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PREPARATORIO DERECHO LABORAL

Historia colombiana del derecho laboral

Primero habrá que decir que el trabajo es un esfuerzo humano racional, físico o
mental que modifica los objetos en su naturaleza o los conceptos de la mente
en pro de satisfacer una serie de necesidades.
a. Concepto del trabajo en la historia y necesidad de su propia regulación
Vamos a partir del concepto en las diferentes épocas hasta llegar al
ordenamiento.
i. En el trascurso de la historia el trabajo se ha visto de diferentes formas
Los aborígenes en América los relacionaban con el placer y la satisfacción de
sus necesidades. En el antiguo testamento se entiende como un castigo.
Aristóteles lo considera una actividad propia de los esclavos. Turgot habla de
un derecho natural del hombre. En Europa, lo primero que se genero fue una
economía artesanal propia de cada villa, lo que incremento la lujosa vida
burguesa, en el feudalismo el trabajador era propietarios de los medios de
producción, pero el artesano empieza a emplear aprendices para incrementar
su riqueza lo que genero una economía mercantil que al surgir la manufactura
se volvió capitalista, apareciendo el obrero asalariado. Marx lo señalaba como
una mercancía. El tratado de Versallez dice que no es un artículo del comercio
o mercadería. La nueva ley federal del trabajo, en su Art. 3, establece que no
es un articulo del comercio y que exige respeto y el desarrollo de unas
condiciones mínimas.
ii. Regulación del trabajo en el ordenamiento
Antes de que existiera una regulación especial de las relaciones laborales,
estas se regían por el código civil, en lo que concernía a arrendamiento de
servicios (Art. 2063 – 2064 CC). Presentaba las siguientes falencias:
1. Económica: se queda corto para regular todo en materia laboral, ya que el
trabajo adquiere una trascendencia económica trasformándose en el motor de
la misma.
2. Social: Requería una regulación específica ya que por no tener una
ubicación afectaba la paz social.
3. Legislación Civil: parte del principio que todos los seres son iguales y libres
y esto no es cierto en materia laboral, puesto que obviamente es más fuerte el
dueño del capital del trabajo respecto del trabajador razón por la cual el
legislador desarrolla normas proteccionistas en reacción a movimientos
sociales que afectaban la paz social.
Finalmente en el CST actual en el Art. 5 se consagra la definición del trabajo
como cualquier tipo de actividad que no este prohibida por el ordenamiento
jurídico realizada por el hombre, que se encuentre en una situación de
subordinación continuada del beneficiario del servicio (empleador) quien puede
ser una persona natural o jurídica. Esta actividad debe ser remunerada,
regulada por un contrato de trabajo y orientada a desarrollar una actividad
lícita.
iii. Revolución Tecnológica
La revolución tecnológica es el fenómeno que surge como consecuencia de la
revolución industrial en donde las personas se movilizan del campo a la ciudad,
razón por la cual había un exceso de mano de obra lo que provocaba a su vez
una explotación de la misma, por lo que aparece como un fenómeno que va a
generar trabajos más simples y que pueden copiarse rápidamente como la
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digitación por Internet de un lado del mundo a otro, va a producir una

internacionalización de las relaciones laborales y va a convertir el trabajo en
una ventaja competitiva lo que rompe con todos los principios con los que se
creo el código laboral.
iv. Capital
A la relación trabajo se suma un tercer factor denominado capital, el cual puede
moverse ágilmente de un lugar a otro según los deseos de inversión; es así
como el trabajo de alguna manera es desplazado y no tiene la misma
importancia que tenia antes.

b. Etapas del derecho laboral en Colombia

Bajo la legislación civil, el contrato laboral se veía como un contrato de
arrendamiento de servicios y se adoptaban principios como el de la autonomía
de la voluntad privada, libre juego de la oferta y la demanda y además se
tenían a las partes del contrato como iguales; razón por la cual nace El
derecho laboral, que pretende ejercer justicia partiendo de una coordinación
económica y equilibrio social (Art. 1 CST).
Entendiendo coordinar como “organizar desde afuera” entendemos que ese era
el papel que debía desarrollar al intervenir el Estado (como agente externo),
sentando reglas y coordinando el mínimo de derecho y garantías, este
concepto debe replantearse según vaya evolucionando la sociedad en sus
relaciones a nivel laboral. Además la coordinación da lugar a la posibilidad de
contratación pero a partir de unos mínimos como el salario mínimo y unos
máximos como la jornada laboral, claro que el empleador no debe violar estos
límites, pero pueden pactar condiciones diferentes con el trabajador (Art. 13
CST).
Con la política de equilibrio social se pretende reestablecer el equilibrio entre
las partes contratantes ya que, si bien las partes jurídicamente son iguales, la
diferencia se da en materia económica.
i. Etapa desde inicios del siglo XX / 1990: Proteccionismo a Ultranza.
Encontramos dos bloques:
 Primer bloque (inicio siglo XX- 1950)
El Estado es hiperproteccionista frente a la relación laboral debido a los
recurrentes abusos cometidos a los trabajadores.
En el año de 1950 se expide el código sustantivo del trabajo, en ese momento
lo que se hace es una recopilación de toda la legislación en materia laboral que
existía.
Se ven normas como el seguro, derecho a vacaciones, descanso dominical,
sindicatos, auxilio de cesantías, jueces laborales, protección a la embarazada,
trabajo nocturno, número de horas laborales y protección infantil entre otras.
 Segundo Bloque (1950-1990)
Surge una reforma laboral con el decreto 2351 de 1965, mediante el cual se
reforma por primera vez el CST, regulando temas como:
Acción de reintegro, que proponía la posibilidad de que después de 10 años de
trabajo continuo no se pudiera despedir a ese trabajador sin justa causa, si
esto sucedía el trabajador podía demandar y pedir el reintegro o indemnización.
Fuero Sindical, que impide despedir a miembros del sindicato sin permiso del
juez
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Retroactividad de las cesantías, la persona que se retiraba de la empresa se le

debía cancelar un mes de salario por cada año de servicios prestados, basado
en el último salario que recibía.
Pensión sanción, la pensión se pagaba cuando el trabajador cumplía 20 años
de labores, por lo que si se despedía antes de este periodo y luego de 10 años
de trabajo y sin justa causa debía pagarse una pensión proporcional al tiempo
que llevaba trabajando.
En 1966 se establece la remuneración del trabajo dominical.
Las enmiendas de las leyes laborales las lleva a cabo el ejecutivo bajo estado
de sitio.
ii. Etapa de 1990 / 2002: Flexibilización de la Legislación Laboral
Encontramos dos bloques:
 Primer bloque (Ley 50 de 1990-2002)
El enfoque proteccionista rígido y cuidadoso en la defensa del trabajador
termina en 1990 bajo el mandato del Presidente Cesar Gaviria quien promovió
una reforma laboral ante el Congreso de la Republica mediante procedimiento
ordinario (no por estado de sitio) con el fin de satisfacer los clamores de los
empresarios -quienes pedían una mayor flexibilización- así como para reducir
los costos laborales que dificultaban la apertura económica del país.
La ley 50 de 1990 que modificó la presunción sobre el contrato de trabajo,
planteó la posibilidad del denominado pacto de exclusión laboral, terminó con la
retroactividad de las cesantías y terminó la acción de reintegro, se precisaron
las reglas del despido colectivo, se estableció la cesantía anual y los fondos de
cesantías, se regula la contratación laboral directa e indirecta.
En este periodo se busca dar una mayor competitividad a las empresas.
 Segundo Bloque (2002- ley 789 2002)
En el año 2002, el Dr. Álvaro Uribe Vélez tramita una nueva reforma por medio
de la ley 789 de 2002, adicionando normas para promover la empleabilidad,
traducidas en aportes parafiscales, subsidios a los desempleados por primera
vez y promover la protección social, replantea el tema de las indemnizaciones,
el recargo nocturno se genera desde las 10 de la noche, promoviendo recargo
por trabajar los domingos pero mas bajo que el del anterior régimen, creando la
jornada flexible, regulación a salarios caídos, no se puede cobrar a el preaviso,
compensación de vacaciones.
Principalmente se busca la generación de empleo.

La propuesta flexibilizadora
La flexibililidad cuestiona la subsistencia misma de un derecho del trabajo
clásico que nació para dar respuesta a una particular situación de crisis social
generada por el propio sistema capitalista. Esa conceptuación originaria, cuyo
escenario respondía a un abierto conflicto de intereses entre ambas partes
sociales, condujo a una profunda intervención estatal mediante instrumentos
normativos que además de marcar los espacios de actuación de la autonomía
negocial, formulaba un conjunto de postulados orientados básicamente a
proteger la parte débil de la relación laboral.
Como se ha visto antes del 91 la legislación laboral era tradicionalmente rígida
y cuidadosa en la defensa del trabajador por lo que se desarrollaban una serie
de propuestas flexibilizadoras básicamente por razones económicas y
tecnológicas. Esto era una de las propuestas principales establecidas por la
escuela económica neoliberal donde lo principal es la no intervención del
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Estado y la negociación libre e individual con el empleador por otro lado se

postula la intervención restrictiva del Estado en sede de relaciones de trabajo.
Es así como durante el 86 se consagra el derecho al trabajo, en el 36 se
consagra el derecho de huelga sin más relevancia y mención, más como una
utopía.
Ahora bien con Cesar Gaviria se conforma la Asamblea Nacional Constituyente
donde se ve una fuerte participación de la izquierda nacional (m-19, EPL.
Recién reinsertados), de forma que las disposiciones respecto al trabajo cobran
por primera vez una gran importancia.

1.4 El derecho al trabajador desde la constitución

Así la constitucionalización se produce a través de dos escenarios una
normatividad (desarrollo normativo) y la otra que le da vida mediante la petición
de protección a los medios judiciales (desarrollo doctrinario) y con la especial
intervención de la Corte Constitucional a lo que se encontraba antes en el
campo de la sala laboral de la Corte Suprema De Justicia.
Analizamos los siguientes artículos constitucionales:
 Preámbulo. Se expresa claramente como uno de los fines de la Constitución
es asegurar a sus integrantes el trabajo.
 Art. 1°: Se toma al trabajo como fundamento del Estado social de Derecho
(dignidad, solidaridad y trabajo). Aunque las anteriores constituciones no
habían abandonado el tema del trabajo, es la constitución del '91 la que trata
este tema con mayor profundidad.
 Art. 25°: El derecho al trabajo hace parte del esquema de derechos
fundamentales y esta compuesto por dos matices: es tanto derecho como
obligación. Es importante resaltar también en este artículo el término:
" ..el trabajo en todas sus modalidades .." Gozará de especial protección del
Estado. El término entre comillas resalta que se protegerán todos los tipos de
trabajo, por ejemplo al trabajador independiente o al que forma parte de una
cooperativa de trabajo asociado.
 Art. 26°1: toda persona es libre de escoger oficio y en algunos casos pueden
pedirse requisito, esto reafirma el derecho y la libertad de trabajar.
 Art. 38 y 39°: Desarrollan el derecho de asociación realzando lo que estaba
legalmente establecido.
 Art. 44°: Concepto moderno del derecho al trabajo y referencias al menor.
 Art. 48°: Seguridad social.
 Art. 55°: Derecho de negociación colectiva para solucionar problemas
laborales.
 Art. 56°: Se consagra el derecho de huelga y la constitución de una comisión
del gobierno.
 Art. 57°: Democratización de la propiedad de las empresas.
 Art. 53°: Asigna al congreso la tarea de expedir un estatuto de trabajo,
obligación de hacer que no ha cumplido. La Corte Constitucional consideró que
el documento que se debe redactar no corresponde a una ley estatutaria, sino
que es un simple documento especializado en materia laboral.
Este articulo consagra los mínimos fundamentales del derecho al trabajo que
han sido desarrollados por la doctrina de la Corte Constitucional, mediante los
mecanismos de Tutela (T), y Constitucionalidad (C), esto principalmente por la
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Los artículos subrayados ya se encontraban en leyes laborales.
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subordinación que existe en materia laboral del trabajador, lo que ha llevado al

desarrollo de derechos conexos vulnerados, la sentencia C-055/99 los
reconoce. Encontramos:
a. IGUALDAD2: A Trabajo Igual Salario Igual, Art. 143 CST. Implica que al
desempeñar un puesto, una jornada y condiciones de eficiencia y eficacia del
trabajador iguales debe corresponderse salario igual. La carga de la prueba
sobre la existencia de factores objetivos de eficacia y eficiencia que rompan el
principio de igualdad le corresponde al empleador. En cuanto a los trabajadores
del Estado el asunto es más complejo por la necesidad de presupuestos (Art.
12 C.P).
Corte Suprema De Justicia: La carga de la prueba le corresponde al trabajador,
quien pretende la igualdad debe demostrar la identidad.
Corte Constitucional: T-079/95, C-71/93. La carga de la prueba le corresponde
al empleador.
Ahora bien para que un trato diferente no viole el derecho a la igualdad se
requiere una evaluación de factores objetivos (experiencia interna, antigüedad,
estudios, experiencia externa, nivel económico, preparación, capacitación,
desarrollo y esfuerzo; de forma tal que abarque el concepto de razonabilidad y
de constitucionalidad, esto no implica desigualdad ya que la remuneración es
“proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”.
b. DERECHO AL MINIMO VITAL: Derecho Al Ajuste Anual De Salario, Art.
145 y 146 CST. Esta determinado por una comisión tripartita en la que se
determina el aumento, cuando no logran acuerdo se dicta mediante decreto.
Teniendo en cuenta el costo de vida, modalidad de trabajo, capacidad
económica de las empresas, patrones y condiciones de cada región y actividad.
Corte Suprema De Justicia: Sentencias 8 de agosto del 82 y 20 de mayo del
92. Interpretando los Art. 145 y 132 del CST, se entiende que el pacto de
salario es libre pero con el limite al salario mínimo, por lo que este principio es
una prerrogativa para aquellos que están debajo o vinculados al monto de
salario mínimo, con respecto a los demás.
Corte Constitucional: Basado en el derecho al mínimo vital y móvil, esto porque
al salario debe ajustarse al grado de inflación en la que se encuentre el país o
de lo contrario la persona o trabajador ganara menos con el paso de los años.
C-815/99. El derecho a la movilidad del salario es un derecho universal ya que
los costos de vida son más altos con el paso de los años, por lo que hay
actualización salarial no incremento. T-102/95.
Siendo la movilidad no solo predicable del salario mínimo sino de todas las
escalas saláriales, de no actualizarse se presenta por parte del empleador un
enriquecimiento sin causa.

2
C-530/93: El artículo 13 de la Constitución no prohíbe, pues, tratamientos diferentes a situaciones de hecho
diferentes. La distinción entre discriminación y diferenciación viene, a su vez, determinada porque la primera es
injustificada y no razonable. Discriminación es, por tanto, una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, o
sea arbitraria, y solo esa conducta esta constitucionalmente vetada. A contrario sensu, es dable realizar
diferenciaciones cuando tengan una base objetiva y razonable... El principio de igualdad consagrado en el artículo 13
de la Carta permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: En
primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; En segundo lugar, que el
trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir,
admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; En cuarto lugar, que el supuesto de hecho -
esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga- sean coherentes entre
sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; Y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada,
de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Si concurren pues estas cinco circunstancias, el trato diferente
será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima; en caso contrario, el otorgar
un trato desigual será una discriminación contraria a la Constitución.
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c. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO: Estabilidad Laboral, Art. 46,45,47 y 61

CST. En la doctrina se habla de estabilidad absoluta (cuando hay posibilidad
legal del restablecimiento del contrato) y de relativa (cuando apenas procede
indemnización por el despido arbitrario o injusto). La estabilidad tiene entre sus
componentes los siguientes elementos: duración de los contratos,
sistematización taxativa o abierta de las causas de despido, procedimiento para
los despidos disciplinarios y régimen indemnizatorio o de restablecimiento
frente a despidos. Habrá mayor o menor estabilidad según el manejo que se le
de a tales componentes, todo ello dependiendo además de factores políticos y
sobretodo de la coyuntura económica.
C-016/98: “la Constitución busca asegurar que el empleado goce de una
certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá
de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma
permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio
sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”. Se habla en
esta sentencia de la duración del trabajo, se demanda el contrato a término fijo
específicamente los artículos 45 y 46 del CST, por afectar la estabilidad laboral.
Cuando se quería poner término al contrato a término fijo se debía pagar un
preaviso con treinta días de anticipación como una opción de las partes, pero
agrega que el uso que se haga de este contrato puede ser inconstitucional; la
Corte dice:
“De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corte en torno
al principio de estabilidad laboral que consagra el artículo 53 de la C.P., éste se
configura y se realiza, en el caso de los contratos a término fijo, cuando confluyen
los siguientes presupuestos constitutivos del mismo: Cuando el trabajador tiene la
certidumbre y la garantía de que conservará el empleo, en la medida en que
subsista la materia de trabajo y el haya cumplido satisfactoriamente con sus
obligaciones, de manera tal que el empleador, motivado por las necesidades de
la empresa, deba renovar el contrato (salvo que las partes en su autonomía
acuerden algo diferente).
Lo anterior implica, que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado,
producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del
patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la
efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada”
del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las
condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del principio,
también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala la primacía
de la realidad3 sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación
laboral.” Lo que implica que pesa más el contenido material de la relación y los
hechos reales que la determinen.
En efecto, si bien las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad4
pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con
las disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en el
que se presenten los presupuestos antes enunciados, esto es, que subsista la
materia de trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus
obligaciones y compromisos, se modifica para dar paso a la activación del
3
En caso de discordancia entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.
4
De acuerdo a este principio el legislador, en un marco de libertad contractual, permite que la duración del contrato de
trabajo se predetermine, de modo que las partes conocen de antemano cuál será la vigencia temporal de sus
obligaciones y sus derechos.
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principio de estabilidad laboral, que con rango de norma superior, consagró el

Constituyente a favor de los trabajadores.”
Así los empresario deben usar contratos a término fijo cuando la actividad o
labor a desarrollar acabe o sino se deben establecer parámetros del
seguimiento del desempeño laboral, exigiendo mayor responsabilidad a los
empresarios.
d. TRANSIGIR, CONCILIAR
e. FAVORABILIDAD DEL TRABAJADOR. Art. 21 CST., Cuando haya dos o
más normas vigentes de trabajo aplicables al caso concreto debe preferirse la
más favorable al trabajador, se trata entonces de un problema de conflicto
normativo. Ahora bien en caso de que al interpretar una norma frente a un caso
concreto surjan dos o más interpretaciones razonables debe preferirse la más
favorable al trabajador.
f. PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD. Protección A La Maternidad, Art. 239 y
240 CST. Se habla de fuero de maternidad. La mujer embarazada tiene
derecho a gozar de una especial protección en su trabajo, pues la C.P y los
tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de
respetar los derechos de la mujer en embarazo o en periodo de lactancia, a
esto se le ha llamado “estabilidad laboral reforzada”. Para que el despido sea
valido se necesita la autorización de funcionario competente de lo contrario
será nulo.
Corte Suprema De Justicia: Decía que para el amparo se necesitaba estado de
embarazo, notificación idónea y que se terminara el contrato de forma unilateral
por parte del empleador que conocía dicho estado.
Si el despido se produce entre la fecha de conocimiento y el día 90 del post-
parto se debía tener el visto bueno del ministerio de trabajo o habría que pagar
la indemnización ordinaria y una por maternidad. Ahora bien si se produce el
despido entre el día 91 y el 180 después del parto, se produce la nulidad del
despido que conlleva una indemnización.
En la sentencia de 25 septiembre de 2005 se trata un caso donde una mujer
embarazada demanda a una empresa de Barrancabermeja con la cual tenia un
contrato a termino definido que había sido prorrogado en tres oportunidades y
que lo dejo de renovar cuando noto su embarazo el juez del circuito fallo a
favor de la mujer, pero el tribunal dijo que no, se fue a casación y la corte dijo:
1) No hay duda que al momento del despido la señora se encontraba en
embarazo y que las normas constitucionales dan especial protección a la
maternidad al igual que los Art. 236 y siguientes del CST, prohibiendo el
despido en tal gravidez y exigiendo como requisito que el empleador siempre
deberá solicitar autorización para despedirla, ya que se presume que todo
despido en este estado o durante la lactancia se ha producido en razón del
embarazo, caso en el cual la decisión del empleador no podrá producir efectos
(procede el reintegro) y se someterá a una indemnización prestacional, una por
el despido injusto y otra en naturaleza de su estado; 2) Cuando el despido no
es en razón del embarazo y no existe la autorización no se obliga al reintegro
sino una indemnización por su estado; 3) En el caso el rompimiento del vinculo
laboral obedece no se equipara a un despido, puesto que este procedió en
razón de la muerte (del vinculo) no por decisión unilateral del empleador o justa
causa de terminación del contrato, sino por uno de los modos legales de
expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo
pactado en los contratos a termino fijo (con las prorrogas en que se incurrió),
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por lo que el fenecimiento del vinculo no se dio por el embarazo, pues las
condiciones en las que se desarrollaría el contrato a termino fijo estaban dadas,
conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de
voluntad de las partes.
Corte Constitucional: C-470/97,se le da vida a la protección a la maternidad,
mostrando como el problema era de garantizar protección por lo que el despido
es ineficaz de producirse entre la fecha de conocimiento y el día 90, basado en
el fuero de estabilidad reforzada (CSJ dice que es un sentido erróneo de la
norma). En este periodo el despido entonces so0lo es valido con la autorización
del inspector de trabajo, de lo contrario se debe restablecer el trabajo.
Ahora bien como no se puede declarar inexequible la norma la Corte le da un
alcance especial y consagra la indemnización como reparadora.
Si el despido se produce entre el día 91 y el 180 sin justa causa se produce la
nulidad y se debe restablecer el trabajo.
La tutela en estos casos procede cuando se afecta el mínimo vital de la mujer y
del recién nacido (T-311/96) o cuando el despido produce un daño
considerable y se restringe dramáticamente el libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres (T-373/98).

Hay unos principios nuevos que se consagran en esta constitución, entre ellos
se encuentra la remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y
cantidad de trabajo, la estabilidad en el empleo, la primacía de la realidad sobre
las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la
protección especial a la mujer y al trabajador menor de edad.

Los mecanismos constitucionales de protección al los derechos laborales son

la acción de constitucionalidad (demandas de las leyes laborales) y la Tutela
(demandas frente a acciones injustas).
La procedencia de la tutela en materia laboral, en razón de que la tutela según
como ha sido consagrada en el Art. 86 de la C.P Inc. 4 “La ley establecerá los
casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de
la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión.” Esta es la razón por la
cual la tutela procede para algunos casos en materia laboral por la razón de
subordinación que existe en las relaciones laborales, y cabe anotar que
contribuye efectivamente a la constitucionalización del derecho laboral.

La corte constitucional desde su creación ha diferido respecto a la forma en la

que se han interpretado algunos artículos del código sustantivo del trabajo con
la corte suprema de justicia. Razón por la cual se ha denominado “choque de
doctrinas” o como es llamado actualmente “el choque de trenes”. Esto se
agudizo sobre todo en las tutelas que se han presentado contra las sentencias
de la corte suprema de justicia por vía de hecho ante la corte constitucional.

A. Un ejemplo de ello es el tema del contrato a término fijo:

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En este ejemplo se demandan los artículos 45, 46 y 61 del código sustantivo

del trabajo con respecto al Art. 53 CP que habla de la estabilidad en el empleo.

“Los contratos a termino fijo no son per se inconstitucionales siempre que

provengas de un acuerdo de voluntades y no de la imposición del legislador, lo
que puede llegar a ser inconstitucional es su uso. 5”

Según la corte constitucional la estabilidad en lo contratos se realiza a termino

fijo cuando el trabajo tiene la certidumbre y garantía que conservará el empleo
si cumple con dos condiciones, que subsista el trabajo para el cual fue
contratado, que el cumplimiento de las obligaciones sea satisfactorio, si esto se
cumple el empleador deberá renovar el contrato, el derecho del trabajador esta
siempre por encima del derecho del empleador.

Recomendaciones respecto al uso del contrato a termino fijo:

a) utilizar los contratos a término fijo obedeciendo a la duración de la labor a
desarrollar.
b) Establecer parámetros al seguimiento del desempeño del trabajador
contratando a término fijo que permitan sustentar la insatisfacción con su
desempeño.

Cabe anotar que los contratos a término fijo se pueden terminar por cualquier
justa causa de despido, no hay que esperar al vencimiento del mismo.

B. El segundo ejemplo es el de la doctrina del ajuste de salario (INDEXACIÓN 6)

hay dos etapas: Hay que partir de que en la actualidad el panorama no es claro
frente a alas mesadas pensiónales.
1. Antes de la constitución de 1991, el planteamiento de la corte suprema de
justicia como juez constitucional.
5
C-016/98 -MAGISTRADO PONENTE: FABIO MORÓN DÍAZ
6
Es la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de
mantener constante el valor real de estos, es una actualización de la suma adeudada a fin de proteger el equilibrio que
debe existir entre las distintas relaciones.
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La indexación procede por razones de justicia y equidad cuando hay una mora
en el pago de la obligación y la ley no ha previsto un mecanismo regulatorio
para compensar dicho retardo. No implica una variación en la obligación sino
su actualización. Con respecto a la indexación de pensiones con la L100/93 la
corte parece dejar en claro que el salario (que es el último que devengo) que
servirá como base para liquidar las pensiones del trabajador debe actualizarse.
Sin embargo luego del 2001 a partir de una sentencia se dijo que la perdida del
poder adquisitivo no es una carga que deba asumir el empleador, más cuando
la ley no establece ningún tipo de actualización.
Sentencias: 8 de agosto de 1982.
CSJ 20 de mayo de 19927.
2. Después de la constitución de 1991, el planteamiento de la corte
constitucional como juez constitucional supremo.
Hay derecho de ajuste al salario mas no incremento. Se entiende que se ajusta
en la medida en que mantenga su poder adquisitivo, diferente esto al
incremento que es que a demás de esto se aumenta el salario.
Sentencias: T – 260/948
Ccnal T – 102/96
C – 448/969

Actualmente la corte constitucional piensa que existe el derecho al ajuste

salarial, y aquel empleador que no ajuste de un año a otro el salario
manteniendo calidad y cantidad de trabajo se estará enriqueciendo sin justa
causa.

Principios del derecho laboral

El código laboral desde su primer articulo consagra toda la filosofía de la
legislación laboral basada en sus dos componentes como son la coordinación
económica y el equilibrio social para lograr la justicia en las relaciones laborales.
Por esto en los siguientes artículos del código sustantivo de trabajo podemos
extraer los siguientes principios:
1. Art. 8°: Libertad de Trabajo. Afirma que nadie puede coartar la elección o
desarrollo del trabajo de otra persona si este es lícito. Sólo por medio de una
resolución de la autoridad competente, se podrían especificar determinados
requisitos para ejercer un trabajo como el exigido para constituir una entidad
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Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no
pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es
viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro
tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a
lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al
cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la
permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación
o "equilibrio" económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo
8
Si el retardo va más allá del plazo razonable, la sentencia de tutela puede ordenar la expedición de la resolución con
el reconocimiento y/o liquidación de la prestación, y, además, determinar que la liquidación conlleve el reconocimiento
de la indexación porque el retardo irrazonable implica desidia y abuso de la administración en detrimento del ingreso
real, es atentatorio de un orden social y justo y porque al señalar el inciso segundo del artículo 53 de la C.P. que "El
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales" no se está refiriendo
solamente a la pensión como pensión, sino a la pensión como relación valor-trabajo, y, entonces, pago oportuno y
reajuste son predicables a las remuneraciones debidas al finalizar la relación laboral, esto es coherente con la
interpretación dada al artículo 12 del Convenio 95 de la OIT en el caso de los sindicatos Portugueses (relacionado
anteriormente en esta sentencia) donde se dice que uno de los aspectos de protección al salario es el de tomar
medidas adecuadas para reparar los perjuicios ocasionados por la demora en el pago.
9
Los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones
laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de
tales prestaciones y remuneraciones... La indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin
de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios.
 11

financiera. Esto se relaciona con el Art. 26 de la CN, que se refiere a la libertad

de escoger trabajo respetando los limites legales por ejemplo, que se podía
limitar el trabajo cuando el sindicato realizaba una huelga ya que la empresa
podía decretar que suspendía las jornadas laborales inclusive para las personas
que no pertenecían al sindicato por resolución del Ministerio correspondiente.
2. Art. 9°: Protección al Trabajo. Sostiene que el Estado debe proteger el
trabajo, aquí se incluyen las políticas de empleo del Estado.
Se relaciona con el Art. 53 de la CN, que desarrolla otros principios como:
a. Igualdad, que implica la no discriminación injustificada que verse en temas
de edad, sexo o condición.
b. Remuneración mínima vital y móvil, que implica lo que necesita una persona
para subsistir.
c. Proporcionalidad en la cantidad y calidad, estabilidad en el empleo, mediante
el cual se busca proteger las fuentes generadoras de empleo.
d. Irrenunciabilidad principio mínimo, transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles.
e. Principio de favorabilidad para el trabajador.
f. Primacía de la realidad, prevalece la realidad por encima de las formas y
normas que se le quiera dar.
g. Garantía de seguridad social, obligación de capacitación.
h. Protección a la mujer y al menor de edad
i. Trabajo libre, respetando la dignidad humana.
3. Art. 10°: Igualdad de los Trabajadores: Queda prohibida toda distinción
jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de su
labor. Los trabajadores tienen las mismas garantías ante la ley, salvo las
excepciones establecidas en ellas mismas.
4. Art. 11°: Derecho al Trabajo
5. Art. 13°: Mínimo de derechos y garantías. Se consagra un mínimo de
prestaciones, derechos y garantías contenido en el código y que deben
respetarse so pena de no producir efecto alguno si se pacta lo contrario.
6. Art14°: Carácter de Orden Público. Irrenunciabilidad. Las regulaciones sobre
el trabajo son de orden público y por lo tanto son irrenunciables e
inmodificables, que obedecen a derechos adquiridos, protegidos por la ley.
7. Art. 15°: Validez de la Transacción. Si bien hay una irrenunciabilidad de los
derechos se permite la transacción como un medio para arreglar amigablemente
los conflictos, siempre que no se trate de derechos ciertos e indiscutibles.
8. Art. 20°: Conflicto de Leyes. Preferencia de Normas Laborales sobre las de
otras ramas del Derecho.
9. Art. 21°: Normas más favorables. Consagra el principio de favorabilidad al
trabajador o de la “condición más benéfica”, correspondiéndole al juez en cada
caso concreto cual es la norma más benéfica la cual se aplicara en su
integridad.
Encontramos también dentro del análisis de estos primeros artículos otros que
no obedecen al carácter de principios pero que tiene igualmente importancia,
tales como:
1. Art. 1°: Finalidad del Código. Resalta los elementos de justicia en la relación
Laboral dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.
2. Art. 2°: Aplicación Territorial. Trata de la aplicación del código en toda la
república y para todos sus habitantes.
 12

3. Art. 3°: Relaciones que regula. El código regula relaciones de carácter

particular tanto para el derecho individual de trabajo como para e colectivo.
4. Art. 4°: Servidores Públicos. Regula la relación de trabajo especial que se da
entre la administración pública y los servidores del Estado.
5. Art. 5°: Definición de Trabajo. "…es toda actividad humana libre, ya sea
material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta
conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre
que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo..".
6. Art. 6°: Trabajo Ocasional. Define el trabajo ocasional.
7. Art. 7°: Obligatoriedad. Sostiene que el trabajo es socialmente obligatorio.
8. Art. 12°: Derechos de asociación y huelga. Garantiza estas manifestaciones
como derechos.
9. Art. 16°: Efecto. Complementa el carácter de orden público y se establece la
irretroactividad de las normas laborales.
10. Art. 17°: Órganos de control. Son las autoridades administrativas del
trabajo.
11. Art. 18°: Norma General de Interpretación. Interpretación por su finalidad.
12. Art. 19°: Normas de Aplicación supletoria.
El objetivo que persiguen estos principios es el de excluir del Derecho Laboral
las relaciones laborales desequilibradas y forzosas. La finalidad de estos
principios se logra a través de una coordinación económica y un equilibrio
social.

Principios Generales:
 Normas de Orden Público: Art. 53° Constitución Nacional. (C.N)
 Igualdad: Art. 10° CST y Art. 13° , 43° C.N.
 Validez de Transacción: Art. 15° CST y Art. 53° C.N.
 Derecho al Trabajo: Art. 11° CST y Art. 25° C.N.
 Protección al Trabajo: Art. 9° CST y Art. 53 C.N.
 Libertad de Trabajo: Art. 8° CST y Art. 26° C.N.

Principios Legales Laborales:

a. Típicamente Laborales.
 Mínimo de Derechos y Garantías: Art. 13° CST y Art. 53° C.N.
 Irrenunciabilidad: Art14° CST y Art. 53° C.N.
 Favorabilidad: Art. 21° C.S.T y Art. 53° C.N.
b. Generales con desarrollo propio.
 Igualdad y Transacción. (ya los habíamos citado)
 Primacía de la Realidad.

Principios Constitucionales (los ya citados)

3. Internacionalización del Derecho del Trabajo

Normas internacionales como parte del bloque de constitucionalidad
Los poderes del empleador tienen como límite obligado el respeto por la
dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales. Estos, por
consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse afectadas
en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los
empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que no solo
se origina y fundamenta en la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le
 13

imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los

propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los
derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se
logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido sino
en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los
trabajadores. Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las
normas contenidas en los convenios y tratados internacionales relativos a los
derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución, que
prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque
de constitucionalidad. En las circunstancias anotadas, es evidente que los
referidos poderes no son absolutos y tienen como limites: i) La Constitución; ii)
Los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; iii) La ley,
los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, los cuales "no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores".

Normas internacionales como parte del bloque de legalidad

Los convenios de la OIT ratificados son normas directamente aplicables,
hacen parte del bloque de legalidad, pues como vimos, la Corte pone en la
misma jerarquía, la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo.

Interpretación de la ley laboral en el tiempo y en el espacio

a. En el tiempo
La regulación de la Ley laboral es de carácter retrospectivo, no retroactivo ya
que está sujeta a la ocurrencia de un hecho futuro (como puede ser, por
ejemplo, el despido del trabajador) para que en ese momento adquiera un
derecho (como sería en el caso del ejemplo, las cesantías). La primera regla es
que la aplicación de la ley laboral por ser de orden público debe ser inmediata a
partir de su publicación.
La L10/1934 le daba un beneficio al empleado y afectaba al empleador,
funciona de forma tal que cuando a los trabajadores se les termina el contrato
se tenían que pagar unas cesantías. Frente a esto un empleador demanda y la
CSJ le responde que lo que el tenia eran expectativas no un derecho
adquirido10, que solo seria aplicable la ley para los casos en los que el
trabajador ya ha sido escuchado ya que el empleador si tendría un derecho
adquirido y no podría aplicarse retroactivamente la ley.
Por lo que existe es la retrospectividad 11 que implica que la ley se aplica a
hechos que no se han consolidado, pero tiene en cuenta hechos del pasado.
Por ejemplo si se contrata a alguien en 1926 y se termina el contrato en el 36 y
en el año de 1934 sale la ley que regula el tema de las cesantías, este
trabajador se ve cobijado por esta ley aun cuando el contrato no inicio cuando
esta ley existía pero cuando la ley nació el contrato aun estaba vigente.

10
Derechos adquiridos: Solamente cuando se configuran todos los elementos para que se incorpore un derecho al
patrimonio de la persona se dice que el derecho se ha adquirido. En ese momento en derecho es exigible, antes no.
Derechos que son meras expectativas: Solamente hay expectativas cuando el derecho no está incorporado al
patrimonio. En este estado la persona no puede exigir el cumplimiento de el derecho (o mejor, de la expectativa). Sin
embargo la ley dispone para personas con mayores expectativas (como la persona que está a punto de pensionarse y
la nueva Ley aumenta la edad para pensionarse) algunas concesiones para facilitar el proceso de transición a la nueva
Ley.
11
De este modo podemos decir que la retrospectividad toma un hecho futuro que toma en consideración hechos
pasados
 14

De lo que se derivan tres proposiciones:

1. La norma que crea o establece un derecho es impersonal y abstracta; se
concreta en un sujeto determinado cuando cumple los requisitos y condiciones
señalados en aquella, situación en la cual “adquiere” el derecho
correspondiente.
2. Únicamente frente a esta situación la ley nueva carece de efecto retroactivo,
es decir solo rige hacia el futuro. Antes del cumplimiento de tales requisitos, lo
que existe es una mera expectativa, imponible a la disposición que la modifique
o derogue.
3. Cuando el derecho no se consolida en un acto único, sino que continúan
sus efectos hacia el futuro, los que no se hayan realizado al iniciarse la
vigencia de la nueva norma, pueden ser disminuidos, modificados o suprimidos
por esta.

b. En el espacio
Se habla de dos teorías:
i. La normatividad que se debe seguir es la del lugar en la que se hizo el
contrato.
ii. La normatividad aplicable es la que corresponde al lugar donde se ejecuta o
desarrolla el contrato.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se deben tener en cuenta las
circunstancias de cada caso, esta es una posición intermedia donde se toman
cosas de una y otra tesis.
Así en la sentencia de abril 22 de 1998 12 (Francisco Escobar Henríquez), donde
queda claro que por regla general, la ley que rige es la del lugar donde se
presta el servicio. Admite excepciones cuando cambia la residencia o la
subordinación, se puede aplicar la normatividad del otro país 13.

12
Donde se estaba hablando de un caso en el que se demanda a Avianca y se le condena a pagar una cuantiosa
suma por cesantías, intereses de estas, prima de servicios, indemnización por despido injusto, indemnización moratoria
a un empleado suyo que laboraba desde el 26 de abril de 1967 hasta el 30 de junio de 1987 cuando fue despedido sin
justa causa; sin embargo el empleado dice que del 25 de noviembre de 1977 al 31 de julio de 1979 trabajó en la ciudad
de Nueva York, que a partir del 1 de febrero de 1985 hasta la finalización del nexo se desempeñó en la ciudad de San
Juan, Puerto Rico, como Gerente Regional para el área del Caribe y que en ambos períodos siempre fue dependiente
de los directivos de la demandada en Colombia. Ah pero ojo el man se mudo con familia y todo. Avianca alega que no
que el sujeto celebro el contrato con una sociedad extranjera y que con ellos solo atendía lo concerniente a Colombia y
que eso se había conciliado, por lo que se absuelve a Avianca por que en definitiva la corte si ve que se trata de
contratos diferentes.
13
Ibidem: “Se interpreta la teoría de la lex loci solutionis, esto es la que entiende que los efectos del contrato de trabajo
deben regirse por la ley del lugar de ejecución del mismo lo que se encuentra en el Art. 2 CST, “que regula las
relaciones de trabajo que se ejecuten en Colombia así como las que se den entre trabajadores y empleadores que
habiten el territorio nacional y excluye de su régimen los vínculos laborales cumplidos en el extranjero y que se
presenten entre personas, colombianos o extranjeros, que no habiten en Colombia. Sin embargo si el empleado se ve
obligado a abandonar accidentalmente el país por razones del servicio prometido y durante periodos más o menos
largos y frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el lugar donde se cumple la
actividad patronal que requiere del servicio del trabajador no se dejara de aplicar la ley Colombiana por la circunstancia
de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues
ello no implica necesariamente que vaya a cambiar su residencia al país donde le corresponde cumplir su misión
transitoria, ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado. Sin embargo, si
la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera
del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable
la ley laboral colombiana. En principio la voluntad de las partes no determina por si sola la norma aplicable, pues se
trata de un problema de soberanía definido en la propia ley, pero la expresión de los sujetos podría aclarar dudas si las
hubiera.”
 15

Posteriormente en la sentencia del 28 de junio de 200141 (José Roberto Herrera

Vergara), la corte establece que la ley Colombiana se aplica a servicios
prestados en el extranjero cuando sea inequívoca la continuidad de la
subordinación o cuando las partes lo dispongan expresamente, preservando
los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, exactamente
pasa en el caso de que las partes pacten no regirse por la ley colombiana, ya
que tal estipulación en uno u otro caso el licita.

Actualmente se utiliza en los acuerdos de traslado es suspender el contrato por

el tiempo en el que la persona trabaja en otro país en donde se regirá por las
leyes extranjeras.

b. Órganos de Vigilancia y Control en lo Laboral

1. Ministerio de Protección Social : Creado en el gobierno de Uribe por fusión
de los Ministerios de Seguridad Social y Salud. Es la entidad del ejecutivo que
en primera instancia tiene el deber de proteger los derechos y garantías
sociales de la constitución para los trabajadores. Debe asegurar que los
empleadores cumplan con sus deberes constitucionales. Sin embargo, no es
un órgano judicial, no puede dirimir conflictos laborales, pero si puede multar si
la empresa no cumple con algún requisito legal.
2. Organismos Judiciales:
Juez Distrital (o Juez Promiscuo)

Tribunal Superior.

Corte Suprema de Justicia / Corte Constitucional.

(Acción ordinaria) (Acción de Tutela)

3. Superintendencias.

d. Aplicación respecto a pactos o convenciones colectivas.

Frente a acuerdos de pactos y convenciones colectivos cuando se pactan
condiciones más favorables en estos pactos, ninguna Ley posterior menos
favorable puede derogar estos acuerdos.
 Pactos colectivos: Son aquellos en donde la empresa y los trabajadores
firman unas garantías.
 Convenciones Colectivas: En ellas se establecen por acuerdo del sindicato y
la empresa los temas a tratar en una futura discusión.

e. La condición más beneficiosa

Es derivación de un principio constitucional consagrado en el Art. 53 de la CP,
a partir del cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalecerá la más favorable (Art. 21 CST), no puede

14
Un trabajador demanda a MCGRAW - HILL INTERAMERICANA S.A., por cesantitas y actualización de salario e
intereses por un trabajo que presto en Perú a la misma empresa fue por traslado de ella, pero la corte dice que no hay
lugar por que en el contrato ellos pactaron que no se iban a regir por la ley Colombiana por servicios prestados en el
exterior.
 16

utilizarse para interpretar o alterar el alcance objetivo de la prueba, por lo que

no tiene aplicación en materia probatoria.

1. El Contrato De Trabajo - Generalidades

La relación de trabajo
En el derecho laboral individual se habla del trabajador como sujeto individual
en el contrato, por tanto el desarrollo y aplicación de los principios tienen más
importancia ya que se nota claramente el desequilibrio a diferencia del derecho
laboral colectivo donde mediante sindicatos, se tienen unos mecanismos que
permiten desaparecer el desequilibrio.
Ahora bien el contrato de trabajo en condiciones normales no da lugar a la
negociación, sino que las condiciones están ya establecidas por el empleador
por lo que se esta más frente a un contrato de adhesión, este contrato da vida
a la relación de trabajo.

La relación de trabajo personal que surge es el genero (la especie es el

contrato de trabajo) la cual tiene como elementos la prestación de servicios y el
precio de ese servicio (Art. 25 CP), todas las modalidades de trabajo surgen de
este genero aunque no sean contrato. Ahora bien el Art. 24 del CST, prescribe
una presunción en la que toda relación de trabajo personal esta regida por un
contrato de trabajo, por lo que no se deja a la voluntad de las partes la
existencia del mismo

El contrato de trabajo
a. Definición
Nos encontramos frente a un contrato consensual, es decir sin formalidades
más que las partes concurran y se den los elementos esenciales, por lo que no
importa la denominación que se le asigne el contrato no va a dejar de ser tal.
El Art. 22 CST, el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural
denominada trabajador se obliga a prestar un servicio personal a otra persona
denominada patrono o empleador (natural o jurídica) bajo la continuada
dependencia o subordinación del empleador mediante remuneración, es decir,
salario.
Es así como esta norma tiene un alcance en términos de interpretación
gramatical de definición de términos técnico – jurídicos, es decir, define
conceptos: trabajador, empleador, salario y contrato.

b. Elementos esenciales del contrato de trabajo

Presta servicios personales

Trabajador Empleador
(persona natural) (persona natural o
jurídica)
Subordina el servicio y se beneficia

Remuneración salarial
(salario)
 17

Según el Art. 23 CST son tres los elementos esenciales:

1. Actividad o servicio personal 15: Se entiende como una obligación intuito
persona por lo que no podrá delegarse en otro la realización del servicio de
trabajo, ya que se contrato por su capacidad.
2. Salario: Es el precio del servicio (trabajo) con lo que se confirma lo dicho ya
en el Art. 22 CST, así pues cualquiera sea la forma de pago prima la realidad,
es decir implica que lo que realmente se acordó sea el precio del trabajo. Es de
la esencia del contrato de trabajo la onerosidad, esta se presume ya que todo
trabajo dependiente (subordinado) debe ser remunerado (Art. 27 y 144 CST).
3. Subordinación laboral16: Elemento típico del contrato de trabajo, que
consiste en que el sujeto queda supeditado a lo que le pide el empleador, así
quien presta el servicio lo hace bajo la voluntad del que lo contrata, por lo que
hay una sujeción a la voluntad de otro (esta es su esencia), con unos limitantes
mínimos17, por lo que deberá acatar los derechos de los trabajadores que se
encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes
formales del derecho del trabajo (deben entenderse aquí que todos los
convenios de la OIT, –Organización Internacional del Trabajo- ratificados
forman parte del ordenamiento jurídico interno y que por tanto constituyen
normas de aplicación principal y obligatoria, según lo ha dicho la Corte
Constitucional al hablar del Art. 19 CST donde se entendían los convenios
como meras recomendaciones la corte dijo que no era así y que debían
15
Sentencia, ref. 6298/00 (en esta sentencia un señor contratado para una obra alega contrato de trabajo cuando no
hay subordinación por lo que se precisan conceptos): la actividad personal implica realizar por si misma la labor, sin
concurrencia de ninguna otra persona y sin que el titular de la relación pueda ser sustituido por otro sujeto, por lo que si
el patrono conviene en que el asalariado realice el trabajo con ayuda de otros, estos asumen el carácter de
dependiente del patrono.
La sentencia C-386/00 define la subordinación laboral: “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para
dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de
reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son
propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se
destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del
trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una
disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de
aquél”
16
Ibidem, entendiéndose como la posibilidad jurídica que tiene el patrono para dar ordenes e instrucciones en cualquier
momento, y en la obligación correlativa del trabajador para acatar su cumplimiento. Debe ser continuada o permanente
durante toda la existencia del vinculo, el deber de obligación de obediencia del trabajador se sustrae solo a las
obligaciones derivadas del contrato.
SU-519/97: “La subordinación es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, específicamente del contrato
de trabajo celebrado entre particulares, y por lo tanto siempre que se tenga la evidencia de uno de tales vínculos, se
tiene el elemento suficiente para promover, desde el punto de vista de su procedibilidad, acción de tutela por violación
de derechos fundamentales del trabajador”
17
C-386/00: “A juicio de la Corte, la subordinación laboral que gobierna el contrato de trabajo se encuentra sometida,
desde el punto de vista constitucional, a las siguientes reglas: - Los poderes del empleador para exigir la subordinación
del trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales.
Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse afectadas en forma alguna por la
acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión
que "….no solo se origina y fundamenta en la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como
deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social,
defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento
de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de
los trabajadores…" - Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y
tratados internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución, que
prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque de constitucionalidad. En las
circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son absolutos y tienen como limites: i) la
Constitución; ii) los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, los cuales "no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores".
 18

aplicarse cuando eran ratificados por Colombia, aunque solo algunos han
venido adquiriendo rango constitucional otros se aplican supletoriamente 18),
adición hecha antes de la CP del 91 por la L50/90. Esta subordinación es un
elemento objetivo que esta dado por los hechos y se presume legalmente su
existencia, se podrá desvirtuar mostrando que no existió el derecho a dar
ordenes e imponer reglamentos.

El Art. 24 del CST. Presume la existencia de la subordinación, cuyo efecto o

causa es el contrato laboral. Teniendo así la carga de la prueba el empleador,
puesto que si la tuviera el empleado iniciaría el proceso con una desventajas
notoria con relación al empleador.

La L50/90 permitió diferenciar mediante el inciso segundo del Art. 24 CST,

declarado inexequible por la sentencia C-665/98 19, la subordinación laboral de
la que no lo es. Este articulo disponía que quien prestaba servicios
remunerados ejerciendo una profesión liberal como la de abogado o por un
contrato civil o comercial debería probar la subordinación laboral para no
entender la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada, de lo
que podía deducirse la existencia de una subordinación no laboral.

Subordinación laboral. Subordinación no laboral o

jurídica.
Se ejerce una injerencia sobre el Se miran las circunstancias o
desarrollo de la labor, por esto condiciones del trabajo
es un problema de cómo se contratado.
hace?, proceso de elaboración y
no de qué se hace?
Se imponen condiciones No hay dependencia del
contratante
Se dan ordenes en cualquier Se actúa en nombre propio
momento que obedecen a modo,
tiempo y lugar20
18
Los convenios de la OIT ratificados son normas directamente aplicables, Carlos Ernesto Molina.
19
La sentencia C-665 de 1998 por la cual se demandaba el Inc. 2° del Art. 2° de la Ley 50 de 1990 por acción de
inconstitucionalidad debido a que según en demandante afectaba los artículos 13°, 25° y 53° de la Constitución. La
Corte decide declarar la norma demandada inexequible ya que considera que hay un trato discriminatorio para con los
trabajadores de profesiones liberales o provenientes de contratos civiles o comerciales y que por medio de esta
discriminación se le estaría violando a estos trabajadores la protección del Estado y de las Leyes laborales los
derechos que deben tener todos por igual. Sien embargo se dijo en clase que esta distinción debería ser razonable por
cuanto persigue una finalidad justa ya que no se pueden comparar estos dos tipos de trabajo debido a que tiene
diferencias en cuanto a la subordinación, la corte debió mirar la desigualdad natural... “Conforme lo establece el
artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas
por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y
empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o
desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una
profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una
subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se
configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que
quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación
jurídica”
20
C-386/00: “jus variandi -entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en
cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus
trabajadores- está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la
empresa" (se subraya) y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos
mínimos y la seguridad del trabajador" y agrega ““El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma
constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos
fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su
ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su
 19

Se imponen unos reglamentos Es independiente

Solo existe en la relación de Funciona como genero y como
contrato de trabajo, esta se tal existe en toda relación de
presume cuando hay salario y trabajo
prestación de servicios, para
desvirtuarla deberá demostrarse
que había una subordinación
jurídica.

La subordinación laboral se materializa en el Art. 58 # 1 CST, donde se dice

que implica “realizar personalmente la labor, en los términos estipulados;
observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e
instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus
representantes, según el orden jerárquico establecido”.

c. Contrato realidad

Art. 23. CST contrato de realidad. Prima la realidad sobre las

Art. 53 CP formalidades.

Lo que dice esta doctrina del contrato realidad es que si se cumplen los tres
supuestos del Art. 23 del CST. Se esta ante un contrato laboral. Lo que hizo la
corte constitucional fue extenderlo a todas las esferas del derecho laboral,
señalando que siempre las cosas se entenderán de acuerdo a la realidad
independientemente de los que las partes hayan estipulado y así cumpla todas
las formalidades. Esto se dio porque los empleadores trataban de evadir el
contrato laboral “cambiándole” sus formalidades para que fuera otro contrato y
no tener que cumplir con las obligaciones de empleador.
Características del contrato realidad:
a) contrato esencialmente consensual: es decir no hay necesidad de
formalidades, solo de los tres supuestos del Art. 23 CST.
b) No autonomía de la voluntad privada.

d. Diferencia contrato de trabajo21 y el civil22

Contrato de trabajo Contrato civil de obra

Contrato de medio Contrato de resultado
A riesgo del patrono A riesgo del contratista u operario
familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones saláriales, la conducta
que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador
deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y
coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones
omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre,
responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono”
21
C-016/98: “Esa distinción, entre el contrato civil y el contrato laboral, se ha ido afianzando a través del tiempo y
encuentra origen en el reconocimiento de la situación de asimetría en la que se encuentran las partes, la cual no
permite presumir que el acuerdo de voluntades se produzca a partir del ejercicio no interferido ni restringido de la
autonomía de cada una de ellas, como si ocurre en el contrato civil, y en la evolución misma de las sociedades que
reivindican el trabajo como un valor y un principio esencial del Estado, y como un derecho fundamental de las personas
de cuya realización efectiva depende el desarrollo de la misma en condiciones de dignidad. En efecto, a diferencia de
lo que ocurre con el contrato civil, el contrato de trabajo es la fuente de la relación laboral, cumple una función
reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitución y en la ley, condiciones que las partes
no están en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicaría la nulidad de sus cláusulas”.
22
Sentencia, ref. 6298/00
 20

Lo ejecuta el trabajador con medios Lo ejecuta este con sus propios

ajenos (los que le suministra el medios
patrono)
Implica subordinación del trabajador al Tiene completa autonomía técnica y
patrono directiva

Concurrencia y coexistencia de contratos

a. Concurrencia de contratos
Art. 25 CST, se presentan dos vínculos laborales diferentes que existen de
forma simultánea y se encuentran vinculados.
Ejemplo: 1) Es valido que al representante legal le terminan su contrato de
mandato (representación), sin terminar el contrato de trabajo, 2) cuando existe
un mayordomo que tiene un contrato laboral y otro de arrendamiento, podría
pactarse la vivienda como parte del salario o como salario en especie, 3) en las
sociedades23 existen personas que aportan el capital y que eventualmente se
vinculan en el trabajo pero mediante contrato de trabajo, 4) cuando existen
comuneros24 derivados de una sucesión como una finca, y solo uno de ellos se
encarga de administrar y se encuentra en una subordinación continuada surge
un vinculo de contrato de trabajo.

b. Coexistencia de contratos
Se presenta cuando un mismo trabajador celebra contrato con varios
empleadores (aunque también puede darse con un mismo empleador) no
existiendo un pacto de exclusividad con ninguno (vigente solo para el momento
en el que se labora con el, no con posterioridad y es un pacto más de
caballeros), Art. 26 CST.
Es importante que ambos contratos tengan un objeto diferente, no se hacen
simultáneamente, un tiempo diferente (por lo que solo se presenta cuando se
pactan jornadas de tiempo parcial).

23
CSJ, 13 nov/1975: La corte analiza un caso donde un señor demanda a una firma caleña en la que trabaja como
administrador y actuaba también como socio, sin embargo fue despedido injustificadamente y no le cancelaron las
obligaciones debidamente. La corte dice al respecto:1) La sociedad es un ente distinto de las personas físicas que
hayan intervenido en su formación. La existencia de la una y de las otras son independientes y aunque el desarrollo de
sus actividades se cumpla de manera simultanea en el campo jurídico no pueden nunca llegar a confundirse, 2) Se
descarta la existencia de un contrato de trabajo entre el socio y la compañía en la que se halla vinculado si: cuando por
el contrato de sociedad no se determina que todos los socios tengan la administración o cuando no se haya obligado
de manera expresa e inequívoca a contribuir con sus conocimientos, su industria o su esfuerzo personal como aporte
al ente colectivo y en beneficio común, sea como complemento de su cuota de capital o como exclusivo aporte de
industria.
24
CSJ, 27 Juli/2001. Esta sentencia es un caso de un señor que actúa como administrador de una finca productora de
café y además es comunero y condueño, le terminaron sorpresivamente como la administración y entonces el
demanda por salario y prestaciones legales que nunca le han pagado, el tribunal le negó todo por que dice que esas
calidades son incompatibles y que se es lo uno o lo otro pero no ambos. La corte dijo al respecto: 1) Interpretación
errónea por parte del tribunal, se distorsiono el texto de la ley en su sentido, 2) Si bien es cierto que tratándose de una
sola persona no es posible tener la doble calidad de trabajador y empleador, 3) En principio debe entenderse que los
servicios prestados por un comunero a una comunidad o a sus pares, lo son en beneficio propio y no de uno ajeno, por
lo que las actividades que realiza aquel suelen estar inspiradas en el nexo jurídico comunitario y no en el propósito de
celebrar un contrato de trabajo, esto se excepciona cuando las partes lo convienen expresamente o cuando en la
realidad se configuran los elementos estructurales de la relación de trabajo de forma inequívoca. En el caso no hay
subordinación laboral del comunero frente a los otros sino que hay plena autonomía.
 21

Esto pasa con los trabajadores en misión los cuales prestan un servicio 25, los
modelos, aquí no hay vinculo laboral por no existir subordinación directa si se
les asigna función diferente para la que fueron enviados surge de facto un
nuevo vinculo laboral directo.

La teoría de contratos sucesivos

No son coexistentes, la unidad de contratos es su antitesis, no es una prorroga

de un contrato a termino fijo. Estamos frente a contratos diferentes.
a. Condiciones de validez26
1. Cambio de objeto. Debe producirse en la esencia del objeto del contrato.
2. Solución de continuidad. Se rompe el vínculo laboral por un momento y
luego se inicia con un objeto diferente.
3. Terminación valida del primer contrato.
4. El nuevo contrato debe ser celebrado validamente.
b. Importancia
La solución de continuidad antes de la L50/90 se utilizaba para romper la
retroactividad de las cesantías que consistía en que una persona que se
retiraba y llevaba por ejemplo 20 años laborando el empleador debía pagar 20
salarios igual al ultimo efectivamente devengado, lo que se hacia muy costoso.
Esto llevo también a que el despido sin justa causa aumentara de acuerdo al
tiempo laborado, con la L789/02, se va a tomar como base el salario
devengado, por lo que para aumentar los costos los empleadores utilizaban
esta figura para que al momento del despido no se tuviera que pagar más por
el tiempo laborado (Art. 64 CST).
Hoy en el periodo de prueba (Art. 78 CST), también se utiliza esta figura ya que
este no puede repetirse en un mismo contrato o ser determinado, se utiliza la
solución de continuidad, para disfrazar este periodo. Aunque es claro que si es
25
CSJ, 12 marz/1997. Demanda la esposa de un trabajador en misión el cual era moldeador en una empresa usuaria
la cual le ordeno un día que colocara un caballete en una teja el señor se callo y murió, la usuaria dice que no tiene
culpa, la empresa de servicios temporales dice que si pues por asignarle trabajos al señor para los que no había sido
enviado, primero se condeno a la empresa de servicios temporales, esta empresa pide que se condene a la usuaria
también. La corte dijo: 1) En este caso existe coexistencia de contratos de trabajo y la actividad desarrollada al
momento del accidente de trabajo era ajena a la propia del trabajo en misión, por lo que es la usuaria y no la empresa
de servicios temporales la que tiene responsabilidad por la muerte del señor, 2) Entre las mismas partes pueden existir
pluralidad de contratos con objetos diferentes, previsto en el Art. 26 CST, de lo que emerge la necesidad de que dichos
nexos se desarrollen con causas diferentes y haya un deslinde claro en cuanto a tiempo, energía y actividad del
trabajador, 3) Las empresas de servicios temporales si bien son verdaderos patronos y responsables frente al
trabajador en misión de la salud ocupacional, no es licito ni legitimo que un usuario aproveche los servicios de esta
clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo
celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales
consecuencias de su proceder culposo que le obligan a responder y reparar, 4) En estas situaciones la empresa de
servicios temporales no es responsable ya que no es subordinante de esa labor sino de la de moldeador, por lo que
ella no es deudora de los derechos reclamados.
26
CSJ, 2 sep./77, En este caso un profesor que laboraba en la Corporación Universitaria Autónoma Latinoamericana
de Medellín demanda por indemnización moratoria ante el incumplimiento en el pago efectivo, el tribunal acepto la
pretensión pero afirmo que se trataba de contratos diferentes la Corte dice que no es así que para hacerse el avalúo de
la deuda debe notarse que se trata de un solo contrato ya que es continuo, el vinculo y la relación laboral no varia
aunque se dicten varias cátedras diferentes, así no hay diferencias esenciales en el objeto mismo del contrato y no se
ha terminado una relación laboral y se ha iniciado otra. Además dice: 1) Aunque la jurisprudencia ha admitido que
pueden existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca con toda claridad la
terminación de un contrato y el nacimiento del otro, y la causa para el cambio de objeto que haga distinta la vinculación
jurídica. 2) La corte además reconoce que muchos de estos sucesos pueden presentarse aparentemente con el
propósito de vulnerar derechos de los trabajadores o de eludir tramites, condiciones o requisitos exigidos por la ley y de
ineludible cumplimiento, por lo que por lo que se deben valorar las pruebas para no incurrir en error de hecho por
indebida apreciación de las mismas.
CSJ, 17 sep. /03, Aquí la empresa demanda casación pidiendo que se reconozca que el trabajador esta vinculado
mediante varios contratos de trabajo, lo cual afirma también la corte basado en las diferentes pruebas aportadas,
resaltando que no hubo una prestación continua ya que hubo una interrupción generada por la renuncia del empleado,
generando contratos sucesivos.
 22

sucesivo la norma deja ver una prorroga, debería existir un cambio radical de
objeto y lo que podría presentarse es un rompimiento.
Todo esto lleva a decidir que para que la existencia de contratos sucesivos se
presente de manera segura deben existir entre uno y otro contrato a lo menos
dos meses, en la opinión de la doctrina, aunque en todo caso se debe observar
la teoría de la realidad y el comportamiento para establecer si se esta frente a
un acto simulado o no.

Tendencias actuales
La primera tendencia es la Constitucionalización, luego la flexibilización y por
ultimo la deslaboralizaciòn
La deslaboralizaciòn consiste en el deseo de los empresariose sustraerse del
régimen laboral acudiendo a otras opciones contractuales previstas en la ley
para contratar servicios personales directos.
Esta posibilidad se desarrolla en principio administrativamente pero con una
base jurídica, que implica que para esa regulación se eficaz el empleador debe
respetar unos mínimos. Ese carácter administrativo implica el desarrollo de la
labor o el trabajo, sin embargo pueden someterse a condiciones formales, no
se renuncia a los derechos porque igual se observara el contrato realidad y la
calidad de las normas publicas irrenunciables en el derecho laboral. Esto
permitirá al trabajador demandar, el empleador deberá, entonces desvirtuar la
presunción de existencia del contrato de trabajo (subordinación).
a. Vías para deslaboralizar
1. Vía real
Contratación directa, existiendo una subordinación jurídica y no laboral.
También puede ser indirecta (contrato con tercerización).
2. Vía simulada
SE maquilla un contrato de trabajo como si fuera otro (asumiendo los riesgos
(ante la teoría de la realidad y la prefunción de contrato existente).
3. Vía legal
Como lo que sucedió con el contrato de aprendizaje que se vera más adelante.
b. Formas de contratar servicios
Cuando no hay contrato pero se da la prestación de servicios personales, se
presume la subordinación laboral. Frente a esto la persona empleadora que
deslaboraliza debe probar la existencia de otra subordinación diferente a la
laboral. Por lo que al buscar deslaboralizar5 debe pensarse en como se hace la
labor de la persona ya que se vera si existe o no un sometimiento de la
voluntad del trabajador al del empleador (sigue honorarios, reglas o no)
1. indirecta
2. Directa
 No laboral (CC y CCO)
 Laboral Indefinido, termino fijo, duración de labor.
c. Opciones contractuales alternativas al contrato de trabajo
Se presentan obligaciones sin subordinación laboral. En los contratos de
trabajo o de prestación de servicio se obtiene honorarios (10%) y pago por
servicios (25%).
1. Civil
 Contrato de obra (Art. 2053 CC) Contrato de servicios inmateriales (Art. 2063
CC)
 23

Se concreta un resultado tangible que permite la existencia de obligaciones o

no, para que muestre la claridad de la subordinación no laboral.
El “empleador” no tiene injerencia en la realización de la obra, no puede
exigirse como hacer la obra.
Así el arrendador exige el resultado nada más y no interviene en la realización
de la obra.
Puede consistir en algo material (construcción física) o inmaterial (predomina lo
intelectual).
Puede o no ser intuito persona (tener subordinados), lo relevante es la
posibilidad de intervenir en la realización de la labor o no.
Aplicaciones viables: Construcciones de muebles, elaboración de un libreto o
modulo académico, asesoráis y consultarías específicas, etc.
Aquí se ve una decisión administrativa sometida a lo jurídico del contrato civil.
 Mandato (Art. 2142 CC)
Es el caso de los abogados (Art. 2144 CC)
 Sociedad (Art. 2095 CC)
2. Comercial
 Sociedad (Art. 137 CCO)
El aporte de industria puede darse con acciones subordinadas pero surgida de
la condición de socio, por lo que lo hace como aporte (se mira la causa de su
labor)
 Suministro (Art. 968 CCO)
Se contrata este de forma periódica sobre bienes o servicios, el que suministra
puede ser una persona natural o jurídica. Genera prestaciones periódicas. La
prestación debe ser independiente, es decir, no estar sujeta a reglas o normas,
por lo que debe importar la entrega del suministro mismo, pero no el medio o la
forma como se hagan los mismos. Esto deja ver una subordinación no laboral.
Aplicaciones viables: se requiere prestaciones periódicas.
 Corretaje (Art. 1340 CCO)
Se remunera una gestión que permitió celebrar un negocio con un tercero sino
se concreta el negocio con ese tercero no hay remuneración.
No hay subordinación laboral con el corredor, no debe haber un pago fijo de
ningún tipo.
Aplicaciones viables: Ventas donde solo se quiere conocer potenciales clientes.
El corredor solo se acerca a las partes, no concreta el negocio.
 Mandato
 Comisiòn

2. Las Partes Del Contrato De Trabajo

En el contrato de trabajo el trabajador debe ser persona natural y debe realizar
el trabajo por si misma. El empleador por su parte puede ser persona natural o
jurídica. Para celebrar el contrato entre personas naturales ambos tanto
empleador como trabajador deben ser mayores de edad.
Sin embargo existen excepciones para el trabajador, pues el Art. 30 CST regula
el trabajo del menor, para que un menor pueda trabajar deben darse dos
condiciones 1) que los padres den permiso y en caso de que no puedan éstos
el defensor de familia y 2) debe existir autorización del inspector de trabajo.
Ambas autorizaciones deben darse por escrito.
Existen así unas condiciones diferentes para el menor que trabaja, pies las
jornadas de trabajo son menores. Si un empleados establece relaciones de
 24

trabajo con un menor sin autorización se le dan una serie de sanciones a ese
empleador. Se reconoce que hay trabajo y que ese trabajo tiene todos los
derechos de los contratos de trabajo. Si la autoridad se da cuenta que ese
trabajo no le hace daño al menor puede ésta autorizar ese trabajo con los
requisitos establecidos en la ley y si le hace daño se debe sancionar con la
cesación y la multas.
Existe así capacidad plena después de 18 años, capacidad regulada de 14 a
18 años y capacidad excepcional de 12 a 14 años.
En cuanto al empleador no hay excepciones, no pueden así e4xistir
empleadores menor de edad.
Cuando el empleador es persona jurídica la legislación no mira al sujeto como
tal sino a la empresa porque es ésta la que le da vida al contrato de trabajo. Es
importante así distinguir entre el sujeto que se beneficia (dueño) y el que
emplea. La empresa es el lugar donde se desarrollan las relaciones laborales y
es ésta la que realmente importa.
Las personas jurídicas en general, le otorgan a una persona determinada la
representación, convirtiéndose de este modo en el representante legal.
Generalmente es aquel que ha cumplido con las solemnidades establecidas en
la ley, suelen ser o de carácter restringido o regulado es decir estas personas
solo están habilitadas para hacer aquello para lo cual ha, es o han sido
facultados.
En el derecho laboral es diferente dado que el empleador debe tener la
capacidad de actuar en todos los asuntos laborales por esta razón la
representación se delega. Esto se encuentra consagrado en el art. 32 y 33
CST.

a. Representantes del empleador ante los trabajadores

1. Representación legal: es dada mediante convención, (acuerdo entre los
trabajadores representados) tiene carácter restringido y exige solemnidades.
2. Representantes funcionales: es aquella persona que dentro de la
organización compromete a la sociedad en actividades comerciales. En otras
palabras aquella persona será representante del empleador por medio de sus
actos y decisiones que obligan a la persona jurídica, estas actividades
mediante las cuales se compromete a la persona jurídica se entienden
connaturales al desarrollo del contrato de trabajo laboral, el fin principal de esta
representación es hacer que el poder subordinante sea real. Las funciones de
estos representantes deben estar establecidas de forma clara, pues cada
representante no puede ser un feudo haciendo lo que desee.
3. Representantes de hecho: el empleador lo admite como su representante
expresa o tácitamente, sin embargo no constituye una representación legal o
funcional, pero en la práctica ejerce o tiene la capacidad de dar órdenes.
4. Intermediarios: formalmente parecen empleados pero realmente son
intermediarios. Regulado en el art. 35 CST. “son simples intermediarios las
personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y
por cuenta exclusiva de un patrono”.

La representación en el derecho laboral se realiza con el fin de organizar las

empresas y de delegar funciones con el fin de poder ejercer el poder de
subordinación de manera real y de algún modo directa pues se entiende que
 25

son órdenes del empleador. Este fenómeno generalmente se da en empresas

organizadas.
Se pueden designar representantes especializados u ordinarios. El
especializado es aquel que aunque no tiene todos los poderes, si se delega
para una función en especial como contratación, jornada laboral, remuneración,
terminación del contrato, poder disciplinario o sancionatorio, ordenes de
trabajo, como ascensos, traslados. Entre otras.
Los representantes ordinarios, siguen las reglas, parámetros criterios que les
da le organización para que no cometan errores, no se equivoquen.
La aplicación práctica de esto es que si las empresas no manejan la
representación les implicaría un caos al interior de la organización por la
imposibilidad de una sola persona de estar en todos lados. Es aun de más
importancia para los empleadores que son personas jurídicas y para empresas
de mediana para arriba pues deben tener mayor control y organización laboral.

b. Representantes del empleador ante las autoridades

Para aquellas empresas que tiene más de una sede deben tener
representante legal en cada ciudad para que los trabajadores tengan a quien
dirigirse, pero a falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al patrono
todas aquellas quejas o reclamos que se hagan al director de esa sucursal, y
este será solidariamente responsable cuando omita darle aviso oportuno de
tales notificaciones. (Art. 33 CST.)

5. La Empresa
Es el escenario donde se desatan todas las relaciones laborales, no un sujeto,
es un concepto universal y variable que la ley es omisa en cuento a los
elementos que debe tener una empresa.

a. Elementos De La Empresa
Los elementos subjetivos son el trabajador y el empleador y los elementos
objetivos son el capital, la fuerza de trabajo organizado o dividido y la ejecución
a partir de un deber de obediencia, un elemento teleológico que especifica que
el fin de la empresa es la producción y distribución de bienes y servicios según
Néstor Lebuenda, Juan Antonio Salardy por su parte ya no habla de empleador
sino de empresario indicando que el elemento subjetivo es equivale al sujeto
dueño de la empresa o al confundir a este con la empresa y el elemento
objetivo sería el marco de aplicación de las normas laborales (el escenario).
La legislación Colombiana desarrolla el tema de la empresa en el Art. 38 CN,
donde surge el empresario como persona jurídica, personas que se asocian y a
través de esta asociación hacen empresa. Encontramos la empresa en el
régimen económico del Estado Social de Derecho, que para el derecho laboral
es importante la empresa como generador de empleo es decir en su actividad
empresarial y no en su personalidad jurídica en el Art. 333. Inc. 3 CN, en este
claramente se ve como se relega a un tercer plano al encargado de dirigir la
empresa y por el contrario se releva a un primer plano, a la actividad propia de
la empresa que es la que genera empleo, mediante la libertad de empresa y la
ley es la única que puede establecer requisitos para su constitución, además
no hay libertad para deshacer la empresa por la función o deber social, por lo
que debe pedirse permiso para poder llevarlo acabo. En la empresa se
materializa el trabajo.
 26

En CST, muestra una eminencia subjetiva: el empleador, mostrando como es

representado y la manera de actuar el sujeto. Por lo tanto para encontrar el
fundamento de la empresa habrá que ver el titulo de las prestaciones sociales,
por esto el Art. 193 CST, establece las prestaciones que deben pagar a todos
los empleados, a diferencia del Art. 259 CST, donde se habla de patrones y
empresas, dando un alcance subjetivo a la empresa, confundiendo sujeto y
objeto, dado que las prestaciones van unidas a este concepto. El primer
artículo refiere a prestaciones comunes y el segundo a las especiales.

b. Unidad De Empresa

Unidad de empresa vs. Grupo empresarial

Predominio subordinación.

Similar
Actividad empresarial Conexa unidad de propósito y
dirección.
Complementaria.

Elementos que permiten conformar la unidad de empresa

En el Art.194 Inc. 1 CST, se define refiriéndose a que una sola empresa es una
(o varias que adicionalmente se dediquen a actividades conexas o
complementarias) unidad de explotación económica, pertenecientes a un
mismo dueño. La explotación económica, es aprovechamiento de recursos no
necesariamente con animo de lucro.
Es así como de este artículo podemos sustraer los elementos que permiten
conformar la unidad de empresa:

a) Elemento subjetivo. Dependencia económica de todas las empresas

respecto del mismo dueño. Por ejemplo:
Unidad de empresa.

Elemento subjetivo

Persona natural o persona jurídica

1 2 3 4

Varias unidades de explotación

 27

Estas unidades de explotación Jurídicamente tiene vida independiente y

administrativamente también, pero obedecen a los lineamientos de las
empresas o personas jurídicas controlantes que son aquellas que fijan las
políticas del grupo.

b) Elemento objetivo. Es esencial junto al elemento subjetivo. Atiende el

principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades de la ley.
Consiste en que las actividades desarrolladas deben ser similares conexas o
complementarias.
“Si llegara a faltar uno de los dos elementos no se podría dar la unidad de
empresa, debe existir conexidad o concurrencia entre el elemento subjetivo y
objetivo.”

Con estos dos elementos que deben concurrir, se busca evitar que el
empresario constituya una diferente cadena económica (lo que se denomina
integridad horizontal), al existir varias unidades con desarrollo de actividades
conexas o complementarias (se refiere a una integración vertical), Ejemplo:
Fincas lecheras y transporte para leches, en la primacía de la realidad hay
unidad de empresa por la leche.
Todo esto finalmente pretende que los salarios y las prestaciones sociales, se
apliquen de igual forma en todas las unidades ya que el negocio y la actividad
es la misma, reconociendo así la realidad de un solo negocio en cabeza de un
mismo empresario.
Puede darse en personas naturales y jurídicas.
Personas Jurídicas
En el caso de las personas jurídicas existe unidad de empresa entre la principal
y las filiales o subsidiarias en que ella predomina económicamente, y cuando
todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias.
Hay dos conceptos que son desarrollados por el código de comercio, que son
el de sociedad principal que corresponde a la matriz y el de filiales o
subsidiarias que corresponde al genero denominado sociedades subordinadas
o controladas (las filiales pueden separase de la matriz cuando ya no dependan
de ella). Esto es desarrollado en el art. 260, 261 C.Co.
La matriz es aquella que ejerce poder sobre las filiales o las que podemos
denominar como las subordinadas a la matriz. las subordinadas o controladas
pueden ser filiales o subsidiarias, son filiales cuando la matriz ejerce
directamente las subordinación y subsidiarias cuando son las filiales son las
que la manejan, o la subordinan, pero el poder siempre emana de la matriz.
Eje: cadena de productos lácteos.

Matriz (comercializadora)

Subordinadas o controladas

Leche Queso yogurt

mantequilla
 28

Subsidiaria

Ordeño

Efectos De La Unidad De Empresa

 La empresa debe dar a sus trabajadores el mismo tratamiento en cuanto a
los beneficios, salarios y prestaciones, sin importar las diferencias entre las
empresas (filiales y subsidiarias), hay lugar a la homologación de salarios
prestaciones beneficios, siempre y cuando coincidan con las condiciones de la
principal o matriz económicamente y geográficamente.
 En materia sindical al declararse la unidad de empresa pueden unirse todos
los trabajadores de las filiales y subsidiarias, y formar un sindicato de empresa.
Tendiendo en cuenta que en Colombia para conformar un sindicato son
mínimo 25 personas.
 Se evita que se fraccione el capital para evitar pagara por ejemplo
pensiones, pues si se necesita un capital de 800 el empresario puede decidir
crear dos empresas de 400.
 Las fuentes para declarar la unidad de empresa son el juez de trabajo
(jurisdiccional) o el ministerio fe protección social (administrativa) Art. 198 CST
 En la practica la unidad de empresa ha provocado tal vez de alguna manera
un efecto nocivo, dado que los empresario extranjeros como nacionales sienten
temor de comprar mas de una empresa con actividades similares, es por esta
razón que se debe mirar desde dos ópticas para ver que tan eficiente es la
unidad de empresa:
 Flexibilizadora: se ha tratado de derogar esta institución o figura, en 1995 con
la ley 222, pero fue declarada inconstitucional (Sentencia C- ) y en la ley 789
de 2002 que también fue declarada inconstitucional mediante sentencia C-
801/0327 en los 2 casos con la intención de buscar la inversión mediante la
compra de empresas.
 Proteccionista: que fiel a la institución propugna por responsabilizar al gran
empresario frente a los trabajadores de todas sus unidades de negocio aunque
estén disfrazadas como sociedades independientes

6. Sustitución Patronal
El Art. 67 CST, lo define como, el cambio de un patrono por otro, subsistiendo
la identidad del establecimiento y no presentándose giros extraordinarios,
esenciales en el negocio. Es una figura importada desde México donde solo se
produce por venta de la empresa.

d. Requisitos Para Que Opere

1. Un cambio del empleador por cualquier causa
2. Continuidad en la prestación del servicio
3. Continuidad de la empresa. No hay variaciones sustanciales, se mantienen
las características no siendo radical el cambio.

e. Eventos En Los Que Opera

27
En estas sentencias se demanda más por el procedimiento desarrollado en el congreso, en los debates así que no
incluyo comentario al respecto por ser más proceso legislativo el asunto no concierne.
 29

1. Fusión de la empresa: Esta la encontramos en el Art.172 CCO, se da

cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse:
 Se forma una nueva o se absorbe una de las dos en la otra
 Una de las dos subsiste desapareciendo la otra
 Una recibe los derechos y obligaciones
 Se unen en lo que tiene que ver con algo en particular y en los demás se
mantienen independientes.
La responsabilidad de esta se encuentra en los Art. 174, 175 y 180 CCO.
2. Escisión de empresa: La encontramos en la L. 222 de 1995 Art. 3, esto se
da cuando:
 Una sociedad sin disolverse transfiere en bloque una o varias partes de sus
patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de
una o varias sociedades.
 Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o
más partes que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a
la creación de nuevas sociedades
La sociedad (es) destinatarias son las sociedades beneficiarias, su
responsabilidad se encuentra en los Art. 5, 6 y 9 de la L. 222/95.
3. Adquisición de empresa
4. Arrendamiento de empresa
5. Sucesión por causa de muerte

c. Naturaleza
Es una excepción al principio de derecho privado en virtud del cual “el contrato
solo tiene efectos entre las partes” y por tanto la cesión por cualquiera de las
partes debe ser acordada o prevista por éstas mismas (empleador y
empleado).

d. Finalidad
1. Proteger los derechos de los trabajadores ante ciertos eventos
2. Facilitar las operaciones de comercio a nivel de la empresa (coordinación
económica)
3. Preservar estabilidad y la fuente generadora de empleo (equilibrio social)

e. Efectos
1. Continuidad del contrato. No hay solución de continuidad (Art. 70 CST)
Todos los derechos se mantienen vigentes y nadie puede desconocerlos o
desmejorarlos. Además debe existir igualdad entre todos los trabajadores
Efectos de que exista continuidad del contrato:
 No hay nuevo periodo de prueba
 No se afecta el cálculo para la liquidación
 Se mantienen los beneficios legales y extralegales
 En si no se termina el contrato de trabajo
2. No extingue, ni suspende, ni modifica los contratos existentes (Art. 68 CST)
3. Define la responsabilidad solidaria por el pago de obligaciones laborales
(Art. 69 CST). Así debe existir una solidaridad entre los empleadores (nuevo y
antiguo) tal norma ha sido criticada profundamente por ser demasiado
proteccionista, pues el antiguo empleador debe responder solidariamente por
un tiempo indeterminado, esto le da una protección a los trabajadores que
 30

buscan solidez y asegurar sus derechos, para el empleador nuevo por proteger
futuras empresa, para empleador antiguo quien quiere desligar su patrimonio.
Hay que tener en cuenta la figura de la prescripción de las obligaciones
laborales que representaría un límite para los casos en que opera dicha
solidaridad (Art. 151 CST –prescripción reobligaciones laborales de 3
años-) sin embrago esta prescripción no opera por ejemplo en materia de
pensiones.
En cuanto a la responsabilidad (Art. 69 y 70 CST):
 Solidaridad para las obligaciones vigentes hasta la fecha
 El nuevo empleador responde por las obligaciones posteriores a la sustitución
 El antiguo empleador terminaría adquiriendo obligaciones sobre su patrimonio
ya que ya no es el empleador sino un “x”
 Se autoriza pago de cesantías como si fuera un retiro definitivo, sin que
finalice contrato
 Si no hay pago de cesantías, el empleador traslada las cesantías al nuevo
empleador
 Nuevo empleador también puede realizar el pago definitivo sin que finalice el
contrato
 Los empleadores realizan acuerdos entre si, pero no afectan los derechos
establecidos a favor de los trabajadores.
4. No se vulneran los derechos existentes para el trabajador.
5. No puede haber discriminaciones por lo que si se va a generar un beneficio
por el nuevo empleador debe generarse para todos y además mantener los ya
existentes. Sin embargo puede darse una reestructuración que genere
despidos, claro que con los limites de la estabilidad laboral y los parámetros de
despidos masivos. En la practica el empleador propone un paquete de retiro y
lo demás se ajusta a la ley, lo que no puede negociarse es el retiro.

7. Responsabilidad Solidaria De Los Socios De Las Sociedades De

Personas
El Art. 36 CST en principio consagra lo que llamamos obligaciones solidarias
en las sociedades de personas y entre quienes se da esa obligación, así
encontramos: un elemento subjetivo que indica que la solidaridad se da entre
los socios (entre si, hasta el limite de la responsabilidad de cada socio) y
un elemento objetivo que indica que las obligaciones solidarias se da en
las obligaciones laborales por contratos de trabajo contratados para el objeto
social.

a. El Velo Societario
Esta es una excepción que se encuentra en el Art. 98 CCO inc. 2 que establece
que quien tiene que responder es la sociedad como persona jurídica y no los
socios, pues se consagra lo que llamamos el velos societario que busca la
formación de persona jurídica distinta que responda por las obligaciones,
cuando se trata de obligaciones laborales ese velo societario se corre.
Esto se da pues según en el Art. 36 CST que hablaba de las sociedades de
personas, por ejemplo la sociedad colectiva, donde se conocían quienes eran
los socios pues eran intuito persona siendo la condición personal determinante,
el CST reconoce que se debe dar una mayor responsabilidad, ya que
independientemente del capital aquí prima la calidad de la persona (como ya se
 31

dijo). Busca darle protección al trabajador que contrae con esas sociedades de
personas.
1. No se necesita la norma laboral en los siguientes ejemplos:
 El Art. 294 CCO, las sociedades colectivas es la sociedad de personas pura,
pues responden solidaria e ilimitadamente, en este no se ve la excepción como
tal.
 El Art. 323 CCO, establece que las sociedades en comandita existen 2 clases
de socios, los gestores que tienen responsabilidad solidaria e ilimitada y
los socios comanditarios que solo responden hasta el límite de sus aportes, por
lo que el fenómeno del Art. 36 CST obliga es a los socios comanditarios y no a
los socios gestores, pues éstos ya están obligados solidariamente.
2. Se aplica la norma laboral por ejemplo:
 El Art. 353 CCO, en las sociedades de responsabilidad limitada, es decir
responden hasta el monto de sus aportes, por lo que aquí también al igual
que en el Art. 323 se ve un conflicto con el Art. 36 CST que se soluciona con el
Art. 20 CST que establece que se prefieren las normas del CST.
 Con las sociedades anónimas (Art. 373 CCo) no se aplica esta excepción
pues estas no son sociedades de personas sino de capital. La distinción entre
sociedades de personas y de capital se acabó y ahora se distingue entre
sociedades por acciones y sociedades por cuotas de interés, sin embrago la
CSJ ha establecido que esa distinción anterior se puede seguir aplicando 28.
b. Responsabilidad limitada
Esas obligaciones solidarias van hasta el límite de la responsabilidad de cada
socio.

c. Efectos
La solidaridad implica que el acreedor puede perseguir a cualquiera de sus
socios por la totalidad de la obligación. Este artículo indica que no hay una
responsabilidad solidaria pura, pues existe un límite que es “hasta el límite de
la responsabilidad de cada socio” quiere decir que la persona puede ser
perseguido personalmente solo por una cantidad que equivale al monto que
entregó.
28
CSJ, 10 mayo/95, un trabajador demanda a los ex socios de una compañía de inversiones donde laboraba como
gerente diciendo que no le habían pagado salario y que el además hizo la liquidación las personas naturales dicen que
no existía vinculo laboral y que el servicio prestado por el señor era un mandato por estatutos en razón de la relación
de parentesco con uno de los socios, las personas jurídicas (otros socios las conformaron) aceptan la situación y se
acogen a lo que el juez diga y afirman que paso eso por que el señor nunca pidió pago alguno en instancia se le negó
al señor todo, luego el tribunal condeno tanto a los naturales y jurídicas por igual y la corte dijo: 1) El demandante cita
el Art. 252 del CCO donde mas o menos se responsabiliza al liquidador como representante de los asociados,
procediendo una nulidad, la corte dice que eso es una excepción procesal que no pusieron y que ya el proceso va muy
adelantado así que lo siento pequeños eso se saneo. 2) El Art. 36 CST, recoge la idea de las obligaciones solidarias
no estableciendo ninguna limitación al trabajador a la libertad que tiene de dirigir su acción contra cualquiera de los
asociados, y menos le impone la carga de citar a persona distinta de ellos al juicio correspondiente. 3) No se distingue
en la norma laboral si la solidaridad prevista tiene lugar únicamente durante la vigencia de la sociedad por lo que no es
viable entender que excluya su aplicación cuando la sociedad esta disuelta, el liquidación o ya liquidada. Su mayor
justificación (de la solidaridad) es cuando esta se liquida ya que la norma busca proteger al trabajador en la medida en
que es preferible demandar a un deudor solvente que a muchos que no tienen modo de responder, por lo que es
inaplicable el articulo citado por el demandante del CCO (252), prevalece la norma laboral (36 y 20), lo que si es que el
liquidador también se cita al proceso por la misma solidaridad. $) la responsabilidad solidaria iría hasta una cantidad
proporcional a los aportes que cada uno de los socios tenia en la sociedad liquidada. La sentencia no se casa.
CSJ, 26 Nov/92, pues es un caso donde un trabajador demanda a Croydon por que le bajaron y el pago y le
aumentaron el trabajo, estamos frente a una sociedad de responsabilidad limitada, la corte en general reitera lo que ya
dije (debí poner esta primero pero bueno) así que lo diferente es: 1) Las sociedades de responsabilidad limitada tienen
un tratamiento de sociedades de personas, sin embargo la L124/37 remite a estas más con las sociedades anónimas
equiparándolas a la sociedad de capital ( por lo que la vinculación ya no seria intuito persona sino intuito pecuniae y por
tanto no se le aplicaría el régimen de solidaridad del Art. 36 CST, esto lo niega la Corte diciendo que una norma
comercial no puede derogar la finalidad de una laboral y que si mercantilmente el régimen de estas sociedades cambio
no el laboral. 2) de resto ratifica que la responsabilidad basta los aportes y dice como que las sociedades son uniones
de amigos y por esto es solidaria que nada que ver con las de capitales y ya. Esta sentencia tampoco se casa.
 32

Para que sea efectiva debe demandarse a todos los socios.

8. Tercerizaciòn (“outsourging”)
Es un fenómeno de triangulación a favor del empresario. En este aparece
otro personaje, un tercero en el escenario del derecho del trabajo que trata
de romper el vínculo entre empleador y trabajador, este tercero tiene el vinculo
contractual con aquel que trabaja y presta servicios, se relaciona
directamente con el trabajador, a su vez entre este tercero y el empresario se
presenta un contrato comercial de suministro, aunque este objeto puede
variarse. En la práctica es el empresario quien recibe del trabajo el fruto
pero no tiene con el que trabaja más que un vínculo civil, siendo el
beneficiario denominado usuario.
Con la primacía de la realidad el vínculo lo tendría el empleador pero el
legislador a permitido que se subcontrate con un tercero, siendo una
posibilidad jurídica valida sujeta a regulaciones.

a. Lo Que La Ley Permite

Que hayan empresarios denominados contratistas independientes, empresas
de servicios temporales, OTAS (Organizaciones de trabajo asociado); las
cuales cumplen con los requisitos establecidos por la ley de forma que el
empresario subcontrate mediante alguno de estos mecanismos (debe
cumplirse con validez y eficacia).

b. Lo Que La Ley No Permite

No se permite las que se desarrollan como simples intermediarios, siendo la
negación de esta figura, ya que esto genera es el testaferrato laboral donde
alguien aparenta ser el empleador, pero no lo es (esto solo se admite en la de
servicios temporales). En cambio la figura de la tercerización no busca
aparentar esto sino hacerlo conforme a la ley y para ella el tercero es el
empleador.

c. Opciones Para Tercerizar En La Historia.

Hay 4 formas de tercerización, de ellas veremos su desarrollo histórico:

1. Contratista Independiente, Art. 34 CST.

Empleador.

 Remuneración.
 Obras y servicios.

Tercero beneficiario.
Trabajadores.
 33

Son aquellos terceros que agrupan o contratan personas para que trabajen en
beneficio del empresario, aquel que agrupa es un verdadero empresario (no
intermediario).
 Elementos de la subordinación
Deben concurrir, por que de faltar alguno no estaríamos frente a un verdadero
contratista independiente (como en el Art. 194 CST) y si faltan ambos estamos
frente a un simple intermediario:
Objetivos: Aautonomía técnica y directiva que debe tener el contratista
Subjetivos: Capacidad de asumir riesgos y capacidad de utilizar sus propios
medios, se exige con el fin de materializar la subordinación y de este modo ser
un verdadero empleador
Por lo que actúa como empleador, pues asume todos los riesgos, teniendo la
verdadera subordinación de los trabajadores (subordinación funcional), pacta
un precio o valor determinado, realiza el trabajo con sus propios medios (da el
material) con libertad y autonomía táctica y directiva.
Es un
Utilice sus propios medios. Verdadero
Requisitos de validez. Asume los riesgos.
Empresario
Tiene autonomía técnica y
Directiva. Art. 34-
35 CST.

Esto es admitido por el legislador pero no de cualquier forma sino para lograr el
subcontrato se contrata con una empresa cuyo negocio es ese, para que sea
un verdadero empleador debe ser empresario o sino estaría frente a un simple
intermediario y se aplicaría el Art. 32 CST (como ya dije).
Ahora bien el beneficiario de los servicios debe abstenerse de ejecutar una
serie de actitudes que se tendrían normalmente con el trabajador por lo que no
podría darles órdenes, ya que esto le haría perder la eficacia al contratista
independiente.
Se pretende aquí que el contratista sea el verdadero empleador.

NACIMIENTO EVOLUCION ALCANCE

Se da con la expedición  Decreto 2351 de 1965. Es válido tercerizar si el

del Código Sustantivo Art. 3° (enfoque contratista independiente
del Trabajo. proteccionista) es un verdadero
empresario.
Art. 34 CST Doctrina de la Sala
Laboral de la Corte Requisitos:
Suprema de Justicia
1. Medios propios

2. Asume todos los

riesgos
 34

3. Autonomía técnica y
directiva

2. Empresas de servicios Temporales.

EST/SI
Empleador tiene
Trabajadores de plantas.

Usuarios.
Trabajadores en misión.

Son realmente simples intermediarios, pues lo que hacen es celebrar el

contrato, dar la seguridad social, pagar los salaries y la liquidación; pero la
actividad se realice en favor del empresario y con sus elementos, bajo su
subordinación, Sin embargo la ley 50/90 le da a las empresas de servicios
temporales la condición de empleador siempre que los servicios de los
trabajadores temporales (trabajadores en misión) sea así y estén sometidos a
ciclos, incrementos y reemplazos. Por lo que estos trabajadores se asignan
para la misma función máximo por un año, tiempo en el que estará subordinado
a la empresa pero es la empresa de servicios temporales la que se encarga del
pago, si pasado este año el trabajador en misión continua en el cargo la EST
pasara a ser un simple intermediario primando el contrato realidad (Art. 32
CST). Los trabajadores en misión tienen una serie de garantías puede
devengar el salario de cualquier trabajador según su época además
encontramos el Art. 79 de la misma ley si existen garantías, beneficios para los
trabajadores de planta como transporte, alimento etc.

No se requiere que haya autonomía técnica y directiva (subordinación

subjetiva), ni que asuma riesgos ni que utilice propios medios (subordinación
objetiva) y sobre todo no se le exige que ejerza subordinación. Deberán
constituirse como personas jurídicas y seguir la finalidad que esta previsto en
el artículo 71 de la ley 50/90.

El legislador reconoce la realidad que en Colombia ocurría, pues existían

muchas personas trabajando de esta forma.

La ley establece unos requisitos para este tipo de tercerización uno de carácter
formal, ya que tiene que estar autorizada para ser este tipo de empresa y uno
material, para contratar a trabajadores máximo por un año
 35

NACIMIENTO EVOLUCIÓN ALCANCE

Decreto 1433 de 1976 Ley 50 de 1990 (Les Es válida la

exige que actúen intermediación laboral
verdaderamente como pero con verdadero
empresarios de servicios carácter temporal:
temporales a quienes
realicen la tercerización Máximo un año para el
a través de esta figura). mismo objeto.
Se limita antes no lo
estaba.

Decreto Reglamentario.

3. Cooperativas de Trabajo Asociado, OTAS.

El trabajador como empresario de su propio trabajo, aquí existe una
“autogestión”, como antitesis de la subordinación laboral, aquí los que trabajan
se apropian de la gestión. Es incompatible con la intermediación laboral y con
la subordinación, ya que aquí estamos frente a un grupo organizado que ofrece
sus servicios a terceros. Una de sus características principales es que son
autogestionarías no hay un vinculo laboral. Lo que une a la cooperativa y a la
empresa o tercero al cual van a prestar sus servicios, es un vinculo
cooperativo, un contrato de asociación.
 Lo esencial de la “autogestión”
La “autogestión” es un sistema de organización de una empresa según el cual
los trabajadores participan activamente en todas las decisiones de su
desarrollo, economía, funcionamiento, de la empresa por eso el simple envió
de personal no es autogestión.
Estas cooperativas fueron concebidas como una manera diferente de trabajar,
dado que la legislación laboral es muy pesada, pero no se hace para evadir
obligaciones. Se debe basar en la “autogestión” por esto el Art. 25 de la CN
consagra varias modalidades de trabajo y la “autogestión” es una de esas (así
que la “autogestión” es clave).
NO existe obligación de salario mínimo pero si de seguridad social, no hay
contrato y por ende no hay subordinación sino autogestión.
Se exige en estas un periodo de tiempo para formarse y capacitarse y luego si
puede formarse la COOTA (las de mentiras se saltan este proceso y se forman
de una).
 Fases para la formación
 Convicción sobre el modelo.
 Formación y capacitación para el modelo
 Organización de la cooperativa de trabajo asociado.
 Requisitos
 No hay vínculo laboral entre la cooperativa y la empresa
 La cooperativa puede ejecutar obras, prestar servicios y producir bienes.
Aunque en lo que más se utiliza es en la prestación de servicios.
 Tienen autonomía administrativa y asumen los riesgos de su realización,
esa autonomía debe persistir en el tiempo
 Los trabajadores asociados se dan sus propias normas.
 36

 Lo importante es la autogestión. Si no se da no hay independencia en el

trabajo, esto corresponde a una autonomía técnica y directiva en los
contratistas independientes pero con la diferencia de que los contratistas
independientes tiene un jefe.
 Hay que realizar actividades formativas dentro de las características del
cooperativismo, de manera permanente.
 Deben ser propietarios, poseedores o tenedores de los medios con los que
se realiza la labor, a diferencia de los contratistas independientes que deben
ser lo dueños de los medios.
 Riesgos de las Cooperativas de trabajo asociado
No se forma vinculo laboral siempre que la prestación del servicio debe ser en
forma autogestionada, se mira igual al contrato realidad. Busca ejecutar obra y
prestar servicios, esencialmente.
Puede ser propietario, tenedor o poseedor de medios de producción (se
permite acuerdo con el empresario).
Se tiene una autonomía administrativa y asumen los riesgos de su realización.
El régimen de trabajo asociado se lo dan ellos mismos.
 Hay de verdad y de mentiras
Hay unas que realmente son autogestionarias y otras que si bien se organizan
de esa forma no tienen una actuación autogestionaria sino son màs
intermediarios laborales.
Las de mentiras empezaron a surgir porque en su momento se concedieron
unas prerrogativas, como que no tenían que pagar aportes parafiscales,
ademàs la L50/90 le puso el tope de un año a las de servicios temporales por lo
que era màs rentable conformar las COOTAS.
Por estas razones el gobierno en el 04 precisa la diferencia del servicio que
pueden prestar las EST y las COOTAS; sien embargo esto no mejora la
situación. Aparece el D2874/04, donde se dice que las COOTAS que trabajan
como EST se pueden sancionar, se obliga a pagar tributos parafiscales y se
hace responsablemente solidarios a los usuarios. Luego viene el D2996/04, y el
gobierno derogo lo anterior y ordeno a todas las COOTAS a pagar impuestos
parafiscales, entonces parecería que puede intermediarse con estas pero no es
así porque esto para lo que funcionan las EST, este decreto se demando ya
que este impuesto debe ser dado por la ley.
El Estado dice que las COOTAS no deben tenerse en cuenta para contratar.
Esta es una nueva opción para tercerizar pero su mal uso ha logrado que se
distorsione y se eliminen beneficios, además existe en los países de mayor
competitividad (tigres asiáticos).
 Éxito de las COOTAS
Para el éxito y buen uso de las cooperativas se debe:
 Estructura legal.
 Saber que no todo es susceptibles de trabajo asociado.
 Diagnostico de los medios.
 Formación de los asociados como prerrequisitos.
 Pautas, parámetros y criterios para el modelo administrativo adecuado

NACIMIENTO EVOLUCIÓN ALCANCE

Ley 79 de 1988 Decreto 1333 de 1989 Son una opción válida

(Se permite el apoyo de para tercerizar solo en la
 37

terceros, se crean las medida en que haya

precooperativas etapa verdadera autogestión.
previa)
Para poder funcionar,
Decreto 468 de 1990 (Se deben decir como van a
manejan tres regimenes trabajar, como van a
(trabajo, compensación y retribuirse el trabajo
seguridad social) que llamado ahora
muestran la facultad de compensación, en la
autogestión con una práctica es similar al
sujeción a los decretos. salario en relación con la
manera de cómo se va a
Decreto 2879 de 2004 pagar, deben tener
(actividades prohibidas y régimen de seguridad
no autorizadas, social que les permite
consecuencias de amparar por completo a
realizar estas actividades sus asociados.
(para el que suministra y
el beneficiario)
“cooperativas de
mentiras”, planteaba
sanciones a los que
incurrieran en estas
actividades, como
responsabilidad solidaria
y aportes parafiscales,
(las empresas
asociativas de trabajo no
tiene que pagar aportes
parafiscales) cuando se
da la terminación)

 Decreto 2996 de
2004 (derogo la
disposición anterior. Da
obligaciones especiales
a las cooperativas como
aportes a (se considera
ilegal dado que no se
puede disponer el pago
de aportes parafiscales
por decreto: Sistema
integral de seguridad
social; Pensión; Riesgos
profesionales; SENA;
ICBF)

Decreto 3555 de 2004

(El Artículo 1º. Modifica
el artículo 3° del Decreto
 38

2996 de 2004, en el
sentido de señalar que
las disposiciones
establecidas en tal
Decreto empezarán a
regir a partir del 1° de
enero de 2005, en
relación con las
Cooperativas y
Precooperativas de
Trabajo Asociado, que
se inscriban para este
propósito ante
la Superintendencia de
Economía Solidaria,
expresando su voluntad
de modificar
sus estatutos,
reglamentos o
regímenes para efecto
de los aportes al Sistema
de
Seguridad Social Integral
y las contribuciones
especiales al Servicio
Nacional
de Aprendizaje, Sena,
Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF,
y Cajas
de Compensación
Familiar, siempre y
cuando dicha inscripción
se haga efectiva
durante el mes de
noviembre del presente
año)

4. Simple intermediario. No es tercerización.

Se encuentran en el Art. 35 CST contratan personas para que trabajen en
beneficio y por cuenta exclusiva del empresario, no aporta elementos de
trabajo sino que los aporta el empresario. Los simples intermediarios entonces
no son verdaderos empleadores sino que es un representante del empresario
en virtud del principio de realidad (contrato realidad pues el verdadero
contratista es el empresario). En la tercerización puede suceder que la tarea se
desarrolle en el lugar de propiedad del empresario, pero todo aquel medio que
el trabajador necesite para desarrollar su labor es dado por el tercero, en
 39

cambio cuando un intermediario simple se limita solo a conseguir la gente

prestar el servicio (suministro de personas).
Aquí se desarrollan actividades inherentes o conexas al empleador
(empresario).

d. ¿Qué se puede tercerizar?

Se pueden tercerizar puestos a través de Empresas de servicios temporales,
en este caso el tercero tiene todos los derechos del empleador y ninguna
obligación.
También se pueden tercerizar procesos (Ej.: Empresa que produce pero
terceriza el transporte o el empaque) a través de Cooperativas de trabajo
Asociado, Contratistas independientes y Empresas Independientes de Trabajo.
En ellas se entrega a otro un trabajo completo para que lo tercerice.

e. Influencia de la tercerización en la Globalización

En las empresas Colombianas permite una flexibilización laboral, se utiliza
también en las multinacionales para lo que se llama el "Head Counting" en las
que se impone un número tope de trabajadores en países extranjeros, por lo
tanto, si una empresa necesita contratar un mayor número al exigido, entonces
se utiliza esta figura.

f. Riesgos de una indebida tercerización

Una indebida tercerización significa, para los contratistas Independientes, una
eventual responsabilidad laboral directa y el riesgo de la solidaridad en las
obligaciones contraídas por el tercero.

g. Responsabilidad solidaria en la tercerización

Constituye una garantía para los trabajadores dado que ellos pueden
demandar los beneficios adeudados a cualquiera de los dos. (Tercero
beneficiado y/o contratista independiente). Cuando se demanda, el verdadero
empleador, que en la mayoría de los casos son pequeñas empresas, son
insolventes y no tiene la capacidad para pagar, razón por la cual el trabajador
puede demandar al tercero beneficiado que es un deudor solidario pero no
implica que adquiera la calidad de empleador, es simplemente que como el es
en ultimas el que se ve beneficiado debe responder cuando el verdadero
empleador no puede hacerlo.
Son solidariamente responsables por las obligaciones que emanen del
contrato de trabajo, y que tengan relación con el objetos social de la empresa,
no puede ser una actividad extraña, es decir que este contemplada en el
estatuto o que sea la actividad que realice la empresa.
Se pueden dar tres situaciones procesales:
 El trabajador puede demandar solo al contratista independiente.
 El trabajador puede demandar al contratista (patrono) y al beneficiario o
dueño de la obra como codeudores.
 El trabajador puede demandar solo al beneficiario.

9. Modalidades Del Contrato De Trabajo

Como pueden contratarse servicios personales.
 40

Contratación directa contratación

indirecta

No laboral laboral con vínculo laboral sin

vínculo laboral

Indefinido
Contratos civiles. Termino fijo empresas de servicio
empresas asociativas
Temporales. De
trabajo.
Duración de
Contrato comercial obra o labor. Contratistas independientes.
Cooperativas de
Traba
jo asociado.

a. Según la forma de celebración

1. Contrato verbal. Art. 38 CST.
Es valido el contrato verbal entre el trabajador y el empleador, pero estos
deben acordar como mínimo por escrito lo siguiente: índole del trabajo, sitio
donde ha de realizarse, cuantía y forma de remuneración (unidad de tiempo,
obra ejecutada, tarea), periodos de pago (día, semana, quincena –si no se dice
se entenderá esta última) y duración del contrato (si no se fija se entiende
indefinido el fijo debe ser por escrito, Art. 46 CST). De no pactarse no implica
que no exista contrato ya que se mirara el contrato realidad para verificar si se
configuran o no los elementos.
2. Contrato escrito. Art. 39 CST.
Debe contener: identificación y domicilio de las partes, lugar y fecha de
celebración, lugar de contratación del trabajador y lugar de prestación del
servicio, naturaleza del trabajo, cuantía y forma de remuneración (periodo de
pago), salario en especie y la duración del contrato.
Acuerdos que deben constar por escrito para que sean validos:
 Termino fijo
 Periodo de prueba (no hay en contratos verbales), el cual puede ser hasta de
2 meses o si es a termino fijo se mirar que no exceda la quinta parte de la
duración del mismo
 Contrato de aprendizaje
 La cláusula de reserva, Art. 44 CST y Art. 26 CN, donde se prohíbe este tipo
de pactos, por lo que no hay un efecto practico-jurídico sino más de caballeros
 Contrato colectivo, Art. 71 CST, el ejecutado por un grupo de personas

b. Según su duración
 41

Se va a mirar la duración del contrato, la cual se puede estipular 29 en varias

modalidades:
Tiempo determinado, de 1 a 3 años
Tiempo que dure la realización de una obra, termina con la finalización de la
actividad que le dio origen
Termino indefinido
Trabajo ocasional, accidental o transitorio (Art. 6 CST)
1. Contrato A Término Fijo O Determinado30. Art. 46 CST.
Debe constar por escrito, su duración máxima es de 3 años pero este es
prorrogable indefinidamente, operando de forma automática y sin perder su
esencia de a termino fijo.
Para que la prorroga automática no se presente debe avisarse con 30 días de
antelación al trabajador o empleador según sea el caso, antes se pactaba la no
prorroga automática pero la Corte lo considero abusivo y estableció el preaviso.
Cuando la duración es menor a 30 días es mejor comunicar mediante carta la
negativa de prorroga.
En los casos donde el termino fijo sea inferior a un año solo puede prorrogarse
hasta por tres oportunidades31, por una duración igual o inferior, pero ya en la
cuarta prorroga deberá ser un tiempo mínimo de un año su duración nunca
inferior.
29
C-016/98: “La restricción de la autonomía de las partes para establecer las condiciones que regirán su relación
laboral, no implica que ésta se anule por completo, pues en ejercicio de la misma y de la libertad contractual de las
cuales son titulares, pueden alcanzar un acuerdo de voluntades que rija una específica situación laboral, y optar para el
efecto por una de las alternativas que prevé la ley, siempre y cuando tal acuerdo se establezca acogiendo y
respetando, primero los postulados básicos del paradigma de organización jurídico-política por la que optó el
Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa jurídica de orden público que rige ese tipo de
relaciones, la cual como se anotó antes prevalece y se superpone a sus voluntades. Si bien las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad pueden acordar celebrar un contrato de trabajo a término fijo, de acuerdo con las
disposiciones de ley que rigen la materia, ese acuerdo, en el evento en el que se presenten los presupuestos antes
enunciados, esto es, que subsista la materia de trabajo y que el trabajador haya cumplido a cabalidad con sus
obligaciones y compromisos, se modifica para dar paso a la activación del principio de estabilidad laboral, que con
rango de norma superior, consagró el Constituyente a favor de los trabajadores”

30
C-o16/98: “"Los contratos de trabajo a término fijo no son per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el
principio de la autonomía de la voluntad provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de la
imposición del legislador". Ese acuerdo de voluntades está restringido por la normativa constitucional y por la
regulación legal que rige la materia, las cuales se superponen a la voluntad de las partes; es así como, por ejemplo, las
partes están impedidas para acordar condiciones de trabajo que vulneren o transgredan sus derechos fundamentales,
y en el caso específico que se analiza, el del contrato a término fijo, las mismas están supeditadas a las disposiciones
de las normas impugnadas, que establecen una serie de condiciones que rigen ese tipo de contratos; así por ejemplo,
en ningún caso podrán las partes pactar un término superior a tres años, tampoco podrán prescindir de la formalidad
del contrato escrito, pero si podrán en cambio, al término de la vigencia del contrato, renovarlo indefinidamente” Aquí
también relacionan el principio de la estabilidad en el trabajo (“Mediante el principio de la estabilidad en el empleo, que
es aplicable a todos los trabajadores, independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la
Constitución busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral
contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a
perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del
patrono”) con el despido producido en el termino fijo: “El sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del
acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así se
garantizará, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y fundada" del
trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra
la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de
la relación laboral. En esta perspectiva, lo dispuesto activa para el trabajador un mecanismo de protección para su
derecho a la estabilidad laboral, pues si como allí se señala el patrono no le notifica la terminación del contrato, éste se
entenderá renovado por un término igual. La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos
de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la
expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador
haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.

31
CSJ, sep. 25/03, ya fue citada para protecciòn a mujer embrazada, agrego aquí solamente que es valido la
expiración del plazo fijado y pactado cuando este no constituye la causa de terminación de la relación laboral, no
siendo el móvil del egreso de la trabajadora el embarazo y por tanto no se requiere previa autorización de la autoridad
administrativa. Aprovecho para decir que finalmente la sentencia no casa, es que se me paso comentarlo antes.
 42

Se causaran vacaciones y prima de servicios proporcional al tiempo laborado,

cualquiera que este sea, en desarrollo del principio de igualdad.
2. Contrato A Término Indefinido. Art. 47 CST.
Su definición en sentido negativo, nos lleva a que es una actividad con
vocación permanente donde no se visualiza la fecha en la que se terminara la
labor, por tanto tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron
origen a la materia del contrato.
El trabajador puede finalizarlo dando aviso por escrito y el empleador por la
causas de terminación establecidas en la ley o mediante el pago de una
indemnización cuando media decisión unilateral, sin justa causa-legal.
No hay obligatoriedad de pago de preaviso por parte del trabajador.
3. Contrato Por La Duración De La Obra O Labor Determinada
Es un término fijo determinable, no es necesario que se fije la duración ya que
se puede determinar. No da lugar a prorroga ya que una vez se termina la obra
se termina el contrato, por tanto la duración del contrato es equivalente a la de
la obra.
4. Contrato de aprendizaje. L789/02, Art. 30.
Antes se consideraba un contrato de trabajo y el único proveedor era el SENA,
es un contrato especial a partir de la L789/02, donde no hay subordinación de
carácter laboral sino solo para un propósito académico, por tanto los errores en
los que se incurran son parte del aprendizaje y solo puede llamarse la atención.
Así es una subordinación para que aprenda y siga los instructivos.
Se aplicaran las normas laborales que sean compatibles con su carácter
especial.
El aprendiz no es trabajador sino que tiene un vínculo de aprendizaje con una
empresa patrocinadora (no empleador) con base en la cuota de un aprendiz
por cada 20 trabajadores, aprendiz que debe estar en una entidad de
formación. La idea es garantizar el proceso de formación teórico-practico.
El Art. 37 de la L dice que las entidades de formación son el SENA, las
universidades, Institutos técnicos, colegios especiales y las no formales.
Se presenta una triangulación diferente a la tercerización ya que aquí es
condición sine quanen la vinculación con una de estas entidades.
Su duración práctica es de 2 años máximo no prorrogable. Se recibe a titulo
personal.
No hay salario sino un apoyo económico que implica el 50% en fase electiva y
75% en la productividad, el 100% es solo para universitarios practicantes.
También se puede monetizar que es contratar con el SENA y se le pagara un
valor económico.

10. Remuneración32. Art. 127 CST.

32
SU-519/97: “Es claro que todo trabajador tiene derecho, de nivel constitucional, a que se lo remunere, pues si el
pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es precisamente en razón de que es la
remuneración la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral.
Esa remuneración no puede ser simplemente simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida
por el trabajador, a su preparación, experiencia y conocimientos y al tiempo durante el cual vincule su potencia de
trabajo a los fines que interesan al patrono. El patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus
empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones. Tampoco es
admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la
evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de
algunos empleados y no los de otros”
 43

El salario es toda contraprestación directa del servicio contratado,

independientemente de la modalidad de como se paga (esto atiende al
principio de supremacía de la realidad que obedece a que todo trabajo
dependiente debe ser remunerado –Art.27 CST-). Por lo que le da el sentido
económico a la relación laboral individual, siendo el motivo del trabajador y el
costo del empleador, además de ser una condición esencial para que exista
contrato de trabajo (Art. 23 ·1, Lit. c CST). Junto a esto encontramos la
seguridad social, las prestaciones directas (cesantías, primas), donde su costo
depende del salario.
Ahora bien la ley laboral lo define (interpretación autentica) por vía positiva y
negativa, sin dejarlo al libre acuerdo de las partes ya que busca garantizar el
mínimo de derechos y garantías que antes se dejaba al juego libre de oferta y
demanda, lo que muestra el régimen estricto del salario. También el Art. 145
CST, define el salario como algo que apunta al trabajador y a su núcleo
esencial.

Ley Laboral

Lo que es salario Art. 127 CST.

Define salario
Lo que no es salario, taxatividad. Art.
128 CST.

a. Antes de la L50/90
Se persistía en conflictos de interpretación, por vaguedad y el surgimiento de
salarios en cascadas, dando lugar a disputas en los estrados. Se decía
entonces que el salario era todo lo que implicaba una retribución de servicios,
el termino “implique” se consideraba la noción vaga que daba lugar a la
ambigüedad siendo así cualquier cosa dada a los trabajadores la que podía
transformarse en salario, por lo que fue necesaria una regulación más técnica.

b. La contraprestación
El art. 127 CST, permite dar una definición que deje un sentido claro y por eso
la esencia de lo que es salario: “contraprestación directa del servicio
contratado”:

Servicio Salario

Puede definirse la contraprestación como la prestación que se da a otra

persona, son obligaciones reciprocas, lo que se da a cambio de hacer algo,
tiene que ser directa, lo que se paga por hacer el trabajo contratado, el salario
es componente del precio del trabajo confundiéndose la obligación de hacer y
la de pagar respectivamente del trabajador y del empleador. Surge con la
reforma laboral de 1990 (ley 50/90). Además el legislador agrega en dinero o
en especie, mostrando enunciativamente ejemplos de formas de salarios.

c. Remuneración ordinaria
 44

No tiene definición propiamente dicha o dada por el legislador, pero se conecta

con la jornada ordinaria, de este modo la remuneración ordinaria será
equivalente a las horas trabajadas dentro de la jornada ordinaria (art. 158
CST.), diferente al trabajo suplementario del Art. 159 CST.
Por lo que en principio seria la remuneración por hacer aquello a lo que se
comprometió, este a su vez puede ser fijo o variable, en el último caso
dependerá de la cantidad de trabajo.
1. Art. 132 CST. Se refiere a las modalidades de salario, puede ser fijo o
variable pero tiene un límite que es el principio de mínimo de derechos y
garantías.
2. Art. 147 CST. Inc. 3. salario mínimo legal es una forma de salario por
unidad de tiempo trabajado. (tiene relación con el Art. 132. CST. El salario
mínimo legal en Colombia se fija por unidad de tiempo) 33.
3. Fijo: remuneración por unidad de tiempo. (no discrimina si es bueno o malo
si trabaja más o menos).
4. Variable: Art. 132 CST. Depone de la cantidad de trabajo que se haga.

d. Lo que no es salario
El Art. 128 CST, consagra varias hipótesis hemos visto que en el Art. 127° del
CST del trabajo se define lo que, en la relación laboral constituye salario. Ahora
analizamos el Art. 128° y en él identificamos los factores a tener en cuenta para
saber qué no constituye salario, estos son:
1. Sumas dadas con Ocasionalidad + Liberalidad: Estos dos factores deben
concurrir para sostener que la erogación que el empleador hace al trabajador
no constituyen salario. Si un empleador vuelve costumbre el hecho de pagar a
sus trabajadores cada año una bonificación en diciembre, esta se vuelve
habitual rompiendo así con el elemento de la ocasionalidad (la idea es que se
haga una sola vez); y de igual forma si hay algún modo en el que el trabajador
pueda reclamar determinado monto extra a su empleador, quiere decir que se
rompe con el elemento de la liberalidad (no hay compromiso o acuerdo
precontractual), como por ejemplo si un año el empleador publica a manera de
incentivo que quien se destaque en sus ventas tendrá una gratificación, éste
monto prometido ya rompe con el elemento de la liberalidad, pero si existe un
factor de referencia como una tabla de bonificación donde el trabajador pueda
exigir que se le pague.
2. Que el monto dado sirva para el desarrollo de las funciones del trabajador:
Es de la esencia para prestar el servicio y se deriva del Art. 57 ·1 CST, como
una obligación del empleador. Cuando esto ocurre, el monto dado no
constituirá salario ya que no es para su beneficio como tampoco lo es para
satisfacer sus necesidades como tampoco para enriquecer su patrimonio. Los
elementos de trabajo (se dan para desempeñar la labor, relación directa con la
labor para la que fue contratado) no constituyen salario ya que esto es lo que
se da para trabajar y no lo que se da por trabajar, que eso sí es lo que
constituye la noción de salario.
3. Las prestaciones sociales Legales: Estas no constituyen salario porque son
beneficios que se dan a un trabajador para cumplir su trabajo con los riesgos
propios de éste y que le impedirían trabajar. Los riesgos laborales son:
a) Salud.
b) Vejez.
33
Decreto 4360/04. salario mínimo periodo del 1 de enero al 31 de dic de 2005.
 45

c) Muerte.
d) Desempleo: Le corresponde el auxilio de Cesantía.
Estos son riesgos laborales porque impiden que una persona pueda o deba
trabajar, además tiene su propio régimen.
4. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales: Adición de la L50/90,
conlleva el significado de apoyo, contribución o complemento salarial para
una necesidad que es básica para el trabajador y su familia, su causa
esta en un contrato una decisión unilateral o una convención colectiva. Su
frecuencia es habitual u ocasional pero puede ser pacto de exclusión
salarial por acuerdo expreso de las partes.
Por ejemplo se puede pactar la exclusión salarial: alimentación, habitación,
vestuario, primas extralegales, vacaciones, servicios y navidad, entre otros,
estos sumados a la naturaleza (beneficios y auxilios) constituyen una
limitación en lo demás el legislador ha sido amplio.

Art. 128 incs 4: beneficios ocasionales “expresamente” que no constituyen

salario.

Naturaleza Frecuencia Causa

Beneficios habituales u contrato

Auxilios ocasionales convención
colectiva
Decisión
unilateral

 Alimentación
 Habitación Acuerdo expreso limitada
 Vestuario de no salario o
 Primas extralegales: ilimitada?
 Vacación servicio navidad

 Lo especificado en el art.128 no es una lista taxativa, pueden existir otras

modalidades como recreación, salud educación entre otras… siempre y cuando
el empleador las cree teniendo en cuenta como base lo dado por el legislador
tiene que guardar relación directa.
 Se le da fuerza a la autonomía de la voluntad privada, hay pocos casos en
derecho laboral y deben constar por escrito para que produzcan efectos,
aunque en derecho laboral por regla general los pactos son consensúales.

 Pacto de exclusión salarial34

Se conoce como des-salarializar (algo que es salario y no se quiere que lo
sea para ahorrar sobre-costos) su fuente normativa esta en el Art. 128 ( en
esta hipótesis 4) CST y modificado por la L50/90. Tiene dos condiciones de
validez:
 Condición formal: El acuerdo expreso de no constituir salario, cuya forma
idónea será el escrito que las partes deberán suscribir. Esa será la cláusula de
des-salarializaciòn.
34
Articulo del doctor Godoy Fajardo
 46

 Condición sustancial: La naturaleza del auxilio o beneficio, que se refiere al

contenido material de lo que no va a constituir salario. Aquí es donde se
considera que ha fallado esta herramienta de la flexibilización laboral.
Limites materiales a esta facultad
Son dos:
 Naturaleza del objeto: Lo que constituye contraprestación directa (Art. 127
CST) del servicio no puede ser objeto de este pacto porque seria contrario al
principio de primacía de la realidad. Solo en cuanto auxilios (es una
contribución parcial sobre la necesidad total) y beneficios (contribución total
sobre la necesidad), que se refieren a pagos marginales o complementarios
para contribuir a la satisfacción de una determinada necesidad.
 La cuantía del mismo: Solo pueden ser marginales o complementarios al
salario y por tanto en términos cuantitativos parte minoritaria dentro del paquete
de pagos que recibe el trabajador, se ha dicho que el tope máximo seria del
30% del total del ingreso mensual.
 Deben usarse las modalidades dadas en la ley directamente o por analogía.
Alcance de estos pactos
La idea es que tenga efectos para las partes sin embargo algunas entidades
han negado su eficacia, ya que estos están exentos de aportes parafiscales.
El consejo de Estado niega su eficacia.
La Corte Constitucional la avala siempre que se cumpla con las condiciones de
validez.
Y la CSJ en sentencias antes del 98 se considero que no valía la pena explorar
en el contenido y que había que sujetarse al legislador, luego del 98 se exploro
se vio la validez y además se estableció el núcleo esencial del salario 35.

e. Elementos integrantes del salario

1. Art. 127 CST
Señala los elementos integrantes del salario. “Constituye salario no sólo la
remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en
dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera
la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos,
bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras,
valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y
comisiones.”
 Comisión36: es el ejemplo perfecto de salario. Es una suma de dinero fija o
porcentual que se le da a alguien por vender, por unidad vendida.
 Bonificaciones37: es premiar por el desempeño del trabajador pero constituyen
salario cuando se hacen habitualmente, pues podría constituir aumento de
salario. Pero cuando es por mera liberalidad y ocasional no constituye salario.
 Sobresueldos: es un pago por encima de lo pactado.
35
CSJ, Oct. 18/01: El caso estaba un poco confuso pero básicamente lo importante es: “De manera que los pagos en
rubros como la propia remuneración ordinaria, los recargos por trabajo nocturno… no pueden ser desnaturalizados de
su connotación salarial, así sea por avenimientos de las partes, por que el legislador por…. Pertenecer todos ellos a la
estructura fundamental del salario, les origina de modo insustituible tal condición”
36
CSJ, 16 Jun/89: lo importante es: “ En este caso el recaudo del valor de las mercancías vendidas por el trabajador no
se efectúan personalmente por este como consecuencia de la terminación justa o injusta del contrato de trabajo bien
sea por decisión patronal o del trabajador no hay lugar a comisión alguna porque, se repite, estás como elemento
integrante del salario constituyen retribución del servicio personal que, en el caso contemplado, no presto el trabajador”
37
CSJ, enero 26/72: Es un caso sobre un señor que demanda la empresa que le prometio que parte de las comisiones
descritas se las iban a pagar como remuneración por descansos dominicales y festivos pero no le habían cumplido,
estamos frente a un salario de naturaleza variable la corte dice que ese convenio no es ilegal ya que “ no pugna con
ningún precepto sustantivo laboral el que las partes fijen como remuneración del trabajo un porcentaje de las
comisiones y bonificaciones retributivas del mismo, siempre que no resulten inferiores al mínimo legal”.
 47

 Primas: la cuestión con las primas es definir cuando constituyen y cuando no

constituyen salario, y esto depende de lo que se considera como no constitutivo
de salario.
“No importa la modalidad que produzca la causación del salario siempre será
considerado como tal, toda contraprestación 38 directa que se de por el trabajo
contratado”.
Antes de la globalización la mejor manera de pactar el salario era por salarios
fijo, pues no se tenía que competir con las empresas extranjeras y así los
empresarios podían saber exactamente cuanto producía y cuanto era su
ganancia, ahora por la competencia es mejor pactar salario variables pues así
si produce poco paga poco y viceversa.
2. Art. 127 vs. 128 CST
Artículo 127° CST Artículo 128° CST
Se da como contraprestación a Se origina por la mera liberalidad del
cambio de un servicio prestado. Se da empleador. Se da sin retribución.
en retribución de una acción del
trabajador.
Habitualidad: Una contraprestación Ocacionalidad: Aunque no hay un
que el empleador da de manera criterio muy preciso para establecer lo
frecuente o regular a su trabajador, es que ocasional, podemos decir que
habitual y entra dentro de la hay ocacionalidad cuando se da algo
configuración de éste artículo. una vez bajo las mismas
circunstancias. Las políticas de
incentivos de las empresas que están
ligadas con actividades de trabajo ya
no cumplen con este requisito.

f. Principio rectores del derecho salarial

1. Derecho al ajuste anual de salario.
Art. 53 CP. Inc. 2
 Mínimo vital: debe alcanzar para la subsistencia, para poder sobrevivir.
 Móvil: derecho al ajuste anual del salario.

2. La movilidad no se predica solamente del salario mínimo sino de todas las

escalas salariales.
3. Si, de un año a otro, se mantienen las condiciones de calidad y cantidad de
trabajo y no se hace el ajuste salarial respectivo tras la perdida del poder
adquisitivo del salario como consecuencia de la inflación, el respectivo
empleador se estaría enriqueciendo sin justa causa.
4. Si varía la cantidad o la calidad del trabajo habría justificación en mantener
nominalmente el salario.
5. Hay que tener en cuenta que no es incremento (IPC) si no ajuste salarial.

Jurisprudencia:
 C-1433/00: pastrana previo que había lugar a aumentos salariales del 9%
para los trabajadores del estado que devenguen hasta 2 salarios mínimos.
(reforma en cesión extraordinaria/ley de presupuesto

38
Reciprocidad, se da a cambio del trabajo
 48

 C-1064/01: vuelve a discriminar una parte de los trabajadores, ningún

derecho es absoluto y ante la realidad del país y el déficit fiscal si se pueden
pactar diferentes ajustes siempre y cuando se ahorre para las finalidades
sociales del estado.

 C-1017/03: la corte se ratifica pero dice que se conserva el derecho de

ajuste sin que prohíba el incremento de salario.
 No puede haber una política permanente del estado que permita que sus
servidores cada vez ganen menos.
 El ajuste en la última escala no podar ser inferior al 50% del IPC.
 La movilidad del salario esta dado tanto en el sector privado como público.

g. Salario en especie. Art. 127, 128, 128 CST

Contraprestación
tales como
Directa por el servicio
alimentación
Habitación
Vestido
Al trabajador o a su familia

Salvo Art.
128 CST.
TOPE
Valoración expresa39 : es de 50% de la totalidad del salario.
Estimación parcial: es del 30% sobre el salario mínimo legal.

Se define como una contraprestación directa por el servicio, como la

alimentación y lo ya citados, lo cual es sumistrado al trabajador o su familia,
puede ser valido de pacto de exclusión salarial con respecto al salario en
especie pero solo algunos pagos de estos ya que cuando consiste en una
remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como prestación
directa del servicio constituye salario en especie y por tanto no puede ser
sujeto de pacto de exclusión salarial, por lo que debe ser algo dado con
ocasionalidad y liberalidad.
Necesita de una formalidad, por lo que debe decirse cuanto representa del
salario, siendo obligatoriamente valorado dentro del contrato, no pudiendo
exceder el 50% si el salario es superior al mínimo legal, cuando se devenga el
SML no puede ser superior al 30%, esto debe buscar la equidad.

h. Viáticos. Art. 130 CST.

Por su frecuencia por su destinación

 Permanentes manutención alojamiento transporte

gasto repre
X X --
--
39
Debe obligatoriamente decirse dentro del contrato cuanto representa del salario
 49

 Habituales funcionales --
--
 frecuentes

 accidentales (requerimiento extraordinario)

Necesidades extraordinarias -- -- --
--

X: constituyen salario.
--: no constituyen salario.

Es un concepto que nace del desarrollo de las funciones del trabajador que
generan gastos, así se estableció en la ley que podía hacer parte de estos y
que no, por lo que cuando implica manutención, alojamiento en desempeño de
su cargo constituye salario. Pero cuando son gastos de transporte y de
representación no constituye salario. Ahora bien cuando el gasto es
permanente constituye salario y es un ingreso gravables, pero si es ocasional,
derivado de algo extraordinario a la actividad que se realiza no constituye
salario.
Siempre que se paguen deben especificarse o de lo contrario prima la realidad,
sin embargo, de no especificarse no implica necesariamente que no sea
salario.

i. Salario integral. Art. 132 CST.

SB SML
+
FP 30%
FP de la empresa

Que deja de percibir el

trabajador por el
Ds. Prestacionales. Hecho de pactar salario integral
y que
Sumatoria de Ds. Ley 50 reciben todos los trabajadores
que no
Ds. Salariales. Tiene salario integral.

Es un pago que reúne todos los conceptos realizados mediante un pago único
(prestacionales), se involucran todos los pagos exceptuando las vacaciones y
los derechos que expresamente se excluyen. Se reajusta automáticamente al
modificar el mínimo legal, puede ser fijo o variable. Tiene que ser pagado en
dinero (Art. 132 CST), no puede verse afectado el SMI.
Formas de pactarlo art. 132 CST.
1. Debe constar por escrito el básico y el prestacional
2. Aplicables a salarios mayores o iguales de 10 salarios mínimos legales.
 50

3. Pago en cada periodo de la totalidad de los derechos salariares,

prestacionales, descansos ley 50 /90. Excepción para las vacaciones y/o
derechos que expresamente se excluyen.
4. Composición = salario básico (Min. 10 SML) + factor prestacional (30%).
5. Base: se toma:
 parcial para:
 SISS 70% aportes parafiscales: 70% (ley 789/Art. 49)
 Impuesto de renta: 75% ley 788/02.
 Total para:
 Vacaciones.
 Indemnización por despido sin justa causa.
No se perciben.
1. Cesantías (8.33%)
2. Intereses de cesantías (1%)
3. Prima de servicios (8.33%)
4. Recargo nocturno
5. Recargo por jornadas extras
6. Recargo por dominicales y festivos
7. Beneficios extralegales (hasta 30% factor mínimo)

j. Subsidio de transporte, ley 15 de 1959

En principio es un ejemplo del art.128 CST. Inc. 2 sin embargo desde hace un
tiempo existe algo que se llama auxilio legal de transporte, que no es
prestación social, ni salario pero para ciertos efectos constituye salario (para
efectos de calcular las prestaciones sociales, pero no para la seguridad social
ni para los aportes parafiscales).
Es una obligación a cargo de los empresarios de pagar a sus trabajadores
auxilio de transporte para aquellos que ganan hasta dos salarios mínimos y la
idea es poder cubrir los gastos en los que incurre el trabajador para
desplazarse hasta el lugar de trabajo. (En especie o en dinero). Se da por
mandato de la ley más no por su naturaleza.

k. Principio a trabajo igual salario igual 40. Art. 143 CST.

Derecho a la igualdad en el salario

CST CP

40
SU-519/97: “El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener
en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el
cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo, aspecto éste último que se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: "a
trabajo igual, salario igual". La norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo
en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, inherente al
reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica
situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. Toda distinción entre las
personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato
distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a
aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman
también trato adecuado a cada una”
 51

CSJ C. Constitucional

Quien pretende la igualdad quien aplica diferencia debe

demostrar
Salarial debe mostrar la que no viola el derecho a la
igualdad
Identidad de cargos, desempeño Art. 13 CP.
Eficiencia jornada.

La carga de la prueba recae sobre el empleador. La carga de la prueba

recae sobre el
empleador.

El empleador debe demostrar que no viola el derecho a la igualdad con

pruebas como el nivel económico, preparación, estudios previos, experiencia
interna, externa. (Factores objetivos), esto se hace mediante una encuesta
homologan los cargos con el fin de determinar lo que hace la persona de una
empresa en particular (en que consiste su cargo), se empieza a dar a los
cargos unos puntos y a cada uno de estos se asigna un peso.
Una vez llegan las encuestas se entregan unos rangos de lo que la persona
debería ganar teniendo varias escalas de comparación.

h. Formas de pactar salario

Hay una libertad para estipular el salario teniendo en cuenta que el único límite
es el mínimo de derechos y garantías, es decir no se puede ver afectado el
mínimo legal o extralegal.
A. Gane en la medida en que hace bien el trabajo independientemente del
tiempo que se gaste.
1. Por obra: Precio único contra realización actividad determinada o
determinable (admite abonos y anticipos).
2. A destajo (por tarea41): Actividad con valor unitario (por actividad), repetibles
por volumen. Eje: en las ventas las comisiones, en la producción los incentivos
B. Este es el sistema claro en Colombia.
El SML cubre la jornada máxima legal, si se trabaja un tiempo inferior a esta
jornada se calcula por unidad de tiempo proporcional a una porción del SML.

i. Remuneración vs. Compensación.

REMUNERACIÓN COMPENSACIÓN
Pago retributivo del servicio Pago retributivo (mensual o anual)
contratado. Todo lo remunerativo es en salario (fijo, variable o mixto),
salario por ser contraprestacional. beneficios o auxilios no constitutivos
de salario (directo, indirecto,
mensual, trimestral, anual) –pago no
retributivo-, herramientas de trabajo,
pagos en dinero y en especie (reales
41
Salario mixto: básico por unidad de tiempo más comisiones.
 52

–necesita-, nominales –no necesita-y

mixtos –se vuelven un beneficio-).
La exclusión salarial esta presente Puede pactarse exclusión en los
en casi todos los modelos de pago. beneficios y auxilios evitando sobre
costos.
Componentes: SALARIO (fijo,
variable , mixto), NO SALARIAL
(auxilios o beneficios no constitutivos
de salario puede ser: en dinero, en
especie, directo o no, mensual,
único, anual, ciclos distintos,
semestrales / anuales –primas
extralegales-, esquema flexible –
cupo de beneficios a la medida-).,
HERRAMIENTAS.

11. Descuentos, Retensiones Y Compensaciones

Deducir, quitar o descontar al salario como una retención ejercida por el
empleador o una compensación que hace el mismo por deudas con el
trabajador esta prohibido. Sin embargo el Art. 59 CST consagra las siguientes
excepciones:
1. Autorización legal
Aquellos que el empleador no solo puede sino que debe hacerlo. Su requisito
de validez es la norma vigente que la ordena, el monto es definido por la ley:
a) Multas de carácter disciplinario, que prevean en el reglamento debidamente
aprobado y que obedezcan máximo a una quinta parte del día. Art. 113 CST.
Este dinero recaudado se traslada a un fondo. Una cosa es descontar la multa
y otra pagar lo no laborado.
b) Cuotas sindicales, cuotas ordinarias de cooperativas o cajas de ahorro Art.
150 CST, cuando el trabajador decide pertenecer a estas se deben pagar.
c) Cuotas Art. 400 CST, reitera el pago de las cuotas y menciona que se exige
la copia autenticada de la asamblea que autorizo esas cuotas para evitar
arbitrariedades.
d) Rete fuente, que es el anticipo del impuesto de renta sobre el trabajo.
2. Por disposición del juez competente. Judiciales.
Arts. 154 y Sgs. CST, siendo el salario el soporte económico al trabajador y en
busca de garantizar el mínimo de derechos y garantías no esta permitido el
embargo del SML, por ser este el sustento familiar. Por lo que en los embargos
ordinarios este no es embargable, pero la parte que excede ese SML
(convencional) seria embargable solo en una quinta parte:
Salario devengado – SML
______________________ = Máx. Embargable
5
Y en los embargos extraordinarios donde se busca dar desarrollo al destino del
salario que es familiar, como en el caso de deudas en alimentos se embargaría
hasta el 50% del salario, sea la obligación con ascendientes, descendientes:
Salario Devengado
________________= máx. Embargable
2
 53

Aquí es importante anotar que se le da un amparo especial a las cooperativas

por ser un movimiento solidario constituido por los mismos trabajadores
basadas en la confianza colectiva, lo que se extendería a los fondos de
empleados por tener la misma finalidad.
3. Por autorización previa escrita de las partes. Voluntad
Se originan en el Art. 59 CST, tienen las siguientes condiciones: 1) autorización
previa a llevar a cabo el descuento, 2) debe ser escrita, 3) debe ser expresa
cada vez que se vaya a usar, las cláusulas que especifican descuentos
carecen de validez y 4) requisito adicionado por la doctrina, para que exista
debe ser suscrito con la firma.
Se puede pactar siempre que no se vulnere el SML o supere 3 meses de
salario o sea una deuda que ocupe hasta la parte inembargable, aunque se
dice que si bien en estos casos no se puede así el trabajador lo autoriza podría
permitirse cuando medie la autorización del inspector de trabajo a quien se le
hace una solicitud de forma conjunta.

Puede el empleador cobrar intereses42

Art. 152 y 153 CST. Solamente se permite cuando son prestamos otorgados
para la adquisición de vivienda de resto seria ilegal; esto genero que los
empleadores frenaran créditos diferentes a sus trabajadores, luego se empezó
a utilizar la figura de un tercero que mediara para hacer el préstamo y poder
cobrar intereses.
La doctrina ha ampliado el criterio y dice que ya no solo debe permitirse para
vivienda sino para otros casos ya que las nece4sidades de la familia han
42
CSJ, 19 Marzo/04, es un caso de un señor que demanda por un préstamo, surgido de un pacto colectivo, que le
hicieron y ahora le cobran intereses la corte dice: 1) “En el caso de los planes de préstamos a trabajadores; el dinero
que estos reciben no provienen de sus sueldos presentes o futuros; sino del capital de la empresa, que ésta no tiene
porqué devaluar en beneficio de sus trabajadores. Respecto de aquéllos, la prohibición al empleador de cobrar
intereses sobre ellos, tiene por finalidad desestimular toda conducta patronal encaminada a mermar el ingreso del
trabajador, en beneficio del empleador. En los préstamos a largo plazo y a bajo interés, no se contraría dicha finalidad;
porque dado su bajo monto no enriquecen al empleador en detrimento del trabajador; simplemente compensan la
pérdida del valor adquisitivo de la moneda, durante el largo tiempo del préstamo. Por otro lado, cierto es que la
prohibición de la referencia forma parte del conjunto de normas encaminadas a la protección del trabajador, y es por
ende irrenunciable. Es decir, no puede el trabajador, en principio, liberar de ella a su empleador. Pero el mínimo de
derecho y garantías tiene que ser real, y no meramente formal; reclama, en consecuencia, su evaluación en cada caso,
para determinar si hay un auténtico desconocimiento de ellos, o si por el contrario, se está frente a un beneficio que
favorece, en mayor medida, el interés que con la prohibición se busca salvaguardar. Tal sucede con los planes de
crédito a largo plazo y bajo interés; de ahí que su establecimiento en las empresas, y su vaciamiento en pacto o
convenio colectivo, no provengan de un acto voluntario del empleador, sino de una auténtica conquista laboral de los
trabajadores de la empresa, lograda como una forma adicional de compensación por sus servicios. Y no cabe duda de
la bondad de esos planes; porque las necesidades acosan al hombre en su diario vivir; unas son auténticas
calamidades a enfrentar; otras son generadas por la natural inclinación del hombre a mejorar sus condiciones de vida.
Para la satisfacción de unas y otras, requiere de préstamos, porque con contadas excepciones, el sueldo alcanza,
apenas, para el cubrimiento de las necesidades básicas y poco margen deja para el ahorro. Al lado de esa realidad,
está la de que en el mundo actual inexisten los préstamos gratuitos a largo plazo, los cuales son, por el contrario,
altamente oneroso. Así que un préstamo a largo plazo y a un bajo interés, encaminado sólo a la total o parcial
recuperación del valor adquisitivo del dinero durante el plazo convenido, es el sueño de todo potencial deudor”, 2) De
esto la corte dice que la idea no es forzar al trabajador al mercado a las grandes tasas porque seria cambiar el sentido
de la norma, pero pues aquí lo que paso es que el señor hizo mal la petición por que igual le cobraron mucho, 3)
“Finalmente, cuando empleador y trabajador suscriben acuerdos con cláusulas, a través de las cuales acuerdan
intereses por préstamos, que frente a las condiciones normales de la banca y el comercio redundan en beneficios para
el trabajador, y que su desarrollo y cumplimiento no evidencian ninguna clase de abuso, no se está de ninguna manera
quebrantando los principios protectores establecidos a favor de los mismos, razón por la cual no es ineficaz una
cláusula concebida bajo tales parámetros” y 4) “Entonces, para que el artículo 153 del Código Sustantivo del Trabajo
sea operante en la dinámica del tiempo en su real pensamiento e intención del legislador respecto a la prohibición de
pactar intereses sobre préstamos que conceda el empleador, se requiere demostrar que con él se está perjudicando al
trabajador al imponérsele condiciones más gravosas de los que le exigiría una persona dedicada a explotar la actividad
comercial de los créditos. Como esa situación no se presentó en el caso objeto de examen, máxime si se toma en
cuenta la condición de nivel intelectual del demandante, quien se desempeñó como Vicepresidente Financiero y
Administrativo, ha de concluirse que en realidad dadas las particularidades del caso, el ad quem al solucionar la
controversia no quebranto los tantas veces citados preceptos legales”. No casa.
 54

variado con el tiempo.

14. Formas de pactar salario

Hay una libertad para estipular el salario teniendo en cuenta que el único límite
es el mínimo de derechos y garantías, es decir no se puede ver afectado el
mínimo legal o extralegal.
C. Gane en la medida en que hace bien el trabajo independientemente del
tiempo que se gaste. Este es el sistema claro en Colombia.
– Por obra: Precio único contra realización actividad determinada o
determinable (admite abonos y anticipos).
– A destajo (por tarea43): Actividad con valor unitario (por actividad), repetibles
por volumen. Ejemplo: En las ventas las comisiones, en la producción los
incentivos.
D. Por unidad de tiempo.
El SML cubre la jornada máxima legal, si se trabaja un tiempo inferior a esta
jornada se calcula por unidad de tiempo proporcional a una porción del SML.

15. Las prestaciones sociales

Adicionalmente al salario, el empleador debe reconocer y pagar un conjunto de
beneficios y garantías consagradas a favor de los trabajadores con el fin de
cubrir algunos riesgos que se le presenten, esto es a los que llamamos
prestaciones sociales. Las prestaciones sociales son de dos clases: en dinero y
en especie, y hasta el año 1948 los empleadores atendían directamente todo lo
referente a las prestaciones de salud, en este año surge la L.90/46 que crea el
ISS que va a subrogar al empleador en el pago de esas prestaciones.
Hoy todas las prestaciones de salud y pensiones ya no le corresponden al
derecho laboral, sino al derecho de la seguridad social y al derecho laboral
entonces le corresponde estudiar las prestaciones sociales durante la vigencia
de ese contrato que son:
a. La prima de servicios
Art. 306 CST. La prima de servicios es para que el trabajador en Diciembre
pueda cumplir con sus fines sociales (comprar regalos) y en Junio (poder salir
de vacaciones). El trabajador recibe 15 días de prima en Diciembre y 15 días
en Junio y la Corte Constitucional por el principio de igualdad modificó el texto
legal y le quitó todas las condiciones y ahora basta con que el trabajador haya
trabajado un día para que se le de una prima de servicios proporcional al
tiempo trabajado. Así mismo quita la condición que establecía que si el contrato
de trabajo terminaba con justa causa no había derecho a prima de servicios.
La prima de servicios no constituye salario (Art. 307 CST) y se da la facultad al
empleador de crear primas diferentes en las convenciones o en el reglamento
de trabajo (Art. 308 CST).
b. El calzado y vestido de labor.
Esta prestación social se había acabado hasta 1984, así pues todos los
empleadores que ocupen habitualmente uno o más trabajadores permanentes
deben dar tres veces por año (30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre) al
trabajador una dotación de un par de zapatos y un vestido de labor adecuados
a la labor que el trabajador desarrolla.
Tienen esta prestación los trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos, siempre que cuenten con tres meses continuos de servicios, el
43
Salario mixto: básico por unidad de tiempo más comisiones.
 55

trabajador que reciba esta dotación debe comprometerse a usarla en el

desempeño de su labor.
Si el empleador no paga esta prestación tiene que pagar una indemnización,
quien vigila el cumplimiento de esto es el Ministerio de Protección Social.
c. El auxilio de cesantías y sus intereses.
Las cesantías son un auxilio que se da cuando la persona queda cesante, es
decir desempleada. Esta prestación fue creada con la Ley 34 de 1934, luego
se regula con la Ley 6 de 1945 y con el D. 2351 de 1965 se modifica
favoreciendo un poco a los empleadores.
La L.50 de 1990 finalmente establece tres regímenes de cesantías:
1. Art. 18 L. 50 de 1990 “Salario Integral”: El auxilio de cesantías se
encuentra integrado dentro del salario integral, dentro del factor prestacional.
2. Art. 249 CST: Toda persona tiene derecho a un mes de salario por cada
año de trabajo, si la persona no ha cambiado de salario durante los últimos tres
meses se toma el último salario devengado; si la persona ha cambiado de
salario durante los últimos tres meses se hace un promedio (se suman los
salarios de los meses y se dividen por el número de meses. Esta operación se
hace también cuando es un salario variable).
Estas cesantías las tienen las personas que se encuentran laborando antes del
1 de enero de 1991. Sin embargo se acepta que estas personas
voluntariamente se adopten al régimen de la L. 50 de 1990, sin embargo esa
manifestación de la voluntad tiene que hacerse ante notario público.
3. Art. 99 L. 50 de 1990: Este régimen es mucho más favorable para los
empleadores y están en este régimen todas aquellas personas que se
encuentran empleadas con posterioridad al 1 de enero de 1991 o aquellas que
manifiesten su voluntad de acogerse al nuevo régimen tienen esta prestación.
Con este nuevo régimen se crean los fondos de cesantías, así pues se debe
consignar a éstos un salario por cada año de servicio prestado por el
trabajador, esta consignación está a cargo del empleador, de no hacerlo tendrá
que para una indemnización de un día de salario por cada día de retraso.
Si el trabajador es de antes de 1991 el pago se hace directamente a el, si es
después del 91 el pago se hace al fondo de pensiones.
Cesantías parciales: Se pueden retirar un monto de las cesantías cuando
así sea necesario, para el cubrimiento de ciertas necesidades del grupo
familiar. Antes de 1991 los trabajadores sólo podían pedir esta cesantía
cuando se tratara de la adquisición de lote, construcción, instalación de
servicios, mejoras locativas o pago de impuesto predial de la vivienda. Tal
cesantía debe solicitársele al empleador acreditando con los documentos
pertinentes la ocurrencia de alguno de los eventos antes mencionados.
El empleador por su parte debe solicitar al Ministerio de Protección Social, para
que éste inspeccione la vivienda, ya con los papeles y la inspección el
Ministerio expide un acto administrativo estableciendo que si se debe pagar la
cesantía parcial, esta la paga el empleador como si estuviera liquidando la
cesantía normal.
Los sindicatos hacen planes de vivienda y tales planes funcionan a través de
las cesantías parciales, de esta misma forma funcionan las cajas de
compensación familiar.
A partir de la Ley 50 de 1990 se incrementó la posibilidad de que los fondos de
cesantías entreguen las cesantías parciales, no solo para situaciones con la
 56

vivienda, sino para la educación del grupo familiar (cónyuge o compañero –a-
permanente e hijos).
Las cesantías tienen una serie de intereses que si la persona ingresó antes de
1991 los paga el empleador, o si no están a cargo del fondo de cesantías.
Estos intereses se pagan cada año y se paga el 1% por cada mes de trabajo,
es decir que al año se deben pagar unos intereses del 12%. Para la cesantía
parcial se deben pagar unos intereses sobre el saldo de la cesantía. Si no se
pagan esos intereses o se pagan incorrectamente, hay una indemnización de
perjuicios que corresponde al doble de los intereses.
Cuando el trabajador se va a pagar el servicio militar obligatorio, se debe pagar
la cesantía como si esta fuera definitiva con sus respectivos intereses.
El auxilio de cesantía se pierde cuando hay una serie de conductas delictuales
y es por tanto necesario denunciar penalmente al trabajador y se pierden
cuando el trabajador es finalmente condenado, si no es condenado habrá que
consignar en un juzgado laboral la respectiva cesantía, esto es lo que
comúnmente se llama pre-judicialidad.
d. El subsidio familiar
El subsidio familiar hoy en día se hace a través de las Cajas de Compensación
Familiar. Estas se crearon a través de un decreto ejecutivo, estas cajas son
administradas por 5 miembros representantes de los trabajadores y 5
miembros representantes de los empleadores. Estas cajas cumplen una gran
función para los trabajadores, lo cual es un avance social muy grande en
nuestro país.
Los empleadores son los que aportan a las cajas. Estas cajas financian
vivienda para los trabajadores y dan una ayuda a los menores de 18 años (una
suma de dinero que no es mucha pero como dicen algo es algo peor es nada).
Muchos gobiernos tratan de oficializar las cajas de compensación, porque
éstas son una muy buena entrada de dinero, sin embargo esto no ha ocurrido.
El Dr. Álvarez cree que se les debería dar a las cajas funciones de salud
mucho más fuertes.
e. El subsidio de transporte
Los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos tienen derecho al
pago mensual de éste auxilio, sin embargo la obligación económica se
sustituye por una en especie, cuando el empleador contrata el transporte de
sus trabajadores de sus domicilios a la cede de los labores con los respectivos
viajes de ida y de vuelta. Este auxilio no se paga cuando el trabajador se
encuentra en incapacidad o vacaciones o cuando la prestación del servicio no
demanda una movilización. El gobierno fija el monto de ese auxilio, y lo deben
pagar los empleadores de los municipios en donde exista transporte urbano.
f. La Maternidad Reforzada
Se debe proteger a la maternidad, pero se debe tener en cuenta la situación
económica del país. Hay cosas que son absolutamente necesarias para la
protección del menor que está por nacer, pero hay cosas inconcebibles como
desfigurar el contrato a término fijo, ya que si está por terminar el contrato, el
plazo se debe prorrogar hasta que acabe la lactancia.
Así mismo hay que tener en cuenta que al hombre ahora hay que darle una
licencia de 8 días por la famosa Ley María, sin embargo tal licencia la paga la
EPS y no el empleador. Lo que nos lleva a la conclusión que la maternidad
tiene una estabilidad absoluta, pero tanta sobreprotección disminuye la
productividad del país.
 57

16. La estabilidad laboral

Desde la Constitución de 1991 ha sido siempre muy importante la estabilidad y
tal estabilidad está ligada con la economía y la constitución política de los
Estados.
Este concepto se relaciona con la flexibilidad porque es difícil armonizar el
desarrollo económico y la inversión extranjera, con el concepto de estabilidad
laboral absoluta. Así pues cuando el mundo entra en la globalización y se
rompen las barreras de la economía, las economías latinoamericanas que
habían sido proteccionistas tienen que buscar la flexibilización de la estabilidad
laboral, para que ésta sea relativa y no absoluta.
En Colombia con la Ley 50/90 se da una época flexibilizadora, eliminando una
de las formas más rígidas de estabilidad, e inmediatamente con la Constitución
de 1991 Art. 53 se consagra como principio fundamental del derecho laboral la
estabilidad y esta contradicción no se ha podido solucionar, la Ley 789 trató
rebajando las tablas de indemnización.
El Art. 53 CN es una norma potestativa para crear el estatuto del trabajo, cosa
que no se ha hecho hasta ahora y la Corte Constitucional ha adoptado los
principios que se mencionan como principios del estatuto, como principios
integrantes de la Constitución, uno de esos principios es la estabilidad laboral.
La estabilidad absoluta aísla a un país por lo que esto no puede darse y la
Corte ha sido más o menos razonable, aunque se ha sobrepasado con algunas
cosas, como con los discapacitados, o las mujeres embarazadas, con el fuero
sindical. En busca de la estabilidad relativa se ven las formas en que se puede
terminar un contrato de trabajo.

17. Terminación del contrato de trabajo (Art. 61 CST)

 Muerte del trabajador, pues el contrato de trabajo es un contrato intuito
personae
 Mutuo consentimiento, las cosas en derecho se deshacen como se hacen y el
contrato de trabajo es un contrato consensual. El mutuo consentimiento opera
cuando el trabajador renuncia y el empleador acepta esa renuncia. Cuando es
un trabajador con muchos años de servicio esa renuncia tiene que hacerse
ante una autoridad competente para que así se haga un acta de conciliación, o
se puede hacer la renuncia a través de un contrato de transacción
protocolizado ante notaria.
 Por expiración del plazo pactado, esto es aplicable sólo a los contratos a
término fijo, para terminar este contrato sin importar el tiempo del plazo se debe
dar una comunicación de 30 días, para que así no se prorrogue, sino se da ese
comunicado el contrato se prorroga tácitamente por el tiempo pactado en
principio.
Si se quiere terminar este contrato faltando 6 meses para la terminación del
plazo se puede hacer siempre y cuando se pague una indemnización de 6
meses.
La Corte Constitucional indicó que no puede terminarse el contrato a termino
fijo mientras subsistan las condiciones del contrato, lo cual desvirtúa totalmente
el contrato a término fijo
 Terminación de la obra o labor contratada , esto se da en la construcción de
obras, en las industrias (como cosechas), en las minas, en los puertos, y en
general en aquellas actividades que tienen un proceso. Para terminar esta
 58

clase de contratos se debe dar un preaviso de 15 días antes de que se termine

la obra o labor contratada. Si la obra no ha sido terminada y se termina el
contrato se tiene que dar una indemnización por el tiempo que dure la obra, y
ese tiempo lo establece un perito.
 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento , esto se
da cuando la sociedad se termina, el Estado creó una protección para los
trabajadores, así pues no basta con la liquidación, sino que solicitarse permiso
al Ministerio de Protección Social. La clausura no tiene que ser definitiva, sino
que puede ser parcial, en tal caso se pueden terminar los contratos de trabajo
cuando se pruebe ante dicho Ministerio que se ha vencido el plazo y que se ha
perdido el 50% del capital, cosa que certifica la Superintendencia de
Sociedades o la Superintendencia Financiera, revisando los balances que
demuestren que dicho capital ha disminuido.
En 1997 se expidió la Ley 550 para ayudar a las empresas que se
encuentran en dificultades, si se da la correspondiente ayuda y se entra en
liquidación también hay que pedir permiso al Ministerio, el cual ordena un
estudio económico de la empresa y visita la empresa para después ordenar la
resolución que va a negar o aceptar la liquidación y por tanto la terminación de
los contratos, esta resolución puede ser apelada ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa.
 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120
días, si el empleador mantuvo más de 120 días en suspensión los contratos de
trabajo y no puede solucionar su problema, puede terminar el contrato de
trabajo, siempre y cuando se cumpla el mismo procedimiento anterior (pedir
permiso al Ministerio, etc.)
 Sentencia ejecutoriada, el juez da por terminado el contrato de trabajo
cuando ya se han agotado los recursos y es la única forma de terminar el
contrato de trabajo de una persona que tiene fuero sindical, lo mismo ocurre
con la mujer embarazada y los discapacitados, pero para terminar el contrato
de trabajo de una mujer embarazada o de un discapacitado se necesita no de
la autorización de un juez sino de un inspector del trabajo.
 Por decisión unilateral por justa causa, la Corte Constitucional en la sentencia
C-1507/00 declaró exequible condicionalmente esto, de tal forma que según el
Art. 29 CN se debe dar el derecho de defensa y debido proceso cuando se
está terminando el contrato con justa causa.

Terminación del contrato con justa causa

Justas causas por medio de las cuales el empleador puede terminar un
contrato de trabajo (Art. 62 literal A CST):
Para dar por terminado el contrato de trabajo sin el pago de ninguna
indemnización siempre deben tenerse en cuenta el debido proceso y el
derecho de defensa, así pues el empleador debe dar oportunidad de ser oídos
tanto al trabajador inculpado como a dos representantes del sindicato a que
este pertenezca o dos compañeros de trabajo (Art. 115 CST). Las causales de
justa causa son:
0. Según la Ley 1010 es justa causa para terminar el contrato de trabajo
cuando ha existido acoso laboral.
1. Haber sufrido engaño por parte del trabajador mediante la presentación de
certificados falsos para ser contratado o tendientes a obtener un provecho
 59

2. Todo acto de violencia, injuria o grave indisciplina en que incurra el

trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el
personal directivo o los compañeros de trabajo
3. El acto de violencia, injuria o grave indisciplina en que incurra el trabajador
contra su patrono, miembro de su familia y personal directivo, que haga el
trabajador fuera de su lugar de trabajo, es claro que de esta causal se
excluyeron los compañeros de trabajo.
4. Cuando dolosamente se causa un daño material a cualquier objeto
relacionado con el trabajo y toda grave negligencia con culpa, esta culpa no
requiere de sentencia judicial, esto hace parte del cumplimiento de las
obligaciones del trabajador.
5. Todo acto inmoral, esto ocurre en los trabajadores de confianza y dirección
con mucha frecuencia, pues pueden llegar a utilizar las cosas (carro de la
empresa) para cosas inmorales (ir en él a un motel); así mismo cualquier acto
delictuoso cometido dentro del establecimiento de trabajo, es decir que se
encuentre tipificado en el Código Penal, para terminar el contrato de trabajo por
un acto delictuoso se necesita de sentencia judicial, cosa que hace muy difícil
la terminación de ese contrato. Los laboralistas en Colombia prefieren decir que
esa conducta está hace incumplir las obligaciones laborales, para sí no llamarlo
delito
6. Esta es la causal más utilizada, es cualquier violación grave de las
obligaciones laborales, es decir el perjuicio que se cause a la empresa debe
ser grave, la gravedad depende de unas condiciones de tiempo, modo y lugar.
7. La detención preventiva del trabajador por más de 30 días 44 a menos que
haya sido absuelto. Esto es llamado ahora medida de encarcelamiento, lo que
se utiliza ahora es suspender el contrato de trabajo mientras dura la
investigación
8. Cuando diga los secretos de la empresa a la competencia, pero el
empleador no puede pedir indemnización de perjuicios, por lo que debe iniciar
un proceso de responsabilidad civil o poner una cláusula penal que será
revisada por un Tribunal de Arbitramento, sin embargo muchos laboralistas no
están de acuerdo en esta cláusula penal y pueden llegar a tutelar por que
supuestamente se estaría violando el debido proceso y el derecho de defensa,
sin embargo el Dr. Álvarez lo está poniendo a prueba.
9. Si se ha dado ineficiencia en el trabajo, esto está reglamentado por un
decreto de tal forma que en principio se tiene que requerir al trabajador,
avisándole que está siendo ineficiente, si sigue siendo ineficiente se tiene que
hacer un cuadro donde se muestre esa ineficiencia, el trabajador puede
defenderse, después de esa defensa si se puede terminar el contrato con justa
causa. Se necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el
preaviso el despido será ilegal.
10. Incumplir con las obligaciones legales teniendo en cuanta los Art. 58 y 60
CST (obligaciones especiales y prohibiciones del trabajador) Se necesita de
preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el despido será
ilegal.
11. Cualquier vicio del trabajador que perturbe la disciplina (injerir alcohol
dentro del establecimiento, o llegar embriagado, o consumir cualquier otra
44
La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el
arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea
suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato. (el aparte subrayado que habla del arresto
correccional ya no tiene aplicabilidad en el momento, pues fue eliminado al expedirse el Decreto 522 de 197)
 60

droga, o jugar dentro del establecimiento o acosar laboralmente a alguien) Se

necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el
despido será ilegal.
12. La renuencia aceptar cualquier medida preventiva para evitar enfermedades
o accidentes de trabajo que el empleador esté suministrando al trabajador. Se
necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el
despido será ilegal.
13. Ineptitud del trabajador para realizar la actividad encomendada. Los
Tribunales han sido muy estrictos para decir que antes de ascender a una
persona hay que darle un curso de capacitación, para que no llegue a realizar
la actividad con ineptitud, por lo que esta causal se hace muy difícil de utilizar .
Se necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el preaviso el
despido será ilegal.
14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez,
estando al servicio de la empresa, pues un trabajador no puede adquirir este
derecho cuando sigue trabajando, para que se pueda terminar el contrato de
trabajo con justa causa la persona tiene que haber cumplido la edad y las
semanas de cotización, además se le pide al empleador que la entidad ya lo
tenga dentro de la nómina de pensión. Se necesita de preaviso de 15 días para
terminarlo, si no se da el preaviso el despido será ilegal.
15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter
de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite
para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante 180 días. El
despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso
y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad. Esto ha sido muy criticado por
parte de los sindicatos y a través de la Ley Clopatofsky ha sufrido algunas
modificaciones. Así se han puesto unos límites señalando que los 180 días
tienen que ser continuos (no tenga ningún día de capacidad para trabajar) que
la enfermedad sea incurable y la ley ha extendido esos 180 días más de
incapacidad cuando el trabajador es inválido 45, por lo tanto mientras el
trabajador sea inválido y no haya perdido toda la capacidad laboral tiene 360
días. Se necesita de preaviso de 15 días para terminarlo, si no se da el
preaviso el despido será ilegal.
Despido indirecto (justas causas imputables al empleador 46 por medio
de las cuales el trabajador puede terminar un contrato de trabajo) Art. 62
literal B CST
0. La Ley 1010 establece que se puede terminar el contrato de trabajo por
acoso laboral
1. Haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones
de trabajo, el empleador entonces tiene que pagar una indemnización como si
se hubiera terminado el contrato de trabajo sin justa causa
2. Violencia o malos tratos por parte del empleador contra el trabajador, esto
es lo que consagró la ley de acoso laboral.
3. Cualquier acto por parte del empleador que induzca al trabajador a cometer
delitos o hacer actos contrarios a su convicción política o religiosa

45
Haya perdido el 50% de su capacidad laboral
46
Así el empleador tiene que pagar una indemnización como si el contrato hubiera terminado sin justa causa.
 61

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el

contrato y que pongan en peligro su seguridad o su salud y que el patrono no
se allane a modificar
5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la
prestación del servicio, esto casi no se da.
6. Cuando el empleador no cumple con sus obligaciones (prestaciones
sociales, salario, etc.)
7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un
servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató.
8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben
al empleador según los Art. 57 y 59 CST.
¿Cómo se termina el contrato de trabajo con justa causa?
La parte que termina el contrato de trabajo con justa causa, debe hacerlo por
escrito y sólo se puede enviar una sola comunicación y en esta comunicación
se debe tipificar la conducta o las conductas por los cuales se va a terminar el
contrato y después de enviada la comunicación no pueden agregarse más
hechos, de esta forma se busca que la terminación sea transparente.
Corresponde la carga de la prueba a quien está alegando la causal de justa
causa, esto es un principio general del derecho probatorio.
Debe existir una relación de causalidad entre el conocimiento de los hechos
que dan lugar a la terminación del contrato con justa causa y el momento en
que se aleguen. Cuando son vatios hechos hay que tener en cuenta el hecho
de ha sido probado.

Terminación del contrato sin justa causa

Si bien el Art. 53 CN establece la estabilidad laboral, en Colombia hay sólo una
estabilidad relativa y aunque el Art. 64 CST ha sido demandado
constitucionalmente la Corte lo ha declarado exequible. Estas normas le
permiten al empleador terminar el contrato de trabajo sin justa causa, siempre y
cuando pague una indemnización.
Así pues:
 Aquellos trabajadores que el 1 de enero de 1991 tenían más de 10 años de
servicios continuos o discontinuos a un solo empleador, no se les puede
terminar el contrato de trabajo sino sólo con justa causa , si se termina sin justa
causa o si el trabajador prueba ante juez que no existió justa causa, el juez
debe pedir el reintegro a menos que encuentre una incompatibilidad para ese
reintegro, caso en el cual se debe pagar la indemnización correspondiente
 Aquellos trabajadores que al expedirse la Ley 789 /02 que entró en vigencia
en septiembre, tuvieran 10 años de servicios continuos o discontinuos a un solo
empleador, se les puede terminar el contrato de trabajo sin justa causa, pero
recibirán una indemnización de 45 días de salario por el primer año de servicio
y 40 días de salario por cada año subsiguiente, el juez debe indexar 47 por cada
año que haya transcurrido desde la fecha en que se terminó el contrato hasta la
fecha en que se profirió la sentencia.
 Quienes no tenían 10 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la
Ley 789 y devengaran menos de 10 salarios mínimos, tienen una
indemnización, cuando se termina el contrato sin justa causa, de 30 días de
salario por el primer años se servicio y 20 días de salario por cada año
47
Traer a valor presente, a través del IPC (Índice de Precios al Consumidor)
 62

subsiguiente. Si la persona devenga más de 10 salarios mínimos, tiene

derecho a 20 días de salario por el primer año de servicio y 15 días de salario
por cada año subsiguiente.
 Cuando es un contrato a término fijo y se termina sin justa causa hay que
pagar una indemnización equivalente al término que hace falta para terminar el
contrato. Es claro que para la terminación del contrato a término fijo se necesita
de un preaviso de 30 días y si no se da ese preaviso el contrato se prorroga por
el mismo tiempo pactado en un principio.
Si se termina sin justa causa y el contrato ya se ha prorrogado tácitamente la
indemnización debe contar ese tiempo por el cual se prorrogó más el tiempo
que falte para la terminación del contrato.

II. DERECHO LABORAL COLECTIVO

1. Introducción
La diferencia entre el derecho laboral individual y el colectivo se fundamenta
en que el derecho laboral individual parte de la base de la existencia de una
parte débil y una fuerte, mientras que en el derecho laboral colectivo las partes
no son individuales sino colectivas. Por otro lado, a diferencia del derecho
 63

laboral individual en donde todo esta preestablecido por las normas, en el

derecho laboral colectivo las partes negocian y construyen a través de la auto
composición las relaciones de trabajo. En la Constitución se hace referencia al
derecho de asociación48.

Concepto y ubicación del derecho colectivo del trabajo

El derecho colectivo del trabajo es una parte del derecho laboral que
comprende las relaciones que se establecen entre una asociación de
trabajadores y un empleador o asociación de empleadores. Hace parte del
Código Sustantivo del Trabajo, y se aplica a los trabajadores del sector público
y del sector privado.

Naturaleza jurídica del derecho colectivo del trabajo

¿Es el derecho colectivo laboral una rama autónoma o forma parte del derecho
del trabajo? Tiende a prevalecer claramente la segunda opción, al menos en
las escuelas latinoamericanas y latino-europeas. Dice RUSSOMANO que la
separación entre el derecho individual y el colectivo consta en un ecuador
imaginario.

48
En la CN hay tres artículos sucesivos que son fundamentales para el derecho laboral colectivo. En primer lugar,
el Art. 37 CN consagra básicamente dos derechos: el de reunión y el de manifestarse publica y pacíficamente. El
derecho de reunión es un requisito para garantizar el derecho de asociación, pues es el elemento que
instrumentaliza el derecho de asociación (no solo laboral). Sin este elemento no se puede entender el ejercicio del
derecho de asociación sindical porque una reunión es lo que da nacimiento a la asociación y es así como se
forman los sindicatos. El Art. 38 CN consagra y garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad, de esta forma es genérico y general. Básicamente
reconoce algo que es inherente a la naturaleza humana, ya que los humanos requerimos de otros para
contrarrestar las falencias individuales y cumplir con los fines humanos. Dentro de este articulo se reconocen
todas las sociedades licitas posibles como genero. Podría entonces no existir el Art. 39 CN, porque se entiende
incluido en el anterior como especie de ese género: el derecho de asociación sindical y el de partidos políticos
que están reglamentados de manera separada. Este articulo no tiene la formulación propia de un derecho
fundamental porque se da es un desarrollo de carácter legal (esta es la critica que hace el Dr. Álvarez).
El Art. 39 CN consagra el primer pilar del derecho laboral colectivo: el derecho a constituir sindicatos. Tiene una
doble formulación: una positiva y otra negativa, así las personas pueden o no asociarse para constituir un
sindicato. Será entonces una libertad de doble vía, que esta ligado al derecho al libre desarrollo de la
personalidad, que es la posibilidad de las personas de escoger la forma en llevan su vida y de esta forma no
asociarse es una opción que debe ser respetada.
El Art. 39 Inc. 1 CN establece que tanto trabajadores como empleadores tienen derecho a constituir sindicatos sin
intervención del Estado para hacer respetar sus derechos. Sin embargo, en Colombia no hay sindicatos de
empleadores, lo que existen son gremios o asociaciones como la ANDI, que están amparadas mas por el Art. 38
CN. En desarrollo del principio de libertad sindical se garantiza además en este inciso la posibilidad de constituir
sindicatos con la inscripción del acta de constitución, pero realmente a lo que se refiere la Constitución es a la
suscripción y no a la inscripción. El Art. 39 Inc. 2 CN establece otro principio fundamental: el de la democracia
sindical, mediante el cual se establece que las decisiones deben ser tomadas por la mayoría en virtud de la
democracia participativa. De esta forma establece que, la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos
y las organizaciones sociales y gremiales se sujetaran al orden legal y a los principios democráticos. Así el
instrumento de participación es el voto, el órgano máximo es la Asamblea General de los Asociados, en donde se
toman las decisiones importantes de las organizaciones sindicales. El Art. 39 Inc. 3 CN establece un lineamiento
para la cancelación de la vida jurídica de las asociaciones sindicales, ya que consagra que la cancelación o
suspensión de la personería jurídica solo procede por vía judicial, no por un acto gubernamental. Existen en el
Código Sustantivo del Trabajo causales para la cancelación de la personería jurídica, para que así a través de un
proceso judicial que se resuelve mediante sentencia se cancele la misma. En ningún caso el gobierno de turno
puede impedir el surgimiento o llevar a la cancelación de la un sindicato. El Art. 39 Inc. 4 CN hace referencia a las
garantías del derecho de asociación, consagra entonces que se reconoce a los representantes sindicales el fuero
y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. El fuero sindical es la garantía por
excelencia. Se ha debatido si este ha adquirido carácter constitucional, pero con base en sentencias se podría
decir que no. Existen otras garantías a las que no hace referencia la Constitución. El Art. 39 Inc. 5 CN establece el
campo de acción del derecho de asociación sindical, por lo que consagra que no gozan del derecho de asociación
sindical los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Armadas y la Policía Nacional), son los únicos que no tienen
este derecho porque por regla general es no deliberante, es decir que ellos deben defender los derechos de la
Nación y no los individuales. La Corte Constitucional dijo que se hacia referencia a los miembros militares, no a
los miembros civiles de la fuerza pública, por ejemplo no se refiere a las enfermeras del Hospital Militar, etc. Esta
es la única limitación que se impone y debe interpretarse por tanto de manera restrictiva.
 64

2. Principios rectores y finalidades del derecho colectivo del trabajo

El derecho colectivo es un derecho de clases sociales
La única particularidad real radica en que las connotaciones socio-económicas
y políticas de todo el derecho y del Derecho laboral en especial son más
evidentes en el derecho sindical. Dentro de los que lo ven como un derecho de
clase hay dos concepciones: quienes lo consideran como un derecho de la
clase trabajadora en cuanto conjunto de beneficios que le va arrancando al
capital (DE LA CUEVA); y quienes lo ven como superestructura del orden
capitalista: instrumento de dominación de los trabajadores destinado a
mantener el orden preestablecido concediendo para ello lo mínimo
indispensable, cambiando lo necesario para que todo siga cambiado
(EDELMAN).

El derecho colectivo es garantía de libertad

Como a decir de la doctrina mayoritaria, este derecho es una rama del
laboral, entonces serán aplicables todos sus principios, y especialmente el
protector. Pero además se suma un principio fundamental, el de libertad
sindical, cuyo objeto se divide en tres subprincipios: el de autonomía sindical –
autonomía interna o autarquía sindical- que consiste en la libertad de
constitución, estructuración y desarrollo del sindicato; el de autonomía
colectiva, es decir la facultad de los grupos profesionales de autorregular sus
relaciones creando derecho objetivo; y el de autotutela, potestad del colectivo
laboral de autoprotegerse sus propios intereses, dentro del cual se destaca el
derecho de huelga. Algunos autores sostienen la existencia de otros principios
del derecho sindical como el tripartismo y la participación de los trabajadores
en la empresa.

Finalidades inmediatas
Son reivindicativos:
a. La igualdad: Entre el factor trabajo y capital dentro de un sistema capitalista.
b. Libertad de empleadores y trabajadores en el proceso de auto composición
de su propio derecho.
c. Permite a empleadores y trabajadores crear su propia justicia.
d. Que los sindicatos garanticen el cumplimiento de las normas laborales: Es
el ius postulandi, la facultad de actuar a nombre y representación de otro.
e. Participación de las organizaciones sindicales en la organización del
Estado: Forma parte del Estado participativo, por ejemplo, la participación
paritaria en el SENA, en las cajas de compensación familiar, en el Consejo
encargado de fijar los salarios, en COPASO, etc.

Finalidades mediatas
Son evidentemente políticos:
f. Búsqueda de la transformación a un Edo socialista.
g. Participación activa y dinámica en los cuerpos colegiados: Esto no lo han
podido lograr, sólo ha habido 2 (Duzán y López), en Italia existe un partido de
los trabajadores.

3. El derecho de asociación sindical

 65

En el Titulo I de la segunda parte se establece el derecho de asociación

sindical y todo su desarrollo normativo, desde su nacimiento hasta su extinción.
El Art. 353 CST que fue modificado por la Ley 584 de 2000 toma el derecho de
asociación sindical y lo aterriza de manera muy concreta. Las normas del
Código Sustantivo del Trabajo de 1947 permanecieron sin muchas
modificaciones hasta la expedición de la Ley 50 de 1990. En materia de
derecho colectivo se introdujeron modificaciones a las normas de negociación.
La Ley 854 de 2000 introdujo cambios con base en las recomendaciones de la
OIT. La Corte Constitucional por su parte, al estudiar la constitucionalidad de
algunas normas introdujo cambios. El Dr. Álvarez lo critica y dice que esto
desvertebró el derecho laboral y además no hay voluntad política para volver a
revisar las normas de derecho colectivo llevando a cabo el Estatuto del
Trabajo.
El Art. 353 No. 1 CST se desarrolla en virtud de la Constitución. Tiene tres
fundamentos: Se remite al Art. 39 CN para ratificar que los sujetos del derecho
de asociación son tanto los empleadores como los trabajadores para defender
así sus intereses, de esta forma pueden crear asociaciones de profesionales o
sindicatos. La asociación sindical de empleadores no ha sido desarrollada y en
la práctica es inútil. Establece que el derecho de asociación se debe dar de
manera libre, pues no se requiere de autorización estatal aun cuando si se
deben cumplir ciertos requisitos. Este numeral define el derecho como la
defensa de los intereses de los trabajadores o empleadores, se hace referencia
es a los derechos de clase pues se refiere a los trabajadores vs. empleadores.
El Art. 353 No. 2 CST establece que los sindicatos deben ajustarse en el
ejercicio de sus derechos y ejercicio de sus deberes, a las normas de la parte
de derecho colectivo (Titulo I). Además, se establece que están sometidos a
control y vigilancia para que todo se ejerza dentro del marco legal, si no es así
hay lugar a sanciones y la sanción mas grave es la cancelación de la
personería jurídica. Esto es función del Ministerio de Protección Social, que en
caso de encontrar que se están violando normas relativas a la asociación
sindical remite el caso al juez del trabajo para que este lo resuelva. Por
ejemplo, si no se cumplen los requisitos de constitución se entiende que la
asociación sindical no nació a la vida jurídica. Este numeral también establece
que el derecho de afiliación es muy amplio, es libre y se debe dar con la sola
condición de observar los Estatutos de Asociación.

Protección legal del derecho de asociación sindical – Jurisprudencia

Dada la importancia del derecho de asociación sindical, existen en la práctica
múltiples formas de protección:
i. Violación de los derechos de reunión y asociación. Es un delito
consagrado en el Art. 200 CP, que describe una conducta punible que
doctrinalmente se ha llamado “delito de persecución sindical” y que se sanciona
con multa. Esta conducta consiste en impedir o perturbar una reunión lícita o el
ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias
con motivo de huelga, reunión o asociación legitimas. Dicha protección se da
también a través del Art. 354 CST, por esta razón se ha discutido si la norma
del Código Penal es tipo penal autónomo o si se ve desde el artículo del
Código Sustantivo del Trabajo, es decir, no se sabe si es necesario para
incurrir en tal delito configurar tanto los requisitos del Código Penal como los
del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte Suprema llego a la conclusión de
 66

que era un tipo penal autónomo y que bastaba con que la conducta se ajustara
al tipo penal.
Cuando el Art. 354 CST hace referencia a la persona que atente contra el
derecho de asociación sindical, se refiere al empleador que puede ser persona
natural o jurídica. De esta forma, el Art. 200 CP se aplica a la persona natural
que realizo la conducta descrita en el tipo penal, el Art. 354 CST se aplica al
empleador entendido como persona jurídica. Las sanciones de estos artículos
son por esta razón diferentes.
El Art. 354 CST establece ciertas conductas que se consideran como
atentatorias por parte del empleador:
 “Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de
las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa
circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de
mejoras o beneficios;
 Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los
trabajadores en razón de sus actividades encaminadas a la fundación de las
organizaciones sindicales;
 Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren
presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales;
 Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal
sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de
asociación, y
 Adoptar medidas de represión contra los trabajadores por haber acusado,
testimoniado o intervenido en las investigaciones administrativas tendientes o
comprobar, la violación de esta norma.”
ii. Mecanismo de Policía Administrativa Laboral. Opera a través del
Ministerio de Protección Social, su función es la inspección y vigilancia del
cumplimiento de las normas laborales. Aquí se sanciona al empleador, no a la
persona que realizo la conducta establecida en el Código Penal. Al empleador
se le impone una multa cuando realiza las conductas establecidas en el Art.
354 CST. A través de este mecanismo no se resuelven controversias porque
esta función le corresponde a la jurisdicción.
iii. Fuero Sindical. El “fuero sindical” es una forma de estabilidad relativa para
ciertos trabajadores bajo ciertas circunstancias. De esta forma, solo pueden ser
despedidos en virtud de una autorización por parte del Ministerio de Protección
Social. Además no puede ser desmejorado su trabajo.
iv. Fuero Constitucional. Esta ligada con el Art. 39 CN, pues el derecho de
asociación sindical es un derecho de primera generación. El “fuero
constitucional” es el hecho de recurrir a la acción de tutela cuando el empleador
ha realizado maniobras tendientes a la terminación del contrato de trabajo y por
esta razón habría lugar a acción de reintegro. Esto no solo es aplicable a lo
trabajadores con fuero sindical, sino para todos los sindicalizados que en virtud
de ello hayan sido despedidos.

Funciones de los sindicatos

El Art. 355 CST establece que los sindicatos no pueden tener por objeto la
explotación de actividades o negocios con fines de lucro. Sin bien los sindicatos
son asociaciones sin ánimo de lucro, esto no quiere decir que no puedan
realizar actividades que generen o produzcan dinero ya que pueden constituir
fondos. El excedente generado por los fondos del sindicato no se puede
 67

repartir entre sus asociados, este se debe reinvertir para las finalidades de la
asociación sindical. De esta forma, cuando se liquidan los sindicatos el dinero
de los fondos se debe repartir entre los asociados hasta el monto de sus
aportes.
Por otro lado, el Art. 358 CST establece un aspecto fundamental que es la
libertad de afiliación, en este articulo se establece que los sindicatos son
organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores, aspecto que
complementa lo establecido en el Art. 353 Inc. 3 CST, pues de allí se
desprende que la única condición para afiliarse es observar los requisitos
establecidos en el estatuto del sindicato, de tal forma que no se puede hacer
mas gravosa la afiliación para limitarla.

Según el Art. 373 y 374 CST, las funciones generales o principales son:
i. Obrar en defensa de los intereses de los trabajadores, pues este es su
objeto.
ii. Promover el acercamiento entre patronos y trabajadores creando un clima
de confianza, basado en justicia, respeto y subordinación a la ley.
iii. Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales para regular las
condiciones de trabajo, esta es la función más importante.
iv. Asesorar a sus asociados en sus relaciones individuales de trabajo y
representarlos ante las autoridades administrativas.
v. Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades u organismos los
intereses económicos comunes o generales de los agremiados o de la
profesión respectiva, y representar esos mismos intereses ante los
{empleadores} y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido
resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación.
vi. Promover la educación técnica y general de sus miembros.
vii. Prestar socorro en casos de extrema necesidad.
viii.Promover cualquier actividad que beneficie a los asociados, por ejemplo,
cajas de ahorros, préstamos y auxilios mutuos, cooperativas, bibliotecas,
hospitales, entre otros.
ix. Ser intermediarios en materia comercial entre el comercio y los afiliados, sin
ánimo de lucro.
x. Adquirir y disponer de los bienes que sean necesarios para el desarrollo de
sus actividades.
El Art. 374 CST establece funciones mas especificas, estas son:
i. Designar a las personas que actúan en las comisiones de reclamos
permanentes o transitorios.
ii. Presentar pliegos de peticiones, función atribuida por el Art. 3 CST. De esta
forma, las organizaciones sindicales son los únicos sujetos autorizados para
poner en marcha el proceso para presentar pliegos de peticiones. Este no es
un derecho del que gocen los empleadores.
iii. Adelantar la tramitación legal de los pliegos de peticiones, designar y
autorizar a quienes deben entrar a negociar y nombrar a los conciliadores y
árbitros si hay lugar a ello.
iv. Declarar la huelga en determinado momento, en Colombia no existe huelga
patronal.
Además, la Ley establece unas obligaciones para el empleador y las
autoridades en el Art. 375 CST. Según esto, se debe atender oportunamente al
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los representantes del sindicato, sus apoderados y voceros, éste es un derecho

que ellos tienen.

Organización de los sindicatos

Trabajadores oficiales y empleados públicos
Como ya se dijo, tanto trabajadores oficiales (vinculados por contrato de
trabajo) como los empleados públicos pueden organizarse en sindicatos, pero
la diferencia radica en que los empleados públicos no gozan del derecho de
negociación colectiva, mientras que los trabajadores oficiales por estar
vinculados por contrato de trabajo tienen derecho de asociación y también
negociación colectiva.

4. Fuero sindical
Concepto y definición de fuero sindical
Es una garantía constitucional y es además un mecanismo de protección del
derecho de asociación sindical. Es tal vez la garantía más importante. Se
materializa en la protección especial que se otorga a ciertos trabajadores que
se encuentran en determinada situación con respecto al derecho de asociación
sindical.
i. Contenido de la protección. Según el Art. 405 CST, los beneficios que de los
que se goza en virtud de este fuero consisten en no ser despedidos dando
cierta estabilidad, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni
trasladados a otro lugar sin justa causa, que es una limitación al ius variandi
(potestad del empleador de modificar las condiciones de modo, tiempo y lugar,
este es un derecho derivado del contrato de trabajo proveniente de la
subordinación). El ius variandi no es ilimitado pues su principal límite es la
dignidad del trabajador, además el fuero sindical le da una limitación mucho
mayor a ese derecho. Estas tres garantías no son absolutas pues puede haber
justa causa, pero debe ser previamente calificada por el juez del trabajo. Se
crea así una intervención por parte del juez a través de la acción de fuero
sindical en cabeza del empleador, el cual tiene la obligación de acudir al juez
para que lo autorice a despedir, desmejorar las condiciones de trabajo o
trasladar a otro lugar de trabajo al trabajador que tiene fuero sindical. Según el
Dr. Álvarez este mecanismo procesal debería ser abreviado y verbal, pero en la
práctica no es así.
ii. Alcance de las garantías.
a. No ser despedido. Es una de las formas de terminar el contrato de trabajo
unilateralmente por parte del empleador. El despido puede ser con justa causa
(cuando nos encontramos frente a una de las causales del CST), o sin justa
causa, caso en el cual procede indemnización de perjuicios según la Ley, pero
en esta caso el legislador esta limitando la potestad del empleador de despedir
sin justa causa con el pago de indemnización. Así, en ningún caso puede darse
despido sin justa causa y si es con justa causa si puede despedir siempre y
cuando se de el proceso de “levantamiento de fuero sindical” ante el juez de
trabajo. En caso de que el juez encuentre que hay justa causa para el despido
autoriza al empleador para despedir al trabajador. En caso de que el empleador
no inicie este proceso el despido es nulo, dando como consecuencia el
reintegro del trabajador, con el pago del salario dejado de percibir durante su
ausencia.
 69

Lo que la Ley busca es que el empleador no se ampare en la facultad de

terminar el contrato de trabajo para realizar maniobras que impidan el ejercicio
de asociación sindical. Hay ciertas causas legales por las cuales se puede dar
por terminado el contrato de trabajo, pero en estos casos no hay despido y no
opera el fuero sindical porque son causas legales especificas.
b. No ser desmejorado en sus condiciones de trabajo. Este es un principio
general del derecho laboral. En este caso no se hace referencia solo a la
remuneración, sino a otras condiciones que se pueden desmejorar. Así, no se
puede desmejorar las condiciones en que el trabajador desarrolla sus
funciones para que no se pueda minar su capacidad de liderazgo.
c. No ser trasladado. Se refiere al lugar físico en donde se realiza el trabajo.
Así, los trabajadores con fuero sindical no pueden ser trasladados a ningún
sitio diferente al pactado como lugar de trabajo, pues esto llevaría a que se
pueda utilizar la táctica de dispersar a las personas que ejercen el derecho de
asociación sindical.

Clases de fuero sindical

Trabajadores amparados y tipos de fuero sindical. Art. 406 CST.
a. Fuero de fundadores. Todos los fundadores gozan de fuero sindical desde
el momento de su fundación o constitución, es decir el día de firma del acta,
hasta por 2 meses después a la inscripción en el registro sindical, sin que
exceda de 6 meses. Se cuentan desde el momento de la ejecutoria del acto
administrativo. Son fundadores quienes figuran como tal en el acta. No se
requiere de notificación al empleador, entonces hay una discusión frente a
desde cuanto es oponible al empleador, por lo que según la Corte
Constitucional el empleador tiene que respetarlo desde que se da la Asamblea
y se suscribe el acta de fundación.
b. Fuero de adherentes. Trabajadores que si bien no participaron en la
fundación del sindicato, deciden adherirse antes de la inscripción del sindicato,
después de su constitución. La duración es la misma que la del fuero de los
fundadores.
c. Fuero de directivos. Trabajadores que hacen parte de la Junta Directiva y
subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación, pues son ellos los
que ejecutan y materializan las decisiones del sindicato. Se da a 5 principales y
5 suplentes en cada Junta Directiva o subdirectiva, y si se trata de Comités
Seccionales se da a 1 principal y a 1 suplente. Se otorga mientras sea
directivo, durante el tiempo que determinen los estatutos. Según el Art. 407
CST, cuando la directiva este compuesta por mas de 5 principales y 5
suplentes, el fuero se extiende a los 5 principales y 5 suplentes que figuren de
primero en la lista que el sindicato pasa al patrono. Así, la determinación de
quienes gozan de este fuero se notifica al empleador de manera expresa por
parte del sindicato o conforme a los 5 primeros en la lista, esto para que el
empleador sepa que esta en obligación de proteger a dichos miembros.
d. Fuero de extensión. Se refiere al periodo en el que continúa el fuero sindical
para personas que dejan de formar parte de la Junta, se extiende por 6 meses
más que se cuentan desde el momento en que dejo el cargo o termine el
mandato según los estatutos. Según el Art. 407 CST, la regla general es que
cuando el periodo termina se da el fuero por 6 meses mas, pero en caso de
cambio se dará el fuero por 3 meses mas, a menos que la sustitución se
produzca por renuncia voluntaria antes de vencer la mitad del periodo
 70

estatutario o por sanción disciplinaria impuesta por el sindicato, caso en el cual

el fuero cesa de inmediato, no tendrá fuero de extensión.
e. Fuero para miembros de Comités Estatutarios. Se trata del fuero del que
gozan los miembros de la Comisión Estatutaria de Reclamos (encargada de
informar al empleador acerca de reclamos por incumplimiento de ley laboral o
convenios colectivos). Se da amparo para 2 miembros que designe el sindicato,
federación o confederación por el tiempo que dure el periodo estatutario, que
es el mismo periodo que las Juntas Directivas y 6 meses más. Nunca puede
haber en una empresa más de una Comisión Estatutaria de Reclamos.
f. Fueros extralegales o convencionales. Por convención entre los sindicatos y
el empleador se pueden dar fueros.
g. Fuero circunstancial o de negociación. Es especial, no esta regulado en el
CST sino en el Decreto 2355/67. Ampara a los trabajadores durante el periodo
o proceso de negociación para que se mantenga el equilibrio de fuerzas y
evitar que el empleador altere los resultados del conflicto colectivo. Este fuero
se da desde que se presenta el pliego de peticiones y dura lo que dure el
conflicto colectivo que puede terminar de dos formas: 1) Firma de convención
colectiva o 2) Tribunal de Arbitramento resuelva el conflicto a través de un
laudo arbitral (cuando quede ejecutoriado). Se encuentran amparados los
trabajadores que se encuentren directamente interesados en el conflicto, que
son los trabajadores sindicalizados, pero según el Art. 471 CST si los
trabajadores sindicalizados son mas de 1/3 parte de los trabajadores de la
empresa el fuero se extiende a todos los trabajadores de la empresa, pues la
negociación colectiva los va a afectar a todos. En la práctica se ha venido
dando que de la convención se excluyan ciertos trabajadores, que en este caso
no estarán amparados por fuero.
La jurisprudencia ha dicho que aquellos que gocen de este fuero no pueden
ser despedidos sin justa causa, lo que pasa es que con este fuero no se exige
acudir al juez para dar por terminado el contrato de trabajo cuando existe justa
causa de despido. En caso de que posteriormente el juez no encuentre la justa
causa, habrá lugar al reintegro y no a indemnización según el Art. 408 CST.

Acciones que se derivan del fuero sindical

Del fuero sindical se derivan diferentes acciones (mecanismos que tienen por
objeto permitir a las partes acceder a la administración de justicia para resolver
el conflicto. Hay acciones tanto en cabeza del empleador como del trabajador.
a. Acciones en cabeza del empleador. Se discute la existencia de justa causa.
Es la acción de levantamiento del fuero, que es el permiso para despedir,
cambiar las condiciones de trabajo o trasladar, cuando hay justa causa. El
trabajador debe ejercer su derecho de defensa tratando de probar que esa
justa causa no existe.
b. Acciones en cabeza del trabajador. Se discute la existencia de fuero sindical
en cualquiera de sus modalidades. Tiene dos acciones:
1. Se da acción de reintegro cuando el trabajador ha sido despedido, como
consecuencia se declara la nulidad de la terminación del contrato, así el
trabajador es reintegrado a su empleo y se deben dar los salarios que dejo de
percibir como indemnización de perjuicios.
2. Se da acción de restitución cuando el trabajador ha sido desmejorado en
sus condiciones de trabajo o ha sido trasladado del lugar de trabajo, como
consecuencia vuelven las cosas a su estado anterior, pero los perjuicios que se
 71

tengan que pagar serán aquellos que el trabajador logre probar, por lo que al
contrario del reintegro la indemnización no se encuentra tasada.

Excepciones al fuero sindical

Art. 407 Par. 1 CST. Hay discusión sobre el fuero en los empleados públicos de
libre nombramiento y remoción. Así, tendrán fuero los empleados públicos,
salvo los servidores que ejercen jurisdicción (jueces, gozan del derecho de
asociación pero no de fuero sindical), autoridad civil, política o cargo de
dirección (elegidos por votación popular o de dirección como ministros). Otro
aspecto frente al cual hay discusión es si la jurisdicción laboral o la contenciosa
administrativa conocen de estos procesos, pero a partir de una sentencia se
estableció que es la justicia laboral ordinaria.

5. Conflictos colectivos de trabajo

La negociación colectiva tiene origen constitucional, en el Art. 55 CN. Es un
derecho que tienen todos los trabajadores, excepto los empleados públicos que
no pueden negociar porque sus funciones y condiciones de trabajo están
fijadas en una ley por mandato de la Constitución. Así, es el medio que la Ley
establece para solucionar el conflicto colectivo.

Concepto y clasificación
La doctrina establece que existen dos tipos de conflicto dentro de la
negociación colectiva: el conflicto jurídico y el conflicto económico o de
intereses (conflicto colectivo).
En el conflicto jurídico hay un proceso de aplicación o interpretación de normas
jurídicas preexistentes (Ley, contrato de trabajo y convención colectiva). Lo que
se quiere es saber cual es la norma aplicable o la interpretación de una norma.
Así, la forma normal de resolver este tipo de conflicto es a través de las
acciones, siendo un juez quien resolverá el conflicto jurídico, a través de un
Tribunal de Arbitramento o a través de conciliación.
En el conflicto económico o de intereses (colectivo) hablamos de la creación,
modificación o extinción de normas, cuyo contenido son condiciones de trabajo
que son mayores a las que establece la Ley o se crean algunas a las que la
Ley no hace referencia, pero nunca se podrán pactar condiciones por debajo
de lo establecido por la Ley. Estas condiciones tienen un término de duración,
la vigencia de la convención colectiva.

Forma de solución de los conflictos

Para resolver este conflicto hay un mecanismo normal que es la negociación
colectiva mediante autocomposición como herramienta fundamental debido a
que es un conflicto que afecta tanto a los trabajadores como al empleador. Sin
embargo como no siempre construir soluciones es fácil se establece un
mecanismo alternativo que es el de los Tribunales de Arbitramento cuando se
han adelantado etapas en la negociación colectiva sin llegar a un acuerdo. En
algunos casos es obligatorio acudir al arbitramento cuando se trata de servicios
públicos esenciales. El producto de la negociación colectiva es una convención
colectiva que dará ciertas condiciones de trabajo durante un tiempo
determinado, si no se logra esa convención se da un laudo arbitral que tendrá
los mismos efectos que una convención colectiva.
 72

Oportunidad para negociar un pliego de peticiones

La negociación colectiva se encuentra consagrado en normas de procedimiento
que buscan que las partes solucionen sus conflictos de manera
autocompositiva. Existen unas etapas que buscan que el conflicto no se
convierta en algo atemporal, así hay dos formas de solucionar el conflicto:
mediante negociación colectiva (convención colectiva) o mediante laudo
arbitral.
Si no hay ninguna convención colectiva anterior. La negociación colectiva
empieza con la entrega del pliego de peticiones por parte del sindicato al
empleador, que debe cumplir ciertos requisitos: 1) Debe estar aprobado por la
Asamblea General del sindicato, y 2) Debe ser actualizado, es decir que no
haya pasado mucho tiempo ente la aprobación y la entrega al empleador, pues
la entrega debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a su
aprobación. De esta forma, el pliego de peticiones es la base para iniciar la
negociación y el empleador no esta obligado a reconocer todo lo establecido en
el pliego de peticiones.
Si existe una convención colectiva anterior vigente 49. Antes de la entrega del
pliego de peticiones como prerrequisito se debe dar la denuncia de la
convención colectiva, que es equivalente al desahucio en el contrato de
arrendamiento. Según el Art. 478 CST, a menos que se haya pactado otra cosa
en la convención, si dentro de los 60 días anteriores a la expiración de la
convención colectiva, las partes o una de ellas no manifiesta la voluntad de
darla por terminada se prorroga por términos sucesivos de 6 meses, y luego de
esos 6 meses podría intentarse la denuncia. Así, a través de la denuncia se
manifiesta la intención de no prorrogar la convención colectiva.
La denuncia es un acto formal que debe presentarse por escrito y con la
intervención (intermediación) del Ministerio de Protección Social. La denuncia
puede ser total o parcial 50 por cualquiera de las partes, se presenta al Ministerio
dentro de los 60 días anteriores a la terminación de la convención colectiva, y
es el Ministerio quien cita a la otra parte para comunicarle la denuncia. De esta
forma, el Ministerio queda informado de la negociación que se va a dar, pero
formulada la denuncia de la convención colectiva, esta continuara vigente hasta
que se firme una nueva convención.
No siempre la denuncia por parte del empleador genera efectos jurídicos pues
lo que pone en marcha la negociación colectiva es la presentación del pliego de
peticiones, y esta es función exclusiva del sindicato, así lo ratifica la Corte
Constitucional. Cuando el empleador denuncia esta haciendo valer su derecho
de negociar las condiciones de trabajo, pero la negociación solo se hace
cuando el sindicato presenta el pliego de peticiones, sino lo hace la convención
se prorroga automáticamente. Si tanto los trabajadores y el empleador
presentan denuncia, los trabajadores pueden o no presentar pliego de
peticiones. Si lo presentan, la denuncia del empleador tendrá efectos jurídicos,
mientras que si no presentan pliegos de peticiones la denuncia del empleador
no tendrá efectos jurídicos.

Iniciación y etapas del conflicto colectivo

49
Las convenciones generalmente son firmadas para una vigencia de dos años.
50
Si la denuncia de la convención colectiva es parcial se prorrogan automáticamente las condiciones que no hayan
sido denunciadas.
 73

El pliego debe presentarse después de la denuncia, con anterioridad al

vencimiento de la convención colectiva. La denuncia es prerrequisito del
sindicato para poder presentar el pliego de peticiones. Las etapas son:
i. Presentación del Pliego. Nace la obligación para el empleador de negociar,
salvo que existan nulidades en el pliego. La Ley establece un término
perentorio para la negociación, así si el pliego es entregado a un representante
legal del trabajador la negociación debe hacerse dentro de los 3 días hábiles
siguientes, si se le presenta a un representante no legal del empleador la
negociación debe hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes. El empleador
en este tiempo debe dar señas precisas e inequívocas de que esta dispuesto a
iniciar el proceso de negociación colectiva.
ii. Arreglo Directo. Es un periodo que establece la Ley para que las partes se
sienten a negociar. Esta etapa se inicia cuando las partes firman un acta de
iniciación de la etapa de arreglo directo y a partir de ese momento empieza a
correr el término que la Ley prevé para esta etapa, que son 20 días calendario.
Lo acordado en esta etapa si obliga a las partes. Si las partes no logran un
acuerdo en este tiempo puede ocurrir una de dos cosas: 1) Decidir no prorrogar
la etapa de arreglo directo o, 2) Que las partes acuerden prorrogar la etapa de
arreglo directo hasta por 20 días calendario.
Luego de terminar el arreglo directo se firma un acta de acuerdos y
desacuerdos, que fija la competencia del Tribunal de Arbitramento, pues este
solo puede fallar sobre lo que las partes no hayan acordado, ni siquiera de
manera parcial. Luego de terminada la etapa de arreglo directo, según el Art.
444 CST, el sindicato tiene 10 días hábiles para decidir la forma de resolver el
conflicto colectivo convocando a la Asamblea General para tomar uno de dos
caminos: 1) Se acuda a un Tribunal de arbitramento o, 2) Ir a huelga para
presionar al empleador.

6. Contratos colectivos de trabajo

La convención colectiva de trabajo – Jurisprudencia
La que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por
una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores,
por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo.
Según dicha naturaleza jurídica, definida por la Corte Suprema de Justicia y
posteriormente retornada por la Corte Constitucional, la convención colectiva
es un acto regla que surge como un contrato pero que tiene el efecto jurídico
de superar la legislación preexistente reconociendo derechos y garantías
superiores a las consagradas en la ley. De esta manera, ya desde el estudio de
su naturaleza jurídica encontramos un problema. En primera instancia surge
como un contrato, es decir, un acuerdo de voluntades, pero su aplicación está
por encima de la ley; esto ya es una especialidad, sobre todo tratándose de
una prevalencia sobre leyes de orden público como son las laborales. Y esto es
algo complejo, por cuanto en la jerarquía de las normas siempre encontramos a
los contratos por debajo de la ley, y que en el caso de las convenciones
colectivas los jueces deben remitirse primero al contrato sin remitirse a la ley,
las cuales se entienden suprimidas por el contenido del contrato sobre ciertas
materias; esto ya crea una particularidad que lo diferencia de cualquier
contrato: Es de la naturaleza de la convención colectiva, el que se ocupe de
regular las condiciones de trabajo durante una vigencia limitada, en lo
 74

concerniente a los aspectos jurídicos y económicos, por cuanto el/as vienen a

suplir la actividad legislativa, en lo que respecta al derecho individual y la
seguridad social, ya reglamentar la parte económica, en lo que se refiere al
campo salarial, prestacional e indemnizatorio, y a los demás beneficios
laborales, que eventualmente se puedan reconocer a los trabajadores,
considerando las especiales circunstancias de la empresa, en un momento
dado, tanto en lo jurídico, como en lo económico. Por otra parte, se aclara que
la convención colectiva no es ley porque orgánicamente no proviene del
Congreso, que formalmente no tiene los procedimientos y forma propia de una
ley y que materialmente no es general y abstracta, sino particular y concreta
(sólo rige dentro de una empresa), pero que en una controversia laboral donde
se demande el incumplimiento de un derecho sustancial consagrado en una
convención colectiva, será tenida en cuenta ésta y no la ley. De tal forma que la
Corte le ha atribuido un carácter especial a la convención colectiva como fuente
formal dentro del derecho laboral, según la sentencia C-009 de 1994: La
finalidad de la convención colectiva de trabajo, según la norma transcrita, es la
de fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo, lo cual revela el
carácter normativo que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen. El elemento
normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con
vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones
de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se
establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán
las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los
contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo
normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de
los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del
patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones
que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los
trabajadores, las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios,
prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios
comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social,
cultural o recreacional.

Pacto colectivo – Jurisprudencia

Es el derecho a negociar de los trabajadores no sindicalizados. La Corte
Constitucional lo ha ido limitando. La Corte, estableció en sentencia SU-569 de
29 de octubre 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell que:“... las condiciones de
trabajo que ofrezca la empresa, de modo general y en forma unilateral a sus
trabajadores no sindicalizados, deben ser iguales a las establecidas en la
Convención Colectiva, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad.” Por
tanto al coexistir en una empresa pactos y convenciones colectivas, éstos
deben regular equitativamente las relaciones de trabajo de la empresa, en pro
de garantizar el derecho a la igualdad. En la misma dirección se ha precisado
que, la libertad patronal para celebrar pactos colectivos que coexistan con
convenciones colectivas, se encuentra limitada por las normas constitucionales.
En efecto, la sumisión de los patronos a la Constitución no sólo se origina y
fundamenta en los arts. 1o., 4o, inciso 2 y 95 de la Constitución, en cuanto los
obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y
no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social,
defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la
 75

paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en

todo sentido, sino en el reconocimiento y respeto de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de las organizaciones sindicales. En
consecuencia, a pesar de existir acuerdos lícitos con aquellos trabajadores que
no pertenecen a una asociación sindical, se vulnera el derecho a la asociación
sindical si las diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción
de los agremiados, lo que a la postre podría convertir en minoritaria su
participación al interior del ente empleador. Al respecto en sentencia T-136 de
1995 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) expresó: "...no es admisible la
discriminación de estar o no afiliado a un sindicato, para favorecer a los no
sindicalizados en contra de los sindicalizados, pues en tal evento no sólo se
contraría el derecho a la igualdad sino que se atenta contra el derecho a la
asociación sindical consagrado en el artículo 39 de la Constitución. La
empresa, frente al enunciado derecho, actúa de manera ilegítima cuando
pretende hacer uso de los factores de remuneración o de las prestaciones
sociales, sean éstas legales o extralegales, para golpear a quienes se asocian,
para desestimular el crecimiento del sindicato o para presionar los retiros de
éste. Debe recordarse que al derecho de asociación es inherente la libertad,
por lo cual resulta violado tanto cuando se coacciona externamente al individuo
para que se asocie como cuando se lo obliga a asociarse. Esa libertad tiene
que ser garantizada por el patrono aún en mayor grado cuando se trata de la
asociación sindical, ya que ello corresponde a un elemental principio de lealtad
hacia los trabajadores.” En conclusión, los pactos colectivos de trabajo no
pueden contener condiciones de trabajo diferentes a las reguladas en las
convenciones colectivas.

El contrato sindical
El contrato sindical es una institución jurídica a través de la cual, los
sindicatos pueden participar en la gestión de las empresas. De conformidad
con el numeral 3 del artículo 373 del CST, los sindicatos tienen entre sus
funciones celebrar contratos sindicales, garantizar su cumplimiento por parte de
los afiliados y ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan.
Reglamentado por el Decreto 657 de 2006, según el cual, contrato sindical es
un acuerdo de voluntades solemne, nominado y principal, entre uno o varios
sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de
empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus
propios afiliados. Así, cuando un empleador o sindicato de empleadores
requiera contratar la prestación de servicios o la ejecución de obras, evaluará
en primera instancia la posibilidad de celebrar contrato sindical.

Previo a la suscripción del contrato sindical, el sindicato de trabajadores

deberá realizar una asamblea con los afiliados, en la que se dará a conocer la
propuesta, se establecerán las condiciones para su celebración y se señalarán
las responsabilidades de la organización sindical. Para todos los efectos
legales, las organizaciones sindicales ejercerán la representación de los
trabajadores que ejecutan el contrato sindical.

La definición de las controversias que se originen respecto de la

interpretación, ejecución y terminación del contrato sindical, son de
competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, salvo que las partes
 76

contratantes decidan acudir a los mecanismos alternativos para la solución de

conflictos.

7. El derecho de huelga
Concepto – Definición
Es una garantía constitucional que tienen los trabajadores, excepto los
trabajadores de los servicios públicos esenciales. Esta no es un medio de
solución de conflictos, pues lo que busca es presionar al empleador para llegar
a un acuerdo y solucionar el conflicto.

Elementos esenciales de la huelga

La huelga tiene los siguientes elementos: 1) De carácter colectivo, 2)
Suspende el contrato de trabajo, este es el efecto directo, 3) Se da de manera
pacifica, 4) Se produce de manera temporal.

Votación de la huelga
Según el Art. 444 CST51 se busca que la decisión de ir a huelga o Tribunal de
Arbitramento se tome por votación para que la mayoría tome la decisión, pues
la decisión de ir a huelga no solo afecta a los empleadores sino también a los
trabajadores, pues la huelga suspende el contrato de trabajo.

Diferencias entre paro y huelga

Según el Art. 429 CST la huelga es la suspensión colectiva, temporal y
pacifica del trabajo, que se realiza por los trabajadores de una empresa con
fines económicos y profesionales previo cumplimiento de ciertos trámites. De
esta forma, la cesación ilegal de actividades no es huelga, pues esta en teoría
es sancionada por la ley. Cuando hay un cese ilegal de actividades dicha
ilegalidad debe declararse por parte del Ministerio de Protección Social a través
de un acto administrativo, que implica: 1) Causal de despido de los
trabajadores que actuaron en el cese ilegal, incluso aquellos que tienen fuero
sindical, 2) Se puede suspender la personería jurídica del sindicato.

Efectos jurídicos de la huelga

Los efectos jurídicos que la huelga produce son básicamente dos, el primero
de ellos es que durante el tiempo que dure la suspensión de actividades
laborales, el empleador no puede celebrar nuevos contratos de trabajo, en
busca de que se reanuden las actividades suspendidas. Esto se justifica ya que
si se dejara al empleador contratar nuevo personal, la huelga realmente no
cumpliría ningún fin, ya que no se estaría ejerciendo la presión efectiva para
que el empresario cediera a las peticiones y se lograra un acuerdo entre las
partes.

Sólo le será permitido celebrar nuevos contratos en casos muy específicos

para unas dependencias especiales y taxativamente previstas en la ley y eso
solamente si los trabajadores en huelga no dejan que los trabajadores de esas
dependencias trabajen, si efectivamente los huelguistas dejan que esos
trabajadores realicen su actividad, el empleador no tendrá justificación para
celebrar esos nuevos contratos de trabajo.

51
Del Art. 444 al 449 CST esta la declaratoria y desarrollo de la huelga.
 77

El segundo efecto y tal vez el más importante de los dos es que durante el
tiempo que dure la huelga se suspende el contrato de trabajo, en un principio
se entendía que no era suspensión sino rompimiento del contrato de trabajo,
tesis que simplemente desconocería la existencia del derecho de huelga.
La suspensión del contrato de trabajo no está definida por la ley, es la
doctrina la que establece que ésta consiste en que, por unos eventos
especiales cesa la obligación del trabajador de prestar sus servicios personales
y para el empleador cesa la obligación de pagar las prestaciones sociales, uno
de esos evento es la huelga, la sentencia C-1369 de 2002 declara exequible
este evento de suspensión del contrato de trabajo, pero aclara que habrá lugar
al pago de salarios cuando la huelga sea imputable al empleador y aun en los
casos en que no sea imputable al empleador, debe éste seguir pagando la
salud y la pensión, y estos periodos de suspensión pueden descontarse
cuando se vallan a liquidar vacaciones

Terminación de la huelga
El Presidente puede suspender la huelga cuando afecte la economía nacional
y el Ministerio de Protección Social también puede ordenar el levantamiento de
la huelga después de 60 días. En ambos casos debe acudir a Tribunal de
arbitramento. También se puede levantar cuando 2/3 partes de los trabajadores
convoquen a Asamblea General y voten por su levantamiento.

Huelga en los servicios públicos esenciales

Los servicios públicos garantizan un nivel de calidad de vida apropiado, razón
por la cual muchas veces son tenidos como una actividad comercial de gran
importancia ya que su prestación garantiza a la sociedad la satisfacción
muchas de sus necesidades básicas. Es por esta razón que su prestación debe
ser protegida, ya que es una necesidad de la sociedad. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional la Constitución no da una definición de lo que se entiende
por servicio público esencial, por consiguiente, si el Legislador define una
actividad como servicio público esencial, tal decisión es suficiente para excluir
la garantía del derecho de huelga en ese sector, sin que se pueda discutir si
materialmente ésta es o no un servicio público esencial. Habría entonces una
discrecionalidad política del Legislador para definir las limitaciones al derecho
de huelga”.

La Constitución distingue normativamente los servicios públicos de los

servicios públicos esenciales, así pues los segundos son una especie de los
primeros, se ha definido servicio público como “toda actividad encaminada a
satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria,
según las ordenaciones del derecho público, bien sea que su prestación esté a
cargo del Estado directamente o de concesionarios o administradores
delegados, a cargo de simples personas privada”. Y es a partir de la idea de
género a especie que el legislador debe definir los servicios públicos
esenciales.

Al respecto la Corte ha dicho: “El derecho de los trabajadores a hacer la huelga

con el fin de mejorar sus condiciones de trabajo y sociales, si bien representa
un derecho constitucional protegido, en el sentido de que contribuye a la
realización efectiva de principios y valores consagrados en la Carta, no es
 78

oponible a los derechos fundamentales de los usuarios de los servicios

públicos, por el mayor rango que estos tienen en el ordenamiento
constitucional. Además, es mayor el perjuicio que se causa en sus derechos
fundamentales a los usuarios, cuando aquéllos son afectados, que los
beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus
condiciones de trabajo”52

La Corte ha establecido dos condiciones para que se pueda restringir el

derecho de huelga en los servicios públicos esenciales: En primer término es
necesario que éste sea materialmente un servicio público esencial, es decir que
según el control que la jurisdicción constitucional haga si lo sea. Y, en segundo
término, desde el punto de vista formal, es necesario que el Legislador haya
expresamente definido la actividad como servicio público esencial y restringido
el derecho de huelga en ella

Ilegalidad de la huelga
Para que el cese de actividades sea considerado legal y no arbitrario, la huelga
debe cumplir con ciertos requisitos, tales requisitos son establecidos por la
misma ley, estos son: la suspensión de actividades debe ser temporal, debe
ejercerse de manera pacífica, debe ir encaminada a lograr unos fines
específicos de tipo laboral, sean éstos económicos o profesionales y como
requisito de procedibilidad deben haberse agotado todos los procedimientos de
solución de conflictos laborales, sin que se haya llegado a un acuerdo.

Vemos entonces que la temporalidad de la huelga no es sólo un elemento de

ésta sino un requisito, ya que como lo dijimos anteriormente, la voluntad no es
de suspender por tiempo indeterminado la realización de actividades, de ser así
no estaremos dentro de una huelga, pues la huelga busca mejora condiciones
de trabajo que generan un conflicto laboral, si la finalidad es mejorar esas
condiciones de trabajo es claro que posteriormente solucionado el conflicto
laboral se reanudará la actividad laboral, pero con mejores condiciones.

La huelga debe realizarse de manera pacífica, es por esto que la ley prevé que
durante el desarrollo de la huelga, las autoridades policivas tienen a su cargo la
vigilancia del curso pacífico del movimiento, de tal manera que los trabajadores
que suspenden su servicio no excedan las finalidades jurídicas de la huelga, ni
intenten promover desordenes53. La huelga es un medio para solucionar los
conflictos colectivos, pero sus fines jurídicos, como ya lo hemos visto, son
mejorar las condiciones de trabajo de tipo económico o profesional.

Por último debemos analizar, tal vez el más importante de los requisitos y es
que la procedibilidad de la huelga depende de que se hayan agotada ciertas
formas de solución de conflictos que la misma ley prevé. Encontramos así que
primero antes de poderse ir a huelga los trabajadores deben tratar de llegar a
un acuerdo directo, de tal forma que nombran tres delegados para que estos
presenten el pliego de peticiones al empleador, se da un tiempo prudencial
para que se den conversaciones, de tales conversaciones se puede llegar a
ciertos arreglos sin embargo, pueden quedar puntos en los cuales exista
52
Sentencia C- 450 de 1995 MP: Antonio Barrera Carbonell
53
Art. 448 CST
 79

todavía diferencias por lo que se proferirá un acta final que indicará los puntos
de acuerdo y los puntos don de no hubo tal. Sobre los puntos donde hubo
acuerdo se firmará la respectiva convención colectiva o pacto cuando son
trabajadores no sindicalizados54.
Si las partes no llegaran a un arreglo y terminada la etapa de arreglo directo,
los trabajadores podrán optar por la declaratoria de huelga, para tomar la
decisión de irse a huelga los trabajadores deben hacer una votación secreta,
personal e indelegable, por la mayoría absoluta de los trabajadores de la
empresa, o de la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que
agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores 55.

Si se incumple cualquiera de éstos requisitos anteriormente vistos la huelga

será ilegal, y declarada la ilegalidad de la huelga el empleador puede despedir
a todos los trabajadores que participaron de la suspensión de actividades, si
tales trabajadores que intervinieron en la huelga ilícita tienen fuero sindical, se
puede despedir sin necesidad de calificación judicial y en caso de que la huelga
ilegal haya sido realizada por el sindicato, puede el empleador pedir la
suspensión de la personería jurídica de éste 56.

8. Tribunal de arbitramento
Los conflictos económicos o de interés no son solucionados por la jurisdicción
laboral sino por un Tribunal de arbitramento.

Clases de arbitramento
Según el Art. 452 CST, serán sometidos a arbitramento obligatorio: a) Los
conflictos colectivos de trabajo que se presenten en los servicios públicos
esenciales y que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo; b)
Los conflictos colectivos del trabajo en que los trabajadores optaren por el
arbitramento, conforme a lo establecido en el Art. 444 de este Código; c) Los
conflictos colectivos del trabajo de sindicatos minoritarios, siempre y cuando la
mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la
huelga cuando esta sea procedente.
Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidos a
arbitramento voluntario por acuerdo de las partes.

De esta forma, hay dos clases de arbitramento:

a. Obligatorio. Según el Art. 453 CST, El Tribunal Especial de Arbitramento en
los conflictos colectivos en los cuales éste es obligatorio, se compone de tres
(3) miembros, designados así: uno por cada una de las partes, y el tercero por
el Ministro del Trabajo. Cuando en una ciudad o región y en una misma época
surjan varios conflictos colectivos en dos o más empresas o establecimientos
de servicio público de la misma índole, se constituirá un solo Tribunal Especial
de Arbitramento que los dirima, bien por medio de uno de los tantos fallos
cuantos sean los establecimientos de que se trate, tomando en cuenta las
características de cada uno de éstos. Este Tribunal se compondrá también de
tres (3) miembros designados así: uno por el Ministerio del Trabajo, uno por la
organización u organizaciones sindicales y uno por las empresas yo

54
Art. 432, 433, 434 y 436 CST
55
Art. 444 CST
56
Art. 450 CST
 80

establecimientos. Cada grupo de empresas o establecimientos y de

organizaciones sindicales, designará el arbitro que le corresponde, por mayoría
de votos. La Resolución de convocatoria del Tribunal de Arbitramento será
dictada por el Ministerio del trabajo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
terminación de la etapa conciliatoria, y en ella será señalado el término dentro
del cual las partes deben nombrar sus árbitros, si no hubieren hecho. El del
Ministerio será designado inmediatamente después de que las partes nombren
los suyos. Los árbitros disponen de dos (2) día para aceptar, tomar posesión y
entrar en funciones. La renuencia de cualquiera de las partes designar árbitro
dará derecho al Ministerio del trabajo para hacerlo. En caso de falta, renuencia
o impedimento de alguno de los árbitros, se procederá a reemplazarlo en la
misma forma como se hizo la designación. Los honorarios de los árbitros serán
fijados y pagados por el Ministerio del trabajo, por tratarse de personas que
ejercen funciones públicas. Los honorarios del secretario del tribunal de
Arbitramento serán pagados por las partes y fijados por el Ministerio del
Trabajo. La recepción de cualquier clase de emolumentos distintos, constituye
delito sujeto a la sanción penal correspondiente.
b. Voluntario. El Art. 455 CST establece que, el arbitramento voluntario se
regula por lo dispuesto en los Capítulos Vl, Vll y Vlll del Título II (Conflictos
Colectivos del Trabajo) del CST, pero el árbitro tercero será designado por los
de las partes, y a falta de acuerdo, por el Ministerio del Trabajo. Cuando una
diferencia se someta a la decisión de un Tribunal de Arbitramento voluntario, no
puede haber suspensión colectiva del trabajo.

Procedimiento – Jurisprudencia
El Tribunal es conformado por tres árbitros 57 que resolverán en equidad y
darán un laudo arbitral que tendrá los mismos efectos de la convención
colectiva. Según el Capitulo VII del CST, pueden solicitar de las partes o de sus
representantes, todas las informaciones y datos que estimen necesarios para
ilustrar su juicio, ordenar inspecciones oculares, interrogar a las partes y recibir
declaraciones.
Deben decidir sobre los puntos respecto de los cuales no se haya producido
acuerdo entre las partes en las etapas de arreglo directo y de conciliación, y su
fallo no puede afectar derechos o facultades de las partes reconocidas por la
Constitución Nacional, por las leyes o por normas convencionales vigentes.
Proferirán el fallo dentro del término de diez (10) días, contados desde la
integración del tribunal. Las partes podrán ampliar este plazo.
El fallo arbitral pone fin al conflicto y tiene el carácter de convención colectiva
en cuanto a las condiciones de trabajo. La vigencia del fallo arbitral no puede
exceder de dos (2) años. No puede haber suspensión colectiva de trabajo
durante el tiempo en que rija el fallo arbitral.

La sentencia C-330 de 2000 establece que: La decisión de presentar las

disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento
(antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo
de carácter  voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al
ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el
conocimiento de ciertos asuntos, "tiene que partir de la base de que es la

57
Compuesto por un árbitro nombrado por la empresa, otro por el sindicato y otro nombrado por ambas partes, si no se
ponen de acuerdo los nombra el Ministerio de Trabajo.
 81

voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los

árbitros para actuar". Pero del origen voluntario del arbitramento resulta
equivocado deducir "que el Legislador está impedido para regular el
procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues
si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración
de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la
ley´". Así, el fundamento de esta figura procesal es, entonces, la determinación
voluntaria de acudir a una forma alternativa de resolver conflictos, con la
garantía de que, como acontece en los demás procesos, los derechos
consagrados en la Constitución y la ley tienen plena vigencia. Es deber de las
partes, con el propósito de dotar de eficacia a sus determinaciones, establecer
con precisión los efectos que se siguen de acudir a la justicia arbitral y conocer
las consecuencias jurídicas y económicas subsiguientes a su decisión; sólo así
se puede hablar de un verdadero acuerdo. Pues debe tenerse presente que, de
ordinario, el contrato de trabajo es un contrato por adhesión en el cual el
trabajador se ve avocado a un dilema: aceptar las cláusulas del contrato o no
acceder al empleo.   

Recurso de anulación
Contra este laudo procede el recurso de anulación ante la Corte Suprema. Si
se anula, debe reenviarse al Tribunal de Arbitramento para que este se
pronuncie.

Comentarios y críticas al procedimiento arbitral

El Dr. Carlos Álvarez Pereira afirma que, el sistema arbitral en materia laboral
no se compadece con la naturaleza del conflicto económico para el cual ha sido
erigido como solución jurídica, y además la falta de credibilidad y de confianza
que tanto organizaciones sindicales como empleadores tienen respecto del
sistema, así como la falta de una política coherente de esos tribunales para
contribuir al equilibrio de la economía nacional. Se deben mantener las
causales obligatorias para que un conflicto sea sometido a tribunal de
arbitramento y también la facultad del presidente de someter a arbitramento un
conflicto cuando haya huelga que afecte gravemente la economía nacional, y
la del Ministerio de Protección Social de someter a arbitramento un conflicto
cuando hayan transcurrido 60 días de huelga continua. Pero se debe crear un
tribunal de arbitramento permanente.

III. SEGURIDAD SOCIAL

1. Aspectos generales
Es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos que hacen parte de la
política social del Estado, que tiene las personas para mejorar la calidad de
vida proporcionándoles prestaciones sociales e indemnizaciones
compensatorias al momento de producirse una contingencia o riesgo que
menoscaba la salud o la capacidad económica.
Las prestaciones sociales son:
o Asistencia medica por enfermedad;
o Prestaciones económicas por enfermedad y maternidad;
 82

o Prestaciones por accidentes de trabajo y/o enfermedad;

o Prestaciones de vejez;
o Prestaciones de sobrevivientes;
o Prestaciones de invalidez;
o Prestaciones de desempleo;
o Prestaciones familiares.

Conceptos básicos de seguridad social:

a. Contingencias que protege: El Sistema de Seguridad Social Integral
garantiza el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, y la
prestación de servicios sociales complementarios, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad. Por su origen, los riesgos
que ampara la seguridad social se pueden clasificar de la siguiente manera:
Patológicos: Enfermedades, accidentes de trabajo, invalidez; Biológicos:
maternidad, vejes, muerte; y Económicos-sociales: Desempleo o paro forzoso,
cargas familiares excesivas.
b. Afiliación: Acto jurídico en principio unilateral que para generar efectos
necesita una aceptación del sistema, genera derechos y obligaciones
reciprocas (pago de aportes), es un acto único que se traduce en la
contribución económica de la persona de acuerdo a su ingreso.
c. Cotización: Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben
contribuir empleadores y trabajadores para financiar el sistema. Las
cotizaciones son recursos tributarios de naturaleza parafiscal, que pertenecen
al mismo sistema y no a la nación ni a las entidades administradoras 58.
d. Entidad administradora:
e. Subsidio por incapacidad: Es una de las prestaciones económicas a que
tiene derecho todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional. Es equivalente al 100% del salario base de cotización,
hasta por un período de 180 días continuos, prorrogables hasta por periodos
que no superen otros 180 días continuos adicionales. El subsidio se calcula:
“desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el
momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de
su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte”; y para la
enfermedad profesional: “será el mismo subsidio calculado desde el día
siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad
diagnosticada como profesional”. La ARP podrá pagar el monto de la
incapacidad directamente o a través del empleador.
f. Pensión: Es la prestación económica que se da con ocasión de vejez,
invalidez y sobrevivencia.
g. Ingreso base de cotización: El pago de los aportes al sistema se calcula
con base en los ingresos reales de los afiliados, es así como se mira el IBC
(ingreso base de cotización) que es la base del ingreso que se toma para
calcular cuanto tiene que aportar al sistema. No puede ser menos de 1 o más
de 25 SMLMV. Se toma la misma base para cotizar a salud y a pensiones: En
el sector privado, la base de cotización será: el salario mensual, si hay salario
integral la base será el 70% de ese salario. En el sector público, la base de
cotización será: todo aquello que constituye salario. Para los independientes la

58
L797/03: Art. 2 y L100/93: Art. 13.
 83

base de cotización será: todos los ingresos que declaren ante la entidad
correspondiente.
h. Ingreso base de liquidación de pensiones: El IBL (ingreso base de
liquidación) se toma para calcular el pago de prestaciones económicas. Se
entiende por ingreso base para liquidar pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, el promedio de los salarios o rentas mensuales sobre los cuales
ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la
pensión, o su equivalente en semanas sobre las cuales efectivamente se
cotizó, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones
de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en el IPC. Si el
promedio de toda la vida indexado es superior al de los 10 años se puede optar
por éste si se han cotizado 1250 semanas mínimo.

Descripción y análisis de los aspectos constitucionales de la seguridad

social en Colombia.
Con la Constitución de 1991 incursiona el concepto de Estado Social de
Derecho y específicamente trae el concepto de seguridad social situada dentro
de los derechos sociales, económicos y culturales como instrumento de la
política social del Estado, esto se materializa en el Art. 48 59, del cual se
desprenden varias cosas:
 La seguridad social como derecho es:
 General. Se dice que tiene una vocación de generalidad, se le reconoce a
todos los habitantes del territorio y que no depende de la condición de
trabajador asalariado60, pero el campo de aplicación de la misma se remite a
las previsiones y posibilidades que se establezcan en la ley. Actualmente la ley
habla de universalidad solo en la salud.
 Exigible. Por lo que es un derecho objetivo (teniendo instituciones y jueces
que la materializan) y subjetivo (la persona tiene derecho a esta cuando su
situación de hecho se enmarca dentro de las normas del sistema de seguridad
social), pudiendo ser exigible judicialmente ante las especialidades laboral y
seguridad social.
 Irrenunciable. Carecen de efecto las estipulaciones que afecten o disminuyan
derechos establecidos en la normatividad de la seguridad social.
 De rango constitucional e internacional. Primero esto implica que todo el
aparato estatal esta comprometido con su realización y efectividad, se
reconoce como un proyecto político y social (para el Estado y la sociedad) y
además se involucra a todos aquellos tratados y convenios que amplían la
constitución haciendo parte del bloque de constitucionalidad.
 Como derecho fundamental y la acción de tutela. La corte ha dicho que no
es un derecho fundamental y que no requiere por tanto tramite especial y con
respecto a la susceptibilidad de su protección en un primer instante el Consejo
de Estado y la Corte Suprema de Justicia negaron protección vía tutela, sin
embargo la Corte Constitucional después revertió esto diciendo que si bien no
es un derecho fundamental per se dado su carácter prestacional puede tenerse
59
Sentencia C-488/94. Se dice que es un derecho de la persona que se materializa por medio de la prestación de un
servicio público de carácter obligatorio. Es un derecho subjetivo irrenunciable que hace parte de los DESC, y es de
segunda generación. No es de aplicación inmediata porque requiere de una reglamentación que los sustente. Puede
llegar a ser fundamental por vía de conexidad. Es un derecho fundamental y de aplicación inmediata solo en los
NIÑOS.
60
Sentencia T-471/92. Este derecho no emana de la relación laboral o la dependencia del trabajador, sino es la misma
condición humana, las previsiones del riesgo, la conservación de una comunidad sana y productiva, los conceptos que
la han hecho un derecho inalienable a la persona.
 84

como derecho fundamental de forma excepcional 61 en la medida en que:

resulta tan directa la relación con un derecho fundamental (conexión);
entendiéndola como la asistencia pública que debe prestarse ante una
calamidad que requiera urgentemente la protección por afectar de manera
grave e inminente la vida, la salud humana; sea un caso de extrema necesidad
y que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales que tenga el
Estado para el caso concreto. Por ultimo es importante saber que últimamente
la Corte Constitucional ha empezado a considerarlo como un derecho
fundamental autónomo.
 El Estado es quien dirige el sistema, fijando la normatividad y las
competencias correspondientes; para coordinar las actividades de las
diferentes instituciones que intervienen y para establecer las reglas,
procedimientos, sanciones y entidades que controlan el funcionamiento del
sistema (Art. 48 CN). En cuanto a la gestión se privilegia la presencia del
Estado pero se concibe la participación del sector privado como un mecanismo
de ampliación de la cobertura del sistema y no para desplazar la presencia
estatal.
 Los aportes a la seguridad social son aportes parafiscales, se cobra de
manera obligatoria a un grupo determinado de personas cuyos intereses o
necesidades se satisfacen con los recursos recaudados, siendo la tarifa una
forma de financiar colectiva y globalmente el sistema. Estos recursos no se
pueden utilizar para algo diferente.
 El empleador tiene la obligación de afiliar, cotizar y reportar oportunamente
las novedades, así como la responsabilidad por su efectividad cuando se han
cumplido dichos deberes.
 El derecho de igualdad que ilumina la seguridad social implica la misma
protección y trato de las autoridades.
 Trae una visión dual que obedece a:
 La óptica de los beneficiarios. Consiste en el derecho irrenunciable de todos
los que habiten en Colombia, con la participación de los particulares y con una
acción progresiva que cubra el compromiso internacional.
 La óptica de los servicios públicos de carácter obligatorio (Estado, en la
medida en que esta obligado a prestarlo). La seguridad social es un servicio
público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del
Estado. El mismo puede ser prestado por entidades públicas o instituciones
privadas, en las condiciones establecidas en los reglamentos y en las normas
que dicten el Congreso y el Gobierno. Es un servicio público esencial solo en lo
relacionado con el sistema general de salud, y con respecto al sistema general
de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas
con reconocimiento y pago de pensiones. Así. el Estado tiene la obligación de
prestarlo directamente o mediante terceros, bajo unos lineamientos, principios
o parámetros del servicio publico, tales como: Eficiencia, que aduce al manejo
de los recursos de forma optima y adecuada a que la mayoría de los
destinatarios del servicio lo reciban de forma suficiente y oportuna, obteniendo
los mejores resultados posibles de calidad y cobertura usando de la mejor
forma los recursos financieros (adjudicable a los gestores de la prestación del
sistema; Universalidad, garantizar a todos los miembros de la sociedad sin
discriminación a la cobertura de todas las contingencias a las que se esta
expuesto, logrando el máximo de cobertura en armonía con el desarrollo
61
Sentencia T-408/92
 85

económico y social del país en un momento determinado. Esto basado en la

selectividad, por lo que solo con la cooperación de un número amplio de
personas puede lograrse la cobertura amplia, para así cubrir más necesidades;
Solidaridad, se traduce en la participación mutua, es decir, la ayuda en la
financiación según la capacidad económica (horizontal) y generacional
(vertical), la primera implica que a más ganancia más aportes y la segunda
aplica más para pensiones ya que el sistema supone que los cotizantes de hoy
pagan los de hoy y los que vienen los de mañana, sin embargo el problema
surgió cuando aparecieron muchos beneficiarios y pocos pagando, esto llevo al
desfondo del sistema; Integralidad, consiste en ampliar la cobertura del sistema
a todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en
general las condiciones de vida de toda la población; Unidad, que es la
articulación de políticas, instituciones, regimenes, procedimientos y
prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social; Participación, que
es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad
social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y
del sistema en conjunto. Adicionalmente se habla de la sostenibilidad
financiera.

La competencia judicial en asuntos de seguridad social

Existen 3 órdenes de jurisdicciones: ordinaria, contencioso-administrativa y
constitucional, es importante tener en cuenta que la tutela puede llevarse a
cabo en cualquiera de estas y la constitucional tiene la revisión. En la
jurisdicción ordinaria, se encuentra por regla general los conflictos entre
particulares, la máxima autoridad es la Corte Suprema de Justicia, que es
vinculante para la Nación, de forma tal que algunos casos llegaran a esta por
doble instancia o por revisión, en cuanto a los reintegros y pensiones pasan de
forma inmediata a la Corte. El país se distribuye en circuito y distritos judiciales
según el territorio.
En materia laboral, solo existe juez laboral desde el rango de circuito no hay
municipal, por lo que al no existir, se dirigen al juez civil municipal o al juez
promiscuo o al juez civil del circuito. Por lo que el juez laboral tiene
competencia en el circuito donde atenderá procesos de mínima cuantía (10
SMLVM), siendo de única instancia. Para que pase a segunda instancia existen
dos vías, la primera sucede cuando proferida una sentencia desfavorable
notablemente al interés del trabajador, quien guarda silencio, pasa a consulta
ya que el Estado busca intervenir en protección de los más débiles; la otra vía
para la segunda instancia consiste en el uso de la acción por medio de una
apelación bien sea a un auto interlocutorio o a una sentencia, la cual puede ser
interpuesta por el empleador o por el trabajador.
En segunda instancia nos encontramos frente a jueces colegiados, Tribunales
Superiores del Distrito Judicial, metodológicamente estos se dividen en salas:
laboral, civil, penal…, compuestas por tres personas cada una siendo esta la
sala de decisión, al interior de esta se encuentra un ponente, la decisión debe
ser por mayoría y los temas a las salas llegan por sorteo.
También podría usarse un recurso extraordinario de casación y/o revisión,
pero para que el tema llegue a la Corte el valor de la cuantía debe ser superior
a 120 SMLVM del momento en el que se produce la sentencia, esto se fija para
el demandante como la diferencia entre lo que pidió y lo que le dieron
 86

efectivamente y para el demandado se fija por el valor de la condena que debe

abarcar los 120 ya referidos.
En cuanto a los conflictos derivados de la seguridad social, L712/01, no existe
jurisdicción especial por lo que el Art. 2 CPT amplia la jurisdicción laboral a la
de la seguridad social también, asignando a los jueces, en el numeral 4, las
funciones específicas sobre las que trataran. Por otro lado, con respecto al
sistema de jubilación como empleado estatal no afiliado al sistema de
seguridad social integral se deberá acudir a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, siempre que el conflicto sea con las autoridades de esta
seguridad social.

La seguridad social en los instrumentos internacionales de derechos

humanos
En el Pacto de Derechos Económicos y Sociales firmado en 1976 y adoptado
por Colombia, todos los Estados se comprometieron a adoptar medidas
económicas, técnicas y normativas, solos o con la cooperación internacional.
Lo que supone temas de política social, que iría hasta el máximo de los
recursos de que disponga para la plena efectividad de los derechos
económicos, sociales y culturales, que debe hacerse acorde al principio de
progresividad. Lo anterior supone un desarrollo económico, social y político del
país, sin embargo tales derechos no tienen una aplicación inmediata sino que
su eficacia viene del desarrollo legal.

2. El sistema general de pensiones

El nuevo sistema, es el creado por la Ley 100 de 1993, que entro a regir a
partir del 1 de abril de 1994, y para el sector público desde el 30 de junio de
1995.

Los regímenes pensionales de la Ley 100: diferencias financieras y

jurídicas
El sistema general de pensiones esta compuesto por dos regímenes
solidarios excluyentes pero que coexisten: El régimen solidario de prima media
con prestación definida, que es el mismo sistema tradicional que traía el ISS, y
el régimen de ahorro individual con solidaridad o fondos privados de pensiones.

Diferencias:
Financieras Jurídicas
Régimen solidario de Se financia con los Se tienen en cuenta dos
prima media con aportes que hacen parte factores: la edad y las
prestación definida del Fondo Común y con semanas de cotización.
el título pensional emitido
por el empleador. Es un
régimen solidario porque
los aportes constituyen
un fondo común de
naturaleza pública.
Régimen de ahorro Los afiliados tienen una El monto de la pensión
 87

individual con cuenta individualizada, es variable y depende

solidaridad en la cual se abona el entre otros factores, del
valor de sus cotizaciones monto acumulado en la
y las de su empleador, cuenta, de la edad a la
las cotizaciones cual decida retirarse, de
voluntarias, los bonos la modalidad de la
pensionales y los pensión, así como de las
subsidios del Estado si semanas cotizadas y la
hubiere lugar a ellos, rentabilidad de los
mas los rendimientos ahorros acumulados.
financieros que genere la Los aportes van a una
cuenta individual. cuenta individual de
La solidaridad de este ahorro pensional o de
régimen se fundamenta capitalización, y el monto
en los aportes al Fondo de la pensión depende
de Solidaridad Pensional de la cantidad de dinero
para los sectores de que haya en la cuenta.
menos ingresos. No hay necesidad de
En el momento de adelantar trámite alguno
pensionarse, el ahorro para demostrar el
debe estar disponible en número de semanas, ni
forma inmediata. el monto de los
depósitos efectuados en
la cuenta.

La pensión de vejez en el régimen de prima media: descripción general

El afiliado recibe una pensión definida previamente en al ley, o en su defecto
una indemnización sustitutiva. Se tienen en cuenta dos factores: la edad y las
semanas de cotización. Se garantiza una pensión mínima cuando se reúnan
1125 semanas de cotización62 (semanas requeridas para el 2008, cada año van
aumentando 25 semanas) y se llegue a los 55 años si es mujer o 60 si es
hombres, en el 2014 se aumentaran 2 años tanto para mujeres como para
hombres, según lo establece la Ley 797 de 2003.
a. Excepciones: Se exceptúan de los requisitos establecidos, en primer lugar,
las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o
mas, que cumplan 55 años, y hayan cotizado 1000 o mas semanas. En
segundo lugar, las madres trabajadoras cuyo hijo, padezca invalidez física o
mental, hasta tanto permanezca en ese estado y continúe dependiendo
económicamente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de
vejez a cualquier edad, siempre y cuando haya cotizado al sistema el mínimo
de semanas exigido para acceder a la pensión, se suspende si la madre se
incorpora a la fuerza laboral. Si la madre muere, y el padre tiene la patria
potestad del menor invalido, podrá pensionarse con los mismos requisitos. Este
beneficio se hace extensivo al padre cabeza de familia de hijos discapacitados
que dependan económicamente de él.
b. Los aportes voluntarios:

62
Se entiende por semana cotizada el periodo de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará
sobre el número de días cotizados en cada periodo.
 88

Una vez cumplidos los requisitos anteriores, el afiliado puede pagar aportes
voluntarios. Pero hay que tener en cuenta que una vez cumplidos los requisitos
anteriores, el empleador tiene justa causa para dar por terminado el contrato de
trabajo, siempre y cuando el ISS introduzca al trabajador en la nomina de
pensionados. Esto es facultativo del empleador.
c. El reconocimiento de la pensión:
La pensión debe reconocerse 4 meses después de su solicitud.
d. El monto de la pensión: (máximos y mínimos)
En cuanto al valor total de la pensión, por las primeras 1000 semanas de
cotización el monto será del 65% del IBL. Por cada 50 semanas adicionales
hasta las 1200 semanas el monto se incrementará en un 2%. Por cada 50
semanas adicionales a las 1200 el monto se incrementará en un 3% hasta
llegar al 85% del IBL, teniendo en cuenta que el monto de la pensión no puede
ser mayor al 85% del IBL.
Esto hasta el 2004, pues a partir del 2005 se incrementan las primeras
semanas de cotización y el porcentaje por cada 50 semanas adicionales será
del 1.5% y el monto no podrá ser mayor del 80% del IBL, ni inferior a la pensión
minima.
El monto mensual de la pensión minima de vejez o jubilación no puede ser
inferior, en ningún caso, al valor del salario mínimo legal, que en el 2008 es de
$461,500, y no podrá ser superior a 25 SMLMV.
e. Pensión de jubilación legal.
Es la que paga el empleador con los siguientes requisitos: Sector Privado. 20
años de tiempo de servicio y 55 y 60 años de edad para mujeres y
hombres respectivamente; Sector Público. 20 años de servicio al Estado y 55
años de edad para mujeres y hombres desde 1985; Pensión por aportes.
Esta es inventada en 1988 y pretende acumular el tiempo de servicios al
Estado y a los particulares. Se piden 20 años de servicios cotizados al ICSS
o a las diferentes cajas y 55 y 60 años de edad para mujeres y hombres
respectivamente. El IBL era el salario de último año de servicio y el monto
de la pensión es el 75% del IBL.
f. La garantía del Estado:
El Estado responde por las obligaciones del ICSS en caso de que los ingresos
y las reservas de dicha entidad se agoten, siempre y cuando el ICSS haya
cobrado las cotizaciones legales.
g. La frustración del derecho:
Cuando una persona no reúne los requisitos exigidos por la ley, no se causa el
derecho y por eso se frustra. Esto se da cuando ya se tiene la edad, pero no
las semanas y existe la imposibilidad de seguir cotizando. En este caso se
devuelve la plata indexada, esto es lo que se de denomina indemnización
sustitutiva.
h. El régimen de transición en el RPM:
El régimen de transición es una excepción al principio de ultraactividad de la
ley. Hay que tener en cuenta los derechos adquiridos, que son derechos ya
consolidados en cabeza de una persona, incorporándose a su patrimonio. De
esta forma, una ley no puede afectar derechos adquiridos, así estos no hayan
sido reclamados. La Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición.
Se habla de transición cuando se hace referencia a la situación respecto a
meras expectativas, no a derechos adquiridos. Se busca que algunos requisitos
 89

que hacen más gravosa la situación de ciertas personas se conserven para

aquellas personas que están cercanas a causar la pensión.
No es la primera vez que se da un régimen de transición, y en todos estos
casos se conserva la edad, siempre y cuando exista un tiempo largo de
servicios.
- Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para las personas que al 1
de abril de 1994 (en el sector privado) o que al 30 de junio de 1995 (en el
sector público) tuvieran 35 años de edad (mujeres) o 40 años (hombres), o a
quienes a esta misma fecha tuvieran 15 o mas años de servicios o cotizados,
se les mantendrán los beneficios de edad, tiempo de cotización o de servicios y
monto del régimen anterior.
El IBL será lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el
derecho o el cotizado por toda la vida laboral.
Las personas que estén en el régimen de transición y se pasen al Régimen de
Ahorro Individual pierden los beneficios. Sin embargo aquellos que después de
trasladarse vuelvan al Régimen de Prima Media mantienen las condiciones del
régimen de transición si tenían 15 o mas años cotizados, según la Sentencia
C-789 de 2002. El Decreto 3800 de 2003 establece que todo lo cotizado en el
Régimen de Ahorro Individual debe volver al fondo de Prima Media, y ese
monto no puede ser menor a lo que habría cotizado en el Régimen de Prima
Media de no haberse cambiado.
- Cambio que introduce la Ley 797 de 2003. Esta ley trata de modificar el
régimen de transición, consagra que quienes tuvieran 15 o más años cotizados
al 19 de enero de 2003 podrían estar en el régimen de transición y mantendrían
el beneficio de la edad.
Esta ley fue declarada inexequible por vicios de forma en la Sentencia C-1056
de 2003 del 11 de noviembre de 2003. Hay quienes dicen que la ley no rigió
nunca y que durante ese periodo rigió la Ley 100 de 1993.
- Cambio que introduce la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre de 2003).
Trata de modificar el régimen de transición estableciendo que éste sólo dura
hasta el 2007, y que después del 2007 solo se conservará el beneficio de edad.
Sin embargo, la Sentencia C-754 de 2004 declara inexequible la ley por vicios
de forma y de fondo por la expectativa legítima.
- Cambio que introduce el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Trata de rescatar
la sostenibilidad financiera del sistema, disminuyendo el régimen de transición.
Su publicación se da el 29 de Julio de 2005:
o Acaba con las pensiones extralegales, voluntarias y aquellas que fueran
mayores de 25 SMLMV;
o No se pueden dar pensiones con requisitos diferentes;
o El régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas
que desarrollan dicho régimen, no puede extenderse más allá del 31 de julio de
2010;
o Genera un mini régimen de transición que llega hasta el 31 de diciembre de
2014 para quienes acrediten 750 semanas de cotización o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto legislativo.
o Busca acabar con los regímenes especiales y exceptuados.
 90

La pensión de vejez en el régimen de ahorro individual: descripción

general
Este régimen es la novedad que trajo la Ley 100 de 1993 y su inspiración
proviene del modelo chileno. Los afiliados tienen una cuenta individualizada, en
la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las
cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si
hubiere lugar a ellos, más los rendimientos financieros que genere la cuenta
individual (capitalización63). El monto de la pensión es variable y depende entre
otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida
retirarse, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y
la rentabilidad de los ahorros acumulados.
a. Sus características:
- Los montos dependen de los aportes, rendimientos financieros y de los
subsidios si a ellos hubiere lugar;
- La cuenta de ahorros pensional constituye un patrimonio autónomo e
independiente y el conjunto de estas cuentas es el Fondo de Pensiones;
- La sociedad administradora debe garantizar una rentabilidad minima fijada
por el gobierno;
- Se permiten cotizaciones voluntaria para aumentar el saldo de la cuenta;
- El afiliado puede cambiarse de administradora cada 6 meses;
- La Superintendencia Financiera vigila y controla a las sociedades
administradoras.
b. Están excluidos de este régimen:
- Los pensionados por invalidez;
- Las personas que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieran 50 o 55
años de edad, salvo que se obliguen a cotizar por lo menos 500 semanas.
c. Condiciones para acceder a la pensión de vejez :
Este régimen no está sometido en principio a ningún requisito de edad o de
semanas de cotización; esta diseñado para que el afiliado planee su pensión,
pero los afiliados tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando el
capital acumulado en sus cuentas les permita obtener una pensión mensual
superior al 110% del SMLMV. Se da la pensión cuando el afiliado reúna en su
cuenta el capital suficiente para financiar la pensión.
El afiliado podrá retirar sus ahorros cuando cumpla los requisitos para obtener
pensión de vejez o invalidez. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para
acceder a la pensión, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador
estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación
laboral, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla 60 años si es mujer y
62 si es hombre.
En caso de muerte se le pagaran a su familia. Sin embargo, en caso de tener
excedentes de libre disposición podrá retirarlos en cualquier momento.
d. La cuenta pensional está conformada por:
- Cotizaciones obligatorias: 15.5% del IBL.
- Cotizaciones voluntarias: Son dadas de forma periódica u ocasional para
aumentar el saldo de la cuenta de ahorro.
- Rendimientos financieros: Son los rendimientos que el fondo produce y que
deben ser abonados a las cuentas. Se debe dar una rentabilidad mínima y la
mejor para atraer a mas afiliados.
63
Los afiliados tienen derecho a capitalizar los rendimientos financieros de sus ahorros de acuerdo con el margen de
rentabilidad que obtenga la sociedad administradora del fondo de pensiones donde tenga la cuenta. Las sociedades
administradores deben garantizar con su patrimonio una rentabilidad mínima del fondo de pensiones que administran.
 91

- Bono pensional: Este tiene lugar cuando existe un traslado del Régimen de
Prima Media al Régimen de Ahorro Individual. Es un titulo valor que representa
el tiempo de servicios cotizados. Solo se le emite a quienes tienen igual o más
de 150 semanas. Es diferente al título pensional, pero ese título puede
convertirse en bono.
e. El Fondo de Pensiones:
Es el conjunto de cuentas de ahorro individual.
f. La Sociedad Administradora:
Administran el régimen las sociedades administradoras de fondos de pensiones
y/o las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías.
La sociedad administradora es una persona jurídica que tiene como objeto
único manejar las inversiones, y eso debe reasegurarse con el FOGAFIN.
Tiene como funciones captar el ahorro, administrarlo, producir utilidades, pagar
y reconocer las pensiones. Pueden ser sociedades anónimas o instituciones
solidarias.
g. La garantía de pensión mínima:
Existe un Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que está encargado de
completar el dinero cuando no se puede causar con pensión mínima de 110%.
El Fondo le da al afiliado una pensión mínima cuando éste:
- Tenga cotizadas 1150 semanas hasta el 2009;
- Haya llegado a la edad de 57 para mujeres y 62 para hombres.
En principio se empieza a pagar el salario mínimo a través de retiro
programado de la cuenta de ahorro, cuando la plata de la cuenta esté a un año
de acabarse se le pide ayuda al Fondo.
h. La frustración del derecho:
Si no se puede pagar una pensión mínima del 110% y no se puede dar
tampoco la garantía de pensión mínima se da la devolución de saldos al
afiliado. Así se da todo lo que se encuentre en al cuenta de ahorro pensional.
i. La justa causa para terminar el contrato de trabajo :
En este régimen el empleador no puede terminar el contrato de trabajo tan
fácilmente alegando justa causa, pues no se sabe a ciencia cierta cuando se va
a dar la pensión.
j. Otros beneficios:
Si sobra plata después de que la pensión esté garantizada con el 110%, se
pueden obtener otros beneficios como: excedentes de libre disponibilidad,
pignoración de capital para créditos, planes alternativos de capitalización y de
pensión.

La pensión de sobrevivientes del sistema de pensiones: descripción

general
La contingencia que se cubre con esta pensión es la muerte 64 de origen
común. Los riesgos que se amparan son la viudez, la orfandad y la
dependencia económica al desaparecer la persona que contribuye al
sostenimiento de la familia.
a. El causante es:
El pensionado por vejez o invalidez a lo que da lugar es a sustitución pensional,
mientras que el afiliado a lo que da lugar es a que la pensión se cause para su
familia. Así, hay 3 hipótesis: pensión causada y disfrutada; pensión causada no
disfrutada; y afiliado.
64
Muerte real o presunta.
 92

b. Antes de la Ley 100 de 1993:

El afiliado debía reunir los requisitos que se solicitaban para causar invalidez
para poderse causar la pensión a favor del grupo familiar que eran 150
semanas en los 6 años anteriores o 300 semanas en cualquier época anterior a
la muerte.
El pensionado da lugar a sustitución pensional al morir.
El grupo familiar beneficiario es el cónyuge, el compañero(a) permanente o los
hijos con derecho.
c. Después de la Ley 100 de 1993:
Cambian los requisitos del afiliado, tal y como paso en invalidez. Si es un
afiliado activo debe haber cotizado 26 semanas al momento de producirse la
muerte o si es afiliado inactivo debe haber cotizado 26 semanas al año
inmediatamente anterior al momento de la muerte. En cuanto al pensionado se
da sustitución pensional.
La Corte consideró que esto era inequitativo y reconoció varias pensiones,
causo una crisis que condujo a una reforma.
d. La Ley 797 de 2003:
Tiene en cuenta y mantuvo la sustitución pensional a que da lugar la muerte del
pensionado. Modifica los requisitos del afiliado, este debe acreditar 50
semanas de cotización dentro de los últimos 3 años anteriores a la muerte. Si
la persona es menor de 20 años debe haber cotizado 26 semanas. Pero, si la
persona es mayor de 20 años y la muerte es causada por enfermedad, debe
haber cotizado el 25% del tiempo que transcurrió entre los 20 años y la fecha
de la muerte, y si la persona es mayor de 20 años y la muerte es causada por
accidente debe cotizar el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió 20 años y la fecha de la muerte. Sin embargo la Corte Constitucional
en la Sentencia C-1094 de 2003 estableció que debe ser del 20% en ambos
casos.
Si el afiliado fallece con el mínimo de semanas para pensión de vejez en el
Régimen de Prima Media del régimen anterior a su muerte, pero sin edad, tiene
un beneficio especial (pensión especial), en este caso los beneficiarios tendrán
derecho al 80% de la pensión que le hubiera correspondido por pensión de
vejez.
e. Tienen pensión vitalicia:
El cónyuge o compañero(a) permanente con 30 o mas años de edad en la
fecha de muerte del causante o el que teniendo menos de 30 años, tenga
hijo(s) con el causante. Requisitos:
- La persona debe haber hecho vida marital con el causante hasta su muerte.
- Haber convivido por lo menos 5 años contados hacia atrás desde la fecha de
la muerte.
f. Tienen pensión temporal:
El cónyuge o compañero(a) permanente menor de 30 años de edad sin hijos
con el causante, cumpliendo los mismos requisitos que se exigen para pensión
vitalicia. Esta pensión se dará por máximo 20 años y la persona debe cotizar
para en el futuro beneficiarse de su propia pensión. Cotizará para su propia
pensión sobre el monto de la pensión temporal y cualquier otro ingreso que
tenga.
g. La causación:
- Para pensionado: La muerte.
 93

- Para afiliado: La muerte, si es mayor de 20 años 20% de fidelidad, si es

menor 26 semanas y acreditar 50 semanas de cotización dentro de los últimos
3 años anteriores a la muerte.
- Para pensión especial: La muerte, tener las semanas de cotización para
pensión de vejez y no tener la edad.
h. Los beneficios:
- Para pensionado: Sustitución pensional y auxilio funerario.
- Para afiliado: El 45% del IBL (igual que en pensiones), tendrá un incremento
del 2% por cada 50 semanas adicionales después de las 500 primeras
semanas.
- Para pensión especial: El 80% de lo que hubiera recibido de pensión de
vejez.
i. Los beneficiarios:
Personas que acceden a la pensión cuando el causante se muere. El grupo
familiar lo conforman en orden de “prelación”:
- Cónyuge o compañero(a) permanente y los hijos. A falta de hijos todo va para
el cónyuge o compañero(a) permanente y viceversa, entre ellos hay derecho a
acrecer. En principio la pensión es 50/50.
- Padres del causante que dependan económicamente de él, sólo cuando no
hay cónyuge o compañero(a) permanente, ni hijos.
- Hermanos inválidos del causante que dependan económicamente de él, solo
cuando no hay cónyuge o compañero(a) permanente, ni hijos, ni padres.
A falta de beneficiarios en el RAI la suma acumulada en la cuenta individual de
ahorro pensional se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional.
j. Conflictos entre cónyuge y compañero(a) permanente:
(Art. 47, Ley 100 de 1993)
- Convivencia con el compañero(a) permanente del pensionado, con sociedad
conyugal anterior no disuelta: La pensión se dividirá entre ellos(as) en
proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
- Convivencia simultanea durante los últimos 5 años con cónyuge y compañera
permanente: El beneficiario(a) será el esposo(a).
- Convivencia con el compañero(a) permanente durante los últimos 5 años,
vigente vínculo matrimonial anterior pero hay separación de hecho: El
compañero(a) permanente puede reclamar una cuota parte de lo que
corresponda a la pensión proporcional al tiempo convivido con el causante
(mínimo 5 años), la otra parte le corresponderá al cónyuge con el cual existe la
sociedad conyugal vigente.
Antes de la Ley 797 de 2003 (cuando solo estaba la Ley 100 de 1993), la
pensión la recibe el cónyuge o compañero(a) permanente que haya convivido
los dos últimos años o el cónyuge o compañero(a) permanente que tuviera
hijos con el causante. Si existen ambos se mirara quien tiene mejor derecho, lo
tendría por ejemplo, el compañero que tuviera 3 años de convivencia e hijos
frente a un cónyuge con hijos pero que no convivía con el desde hace 7 años.
Se declaro inexequible en la Sentencia C-389 de 1996 el hecho de que el
cónyuge o el compañero(a) permanente tuvieran que acreditar que estuvieron
haciendo vida marital con el causante “por lo menos desde el momento en que
este cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o
invalidez”.
k. Los hijos:
Tienen derecho:
 94

- Todos los hijos menores de 18 años;

- Los hijos mayores de 18 años, hasta los 25, siempre y cuando estén
incapacitados para trabajar por cuestión de estudios (ni medio tiempo) y;
- Los hijos inválidos independientemente de su edad, mientras subsista la
invalidez y exista la dependencia económica.
l. Como se paga:
Con los aportes que hacen parte del Fondo Común en el RPM y con la cuenta
individual de ahorro pensional en el RAI.
m. Frustración del derecho:
Indemnización sustitutiva en el Régimen de Prima Media y devolución de
saldos en Régimen de Ahorro Individual. La frustración se da cuando no se
puede dar la pensión de sobrevivientes porque no se cumplen 26 semanas de
cotización en los últimos 3 años, ni el 20% de fidelidad al sistema. Solo cuando
se trata de causante que es afiliado, pues a los beneficiarios del causante que
es pensionado no se les frustra.
n. Auxilio funerario:
Se le paga a quien haya pagado los gastos funerarios. Se paga el monto
equivalente al último salario base de cotización (si es afiliado) o el valor
correspondiente a la última mesada pensional (si se trata de pensionado), que
no puede ser menos de 5 SMLMV ni más de 10 SMLMV.

La pensión de invalidez del sistema de pensiones: descripción general

a. Capacidad laboral:
Es la habilidad que tiene individuo de usar la totalidad de sus capacidades
físicas y mentales, relacionadas con la preparación profesional que ha
adquirido en un arte u oficio.
b. Invalidez:
Una persona inválida cuando por cualquier causa u origen no profesional, no
provocada intencionalmente, pierda el 50% o mas de su capacidad laboral.
Antes de la declaración de invalidez se busca a través del Régimen de Salud
recuperar la capacidad, esto dura 150 días. La EPS emite un concepto, en
primera instancia va a las Juntas Regionales de Calificación, si no hay acuerdo
entre la administradora y la persona se da una segunda instancia ante la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez y se da entonces la declaración de
invalidez.
Esta se da teniendo en cuenta la deficiencia que tiene una calificación máxima
del 50%, la discapacidad que tiene una calificación máxima del 20% y la
minusvalía que tiene un 30% (aquí va un criterio detrás del otro):
- Deficiencia: Perdida o anormalidad de una estructura o función psicológica,
fisiológica o anatómica. Si la deficiencia es 0 no habrá discapacidad, ni
minusvalía;
- Discapacidad: Restricción o ausencia de realizar una actividad dentro de lo
que se considera normal, esto es producido por una deficiencia y refleja
alteraciones a nivel de la persona.
- Minusvalía: Situación desventajosa consecuencia de una deficiencia y una
discapacidad alterando su entorno.
c. Antes de la Ley 100 de 1993:
Para que existiera pensión de invalidez se necesitaba que la persona hubiera
cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la
 95

declaración de invalidez, o haber cotizado 300 semanas en cualquier época

anterior a la invalidez.
d. Después de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994):
Después de la declaración se debe acreditar por lo menos 26 semanas
cotizadas, si el afiliado era activo. Si era inactivo, debía acreditar 26 semanas
de cotización del año inmediatamente anterior al momento de la declaración.
Para la Corte Suprema de Justicia esto era inequitativo para quienes habían
superado el numero de semanas requeridas para vejez, creando una especie
de “régimen de transición” por lo que surge la Ley 797 de 2003.
e. La Ley 797 de 2003 (enero 29 de 2003):
Si la invalidez es de origen común, el afiliado debe acreditar 50 semanas de
cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la declaración y tiene que
haber sido fiel durante el 25% del tiempo transcurrido entre los 20 años y la
fecha de la primera calificación. Si la invalidez es por accidente de trabajo, se
deben acreditar 50 semanas cotizadas en los 3 años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la invalidez.
Esta ley fue declarada inexequible por la Sentencia C-1056 de 2003 (ver
régimen de transición).
f. La Ley 860 de 2003 (diciembre 26 de 2003):
Reproduce la Ley 797 de 2003, pero disminuye la fidelidad al 20%. Agrega la
fidelidad para la invalidez por accidente de trabajo y se establece que si las
personas que se invalidan tienen cotizado no menos del 75% de semanas
mínimas para vejez solo se piden 25 semanas cotizadas en los últimos 3 años.
g. El reconocimiento de la pensión:
Se da la pensión cuando la persona es declarada inválida, tiene las semanas
de cotización y la fidelidad. Se paga retroactivamente desde el momento en
que se produzca el estado de invalidez.
h. El monto de la pensión:
En ningún caso podrá ser inferior a 1 SMLMV.
- Si la invalidez es entre 50% y 66%: La pensión se liquida con el 45% del IBL.
Por cada 50 semanas adicionales a las 500 tendrá un incremento del 1.5%
hasta llegar al 75% del IBL.
- Si la invalidez es mayor del 66%: La pensión se liquida con el 54% del IBL y
por cada 50 semanas adicionales a las 800 se da un incremento del 2% hasta
llegar al 75% del IBL.
i. Indemnización:
El afiliado que al momento de invalidarse no hubiere reunido los requisitos
exigidos para pensión de invalidez, tendrá derecho a recibir en sustitución, una
indemnización equivalente a la que hubiera correspondido en el caso de la
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
j. La financiación:
En el Régimen de Prima Media la pensión se paga con los aportes que hacen
parte del Fondo Común. En el Régimen de Ahorro Individual se paga con la
cuenta de ahorro individual y toda suma adicional que sea necesaria está a
cargo de la aseguradora.
k. El cambio del estado de invalidez:
El sistema va a estar revisando cada 3 años a la persona para saber si se
persiste el estado de invalidez o varía disminuyendo o aumentando la
capacidad laboral. En este caso, si aumenta se da mas pensión, si disminuye
menos pensión o extinción de la invalidez. Si se extingue la invalidez la
 96

persona debe reincorporarse a la vida laboral y ese tiempo que estuvo

pensionado se cuenta como semanas de cotización.

Las modalidades de pensión en el régimen de ahorro individual

a. Retiro Programado. El afiliado obtiene la pensión de la administradora,
efectuando retiros a su cuenta pensional. El saldo de la cuenta se divide en el
número de años de la vida probable del afiliado. El saldo debe permitir una
pensión mínima del 110% del SMLMV. Si muere, ese saldo pasa a pagar
pensión de sobrevivientes.
b. Renta Vitalicia Inmediata. El afiliado celebra con una aseguradora un
contrato de renta vitalicia. La aseguradora se obliga a pagar una pensión hasta
la muerte del afiliado y paga después a los sobrevivientes; no puede pagarse
una pensión menor al 110%. El capital pensional se le pasa a la aseguradora.
Es un contrato aleatorio e irrevocable.
c. Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida. El afiliado analiza su
capital pensional y lo divide en 2. Una parte es para tomar un retiro programado
y otra parte es para celebrar con una aseguradora renta vitalicia que se paga al
terminar el pago del retiro programado. Así, retiene en su cuenta individual de
ahorro pensional los fondos suficientes para obtener de la administradora un
retiro programado, durante el periodo que medie entre la fecha en que ejerce la
opción por esta modalidad y la fecha en que la renta diferida vitalicia comience
a ser pagada por la aseguradora.

Apreciación critica del sistema de pensiones en Colombia

Los problemas más apreciables son la baja cobertura, la alta evasión, la
multiplicidad de regimenes a cargo de diferentes sujetos lleva a la quiebra e
inestabilidad, corrupción malas inversiones, emisión de bonos de deuda pública
no pagados, lo de la pensión se utilizo para la salud, la superposición de los
sistemas de protección (existen regimenes legales, extralegales y
complementarios) hacen que se pague varias veces el riesgo sin mejora, al
interior de los sistema públicos y privados se da mucha inequidad, no hay una
política integral. Por lo que había que corregir las causas de eficiencia, déficit
de cobertura y la incapacidad financiera del sistema para cubrir la necesidad de
unificar regimenes prestacionales, políticas (dirección, control, gestión y
administración), ampliar cobertura, dando un buen manejo a los recursos.

Análisis general del régimen de transición pensional

Ley 100 de Ley 797 de Sentencia Ley 860 Sentencia Acto
1993 (Art. 2003 (Art C1056 de de 2003 C754 de Legislativo
36, Inc. 2) 18) 2003 (Art 4) 2004 1 de 2005
Se dispuso Se dispuso Declara Del 29 de Declara El régimen
que que solo se inexequible diciembre inexequible de
quienes a 1 mantenía por vicio de 2003 por vicio transición
de abril de como de forma el hasta el de forma el establecido
1994, beneficio de Art. 18 de 31 de Art. 4 de la en la Ley
habían transición el la Ley 797 diciembre Ley 860 de 100 de 1993
cumplido de de 2003 de 2007, 2003. y demás
40 años o pensionarse se vuelve normas que
mas con la edad a desarrollen
(hombres) del régimen establecer dicho
 97

y 35 o mas que les era lo régimen, no

(mujeres), aplicable dispuesto podrá
o 15 o mas antes del 1 en el Inc. extenderse
de tiempo de abril de 2 del Art. más allá del
cotizado o 1994. 36 de la 31 de julio
de servicio, Ley 100 de 2010.
tenían Nota: Este de 1993.
derecho a artículo Excepto
que su derogo el Pero para los
pensión de Inc. 2 del desde el 1 trabajadores
vejez se Art. 36 de la de enero que estando
rigiera por Ley 100 de de 2008, en dicho
el régimen 1993. se revive régimen,
pensional lo tengan
que les era dispuesto cotizadas
aplicable en el Art. 750
antes de 18 de la semanas o
dicha Ley 797 mas o su
fecha, en lo de 2003 equivalente
relacionado en tiempo
con tiempo de servicio
cotizado, a la entrada
edad y en vigencia
porcentaje del acto
aplicable legislativo, a
sobre el los cuales
IBL. se les
mantendrá
dicho
régimen
hasta el
2014.

Los
requisitos y
beneficios
pensionales
para las
personas
cobijadas
por éste
régimen,
serán los
exigidos por
el Art. 36 de
la Ley 100
de 1993 y
demás
normas que
desarrollen
 98

dicho
régimen.

3. El sistema de seguridad social en salud

El Sistema General de Salud cubre enfermedades generales y accidentes de
origen común, pues la cobertura de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales está a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales
(ARP), pero la atención la presta el Sistema General de Salud.

Los regimenes del sistema de salud: descripción general

Está compuesto por dos subregimenes: el Régimen Contributivo y el
Régimen Subsidiado.
El Régimen Contributivo permite la prestación de servicios a personas que
tienen capacidad de pago para contribuir con su aporte total para financiar la
atención de su salud, mientras que al Régimen Subsidiado pertenecen quienes
no tienen capacidad económica, razón por la cual el Estado financia la
prestación de sus servicios de salud.

El plan obligatorio de salud

Todos los afiliados al sistema recibirán como mínimo un plan integral de
protección de la salud: atención preventiva, medico-quirúrgica y de
medicamentos esenciales, denominado plan obligatorio de salud (POS). La
prestación del servicio no es solo para el afiliado, los miembros de su grupo
familiar también tienen derecho a la prestación del servicio por ser una
característica, la cobertura familiar, pero todos los miembros que componen el
grupo familiar deben estar afiliados a una misma Entidad Promotora de Salud
(EPS).
Se dan prestaciones asistenciales y económicas.
a. Las prestaciones asistenciales:
Se da la protección integral para: maternidad y enfermedad general en cuanto
a promoción, prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación. Se prestan
de acuerdo al Manual de Procedimientos e Intervenciones del Plan Obligatorio
de Salud (MAPIPOS), pues solo lo que esta establecido en él se paga.
También mediante el otorgamiento de medicamentos en virtud de los dispuesto
por los Acuerdos 83 y 228 del CNSSS y la Resolución 5061 de 1997.
b. Las prestaciones económicas:
Se habla de auxilios económicos por incapacidad que paga la EPS con un
cruce de aportes con los empleadores. Se paga incapacidad temporal derivada
de enfermedad o accidente de origen común, maternidad y paternidad que le
impide trabajar:
- Enfermedad o accidente de origen común. Su consecuencia inmediata es
la incapacidad temporal que genera una prestación de carácter asistencial
(POS) para recuperar la salud del afiliado.
También tiene derecho el afiliado a un auxilio económico por incapacidad que
le genera un ingreso supliendo el salario. Esa prestación se da hasta por 180
días. Pueden ser:
o Ambulatorias: Si el sistema no las paga las debe pagar el empleador. Se
paga las 2/3 partes del IBL que es el salario de la persona correspondiente al
mes anterior al cual entró en incapacidad hasta por 180 días, hasta que se de
un certificado que anule la incapacidad.
 99

o Hospitalarias: Las paga el sistema desde el primer día y el monto lo paga

igual que en las ambulatorias. Aquí se incluye la incapacidad por aborto o
aborto prematuro.
- Maternidad: Se paga hasta el 100% del IBL. Equivale a 84 días de salario
reportado.
- Paternidad. La Ley 50 de 1990 ordenaba que se le podía ceder una semana
de trabajo al padre a titulo de licencia pero sin auxilio económico. La Ley 755
de 2002 dio un beneficio directo para los padres creando una licencia para
ellos que va de 4 a 8 días si los dos cotizan al sistema, y 4 días si sólo cotiza el
padre, siempre y cuando lleve dos años de cotización. Se aplica esto respecto
de todos los padres, siempre y cuando hayan reconocido a su hijo.
c. No se incluye en el POS:
- Tratamientos no destinados a recuperar la salud tales como cosméticos,
estéticos, o situaciones que deriven de complicaciones de estos tratamientos;
- Cirugía estética con fines de embellecimiento;
- Tratamientos nutricionales con fines de embellecimiento;
- Tratamiento para la infertilidad;
- Tratamiento de cura o reposo del sueño;
- Medidas elásticas de soporte, fajas, plantillas, zapatos ortopédicos, sillas de
ruedas, lentes de contacto;
- Tratamientos experimentales no reconocidos por las asociaciones médicas;
- Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados
en el Manual de Medicamentos. Acuerdo 83 y 228;
- Tratamiento con drogas o sustancias experimentales;
- Trasplante de órganos, salvo renal, médula ósea, de córnea, y de corazón;
- Tratamiento de psicoterapia individual, psicoanálisis y psicoterapia
prolongada; salvo fase crítica y durante la fase inicial – 30 días;
- Tratamiento para várices con fines estéticos.

La administración del régimen contributivo: relación entre UPC y

cotizaciones
Las EPS tendrán a su cargo la afiliación de personas con diferentes tipos de
riesgos de salud en uno u otro régimen del sistema, el recaudo de las
cotizaciones, facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía,
hacer un uso eficiente de los recursos de la unidad de pago por captación
(UPC) y la organización de la prestación de los servicios de salud contenidos
en el Plan Obligatorio de Salud. Así, las EPS recaudan las cotizaciones
obligatorias, y de este monto descontaran el valor de las UPC, fijadas para el
Plan Obligatorio de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Las EPS podrán prestar servicios del POS a sus afiliados directamente, o por
medio de la contratación con instituciones prestadoras de servicios de salud
(IPS), con profesionales independientes o con grupos de practica privada.
La UPC es un valor fijo anual que reciben del sistema las EPS por la prestación
de los servicios del plan obligatorio de salud, a cada uno de los afiliados
siempre y cuando el grupo familiar haya pagado las cotizaciones
correspondientes.

Afiliación y cotizaciones al régimen contributivo: reglas básicas

a. La afiliación:
 100

Es el acto jurídico por medio del cual se crea el vínculo con el Sistema de
Salud y se adquieren los derechos y obligaciones que se derivan de este.
Busca dar cobertura a sus afiliados y beneficiarios a través de prestaciones
incluidas en un POS (Plan Obligatorio de Salud).
b. Los principios de afiliación:
- Obligatoriedad. A partir del año 2000 todos los residentes en Colombia
deberán estar afiliados al sistema bien sea en el Régimen Subsidiado o en el
Régimen Contributivo;
- Libertad de elección. El afiliado tiene la completa libertad de escoger la EPS
de su preferencia así como también la IPS.
c. La cobertura de riesgos:
El ingreso tendrá efectos para la entidad administradora desde el día siguiente
al que inicie su relación laboral, siempre que se entregue a esta el formulario
debidamente diligenciado. La cobertura durante los primeros 30 días sólo será
de URGENCIAS, el resto de los servicios se dan una vez haya pagado. Para el
trabajador independiente iniciará la cobertura una vez radique el FUAI y pague.
d. Los periodos mínimos de cotización para prestaciones asistenciales :
A menos que se trate de una urgencia donde la atención es inmediata, se
exigen unos periodos mínimos que de no cumplirse el sistema no otorga ni
prestaciones económicas ni asistenciales (en virtud del principio de
sostenibilidad financiera). Hay dos grupos de personas:
- Grupo 1. Se exigen 100 semanas de cotización para tratamiento de
enfermedades definidas como ruinosas o catastróficas 65 del Nivel IV. Por lo
menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año;
- Grupo 2. Se exigen 52 semanas de cotización para enfermedades que
requieran manejo quirúrgico y que se encuentren en el MAPIPOS como del
Nivel VIII o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas
en el último año.
Si el afiliado desea ser atendido antes de los plazos definidos (100 o 52
semanas), deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento,
correspondiente al porcentaje en semanas que falten para completar los
períodos mínimos. Si no tiene capacidad de pago, deberá ser atendido por las
IPS Públicas.
e. Los periodos mínimos de cotización para prestaciones económicas :
- Enfermedad general66: Haber cotizado previamente 4 semanas
ininterrumpidas.
- Maternidad: Requiere que la madre sea afiliada al sistema y cotizante. Se
exige que haya cotizado durante todo el periodo del embarazo.
f. Las excepciones a los periodos mínimos de cotización :
Son de atención inmediata las urgencias y la maternidad (tratamiento integral
del embarazo, parto y posparto). Igualmente se debe atender inmediatamente
al niño recién nacido.
g. La cobertura familiar: Beneficiarios
Incluye al grupo familiar del cotizante, es decir, cónyuge o compañero
permanente, los hijos menores de 18 años con dependencia económica del
afiliado, hijos de cualquier edad que se encuentren incapacitados y con

65
Algunos Ejemplos de enfermedades Ruinosas: Transplante renal, cirugía cardiaca, quicio y radio terapia, trauma
mayor, reemplazos articulares.
66
No se reconocen prestaciones económicas por concepto de incapacidad por Enfermedad General cuando se
originen en tratamientos estéticos o sus complicaciones.
 101

dependencia económica, hijos entre 18 y 25 años incapacitado por razón de

estudio y que dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge,
compañero permanente e hijos se incluye a los padres siempre y cuando
dependan económicamente del afiliado.
Cada grupo familia debe estar afiliado a una única EPS, si ambos cónyuges
son cotizantes pueden cubrir a otros miembros de la familia.
Los hijos deben estar en cabeza de uno de sus padres.
Se incluyen personas que dependan económicamente del cotizante, menores
de 12 años con parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad. En estos
casos se exige pagar un aporte adicional equivalente a la UPC según edad y
sexo y se debe garantizar una permanencia mínimo de dos años.
h. La doble afiliación:
Nadie puede estar afiliado de manera simultánea en dos EPS, de presentarse
la afiliación válida será la primera constituida en el tiempo. De la misma forma,
no puede estar afiliado un individuo en el Régimen Contributivo y en
Subsidiado al mismo tiempo. Si está en el Subsidiado y recupera su capacidad
económica, deberá pasarse al Contributivo.
i. Los aportes: El monto de cotización es del 12.5% del salario base de
cotización.
Si es un trabajador dependiente, debe aportar el 12.5% del salario devengado
(el empleador paga el 8.5% y el trabajador el 4%). No puede en ningún caso
cotizar por debajo del SMLMV.
Si es sobre salario integral se calcula la cotización sobre el 70% del salario.
El trabajador independiente paga sobre la totalidad de sus ingresos declarados.
Tiene que ser entre 1 SMLMV y 25 SMLMV.
Los pensionados deben cubrir su salud y la de su grupo familiar, estos cotizan
sobre el valor de su mesada pensional.
j. La distribución de los aportes:
Ese 12.5% se distribuye de la siguiente manera:
- 0.5% va a la Promoción de la Salud;
- 0.3% va al pago de incapacidades por enfermedad general;
- 10.2% va a la atención de salud del cotizante y su grupo familiar;
- 1.5% va al FOSYGA (para financiar el Régimen Subsidiado).

Principales aspectos de la reestructuración del sistema de salud en la

Ley 1122 de 2007.
La presente ley tiene como objeto realizar ajustes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la
prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin se hacen reformas en
los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los
actores del sistema, racionalización, y mejoramiento en la prestación de
servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las
funciones de inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento
de redes para la prestación de servicios de salud.

4. El sistema de riesgos profesionales

El Sistema General de Riesgos Profesionales entro a regir el 1 de agosto de
1994 para el sector privado y el 1 de enero de 1996 para el sector publico. Y la
Ley 776 de 2002, que modifico las prestaciones económicas del sistema entro
a regir el 17 de diciembre de 2002.
 102

Es el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que

tiene la finalidad de prevenir, proteger y atender las consocias que se derivan
de los riesgos profesionales, es decir, de los accidentes y las enfermedades
que puedan padecer las personas por causa o con ocasión del trabajo.
El sistema está diseñado para atender los accidentes y las enfermedades que
se produzcan en relación con la actividad laboral o profesional del afiliado. En
consecuencia, la atención de salud y los subsidios por incapacidad que sean
necesarios cuando el accidente o enfermedad se origine por causas distinta de
las profesionales, serán de cargo del sistema de salud, y además, si ese
accidente o enfermedad, de origen común, han dejado como consecuencia la
invalidez o la muerte, las respectivas pensiones de invalidez y sobrevivientes
serán a cargo del sistema general de pensiones.
Todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que ocurra debe ser
informado por el empleador a la ARP y a la EPS, dentro de los dos días
siguientes de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional

Es entonces condición básica que el accidente sea un accidente de trabajo
y/o que la enfermedad sea una enfermedad profesional:
a. Accidente de trabajo. Todo suceso repentino que sobrevenga por causa o
con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica,
una perturbación funcional, invalidez o muerte. También se señala como
accidente con ocasión del trabajo, el suceso ocurrido en cumplimiento de una
orden del empleador o bajo su autoridad y el que se produce durante el
traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o
viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.
b. Enfermedad profesional. Todo estado patológico, permanente o temporal,
que sobrevenga como consecuencia obligada y directa de la clase de trabajo
que desempeña el trabajador, o del medio en que se ha visto obligado a
trabajar, y que haya sido determinada como tal por el Gobierno Nacional.

Afiliación y cotizaciones a riesgos profesionales: aspectos generales

La afiliación y el pago de cotizaciones por parte del empleador es requisito
indispensable para tener derecho a las prestaciones en caso de accidente o
enfermedad del trabajador, por eso el sistema establece la obligatoriedad de la
afiliación. Está previsto que el no pago de dos o más cotizaciones mensuales
producen la desafiliación automática del sistema.
La ausencia de afiliación traslada la responsabilidad de las prestaciones del
sistema directamente al empleador
El sistema de riesgos profesionales es un sistema que funciona en relación
estrecha con el régimen contributivo del sistema de salud. La normatividad
dispuso que los servicios de salud que se originen en un accidente de trabajo o
una enfermedad profesional se prestan a través de las entidades promotoras
del sistema de salud.
a. Clasificación de las empresas:
Para efecto de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, las
entidades empleadoras afiliadas se califican por las actividades que
desempeñan, en cinco clases de riesgo, así:
CLASE RIESGO
 103

I MÍNIMO
II BAJO
III MEDIO
IV ALTO
V MÁXIMO

Cuando una misma empresa tenga más de un centro de trabajo podrá tener
diferentes clases de riesgo, para cada uno de ellos por separado siempre que
exista diferenciación clara en las actividades que desarrollan, en instalaciones
locativas y la exposición a factores de riesgo ocupacional. Se hace por centros
de trabajo y no por puestos de trabajo.
b. Base y monto de cotización:
Las cotizaciones de los trabajadores dependientes del sector privado se
calcularan con base en el salario mensual devengado (se tomara el que se
determine para el sistema de pensiones).
 En trabajadores independientes, el contratante debe descontar del valor de
los honorarios la cotización correspondiente. Así, si el trabajador independiente
manifieste su intención de afiliarse al sistema, si el contratante descuenta y o
hace el pago se hará responsable de la sanción moratoria y de las prestaciones
económicas y asistenciales a que hubiere lugar si ocurre un accidente de
trabajo o una enfermedad profesional.

Sobre las bases indicadas, se establece el monto de la cotización, que es

variable, pues no puede ser inferior al 0,348%, ni superior al 8,7% de la base
de cotización de los trabajadores, a cargo del respectivo empleador, igual
opera para los trabajadores independientes. De esto el 94% se dirige a lo
puramente prestacional, el 5% se reinvierte a la empresa mediante prevención
y el 1% se dirige al Fondo de Riesgos Profesionales.
Debe tenerse en cuenta que la base de cotización está limitada a 25 SMLMV y
que en los salarios integrales se calcula sobre el 70% de ellos.
c. Tabla de cotizaciones:

Valor Valor inicial Valor

mínimo % máximo
% %

I 0,348 0,522 0,696

II 0,435 1,044 1,653

III 0,783 2,436 4,089

IV 1,740 4,350 6,960

V 3,219 6,960 8,700

La determinación de los grados de riesgo se establece por el valor inicial, pero

puede modificarse por las ARP según las condiciones reales del empleador en
materia de riesgos laborales, atendiendo a dos tipos de factores: de una parte,
 104

la accidentalidad real (establecida a través de “un indicador de variación del

índice de lesiones incapacitantes y de la siniestralidad de cada empresa”) y de
otro lado, los logros en salud ocupacional (“cumplimiento de las políticas y el
plan de trabajo anual del programa de salud ocupacional de la empresa,
asesorado por la administradora de riesgos profesionales correspondiente y
definido con base en los indicadores de estructura, proceso y resultado que
establezca el gobierno nacional”).

La reparación tarifada de riesgos a cargo de la ARP -responsabilidad

objetiva-
Se denomina reparación tarifada al reconocimiento de unos beneficios
dependiendo del tipo de consecuencia que se deriven del accidente o
enfermedad, pues del accidente o enfermedad puede surgir incapacidad
temporal, incapacidad permanente parcial, invalidez o muerte, y a cada una de
esas consecuencias se asignan las prestaciones correspondientes. Las
prestaciones que consagra el estatuto del sistema de riesgos profesionales son
reparaciones tarifadas.
a. El ingreso base de liquidación de las prestaciones:
 Para accidente de trabajo: el promedio de los seis meses anteriores (o
fracción si el tiempo laborado fue menos), de la base de cotización declarada e
inscrita en la ARP.
 Para enfermedad profesional: el promedio del último año (o fracción si el
tiempo laborado fue menor) de la base de cotización obtenida en la empresa
donde se diagnóstico la enfermedad, declarada e inscrita en la ARP.
b. La ARP responsable de las prestaciones:
 En caso de accidente de trabajo, la responsabilidad corresponde a la ARP a
la cual está afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente. Debe
“responder íntegramente” por las prestaciones respectivas, tanto en el
momento inicial como frente a secuelas, independiente de si con posterioridad
el trabajador se encuentra o no afiliado a esa administradora.
 En enfermedad profesional, la prestación corresponde a la ARP a la cual está
afiliado el trabajador al momento de requerir la prestación. La ARP que debe
reconocer la prestación, podrá repetir proporcionalmente por el valor pagado
con sujeción en la misma proporción al tiempo de exposición al riesgo que
haya tenido el afiliado en las diferentes administradoras, entidades, o su
empleador de haber tenido períodos sin cobertura.
c. Prestaciones por incapacidad temporal:
La incapacidad temporal, es definida como aquello que le impide al afiliado
desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado. Toda la
incapacidad se inicia como temporal, y se prolonga hasta que haya una
solución definitiva o se declare una incapacidad permanente.
Da derecho al trabajador afiliado a los siguientes beneficios de la ARP:
 Prestaciones asistenciales que se han descrito antes.
 Subsidio por incapacidad equivalente al 100% del salario base de cotización,
hasta por un período de 180 días continuos, prorrogables hasta por periodos
que no superen otros 180 días continuos adicionales. El subsidio se calcula
desde el día siguiente al que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento
de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su
incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. Para enfermedad
profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada
 105

la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como

profesional. La ARP podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a
través del empleador.
 Cumplido el término de incapacidad temporal sin curación rehabilitación, se
debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de incapacidad
permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca el grado de
incapacidad o invalidez, la ARP continuará cancelando el subsidio por
incapacidad temporal.
 Es también obligación de la ARP efectuar durante los períodos de
incapacidad, el pago de las cotizaciones para los sistemas de pensiones y
salud que correspondan a los empleadores.
 El afiliado tiene derecho a que el empleador lo ubique en el cargo que
desempeñaba o lo reubique en cualquier otro de la misma categoría.
d. Prestaciones por incapacidad permanente parcial:
La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado sufre una
disminución parcial pero definitiva de su capacidad laboral, en un porcentaje
que es igual o superior al 5% pero inferior al 50%. (5%-50%)
El sistema le reconoce al trabajador los siguientes derechos:
 Una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la ARP, en
cuantía no inferior a 2 salarios base de liquidación, ni superior a 24 veces su
salario base de liquidación. Si pierde el 5 % de su capacidad laboral el monto
de indemnización será del 2% del salario base de liquidación; si es de 6% será
de 2,5% del salario; si es pérdida del 7% será de 3% del salario; por cada
punto de porcentaje de pérdida de capacidad se sube 0.5 en el porcentaje del
salario base, así el que pierda el 49% de capacidad tendrá derecho a un
porcentaje del 24% que es el máximo permitido.
 La determinación de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral se
efectúa por una comisión médica interdisciplinaria de la ARP. Todas las
discrepancias que haya respecto de estos dictámenes son susceptibles de
discusión ante las juntas de calificación de invalidez.
 El afiliado tiene derecho también a las prestaciones asistenciales, y en
particular a los servicios de rehabilitación correspondiente.
 Los empleadores están obligados a reubicar al trabajador incapacitado
parcialmente en el cargo que desempeña, o proporcionarle un trabajo
compatible con sus capacidades y aptitudes.
e. Prestaciones por invalidez.
Se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no
provocada intencionalmente, haya perdido el 50% o más de la capacidad
laboral. (50%-100%)
La determinación de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral se
efectúa así:
 En primer término, por el equipo interdisciplinario. La calificación debe
hacerse dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el
proceso de rehabilitación integral”.
 En caso de discrepancias, éstas deben ser resueltas por las juntas de
calificación de invalidez.
El estado de invalidez da derecho al afiliado a los siguientes beneficios:
 Una pensión de invalidez cuya cuantía se establece así: La pensión será
equivalente al 60% del ingreso base de liquidación, si la invalidez es superior al
 106

50% e inferior al 66%; y la pensión será del 75% del ingreso base, cuando la
invalidez sea superior al 66%. Habrá un incremento del 15% en la pensión,
cuando el pensionado requiera del auxilio de otras personas para realizar las
funciones elementales de su vida. Las pensiones de invalidez no pueden ser
inferiores al salario mínimo, ni superar 20 salarios mínimos.
 El pensionado por invalidez, dado que no podrá pensionarse por el sistema
de pensiones, al cual ha cotizado, tiene derecho además a la devolución de
saldos o a la indemnización sustantiva en el sistema general de pensiones.
 Las pensiones de invalidez deben reajustarse anualmente de oficio, en el
porcentaje de variación del IPC. Pero si la cuantía de la pensión es equivalente
al salario mínimo, la pensión se reajusta en el porcentaje de incremento del
salario mínimo, siempre que dicho reajuste sea superior al IPC.

f. Prestaciones por muerte:

Sus beneficiarios tendrán derecho a:
 La pensión de sobrevivientes: por muerte del afiliado el 75% del salario base
de liquidación; y por muerte del pensionado por invalidez, la pensión será del
100% de la pensión que estaba recibiendo. Cuando el pensionado disfrutaba
de la pensión especial por requerir auxilio de terceras personas, la pensión se
liquidará y pagara descontando el 15% que se le reconocía.
 A la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva del sistema general
de pensiones.
 La persona que compruebe haber sufragado los gastos funerarios de un
afiliado o pensionado por invalidez del sistema de riesgos profesionales, tiene
derecho a recibir de la respectiva ARP, un auxilio funerario, equivalente al
último salario base de cotización o a la última mesada pensional recibida con
un mínimo de 5 y un máximo de 10 SMLMV.

La reparación plena de perjuicios por culpa patronal –responsabilidad

subjetiva-
El Art. 216 del Código Sustantivo el Trabajo dispone que, “cuando exista
culpa67 (leve) suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del
accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, estará obligado a la
indemnización total y ordinaria por perjuicios”. La reparación plena de perjuicios
es la aplicación de principio general de la responsabilidad civil a las relaciones
laborales, y por lo tanto comprende los siguientes elementos, que se
demuestra en el juicio correspondiente por el trabajador, proceso ante la
justicia laboral ordinaria:
 Hecho imputable: accidente o enfermedad profesional.
 Daño: el accidente o enfermedad hayan producido un perjuicio debidamente
cuantificado en una suma de dinero.
 Culpa del empleador en la ocurrencia del hecho: basada en la ausencia de
las medidas de prevención requeridas.
 Nexo o relación de causalidad entre la culpa y el daño causado.

a. La indemnización plena obliga a pagar:

- Perjuicios materiales:
67
La culpa radica en: 1) la falta de previsión frente a un resultado previsible y/o 2) que a pesar de haberlo previsto
el sujeto pensó de manera responsable que podía manejarlo.
 107

 Daño emergente. Lo que el afectado debe pagar de su bolsillo como

consecuencia del hecho causante, gastos médicos, clínicos, laboratorios.
 Lucro cesante: Dinero o ganancia que se deja de percibir a consecuencia del
daño causado. Puede ser presente, en el momento, o futuro, lo que iba a
recibir.
- Perjuicios morales: Se mide por el juez, bajo la sana crítica.
No puede descontarse lo que el seguro ha pagado, por ser este un tercero.
b. Subrogación por responsabilidad de terceros
El Art. 12 D1771/94, dice que la ARP podrá repetir contra el tercero causante
del siniestro hasta el monto calculado de las prestaciones a su cargo. Limitando
la responsabilidad del tercero. Esto no excluye la posibilidad de ejercer la
acción de indemnización plena.
c. Concurrencia de culpas
Por parte del trabajador y del empleador, esto no0 exime de responsabilidad
para el pago de la indemnización plena. Puede generarse una disminución del
grado de responsabilidad según el daño.

La prevención de riesgos en sistema: aspectos generales

La prevención de riesgos puede examinarse como parte de las obligaciones
de la ARP, y también como obligaciones de los sujetos de las relaciones
laborales dentro de los Comités Paritarios de Salud Ocupacional.
a. Obligaciones de las ARP en materia de prevención
La afiliación al sistema da derecho a las empresas afiliadas a recibir los
siguientes servicios de la ARP:
 Asesoría técnica básica para el diseño del programa de salud ocupacional.
 Capacitación básica para el montaje de la brigada de primeros auxilios.
 Capacitación a los miembros del comité paritario de salud ocupacional, o al
vigía ocupacional.
 Fomento de estilos de trabajo y vida saludables, de acuerdo con los perfiles
epidemiológicos de las empresas.
En la reglamentación se establecen los recursos que debe destinar la ARP
para adelantar labores de prevención, promoción y control.
b. Los sujetos de las relaciones laborales y la prevención de riesgos
Los empleadores y trabajadores tienen asignadas legalmente importantes
responsabilidades en materia de prevención de riesgos:
 Los empleadores deben procurar el cuidado integral de la salud de los
trabajadores y de los ambientes de trabajo; deben facilitar la capacitación de
los trabajadores en materia de salud ocupacional; programar ejecutar y
controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional. Están obligados
a informar a sus trabajadores “los riesgos a que puedan verse expuestos en la
ejecución de la labor encomendada o contratada”.
 A los trabajadores les corresponde procurar el cuidado integral de su salud;
cumplir las normas, reglamentos o instrucciones de los programas de salud
ocupacional; y participar en la prevención de los riesgos a través de los comités
paritarios de salud ocupacional.
c. Comités paritarios de salud ocupacional
Las características de este mecanismo de promoción de la salud ocupacional
son las siguientes:
 108

 Obligatoriedad legal: La conformación del comité es obligación legal para

toda empresa e institución pública o privada que tenga a su servicio diez o
más trabajadores. Las empresas con un numero menor de trabajadores deben
tener un “vigía ocupacional” con las mismas funciones.
 Conformación paritaria y proporcional: compuestos por un número igual de
representantes del empleador y de los trabajadores, su tamaño es proporcional
al número de trabajadores de la empresa.
 Prohibición de dedicarse a otros asuntos.
 Objetivos legales vinculados a los programas de salud ocupacional: los
objetivos del comité están estrechamente vinculados con la obligatoriedad
empresarial de establecer y desarrollar el programa de salud ocupacional.
d. Programas de salud ocupacional
En el Decreto 1295/94 se establece que los empleadores tienen la
responsabilidad de establecer y ejecutar el programa de salud ocupacional
según lo establecido en las normas vigentes. Según la normatividad propia de
los programas de salud ocupacional, sus características generales son las
siguientes:
 Obligatoriedad legal: Todos los empleadores públicos y privados están
obligados a organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud
ocupacional.
 Adaptación a las necesidades de cada empresa: Deberá desarrollarse de
acuerdo con sus actividades económicas y será específico y particular de la
misma, de
 Definición legal de actividades básicas: El programa debe contemplar dos
subprogramas básicos: de una parte, el subprograma de medicina preventiva y
del trabajo, que comprende actividades como realización de exámenes
médicos, y de otro lado, el subprograma de higiene y seguridad industrial, que
comprende actividades como elaboración del panorama de riesgo,
identificación de agentes de riesgo, evaluación de magnitud y peligrosidad de
riesgos.
 Determinación de criterios evaluativos: Se establecen en la normatividad
cuatro grandes factores evaluativos de los programas de salud ocupacional:
índices de frecuencia y severidad de accidentes de trabajo, tasas de
ausentismo general por riesgos laborales, tasas específicas de enfermedades
profesionales y grado de cumplimiento de las actividades del cronograma.

5. El sistema de subsidio familiar en la seguridad social colombiana

Descripción del subsidio familiar
Es una prestación social que complementa el salario, que busca redistribuir el
ingreso. Este sistema esta a cargo de las Cajas de Previsión Social. Es de
carácter legal, la paga el empleador en virtud de un vínculo laboral. Sus
características son:
o No constituye salario;
o Es inembargable, salvo para alimentos e incumplimientos de crédito de
vivienda con cajas o cooperativas;
o El derecho prescribe en 3 años contados desde el momento en que se hizo
exigible. La cuota de cada mes caduca al vencimiento del mes siguiente;
 109

o Afiliación obligatoria por parte de los empleadores a la caja 68, están obligados
a pagar aportes los empleadores con uno o mas trabajadores;
o Afiliación voluntaria para trabajadores independientes y desempleados;
o Apoya el empleo y el desempleo;
o Las cajas pagan por cada persona a cargo del trabajador.

a. En dinero:
Es una cuota que se entrega, dependiendo del número de personas que están
a cargo de empleador. Se causa en cabeza del trabajador y el pensionado lo
puede tener pero tiene que inscribirse y hacer un aporte. El pago se hace de
manera mensual y lo da la Caja de Compensación Familiar.
Este pago puede ser:
- Ordinario. Pago normal mensual;
- Especial. Pago cuando hay hijos o hermanos inválidos. Se da el doble de la
que corresponde al ordinario;
- Extraordinario. Se da por la muerte del trabajador o de alguno a su cargo. Se
entregan 12 mensualidades.
- Simultáneo: Ambos padres reciben el beneficio por los mismos hijos siempre
que sus salarios no sumen más de 4 SMLMV.
b. En especie:
Alimentos, vestidos, libros, drogas y se deben entregar a todos los beneficiarios
por igual.
c. En servicios:
Obras y programas que dan las Cajas. Su prioridad es salud, nutrición y
mercadeo de productos básicos, educación, vivienda, crédito de fomento y
mercadeo de otros productos. Los servicios que preste la Caja a otras
personas no serán subsidiados.

Los aportes parafiscales y el debate macroeconómico que generan

Los aportes son de naturaleza parafiscal, pues no se pueden destinar a otra
cosa y los pagan los empleadores junto con los aportes al ICBF y al SENA. No
pueden sustituirse por aportes de otro tipo y se pagan los 10 días siguientes al
mes satisfecho.

Visión general de los subsidios de desempleo que administran las cajas

de compensación
a. Trabajadores afiliados que queden sin empleo . Tienen derecho a los
beneficios de educación, capacitación, recreación y turismo social por un año
mas;
b. Los jefes de hogar que estén desempleados y que hayan estado vinculados
a la caja con menos de 1 año. Tienen derecho dentro de los 3 años siguientes
y por una sola vez mientras haya recursos en el fondo para promoción de
empleo y protección del desempleo a ciertos beneficios. Estos se dan siempre
y cuando acredite que es jefe de hogar, que no tiene ingresos, que puede
trabajar, que está buscando empleo y además debe diligenciar un formulario:
 La mitad de 1 SMLMV otorgado en 6 cuotas, pueden darse para salud, bonos
alimenticios y/o educación;
 Capacitación para reinserción laboral.

68
Esta prohibido el pago o suministro directo por cuenta de los empleadores.
 110

c. El desempleado sin vinculación anterior a la caja. Tiene derecho al régimen

de apoyo y fomento al empleo, acreditando lo mismo que el anterior, obtendrá
la mitad de 1 SMLMV.

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

I. INTRODUCCIÓN

Hoy en día hay dos procesos que se encuentran funcionando simultáneamente

uno oral y otro escrito, el oral todavía no ha empezado a funcionar
completamente sin embargo hay ciertos juzgados tipos donde ya se ha
empezado a implementar, este proceso está regulado por la L. 712/01, aunque
fue reformado por la L. 1154/07 que no ha entrado a funcionar en todo el
territorio nacional.
Las normas de procedimiento laboral son de orden público, tienen derecho de
favorabilidad, y son irrenunciables. Desde 1948 se creó este derecho procesal
con la expedición del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (CPT),
además que se creó la jurisdicción especial de trabajo.
El CPT se ha ido degenerando de tal forma que un proceso que antes duraba
un año hoy en día dura 9. El objetivo de las dos leyes que han reformado el
CPT (L.712 y 1154) es tratar de que los procesos vuelvan a ser más cortos, sin
embargo hay una problema con los concursos de mérito porque entran a
administrar justicia personas que no están capacitadas para ello.
Este CPT es un código copiado del CPC italiano de 1941 y no se le había
hecho ninguna reforma importante sino hasta el 2001 con la L. 712, esta ley
organizó y armonizó el derecho procesal del trabajo, sin embargo los jueces no
la han podido entender muy bien.

II. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

1) Igualdad
Echandía explica que si bien es cierto que debe haber igualdad, el juez al
momento de fallar debe tener en cuenta las condiciones económicas y sociales
de las partes, lo cual es muy importante en el derecho laboral.

2) Inquisitivo
Este principio establece que el juez laboral puede decretar pruebas y citar a las
partes cuando lo considere necesario. Hoy en día en la primera diligencia del
proceso el juez interroga a las partes.

3) Inmediación
El juez debe estar presente en todas las audiencias donde se practiquen
pruebas para que pueda tener un conocimiento inmediato

4) Gratuidad
Este es un principio muy importante porque no debería costar nada el proceso,
sin embargo esto no ocurre pues se deben pagar ciertos gastos.

5) Oralidad
 111

Todas las audiencias son orales

6) Publicidad
Todas las actuaciones del proceso son públicas. En la nueva ley no habrá sino
2 audiencias: (a) audiencia de conciliación, saneamiento, práctica de pruebas,
fijación del proceso y decisión de excepciones previas. (b) Decisión.

7) Impulso procesal
El juez es el que tiene el deber de impulsar el proceso, sin embargo hay que
tener en cuenta que no se pueden iniciar proceso de oficio, por lo que la
demanda y la contestación de la demanda se rigen por el principio dispositivo.
En Brasil el juez si puede iniciar el proceso del trabajo de oficio

8) Libre formación del conocimiento

Este principio quiere decir que no hay tarifa legal según lo establece el Art. 61
CPT. Por el contrario el Código Judicial si contemplaba tarifa legal, la cual
desaparece con la L. 16/68. Para la libre formación del conocimiento el juez
utiliza la sana crítica, la cual se fundamenta en las reglas de la experiencia y
las máximas de la lógica y la razón.
El juez debe tener en cuenta los hechos relevantes que se encuentran en la
demanda, contestación y excepciones de mérito, también debe tener en cuenta
la ética y las condiciones de las partes. A pesar de ello debe tener en cuenta
las pruebas ad substancian actus (formalidad exigida para probar un hecho en
especial por ejemplo el contrato de trabajo o la convención colectiva)

9) Lealtad procesal
Es la ética profesional entre las partes y sus abogados.

10)Eventualidad
El proceso tiene unas etapas, eventos que deben cumplirse a través de autos
que dicta el juez. En materia laboral no hay preclusiones mientras que en civil
sí.

11) Libertad del juez

El juez tiene la libertad para manejar el proceso según lo establece el Art. 48
CPT

12)Economía procesal
Echandía la define como la mayor eficiencia dentro del menor tiempo posible.

III. INSTITUCIONES PROPIAS DEL DERECHO PROCESAL DEL

TRABAJO

Si bien empezaron siendo tres: conciliación, contumacia y facultades extra y

ultra petita, hoy en día sólo las dos últimas queda como propias del derecho
procesal trabajo.

1) Contumacia
El Art. 40 CPT establece que cuando se notifica la demanda y no fuere
contestada o no asistiere a las audiencias el juez terminado el traslado de 10
 112

días continúa el proceso sin nombrar curador ad litem. Sin embargo si antes de
la sentencia aparece la parte y presenta excusa suficiente para el juez, podrá el
juez hacer nuevamente la audiencia de trámite.

2) Conciliación
Es una institución que empezó en materia laboral, sin embargo en el 71 se
extendió a las demás ramas del derecho. Se basa en el principio de autonomía
de las partes, sin embargo se establecen en materia laboral unos límites
consagrados en la ley, se establece que sobre derechos ciertos e indiscutibles
no se puede negociar, la conciliación que se haga sobre derechos ciertos e
indiscutibles tendrá objeto ilícito (que dará lugar a nulidad absoluta con efecto
ex tunc)
Lo difícil es saber cuando un derecho es cierto e indiscutible, sobre todo en
seguridad social, acerca del bono pensional, algunos como Arenas dice que no
son conciliables, sin embargo Álvarez dice que si es conciliable porque dice
que el hecho de que el bono sea determinable genera que sea cierto. Otro
problema complejo se da con las cotizaciones que debe hacer el empleador,
Álvarez sostiene que si es conciliable pero otros dicen que no es así.
Las conciliaciones son nulas si se prueba que el trabajador ha realizado la
conciliación con un vicio del consentimiento. Hay que resaltar que no es
requisito de procedibilidad en materia laboral, pues fue declarado inexequible
ese aparte por parte de la Corte Constitucional.
La conciliación tiene dos efectos importantes: (a) hace tránsito a cosa juzgada
con respecto a las mismas pares, la misma causa y el mismo objeto. (b) presta
mérito ejecutivo, es decir que es una obligación clara, expresa y exigible.
Dicha conciliación puede celebrarse ante: (a) si la conciliación se hace extra-
proceso se puede hacer ante el inspector del trabajo. (b) si la conciliación se
hace en juicio se hará ante el juez de conocimiento en cualquier etapa del
proceso aun en casación ante el juez de conocimiento (nunca se hace ante
magistrado) una vez firmada el acta de conciliación se lleva al Tribunal o CSJ
para que se den por terminadas las pretensiones.

3) Facultades extra y ultra petita

El Art. 50 CPT consagra que el juez podrá fallar extra petita (entrega cosa que
no se ha pedido), esto se da por el principio de no irrenunciabilidad de los
derechos del trabajador, en caso de que no se haya pedido lo necesario el juez
podrá completar. Podrá fallar ultra petita (dar más allá de lo pedido) esto no
sería necesario si las personas en las demandas no pusieran cifras, no es
necesario poner cifras porque el juez es el que finalmente propone el monto.
Esta facultad sólo estaba consagrada para los jueces de primera instancia, sin
embargo hoy en día se extendió también para los jueces de segunda instancia.

IV. JURISDICCIÓN
Facultad del Estado de administrar justicia, la jurisdicción es el género y la
competencia la especie

1) Corte Constitucional
 113

- Sala plena: Control Constitucional sobre las leyes y decretos leyes que se
dicten en materia laboral
- Salas de revisión: revisión de las tutelas, en caso de que no se escoja para la
revisión la sentencia se tiene el recurso de insistencia. Contra la sentencia de
tutela que cambie la jurisprudencia habrá recurso de súplica.

2) Corte Suprema de Justicia – sala de casación laboral-

- Recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito
Judicial cuando la cuantía es superior a 120 SMLMV (55’380.000)
- Recurso de anulación contra los laudos arbitrales que se profieran por los
Tribunales de Arbitramento de carácter colectivo
- Recurso de revisión contra las sentencias proferidas por la misma sala
cuando puede haber existido un delito
- Acción de tutela contra las sentencias de los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial.
- Impugnación de las sentencias proferidas en primera instancia por los
Tribunales Superiores de Distrito Judicial

3) Consejo de Estado
- Acción de ilegalidad contra los decretos ejecutivos y reglamentos de carácter
laboral
- Acción de nulidad y restablecimiento el derecho de dos resoluciones
especiales que profiere el Ministerio de Protección Social: (a) la que declara
ilegal una huelga. Con respecto a lo de la huelga será modificado porque hay
una ley que establece que la competencia de declarar ilegal una huelga ya no
la tendrá el ejecutivo sino los Tribunales Superiores de Distrito Judicial –sala
laboral-, que tendrá recurso de apelación ante la CSJ y (b) la que declara o
niega la unidad de empresa.
- En segunda instancia conoce de las apelaciones que se interponen ante el
Tribunal Contencioso Administrativo de: (a) acciones de ilegalidad contra
ordenanzas y acuerdos que traten de materia laboral y (b) acciones de nulidad
y restablecimiento del derecho en aquellos proceso donde una de las partes
sea los servidores públicos no vinculado por contrato de trabajo con el Estado
superiores a 100 SMLMV

4) Tribunal Contencioso Administrativo

- Primera instancia: (a) acciones de nulidad contra las ordenanzas y acuerdos
proferidos por Consejos y Asambleas de carácter laboral y (b) acciones de
nulidad y restablecimiento del derecho adelantados a los servidores públicos no
vinculados por contrato de trabajo con el Estado superiores a 100 SMLMV
- Segunda instancia: Procesos de acción de nulidad y restablecimiento del
derecho adelantados a los servidores públicos no vinculados por contrato de
trabajo con el Estado menores a 100 SMLMV.

5) Jueces Administrativos
- Primera instancia: (a) Procesos de acción de nulidad y restablecimiento del
derecho adelantados a los servidores públicos no vinculados por contrato de
trabajo menores a 100 SMLMV y (b) acción de nulidad de actos administrativos
proferidos por el Ministerio de Protección Social que no traten de los temas de
huelga y unidad de empresa
 114

- Acciones de cumplimiento
- Acciones populares cuando afectan derechos colectivos laborales

6) Tribunales Superiores de Distrito Judicial –sala laboral-

- Segunda instancia: (a) recurso de apelación de las sentencias proferidas por
los jueces laborales del circuito en procesos ordinarios cuya cuantía es superior
a 10 SMLMV. (b) Procesos ejecutivos laborales superiores a 10 SMLMV. (c)
Proceso especial de fuero sindical (acción de reintegro y permiso para
despedir). (d) Proceso especial de cancelación o suspensión de personería
jurídica de las organizaciones sindicales. (e) recurso de apelación contra los
autos interlocutorios señalados en la L. 712
- Primera instancia: revisión de providencias propias proferidas en razón de un
delito
- Acción de tutela contra las providencias proferidas por los jueces del circuito
laboral.

7) Jueces del circuito laboral (jueces civiles del circuito o promiscuos a

falta de los primeros)
- Única instancia: (a) procesos ordinarios cuya cuantía sea menor a 10
SMLMV. (b) procesos ejecutivos laborales cuya cuantía sea menor a 10
SMLMV.
- Primera instancia: (a) procesos ordinarios cuya cuantía sea mayor a 10
SMLMV. (b) procesos ejecutivos laborales cuya cuantía sea mayor a 10
SMLMV. (c) Acciones de fuero sindical. (d) acción de cancelación o suspensión
de personería jurídica. (e) revisión contra sus propias providencias que han
tenido origen en un delito.

V. COMPETENCIA
Capacidad que tiene el juez para administrar justicia en un caso concreto, el
caso concreto es el caso que le fue asignado. Los criterios para determinar la
competencia son:

1) Factor objetivo
Se fija por la cuantía del asunto: (a) cuantía inferior a 10 SMLMV la
competencia es en única instancia de los jueces del circuito laboral y (b)
cuantía superior a 120 SMLMV se tendrá interés jurídico para casar.

2) Factor subjetivo
- La Nación siempre debe ser demandada en Bogotá.
- Los trabajadores no vinculados a contrato de trabajo deben demandar
siempre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
- Los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo deben demandar
siempre ante la jurisdicción laboral

3) Factor Territorial
La competencia se determinará según el lugar donde se preste el servicio o el
domicilio del empleador a elección del trabajador.

4) Factor Funcional
 115

Esta se trata de la jerarquía que existe en la jurisdicción según lo que vimos en

la jurisdicción.
- Jueces municipales no administran justicia laboral
- Álvarez busca que debería existir jueces especiales para el tema de
seguridad social

5) Factor por conexidad

Permite la acumulación de procesos y de juicios cuando la pretensiones y
hechos tienen una conexión jurídica se pueden acumular las acciones, proceso
y juicios.

6) Reclamación administrativa
El Art. 6 CPT establece: “Las acciones contenciosas contra la Nación, las
entidades territoriales y cualquiera otra entidad de la administración pública
sólo podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa.
Esta reclamación consiste en el simple reclamo escrito del servidor público o
trabajador sobre el derecho que pretenda, y se agota cuando se haya decidido
o cuando transcurrido un mes desde su presentación no ha sido resuelta” Se
diferencia con el derecho administrativo la reclamación en el tiempo en que
opera el silencio administrativo porque en laboral opera en 1 mes.
En laboral es un factor de competencia porque si no se agota no se adquiere
competencia.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

Es un organismo de vigilancia y control encontramos a nivel nacional al
Procurador General de la Nación. A nivel municipal a los personeros. En
materia laboral encontramos al Procurador delegado ante la CSJ cuando la
nación actúa como demandada en el recurso de casación. También
encontramos a los procuradores delegados ante Tribunales Superiores de
Distrito Judicial que vigilan los procesos de fuero sindical y los procesos
ejecutivos que se adelantan contra los departamentos y municipios por expresa
disposición de la ley. Esto mismo se da cuando el proceso se adelanta ante los
jueces del circuito laboral.

VII. PROCESO LABORAL

1) Demanda
Instancia procesal a través de la cual se ejerce el derecho de acción, debe
cumplir con los requisitos establecido en el Art. 25 CPT:

1. La designación del juez a quien se dirige: cuando hay varios juzgados del
circuito laboral, la demanda debe ir dirigida al reparto.
2. El nombre de las partes y el de su representante, si aquellas no
comparecen o no pueden comparecer por sí mismas: no pueden comparecer
por si mismos los incapaces, las personas jurídicas y las comunidades. La
personería jurídica se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio.
3. El domicilio y la dirección de las partes, y si se ignora la del demandado o la
de su representante si fuere el caso, se indicará esta circunstancia bajo
juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda: si no
 116

se conoce la dirección del demandado se debe hacer un juramento para que se

nombre curador ad litem.
4. El nombre, domicilio y dirección del apoderado judicial del demandante, si
fuere el caso.
5. La indicación de la clase de proceso.
6. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias
pretensiones se formularán por separado: es esencial saber pedir.
7. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones,
clasificados y enumerados.
8. Los fundamentos y razones de derecho: normas y jurisprudencia
9. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba: en
laboral por el principio de remisión consagrado en el Art. 145 CPT en este
acápite de medios de prueba hay que remitirse a las normas del CPC Art. 175.
10. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para fijar la competencia.
 
Cuando la parte pueda litigar en causa propia, no será necesario el requisito
previsto en el numeral octavo: en laboral no se puede salvo que la persona sea
abogado.

2) Contestación de la demanda
Tiene que cumplir con los requisitos del Art. 31 CPT:
1. El nombre del demandado, su domicilio y dirección; los de su representante o
su apoderado en caso de no comparecer por sí mismo.
2. Un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones.
3. Un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la
demanda, indicando los que se admiten, los que se niegan y los que no le
constan. En los dos últimos casos manifestará las razones de su respuesta. Si
no lo hiciere así, se tendrá como probado el respectivo hecho o hechos: el
hecho de que tenga ser expreso da lugar a decir que debe explicarse la
contestación de los hechos, sino se explica se da por no contestada la
demanda, se da una confesión ficta.
4. Los hechos, fundamentos y razones de derecho de su defensa: clasificados y
numerados y debe ponerse las normas y la jurisprudencia
5. La petición en forma individualizada y concreta de los medios de prueba, y
6. Las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas: esta
es la única oportunidad procesal para proponer excepciones, estas deben
resolverse en la primera audiencia de trámite. Las excepciones previas deben
titularse tal y como se titulan en el CPC.
 
PARÁGRAFO 1o. La contestación de la demanda deberá ir acompañada de los
siguientes anexos: esto se predica también para la demanda.
1. El poder, si no obra en el expediente.
2. Las pruebas documentales pedidas en la contestación de la demanda y los
documentos relacionados en la demanda, que se encuentren en su poder.
3. Las pruebas anticipadas que se encuentren en su poder: las pruebas
anticipadas son el interrogatorio de parte, el testimonio y la inspección judicial
4. La prueba de su existencia y representación legal, si es una persona jurídica
de derecho privado: los hospitales se pruebas con certificado de la secretaria
de salud, las universidades con el certificado de la alcaldía, la sucesión con el
certificado del juzgado o notaría.
 117

 
PARÁGRAFO 2o. La falta de contestación de la demanda dentro del término
legal se tendrá como indicio grave en contra del demandado.
 
PARÁGRAFO 3o. Cuando la contestación de la demanda no reúna los
requisitos de este artículo o no esté acompañada de los anexos, el juez le
señalará los defectos de que ella adolezca para que el demandado los subsane
en el término de cinco (5) días, si no lo hiciere se tendrá por no contestada en
los términos del parágrafo anterior.
En el caso de la demanda si los vicios no son subsanables podrá rechazar la
demanda, si son subsanables podrá in-admitir y pedir que se subsane en 5
días. Contra el auto que rechaza la demanda cabe recurso de apelación.

3) Excepciones
Si se proponen las excepciones previas contenidas en el Art. 97 CPC se deben
anexar las pruebas correspondientes. Pueden proponerse las excepciones de
cosa juzgada y prescripción.
Cosa juzgada: sentencia ejecutoriada o acta de conciliación
Prescripción: se da cuando ha transcurrido e término de ley.
- La mayoría de los procesos laborales prescriben en 3 años contados a partir
de la ocurrencia de los hechos, basta una carta del empleador señalando los
derechos para que se suspenda el término por un término de 3 años.
- La acción de fuero sindical prescribe en 2 meses contados desde que
terminó el contrato o desde que se conoció el hecho de justa causa.
- La acción de reintegro si el trabajador tiene más de 10 años, la acción
prescribe en 3 meses.
Las excepciones previas deben solucionarse en la primera audiencia de
trámite, se corre traslado al demandante para que pruebe en contra de la
excepción. La decisión que niegue una excepción tiene apelación.
Las excepciones de fondo o de mérito se resuelven en la sentencia.

4) Incidentes
Es un proceso chiquito dentro de un proceso grande. En laboral son pocos los
incidentes que hay, con la nueva L. 1154/07 se redujeron mucho más, ya que
se busca un proceso ágil y verbal. Los incidentes que quedan son: (a) objeción
a un dictamen pericial, el juez tiene que hacer malabares para éste incidente
pues no está contemplado en la nueva ley y (b) aquel que decide la recusación
de juez o perito.
Si bien no están contempladas en la nueva ley se dice que podrían resolverse
en la primera audiencia de trámite.

5) Notificaciones
Es la forma de poner en conocimiento a las partes de ciertas actuaciones.

a) Notificación personal
Se da cuando se cita a la persona para que comparezca al juzgado en un
término de 5 días para hacerle notificación personal. La citación se podrá hacer
según la nueva ley por cualquier medio.
b) Notificación por aviso
 118

Si la persona no comparece al juzgado en el término anunciado para su

notificación personal se le envía un aviso que dice que con la recepción del
mismo se entiende notificado y que tendrá que contestar la demanda en el
término de 10 días.
Si no se contesta la demanda no se nombra curador ad litem, si nunca se le
notifica por aviso si se tendrá que nombrar curador ad litem.
Durante el curso del proceso se emplaza.
c) Notificación por estrado
Aquella que se da en audiencia pública, a partir de la nueva ley se acaba la
notificación por estado, ahora todas serán por estrado.
Si la notificación se da por estrado el recurso deberá interponerse en el mismo
estrado y la sustentación debe hacerse en estrado, hasta la misma sentencia
será apelable en estrado con la nueva ley.
Anteriormente así la notificación se hiciera por estrado por estar en audiencia
se podía apelar luego de 3 días, así pues no era obligatorio que la parte
estuviera, sin embargo con la nueva ley ya no será así, hay juzgados que ya
están pidiendo la apelación por estrado lo cual está mal hecho porque la nueva
ley todavía no ha entrado en vigencia por lo que hacer eso constituiría una vía
de hecho.
d) Notificación por estado
Aquella se fija en la cartelera del proceso, se entiende notificado ese mismo
día, pero puede interponerse el recurso dentro de los 2 días siguientes.
e) Notificación por conducta concluyente
Se da cuando la parte realiza actos procesales sobre la providencia que no le
ha sido notificada, esto se da por el principio de analogía con el CPC.
f) Notificación por edicto
La única sentencia que se notifica por edicto es la que resuelve el recurso de
casación.

6) Pruebas
Las pruebas judiciales son los medios probatorios que se practican en el
proceso que buscan el esclarecimiento de los hechos para llevar al juez al
convencimiento.

a) Principios de las pruebas

- Carga de la prueba: la jurisprudencia ha dicho que la carga de la prueba es
del empleador y en laboral hay varias presunciones. Al empleador le
corresponde probar la justa causa y desvirtuar las presunciones del Art. 24
CST.
- Pertinencia y conducencia: para algunos autores son cosas distintas, sin
embargo para Álvarez son lo mismo. Una prueba es pertinente cuando este
destinada al esclarecimiento de los hechos que se debaten en el proceso y que
se deben probar.
- Contradicción: Siempre se debe tener la oportunidad para contradecir las
pruebas. La prueba que no ha sido contradicha se denomina prueba sumaria.
- Inmediación: el juez debe practicar las pruebas él mismo.
- Las pruebas son del proceso y no de las partes
- Unidad de la prueba: todas las pruebas al momento de ser apreciadas, deben
ser apreciadas en su integridad
- Publicidad: todas las pruebas deben ser practicadas en audiencia pública
 119

- Concentración: las pruebas deben ser practicadas en el menor tiempo posible

- Preclusión: en materia laboral queda a discreción del juez
- Coercibilidad del juez: el juez puede obligar para poder hacer practicar las
pruebas
b) Medios de prueba
- Confesión: es la aceptación que hace una parte de hechos que le perjudican.
La Confesión puede darse a través de los siguientes medios procesales:
interrogatorio de parte, intervenciones del abogad, contestación y documentos.
- Testigos: sólo se pueden pedir 4 testigos por hecho, sin embargo con la
nueva ley sólo se pueden pedir 4 testigos para todos los hechos. Para su
práctica el primero que interroga siempre es el juez, luego les da la palabra a
las partes para cualquier aclaración que quieran hacer, todo esto por el
principio inquisitivo ya que quien debe buscar la verdad es el juez.
Tacha del testigo: busca atacar la credibilidad del testigo por que el testigo es
inhábil o sospechoso.
- Documentos: cosa corporal mueble producto de la actividad humana que
representa o declara un hecho, puede ser: declarativo o representativo, público
o privado, de parte o de tercero.
Autenticidad: se tiene certeza de quien lo ha elaborado, manuscrito o firmado.
Documento electrónico: hoy en día en materia laboral el documento electrónico
es de gran importancia probatoria, por lo que es importante saberlo probar, ya
que por ejemplo el pago de nómina y prestaciones sociales se hace a través de
una transacción bancaria, la subordinación se puede ejercer por vía
electrónica. Este tipo de cosas se prueban insinuándole al juez que haga una
inspección judicial a la empresa, el banco o al fondo de pensiones y cesantías.
- Dictamen pericial e inspección judicial: estas dos pruebas son a discreción
del juez, las partes solamente pueden insinuarle al juez para que las practique.
Hoy en día no debería ser así porque hoy en día se necesitan mucho los
dictámenes periciales y las partes deberían poderlos pedir.
- Relación de causalidad entre los hechos, las pretensiones y las pruebas.

7) Recursos
Los recursos son un instrumento para controvertir las providencias judiciales. El
principio constitucional que se está protegiendo con los recursos son el debido
proceso y el derecho de defensa consagrados en el Art. 29 CN

a) Recurso de reposición: se le pide al mismo juez que profirió la providencia

que analice nuevamente el tema (generalmente se da para autos
interlocutorios, los de trámite no tienen recurso). Si el auto se dicta en
audiencia pública y se repone ahí mismo el juez debe resolverlo en la misma
audiencia, salvo que la parte se haya ausentado de la audiencia, caso en el
cual se le dan 2 días para que pueda reponer luego de la audiencia, sin
embargo esto de los 2 días desaparece con la nueva ley.
b) Recurso de apelación: Se interpone ante el juez de conocimiento para que
lo resuelva el superior jerárquico, como en materia laboral no hay jueces
municipales, todas las apelaciones se surten ante el Tribunal Superior de
Distrito Judicial.
- Cabe apelación contra los autos señalados en el Art. 65 CPT
- Si se dio notificación por estrado se debe proponer y sustentar en la misma
audiencia
 120

- Si la notificación se dio por estado se debe proponer y sustentar dentro de los

5 días siguientes
- Se concede la apelación de los autos en el efecto devolutivo salvo que la
providencia recurrida impida la continuación del proceso o implique su
terminación, caso en el cual se concederá en el efecto suspensivo 69
- La apelación de sentencias de primera instancia se conceden en el efecto
suspensivo
- Son apelables las sentencias de: (a) procesos ordinarios cuya cuantía sea
mayor a 10 SMLMV. (b) procesos ejecutivos laborales cuya cuantía sea mayor
a 10 SMLMV. (c) Acciones de fuero sindical. (d) acción de cancelación o
suspensión de personería jurídica. (e) revisión contra sus propias providencias
que han tenido origen en un delito.
- Luego de que el juez de conocimiento concede la apelación se hace el
reparto, se reparte a una sala de decisión de 3 magistrados, el MP ordena fijar
en lista el negocio por 5 días, tiempo en el que se alega complementando lo
sustentado, luego se entra al despacho y se falla. Con la nueva ley se acaba la
fijación en lista y se vuelve a la audiencia pública de alegatos y en ese mismo
día debe proferirse sentencia.
c) Recurso de queja: Procederá el recurso de queja para ante el inmediato
superior contra la providencia del Juez que deniegue el de apelación o contra la
del Tribunal que no concede el de casación. Para su procedencia se interpone
el recurso de reposición y en subsidio el de queja, si se niega el de reposición
se tienen que expedir las copias que se ordenan cuando se interpone el
recurso, luego se tienen que retirar las copias y llevarlas al superior, si no se
retiran las copias se declara desierto el recurso. El superior puede confirmar la
providencia o declarar que hubo equivocación y envía el expediente al inferior
para que conceda el recurso.
d) Consulta: la consulta se da cuando la sentencia es absolutoria para el
empleador, en estos casos el juez ordena que si no es apelada la sentencia,
sube automáticamente a grado de consulta y se le da el mismo trámite que la
apelación. También sube automáticamente a grado de consulta cuando la
Nación, el departamento o el municipio es condenado.
e) Casación70: en laboral la casación es sui generis, algunos doctrinantes de la
nueva ola del derecho dicen que no debería existir la casación, sin embargo los
de la vieja ola insisten en que si es necesaria. La casación se ha vuelto un
monopolio, porque sólo unos cuantos puedan hacerla, lo cual no es bueno para
el derecho.
- Casación significa romper, cuando la sentencia se rompe había que inventar
un recurso para enmendar ese rompimiento.
- La casación nace en la revolución francesa, cuando se crea la Asamblea
Nacional Constituyente se divide en unas salas de revisión que estudian
diferentes aspectos, la sala que estudia lo procesal ve que se crea un recurso
de casación para lo legislativo, se decidió implementarlo para enmendar el

69
Efecto Suspensivo: Es la regla general para las sentencias, implica que se suspende ejecución de providencia y se
suspende la competencia del juez de primera instancia, quien apenas la mantiene para medidas cautelares. Son
apelables con este efecto los autos que diga la ley. Efecto Devolutivo: Regla general en autos, no se suspende
competencia del juez de primera instancia, ni la ejecución de la providencia, es excepción de sentencias. Efecto
Diferido: Se suspende el cumplimiento de la providencia y con ella el trámite de lo que de ella dependa, todo aquello
que no depende de la providencia el juez de primera instancia lo sigue tramitando.
70
Para aprender sobre casación hay que leer Murcia Ballén “recurso de casación civil” y para aprender
específicamente sobre casación laboral Blas Herrera Alzate “conferencia en la U Nacional” y Juan Benavides
“conferencias de casación en la U Nacional. Y jurisprudencia sobre técnica de casación.
 121

error de juez de segunda instancia, en principio surge sólo para civil y para
penal.
- Se interpone contra las sentencias definitivas proferidas por el Tribunal
Superior de Distrito Judicial cuya cuantía sea superior a 120 SMLMV (interés
jurídico).
- Se interpone dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia,
el Tribunal mira si hay o no interés jurídico para recurrir, muchas veces para
conocer si hay o no interés jurídico se necesita de un dictamen pericial por
ejemplo cuando la obligación es de tracto sucesivo, o en los casos de bono
pensional, o de accidentes de trabajo por culpa del empleador.
- Si se niega el recurso de casación hay recurso de queja, si se concede la
CSJ revisa nuevamente el interés jurídico (la cuantía) y si está bien profiere
auto que admite el recurso.
- Una sentencia definitiva es aquella que pone fin a la instancia, existía la duda
de si una sentencia inhibitoria (falta un presupuesto procesal) era o no
definitiva, y se llegó a la conclusión de que contra la sentencia inhibitoria si se
puede interponer recurso de casación, donde lo que se discutirá será si la
sentencia tenía que ser de fondo porque si estaban todos los presupuestos
procesales (competencia, capacidad procesal, capacidad de parte, demanda
en forma).
- Objetivos de la casación: (a) unifica el derecho objetivo (nomofilaquia) (b)
unificación de la jurisprudencia y (c) el restablecimiento del derecho vulnerado.
- La casación se puede pedir por dos vías la directa y la indirecta, la vía directa
es la casación pura, la creada por Francia, la vía indirecta la primera causal fue
creada por España y la última fue creada por Venezuela y Colombia.
- Vía directa: en esta vía el juez hace una abstracción total de las pruebas y los
hechos, de tal manera que se da por sentados los hechos y las pruebas tal y
como las estudió el Tribunal71, las modalidades son:
i) Infracción directa: se da cuando el juez ignora totalmente la ley o cuando
aplica mal la ley en el tiempo o en el espacio (por ejemplo cuando aplica una
norma derogada, o cuando aplica una norma retroactivamente, o cuando viola
el principio de la territorialidad, o viola la restrospectividad de la ley). Es difícil
que un Tribunal incurra en una infracción directa de la ley.
ii) Aplicación indebida: es una subsunción de la ley y los hechos, de tal
manera que se aplica una norma legal a unos hechos que no se regulan por
esa ley (por ejemplo cuando se aplican las normas del accidente de trabajo a la
enfermedad profesional, cuando los hechos corresponden a una enfermedad
profesional) o puede ocurrir que el juez no aplique una norma que debe aplicar
a unos hechos que se encuentran probado en el proceso (por ejemplo cuando
se tipifica una justa causa por cualquiera de los numerales del Art. 62 CST y en
el proceso no se aplica el numeral correspondiente)
iii) Interpretación errónea: el sentenciador le da un sentido diferente a la norma
del que tiene la ley exegéticamente (por ejemplo para aplicar indemnización
moratoria toca estudiar si hubo o no buena fe, si el juez no estudia la buena fe
está interpretando erróneamente la norma)

71
Para más información mirar las sentencias: (a) sentencia de octubre 2 de 1969 Tomo CXXXII Pág. 44 MP. Carlos
Peláez Trujillo y (b) sentencia 9598 de 29 de mayo de 1997 MP. José Roberto Herrera Vergara.
 122

- Vía indirecta: Los españoles en 1936 se apartan de la casación francesa y

dicen que es importante estudiar en algunos casos los hechos y las pruebas,
creándose entonces la vía indirecta, las modalidades son:
i) Error evidente de hecho: consiste en que el juez dio por demostrado un
hecho que no estaba probado en el proceso o no dio por demostrado un hecho
que se encuentra probado en el proceso. Debe ser ostensible su equivocación
probatoria, ya que hay que tener en cuenta la libre apreciación de la prueba de
la que gozan los jueces, de tal manera que si lo que sucede es que el juez le
dio credibilidad más a una prueba que a otra no estaremos bajo esta causal,
tiene que haberse omitido la apreciación de la prueba. La L. 16/69 limitó las
pruebas que pueden ser apreciadas, estas son: la confesión, los documentos
auténtico y la inspección judicial
ii) Error de derecho: esta modalidad fue creada por los nosotros y los
venezolanos. Este error se da cuando el juez dé por probado un hecho que
requiere prueba ad substancian actus, sin que esa prueba esté o cuando el
juez pide prueba ad sustancian actus sin que ese hecho requiera de esa
prueba. En laboral son pocas las pruebas ad substancian actus: contrato de
trabajo a término fio y convención colectiva que requieren de documento para
ser probados.
iii) Reformatio in pejus: este es un principio que dice que no se puede
desmejorar la situación del apelante único, si el Tribunal desmejora la situación
del apelante único se podrá pedir la casación.
f) Revisión
Este recurso surgió con el caso FONCOLPUERTOS, este recurso de revisión
es mucho más estricto que el recurso de revisión civil. Se encuentra
consagrado en los Art. 30-34 L. 712/01
- Cuando la sentencia de la CSJ, Tribunal Superior de Distrito Judicial, o del
juez del circuito laboral se encuentre ejecutoriada, se puede probar ante la
justicia penal que fue fruto de un delito ya sea falsedad de documento, falso
testimonio, prevaricato, cohecho y infidelidad de los deberes profesionales
(delito de los abogados de las partes)
- Se debe hacer denuncia penal para que se declare que la sentencia fue fruto
de uno de esos delitos. Se tienen 5 años para obtener dicha sentencia, ya que
ese es el término de caducidad para iniciar el recurso de revisión.
- Se declara la nulidad de la sentencia y se condena a la devolución del dinero
que se ha recibido.
g) Anulación de laudos arbitrales producto de una negociación colectiva

VIII. PROCESO ORDINARIO LABORAL

1) Poder
Mandato de representación, hay que poner todo lo que se va a pedir según o
están pidiendo hoy en día los juzgados, pero realmente bastaría con poner
salarios, prestaciones e indemnizaciones.
Tiene que tener presentación personal

2) Demanda
Debe cumplir con los requisitos del Art. 25 CPT

3) Auto admisorio de la demanda

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Ordena la notificación de la demanda y un traslado de 10 días a partir de la

notificación para su contestación

4) Inadmisión de la demanda
Si es un vicio subsanable se da un plazo de 5 días para subsanar.

5) Notificación personal
Se expide una citación donde se dice que la persona debe presentarse al
juzgado en un término de 5 días para ser notificado personalmente, si no
concurre a la notificación dentro del término señalado se notifica por aviso y se
corre el traslado para contestar la demanda.

6) Si no se contesta la demanda en el término de 10 días

Si esto ocurre se entiende como indicio grave sobre los hechos planteados en
la demanda, sin embargo continúa el proceso aunque sea sin el demandado.

7) Curador ad litem
Se debe nombrar curador ad litem solamente cuando en la demanda se dice
que se ignora el domicilio del demandado o cuando se le hace la citación para
la notificación personal, pero nunca se hace la notificación por aviso.

8) Contestación de la demanda
Se deben cumplir con los requisitos del Art. 31 CPT, si no se cumplen con los
requisitos el juez da un término de 5 días para corregir la contestación de la
demanda si no se corrige se declaran ciertos los hechos de la demanda
susceptibles de confesión.

9) Auto que señala fecha de primera audiencia de trámite

10)Primera audiencia de trámite: conciliación, saneamiento del proceso,

fijación del proceso y decisión de excepciones previas.

a) Conciliación: el juez trata de proponer fórmulas para la conciliación, si se

concilia parcial o totalmente el acta de conciliación hace tránsito a cosa
juzgada.
b) Saneamiento del proceso: si no hubo conciliación el juez analiza si hay
vicios subsanables para subsanar
c) Fijación del proceso: el juez y las partes dicen que hechos se encuentran
probados y se reduce el omini probandi a sólo unos cuantos hechos y se
decretan las pruebas pertinentes para demostrar esos hechos.
- A esta audiencia tienen que ir obligatoriamente tanto el demandante como el
demandado, pues en los juzgados tipos muchas veces se hace entonces la
práctica de las pruebas empezando por los interrogatorios de parte que hace el
juez
- Se decretan y practican las pruebas, si el juez decide hacer dictamen pericial
o inspección judicial se señalará fecha para su práctica. Con la nueva ley
tienen que practicarse todas las pruebas.
- El auto que deniega una prueba es apelable
d) Excepciones previas: se deciden las excepciones previas, las excepciones
de mérito se resuelven en la sentencia.
 124

11)Audiencia pública –se profiere sentencia-

La sentencia se notifica en estrado, sin embargo en caso de que la parte no se
encuentre en dicha audiencia se tienen 3 días para apelar, con la nueva ley si
toca apelar en estrado.
La nueva ley dice que si se hacen más de 2 audiencias el juez tendrá que ser
sancionado, sin embargo hay que tener en cuenta que pueden haber diferentes
tropiezos como los incidentes, o la inspección judicial o el dictamen pericial o
cuando se tenga que comisionar la práctica de una prueba.

IX. PROCESO EJECUTIVO LABORAL

1) Título ejecutivo
Documento que contenga una obligación clara, expresa y exigible,
encontramos los siguientes títulos ejecutivos: sentencia, acta de conciliación,
documentos que expiden los empleadores como por ejemplo la liquidación de
prestaciones sociales.

2) Medidas cautelares
La demanda con el título ejecutivo es recibido por el juez y se ordena que el
abogado del demandante a través de juramento diga que las medidas
cautelares que se practican se hacen a bienes que son de propiedad del
ejecutado (demandado)

3) Mandamiento de pago
Si hay título ejecutivo el juez dicta mandamiento de pago, si el proceso se inicia
de forma independiente al proceso ordinario se debe notificar el mandamiento
personalmente. Si se inicia a continuación del proceso ordinario se presenta un
memorial donde se pide que se dicte mandamiento de pago y se practiquen las
siguiente medidas cautelares, en estos casos la notificación se hará por estado.

4) Defensa del ejecutado

El ejecutado se debe defender: (a) si lo que ataca es la materialidad del título
ejecutivo pide reposición del mandamiento de pago y en subsidio recurso de
apelación. (b) si lo que se quiere es presentar unos hechos exceptivos que le
quitan la obligatoriedad al título ejecutivo se debe proponer excepciones dentro
del término de 10 días.

5) Práctica de pruebas
El juez práctica pruebas en audiencia pública y falla las excepciones que se
hayan propuesto en esa misma audiencia. El auto que decide las excepciones
es apelable en el efecto suspensivo y el Tribunal decide el recurso también en
audiencia pública.

6) Remate, entrega de dineros, cumplimiento de la obligación de hacer

Todas estas cosas se hacen conforma a las reglas del CPC.
125