
- Cuidar los locales, máquinas, materiales e instrumentos de trabajo.

- Comunicar al empresario cualquier entorpecimiento del trabajo (faltas, desperfectos, etc.).
- No recibir propinas, regalos o ventajas que constituyan soborno para hacerle incumplir sus obligaciones.
- Mantener los secretos relativos al negocio del empresario (patentes, procedimiento de fabricaciones,
sistemas de organización, listas de clientes, informes económicos, etc.).
En la actualidad éstas exigencias continúan siendo preceptivas pese a no encontrarse ya tipificadas por
la ley, al ser todas expresión clara del deber general de buena fe al que se viene haciendo referencia.
La única obligación que, como manifestación específica del deber de buena fe, aparece en la actualidad
expresamente recogida por el ET es la de “no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos
fijados en esta ley”, a la que alude su art. 5.d) ET. Esta referencia remite al art. 21.2, a través del cual se
prohíbe al trabajador prestar servicios “para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal”.
Se sanciona, de este modo, una prohibición de concurrencia desleal, que en principio alcanzaría
solamente a la realizada en favor de otro empresario. Es claro, sin embargo, que la misma consideración
debe merecer, en aplicación de la regla general, el supuesto en el que el trabajador concurra deslealmente
con su empleador en beneficio propio.
Ahora bien, para que haya concurrencia es preciso que se ofrezcan bienes o servicios semejantes a los
producidos por el empleador al mismo círculo de clientes (que se compita por el mismo mercado). Esta
competencia debe ser, no obstante, susceptible de ser calificada de “desleal”. La competencia es desleal
cuando va en contra de “los usos honestos en materia comercial”. Lo que se prohíbe es, en consecuencia,
que al competir el trabajador actúe de manera contraria a las más elementales reglas de honradez en el
tráfico negocial, aprovechándose de su posición dentro de la empresa para competir contra ella. El ejemplo
paradigmático viene dado por el ofrecimiento a los clientes del empresario los mismos servicios, pero a
precios más bajos.
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TEMA 11 - EL TIEMPO DE TRABAJO

La obligación principal que asume el trabajador es prestar trabajo, pudiendo diferenciar dos aspectos de esta
obligación:
• Aspecto cualitativo: qué tipo de trabajo. El trabajador no va a hacer cualquier trabajo, sino un tipo
determinado, con una determinada intensidad y respetando un determinado comportamiento. Esto
estará sujeto a un poder de dirección del empresario.
• Aspecto cuantitativo: cuánta prestación de trabajo va a prestar el trabajador. A esto se refiere el tiempo
de trabajo. Esto es importante porque la prestación de trabajo que asume el trabajador es de tracto
sucesivo, no es de tracto único, de manera que no se agota en un solo acto, sino que es una prestación
que es continuada en el tiempo.
1. LA JORNADA DE TRABAJO.
Cuestión problemática: una empresa tiene un exceso de pedidos, ¿cómo puede afrontarlo? Se puede
contratar a más personal mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción. Pero, ¿habría
alguna otra posibilidad para afrontar esta cuestión?
La jornada de trabajo se encuentra regulada en los arts. 34 a 36 ET.
La regulación jurídica de la jornada de trabajo nos va a señalar la cantidad de tiempo que el trabajador debe
dedicar a la ejecución de su trabajo, es decir, va a servirnos como determinante y como límite de la
prestación de trabajo; nos va a indicar cuál es la prestación de trabajo desde el punto de vista cuantitativo.
Sobre la jornada de trabajo ha habido una evolución, observándose de diferentes maneras en cada momento
histórico. En el momento de la Revolución Industrial, el debate de la jornada de trabajo era un debate a favor
o en pro de los límites de la duración de jornada para mejorar la calidad de vida de los trabajadores ante la
explotación que sufrían los obreros industriales. Así, se trataba de mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de estos trabajadores.
En un segundo momento, sobre todo en los años 80 y 90 del siglo pasado, se ha empezado a discutir sobre
el tema del reparto del empleo, es decir, reducir la jornada de trabajo con el ánimo de que haya más
trabajadores que se puedan incorporar al mercado laboral. Ahora, con la situación de crisis económica en la
que nos encontramos puede que vuelva a surgir este debate sobre el reparto del empleo.
Pero ahora realmente lo que está en juego es un tema relativo a una regulación flexible. Se busca una
regulación de la jornada de trabajo que se adapte a las necesidades de la empresa.
También es cierto que en los últimos años el debate de la jornada de trabajo tiende también a buscar esa
flexibilidad para los trabajadores, no sólo para las empresas, de manera que haya una regulación que se
adapte también a las necesidades o intereses de trabajo. Todo esto deriva del interés de conciliar la vida
laboral con la vida familiar y con los intereses formativos.
1.1.DURACIÓN Y DISTRIBUCIÓN
En lo que se refiere a la duración de la jornada de trabajo, el art. 34 ET señala que la jornada de trabajo será
la pactada en convenio colectivo o en contrato de trabajo, pero siempre respetando la jornada máxima legal
que es de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Se trata de un mínimo
legal de Derecho necesario, de manera que los convenios colectivos y los contratos pueden mejorarlo. Así,
para ver qué jornada tiene el trabajador hay que estar a lo establecido en los convenios colectivos y en los
contratos de trabajo, dándose una relación de suplementariedad.
La definición legal de jornada máxima legal habla de “trabajo efectivo”, entendiéndose por esto que lo que
computa por jornada será el tiempo que permanezca el trabajador en su puesto de trabajo, desde que
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comienza su jornada diaria hasta que termina su jornada diaria en su puesto de trabajo. Luego tiempo de
trabajo efectivo no es permanecer en el centro de trabajo, sino estar en el puesto de trabajo. Siendo esto así,
no computan como tiempo de trabajo y, por tanto, no es remunerable, el transporte al lugar de trabajo, el
cambio de ropa o al aseo… a no ser que haya un pacto por convenio colectivo o por contrato de trabajo que
considere que esos períodos pueden considerarse tiempo de trabajo. Pero salvo reglas especiales o salvo
que esté pactado, estos períodos no se consideran tiempo de trabajo efectivo, sino solamente la
permanencia durante la jornada diaria en el puesto de trabajo.
Por otro lado, hay que hacer referencia al promedio que se utiliza: “de promedio en cómputo anual”. Aquí hay
que tener en cuenta el referente anual, es decir, cuál es la jornada en horas anual que va a tener el
trabajador, multiplicando las semanas hábiles que hay al año (52 semanas al año, descotando las vacaciones
que son 4 semanas, los días festivos que son dos semanas, por lo que serían unas 46 semanas hábiles al
año) por 40 horas semanales, resultando alrededor de 1830 horas anuales de jornada máxima anual. Casi
todos los convenios colectivos mejoran esto fijando una jornada entre 1750 y 1800 horas al año.
Otro aspecto importante es el de la distribución de la jornada laboral. Al utilizar el promedio anterior, la Ley
deja la puerta abierta para que se trabaje el mismo número de horas todos los días, todas las semanas o
todos los meses del año o para que se trabaje un número de horas distintas por días, semanas o meses, es
decir, que hay libertad para que exista una distribución regular o irregular de la jornada de trabajo, siempre
respetando el límite de la jornada máxima anual de promedio en cómputo anual.
Por tanto, estamos ante una regulación flexible que permite la distribución tanto regular como irregular.
Esta distribución irregular de la jornada se ha de fijar por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de
empresa (acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores). Si no existe este pacto
(novedad de la reforma laboral de 2012), el empresario, unilateralmente, de manera discrecional, puede
distribuir irregularmente la jornada hasta un 10%. Es decir, que de estas 1750 o 1800 horas, el empresario
puede disponer unilateralmente del 10% para distribuirlas irregularmente. Esta es una posibilidad concedida
a las empresas para adaptarse también mejor a las fluctuaciones de los mercados.
Esta distribución irregular tiene una serie de límites:

- Respetar el descanso mínimo diario: 12 horas.
- Respetar el descanso mínimo semanal: día y medio.
- No sobrepasar la jornada de horas ordinarias de trabajo al día las 9 horas, salvo que se haya pactado en
convenio colectivo o en acuerdo de empresa. Esta jornada de 9 horas diaria, en todo caso, deberá
respetar el descanso mínimo diario.
- Se tiene que comunicar al trabajador el día y la hora de la prestación con un preaviso de al menos 5
días.
1.2.CLASES
Tenemos que señalar que más que jornada de trabajo, se trata de un tema de horario.
Una primera distinción a tener en cuenta a los efectos de distinguir las distintas clases de jornada existentes
es la que distingue entre:
• Jornada partida: que es la que se cumple en dos fases separadas por una pausa.
• Jornada continuada: que debe cumplirse ininterrumpidamente. El art. 34.4 ET establece que, siempre
que la jornada de trabajo exceda de 6 horas, debe establecerse un período de descanso de al menos 15
minutos (“pausa para el bocadillo”). Tratándose de menores, la pausa será como mínimo de 30 minutos.
Y deberá establecerse siempre que la jornada supere las 4 horas. Este es un tiempo que, de acuerdo
con las reglas generales, no se computa como de trabajo, salvo que así esté establecido por convenio
colectivo o contrato individual.
El artículo 34.6 ET se ocupa, por su parte, de la jornada nocturna. Esta es la realizada “durante el período
comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”, que es el considerado por la norma como de
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trabajo nocturno. Dada su mayor penosidad, las horas de trabajo nocturno han devengado tradicionalmente
una retribución superior a la del trabajo diurno. Actualmente ésta es una cuestión que la ley deja en manos de
los convenios colectivos al indicar que “el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se
determinará en la negociación colectiva”, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo
es nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de ese trabajo por descansos.
Asimismo, la norma incluye previsiones destinadas a la protección del trabajador nocturno, entendiendo por
tal aquel que realiza habitualmente en período nocturno al menos 3 horas de su jornada diaria (o que se
prevé que puede cumplir al menos un tercio de su jornada anual en ese período).
Las reglas previstas al efecto son las siguientes:

- Su jornada no puede exceder de 8 horas diarias de promedio en 15 días, salvo las excepciones
previstas por el art. 32 del RD 1561/1995.
- No pueden realizar horas extraordinarias.
- Tienen derecho a la evaluación previa y periódica de su salud, así como al cambio a un puesto de
trabajo diurno en caso de que el trabajo nocturno afectase su salud.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la realización de trabajos nocturnos está prohibida a los menores
por el artículo 6.2 ET.
Por último, hay que hacer referencia a las jornadas especiales.
Dado que existen ciertas actividades cuya peculiar naturaleza no permite aplicar las normas generales sobre
jornada, el artículo 34.7 autoriza al Gobierno a “establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y
duración de la jornada”, así como en los descansos.
Estas jornadas especiales han sido reguladas por el RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo.
Esta norma regula cinco grandes supuestos de ampliación de jornada, motivados por las peculiares
características del trabajo (empleados de fincas urbanas, labores agrícolas, comercio y hostelería,
transportes y trabajo en el mar y trabajos en determinadas condiciones específicas) y otros tantos de
limitación de jornada, debidos a la penosidad o insalubridad de algunas labores (trabajos expuestos a
riesgos ambientales, trabajo en el campo, trabajo de interior en minas, trabajos de construcción y obras
públicas y trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación).
Asimismo, debe tenerse en cuenta tres supuestos de reducción de la jornada previstos por el artículo 37
ET:
a) Reducción de la jornada de trabajo en media hora por lactancia de hijo menor de 9 meses, previsto por
al apartado 4 como alternativa para la madre frente al disfrute de un permiso de una hora diaria.
b) Reducción de la jornada entre un octavo y la mitad por motivos familiares establecido por el apartado 5.
Esta reducción se vincula a dos situaciones distintas:
- Tener a su cuidado directo, por razones de guarda legal, a algún menor de ocho años o una
persona con discapacidad física, psíquica o sensorial.
- Encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
que, por razones de accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo. En ambos casos se
exige que los beneficiarios de los cuidados no desempeñen actividades retribuidas.
c) Reducción de la jornada de trabajo de límites no definidos de las trabajadoras que tengan reconocida la
condición de víctimas de la violencia de género, con el objeto de “hacer efectiva su protección o su
derecho a la asistencia social integral”. En este caso se reconoce a las mismas el derecho a una
reducción de su jornada. Además de esta medida, el precepto permite a estas trabajadoras optar con el
mismo fin por la adaptación de su horario de trabajo, la aplicación de un horario flexible u “otras formas
de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa”.
Conviene aclarar, finalmente, que sólo en el primero de los casos la reducción de la jornada de trabajo no
viene acompañada de una minoración equivalente del salario.
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2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.

Las horas extraordinarias son aquellas que sobrepasan la jornada ordinaria de trabajo. Tienen carácter
voluntario para el trabajador salvo que se hayan pactado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo.
Estas horas extraordinarias están limitadas. Así, tienen un límite máximo anual de manera que es que no
pueden realizarse más de 80 horas por trabajador al año. La idea de este límite era incentivar a que se
contrate a más trabajadores en vez de acudir a las horas extras. Se autoriza también al Gobierno en el art. 35
ET para que establezca estos límites, aunque el Gobierno no ha hecho uso todavía de ello.
No computan dentro de las 80 horas máximas las situaciones de fuerza mayor, ante situaciones de prevenir o
reparar siniestros que puedan surgir o ante daños extraordinarios y urgentes. En estos casos, las horas no
computarían dentro de ese máximo de horas extras.
Para la compensación de las horas extras hay que acudir al convenio colectivo o al contrato de trabajo, pero
siempre tienen que establecer dos posibilidades:
- Retribuirlas, no pudiendo ser la retribución inferior a la de la hora ordinaria.
- Compensarlas con descansos retribuidos por el tiempo equivalente a esas horas extras en 4 meses
siguientes a la realización de las mismas. Cuando las horas extra se compensan, tampoco computan
dentro del límite legal de las 80 horas, ya que al final se producen descansos.
Las horas extraordinarias también suponen una regulación flexible permitiendo que la empresa se adapte a
sus necesidades mediante la utilización de las mismas. De alguna manera también es una forma de
distribución irregular.
No pueden realizar horas extras los menores, los trabajadores nocturnos, etc. Los trabajadores a tiempo
parcial, a partir de la reforma laboral de 2012, sí pueden realizar horas extras.
3. EL HORARIO DE TRABAJO.
El tiempo de trabajo se compone de la jornada y del horario.
El horario lleva a cabo la determinación de la jornada, es decir, supone la determinación diaria de las horas
de entrada, de descanso y de salida del trabajador.
La regulación jurídica que se hace del horario también busca una regulación flexible atenta a las necesidades
empresariales pero también a los intereses de los trabajadores de conciliación o formativas.
El empresario, al tener el poder de dirección y organización, podrá fijar el horario. Pero el horario también se
podrá fijar por convenio colectivo o por contrato de trabajo.
Si el empresario fija un horario y lo quiere modificar, se trata de un cambio sustancial, para lo cual hay que
acudir al art. 41 ET. Así, si un empresario quiere cambiar el horario de un trabajador sería una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo y por tanto tendrá que seguir los requisitos que marca el art. 41 ET.
Naturalmente, dependiendo de la manera como haya sido pactada la distribución de la jornada a lo largo del
año, el horario de trabajo puede ser el mismo durante todos los días del año o variar según los días, las
semanas o los meses. Asimismo, el horario no tiene porqué ser igual para todos los trabajadores, pudiendo
variar de unos a otros.
Estos son los casos del trabajo a turnos y del horario flexible, de los que nos ocuparemos a continuación.
3.1.EL TRABAJO A TURNOS
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En principio, lo característico del sistema de trabajo a turnos es la sucesión de grupos de trabajadores, es

decir, la presencia de equipos o plantillas de trabajadores que se relevan unos a otros con el fin de permitir la
continuación de la actividad laboral de forma ininterrumpida. No obstante, de acuerdo con el art. 36.3 ET, “se
considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores
ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período
determinado de días o de semanas”.
Esta definición añade a la idea inicial (sucesión de grupos de trabajadores), la de la necesidad de rotación
de los trabajadores en distintos regímenes horarios.
El ET se ocupa de regular en dicho artículo dos cuestiones especialmente conflictivas que plantea este
sistema de trabajo:
• El trabajo en el turno de noche: se establece la rotación obligatoria entre los trabajadores, de forma que
ninguno permanezca en él más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. A la hora de
distribuir los turnos debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 23.1.a) ET reconoce preferencia
para elegir turno de trabajo al trabajador que “curse con regularidad estudios para la obtención de un
título académico o profesional”.
• El trabajo en los días de descanso semanal: la norma ofrece al empresario dos opciones:
─ Realizar las labores mediante “equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas
completas”, los cuales pueden disfrutar del descanso semanal de día y medio previsto por el art.
37.1 ET de diferentes formas, bien gozando del día y medio durante la semana siguiente, bien
gozando a lo largo de la semana siguiente de un día de descanso y acumulando el medio día
restante hasta por cuatro semanas, o bien acumulando el día y medio de descanso hasta por un
período semejante (artículo del 19 del RD 1561/1995).
─ Contratar trabajadores a tiempo parcial, que completen los equipos de trabajo durante los días que
descansan los trabajadores a tiempo completo (“correturnos”).
3.2.EL HORARIO FLEXIBLE
El horario flexible es aquél en el que se permite al trabajador concretar, dentro de ciertos límites previamente
establecidos (por los convenios colectivos o, en su caso, por acuerdo con el empresario), las horas de
cumplimiento de su jornada de trabajo. Se contrapone al habitual horario rígido, en el que las horas de
entrada y salida están previstas de antemano de forma fija.
En estos casos se suele establecer una franja horaria rígida, de necesaria presencia del trabajador en la
empresa (”tronco común” o “tiempo cerrado” o “bloqueado”). Fuera de ella, el trabajador tiene libertad para
administrar su tiempo, eligiendo las horas de entrada y salida que estime más convenientes. Otras opciones
posibles son los horarios flotantes (en los que el trabajador elige la hora de entrada a partir de la cual cumple
la jornada), los horarios fijos variables (donde puede elegir entre varios horarios rígidos) o los horarios libres
(en los que no hay “tronco común”).
Este sistema se adapta a aquellas labores que pueden ser desarrolladas de forma individual (especialmente
en el sector servicios). Con su introducción se persigue por lo general una mejora del clima laboral y una
disminución del absentismo, no obstante, se tiene que tener en cuenta el tema de la productividad de los
trabajadores.
Solución a la cuestión problemática: ante esta situación, aparte de la contratación de trabajadores

eventuales, la empresa podrá acudir a las horas extraordinarias (las cuales las tendrá que retribuir o
compensar, teniendo en cuenta el límite de 80 horas máximas al año y de los 4 meses) y también podrá
distribuir irregularmente la jornada de los trabajadores, para lo que habrá que atender al convenio colectivo o,
en su defecto, al acuerdo de empresa. Pero si el convenio colectivo fija una distribución irregular estática
(durante unas épocas del año determinada), sin posibilidad de cambiarlo, el empresario no podrá acudir al
10% ya que para esto no debe haber fijado la distribución irregular ni el convenio colectivo ni el convenio de
empresa. Así, si el convenio colectivo o el convenio de empresa no dicen nada, el empresario sí podrá acudir
a este 10%.
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4. DESCANSOS LABORALES, VACACIONES Y PERMISOS.

74
TEMA 12 - EL SALARIO
1. CONCEPTO Y MODALIDADES DE SALARIO
El salario es la obligación principal que asume el empresario a través del contrato de trabajo, ya que este
último tiene por objeto el intercambio de la prestación de trabajo por el salario.
Además de ser la principal obligación del empresario, es el principal derecho que tiene el trabajador, por
eso se menciona dentro de los derechos básicos del trabajador en el art. 4.2.f) ET.
Al hablar de la prestación del trabajador dijimos que tenía una naturaleza muy especial, lo cual no ocurre con
la obligación del empresario, que es una obligación de pagar una cantidad, una obligación similar a cualquier
otra vinculada con el pago de dinero, aunque no sólo incluye el pago de dinero. Por tanto, en lo esencial,
tiene una naturaleza similar a otras obligaciones de ese tipo.
Pero el salario tiene una significación social mucho mayor ya que de esto viven la mayoría de las personas
en el país. Esto determina que el tratamiento jurídico del salario sea más detallado de lo que es la renta en
el caso del arrendamiento o el precio en el caso de la compraventa, por ejemplo.
Cuestión problemática: ¿Cuáles de esta percepciones pueden ser consideradas jurídicamente salario y
cuáles no?
a) Las propinas que los clientes dejan a los trabajadores en ciertas actividades.
b) Los pagos que se hacen a los trabajadores por los gastos de transporte y por la ropa de trabajo.
c) Las dietas por desplazamiento.
d) La paga por vacaciones.
e) Los regalos de Navidad.
f) El uso de vivienda.
El art. 26 ET define el salario como la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en
dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el
trabajo efectivo, cualquier que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como
de trabajo.
De la definición se desprenden varias consecuencias que analizaremos a continuación.
1. “POR LA PRESTACIÓN PROFESIONAL DE LOS SERVICIOS LABORALES POR CUENTA AJENA”

Esto quiere decir que el salario es la contraprestación por el trabajo. El salario se paga por el trabajo, lo cual,
en términos lógicos, significa que primero tiene que darse el trabajo. Este es el principio de post-
remuneración: sólo es debido el salario si primero se ha trabajado. Esto general el riesgo de que se trabaje y
luego no se quiera pagar o no se pueda pagar.
Así, el salario retribuye el trabajo efectivo. Pero existe una excepción a esto en la referencia que se hace a
que el salario también retribuye los períodos de descanso computables como de trabajo.
Esto último es una excepción a la regla de la post-remuneración, ya que el salario también puede pagarse
aunque no haya trabajo cuando estemos ante uno de los períodos de descanso computables como de
trabajo, períodos de trabajo en los que no se trabaja pero se paga como si estuviera trabajando y esto es así
porque lo manda la Ley. Estos períodos de descanso computables como de trabajo son, por ejemplo, las
vacaciones, los días festivos, el descanso en fines de semana, los permisos retribuidos, períodos de
lactancia e incluso las interrupciones del trabajo imputables al empresario (art. 30 ET).
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Es problemático en muchos casos determinar qué es salario y que no es salario, aunque no siempre. El
salario base normalmente no plantea problemas pero algunas percepciones sí plantean problemas.
La jurisprudencia extrae de la práctica algunas reglas elementales:
- El carácter salarial se presume salvo que se pruebe la desconexión con el trabajo.
- Es irrelevante la forma en que se perciba (percepción periódica, de una sola vez…). Normalmente lo que
se paga periódicamente suele ser considerado salario con mayor frecuencia, pero esto no quiere decir
que si se paga de una sola vez no sea salario. También es indiferente si se paga en dinero o se paga en
especie.
- Es independiente de la calificación que se haya dado (principio realista).
Que exista un salario o no tiene unas consecuencias:
o Si es salario, el empresario tiene que cotizar en la Seguridad Social.
o Si es salario, el trabajador tiene que tributar en el IRPF.
o Si es salario, está garantizado hasta cierto límite por el Fondo de Garantía Salarial de la Seguridad
Social cuando el empresario es insolvente.
o Si es salario, hay que tener en cuenta esta cantidad para calcular otras retribuciones, por ejemplo, la
retribución por horas extraordinarias se calcula en función del valor de la hora ordinaria, los
complementos salariales por antigüedad o la indemnización por despido.
o Si se cotiza menos, tras la jubilación, se cobrará una menor pensión de jubilación.
2. “LA TOTALIDAD DE LAS PERCEPCIONES ECONÓMICAS DE LOS TRABAJADORES, EN DINERO

EN ESPECIE”
El salario puede ser tanto en dinero o en especie, incluyendo así todas las percepciones económicas por el
trabajo. Luego el salario puede estar representado no sólo por dinero, sino también por cualquier otro bien
económicamente valioso.
Así, el salario en especie es un salario que se paga en un bien económicamente valioso diferente del
dinero. Tiene que ser valioso en el sentido de que o bien produce un enriquecimiento patrimonial o bien
porque tiene una utilidad para el trabajador. Puede ser que el bien se done gratuitamente o bien que se
transfiera el bien al trabajador por un valor inferior al de mercado (por ejemplo, el uso de la vivienda,
alojamiento, manutención, productos…).
Esta figura del salario en especie parece una figura arcaica, pero esto está de moda ya que se trata de
favorecer la eficiencia, la vinculación de los trabajadores de nivel medio y alto. Así, se trata de que los
directivos, los trabajadores con cierto nivel de responsabilidad se sientan vinculados a la empresa
ofreciéndoles ciertas ventajas que mejoren su nivel de vida. A esto se le llama beneficios accesorios, como el
alquiler de vivienda a precio reducido, créditos a interés inferior, coches a un precio menor, permiso del uso
de una vivienda de recreo, una póliza de seguro, etc.
Todos estos beneficios accesorios generan un incremento patrimonial en el trabajador y tiene su casusa en el
trabajo, luego son salario.
La jurisprudencia excluye algunas ventajas sociales que no responden a la misma lógica, como el uso de
guarderías infantiles, comedores para los trabajadores, algún seguro sanitario o de responsabilidad civil
complementario, la adquisición de productos a precios rebajados en economatos de la empresa (con un
límite marcado por las normas tributarias, de 7’81€), etc. Así, en general, este tipo de ventajas sociales se
excluyen de la consideración de salario por la jurisprudencia.
El pago en especie está sujeto al pago del IRPF y además hay que cotizar por estos pagos en especie. El
problema de cotizar con estos pagos en especie es la valoración. En principio, la regla lógica sería la
equivalencia entre el valor del beneficio (gasto que efectúe el empresario) y la cotización. Pero poco a
poco se va imponiendo el criterio o la tendencia a atribuirles el valor que les conceden las normas tributarias.
A efectos tributarios, el legislador fija unas reglas muy precisas que tienen que ver con el pago en IRPF y son
las que vienen determinando cómo se valor el pago en especie, incluso en materia de Seguridad Social. Así,
por ejemplo:
76
- Uso de vivienda: hay que cotizar el 10% del valor catastral.

- Intereses subvencionados: la diferencia entre lo pagado y el interés legal por el dinero.
- Uso de un vehículo: 20% anual del valor del vehículo o de lo que pague el empresario por el vehículo.
Estas son reglas que provienen del Reglamento del IRPF.

Aquí puede haber un problema, por ejemplo, si al trabajador se le da todo el salario en especie (cobra 1000€
en uso de vivienda) no podría vivir. Para evitar esto, hay un límite legal en el art. 26.1 ET en su segundo
párrafo, el cual indica que en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones
salariales del trabajador. Por tanto, como máximo del total del salario el 30% puede ser salario en especie.
Se considera que el salario mínimo es vital y, por ello, el legislador establece una segunda regla en este
segundo párrafo del art. 26.1 ET en el sentido de que cómo mínimo se tiene que dar en dinero el salario
mínimo interprofesional.
3. PERCEPCIONES EXTRASALARIALES
La referencia a que el salario son “las prestaciones de los servicios laborales por cuenta ajena” quiere decir,
en sentido negativo, que no son salario todas aquellas percepciones que recibe el trabajador que no sean
contraprestaciones.
¿El trabajador puede percibir del empresario una percepción que no sea salario? Estas son las llamadas
percepciones extrasalariales que son cantidades que recibe el trabajador del empresario pero que tienen
su causa en un motivo distinto. A estas se refiere el art. 26.2 ET, según el cual no tendrán la consideración de
salario:
1) Las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral:
por ejemplo, los gastos de viaje, las dietas, el plus de transporte (se conceden por la empresa o por
convenio), los gastos de uniforme, etc. Nada de esto tiene naturaleza salarial, sino que tienen
naturaleza compensatoria o indemnizatoria.
2) Las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social: por ejemplo, la prestación económica por
maternidad o en casos de enfermedad. Esto no es salario porque no lo paga el empresario, sino que lo
pagan las entidades gestoras de la Seguridad Social. Esto tiene una peculiaridad en el caso de la
incapacidad temporal, porque entre el día 1 y el día 3 no se paga nada (lo pierde el trabajador); entre el
día 4 y el día 16 el subsidio lo paga el empresario pero como un deber de colaboración con la Seguridad
Social impuesto por la Ley y no por el trabajo; y entre el día 17 en adelante, lo paga el empresario con
cargo a compensarlo, es decir, se le reintegra, lo descuenta de las cuotas que tiene que pagar, corriendo
en definitiva a cargo de la Seguridad Social. Luego, en el caso de la incapacidad temporal tampoco
hablamos de salario.
3) Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos: estas indemnizaciones no

retribuyen el trabajo, no se está pagando una cantidad por trabajar, sino por tener que aceptar estas
situaciones de traslado, suspensión o despido.
Esta lista no es cerrada, sino que caben otros conceptos como el plus de transporte u otros conceptos que
pueda crear la negociación colectiva, como la “bolsa de vacaciones”. Los trabajadores normalmente aspiran
a descansar en verano y puede ocurrir que un trabajador tenga que descansar en noviembre o diciembre,
para lo cual los convenios han creado esta bolsa de vacaciones que consiste en una cantidad que se paga al
trabajador por el perjuicio de no descansar en los meses de verano.
Hay una cierta tendencia a presentar como percepción extrasalarial lo que en realidad es salario, a disimular
el salario dándole la apariencia de percepción extrasalarial para ahorrarse el empresario las
consecuencias que derivan de la calificación como salario (como no cotizar). Este disfraz perjudica a las
entidades gestoras de la Seguridad Social, ya que recaudan menos, pero también perjudica al trabajador ya
que las prestaciones de la Seguridad Social a las que tiene derecho serán menores.
77
Para evitar esto último, existen reglas de origen tributario que se aplican a los descuentos que se pueden
hacer por estas cantidades. Así, hay unos límites, como por ejemplo:
- Las dietas por manutención: solamente están excluidas del pago del IRPF y cotización hasta 53’34€ si
es en España o 91’35€ si se está en el extranjero.
- Los gastos de alojamiento: el límite es lo que se justifique, no la cantidad que dé la empresa para pagar
el hotel.
- El viaje con vehículo propio: el empresario puede pagar lo que quiera, pero solamente se descuenta
0’19€ por kilómetro más los peajes.
- Plus de transporte: descuenta sólo hasta el 20% del salario mínimo, o sea, alrededor de 100€ al mes
como máximo.
Todo lo que se perciba por el trabajador se presume que es salario y no percepción extrasalarial. Si el
empresario alega que es una percepción extrasalarial tendrá que probarlo.
4. “CUALQUIERA QUE SEA LA FORMA DE REMUNERACIÓN”
Este es el tema de las formas de remuneración.
Pueden existir distintas formas o maneras de remuneración vinculados con el cálculo del salario.
Que exista una u otra forma de cálculo del salario depende del criterio que se emplee. Los criterios son:
• El tiempo trabajado: este es el criterio más utilizado para calcular el salario, en función de las horas que
se trabaje al mes, al año, etc.
• El rendimiento del trabajador: en función de los resultados, de lo que produzca el trabajador.
Estos son los dos criterios que determinan dos formas remunerativas distintas:
• Salario por unidad de tiempo: se calcula el salario en función del tiempo trabajado con independencia
del resultado de lo producido. Lo importante es el tiempo trabajado. Esto se puede calcular por hora, por
día, por semanas, por mes… Normalmente los salarios son mensuales. Se puede hablar de salario
jornal diario cuando se paga por día o de sueldo cuando se paga por mes. Incluso también se puede
calcular anualmente. Esto depende de lo que se haya pactado a nivel individual o en el convenio
colectivo. Aquí no se tiene en cuenta el rendimiento del trabajador, por lo que se pagará lo mismo sea
más o menos productivo un trabajador.
• Salario por unidad de obra o a “destajo”: busca aumentar la productividad. El término “destajo” viene
de un obrero ruso. En la URSS se trataba de incentivar el rendimiento mediante incentivos morales, no
económicos y se daban medallas por el rendimiento, siendo el paradigma el obrero ruso Tajano, del que
viene este nombre. En el sistema capitalista esto no se hace con medallas, sino con dinero. Así, el
salario se calcula en función del rendimiento, de la calidad de obra, sin importar el tiempo trabajador. La
unidad por la que calcule el rendimiento puede ser muy diversa dependiendo del tipo de proceso
productivo: tanto por pieza, tanto por trozo, tanto por operación o conjunto… Lo importante aquí, por
tanto, es la unidad de medida y la cantidad que se paga por unidad. Puede haber sistemas de destajo
puro o sistemas de primas:
- Sistema de destajo puro: tanto por piezas, unidades o medidas, dependiendo del proceso
productivo.
- Sistema de primas: estos sistemas hacen un estudio científico de lo que tarda el trabajador o el
equipo de trabajo en realizar la labor y calculan el desgaste (cómo decae el rendimiento en el
tiempo, el agotamiento físico, mental…). Así, estos sistemas calculan primas y priman entonces una
productividad determinada que esté entre el ir muy despacio y el ir a un ritmo extenuante o
peligroso. Nos encontramos con métodos como método centesimal, el método de la comisión
nacional… Ahora se está intentado primar la productividad a través del recurso a estos métodos,
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quedando a un lado los sistemas de destajo puro. Estos métodos se pueden aplicar a nivel
individual o colectivo.
• Salario mixto: en algunos casos, estos sistemas dan lugar a un tercer tipo de salario que se llama
salario mixto que combina el salario por unidad de tiempo que es fijo y el salario por unidad de obra que
es eventual y variable compuesto por las primas o incentivos.
• Salario a comisión: es un tipo especial de salario por rendimiento propio de los mediadores mercantiles
de régimen laboral. Aquí, el salario se calcula en todo o en parte en función de los negocios en los que
haya intervenido el trabajador. Este salario tiene una regulación especial en el art. 29.2 ET y en la norma
especial que regula la mediación especial de los mediadores mercantiles (art. 8 RD 1438/85). La
comisión nace cuando se paga el negocio, no cuando se vende el producto, sino cuando se paga, por lo
que el riesgo de que no se pague lo asume el trabajador. Esto se debe liquidar como máximo mensual y
trimestralmente. Estas son las dos normas básicas.
2. ESTRUCTURA, DETERMINACIÓN Y PAGO.
2.1.ESTRUCTURA DEL SALARIO
El salario es una cantidad determinada de dinero pero la cuantía última es el fruto de la adición de varios
sumandos. Así, el salario se compone por un conjunto de sumandos que tienen causas distintas, todas
dentro del trabajo, pero son causas específicas. Así, son cantidades distintas que se distinguen por su causa,
su periodicidad y su cuantía.
Al conjunto de todos esos sumandos que tienen causas distintas lo denominamos estructura del salario.
El tema está regulado por el art. 26.3 ET que señala que “mediante la negociación colectiva o, en su defecto,
el contrato individual, se determinará la estructura del salario”. O sea, los componentes del salario deben
estar regulados en el convenio o, en su defecto, en el contrato. Eventualmente el contrato puede mejorar el
convenio también. No hay una regulación legal de la estructura del salario más allá de estas indicaciones
generales. Hay una remisión a la negociación colectiva o al contrato individual con algunas indicaciones
generales a las cuales nos vamos a referir a continuación.
En primer lugar, hay una regla sobre lo que debe incluir la estructura del salario. Así, según el art. 26.3 ET
establece que el salario deberá comprender:
• Salario base: la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, es decir, la cantidad que recibe el
trabajador como retribución básica por el trabajo en sí mismo, pudiendo ser por unidad de tiempo o por
unidad de obra. Normalmente, viene fijado en los convenios colectivos mediante una tabla donde se fija
el salario base correspondiente a cada grupo profesional por la jornada ordinaria y por la labor normal.
• Complementos salariales: hay que sumarlos al salario base. Estos no son obligatorios. Son cantidades
adicionales que se añaden al salario base que retribuyen circunstancias específicas valiosas porque hay
una concausa, un elemento adicional que se valora y se paga. El Estatuto los divide en tres grupos:
- Complementos personales: retribuyen circunstancias relativas a las condiciones personales del

trabajador no incluidas en el salario base. Por ejemplo, la antigüedad (aunque va desapareciendo
ya que no fomenta la productividad y fomenta que se despida a los antiguos y se contraten nuevos
trabajadores), títulos profesionales determinados (siempre que no sean requisitos específicos del
trabajo), etc.
- Complementos vinculados al trabajo realizado: esto normalmente está en la negociación colectiva.
Puede haber:
o Complementos de puesto de trabajo: complementos que tengan que ver con el puesto de
trabajo o la forma en que se realiza el trabajo. Por ejemplo, plus de peligrosidad, plus de
penosidad, plus de embarque, plus de vuelo, etc.
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o Complementos de cantidad o calidad de trabajo: complementos que tienen que ver con la
cantidad o la calidad del trabajo. Por ejemplo, que tengan que ver con la cantidad, las primas
por incentivo, plus de nocturnidad, complementos por horas extraordinarias, etc.
- Complementos vinculados a la situación y resultados de la empresa: son complementos vinculados

al hecho de que la empresa tenga beneficios, lo cual fomenta que los trabajadores se esfuercen,
creándose una paga por beneficios dependiendo de la marcha de la empresa. En España
raramente esto se hace, normalmente se hacen pagas por beneficios pero con independencia de la
marcha de la empresa.
Hay que tener en cuenta que en los últimos años han aparecido formas atípicas de retribución variable que
buscan favorecer la productividad de los trabajadores, normalmente de nivel medio o nivel elevado. Estas
formas retributivas se denominan bonus, que son una retribución adicional que se abona al trabajador para
favorecer su compromiso, su dedicación a los objetivos empresariales. Normalmente es una cantidad en
dinero que se paga al trabajador si cumple determinados requisitos. Estos bonus suelen ser fijados
unilateralmente por las empresas, siendo raro que estén en los convenios, sino que normalmente las
empresas lo crean por su cuenta y riesgo. Esto proviene de EEUU y tiene hasta cuatro formas distintas:
1) Evaluación por desempeño: se paga una cantidad a todos los trabajadores que superan una evaluación
hecha por sus superiores.
2) Dirección por objetivos: las empresas fijan unos objetivos determinados (por ejemplo, un volumen de
depósito en un banco) y, si se alcanza, se paga una cantidad. Tanto el objetivo como el bonus lo fija la
empresa libremente.
3) Gestión por competencia: aquí la idea es que se capacite al trabajador y se da el bonus al os
trabajadores que alcancen ciertas competencias. Por ejemplo, la USAL quiere promover que sus
profesores hablen inglés y a todo aquel que avance en la formación y llegue a un cierto objetivo se le
paga un bonus.
A todo esto hay que añadirle las pagas extraordinarias, recogidas en el art. 31 ET. El trabajador tiene
derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la
otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes
legales de los trabajadores (normalmente en los meses de junio o julio, vinculada al período estival o de las
vacaciones de verano).
Por tanto, se trata de una cantidad que se abona en unas determinadas épocas del año en función de la
tradición, del mayor gasto…
Estas gratificaciones se van devengando a lo largo de cada semestre, es una retribución semestral, de forma
que si se despide a un trabajador en mayo, tendrá derecho a recibir esta paga extraordinaria en proporción al
tiempo devengado en ese semestre. La cuantía es la que se acuerde en el convenio colectivo, pudiendo
variar de un sector a otro. Incluso podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones
extraordinarias se prorrateen en doce mensualidades de forma que en lugar de tener 14 pagas (las de los 12
meses ordinarias y las dos extraordinarias) se suba el importe de esas mensualidades y estas se prorrateen
en 12. Esto sólo se puede hacer si se pacta en convenio colectivo, no lo puede establecer el empresario.
El convenio colectivo también podrá incluso aumentar el número de pagas extraordinarias.

En el convenio o en el contrato se pactará si los complementos son consolidables o no, lo cual quiere decir
que van con la persona aunque cambie de puesto de trabajo. Hay complementos consolidables por su
naturaleza, como el complemento por antigüedad, pero otros complementos, como el complemento de
penosidad, por su naturaleza, es no consolidable, ya que sólo se paga si se trabaja en un puesto penoso,
pero se permite que por convenio colectivo se pueda establecer otra cosa.
2.2.DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL SALARIO
El art. 31.1 CE establece que el trabajador tiene derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus
necesidades y las de su familia. Así, este derecho no es sólo un derecho a tener una retribución sino que
80
además hay una exigencia constitucional de suficiencia salarial. Esta exigencia constitucional justifica la
intervención del Estado en materia salarial regulando los salarios, no siendo una cuestión que pueda quedar
sólo al mercado, ahora bien, no puede tierra por tierra la negociación colectiva.
Para esto, el Estado fija unos mínimos a través del salario mínimo interprofesional, regulado por el art. 27
ET. El salario mínimo se fija por el Gobierno anualmente para todo el territorio y para todas las actividades,
previa consulta no vinculante de los sindicatos y de las asociaciones más representativas, teniendo en cuenta
unos criterios:
a) El índice de precios al consumo (IPC).
b) Productividad media nacional alcanzada.
c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.
d) La coyuntura económica general.
El Gobierno lo ha fijado para el año 2013 a través del RD 1717/2012 de 28 de diciembre en 645’3€ al mes o
21’51€ al día. Son 14 pagas, hay que tener en cuenta también las pagas extraordinarias y se paga todo en
dinero, no puede ser en especie. Este año suma al año 9.034’2€.
Este salario tiene una cierta repercusión social y afecta a más de 150.000 trabajadores que no tienen
convenio y que, por tanto, ganan lo mínimo. También se aplica a alrededor de 1.600.000 trabajadores más ya
que sus convenios se remiten a esto.
Este es el mínimo y sobre él opera la negociación colectiva, que fijan las cuantías para cada sector o para
cada empresa fijando tablas salariales según los grupos profesionales en las que se fijan los salarios base de
cada grupo. Los convenios también fijan los montos de los complementos. En función de esto se cuantifica el
salario del trabajador.
Sobre el convenio colectivo, el contrato de trabajo puede fijar un salario superior para cada trabajador, con
condiciones más beneficiosas, aunque esto sólo suele ocurrir con trabajadores especiales.
2.3.PAGO DEL SALARIO
El art. 29.1 ET dispone que “la liquidación y pago del salario se hará puntual y documentalmente, en la fecha
y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres”.
De ello se desprende que el salario:

• Deberá ser pagado puntualmente en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres: al
ser el contrato de trabajo una relación de tracto sucesivo, la puntualidad del pago se vincula su abono al
cumplimiento de los plazos o períodos pactados o que se deriven de la costumbre, siempre que se
hayan prestado efectivamente los servicios (principio de postremuneración). Según el art. 29.1 ET, el
período de referencia para el pago no puede exceder de un mes, siempre que se trate de retribuciones
periódicas y regulares. No obstante, los trabajadores tienen derecho a percibir, sin esperar al fin de
dichos períodos, “anticipos a cuenta del trabajo ya realizado”. El incumplimiento de esta obligación de
pago puntual es penalizado por el art. 29.3 ET con un interés por mora del 10 % de lo adeudado. Este
recargo está referido al período anual, por lo que debe aplicarse proporcionalmente si el retraso es por
un lapso inferior. La mora no opera automáticamente, sino que requiere que el trabajador exija judicial o
extrajudicialmente el pago.
• Se abonará en el lugar convenido o conforme a los usos y costumbres: normalmente será el lugar
donde se presta el trabajo, aunque ello puede variar en función del medio que se emplee. De todas
formas, debe tenerse presente que el empresario puede optar entre abonar el salario “en moneda de
curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito” (previo
informe de los representantes de los trabajadores). Si bien el problema de la fijación del lugar existe en
los casos de pago en moneda o talón, éste desaparece en el pago mediante transferencia bancaria, muy
extendidos últimamente por su mayor comodidad y seguridad.
• Habrá de ser pagado “documentalmente”, es decir, contra recibo: según el art. 29.1 ET, la
documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual
justificativo. Este se ajustará al modelo oficial, salvo que sea sustituido, mediante convenio colectivo o
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acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, por otro que cumpla con los
requisitos mínimos de claridad y separación entre partidas, incluidas las deducciones (IRPF, cotizaciones
a la Seguridad Social, cuota sindical).
3. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO.
Se trata de un conjunto de medidas que tratan de garantizar que el trabajador perciba el salario ya que hay
un interés social, ya que ese es su medio de vida. Así, se pretende protegerlos de aquellos sujetos que
pretendan apropiarse del salario del trabajador con derecho, como son los acreedores del trabajador o del
empresario (concurrencia de créditos cuando el empresario concurre en una situación de insolvencia,
teniendo créditos contra la empresa tanto el trabajador como el banco).
Así, se trata de garantizar que el trabajador perciba el salario en todos estos supuestos.
En primer lugar, para proteger el salario del trabajador de los propios acreedores está la institución de la
inembargabilidad. El salario no se puede embargar, pero esta es una inembargabilidad relativa. Esto está
regulado en los arts. 27.2 ET y 107.1 y 107.2 LEC. El salario es inembargable en la porción correspondiente
al salario mínimo interprofesional, es decir, que no se puede embargar esta cantidad. A partir de esta
cantidad hay unos porcentajes, con la idea de garantizar siempre que el trabajador percibe el salario. Así, un
trabajador que cobra el salario mínimo es un trabajador al que no se le puede embargar el salario.
En segundo lugar, para proteger el salario del trabajador de los acreedores del empresario (concretos
simples o concretos con derecho real de hipoteca o prenda) se recurre a una técnica que son los créditos de
carácter privilegiado. Así, se establece una prelación de crédito en la que se privilegia a determinados
créditos. Aquí, el art. 32 ET prevé, con carácter general, el carácter privilegiado de los créditos laborales, los
cuales se cobran primero. Ahora bien, esto no es siempre y en toda su cuantía, sino que se establecen unas
reglas dentro de las cuales solamente se cobra el salario en un cierto porcentaje de su cuantía total y por un
cierto número de días. La preferencia absoluta es de los salarios de los últimos 30 días por la cuantía que no
supere el doble del salario mínimo.
En los supuestos de concurso rigen unas reglas especiales menos favorables para los trabajadores,
recogidas en los arts. 90 y 91 de la Ley Concursal.
Por último, está la garantía de cobro de los salarios en los casos de insolvencia del empresario. Aquí no
alcanzan los bienes del empresario para pagar todo y el riesgo es que los trabajadores se queden sin cobrar.
Este tema está tratado a nivel europeo por una Directiva Comunitaria y se afronta mediante la creación de un
fondo, llamado FOGASA (Fondo de Garantía Salarial), el cual es un fondo al que deben cotizar todos los
empresarios y que es el que cubre con arreglo a unas reglas a unos límites los créditos de los trabajadores.
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TEMA 13 - VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. SUCESIÓN DE EMPRESA Y SUBROGACIÓN EN LA POSICIÓN

DEL EMPRESARIO.
Se trata de que, estando vigente la relación laboral entre un determinado empresario y un determinado
trabajador o determinados trabajadores, cambia el sujeto que inicialmente celebró el contrato de trabajo por
parte del empresario.
El artículo de referencia es el art. 44 ET que titula esta cuestión como “sucesión de empresa”. La versión
actualmente en vigor procede de lo establecido en la Ley 32/2001, de 9 de julio, que adaptó su regulación
anterior a lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores
en caso de traspaso de todo o parte de una empresa o centro de trabajo.
El art. 44 ET tiene diez apartados distintos y vamos a sistematizar esta regulación no siempre ordenada que
se establece en este precepto.
¿Cuál es la cuestión jurídica que se plantea en materia laboral? La cuestión que nos planteamos en el ámbito
del Derecho del Trabajo es qué efectos produce el hecho de que un empresario transmita a otro su
organización empresarial, todo o parte de la misma, sobre las relaciones jurídicas previamente constituidas.
Es decir, ¿cuáles son los efectos que produce sobre una relación laboral constituida el hecho de que la parte
empresarial de la misma cambie de modo que la posición del empresario inicial sea ocupada por un segundo
empresario distinto?
Antes de entrar en esto, hay que plantearse que un empresario puede transmitir a otro la titularidad de
su empresa, ya que la transmisión de empresas o de una parte de las mismas es una decisión totalmente
libre del empresario (siempre que no sea fraudulenta) y forma parte del contenido de su derecho
constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE).
El acto de transmisión de empresas no se regula por el Derecho del Trabajo sino por el Derecho Mercantil,
ya que es un negocio jurídico de naturaleza mercantil. Sin embargo, las normas laborales imponen
determinadas obligaciones a los empresarios cedente y cesionario de la organización productiva (empresa)
respecto a sus trabajadores y establecen los efectos jurídico-laborales derivados de dicha situación con el fin
de que las transmisiones de empresas no sean utilizadas fraudulentamente con el fin simplemente de
vulnerar los derechos de los trabajadores.
¿Cómo puede un empresario transmitir a otro la titularidad de su empresa? Esta es una cuestión de Derecho
Mercantil, como ya hemos dicho, y puede hacerlo a través de actos o negocios jurídicos inter vivos
(compraventa, cesión, donación, etc.) o mortis causa (herencia, legado). Hay muchos ejemplos de
transmisión empresarial, por ejemplo, es el caso de una empresa multinacional en materia de fabricación de
latas que ha adquirido una empresa española que se dedica a la misma actividad.
Una vez producida la transmisión por el acto jurídico que corresponda, la cuestión que se plantea en el
ámbito laboral es ¿qué sucede con las relaciones laborales constituidas previamente con el empresario
transmisor? ¿Se mantienen en vigor con el nuevo empresario o, por el contrario, se extinguen por el mero
hecho de la transmisión de la organización productiva de la nueva empresa?
El art. 44 ET señala que esas relaciones laborales preexistentes se mantienen vigentes siempre que el
nuevo empresario decida mantener la actividad productiva de la organización empresarial adquirida (de toda
o de una parte de la misma: de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Entonces, el
principio generales que el cambio en la titularidad de la empresa y en la posición jurídica de la parte
empresarial no extingue per se las relaciones laborales previamente constituidas con el empresario anterior.
Esto es así porque la posición del empresario en la relación laboral, a diferencia de la del trabajador, no es
83
personalísima y, por tanto, el hecho de que cambie el empresario no influye en el mantenimiento de las
relaciones jurídico-laborales previamente constituidas.
Además, el art. 44 ET prevé que en estos supuestos de transmisión de empresa en los que un empresario/
empleador sucede a otro, el nuevo empresario/empleador (el adquirente), si continúa con la actividad
empresarial, se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del primero (del
transmisor). Esta es una consecuencia jurídica ope legis. El nuevo empresario pasa a ocupar directa y
automáticamente exactamente la misma posición jurídica del antiguo empleador en todos los contratos de
trabajo celebrados por éste. Se produce una novación subjetiva (de la parte empresarial) del contrato de
trabajo pero no objetiva (las condiciones de trabajo y de seguridad Social inicialmente aplicables a los
contratos de trabajo no pueden ser modificadas como consecuencia simplemente del acto de transmisión
empresarial).
A estos efectos hay que tener en cuenta que el art. 44 ET es una norma de derecho imperativo absoluto y,
por lo tanto, no admite pacto en contrario, ni colectivo ni individual. Lo que establece el art. 44 ET no puede
ser desplazado por la voluntad de los trabajadores y empresarios, ni a nivel colectivo ni a nivel individual. Por
lo tanto, no sería válido ningún pacto ni colectivo ni individual en el que las partes acordaran no aplicar este
precepto. Por esta misma razón, también sería nulo cualquier pacto que estableciera el empresario con sus
trabajadores en virtud del cual se estableciera que en caso de transmisión de empresa sus contratos se
extinguen.
Los requisitos exigidos por el art. 44 ET para que se produzca la subrogación empresarial en los supuestos
de transmisión de empresa son:
1) La empresa debe ser transmitida de un empresario a otro en su totalidad o tan sólo en una parte. De
esta forma, es posible también la transmisión parcial de la organización empresarial pero sólo si viene
referida a uno o a varios centros de trabajo de la empresa o a una o varias unidades productivas
autónomas de la misma. En los casos de transmisión parcial lo decisivo es que la misma afecta a “una
entidad automática que mantenga su identidad”, es decir, que la parte de la empresa objeto de
transmisión debe ser apta para desarrollar por sí misma y de forma independiente la actividad productiva
a la que se dedicare la empresa de la que formaba parte.
Para que se produzcan los efectos jurídicos establecidos en el art. 44 ET se exige que la transmisión
debe venir referida a “un conjunto de medios organizados” con los cuales esa posible “llevar a cabo una
actividad económica, ya sea principal o accesoria”. El TS ha interpretado que la transmisión empresarial
debe incluir no sólo la actividad productiva de la empresa, sino también, necesariamente los medios
materiales y humanos necesarios para realizar tal actividad (debe transmitirse también el “soporte
patrimonial” de la actividad empresarial.
Así, la regla general es que los efectos del art. 44 ET no se producirán ex lege cuando haya una mera
sucesión de la actividad empresarial entre los empresarios sin una paralela transferencia de los medios
necesarios para llevarla a cabo (salvo que esté previsto lo contrario por el convenio colectivo del sector o
por el pliego de condiciones en los supuestos de concesión.
Pero hay una excepción proveniente de la jurisprudencia comunitaria y es que no se exige la transmisión
de los medios de trabajo en aquellos supuestos en que la actividad productiva a la que se dedique la
empresa se base fundamentalmente en la fuerza de trabajo porque la misma no requiere la utilización de
medios materiales de trabajo relevantes (por ejemplo, en empresas dedicadas a la actividad de
limpieza). Se considera que en estos casos la simple transmisión de un conjunto relevante de
trabajadores organizados ya constituye por si sola una unidad productiva autónoma y, por tanto, el
nuevo empresario se subrogará en la posición del anterior en todos los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social (resulta aplicable el art. 44 ET).
2) El acto jurídico de transmisión (ya sea inter vivos o mortis causa) puede suponer:
- La transmisión de la propiedad de la empresa o el mero uso de la misma.
- La transmisión se puede producir tanto a título oneroso como gratuito.
Así, los negocios jurídicos admitidos en la transmisión empresarial para que dé lugar a la subrogación
empresarial en los derechos y obligaciones de carácter laboral y de Seguridad Social establecida en el
art. 44 ET pueden ser: compraventa, permuta, cesión, arrendamiento de industria o negocio, traspaso,
84
fusión y absorción de propiedades, constitución de filiales por escisión o segregación de una sección de
la empresa, usufructo, donación, venta judicial, sucesión hereditaria, etc.
En cuanto a las obligaciones en materia laboral surgidas de la transmisión de empresas para los
empresarios implicados respecto a los trabajadores, estas son:
1) Antes de la realización de la transmisión empresarial, los empresarios cedente y cesionario deberán

informar a los representantes de los trabajadores que puedan verse afectados por la transmisión (ya
sean éstos trabajadores del empresario cedente y/o del cesionario). Esto es así porque los derechos de
trabajadores afectados cambian. Tienen que informar sobre:
- Fecha en que se producirá la transmisión.
- Motivos de la transmisión.
- Consecuencias de la transmisión sobre los trabajadores.
- Medidas laborales, en su caso, previstas respecto a los trabajadores afectados por la transmisión
(estas son medidas a posteriori que no se van a producir siempre pero que, en todo caso, tienen
que ser siempre conformes con el ordenamiento jurídico-laboral).
Este deber empresarial de información a los representantes de los trabajadores constituidos en la

empresa se transforma en un deber de consulta, el cual consiste en que no solamente se debe informar
sino que además se debe pedir la opinión de los trabajadores, dando un plazo para que los
representantes contesten, no siendo obligatoria ni emitir una respuesta ni, en el caso de que se emita la
respuesta, el empresario no está vinculado por la misma. Esto ocurre en dos supuestos:
a) Cuando la transmisión da lugar a una fusión, absorción o a una modificación del estatutos jurídicos
de la empresa que afecte al volumen de empleo (art. 69.1.9 ET).
b) Cuando con motivo de la transmisión empresarial, el cedente o el cesionario tengan previsto adoptar
medidas laborales que afecten a los trabajadores. En este caso se debe abrir un período de
consultas con los representantes colectivos de los trabajadores constituidos en la empresa sobre los
tipos de medidas previstas y sus efectos (deber de negociar de buena fe con el fin de intentar llegar
a un acuerdo al respecto).
Si las medidas que se pretenden adoptar con motivo de la transmisión consisten en traslados o en
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, el período de consultas se regirá por el
específico procedimiento previsto en los arts. 40.2 y 41.4 ET.
Si tras el período de consultas no se llega a un acuerdo los representantes no están de acuerdo con
esas medidas, esto no es relevante, ya que el empresario podrá adoptar estas medidas siempre y
cuando sean acordes con el ordenamiento jurídico.
2) El nuevo empresario se subroga en la posición jurídico-laboral del anterior. Esta subrogación implica que
las relacionales laborales anteriores se mantienen vigentes con el nuevo empresario y que en lo que se
subroga el nuevo empresario es en los derechos y obligaciones tanto laborales como de Seguridad
Social, de forma que el nuevo empresario va a tener respecto a los trabajadores afectados por la
transmisión los mismos deberes laborales y de Seguridad Social que el empresario anterior exactamente
en los mismos términos. Se incluyen expresamente en la subrogación los compromisos de pensiones y
cuantas otras obligaciones en materia de protección social complementaria que hubiera adquirido el
empresario cedente.
3) Se prevé un específico régimen de responsabilidades entre los empresarios cedente y cesionario

(dirigida a proteger a los trabajadores afectados por la transmisión en los casos en los que el nuevo
empresario resulte insolvente):
- Si la transmisión de la empresa (sea total o parcial) se ha realizado por actos inter vivos, los
empresarios cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones laborales durante
85
3 años en el caso de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas y sin límite de tiempo en el caso de las obligaciones laborales nacidas
con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada judicialmente como delito (art.
311.2 CP: “cuando el cesionario mantenga condiciones de trabajo que perjudiquen, supriman o
restrinjan los derechos de los trabajadores y que hayan sido impuestos por el cedente mediante
engaño o abuso de situación de necesidad”).
- En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente (el
nuevo empresario) responderá solidariamente con el empresario anterior o con sus herederos del
pago de las obligaciones de Seguridad Social causadas antes de dicha sucesión (art. 127 LGSS).
En cuanto a otras consecuencias jurídicas para los trabajadores afectados por una transmisión de
empresa, como regla general, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión de la
empresa en la que trabajan seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que fuera aplicable en el momento
inmediatamente anterior a la transmisión. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha en que finalice la
vigencia del convenio colectivo de origen, o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que
resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
Pero hay una excepción que se da cuando, una vez producida la sucesión de empresa, los representantes de
los trabajadores y la empresa y el nuevo empresario (el adquirente o cesionario) hayan pactado lo contrario,
es decir, que cuando exista una cuerdo colectivo en el que expresamente se establezca a partir de producida
la transmisión las relaciones laborales de los trabajadores ya no seguirán rigiéndose por el convenio colectivo
vigente hasta el momento.
Por otra parte, si como consecuencia de la transmisión la empresa, el centro de trabajo o la unidad
productiva objeto de la misma conserva su autonomía, los representantes unitarios de los trabajadores
constituidos en estas sedes conservarán su mandato representativo y podrán seguir ejerciendo sus funciones
representativas hasta que finalice su mandato en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que
antes de producirse el cambio de titularidad de la organización empresarial. Aquí sí que no se prevé
posibilidad de pacto en contrario.
2. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE

TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA.
3. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.
La suspensión del contrato de trabajo hace referencia a supuestos en los cuales concurre un motivo por el
cual las obligaciones de las partes se suspenden, por ejemplo, cuando el trabajador está enfermo. Así,
cuando existan motivos que impidan temporalmente la ejecución del contrato de trabajo, no se opta por darlo
por terminado sino por dejar en suspenso sus efectos para reanudarlos más adelante, cuando dichos motivos
desaparezcan.
Con tal fin, el art. 45.1 ET contiene una exhaustiva enumeración de las distintas causas susceptibles de dar
lugar a la suspensión de los efectos del contrato de trabajo. Todas ellas tienen en común ser motivos que
impiden la continuación normal de su ejecución. Algunas de ellas se vinculan con la prestación del trabajador,
en tanto que otras con la del empresario.
La suspensión del contrato de trabajo tiene los siguientes efectos:

• La interrupción de las obligaciones de prestar servicios y pagar salarios: así lo dispone el art. 45.2 ET
cuando precisa que la suspensión “exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el
trabajo”. Esto no significa que todas las obligaciones del trabajador queden en suspenso. Antes bien,
persisten todas aquellas no derivadas directamente de la prestación laboral y, en especial, las
vinculadas al deber de buena fe (piénsese, por ejemplo, en las prohibiciones de revelación de secretos o
de concurrencia desleal).
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• La atribución al trabajador de un derecho de reserva sobre el puesto de trabajo que ocupa: en este
sentido, el art. 48.1 ET dispone que “al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá
derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado”. Este principio reconoce, con todo, algunas
excepciones, según se verá.
Con estos efectos, la suspensión del contrato de trabajo se distingue claramente de los supuestos de
interrupción de la prestación laboral, en los que no hay obligación de trabajar, pero sí de pagar salarios:
vacaciones, descansos semanales y en días festivos, permisos retribuidos, etc.
Las causas de suspensión del contrato de trabajo recogidas en el art. 45.1 ET, se pueden clasificar, en
función de su origen, de la siguiente forma:
1) Suspensión por voluntad concurrente de las partes:

─ Mutuo acuerdo (art. 45.1.a) ET).
─ Previsión de una causa válida de suspensión en el contrato de trabajo (art. 45.1.b) ET).
2) Suspensión por voluntad del empresario:

─ Suspensión de empleo y sueldo del trabajador por razones disciplinarias (art. 45.1.h) ET).
─ Cierre patronal (art. 45.1.m) ET).
3) Suspensión por voluntad del trabajador:
─ Excedencia forzosa (art. 45.1.k) ET): puede ser solicitada por el trabajador en dos supuestos:
a) La designación o elección para cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 15.1.f)
ET).
b) El desempeño de funciones sindicales de ámbito provincial o superior (art. 46.4 ET).
En ambos casos, durante la situación de excedencia el trabajador conserva el derecho a la reserva
de su puesto de trabajo, computándose toda su duración a efectos de antigüedad, de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 46.1 ET. Para hacer efectivo ese derecho de reserva, no obstante, el
trabajador debe solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente al cese, extinguiéndose el
contrato por abandono en caso contrario.
─ Excedencia voluntaria (art. 46.2 ET): pueden solicitarla los trabajadores que posean al menos un
año de antigüedad en la empresa, sin tener que alegar para ello motivo alguno. Una vez solicitada,
no puede volver a solicitarse hasta que hayan transcurrido al menos cuatro años desde el
vencimiento de la anterior. En este caso el trabajador conserva sólo un derecho preferente al
reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa,
según precisa el art. 46.5 ET. El tiempo de excedencia voluntaria no es computable a efectos de
antigüedad en la empresa.
─ Excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET): puede ser solicitada por el padre o la madre con el
fin de atender al cuidado de cada hijo, tanto si lo es por naturaleza como por adopción o
acogimiento, sea éste último permanente o preadoptivo y tenga o no carácter provisional. El período
máximo establecido puede ser disfrutado por el trabajador tanto de manera conjunta como
fraccionada. El nacimiento, adopción o acogimiento de un nuevo hijo puede dar lugar a un nuevo
período de excedencia, que pondrá fin a la que se venía disfrutando. El tiempo en que el trabajador
permanezca en esta situación es computable a efectos de antigüedad. Por lo que se refiere al
derecho de reserva del puesto de trabajo, se mantiene durante el primer año de vigencia de la
excedencia (o hasta un máximo de 15 o 18 meses, si el trabajador forma parte de una familia
numerosa de categoría general o especial, respectivamente). Transcurrido ese plazo, la reserva
queda referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Debe
tenerse en cuenta, finalmente, que si más de un trabajador de la misma empresa genera este
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derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultaneo
basándose en “razones justificadas de funcionamiento de la empresa”.
─ Excedencia por cuidado de familiares (art. 46.2 ET): procede siempre que sea solicitada para el
cuidado de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen
una actividad retribuida. Si bien se computa a efectos de antigüedad, el derecho de reserva del
puesto de trabajo se limita exclusivamente a su primer año de vigencia. Rigen aquí las mismas
reglas enunciadas para el supuesto anterior en relación con la ampliación de dicho período debido
a la pertenencia a una familia numerosa, con la generación de un nuevo período de excedencia con
extinción del anterior en caso de existir un nuevo sujeto causante o con la posible limitación por el
empresario de su disfrute simultáneo cuando más de un trabajador tenga derecho a ella con base
en la misma causa.
─ Ejercicio del derecho de huelga (art. 45.1.l) ET).

─ Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar temporalmente su puesto de trabajo
por ser víctima de la violencia de género (art. 45.1.n) ET): en este caso, el juez podrá prorrogar la
duración máxima por períodos sucesivos.
4) Suspensión por causas independientes de la voluntad de las partes:
─ Incapacidad temporal del trabajador (art. 45.1.c) ET): en esta hipótesis el trabajador se encuentra
temporalmente impedido de realizar el trabajo, debido a la concurrencia de una enfermedad o
accidente, sean éstos comunes o profesionales, precisando de asistencia sanitaria para la
recuperación de sus capacidades. La situación de incapacidad temporal se encuentra regulada por
los arts. 128 y ss. LGSS. Durante su vigencia el trabajador tiene derecho a percibir de la Seguridad
Social un subsidio en sustitución de las rentas salariales que pierde como consecuencia de la no
realización del trabajo.
─ Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria (art. 45.1.g) ET).
─ Cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria (art. 45.1.e) ET):
esta causa ha quedado en suspenso a partir del 31 de diciembre de 2001. No obstante, según el
art. 27 RD 1691/2003, los denominados “reservistas voluntarios” tienen derecho a suspender sus
contratos de trabajo mientras se encuentren en activo.
─ Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que impidan temporalmente el

desarrollo de las labores (art.45.1.j) ET): de acuerdo con el art. 47.1 ET, debe abrirse en estos
casos un período de consultas con los representantes de los trabajadores. Terminado este período
con o sin acuerdo, el empresario podrá notificar a los trabajadores afectados y a la Autoridad
Laboral su decisión. Una vez producida la suspensión, los trabajadores afectados quedan
constituidos en situación legal de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones
correspondientes. Las mismas causas pueden servir de fundamento para solicitar una reducción
temporal de la jornada de trabajo de entre un 10 y un 70 %, computada ésta de forma diaria,
semanal, mensual o anual (art. 47.2 ET).
─ Fuerza mayor temporal (art. 45.1.i) ET): su existencia debe ser constatada por la Autoridad Laboral
a través procedimiento especial disciplinado por el art. 51.7 ET, quedando entonces los trabajadores
igualmente en situación legal de desempleo.
─ Maternidad (art. 45.1.d) ET): de acuerdo con el art. 48.4 ET, en el supuesto de parto la mujer
trabajadora tendrá derecho a una suspensión contractual de dieciséis semanas ininterrumpidas,
ampliables en caso de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo. El periodo de suspensión
se puede distribuir a opción de la interesada antes o después del parto, siempre que disfrute
obligatoriamente de seis semanas de descanso posteriores a él. Si la madre y el padre trabajan, la
primera puede optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del
periodo suspensivo posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre.
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Durante su vigencia la trabajadora tiene derecho a percibir de la Seguridad Social un subsidio por
maternidad, si cumple los requisitos legalmente exigidos para ello. En caso contrario, el padre podrá
suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la primera. Existen
reglas especiales para los supuestos de parto prematuro o de hospitalización por cualquier otra
causa del neonato, que permiten su cómputo a partir de la fecha del alta hospitalaria y disponen su
ampliación por el período de hospitalización. Asimismo, se encuentra prevista la posibilidad de que
el periodo de suspensión se disfrute a tiempo parcial, previo acuerdo con el empresario.
─ Adopción o acogimiento (tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que su duración no
sea inferior a un año y aunque sean provisionales) de menores de seis años o menores mayores de
seis años discapacitados o que, por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del
extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar (art. 45.1.d) ET): de acuerdo
con el artículo 48.4 ET, la suspensión tiene en estos casos la misma duración que en el caso de la
maternidad (16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos más por cada hijo), contada a partir de
la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien a partir de la resolución
administrativa o judicial de acogimiento. Si ambos progenitores trabajan, el periodo de suspensión
se distribuirá a opción de los mismos, pudiendo disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre
por períodos ininterrumpidos. En el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, la
suspensión se amplia en dos semanas. El periodo de suspensión puede disfrutarse tanto en
régimen de jornada completa o a tiempo parcial. Esta situación da derecho igualmente a la
percepción del subsidio por maternidad.
─ Paternidad (art. 45.1.d) ET): esta novedosa causa de suspensión, regulada por el art. 48 bis ET,
permite al trabajador disfrutar a partir del 1 de enero de 2013, en los supuestos de nacimiento de
hijo, adopción o acogimiento, de un periodo de suspensión del contrato de trabajo de cuatro
semanas ininterrumpidas, ampliables en dos días más por cada hijo a partir del segundo. En el
supuesto de parto, la suspensión corresponde, naturalmente, al otro progenitor. En el de adopción o
acogimiento, en cambio, a aquél que los interesados elijan. El derecho a este período de
suspensión es independiente del disfrute compartido del descanso por maternidad. El trabajador
que ejerza este derecho puede hacerlo durante el período comprendido entre la terminación del
permiso por nacimiento de hijo previsto por el artículo 37 ET y la finalización de la suspensión del
contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento. O, en todo caso, inmediatamente
después. La suspensión puede disfrutarse también en régimen de jornada completa o a tiempo
parcial, aunque en este último caso previo acuerdo con el empresario y con una reducción mínima
de la jornada del 50%. Ésta es también de una situación que da derecho a la percepción de un
subsidio con cargo al sistema de Seguridad Social.
─ Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art.45.1.d) ET): de acuerdo con el
art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, estas situaciones se producen cuando la
prestación del trabajo entraña riesgos para la salud de la trabajadora, el feto o el lactante menor de
nueve meses y éstos no pueden ser evitados mediante el cambio o la adaptación del puesto de
trabajo. La suspensión dura aquí hasta que se inicie la suspensión por maternidad, el lactante
cumpla nueve meses o desaparezca la imposibilidad de incorporación de la trabajadora a su puesto
de trabajo u otro compatible con su estado, se entiende que sin riesgos. En estos casos,
igualmente, la trabajadora tiene derecho a percibir un subsidio especial de la Seguridad Social.
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TEMA 14 - EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y

CAUSAS.
Cuestión problemática: el conductor de una empresa de autobuses urbanos pierde un pie en un accidente
no laboral (ni durante el trabajo, ni desplazándose al trabajo, es decir, ni como ocasión ni como consecuencia
del desarrollo del trabajo), lo cual le impide desarrollar su actividad habitual (no puede conducir el autobús).
Este señor quiere saber si esto supone la extinción automática de su relación laboral o si existirían otras
posibilidades.
La extinción del contrato de trabajo es la terminación del vínculo que une a las partes, momento en el cual
las obligaciones de las partes cesan definitivamente.
La extinción está regulada por los arts. 49 a 57 ET, preceptos que intentan tener una regulación de la
extinción que de algún modo atienda a un cierto equilibrio entre los intereses de las partes, ya que en esta
materia los intereses de las partes normalmente no son coincidentes, dándose un conflicto de intereses.
El interés del trabajador en materia de extinción del contrato de trabajo es, en principio, mantener el puesto
de trabajo, que los límites que se impongan a su mantenimiento del empleo sean los mínimos y, por tanto,
que la potestad del empresario para extinguir el contrato de trabajo sea limitada. En cambio, el empresario
aspira a tener un margen de libertad, de discrecionalidad de capacidad de decisión para tomar las decisiones
que estime convenientes. El Estatuto intenta equilibrar estas dos posturas, sobre todo en lo que tiene que ver
en la potestad del empleador de extinguir el contrato (el despido), ya que se establece que este no puede
despedir cuando quiera, sino que tiene que tener un motivo razonable para ello.
Las causas de extinción del contrato de trabajo aparecen en el art. 49 ET, las cuales, ordenadas
sistemáticamente, las podemos clasificar en cuatro grupos en función de la fuente de la que proviene la
decisión:
• Extinción por voluntad del empresario: es el empresario quien extingue el contrato de trabajo. Aquí
hay cinco causas que, en general, reciben el nombre de despido:
1) Despido disciplinario (art. 49.1.k) ET): es el despido por incumplimiento del trabajador. Está
regulado por los arts. 55 a 57 ET.
2) Despido por causas objetivas (art. 49.1.l) ET): está regulado por los arts. 52 y 53 ET. Tiene que ver
con impedimentos a la continuidad del vínculo independientes de la voluntad del empresario.
3) Despido colectivo (art. 49.1.i) ET): este es el supuesto de los ERES y está relacionado con
necesidades de la empresa y está regulado por el art. 51 ET.
4) Despido por fuerza mayor (art. 49.1.h) ET): se produce por inundaciones, catástrofes,
calamidades… y está regulado por el art. 51.7 ET como una subespecie del despido colectivo.
5) Desistimiento durante el período de prueba: está regulado en el art. 14.2 ET, ya visto en temas
anteriores.
• Extinción por voluntad del trabajador: aquí nos encontramos seis supuestos:
1) La dimisión (art. 49.1.d) ET): es la extinción por voluntad del trabajador sin alegación de causa. El
trabajador puede hacerlo y el empresario no porque el trabajador compromete su persona, su
actividad y no se le puede obligar a trabajar porque comprometería su libertad personal. Ahora bien,
esto puede causarle mucho daño al empresario por lo cual se exige al trabajador un preaviso.
2) La extinción causal del contrato (art. 49.1.j) ET): esto es por voluntad del trabajador y es lo que se
conoce en América Latina como el despido indirecto. La idea es que el trabajador extingue en base
a que existe un incumplimiento previo del empresario. Se regula en el art. 50 ET, el cual señala que
el trabajador tiene que solicitar al Juez la extinción del contrato (no puede extinguirlo directamente
90
como puede hacerlo el empresario), alegando como causa: modificaciones sustanciales en las
condiciones de trabajo sin respetar lo establecido en el art. 41 ET, falta del pago continuado del
salario u otros incumplimientos graves de las obligaciones. Luego, se trata de una extinción
indemnizada por las causas establecidas en este precepto. La idea es evitar que se coloque al
trabajador en una situación que no aguanta para que dimite sin indemnización.
3) Abandono: extinción del contrato pero que se produce por la mera cesación del trabajo por el
trabajador, es decir, el trabajador deja de trabajar, presumiéndose que lo hace con voluntad
extintiva. Por ejemplo, el trabajador tiene que reincorporarse después de su enfermedad y no lo
hace durante un mes sin comunicarle nada al empresario, sin indemnización.
4) Desistimiento durante el período de prueba (art. 14.2 ET): así como el empresario puede extinguir el
contrato durante el período de prueba puede hacerlo también el trabajador, sin preaviso.
5) Extinción indemnizada por traslado o modificación sustancial de las condiciones de trabajo (arts.
40.1 y 41.3 ET): esto son supuestos en los cuales una modificación sustancial de las condiciones
de trabajo que perjudica al trabajador y puede conducir a que el trabajador extinga el contrato
unilateralmente. Así, el trabajador puede no aceptar las modificaciones impuestas por el empresario
(legítimamente) y extinguir el contrato.
6) Extinción del contrato por parte de la trabajadora víctima de la violencia de género (art. 49.1.m) ET):
la trabajadora víctima de la violencia de género puede extinguir el contrato de trabajo cuando se
vea obligada a ello para protegerse. La diferencia con la dimisión o el abandono es que en este
caso la extinción general situación legal de desempleo, pudiendo cobrar la prestación por
desempleo.
• Extinción por voluntad conjunta de las partes: nos encontramos con las siguientes causas:
1) Mutuo acuerdo (art. 49.1.a) ET): las partes se ponen de acuerdo en dar por finalizado el contrato.
No se requiere una forma especial para ello, pudiéndose incluso hacer de palabra. En estos casos
se suele firmar un documento que se conoce como recibo de saldo o finiquito, en el que se da por
finalizada la relación laboral y se acuerda el abono de las cantidades pendientes. El mutuo disenso
puede ser incentivado y, además, esto suele ir unido normalmente a un plan de prejubilación por el
cual el trabajador se acoge a un supuesto de anticipación de la edad de jubilación que suponen que
el trabajador accede a una pensión menor a la que le correspondería si hubiera trabajado hasta la
edad prevista, pero esto viene acompañado a que la empresa la paga la diferencia.
2) Cumplimiento del plazo acordado o realización de la obra o servicio objeto del contrato (art. 49.1.c)
ET): estos contratos, cumplido el plazo, necesitan denuncia, ya que sin la denuncia los trabajador
se convierten en fijos.
3) Causas válidamente designadas en el contrato (art. 49.1.b) ET): salvo que las mismas constituyan
abuso de Derecho. En el contrato pueden ponerse otras causas de extinción, admitiendo la
jurisprudencia condiciones resolutorias, por ejemplo, de que si se obtiene una beca por el trabajador
para ir a estudiar a otro país el contrato se extingue sin preaviso, indemnización… Podría ser
cualquier cosa siempre y cuando no sea ilícita o abusiva, así por ejemplo, se entiende válida la
pérdida del título o la autorización administrativa para ejercer el trabajo, la cláusula por la que se
impone un rendimiento mínimo al trabajador siempre que este sea razonable, etc. Aquí la
jurisprudencia exige denuncia también, en el sentido de que el empresario o el trabajador tiene que
expresar de una manera clara su voluntad de dar por terminado el contrato.
• Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de continuación de alguna de las partes:

aquí el contrato de trabajo se extingue por un elemento externo y nos encontramos siete causas de
extinción del contrato de trabajo:
1) Muerte, invalidez o jubilación del trabajador (art. 49.1.e) y f) ET): la muerte es una causa lógica ya
que el contrato es personalísimo y por tanto, desaparece con la desaparición física por muerte de la
persona. La invalidez o incapacidad permanente es una situación de reducción anatómica o
funcional que reduce o anula la capacidad laboral del trabajador y que se presume que va a ser
permanente. Para que la invalidez o incapacidad permanente extinga el contrato exige dos cosas:
- Una resolución administrativa firme que declare por parte de los órganos de la Seguridad
Social la incapacidad o invalidez.
- Que se produzca la denuncia de alguna de las partes.
El art. 49.1.e) ET distingue tres supuestos definidos por el art. 174 LGSS:
91
a) Gran invalidez: el trabajador queda inhabilitado para los actos más esenciales de la vida,
necesitando asistencia.
b) Invalidez permanente total para la profesión habitual: la disminución impide al trabajador todas
o la mayor parte de las tareas de su profesión habitual, pero podría realizar otras. Por ejemplo,
el trabajador pierde un ojo y es piloto, razonablemente no puede pilotar, pero puede hacer
muchas más cosas, como ser profesor de Universidad.
c) Invalidez absoluta del trabajador: es una invalidez permanente total y absoluta para todo trabajo
e impide al trabajador realizar cualquier actividad profesional, pero, en principio, puede valerse
por sí mismo para alimentarse, desplazarse razonablemente, etc.
La invalidez absoluta y la gran invalidez extinguen el contrato, pero la total no lo extingue

necesariamente ya que el trabajador puede realizar otra actividad. Entonces, por convenio colectivo
se puede relativizar el efecto de la incapacidad total, pudiendo preverse que si el trabajador no
puede cumplir con su trabajo habitual se le asignará otro puesto obligatoriamente, incluso que
tendrá preferencia para reingresar si se queda vacante algún puesto que pueda ocupar. Además,
no estando previsto en el convenio, se puede pactar entre las partes.
En cuanto a la jubilación, esta es la retirada voluntaria del trabajo a la que puede acogerse el
trabajador cuando reúna los requisitos para acceder a una pensión de jubilación. En el régimen
general, son 65 años asumiendo un mes cada año (pero en principio no llega todavía a los 66
años), teniendo cubierto un período de cotización de al menos 15 años, de los cuales por lo menos
2 tienen que estar dentro de los 15 últimos años cotizados. La jubilación es voluntaria, ahora ya no
se puede imponer por convenio colectivo. Sólo para los funcionarios la jubilación es obligatoria.
2) Muerte, incapacidad o jubilación el empleador persona física (art. 49.1.g) ET): estas tres causas no
operan automáticamente porque incluso cuando el empresario haya muerto puede ocurrir que sus
herederos continúen con el negocio o se traspase a otro. Entonces, cuando el negocio es
continuado por los herederos o por algún tercero, se aplica la regla de la subrogación (art. 44 ET).
Entonces, estas causas de extinción operan cuando no hay sucesión, cuando nadie continúa. Aquí
se requiere también una declaración en la que se comunique esto, aunque la jurisprudencia
entiende también que puede ocurrir que la extinción se produzca para cobrar las prestaciones de
desempleo si ha transcurrido un plazo razonable. Aquí hay derecho a una indemnización de un mes
de salario.
La muerte no requiere explicación, igual que en el caso del trabajador, ya que aunque aquí la
obligación no sea personalísima, si se extingue el negocio, se extingue el contrato de trabajo.
En cuanto a la incapacidad del empresario, esta puede derivar de una declaración de incapacidad
del régimen de autónomos de la Seguridad Social o de una declaración de régimen civil prevista en
los arts. 199 y ss. CC. Incluso, puede derivar de una incapacidad de hecho física o profesional. Por
tanto, es más amplio que en el caso del trabajador.
En cuanto a la jubilación, puede derivar del acceso a una pensión en el régimen de autónomos de
la Seguridad Social pero también de otros supuestos, como por ejemplo, de que el trabajador se
jubile por un plan de pensiones privados, o un contrato de seguro que prevé esa contingencia o en
el ámbito de una mutualidad de prevención social, todos supuestos de aseguramiento privado y no
público.
3) Extinción de la personalidad jurídica del empresario persona jurídica (art. 49.1.g) ET): aquí la
sociedad se liquida por alguna de las causas previstas por la ley o en el estatuto de la sociedad
como la conclusión del objeto social previsto, imposibilidad de realizar el objeto social previsto,
insolvencia, pérdida relevante del capital social o incluso acuerdo de la junta general. En estos
casos, se deberán seguir los trámites del art. 51 ET para evitar la extinción por mero interés y por
mera conveniencia, sin causa. Así, el apartado g) exige que se realice un expediente de regulación
de empleo, siguiéndose los trámites del despido colectivo y probándose la causa de extinción.
Solución a la cuestión problemática: estamos ante una incapacidad total para la profesión habitual. Esto
no extingue necesariamente el contrato de trabajo, sino que hay otras posibilidades diferentes como adaptar
92
su puesto u ofrecerle otro puesto dentro de la empresa de autobuses, como por ejemplo, vendiendo billetes o
en un trabajo de oficina. Esto dependerá, en principio, del empresario, ya que esto se tendrá que pactar con
el empresario por el trabajador. Esto no sería un derecho, sino una expectativa legítima. Ahora bien, si en
convenio colectivo se ha pactado esto, esto será un derecho y se podrá exigir obligatoriamente al
empresario.
2. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL

DESPIDO.
El despido es el acto unilateral a través del cual el empresario procede a extinguir el contrato de trabajo,
pero en base a la concurrencia de alguna de las causas admitidas por el ordenamiento jurídico.
De este modo, en el ordenamiento español el despido no es un acto sometido a la discrecionalidad del

empresario, como sí es, por ejemplo, la dimisión. En el ordenamiento español el despido es un acto causal
que debe estar basado en un motivo recogido por la ley.
Esto es así para evitar la arbitrariedad, con el fin de garantizar el derecho del trabajo recogido en la
Constitución, que implica también el derecho a mantener el puesto de trabajo mientras las condiciones que
justifican la existencia del contrato se mantengan. Y es que el despido sin causa atentaría contra ese
mantenimiento del empleo, ya que cuando el despido no es causal el empresario puede dar por concluido el
contrato incluso cuando el trabajador es necesario.
El despido sin causa, no basado en una causa válida, ha de ser considerado como un acto ilícito. Así, el
despido es válido y lícito solamente cuando se basa en una causa válida y, de lo contrario, es ilícito. Cuestión
distinta es cómo se reacciona ante el despido.
Podemos hacer referencia a dos tipos de despido según la causa:

• Despido por incumplimiento del trabajador: esto da lugar al despido disciplinario (arts. 54 a 57 ET).
• Despidos relacionados con circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, vinculadas a la
dinámica de la empresa: cuando la empresa tiene dificultades, circunstancias vinculadas con el
funcionamiento de la empresa que impiden la continuidad del contrato (circunstancias económicas,
técnicas, organizativas, de producción…), de forma que el mantenimiento del contrato es demasiado
oneroso para el empresario. Esto da lugar a tres tipos de despido:
- Despido colectivo: art. 51 ET. Es un despido de carácter colectivo.
- Despido por fuerza mayor: art. 51.7 ET. Es un despido de carácter colectivo.
- Despido por causas objetivas: arts. 52 y 53 ET. Es un despido mayoritariamente de carácter
individual. Ahora bien, también puede ser grupal en ciertos casos.
2.1.DESPIDO DISCIPLINARIO
Cuestión problemática: ¿puede ser despedido un trabajador que se sorprendido fumando cannabis en los
baños de la empresa durante la pausa para el bocadillo? ¿Qué diferencia habría entre el hecho de que se le
sorprendiese una vez o se comprobase que en realidad lo hace sistemáticamente? ¿Qué relevancia tendría
el puesto de trabajo que ocupa el trabajador?
El despido disciplinario es el acto a través del cual el empresario extingue unilateralmente el contrato en
base a la existencia de un incumplimiento previo del trabajador.
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El despido es un acto extremo que puede producirse sólo en casos excepcionales, cuando el incumplimiento
tenga una cierta entidad, unas ciertas características que justifiquen una reacción tan drástica. En concreto,
según el art. 54 ET, el incumplimiento del trabajador debe ser:
- Contractual: tiene que ser un incumplimiento de las obligaciones que el trabajador ha asumido en virtud
del contrato, obligaciones laborales de trabajo y de conducta. Los actos de la vida privada son
intrascendentes, salvo que estos actos tengan repercusión en el trabajo (como en el caso de los
deportistas profesionales).
- Grave: de una intensidad máxima según las circunstancias, el puesto, la profesión… No es lo mismo una
pequeña distracción tratándose de un profesor que tratándose de un cirujano.
- Culpable: debe ser imputable al trabajador, no puede ser involuntario. Tiene que ser por dolo o por
negligencia inexcusable.
El ordenamiento español, además, incluye una lista de incumplimientos que pueden dar lugar al despido.
Este es un catálogo de faltas taxativo, de forma que si no está el comportamiento en esa lista no puede darse
el despido. Ahora bien, la lista es tan genérica en su definición que es prácticamente imposible que un
incumplimiento contractual, grave y culpable no se pueda encajar en alguna de las causas. Hay siete causas,
que podemos agrupar en dos bloques:
• Incumplimientos en cuanto a la prestación básica de trabajo:
1) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo (art. 54.2.a) ET): aquí hay
un problema de cantidad. No se cumple con la regulación del tiempo de trabajo y el tiempo es
fundamental del contrato de trabajo porque es una prestación de tracto sucesivo. La inasistencia
tiene que ver con que no se va a trabajar y la impuntualidad con que se incumple el horario. Ahora
bien, estas faltas tienen que ser repetías e injustificadas. La repetición hay que valorarla según las
circunstancias de cada caso, salvo que el convenio colectivo incluya algunas reglas. En cuanto al
carácter injustificado, este tiene que ver con que no existe un motivo que disculpe la inasistencia.
Motivos que pueden disculpar la inasistencia pueden ser todos los permisos retribuidos, los
supuestos de suspensión del contrato de trabajo, de ejercicio de derechos (como el derecho de
huelga), etc. Ahora bien, la jurisprudencia ha interpretado que también está justificada la inasistencia
si hay algún motivo adicional de orden moral o social que justifique la inasistencia. Lo que sí es
importante es que la inasistencia hay que justificarla en el momento, no avalando la justificación
tardía. La jurisprudencia entiende que hay que valorar todas las faltas con independencia de que ya
se haya avisado y amonestado por ellas dentro de la empresa.
2) Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (art. 54.2.e) ET):
en estos casos el trabajador no trabaja con la diligencia suficiente (arts. 5.a) y 20.2 ET). El
trabajador debe trabajar diligentemente de modo que alcance un rendimiento adecuado. En este
caso, el trabajador no alcanza un resultado suficiente comparado con el rendimiento normal del
mismo con anterioridad o el rendimiento normal de otros trabajadores que ocupen el mismo puesto,
salvo que se haya pactado un rendimiento mínimo en el contrato o en el convenio colectivo y
siempre que ese pacto no sea abusivo. La disminución debe ser continuada y voluntaria. La
continuidad hay que valorarla según las circunstancias para que tenga la importancia suficiente, a no
ser que en el convenio se diga algo. La voluntariedad también es esencial, ya que el trabajador no
debe rendir porque no quiere, ya que si es que no puede estaremos ante un supuesto distinto que
daría lugar, en todo caso, a un despido objetivo. Así, no es voluntaria, por ejemplo, cuando se
produce por una enfermedad o por una disminución anatómica o cognitiva o si es por culpa del
empresario (si reduce la zona de ventas al trabajador, no da material, no da trabajo…).
• Defectos de conducta: en estos casos el trabajador trabaja bien, pero se comporta mal. Aquí hay cinco
supuestos:
1) La indisciplina o desobediencia en el trabajo (art. 54.2.b) ET): es el defecto de conducta por

excelencia. Aquí se incumple el deber de obediencia del trabajador (arts. 5.c) y 20.1 ET). La
diferencia entre la indisciplina y la desobediencia es que la indisciplina tiene que ver con el no
acatamiento de reglas, las reglas que organizan el trabajo (por ejemplo, no rellenar el parte de
trabajo, no ponerse el equipo de protección…), mientras que la desobediencia tiene que ver con el
no acatamiento de órdenes, que pueden ser particulares o generales. No cualquier desobediencia o
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indisciplina implica el despido, sino que la jurisprudencia exige una gravedad especial: que exista
una desobediencia o indisciplina persistente y deliberada. Si no es de gravedad, la empresa tendrá
que sancionar mediante medidas de menor gravedad. Hay que tener en cuenta también cuáles son
las órdenes que se están dando o las reglas que se tienen que cumplir. La jurisprudencia dice que el
trabajador, en principio, tiene que acatar las órdenes aunque no esté de acuerdo y le parezcan
incluso incorrectas o irregulares, salvo en el caso de órdenes manifiesta y claramente ilícitas, como
las órdenes peligrosas o las órdenes vejatorias. Si es así, el trabajador la puede incumplir, aunque
se arriesga a que le sancionen. Así, hay que estar seguro de que estas órdenes tienen una
apariencia externa de ilicitud.
2) La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza (art. 54.2.d) ET): aquí se

incumple el deber de buena fe y es que el trabajador tiene que cumplir sus obligaciones conforme a
las reglas de la buena fe (arts. 5.a) y 20.2 ET). Aquí entran conductas muy características que
siempre han sido consideradas manifestaciones de la buena fe, como es la prohibición de la
competencia desleal, la cual está incluso tipificada. También están prohibidos los sobornos, el
incumplimiento del deber de secreto, así como cualquier fraude o engaño más. Por ejemplo, son
también causas apropiarse de dinero, trabajo en otro lugar en situación de incapacidad temporal e
incluso actividades deportivas en esta situación de incapacidad, uso abusivo del teléfono para fines
personales, cobro injustificado de gastos suplidos (facturas falsas), etc. En algunos casos depende
de la gravedad, en otros no. Cuando son puestos donde el trabajador maneja bienes de la empresa
y se requiere una especial confianza, ahí no importa la cantidad o la entidad de la falta, porque no se
le puede exigir al trabajador.
3) Ofensas verbales o físicas al empresario, a los compañeros de trabajo o a las personas que
convivan con él (art. 54.2.c) ET): las ofensas verbales pueden ser de todo tipo (injurias, calumnias,
amenazas…), así como todo tipo de ofensas físicas (agresiones, reyertas…). El sujeto activo es el
trabajador, pero podría ser también una persona que actúa por encargo del trabajador. El sujeto
pasivo será el empresario si es persona física, los representantes del empresario, los demás
compañeros o incluso las personas que convivan con él. Aquí se trata de proteger el orden en la
empresa, la convivencia, el respeto mutuo. Aquí la jurisprudencia señala que no hay falta cuando la
ofensa es provocada, no es necesario que sea delito o que el trabajador sea procesado penalmente
(independencia de la falta laboral respecto de la falta penal). Por último, hay que considerar que
todos estos requisitos de algún modo hay que tenerlos en cuenta y aplicarlos según el contexto, es
decir, que puede ocurrir que en un contexto de conflicto laboral se puedan utilizar expresiones que
en ese contexto se comprenden pero que no estarían justificados fuera de él.
4) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercute negativamente en el trabajo: no se habla de

situaciones aisladas, sino de un hábito patológico de consumir alcohol o drogas. Estas situaciones
son causa de despido pero solamente cuando repercuten negativamente en el trabajo. Si estamos
ante una intoxicación esporádica que se produce una sola vez, por sí misma no es causa de
despido, porque no es habitual, pero podría serlo si afecta particularmente al trabajo pero sería un
tema de indisciplina grave. Pero también puede ser causa de despido por la repercusión negativa
que tiene en el trabajo al poner en peligro a terceros (como el caso de un conductor de autobuses o
un piloto de avión). Si no repercute negativamente en el trabajo, no supone indisciplina y no se pone
en peligro a nadie, no puede ser causa de despido ya que corresponde a su esfera privada.
5) El acoso moral discriminatorio y el acoso sexual en perjuicio del empresario o de los compañeros de
trabajo: en el caso de que sea en perjuicio del empresario sería ascendente, y en el caso de que sea
a los compañeros de trabajo sería horizontal o descendente. El acoso moral consiste en la
realización reiterada y sistemática de comportamientos de hostigamientos psicológico que se
realizan de manera constante (pintadas, comentarios, agresiones verbales, amenazas,
empujones…) dirigidos a crear un entorno de trabajo hostil, intimidatorio, degradante, destinados a
destruir o intimidar psicológicamente a la víctima. Es necesario un comportamiento reiterado a
través de determinados signos de una manera pública o de una manera encubierta. Aquí hay un
problema porque lo que dice la norma es que el acoso moral es causa de despido si tiene una
motivación discriminatoria solamente, es decir, por razón de sexo, de origen racial o étnico, religión,
convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, etc. Según esto, si la motivación es la envidad
o la enemistad, por ejemplo, no entraría dentro de la tipificación de la ley. En estos casos nos
tendríamos que amparar para el despido en las ofensas verbales o físicas si las ha habido o incluso
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a través de la vía de la transgresión a la buena fe contractual o de la indisciplina. En cuanto al acoso

sexual, la diferencia es que son conductas de contenido sexual o libidinoso u otros actos que
persiguen esa finalidad. Por tanto, la finalidad del acoso sexual es una finalidad sexual, intimidando
a la otra persona en contra de su voluntad. Puede ser a través de un solo comportamiento, no se
necesita que sea un acoso permanente.
Solución a la cuestión problemática: se trata de un comportamiento aislado, por lo que no hay

habitualidad, luego no sería una causa de despido. Ahora bien, aunque sea un comportamiento aislado, si
esto afecta al desarrollo del trabajo o pone en peligro a terceros en función de su puesto de trabajo, esto
podría ser causa de despido amparándonos en la indisciplina o en el peligro que se ha causado a terceros.
Forma y calificación del despido disciplinario
Cuestión problemática: se remite una carta de despido al trabajador y una vez que la ha recibido, el
empresario advierte que no ha puesto en la carta todas las faltas que cometió el trabajador y que no indica la
fecha a partir de la cual ha sido despedido. ¿Qué puede hacer el empresario?
Con las consecuencias que tiene el despido, es necesariamente un acto formal y solamente es lícito si se
cumplen con los requisitos formales que exige la Ley.
Los requisitos están mencionados en el art. 55.1 ET, los cuales se pueden mejorar por convenio colectivo.
Ahora bien, los requisitos básicos son los del art. 55.1 ET, el cual señala que “el despido deberá ser
notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá
efectos”. Esto supone que la carta de despido tiene que contener los siguientes datos:
• La fecha en la que tendrá efectos el despido: puede ser la fecha de la recepción de la carta, un día
posterior, un día determinado, etc. Esto es importantísimo porque la fecha de despido implica el inicio del
plazo de caducidad para la impugnación del despido.
• Los hechos que motivan el despido: no basta con decir la causa de despido sino que hay que
identificar el comportamiento, así como la causa de despido en que se apoya. De lo contrario, el
trabajador estaría en indefensión. Hay que tener en cuenta además que los hechos que se indican en la
carta son los únicos que el empresario podrá alegar y probar si el trabajador reclama contra el despido
(art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Social).
El art. 60.2 ET habla de los plazos de prescripción, señalando que se puede despedir en un plazo de 60
días desde que el empresario tuvo conocimiento de la conducta que realizó el trabajador y que constituye
una causa de despido y, en todo caso, el plazo es de 6 meses desde que se cometió la falta.
El empresario tiene que entregar la carta de despido al trabajador, ya que es un acto recepticio y sólo surte
efectos si el trabajador recibe la carta. No hay una formalidad especial para garantizar la recepción, por lo
que puede ser una carta con acuse de recibo, conducto notarial, burofax, etc. En definitiva, puede ser
cualquier medio que permita la certeza de que el trabajador recibido la carta de despido.
Hay que tener en cuenta que ciertos trabajadores tienen garantías adicionales, como ocurre con los
representantes de los trabajadores, tanto unitarios como sindicales. En estos casos lo que hay que hacer
es abrir un expediente contradictorio antes de remitir la carta de despido (arts. 55.1 y 68.a) ET y 10.2 LO de
Libertad Sindical). Este empresario busca que el empresario lleve a cabo una valoración mayor antes de
despedir. Para ello, el expediente tiene que cumplir con unas reglas mínimas: la jurisprudencia dice que hay
que tramitarlo por escrito, hay que oír al interesado y hay que oír a los demás representantes. Además, hay
que permitir que se presenten pruebas por parte del trabajador y hay que notificar al interesado la resolución.
En todo caso, si después de tramitar el expediente el empresario entiende que debe persistir en el despido,
ya debe proceder como en cualquier otro caso, mandando la correspondiente carta de despido.
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También hay reglas especiales para los trabajadores afiliados a un sindicato, cuando el empresario
conoce de la afiliación del sindicato porque esta conste en la nómina o porque esta sea pública y notoria. En
estos casos, el art. 55.1 ET y los arts. 10.3.3º LO de Libertad Sindical, señalan que el delegado sindical tiene
que ser oído antes de despedir al afiliado, si es que existe delegado sindical en la empresa.
Si el empresario comete un error de forma al enviar la carta, el art. 55.2 ET permite que se lleve a cabo un
nuevo despido cumpliendo las formalidades dentro de los 20 días siguientes al primer despido (mismo plazo
que el de caducidad). Este es un nuevo despido, no una subsanación del anterior, por lo que rige desde una
nueva fecha. Esto supone que los días intermedios entre el primer despido y el nuevo se consideran como
días trabajados y hay que pagar los salarios que se devenguen y, además, hay que cotizar por esos días a la
Seguridad Social.
Revisión judicial del despido disciplinario
En todo caso, cuando el trabajador recibe la carta puede conformarse, en cuyo caso, la relación laboral
queda extinguida, teniendo el trabajador derecho a acceder a partir del día siguiente a la prestación por
desempleo si cumple con los requisitos (art. 209.4 LGSS), lo cual se acredita con la propia carta de despido.
Pero el trabajador también puede impugnar el despido, solicitar la revisión judicial del despido. Esta revisión
se tiene que solicitar en el plazo de 20 días (art. 59.3 ET). Esta impugnación no implica que no se pueda
acceder a la prestación por desempleo, ya que no es excluyente.
Hay reglas especiales de cómputo porque se suspende el plazo en dos circunstancias especiales:
- En todo proceso laboral, incluido el despido, hay que realizar un acto obligatorio previo de conciliación.
Este acto de conciliación obligatorio (art. 65 Ley de la Jurisdicción Social) suspende durante su
tramitación el plazo de caducidad.
- Si el demandado es un ente público (art. 73 LJS), hay que presentar una reclamación administrativa
previa ante el Director del organismo o Jefe administrativo. Durante todo el tiempo en que se tramite esa
reclamación se suspende también el plazo de caducidad.
En todo caso, presentada la demanda dentro del plazo de caducidad, se sigue un procedimiento especial
regulado por los arts. 103 a 113 LJS. Es destacable, por ejemplo, que el demandado interviene en el proceso
en primer lugar y no el demandante, ya que aquí el demandado es el empresario que acusa al trabajador.
Pero no vamos a entrar en este procedimiento.
Interesa centrarnos en el resultado del proceso. El proceso termina en una sentencia que va a calificar el
despido con arreglo a una triple posibilidad (art. 55.3 ET):
• Despido procedente: el art. 55.4 ET establece que el despido se considerará procedente cuando quede
acreditado el incumplimiento del trabajador. En estos casos el despido es válido porque se cumplió con
los requisitos de forma (la carta de despido es válida) y de fondo (probada la comisión de la falta). En
estos casos, la carta queda convalidada y no habrá derecho ni a permisos ni a indemnización, si acaso
sólo tendrá derecho a seguir cobrando las prestaciones por desempleo.
• Despido improcedente: el despido se declara improcedente en muchos supuestos, que se pueden

ordenar en torno a tres supuestos básicos (art. 55.4 ET):
- Improcedencia por razones de fondo o por falta de causa: cuando no quede acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido. Por tanto, no hay causa de
despido, el trabajador no cometió la falta. Será el empresario en estos casos quien tenga que
probar la veracidad de los hechos imputados al trabajador en la carta. El trabajador puede probar
en contra pero no está obligado. También hay que tener en cuenta aquí que la improcedencia
también puede darse cuando el Juez aprecie que los hechos probados no tienen la gravedad
suficiente para justificar el despido (principio de proporcionalidad). Entonces, el Juez autorizará al
empresario a sancionar al trabajador con una sanción adecuada a ese incumplimiento que no tiene
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la gravedad suficiente para llegar al despido. Entonces, en estos casos, el empresario podrá
amonestar al trabajador, por ejemplo, suspendiéndole de empleo y sueldo durante un período de
tiempo.
- Improcedencia por razones de forma: cuando la forma no se ajusta a lo establecido por la Ley. Esto
puede suceder cuando hay deficiencias en la carta de despido (no figura la fecha de despido, no
figuran los hechos, los hechos son imprecisos o genéricos, no se menciona la causa de despido ni
se desprende de los hechos, etc.). Esto también ocurre cuando hay deficiencias en los
procedimientos disciplinarios para los trabajadores supuestos a reglas especiales, como son los
representantes de los trabajadores o los afiliados sindicales.
- Considerar como improcedente cualquier otra extinción motivada por una causa no válida: esta
causa es de origen jurisprudencial, no se recoge en el ET. Aquí entraría el despido sin carta, lo cual
no es un despido disciplinario, pero también entrarían otro tipo de extinciones como la extinción de
un contrato temporal fraudulento, cuando no se produce la reincorporación del trabajador después
de la finalización de un período suspensión, la extinción de un contrato falsamente calificado como
no laboral, el no llamamiento del fijo discontinuo cuando tiene derecho, etc. No obstante, aquí cabe
entender que no es un despido improcedente, sino que debería ser un despido nulo.
El despido declarado improcedente por alguna de estas causas debería tener como consecuencia la
nulidad y la carencia de efectos y, por tanto, la readmisión del trabajador. Sin embargo, en el art. 56.1 ET
lo que se hace es dejar al empresario optar entre dos posibles consecuencias: indemnizar al trabajador
o readmitirlo.
La readmisión, como primera opción, debe realizarse en las mismas condiciones que regían antes de
haberse producido el despido, es decir, que el trabajador tiene que ser readmitido en el mismo puesto de
trabajo y en las mismas condiciones, sin sufrir ningún perjuicio (art. 110.1 Ley de la Jurisdicción Social).
En cuanto al abono de una indemnización, esta indemnización es proporcional a la antigüedad del

trabajador y esta indemnización es de 33 días al año por año de servicio (por ejemplo, si ha trabajado
durante 10 años, serían 33 días por 10 años) y como máximo puede ser de 24 mensualidades. Esta
indemnización es de 33 días desde la reforma laboral de 2012, que la redujo porque originalmente era
de 45 días, con un tope de 42 mensualidades. En cuanto al cómputo, hay que tener en cuenta lo que
establece la DT 5ª de la reforma de 2012, que establece que todos los períodos posteriores a su entrada
en vigor (el 12 de febrero de 2012) se computan a 33 días, pero los anteriores, a 45 días. Lo que
establece la jurisprudencia es que el salario del cómputo es el del momento del despido, incluyendo
todas las percepciones (en dinero y en especie, las cantidades fijas y las variables, incluso las horas
extraordinarias, las pagas extras, etc.).
Este sistema de extinción desvirtúa la causalidad del despido, ya que incluso sin causa se puede
despedir. Esto incluso ha llevado a creer que existe un derecho al despido pagando una indemnización.
Pero esto no es así, ya que son comportamientos distintos, y es que el despido sin causa es un acto
ilícito. Cuando sí la tiene, es un acto lícito y no genera ninguna indemnización.
Pero esto desvirtúa la causalidad del despido, ya que parece que una desvirtuada la causalidad para
despedir, el siguiente paso es abaratar la indemnización, lo cual se ha visto ya con la reforma de 2012.
La idea es que las restricciones al despido, la elevación de los costes del despido, penaliza el empleo,
crea barreras psicológicas porque parece que los empresarios deciden no crear puestos de trabajo con
estas restricciones al despido libre. Así, el argumento es que esto penaliza el empleo y frena la creación
de puestos de trabajo.
Ahora bien, esta regla tiene una excepción cuando los despedidos son representantes de los
trabajadores. En estos casos, quien elige es el representante (art. 56.4 ET) y no el empresario. El
empresario tiene 5 días para optar desde la expedición de la sentencia de instancia que declare la
improcedencia (art. 56.1 ET).
Si no se pronuncian ni el empresario ni los representantes, la Ley subsidiariamente dice que procede la

readmisión (arts. 56.3 y 56.4 ET).
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Solución a la cuestión problemática: puede enviar una nueva carta de despido, que constituye un nuevo
despido (art. 55.2 ET), para lo cual tiene 20 días, porque luego vence el plazo de caducidad. En esta nueva
carta tiene que cumplir con los requisitos omitidos y puede añadir nuevas faltas ya que, al ser un nuevo
despido, no solamente se pueden subsanar los defectos del anterior, sino que incluso se pueden añadir
contenidos adicionales.
Si el empresario opta por la indemnización, la extinción se convalida. Pero si opta por la readmisión, el
contrato no se ha extinguido y los días que median entre la fecha en que se despide y la fecha que se
readmite, lo que hace el legislador es disponer que el empresario debe pagar al trabajador los llamados
“salarios de tramitación”, que son una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, es
decir, lo que el trabajador hubiera percibido desde la fecha del despido hasta la fecha en que se notifique
la sentencia que declara la improcedencia o hasta que el trabajador encontró otro empleo, lo cual tiene
que probar el empresario.
La readmisión implica el pago de esta cantidad, la indemnización no. Esto es así desde la reforma de
2012, ya que antes se optara por readmitir o por indemnizar, había que pagar también los salarios de
tramitación.
Ahora bien, hay una excepción en el art. 56.4 ET, consistente en que cuando los representantes han
elegido la indemnización, también se les paga el salario de tramitación.
Además, al estar pagándose salario en ese período, ha de entenderse que estaba dado de alta y el
empresario debe cotizar. Por tanto, el empresario debe instar el alta del trabajador ante la Seguridad
Social por el período en el que se paga el salario de tramitación y tiene que cotizar.
En el caso de que el trabajador hubiese obtenido la prestación por desempleo durante ese período y
luego cobra el salario de tramitación, tendrá que reintegrar las prestaciones por desempleo que haya
cobrado. Ahora bien, es el empresario quien tendrá que ingresar a la Seguridad Social las prestaciones
por desempleo del trabajador y las descontará del salario de tramitación (art. 209.5.b) LGSS).
Por último, hay que señalar que si la sentencia se dicta pasados 60 días hábiles desde la demanda, el
empresario le puede reclamar al Estado los salarios de tramitación y las cuotas a la Seguridad Social por
el tiempo que exceda de los 60 días hábiles (arts. 57.1 y 57.2 ET).
Hay normas especiales sobre la ejecución provisional de la sentencia de instancia que declara la
improcedencia. Ya entonces, la norma impone que si el empresario elige readmitir, la sentencia se
ejecutará provisionalmente. Las reglas están en los arts. 111.1.a) y 112.1.a) LJS. Básicamente se trata
de que el empresario tiene que readmitir al trabajador, pero puede optar por pagarle el salario sin que
trabaje.
También hay reglas especiales sobre la ejecución definitiva (arts. 279 y 281 a 284 LJS). Lo que
establece la legislación en síntesis es que si el empresario optó por la readmisión y luego no readmite o
readmite irregularmente, se tramitará un incidente en el cual el Juez declarará extinguido el contrato. El
Juez fijará una indemnización al trabajador por ese perjuicio adicional.
En el caso de los representantes de empresario, si optan por la readmisión, hay que readmitirles
necesariamente. Básicamente lo que se establece es que el Juez despacha la ejecución cada 6 meses
por los salarios del trabajador y ordenará el abono de esos salarios al mismo. No es que exista una
medida que fuerce a la readmisión necesariamente, sino que simplemente el Juez le impone al
empresario que pague los salarios, despachando ejecución cada 6 meses. Por ello, el empresario puede
no readmitirlo si no quiere.
Existen apremios pecuniarios previstos para forzar el cumplimiento de obligaciones de hacer, siendo la
readmisión una obligación de hacer (art. 241 LJS). Estos apremios pecuniarios consisten en una
cantidad que hay que pagar como multa por cada día que no se cumple. El problema es que hasta el
momento ni la doctrina ni la jurisprudencia aplican estos apremios porque dicen que ya está la norma
especial que obliga al pago del salario.
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Si el despido fue declarado improcedente por razones de forma, el empresario puede efectuar un nuevo
despido dentro de los 7 días siguientes a la fecha de la sentencia. Pero para ello, el empresario deberá
haber optado por la readmisión, lo que supone que tendrá que pagar los salarios de tramitación. Si el
trabajador es poco antiguo, esto no conviene, pero si el trabajador es muy antiguo sí interesa recurrir a
esta fórmula.
La nueva carta de despido surte efectos desde su fecha y se podrá impugnar de nuevo.
Cuestión problemática: una trabajadora es despedida por faltas reiteradas de puntualidad. Esta trabajadora
presenta una demanda al Juzgado impugnando el despido porque lo considera un despido nulo porque ella
estaba embarazada (cosa que puede demostrar) a la fecha del despido. En el juicio, el empresario alega que
él desconocía que ella estaba embarazada. ¿Cómo calificamos ese despido si el empresario prueba las
faltas de puntualidad? ¿Cómo calificamos ese despido si el empresario no prueba las faltas de puntualidad?
• Despido nulo: la sanción de nulidad es una sanción excepcional, porque la consecuencia es la

readmisión sin paliativos. La sanción de nulidad se suele reservar para supuestos especialmente graves
o reprochables, que el ordenamiento no puede tolerar, en los cuales el ordenamiento no ve como justo
que el contrato se pueda extinguir pagando la indemnización o supuestos en los cuales el legislador cree
que no basta con pagar la indemnización, sino que tiene que extinguirse el despido. Son dos supuestos:
- Despido discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales de los trabajadores (art. 55.5 ET):
aquí hay dos supuestos:
1) Despido discriminatorio: cuando el despido tiene por móvil alguna causa de discriminación
prohibida por la Constitución o por la Ley. Estas causas son las del art. 14 CE y del art. 17.1 ET:
sexo, edad, raza, condición social, convicciones políticas, convicciones religiosas, orientación
sexual, afiliación sindical, etc. Lo que lo convierte en nulo es el móvil.
2) Despido con violación de los derechos fundamentales o libertades públicas: es un despido en el
cual se vulnera algún derecho fundamental. Por ejemplo, el trabajador emitió una opinión en el
ejercicio de su trabajo y es despedido por ello. Ese despido podría ser vulneratorio de la libertad
de expresión, aunque hay que ver los límites. En estos casos, la causa alegada por el despido
vulnera el derecho fundamental. También puede ocurrir que la vulneración del derecho
fundamental se produzca indirectamente, es decir, que la causa del despido en este caso sea el
derecho fundamental: se alega otra cosa pero en realidad se despide por una de estas causas.
Así, el despido con violación de los derechos fundamentales puede ser por vulneración directa
o por vía de discriminación.
Es muy raro que en un despido se alegue el motivo real de discriminación o que el despido, en la
causa alegada, se vincule al ejercicio de un derecho fundamental. Normalmente, lo que ocurre es
que se alega una causa formal y luego hay una causa real oculta. Lo que tiñe de ilícito el despido
es esa causa oculta. Para probarlo es necesaria la prueba de indicios (arts. 96.1 y 181.2 LJS). La
idea es que el demandante, el trabajador, tiene que aportar indicios de que el motivo real del
despido fue un motivo prohibido, por ejemplo, que la empresa conocía la situación de embarazo,
había un conflicto laboral y el trabajador era el representante y tuvo un enfrentamiento con la
empresa, comportamiento que había sido realizado por muchos trabajadores antes y no se les
había despedido, etc. Si el trabajador aporta un panorama suficiente de indicios que conduzcan al
juez a una sospecha razonable de discriminación (proximidad temporal, tolerancia con otros
trabajadores…) lo que tiene que hacer el demandando, el empresario, tiene que demostrar que
existió un motivo real y serio al margen de los indicios.
- Despido de trabajadores en situaciones especialmente protegidas: aquí hay un supuesto de

incidencia múltiple previsto por el art. 55.5 ET, donde la clave está en que el trabajador está en una
situación especial que lo coloca en una especial debilidad, frente a la cual el legislador lo quiere
proteger al margen del motivo que se haya tenido para despedirle. El ejemplo típico es el de la
trabajadora embarazada. La trabajadora embarazada podría estar protegida por la cláusula de
discriminación, pero el legislador quiere adelantar la protección y establece que en ningún caso
estos trabajadores podrán ser despedidos salvo que se pruebe que existió una causa suficiente. A
100
estos trabajadores no se les puede declarar nunca el despido improcedente y, por tanto, no se les
puede despedir pagando.
Estas situaciones son: la trabajadora embarazada desde que el embarazo se produce físicamente,
suspensión del contrato de trabajo por maternidad (embarazo, parto o lactancia) o por
enfermedades causadas por el embarazo, el pacto o la lactancia, suspensión el contrato por
paternidad, por adopción o acogimiento. Excedencia por cuidados de hijos o familiares: supuestos
en los que el trabajador/a ha decido no trabajar por un período prolongado de tiempo para cuidar a
un familiar o a un hijo menor. Permiso por lactancia, por nacimiento de hijos prematuros o cualquier
otra causa.
En todos estos casos de suspensión del contrato, de excedencia, de reducción de jornada, de

embarazo… o se prueba que existió una causa válida o hay que readmitir al trabajador porque el
despido es nulo.
Esto también ocurre cuando la trabajadora es víctima de la violencia de género acreditada, pero
aquí la norma es más exigente aún y hay que demostrar que se le despidió por hacer uso de los
derechos laborales que tiene por ser víctima de la violencia de género, que tienen que ver con la
movilidad geográfica, con el derecho a la suspensión del contrato o con la reducción de la jornada…
Otra posibilidad son trabajadores que se han reintegrado después de los períodos de suspensión,
los cuales están protegidos durante 9 meses. La idea es que a estos trabajadores o se les despide
con una causa suficiente y el despido es procedente, o debe ser declarado nulo.
El efecto del despido nulo es la readmisión del trabajador (art. 55.6 ET), con el abono de los
salarios de tramitación. Aquí no hay elección posible ni del trabajador ni del empresario. La
readmisión es necesaria dada la trascendencia de los bienes jurídicos protegidos. La readmisión
tiene que ser en sus propios términos (art. 282.1.b) LJS). Si el empresario se opone, el art. 284 LJS
establece que el Juez ordenará que el trabajador continúe percibiendo sus salarios y siga de alta y
para ello despacha ejecución cada 6 meses. Además, deberían aplicarse los apremios del art. 241
LJS como penalización.
Solución a la cuestión problemática: como la trabajadora está embarazada, esto sería una causa de
nulidad (art. 55.b) ET). Pero el problema aquí es que el empresario no sabía que la trabajadora está
embarazada. La Ley dice “de la trabajadora embarazada” y no hace ninguna aclaración sobre si el
empresario debía conocer o no la situación. El TC, en la STS 92/2008, dijo que no era necesario que el
empresario conociera de esto, que era una protección objetiva, total, al margen del conocimiento. Para ello
utilizó tres argumentos: se busca combatir los despidos discriminatorios por embarazo, la norma no exige
comunicación al empresario y que el embarazo constituye una circunstancia personal e íntima de la
trabajadora, por lo que no está obligada a revelarlo. En cuanto a la falta de puntualidad, si el empresario
prueba que se cometieron las faltas de puntualidad, el despido debe ser calificado como procedente. Si el
empresario no lo prueba, el despido será nulo. Se está prohibiendo así la improcedencia.
2.2.DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
2.3.DESPIDO COLECTIVO
El artículo 491.i) ET incluye dentro de las causas de extinción del contrato de trabajo “el despido colectivo
fundado en causas económicas técnicas organizativas o de producción”.
De este modo se configura una peculiar modalidad de extinción colectiva o plural de los contratos de trabajo,
fundada en la imposibilidad de continuar la actividad productiva o en la necesidad de reducir el personal de la
101
empresa, por circunstancias relacionadas con el funcionamiento de ésta. En la base de la extinción se sitúa,
aquí lo mismo que en el despido objetivo, una mayor onerosidad sobrevenida de la prestación del
empresario, que convierte en no razonable la continuación del proceso productivo o el mantenimiento del
mismo número de trabajadores. El despido colectivo se encuentra regulado por el artículo 51 ET.
Causas
Conforme al artículo 51.1 ET, el despido colectivo requiere la concurrencia de “causas económicas técnicas,
organizativas o de producción” que justifiquen la extinción de los contratos de trabajo de una pluralidad de
trabajadores. Naturalmente, para ello, estas causas han de tener carácter permanente y no temporal, ya que
entonces justificarían sólo la suspensión colectiva de los contratos de trabajo ex artículo 47 ET.
La norma indica que se entenderá que concurren “causas económicas” cuando de los resultados de la
empresa se desprenda “una situación económica negativa”, añadiendo que esto ocurrirá en “casos tales”
como la existencia de pérdidas actuales o previstas o disminución persistente de su nivel de ingresos
ordinarios o ventas y que se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres
consecutivos dichos niveles son inferiores a los registrados en el mismo trimestre del año anterior. Esto no
supone que las pérdidas o la reducción de los ingresos o ventas justifiquen la validez sin más de cualquier
número de extinciones. Es obvio que, además, debe demostrarse que de las mismas se deduce
razonablemente la necesidad de las extinciones previstas, bien por imposibilidad de sostener los contratos,
bien porque su extinción contribuirá a la recuperación de la empresa.
Por su parte, la concurrencia de las demás causas precisa de cambios:

• En el ámbito de los medios o instrumentos de producción, si son causas técnicas.
• En el terreno de los sistemas y métodos de trabajo, o en el modo de organizar la producción, si son
causas organizativas.
• En la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, si son
causas productivas.
También aquí la empresa debe realizar una doble demostración: de que concurren las causas alegadas; y de
que de ellas se deduce la razonabilidad de las extinciones a los efectos, bien de contribuir a prevenir una
evolución negativa, o bien de mejorar su situación.
Como se puede apreciar, la imposición de las extinciones puede tener también, fines preventivos de una
futura evolución negativa o incluso servir para mejorar la posición competitiva de la empresa o su eficiencia.
Esto significa que se trata de causas que pueden presentarse en empresas que no se encuentren en
dificultades e incluso que atraviesen situaciones de bonanza.
Número de trabajadores afectados
El recurso a la vía del despido colectivo precisa, además de la concurrencia de alguna de las causas
mencionadas, que el número de trabajadores afectados supere los umbrales previstos por el artículo 51.1 ET.
De no ser así, su tramitación se llevará a cabo por la vía del despido objetivo “plural” previsto por el artículo
52.c) ET.
A la hora de fijar estos umbrales, la norma distingue dos supuestos:
• Cese total de la actividad empresarial: en este caso, se considerará despido colectivo aquél que “a la
totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a
cinco”.
• Reducción del personal de la empresa: entonces la extinción deberá afectar al menos a 10
trabajadores en las empresas de menos de 100, al 10 % en las que tengan entre 100 y 300, y a 30 en
las demás.
Con el fin de evitar fraudes, la norma indica también que deben computarse aquí, no sólo las extinciones
formalmente amparadas en el artículo 51.1, sino cualesquiera otras llevadas a cabo por el empresario,
siempre que:
102
- Se produzcan “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador “ni relacionados con
el fin de contratos temporales. Supuesto que remite, básicamente a las extinciones amparadas en el
artículo 52.c) ET, ya que las demás causas del despido objetivo, lo mismo que el despido disciplinario,
se vinculan con la persona del trabajador.
- Su número sea al menos de 5.
Estos umbrales no deben superarse dentro de un período de cómputo de 90 días. Ello supone que, antes de
iniciar los trámites del despido, debe hacerse un cálculo hacia atrás de todas las extinciones computables
efectuadas en los 90 días previos, con el fin de ver si éstas, sumadas a las que se pretende realizar, superan
o no los umbrales legales. Y que también deben tenerse en cuenta las que se pretende realizar en el futuro
por la misma causa dentro de dicho período.
Si, como consecuencia del cálculo anterior, se superan dichos umbrales en el período indicado, la
consecuencia más inmediata será la necesidad de tramitar las nuevas extinciones por la vía del artículo 51.
No queda claro, sin embargo, qué ocurre con las anteriores, ya que existen argumentos para entenderlas
realizadas en fraude de ley. La norma sólo considera fraudulentas, sin embargo, las extinciones realizadas al
amparo del artículo 52.c en períodos sucesivos de 90 días sin que concurran causas nuevas que les sirvan
de justificación, siempre que superen los umbrales mencionados. Se llega así al absurdo de que, si las
extinciones se producen dentro del período de 90 días, son válidas todas menos las que superen los mínimos
establecidos. Mientras que, de producirse en períodos sucesivos, son nulas todas.
Procedimiento de despido colectivo

Antes de llevar a cabo los despidos, el empresario deberá proceder a la apertura de un período de consultas
con los representantes de los trabajadores (apartado 2). La duración máxima de éste es de 30 días naturales,
que se reducen a 15 si se trata de empresas de menos de 50 trabajadores. En las empresas donde no
existan representantes de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su representación a estos efectos
una comisión de hasta tres miembros, bien elegida democráticamente entre los trabajadores de la propia
empresa, o bien designada por los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa,
en función de su representatividad, conforme al artículo 41.4 ET.
Durante el período de consultas, las partes están obligadas a “negociar de buena fe con vistas a la
consecución de un acuerdo”. Esta negociación deberá versar, como mínimo, sobre: la posibilidad de evitar o
reducir los despidos (medidas alternativas a las extinciones); y las medidas a adoptar para atenuar sus
consecuencias para el personal afectado, mediante medidas sociales de acompañamiento (por ejemplo,
medidas de recolocación a través de empresas de recolocación autorizadas, o acciones de formación o
reciclaje profesional). Cuando el despido afecte a más de cincuenta trabajadores, el empresario debe ofrecer
a los afectados un plan de recolocación externa gestionado por una empresa de recolocación autorizada
(apartado 10).
El período de consultas puede concluir con o sin acuerdo con los representantes. De haber acuerdo, el
empresario debe remitir copia del mismo a la Autoridad Laboral. Si no lo hubo, remitirá a ésta, así como a los
representantes de los trabajadores, el contenido de su decisión final sobre los despidos y las condiciones de
ésta. Lo anterior supone que la decisión final sobre los despidos corresponde al empresario, sin que requiera
para ello, ni del acuerdo de los representantes de los trabajadores, ni de la autorización de la Autoridad
Laboral.
Una vez comunicada su decisión, el empresario puede extinguir los contratos de trabajo. Los contratos que
se extinguen son los que decida el empresario, en aplicación de los criterios que indicó que iba a utilizar. En
todo caso, los representantes de los trabajadores tienen reconocida en este supuesto prioridad de
permanencia en sus puestos de trabajo (apartado 7 y artículo 68.b ET), pudiendo preverse en convenio
colectivo la misma garantía para otros colectivos (trabajadores con cargas familiares, mayores de edad,
discapacitados, etc.).
La extinción de los contratos de trabajo requiere del cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo
53.1. ET para los despidos por causas objetivas, incluido el preaviso y el pago de una indemnización. En
cualquier caso, entre el inicio del período de consultas y la fecha de los efectos de los despidos deben haber
transcurrido al menos 15 días.
103
Naturalmente, el empresario puede ejecutar de manera íntegra el contenido de su decisión inicial, o hacerlo
sólo en parte, extinguiendo únicamente algunos contratos de trabajo, e incluso no llegar a ejecutarla.
La decisión empresarial (y, en su caso, el acuerdo con los representantes) puede ser impugnada por éstos de
acuerdo con los trámites previstos por el artículo 124 LRJS.
Los despidos individuales, por su parte, puede ser impugnados por los trabajadores afectados ante la
jurisdicción social conforme a lo previsto por el artículo 124 LRJS.
Regulación especial de los despidos por fuerza mayor
El artículo. 49.1.h) ET prevé como causa de extinción de los contratos de trabajo la “fuerza mayor que
imposibilite definitivamente la prestación del trabajo, siempre que su existencia haya sido debidamente
constatada conforme a lo dispuesto por el apartado 7 del artículo 51”.
La fuerza mayor es, así, una causa de extinción distinta del despido colectivo, para la que el número de
trabajadores afectados es indiferente. Como causa de extinción de los contratos de trabajo, la fuerza mayor
se identifica por dos notas:
• Debe venir representada por un suceso de origen externo a la organización empresarial, de carácter
imprevisible o inevitable. Es decir, involuntario o no imputable al empresario.
• Dicho suceso debe tener como consecuencia la imposibilidad de continuar con la prestación de trabajo
con carácter definitivo y no temporal. Si la imposibilidad fuese temporal, lo procedente será recurrir a una
suspensión de los contratos de trabajo por la misma causa ex artículo 47.3 ET.
De tal modo, en este ámbito se incluyen supuestos como los de incendio, inundación, terremoto, explosión,
tumulto, guerra, sedición, etc. Pero también la imposibilidad de continuación derivada de decisiones de los
poderes públicos igualmente imprevisibles o inevitables (factum principis), como la ilegalización de la
actividad, la expropiación forzosa, la revocación o el término de la concesión administrativa, etc. No están
comprendidos aquí, en cambio, sucesos previsibles derivados de la actividad de la propia empresa, como
pueden ser por ejemplo la finalización de una concesión o una contrata.
Como se ha apuntado, para dar lugar a la extinción de los contratos de trabajo, la existencia de fuerza mayor
ha de ser constatada por la Autoridad Laboral, a través de un procedimiento ad hoc. El empresario carece de
capacidad para extinguir por sí mismo los contratos de trabajo por esta causa. Si así lo hace, su decisión
tendrá los efectos del despido nulo.
La tramitación del citado procedimiento resulta bastante sencilla, ya que no se prevé dentro de él ningún tipo
de consultas con los representantes de los trabajadores. Simplemente, debe comunicárseles su apertura,
que se lleva a cabo a solicitud del empresario, con el fin de que puedan actuar dentro de él como parte
interesada. La Autoridad Laboral debe resolver, previas la actuaciones e informes que estime indispensables,
en el plazo de cinco días desde la solicitud, constatando la existencia de la fuerza mayor alegada por la
empresa, luego de lo cual corresponde a ésta la decisión sobre la extinción de los contratos de trabajo, que
surtirá efectos, en todo caso, “desde la fecha del hecho causante”. Entonces, los trabajadores adquirirán el
derecho a percibir una indemnización de cuantía similar a la prevista para el despido colectivo.
104

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Derecho del Trabajo 2020/2021

DERECHO DEL TRABAJO (WILFREDO

BLOQUE II. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL

LECCIÓN 3. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO

LECCIÓN 4. FUENTES INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS

LECCIÓN 5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

BLOQUE III. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

LECCIÓN 6. EL CONTRATO DE TRABAJO

LECCIÓN 7. SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

LECCIÓN 8. FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

LECCIÓN 9. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

LECCIÓN 10. LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

LECCIÓN 14. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

BLOQUE I EL DERECHO DEL TRABAJO

TEMA 1 LA CATEGORÍA DE “DERECHO DEL TRABAJO”

1. EL PROCESO DE FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO

1.1.FORMAS DE TRABAJO PREDOMINANTES ANTES DEL TRABAJO

1.2.EL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO

En cuanto a los sindicatos, en un primer momento, aunque se produjo un relajamiento de la represión

En definitiva, el Derecho del Trabajo es un sistema de límites a la libertad de la voluntad en la contratación

1.3.EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ACTUALIDAD

en la actualidad reequilibrar la situación, habiendo incrementado su intensidad de intervención en áreas como

2. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO DISCIPLINA JURÍDICA

2.1.CARACTERES DIFERENCIALES (FUNCIÓN HISTÓRICA DEL

⎯ Crea mecanismos dirigidos a compensar la posición de debilidad del trabajador: la intervención

El trabajo es asalariado, dependiente y subordinado.

⎯ El diferente contenido de la promesa de trabajo: en el trabajo por cuenta ajena o dependiente, el

Solución a la cuestión problemática:

a) Un catedrático de Derecho del Trabajo: NO, porque es un puesto funcionarial, es un funcionario.

BLOQUE II EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

TEMA 2 FUENTES DE ORIGEN ESTATAL

1. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DEL

3. Principios rectores de la política social y económica. Vienen recogidos en el artículo 40.

Solución a las cuestiones problemáticas:

- ¿Es una medida necesaria?: depende de cómo lo enfoque la religión musulmana.

2. EL ORDENAMIENTO LABORAL Y LA ORGANIZACIÓN

Trabajo autónomo (hay una lectura, que debemos resumir).

3) La atribución excepcional a las CCAA de competencias de titularidad estatal. A través de un doble

3. OTRAS FUENTES ESTATALES: EN PARTICULAR EL

• La Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales.

Al consagrar la Constitución el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores y empresarios de algún

Ese es el papel ordinario del reglamento: respetar el derecho a la negociación colectiva.

Recapitulando, las posibilidades de regulación son las siguientes y en este orden:

Definir el reglamento de desarrollo y el reglamento autónomo.

Las reservas de ley

TEMA 3 - LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO FUENTE

1. LA AUTONOMÍA COLECTIVA COMO PODER NORMATIVO.

• Similitudes: es un poder que ejercen sujetos privados, es decir, autónomos.

Las características de la autonomía colectiva son las siguientes:

o La negociación colectiva es un poder conjunto o compartido entre representantes de trabajadores y

o La autonomía colectiva es un poder transaccional, el procedimiento legislativo es un procedimiento

1.1.LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

2. EL CONVENIO COLECTIVO COMO MANIFESTACIÓN DEL A

2.1. NATURALEZA JURÍDICA

b) Que el convenio vincule como contrato, suscrito a través de representantes: El representante es

2.1.2. EFICACIA PERSONAL

TEMA 4 - FUENTES INTERNACIONALES Y

Para completar este tema nos remitimos a la Práctica número 4.

Cuestión problemática La Confederación Europea de Sindicatos se plantea la conveniencia de

1. LA NORMA LABORAL INTERNACIONAL.

• Existen los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La

El Derecho Internacional está compuesto de estos dos instrumentos.

El segundo ámbito es el de las empresas multinacionales. En este ámbito se están generando

2. EL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA.