Derecho de familia

NIEVES MARTINEZ & ALMUDENA GALLARDO

REBECA DOMINGO CRUZ
 TEMA I
LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA
I. La familia
Concepto
La familia es el objeto material de regulación del Derecho de familia. La familia no se trata de una
institución jurídica, sino que es una institución/comunidad pre-jurídica formada por personas las
cuales se encuentran unidas por una serie de vínculos familiares (parentesco o conyugal), esa
relación es la que hay que regular.
Esta institución humana es una base de la sociedad, es decir, la familia ha existido siempre, incluso
antes que la regulación de esta, y por ello se trata de un concepto contingente, cambiante y, en
consecuencia, evolutivo. Hoy en día conocemos la familia como un concepto amplio y abierto,
debemos tener en cuenta estos adjetivos para no cerrarnos en el concepto tradicional de familia.

II. El Derecho de familia: Concepto y caracteres

El derecho de familia se trata de aquellas reglas/normas que organizan y regulan jurídicamente las
relaciones familiares. Este derecho regula una serie de instituciones que, en momentos
determinados, determinan ciertas cuestiones, por tanto, para este derecho lo importante es
establecer los cauces necesarios que estén relacionados con la materia de familia.
Para entender más el Derecho de familia es importante conocer su contenido, existen tres partes
fundamentales que lo conforman:
• El derecho matrimonial (matrimonio)

o Institución matrimonial

o Normas y principios que regulan el matrimonio, tanto en el aspecto económico

como social:

▪ Normas que regulan la celebración del matrimonio.

o Efectos del matrimonio. Efectos personales y patrimoniales (regímenes económicos

matrimoniales)

o Crisis matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), esta parte regula la situación

posterior a las crisis matrimoniales. Aquí encontramos diversas medidas que se
deben tomar en estas situaciones (custodia, alimentos, vivienda, etc)

• Derecho de filiación, esta es la relación jurídica entre padres e hijos, la cual tiene su base,
pero no siempre y cada vez menos, en la relación biológica. Para que exista relación de
filiación debe estar reconocida jurídicamente.

o Medios para que la filiación quede regulada jurídicamente (determinación)

 o Efectos que crea dicha filiación. Una vez que se determina la filiación surgen una
serie de derechos y obligaciones entre padres e hijos.

• Relaciones de parentesco y obligación de alimentos, estas relaciones van más allá de

padres e hijos.
El derecho de familia se regula en el CC, en específico en el Libro I y el Libro IV (arts.1315-1444 CC),
por otro lado, existen leyes especiales donde también se regula este derecho, además de en las
leyes civiles autonómicas (derecho civil autonómico) y en el derecho europeo/tratados
internacionales (existe una internacionalización del derecho de familia debido a los matrimonios
internacionales, etc)
Caracteres que configuran al derecho de familia:
• Es una rama del derecho civil la cual regula relaciones personales/patrimoniales entre las
personas que forman la familia.

• Tiene un contenido ético/moral, es decir, la familia está formada por vínculos familiares
que descansan en lazos afectivos, sociales, etc. En muchas normas podemos ver ese
contenido ético (deber de fidelidad, deber de velar por los hijos, etc). Este contenido puede
hacer que las normas que regulan este derecho puedan llegar a variar mucho, esto es asi
debido a la propia evolución social, que conlleva el cambio de principios y valores en los que
este derecho se forma.

• Carácter transpersonal/intereses individuales, es decir, el derecho de familia vela mucho

por la propia familia como institución por lo que, en ocasiones, este interés de familia
transciende a los derechos individuales, lo que hace que se formen normas que, en
ocasiones, van más allá de los miembros que forman la familia (normas referidas al interés
de la familia, etc). Esto tiene cada vez menos transcendencia ya que los intereses
individuales van adquiriendo más relevancia, sobre todo en materia del menor.

• Carácter formal, los actos jurídicos del derecho de familia, en general, exigen una
formalidad concreta, son actos jurídicos solemnes.

• Normas imperativas/autonomía de la voluntad. En Derecho de familia la autonomía de la

voluntad tiene menos relevancia que en otras ramas jurídicas, esto es asi debido a que
existen muchas normas imperativas y no dispositivas, de tal manera que los particulares no
pueden alterar su contenido, es decir, en materia de derecho de familia hay muchas
cuestiones de ius cogens donde no existe posibilidad de actuación individual. Esta idea
también se debe matizar ya que, poco a poco, el derecho de familia ha dado cada vez más
relevancia a la autonomía de la voluntad, eso sí, con ciertos límites.

• Derecho variable, es decir, se trata de un derecho “poco duradero” en el sentido de que no

perdura mucho en el tiempo debido a la propia evolución de la sociedad y cambios
sociales, por lo que los valores que existan en cada momento serán los que regulen el
derecho. Tambien influirán en la variabilidad del derecho de familia los cambios políticos,
religiosos y científicos (descubrimiento de técnicas de reproducción asistida).
III. Familia y Constitución
Las normas clave en derecho de familia en la CE son los arts.32 y 39:
• Art.32 CE
“1. El hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulara las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”
Este se refiere a la institución del matrimonio, clave en el derecho de familia. El apartado primero
consagra el derecho a contraer matrimonio y establece que hombre o mujer es libre para contraer
matrimonio. Algo clave en el “ius connubi” es el principio de igualdad jurídica (art.66 CC),
anteriormente la mujer no tenía esta igualdad, por tanto, la instauración de este principio fue
esencial. La segunda parte del articulo establece una reserva de ley para la regulación del
matrimonio.
• Art.39 CE
“1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la
ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley
posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos”
Esta protección a la familia es un mandato que también se encuentra en la regulación internacional.
En la regulación española no se establece específicamente que tipo de familia debe ser protegida,
es decir, el hecho de que los padres constituyentes decidieran no definir el concepto de familia ha
sido esencial para incluir, en cualquier sociedad cambiante, a todo tipo de familia que se establezca
como una unidad de convivencia.
Los poderes públicos deben asegurar la protección de los intereses propios de la familia como
institución, pero además, también se deben proteger intereses individuales como los de los hijos
(prestar asistencia, protección, etc), madres, etc.

IV. Las reformas del Derecho de familia

Transformaciones
• Matrimonio

o Con la entrada en vigor de la CE ya no tiene cabida el matrimonio religioso, esto es

asi debido a que el art. 16 CE proclama la confesionalidad del Estado y libertad
religiosa, y, desde ese momento se constituye como forma matrimonial el
matrimonio civil.
 o Un tema importante es el cambio de paradigma en el que el matrimonio pasa de ser
un matrimonio desigual y jerárquicamente patriarcal a un matrimonio igualitario.
Esto hizo necesario el eliminar del CC las normas donde se describía a las mujeres
como incapaces y desiguales a los hombres.

o El matrimonio, por otro lado, pasa de ser indisoluble a poder disolverse luego de
aprobar la ley del divorcio.

o Se pasa también de un matrimonio heterosexual donde no había cabida otra forma

de enlace a legalizar los matrimonios homosexuales.

o Surgieron, además, las uniones no matrimoniales, lo cual ha obligado a la legislación

a regular estar relaciones.

• Filiación

o El principio de igualdad transformó la filiación, en el momento sobre todo de

equiparar a los hijos matrimoniales y no matrimoniales y eliminar también la
distinción entre filiación matrimonial y no matrimonial.

o En la ley la búsqueda de la verdad biológica se señala expresamente el principio de

investigación de la paternidad.

o Muy importante a su vez es la utilización de las técnicas de reproducción asistida

humana, que la legislación debe regular y resolver.

o Los deberes que tienen los padres de los hijos menores, se pasan de una patria
potestad de poder (institución de poder) a una institución donde lo importante son
los deberes de los padres para por sus hijos. Además de surgir nuevamente el
principio de igualdad con respecto a la patria potestad, que anteriormente la
poseían solo los padres.
Todas estas reformas han hecho que se generen normas que han modificado a su vez la legislación,
estas normas se dividen en dos grupos:
• Preconstitucional

o Ley de 2 de marzo de 1932, ley del divorcio (Constitución 1931). Es la primera ley
que reguló el divorcio en España, esta ley duro poco y en el año 1939 quedó
derogada, una de las razones de esto fue la guerra civil y la dictadura franquista,
donde los valores y principios eran muy conservatorios.

o Ley de 2 de mayo de 1975 (situación jurídica de la mujer casada), es una ley de

transición y supuso un avance muy importante para la igualdad entre los cónyuges.
Esta ley se le conoce como la “mayoría de la mujer”, donde se eliminaron ideas de la
legislación como, por ejemplo, el precepto de “la mujer debe obedecer a su marido”,
además abrió a la mujer las puertas a las decisiones jurídicas.
• Postconstitucionales

Las dos primeras leyes son las principales ya que modificaron prácticamente todo el derecho
de familia en los ámbitos señalados:

o Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de

filiación, patria potestad y régimen económica del matrimonio.

En materia de filiación incluyo el principio de igualdad, eliminando todas las normas

que supusieran una discriminación entre hijos “legítimos” e “ilegítimos”, además,
también se establecieron normas que facilitaran la investigación de la paternidad. La
patria potestad fue modificada para definirla como los deberes que tienen los
padres, además de convertirse en una patria potestad dual (ambos padres tienen
ese “poder”). Con respecto al régimen económico se eliminan las desigualdades que
seguían existiendo entre cónyuges para administrar los bienes (posibilidad de
disponer de los bienes, etc.)

o Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en

el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad,
separación y divorcio.

Esta ley dio una nueva regulación al matrimonio, que paso de ser una institución
controlada por la iglesia a una institución controlada por el Estado. Se dio también
una nueva regulación a las crisis matrimoniales. Fue la primera ley, salvo la de 2 de
marzo de 1932, que aprobaba el divorcio.

o Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela.

Dio una nueva redacción a los sistemas de protección y tutela de menores o

incapaces. Esto ha sido modificado en 2021, de la Ley de 2 de junio de 2021 “Ley
sobre protección de la discapacidad”

o Ley 21/1987, de 1 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del

CC y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción.

Esta ley modifica materia de adopción. La regulación jurídica actual de la adopción

procede de esta ley.

implica la igualdad jurídica de los hijos adoptados y biológicos, además de eliminar la

distinción entre la adopción plena y adopción simple (los adoptados de esta forma
no tenían los mismos derechos a los biológicos o adoptados de forma plena). El juez
decide la adopción, pero se le da un papel esencial a la administración pública.

o Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida

El legislador realiza una ley completa que afecta al derecho de familia de manera
esencial. Esta ley no se encuentra vigente y fue sustituida por una ley de 2006.
o Ley 11/1990, de 15 de octubre de 1990, sobre reforma del CC en aplicación del
principio de no discriminación por razón de sexo.

Esta ley pretende acabar con cualquier norma que supusiera algún tipo de
discriminación. Esta ley también realizo otras modificaciones como: suprimir la
preferencia legal materna a la hora de decidir la patria custodia de los hijos menores
(hasta el año 90 el CC disponía que si los padres estaban separados la patria custodia
partencia a la madre hasta los 7 años).

Introduce, en el segundo párrafo del art.93 CC, la posibilidad de que en los

procedimientos matrimoniales se puedan añadir y modificar la obligación de
alimentos a los hijos mayores.

o Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación de CC en materia de autorización

del matrimonio civil por los alcaldes.

o LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

o Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre los nombres, apellidos y orden de los

mismos.

Hasta el año 1999 no se podía decidir el orden de los apellidos, si los padres,
posterior a esta ley, no se ponían de acuerdo, se pondría primero el apellido
paterno.

o Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del CC y la LEC en materia de

relaciones familiares de nietos y abuelos

Esta ley modifica el CC y se reconoce, en materia de medidas de crisis matrimoniales,

el poder establecer un régimen de visitas entre nietos y abuelos.

o Ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que se modifica el CC en materia de derecho a

contraer matrimonio

Ley que posibilita el poder contraer matrimonio entre personas del mismo sexo

o Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que modifica el CC y la LEC en materia de

separación y divorcio.

Modificó la regulación del divorcio y separación eliminando la separación o divorcio

causal (era necesario alegar unas causas para separarse/divorciarse). Además,
introduce legalmente la custodia compartida, anteriormente solo se contemplaba la
custodia individual.

o Ley 4/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida.

o Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional.

o Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (vigencia 30 abril de 2021).

Evita que determinados temas del derecho de familia tengan que pasar por un juez.

o Ley 15/2015. de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria

o LO 8/2015, de 22 de julio y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema

de protección a la infancia y la adolescencia.

o Ley de 2 de junio de 2021, ley por la que se reforma lo relativo a las personas con
discapacidad: reconocimiento de la capacidad de personas consideradas, hasta
ahora, incapacitadas o con capacidad modificada, también se elimina la tutela
,excepto para los menores, etc .

o Ley 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la

violencia.

Se establecen muchas medidas con respecto a los menores, como, por ejemplo, en
materia de violencia sexual.

o Ley, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de enjuiciamiento

Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

Se ha modificado debido a que a partir de 2021 se ha establecido el, cuando una

pareja se separa, que ocurrirá con la mascota.
 TEMA II
EL PARENTESCO Y LAS RELACIONES OBLIGATORIAS PARENTALES
I. El parentesco
El parentesco (art.915 y ss CC) se puede definir como un vínculo o relación entre personas. Es
importante definirlo en razón del matrimonio, de la obligación de algunos sujetos a prestar
alimentos, a la hora de establecer impedimentos en la adopción, establecer la tutela de menores,
sucesiones, etc. En este sentido el parentesco puede ser:
• El parentesco por consanguinidad se basa en el parentesco de quienes descienden unos de
otros o tienen un pariente en común (parentesco por consanguinidad). Este tiene dos líneas
diferentes:

o Línea recta o directa, se refiere a la que une a aquellas personas que descienden
unas de otras, por ejemplo, padre e hijo, abuelos y nietos…

▪ Línea recta descendente

▪ Línea recta ascendente

o Línea colateral, une a parientes de la misma sangre, que no descienden unos de

otros pero si de una persona común, por ejemplo: hermanos (2 grados), primos (4
grados), tíos y sobrinos (3 grados), etc.

• Parentesco por afinidad, este va referido al parentesco que tiene una persona con los
consanguíneos de su cónyuge.

• Parentesco por adopción, tiene los mismos efectos, clases, etc que el parentesco por
consanguinidad.
La cercanía de parentesco se distingue en grados, el grado se define como la distancia entre dos
personas donde una de ellas es engendrada por la otra, por ejemplo: entre padres e hijos, por
ejemplo, hay un grado. En este sentido, pueden contraer matrimonio por línea recta de
consanguinidad, los de línea colateral hasta tercer grado (a partir de primos). No puede adoptarse a
un descendiente ni a un pariente en segundo grado colateral por consanguinidad ni colateral (ni
hermanos ni cuñados), etc.
II. La obligación de alimentos entre parientes
Concepto
Es una obligación que vincula a las personas que tienen un vínculo de parentesco. Debemos tener
en cuenta, en primer lugar, el concepto de alimentos en el derecho, desde el punto de vista jurídico
nos referimos a todo lo necesario para la subsistencia. Cuando hablamos de una obligación de
alimentos nos referimos al deber de una persona de proporcionarle a otra lo que necesita para
subsistir.
La cuestión es ¿por qué nace esa obligación? Las causas del nacimiento de la obligación son:
• Autonomía de la voluntad de las partes, se decide que esa obligación nazca

o Negocio jurídico inter vivos, aquí estamos ante un contrato de alimentos, dos
personas se obligan, uno a prestar un bien y el otro a otorgar alimento durante la
vida del otro (art.1791 CC).

“Artículo 1791 CC. Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a
proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante
su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y
derechos.”

o Negocio jurídico mortis causa, este se trata de un legado de alimentos, es decir, una
persona (causante) nombra herederos a X personas y legatarios a otros. En este
sentido a los herederos se les puede poner condiciones y una de estas condiciones
puede ser el proporcionar alimentos (el que hace el testamento).
 • De la ley, en este caso lo decide esta

o Alimentos derivados de la tutela (art.228 CC), o la de acogimiento (art.173.1 CC),

liquidación sociedad de gananciales (art.1408 CC)

o Obligación legal de alimentos entre parientes (arts.142 a 153 CC), es la obligación

de alimentos tipo, la regulación de estos serán normas de utilización subsidiaria en el
resto de las obligaciones.
Podemos dar un nuevo concepto más específico en este sentido, la prestación de alimentos es
aquella relación jurídica en la que una persona tiene la obligación de mantener a otra cuando les
une un vincula conyugal o parentesco. Esta obligación nace por la ley, porque el legislador lo
decide, el que sea una obligación legal supone:
• Su origen y regulación se encuentra en la ley

• Une o vincula a personas unidas por esa relación conyugal o de parentesco.

• Esas personas las denominamos como, el alimentante (el que tiene la obligación de prestar
alimentos) y el alimentista (el que tiene derecho a recibirlos)

• La obligación consiste en dar una prestación de alimentos, la cual consiste en todo lo

indispensable para la alimentación, vestimenta, educación, vivencia, etc, es decir, todo lo
necesario para la subsistencia y mantenimiento del alimentista.
El fundamento de este concepto descansa en el derecho a la vida digna que tiene el alimentista, lo
cual exige una subsistencia mínima con recursos suficientes para vivir. El legislador entiende que
entre la familia existen vínculos de solidaridad familiar (deber de subsistencia).
Caracteres
• Carácter reciproco, es decir, la obligación existe recíprocamente para ambos miembros, de
hecho, el CC establece que la obligación incumbe a uno y otro pariente de forma indistinta a
priori, posteriormente se concretaría la obligación en la persona que tenga recursos y el
derecho en la que tenga la necesidad (no tiene recursos)

La reciprocidad se refiere al hecho de que se pueda alternar la situación de necesidad

durante el tiempo dependiendo de las circunstancias. Existen ocasiones donde no existe
este carácter porque se pierde la patria potestad (privación de la patria potestad)

• Carácter personalísimo, este va referido a que, al tratarse de una situación personal

(familiar), esta obligación/derecho solo surge en determinadas personas por su situación
particular, es decir, entre las personas que engloban esa relación personal, por tanto, esa
obligación no se puede transmitir a nadie.

o Tanto el derecho como la obligación son intrasmisibles. El art.151.1 CC establece que

no es transmisible frente a terceros el derecho a los alimentos.
 o Con respecto a la obligación, esta se extingue, entre otras causas, por la muerte del
alimentista (no es transmisible a los herederos), como tampoco se transmite el
derecho a alimentos.

• Es un derecho indisponible, esto quiere decir que el titular del derecho no puede renunciar
a él (art.151.1 CC). En un momento puede dejarlo de lado y no ejercitar la acción, pero
nunca podrá renunciar a este.

• No es susceptible de compensación (arts.151.1 y 1200.2 CC), es decir, no es posible el dar

una compensación de tal manera que la obligación que se tiene se extinga (deudas que se
extinguen por el hecho de subsanar otras obligaciones). Además, tampoco es susceptible de
transacción, la cual se trata de una especie de acuerdo para arreglar el conflicto
extinguiéndose lo obligado.

• Es un derecho imprescriptible. Aun y con esto sí que prescribe la acción de reclamar

alimentos (art.1966.1 CC). La diferencia es que, si el estado de necesidad existe cierto
momento, el alimentista no puede exigir los alimentos de 6 años atrás si no los ha obtenido
en ese momento.

• Los alimentos tienen una naturaleza variable, si estos sirven para el mantenimiento de una
persona subsanan una necesidad y, por tanto, la obligación cambia, también lo hace
dependiendo de los recursos que tenga el alimentante o alimentista en ese momento.
Presupuestos
• Vinculo o relación parental o conyugal de los sujetos (art. 143 CC)

• El Estado de necesidad del alimentista o acreedor de alimentos (art.148 y 152.2 CC). La

necesidad es el requisito imprescindible para adquirir los alimentos. Este concepto de
necesidad crea problemas debido a que es subjetivo, por tanto, hay que atender a la propia
necesidad, esta no debe identificarse con la extrema falta de recursos.

La valoración de la existencia de la necesidad será realizada por parte del juez al momento
de dictar sentencia, el juez valorara el hecho de que la necesidad que tiene alguien no sea
por culpa de esa misma persona (no querer conseguir recursos). La necesidad del
alimentista es esencial para que nazca la obligación.

• La posibilidad económica del alimentante o deudor de alimentos (art.152.2 CC). La

posibilidad plantea también problemas de definición, esto es casuístico, dependerá de cada
caso concreto, valorando el sueldo necesario para subsistir el alimentario, si tiene menores
a su cargo, etc, se debe valorar si hay recursos suficientes para mantener a otra persona.
El nacimiento de la obligación surge de forma voluntaria sin la necesidad de una obligación,
aunque ese cumplimiento voluntario no quiere decir que no exista la obligación. Si no se realiza de
forma voluntaria, la persona en estado de necesidad podrá realizar una reclamación extrajudicial, si
aun así no funciona, se llevará a tribunales y el juez determinará si existe o no la obligación y la
cuantía de los alimentos debidos. En el caso de que se interponga una demanda, los alimentos
debidos se deben desde el momento de la interposición de la demanda.
Art. 148 CC
“La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que
tenga derecho a percibirlos, pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la
demanda…”
Sujetos
Tipo de sujetos
Los sujetos de la obligación, estos son sujetos recíprocamente obligados (art.143 CC):
• Cónyuges

Estos están obligados recíprocamente a darse alimentos, aun asi esta obligación es limitada,
la ley establece que están obligados los cónyuges, por lo que una vez que se lleve a cabo el
divorcio o el matrimonio se anule esta obligación se extinguirá.

Cuando la convivencia es normal, en realidad no existe una prestación propiamente dicha

de alimentos sino una situación de vida (convivencia). Por tanto, el límite es el supuesto de
finalización del matrimonio. En ocasiones existen casos en los que los cónyuges tienen
supuestos de pensión compensatoria donde la obligación de alimentos se puede incluir
aquí. Esta es una obligación legal, por lo que aquellas parejas que no están casadas no están
obligadas por esa obligación de alimentos.

• Ascendientes y descendientes

Todos los parientes están obligados por esta. Dentro de esos sujetos existen dos
situaciones:

o Obligación de los ascendientes.

Existe la prestación respecto de los hijos, este es el mayor número donde se fija la
obligación alimentaria (hijos mayores y menores de edad).

Existe una diferencia a la obligación de alimentos entre hijos mayores y menores de

edad, en el último caso los alimentos derivan del conjunto de deberes que contiene
la patria potestad, es un deber incondicional que incluso transciende de la patria
potestad (aunque se le niegue seguirá existiendo esta necesidad). Además, se
presupone el deber general de asistencia y, por tanto, aunque tengan patrimonio
seguirán teniendo el derecho de alimento.

Con respecto a los mayores de edad esto cambia, a veces no este fijado debido a que
se sobreentiende que la necesidad sigue existiendo, pero otras veces no está
determinado y no es necesaria esa obligación alimentaria.

• Hermanos, esto solo se contempla en casos especiales, de mera subsistencia. Solo cuando lo
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al propio alimentista.
Pluralidad de sujetos potencialmente obligados
La ley establece un orden de prelación (art.144 CC):
“Art.144 CC
La reclamación de alimentos cuan do proceda y sean dos o mas los obligados a prestarlos se haras
por el orden siguiente:
• Al cónyuge

• A los descendientes de grado más próximo

• A los ascendientes, también de grado más próximo.

• A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que solo sean uterinos o
consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a
la sucesión legitima de la persona que tenga derecho a los alimentos.”
Pluralidad de sujetos realmente obligados (alimentantes)
Cuando existe más de una persona obligada por el mismo grado de parentesco el art.145.1 CC
establece que se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal
respectivo, sin embargo, en caso de urgente necesidad y, por circunstancias especiales, podrá el
juez obligar a una sola persona de estas a que preste los alimentos provisionalmente, sin perjuicio
de su derecho a reclamar, posteriormente, a los demás obligados la parte que les corresponda.
El hecho de ser potencialmente obligados va referido a todos los parientes, se establece la regla de
mancomunidad.
Pluralidad de sujetos de alimentistas (art.144 y 145.3 CC)
La ley establece que hay que aplicar la orden de prelación del art.144 CC: “La reclamación de
alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden
siguiente:
1. Al cónyuge
2. A los descendientes de grado más próximo.
3. A los ascendientes, tambien de grado más próximo.
4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que solo sean uterinos o
consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean
llamado a la sucesión legitima de la persona que tenga derecho a los alimentos.
Este orden se establecerá si el alimentante no tuviera suficientes recursos para atender a todos los
alimentistas.
Por otro lado, el art.145 CC establece el régimen que ha de seguirse si existen dos o más personas
alimentantes, además tambien establece una excepción al orden del art. anterior.
“Art.145 CC
Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el
pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el juez obligar a
una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los
demás obligados la parte que les corresponda.
Cuando dos o más alimentistas reclamen a la vez alimentos de una misma persona obligada
legalmente a darlos, y esta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se regulará el orden
establecido en el art. anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo
sujeto a la patria potestad, en cuyo caso este será preferido a aquel.”
Esta excepción al orden establecido va referida al caso en el que los alimentistas sean cónyuge e
hijo de la persona en común, en esta situación prevalecerá el hijo.
Objeto de la obligación
Este objeto no es sino el deber de la prestación. A lo que está obligado el alimentante es a
procurar/prestar los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades del alimentista.
• Contenido
El contenido de este objeto aparece expresado en el art.142 CC. El legislador establece las
facultades en cuya cobertura deben estar los alimentos.
• Cuantía
La cuantía se debe valorar casuísticamente, en la medida que se debe valorar la situación del
alimentante. Los alimentos se pagan en especie o en dinero, según las diferentes necesidades que
tenga el alimentante, en ocasiones no requiere una cuantificación, si se paga mediante una pensión
esta si se debe convertir en cuantía. Lo difícil es saber que es lo indispensable para cubrir esas
necesidades, no hay que identificar esas necesidades según la extrema pobreza sino según las
circunstancias.
El juez debe determinar la cuantía siguiendo las pautas del legislador, este debe tener en cuenta
dos aspectos:
o La necesidad

o La capacidad económica de quien presta los alimentos

El hecho de que se tengan en cuenta estos parámetros hace que la cuantía sea diferente y diversa
según el caso. La tarea de plantear la cuantía es compleja y si las partes no se ponen de acuerdo el
juez será el encargado de establecer la cuantía.
Para facilitar la tarea del juez se han planteado unos varemos, estos se establecen según una tabla
dependiendo de diversos factores elaborados por el Consejo general del poder judicial. En principio
estas tablas no vinculan, pero si se utilizan de manera frecuente y se consideran importantes ya que
orientan al juez con respecto al establecimiento de la pensión alimenticia, además evita la
imprevisibilidad de las cuantías, también se evitan las diferencias entre casos similares, además de
la litigiosidad, es decir, hacen que se llegue a un acuerdo de manera más simple.
Modificación de la cuantía
Esta puede y debe ser modificada para respetar la proporcionalidad del art.147 CC, este establece
que los alimentos se reducirán o aumentarán… (poner art). Se puede modificar esta cuantía en
manera de reducción o aumento de ingresos, mayorees o menores necesidades del alimentista,
etc. Las necesidades puntuales no se tienen en cuenta para hacer la cuantía de la pensión, sino que
se repartirán entre los representantes según la necesidad (viajes, enfermedad, etc), es decir, el
pago tiene que ser permanente para cambiar la cuantía.
Cumplimiento de la obligación
El modo de cumplimiento puede ser en especie (manteniendo en su propia casa al alimentista) o en
cuantía. En principio esto lo elige el alimentante, el que tiene que cumplir la obligación. Aun asi, el
derecho de opción está limitado en el art.149 CC en el párrafo segundo.
“Artículo 149.
El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije,
o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el
alimentista por las normas aplicables o por resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando
concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.”
Los alimentos normalmente se pagarán en especie cuando ambas partes ya convivían juntas, esta
se materializa asi por la convivencia, el pago en casa, el mantener a esa persona, etc. La segunda
posibilidad de pagar los alimentos es la prestación pecuniaria a través de dinero, se cuantifica la
obligación, esto lo harán las partes implicadas y si no se llega a un acuerdo será el juez el encargado
de esto.
Esta deuda pecuniaria tiene la peculiaridad de que es una deuda de valor que tiene unas
consecuencias. Como toda deuda, está sujeta al poder adquisitivo del dinero, se puede fijar una
cantidad, pero con el paso de tiempo a lo mejor esa cantidad ya no es suficiente para el
mantenimiento, para ello existe una serie de medidas para proteger esa deuda, además de
garantizar que el dinero del momento sirva para el mantenimiento del alimentista.
El tiempo está establecido en el art.148.2 CC, cuando se trata de una pensión esta normalmente se
otorga mensualmente, lo que no quiere decir que sea obligatorio, puesto que las partes podrán
llegar a un acuerdo para este pago.
Extinción de la obligación (causas)
• Por desaparición de los presupuestos (vinculo de parentesco, necesidad y posibilidad
económica)

o Por fallecimiento del alimentante (art.150 CC) o del alimentista (art.151 y 152.1
CC). Se extingue debido a que se trata de una obligación personalísima y, por tanto,
no se trasmite ni la obligación ni el derecho, es decir, se extinguen.

Otra situación es el hecho de que se acepte el exigir pensiones no pagadas, aunque

la persona fallezca (ya que en vida tenía derecho a esa deuda), los herederos de esa
persona (alimentista) tendrán derecho a esa pensión debida y no pagada. Lo mismo
sucede con la obligación del alimentante, si este muere sin haber pagado la pensión,
esta se puede reclamar de igual manera a sus herederos.

o Finalización del matrimonio o del parentesco. El vínculo del matrimonio se extingue

en caso de divorcio o nulidad matrimonial, pero no de separación. En el caso del
vínculo de parentesco, de padre a hijo, se extingue cuando un juez señala
formalmente que no es el padre biológico, por lo que, hasta que no haya un proceso
de prueba de filiación seguirá constando que lo es, otro caso puede ser la adopción
del hijo por parte de otro.

o Superación de la necesidad (art.152.3 CC) esto sucede cuando el alimentista (quien

recibe los alimentos) ya pueda (aunque no quiera) mantenerse por sí mismo, aquí
deja de existir necesidad de dar alimentos. Para establecer que existe esta
superación el juez debe tener en cuenta muchos factores (estar estudiando,
conseguir encontrar trabajo, etc). Solicitar la extinción por los pocos recursos de los
alimentistas es muy difícil de conseguir.

Han existido casos donde, aunque no se extingue la obligación, si se suspende por el

hecho de tener el alimentista un patrimonio para poder mantenerse sin necesidad
de la prestación, por tanto, esta se suspende ya que el alimentante tiene, en ese
momento, todas las necesidades cubiertas, la prestación dejara de estar suspensa en
el momento que se volviera a dar la situación de necesidad.

o Perdida de recursos (art.152.2 CC), estos casos van referidos a los casos en los que
la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder
satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (entendiendo
como tales hijos menores, cuando la pensión va hacia padres, etc).

Cuando los que reciben alimentos sean hijos menores es mucho más complicado
alegar la falta de recursos para que la obligación se extinga, esto es así ya que se
entiende que el mantenimiento de los hijos es esencial, y, por tanto, aun cuando los
progenitores reduzcan a mínimos su patrimonio estos seguirán teniendo la
obligación, considerada como mínimo vital. Aquí existe también el presupuesto de
que el alimentante no tenga nada, en estos casos el TS establece que el mínimo vital,
en ocasiones de extrema pobreza, puede suspenderse.
• Por la conducta del alimentista

o Art. 152.4 CC (causas de desheredación arts.852-855 y art.756 CC)

“Art. 152.4
Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de
las que dan lugar a la desheredación”

Se trata de una mala conducta hacía del alimentista hacia el alimentante, lo que
tiene como consecuencia una especie de castigo donde se extingue el derecho a
alimentos. Estas causas deben ser probadas. Cuando se produzca alguna causa de
desheredación, aun cuando el heredero forzoso, también se puede quitar el derecho
de alimentos. Una de las causas más grave es el hecho de haber maltratado de obra
o injurias de palabra podría existir causa de desheredación.

o Art.152.5 CC

“Art.152.5
Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad
de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras
subsista esta causa”

Estos casos se basan en que el alimentista descendiente, ya pudiendo mantenerse,

no hace nada por trabajar o mantener unos estudios provechosos, etc.
 TEMA III
EL MATRIMONIO
I. Concepto y caracteres
El matrimonio tiene una base personal, en el sentido de que se entiende como una unión o vínculo
entre personas. Dicha unión se trata de una institución básica del derecho de familia, que por la
importancia que tiene requiere de un estudio más detallado, además de por la extensa regulación
del matrimonio en el CC. El matrimonio siempre ha partido de ser la base de la familia, pero la
regulación del matrimonio no es igual actualmente que en los años anteriores.
Teniendo en cuenta esto, el matrimonio se estudiará como institución, los efectos que esta
produce. Podemos definir el matrimonio como aquella unión entre dos personas de carácter más o
menos permanente, pero no definida, que tiene que celebrarse de acuerdo con la forma
establecida por la ley, que tiene su base en el consentimiento y que va dirigida al inicio de una
comunidad de vida. De esa unión/vinculo nacen una serie de derechos y deberes.
Caracteres
• Bilateralidad, es decir, solo se puede casar una persona con otra. Esta característica parte
de la propia bilateralidad del consentimiento, de la voluntad de las dos personas, lo que
implica que el matrimonio en monógamo. Por tanto, a no ser que se extinga el matrimonio,
ninguna de las partes podrá casarse con otra persona.

• Estabilidad, se trata de una unión con tendencia a la estabilidad, eso es así a pesar de que el
matrimonio se pueda disolver. El que la estabilidad sea una característica del matrimonio
impide que este se pueda gestionar con plazo o termino (se tienen como no puestos)

• La legalidad, el matrimonio es un negocio jurídico regulado por la ley, la cual establece

muchos de sus requisitos.

• Consensualidad, es decir, el consentimiento matrimonial. La base del matrimonio es la

consensualidad, es decir, las dos personas lo requieren y exigen.

• Negocio jurídico solemne, la forma es un requisito eficaz y valido. Para que el matrimonio
sea válido debe ser solemne y formal, su eficacia requiere el que se cumplan unos
requisitos.
El matrimonio entre personas del mismo sexo
Antes de que el matrimonio de personas del mismo sexo fuera real en nuestro país se incluía la
característica de “heterosexualidad”, desde el año 2005 este requisito ha desaparecido. La ley
13/2005, del 1 de julio admite el matrimonio entre personas del mismo sexo en España, esto fue
una reforma de calado social importantísimo.
La transformación desde el punto de vista jurídico fue diversa, en algunos países quisieron regular
leyes para establecer la unión entre parejas del mismo sexo, pero España decidió incluir en el
matrimonio esta posibilidad.
Esta modificación fue mínima, aquellos artículos que se refieran a las personas del matrimonio
como hombre y mujer se modificaron y se estableció el termino de cónyuges, eliminando cualquier
diferenciación de género.
La ley entro en vigor, pero poco tiempo después se presentó un recurso de inconstitucionalidad por
parte del PP que establecía que esta ley iba en contra del art.32 CE y era una desnaturalización de
la institución del matrimonio. El TC tardó 7 años en declarar sentencia y el 6 de noviembre de 2012
admite y considera que esa opción entre personas del mismo sexo no estaba excluida cuando el
constituyente del 78 escribió la CE.
“Art.42.2 CC El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean
del mismo o de diferente sexo”
“Disposición adicional 1º de la Ley 13/2005 (clausula general sobre aplicación en el ordenamiento)
Las disposiciones legales y reglamentarias que contenga alguna referencia al matrimonio se
entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”

II. Sistemas matrimoniales

Concepto
Cuando hablamos de sistemas matrimoniales nos referimos a los diferentes criterios que utiliza
cada ordenamiento jurídico o cada legislación respecto de la forma que tiene que revestir la
celebración del matrimonio para que sea válido y eficaz.
Sistemas matrimoniales en derecho español: evolución
• Sistema de matrimonio religioso obligatorio
Hasta el año 1564, en España existía poca libertad de forma, lo importante era la unión. Ya en el
siglo XVI la forma se convirtió en algo esencial y en España se instauro la forma de matrimonio
religioso obligatorio, esta forma era el matrimonio canónico.
• Sistema de matrimonio civil obligatorio
El matrimonio religioso obligatorio estuvo vigente durante toda la Edad Moderna hasta llegar a la
legislación de la Ley de Matrimonio Civil de 1970, que instauro como obligatorio el matrimonio civil
y que es consecuencia de la libertad de culto de la CE de 1978.
• Sistema de matrimonio civil subsidiario
En el año 1975 se derogó la parte de la Ley que obligaba el matrimonio civil y se pasa a un sistema
de matrimonio civil subsidiario. A finales del siglo XIX, el matrimonio importante es el matrimonio
canónico, pero se permitía también el matrimonio civil de forma subsidiaria siempre que los
contrayentes constaran que no profesan la religión católica. Esto se plasmó en el antiguo art.42 CC,
donde se establecía que la ley reconoce dos formas de matrimonio: canónico (todos los católicos
deben contraer matrimonio canónico) y el civil (que se celebrara conforme al CC). Con la mera
manifestación ante la autoridad de que no se procesaba la religión católica era suficiente.
El anterior sistema cambia con la aparición de la Ley del 28 de junio de 1932 donde se regula el
matrimonio civil como obligatorio. Con el comienzo de la Guerra civil se deroga la ley del 32 y se
vuelve a establecer el sistema de matrimonio civil subsidiario en 1938, pero existía una causa que
imposibilitaba este sistema ya que se exigía demostrar la a-catolicidad (no estar bautizado) lo cual
era muy complicado el demostrar esto documentalmente. Posteriormente se facilitó un poco, y se
exigía que se hiciera una declaración jurada de que no había sido bautizado. Luego se estableció el
que se renegara formalmente la catolicidad y ya, a finales de época, ya no era necesario nada de
esto y solo tenía que afirmarse que no lo era.
• Sistema matrimonial facultativo (forma)
Con el establecimiento de la Constitución Española de 1978 se consagra la no obligatoriedad de
declarar la religión y se establecen todos los derechos fundamentales violados anteriormente. La
Ley 30/1981 del 7 de julio también renovó esta materia con la posibilidad del divorcio.
En este momento, por tanto, el matrimonio valido es el civil, pero como forma también se puede
realizar de manera religiosa, esto se encuentra regulado en el art.49 CC.
La celebración del matrimonio
Requisitos
• Antes de casarse es necesario un expediente y acto previo, la denominada promesa del
matrimonio, que es la intención clara y seria de la voluntad de casarse.

• Capacidad de matrimonial.

• Consentimiento de los contrayentes.

• Forma.

III. La promesa del matrimonio

El acto previo no es obligatorio, pero sí que es un seguro de intención. Esa promesa de matrimonio
no es otra cosa que el hecho de que dos personas manifiesten mutuamente la voluntad de contraer
matrimonio entre sí. Esta manifestación no es una promesa que se realice formalmente ni en un
documento privado o público, no se exige ese carácter formal para que tenga relevancia jurídica.
Para que exista verdadera promesa y tenga efectos jurídicos esta debe estar basada en una
voluntad seria, una promesa seria y formal. Esta promesa se encuentra regulada en los arts.42 y 43
CC.
Podemos señalar que la promesa de matrimonio produce ciertos efectos al formarse y una serie de
consecuencias si se incumple:
• La promesa de matrimonio no produce obligación o deber jurídico de celebrar dicha unión,
esto es así debido a que, para el legislador, a pesar de ser una especie de compromiso de
futuro, lo esencial es la libertad matrimonial y que los contrayentes tengan libertad de
elección hasta el último momento.
 Además, si se hubiese establecido una cláusula de penalización en dicha promesa por una
supuesta no celebración del matrimonio, esta cláusula tampoco sería exigible, así lo señala
el art.42 CC.

“Art.42 CC
La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se
hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración.
No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”

El hecho de que prestemos atención a la promesa, aunque esta no tenga grandes

consecuencias jurídicas es debido a que, en caso de que exista un incumplimiento, si que
existe una obligación por parte del incumplidor de resarcir determinados daños, esto lo
establece el art.43 CC.

“Art.43 CC
El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor
de edad o por menos emancipado solo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de
los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Esta acción caducara al año contado desde el día de la negativa a la celebración del
matrimonio.”

Esta obligación es de naturaleza patrimonial, es decir, solo tiene que indemnizar a la otra
parte solo por daños estrictamente patrimoniales, gastos ya pagados, etc y no por daños
morales.
Para que se den estos supuestos indemnizatorios deben suceder ciertos requisitos:
o Tiene que haber una promesa cierta de matrimonio que se demuestra con actos
concluyentes. En este caso podrían plantearse problemas al demostrarla, el hecho de
que existan gastos, por ejemplo, se considera prueba de que dicha promesa si existía
y era real y formal.

o Incumplimiento de la promesa por parte de uno de los contrayentes. Este

incumplimiento debe ser sin causa o motivo justificado, es decir, si una de las partes
decide no casarse por motivos justificados no existe incumplimiento de la promesa.

o Es necesario que esta reparación se solicite antes de un año desde el día de la

negativa a la celebración del matrimonio, una vez que transcurra el año la
reclamación caduca.

IV. La capacidad matrimonial: Los impedimentos matrimoniales

El art.32 CE reconoce el derecho a contraer matrimonio, y en su segundo párrafo reconoce una
serie de limitaciones relativas a la edad, capacidades y forma de contraer matrimonio, limitaciones
que deben ser reguladas por la ley. Por tanto, este derecho debe ejercitarse según la regulación de
la ley.
“Art.32 CE
o El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

o La ley regulara las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los
derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.”
El CC establece una serie de requisitos que se resumen por medio de los tres presupuestos de:
capacidad, consentimiento y forma de contraer el matrimonio.
Capacidad matrimonial
La capacidad matrimonial de los contrayentes es un presupuesto de validez del matrimonio, y, por
tanto, de eficacia. Es decir, si un matrimonio se celebra sin alguno de los requisitos de capacidad
ese matrimonio será nulo. Estos requisitos de capacidad tienen que quedar acreditados
previamente a la celebración del matrimonio en lo que denominamos expediente matrimonial
previo (acta matrimonial previa).
La capacidad matrimonial consiste en la ausencia de impedimentos matrimoniales, es decir, de
obstáculos jurídicos que impiden el matrimonio válido, de manera que si se da alguno de estos
impedimentos el matrimonio no será válido teniendo en cuenta la capacidad. Estos impedimentos
son 4:
o La edad (art.46.1 CC) “No pueden contraer matrimonio los menores de edad no
emancipados”. Pueden contraer matrimonio los mayores de edad y los menores
emancipados (solo pueden estar emancipados los menores que tengan 16 años o
más). Hasta el 2015 la edad mínima para contraer matrimonio podía rebajarse hasta
los 14 años siempre y cuando lo dispensara el juez. Además, también se eliminó
como causa de emancipación el propio matrimonio.

o Vinculo previo (art.46.2 CC) “No pueden contraer matrimonio los que estén ligados
por vínculo matrimonial”. Este se trata de la imposibilidad de contraer matrimonio
cuando una parte ya está casada. A priori, en el expediente hay que acreditar o
demostrar la inexistencia de un matrimonio previo y si, aun así, una de las partes
celebra el matrimonio estando ya casado ese segundo matrimonio es nulo. Aun así,
si podrá contraer nuevo matrimonio cuando el anterior haya acabado (por muerte,
declaración de fallecimiento, divorcio, por matrimonio nulo, etc).
Estos dos primeros son impedimentos absolutos y relativos, puesto que afectan a una persona
independientemente de la otra parte con la que contraen matrimonio.
o Parentesco (art.47.1 y 2 CC) “Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.

2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.” (tios y

sobrinos y entre hermanos)

Los colaterales de segundo grado solo son los hermanos y tercer grado los tíos.
 o Crimen (art.47.3) “3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte
dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación
de afectividad a la conyugal.” Este va referido a las personas que quieren contraer
matrimonio que hayan sido condenadas por matar dolosamente al cónyuge de una
de ellas o a la pareja estable de una de ellas. Este art. consiste que exista muerte
dolosa en la que hayan participado los dos.
Estos impedimentos solo afectan a las dos personas que van a contraer el matrimonio y no a
cualquier otra, es decir, no podrían casarse entre ellos, pero si con otras personas.
La dispensa es una especie de permiso que permiten a personas afectadas por algún impedimento
contraer un matrimonio válido. No todos los impedimentos son dispensables, solo lo son el
impedimento de crimen y el de parentesco, si es colateral en tercer grado, así lo señala el art.48 CC.
Según este art. está legitimado para dispensar el juez, con justa causa y a instancia de parte, este
caso se encuentra regulado desde 2015. Los otros dos casos de impedimento no permiten
dispensa, en el caso de vinculo previo este puede extinguirse por nulidad, divorcio, muerte del
cónyuge, etc, pero no por dispensa.
Esta dispensa en principio se solicita a instancia de parte, normalmente antes de la celebración del
matrimonio, una vez que se establece la dispensa desaparece el impedimento y el matrimonio se
puede celebrar. Es posible tambien solicitar la dispensa después de la celebración del matrimonio,
eso implica que falta la capacidad al existir impedimento, y, por tanto, se trataría de un matrimonio
nulo, pero la ley admite pedir la dispensa posterior, y si esta se concede tiene el efecto de
convalidar el matrimonio. Una vez que se pide la dispensa y el matrimonio se convalida no será
posible pedir la nulidad de este ya que el matrimonio se ha convalidado y tiene plena eficacia.
“Art.48 CC
El juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa directa
en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona
con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco
de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el
matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes”

V. El expediente previo
El expediente o acta matrimonial
La finalidad de este es acreditar que los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad del CC o la
inexistencia de los impedimentos, según y como se regula en los arts. 51 y 56 CC y el art. 58.2 Ley
de Registro Civil (LRC).
¿Quién instruye el expediente? El art. 51 CC expone que tiene competencia:
• El Letrado de la Administración de Justicia (el antiguo secretario Judicial), cuando lo realiza
este el expediente se denomina expediente.

• El notario (desde el 30 de abril de 2021), y se denominara acta.

• El encargado del Registro Civil.

El expediente se basa en un control o filtro previo para evitar matrimonios nulos. En principio es
obligatorio tramitar el expediente, para los matrimonios civiles, excepto en casos como el
matrimonio en peligro de muerte, los matrimonios religiosos, etc, los cuales no necesitan
expediente en un principio, a no ser que las religiones lo exijan, en nuestro país el derecho canónico
no lo exige, sino que será necesaria, por el contrario, una certificación eclesiástica.
Es posible que en la práctica no se realicen estos actos en cuyo caso no queda acreditado que se
cumple con la capacidad, aun así, no afecta en la validez de matrimonio. En estos casos la solución
es que, una vez que se ha celebrado el matrimonio, cuando se inscriba dicha celebración en el
Registro, se comprobará que los cónyuges reúnen los requisitos establecidos por la ley, como así lo
señala el art.65 CC, el cual establece que “Si la celebración del matrimonio hubiera sido realizada
ante autoridad o persona competente distinta de las indicadas en el párrafo anterior, el acta de
aquélla se remitirá al Encargado del Registro Civil del lugar de celebración para que proceda a la
comprobación de los requisitos de validez, mediante el expediente correspondiente. Efectuada esa
comprobación, el Encargado del Registro Civil procederá a su inscripción.”

VI. El consentimiento matrimonial

Otro de los requisitos, y podríamos decir que el más importante y esencial, para que el matrimonio
sea válido es el consentimiento. En este caso, el consentimiento matrimonial es un negocio jurídico
basado en el acuerdo de voluntades de los cónyuges, los cuales deben demostrar esa voluntad al
prestar consentimiento. El CC no lo expresa de forma explícita, pero si se puede apreciar de forma
más implícita en los art.45 y 73 CC, este último establece que el matrimonio será nulo si se celebra
sin consentimiento. Para que sea válido debe cumplir con unos requisitos:
• Aptitud para prestar el consentimiento, es decir, se debe tener consciencia y voluntad para
poder prestar el consentimiento.

• Consentimiento libre, es decir, carente de vicios, no será consentimiento libre si adolece de

vicio, el CC remite a los vicios en materia contractual porque no los regula con exactitud.

• Consentimiento puro, este implica que el consentimiento no puede estar sometido a

condición, tiempo o modo.
Ausencia de consentimiento
El supuesto más claro es el caso de simulación de matrimonio, este es parecido al caso de reserva
mental. La simulación de matrimonio se da cuando prestan su consentimiento en la forma prevista
legalmente, pero en esa prestación, de forma deliberada, se excluyen los efectos previstos del
matrimonio que se recogen en el ordenamiento jurídico, es decir, las partes simulan que quieren
casarse, pero la exteriorización no se corresponde con su verdadera intención y se produce una
discordancia entre la voluntad real y lo que se consigue con ese matrimonio. Este caso se produce
por acuerdo entre los cónyuges y, por tanto, existe un acuerdo simulatorio donde excluyen los
efectos del matrimonio. En el caso de que sea sólo una de las partes el que tiene otros motivos para
casarse, hablamos de reserva mental.
Los matrimonios blancos, de complacencia o conveniencia, son cada vez más frecuentes, se tratan
de matrimonios simulados que buscan otros fines que poco o nada tienen que ver con el
matrimonio en sí, normalmente los fines suelen ser conseguir la nacionalidad u otros beneficios
como dinero. Cuando se prueba la existencia de este tipo de matrimonios estos se consideran nulos
y no tienen validez jurídica.
Aunque normalmente existe dificultad de prueba, se debe acudir a presunciones en defecto de
prueba directa, este es el mecanismo legal que permite deducir la existencia de ese matrimonio,
son datos o indicios que deben ser objetivos y de los que se deduzca que hay vicio. Entra en juego
el control previo mediante el acta matrimonial que tiene como objetivo evitar estos matrimonios.
Institución DGRN, 31 de enero de 2006: son directrices para ayudar a los encargados del Registro
Civil para detectar los matrimonios fraudulentos
Ausencia de consentimiento
• Matrimonio simulado (reserva mental)

Los casos más concretos de matrimonios simulados son los matrimonios blancos en los que
personas de distintas nacionalidades buscan la adquisición de esa nacionalidad, etc, por
medio del matrimonio.

Instrucción DGRN 31 enero 2006.

• Falta de aptitud mental para contraer matrimonio

La prestación de consentimiento requiere el que la persona que va a contraerlo este en las

facultades necesarias para otorgar ese consentimiento. En este caso hablamos de personas
que tienen algún tipo de inconveniente psíquico. La discapacidad psíquica no es un
impedimento matrimonial, excepto en determinados tipos de discapacidades.

La clave de cómo ha evolucionado el matrimonio de las personas con discapacidad es la

Convención de Nueva York de 2006, gracias a ello ahora las personas con discapacidad
tienen las mismas capacidades de establecer su voluntad para contraer matrimonio.

En el texto anterior del CC la discapacidad mental era un impedimento más para no poder
contraer matrimonio, este art. estuvo vigente un siglo, en 1981 se eliminó la falta de
capacidad mental como impedimento pero se incluyó en el art.56.2 CC, el cual establecía
que a la hora de instruir en el expediente el matrimonio, si el instructor del registro del
matrimonio nota que existe una anomalía, no prohíbe ni autoría, sino que dicta un dictamen
de un facultativo, y este decidirá si una persona, a parte de su anomalía psíquica, puede o
no prestar el consentimiento para contraer matrimonio.

Esto se mantuvo vigente hasta 2015, ya que la ley de jurisdicción voluntaria modificó el
texto que entró en vigor en 2021, no siempre y en todo caso es necesario el dictamen, pero
esto ahora es solo en el caso excepcional que se aprecie que el estado de salud de la
persona impida eso. Cuando sea necesario la ayuda para prestar apoyo se llevarán a cabo
dos momentos.
Vicios del consentimiento
Existen tres motivos que se consideran vicios de consentimiento. Estos se regulan en los art.73.4 y 5
CC:
• Error

El CC en su art.73.4 establece que se considera error los matrimonios celebrados por error
en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que,
por su entidad, hubieran sido determinantes a la hora de la prestación del consentimiento.

En el segundo caso, con respecto a las cualidades personales, es necesario que el error
recaiga en una cualidad física o psíquica que debe existir en el momento de prestar el
consentimiento y que no se conozca (enfermedades mentales, enfermedades
degenerativas, esterilidad, impotencia sexual, etc)

• Coacción, puede ser tanto física como moral, siempre actuando con violencia.

• Miedo grave, estos casos correspondería a la intimidación, una amenaza a un mal (art.1267
y 1268 CC). El miedo reverencial a no agradar a quien se debe sumisión y respeto (padres,
etc) no es miedo grave que anule el matrimonio.

VII. Las formas de celebración

Cuando hablamos de forma nos referimos a la manera o modo en la que el matrimonio tiene que
exteriorizarse. En la actualidad existe un sistema civil facultativo, esta posibilidad esta señalada en
el art.49 CC “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º en la forma
regulada en el CC y 2º en la forma religiosa legalmente prevista”.
Vemos dos formas:
• Forma regulada en el CC
La celebración del matrimonio consiste en prestar consentimiento entre las partes delante de una
persona autorizante (enumeradas en el art.51 CC “2. Sera competente para celebrar el matrimonio:
1º El Juez de Paz o alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal a quien este
delegue. 2º El secretario judicial o notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea
competente en el lugar de celebración. 3º El funcionario diplomático o consular encargado del
Registro Civil en el extranjero”). Anteriormente quien tenía la competencia y autorización era el
juez, en la actualidad ya no.
Por otro lado, es necesario que intervengan los testigos, anteriormente existía un artículo que
exigía la presencialidad de dos testigos mayores de edad, hoy en día solo se presupone.
El procedimiento matrimonial consiste en que la persona autorizante lee a los contrayentes los
arts.66, 67 y 68 CC, los cuales establecen los derechos y obligaciones de los cónyuges. Una vez
informados los cónyuges, el autorizado pregunta si existe consentimiento, en ese momento las
partes consienten sobre el contenido del matrimonio. En este momento el matrimonio ya seria
valido y luego de eso se realiza un documento donde se expresa y queda plasmado el
consentimiento
 • Forma religiosa legalmente prevista
Hoy en día es posible celebrar el matrimonio de forma religiosa, aunque España es un estado
confesional sí que permite que el matrimonio religioso tenga efectos civiles. Para que tengan
validez y eficacia civil debemos ver el CC, en su art.49 establece que solo serán validos los
matrimonios de la forma religiosa legalmente prevista.
En primer lugar, debemos ver el art.59 CC que establece que “El consentimiento matrimonial podrá
prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados por el
Estados o, en su defecto, autorizados por la legislación de este”. Inicialmente la única religión que
estaba prevista era la religión católica, pero en el año 1992 se firmaron diferentes acuerdos que
permitieron que se pudieran realizar diferentes enlaces de otras religiones como el matrimonio
islámico, de la iglesia evangélica y el matrimonio de la religión judía.
En la Ley 2015 se modifica esto ampliando el número de religiones, estas son aquellas inscritas en el
registro de religiones que han tenido gran arraigo en España (modifica art.60 “igualmente se
reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias
confesionales, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que inscritas en el registro de
entidades religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España”)
El reconocimiento de arraigo se concede por el Estado, y de alguna manera, se certifica la presencia
y el arraigo de la religión en España. Dicho reconocimiento es pedido por las religiones. Tiene que
ser una religión inscrita en el registro por más de 30 años, tener presencia al menos en 10 CCAA,
etc.
Existen 3 tipos de forma de matrimonio que son excepciones a estos dos anteriores: son especiales
debido a que al transcurrir en circunstancias especiales el ordenamiento permite que se celebren
sin que se cumplan todas las formalidades que se exigen en su forma ordinaria, estos son
• Matrimonio secreto (art.54 y 64 CC)

A este se le da menos publicidad de lo normal, se le denomina matrimonio de conciencia y

tiene restricción de publicidad:

o Es un matrimonio donde se tramita el expediente de forma reservada sin la

publicación de edictos o proclamas (anunciar públicamente la intención de contraer
matrimonio, esto se hace debido a que si alguien tiene algún impedimento o sabe de
algo por el que no se pueda realizar el matrimonio que lo diga). En el matrimonio
secreto, por tanto, se pretende que el matrimonio quede en el anonimato.

o No se inscribe en el registro normal si no en un registro civil especial (libro especial

del Registro civil central) donde se tiene un acceso más restringido (art.64 CC). Este
matrimonio plantea el problema de que no puede oponerse a terceros porque no
hay publicidad del matrimonio, ya que no se encuentra inscrito en el registro civil
normal.

• Matrimonio en peligro de muerte, este se celebra cuando uno de los cónyuges se encuentra
en peligro inminente de muerte. Este tiene dos peculiaridades:

o Al realizarse de forma rápida no se requiere expediente.

 o Lo pueden autorizar personas distintas a quienes lo autorizan normalmente. Según
el art.52 CC las personas autorizadas de manera especial (además de los establecidos
en el art.51 CC) son el oficial o jefe superior inmediato respecto de los militares en
campaña o el capitán o comandante respecto de los matrimonios que se celebren a
bordo de nave o aeronave.

• Matrimonio por poder, este es un matrimonio que se celebra sin la presencia de uno de los
contrayentes, el cual busca un apoderado que lo sustituya a la hora de prestar
consentimiento para contraer matrimonio. El apoderado solo manifiesta la voluntad de la
parte, solo transmite la voluntad, es decir, no le representa en el acto ya que es un acto
personalísimo. Especialidades:

o Falta solo uno de los contrayentes, no puede haber un apoderado para cada uno.

o El contrayente que no está presente otorga el poder al apoderado. Es un poder

especial (acto especial y concreto), no general (poder para realizar todos los actos
que admiten representación)

o Tiene que constar en el expediente patrimonial el hecho de que se haya realizado

como un matrimonio de poder.

o Este poder notarial se extinguirá por la revocación del contrayente o por renuncia
del apoderado o muerte de cualquier de ellos. El poder se extingue en caso de
revocación del propio apoderado desde ese mismo momento (si el cónyuge que
otorga el poder no quiere casarse), por lo que, si en algún caso el matrimonio se
celebra este podrá ser anulado.
Relacionado con el derecho internacional privado podemos nombrar también el matrimonio de
españoles en el extranjero (art.49 y 51 CC) y el matrimonio de extranjeros en España (art.50 CC).
• Matrimonios españoles en el extranjero, un español puede contraer matrimonio en el
extranjero, pero conforme a la regulación española, aunque también puede hacerlo
mediante la legislación del lugar donde lo celebre.

• Matrimonios de extranjeros en España, tienen la posibilidad también de celebrar el

matrimonio conforme a la legislación española o, si lo desean, conforme al país/países al
que pertenezcan.

VIII. La inscripción del matrimonio

Esta se encuentra regulada en los arts.61-65 CC. El matrimonio se inscribe, tanto el civil como el
religioso, esto se hace para darle publicidad además de ser la prueba del estado civil de las
personas.
Se inscribe a efectos de prueba y a efectos de publicidad (frente a terceros, referido al ámbito
económico, poligamia, etc). Que un matrimonio no este inscrito no quiere decir que no sea válido,
ya que la inscripción solo tiene efectos fundamentalmente frente a terceros.
El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, no desde su inscripción. El matrimonio
se puede probar, aunque no este inscrito, pero si se prueba esto no conlleva que los derechos
adquiridos por terceros, mientras este matrimonio no era público, sean perjudicados.
El procedimiento para la inscripción es abrir un folio registral en el libro de matrimonio, en esa hoja
se hacen asientos registrales (régimen económico, divorcio, etc). El art.62 CC establece la
inscripción, y dice que, una vez que se celebra el matrimonio se realiza un documento que dará
constancia de que el matrimonio se ha realizado antes de inscribirse. Extendida el acta o
autorización la escritura pública, se remitirá por la autorizante copia acreditativa de la celebración
del Registro Civil competente, para su inscripción, previa calificación por el Encargado del mismo.
Con respecto al matrimonio religioso, su inscripción se regula en el art.63 CC que establece que “se
practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia, o confesión, comunidad reli-
giosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación
del Registro Civil.
Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Re-
gistro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título”
IX. Los efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio son los derechos y deberes de carácter personal y matrimonial que
derivan de esta institución.
Las relaciones personales entre los cónyuges: el principio de igualdad jurídica
Tradicional discriminación de la mujer y aspectos jurídicos de desigualdad
Todas esas relaciones de los cónyuges formulan efectos que deben regirse por el principio de
igualdad jurídica, que debe estar presente en toda institución. Actualmente se han eliminado del
ordenamiento todos los artículos que antiguamente establecían una desigualdad entre hombres y
mujer.
Tradicionalmente el matrimonio era una institución de la que derivaba una absoluta discriminación
hacia la mujer, a la tradicional discriminación de la mujer respecto al hombre se añadía el hecho de
que cuando la mujer se casaba existía una discriminación mayor y quedaba absolutamente relegada
desde el punto de vista jurídico. La mujer se liberaba de la patria potestad del padre a una potestad
más férrea que era la del marido, ya que a la falta de capacidad “propia de su sexo” al casarse se
añadían más limitaciones, por tanto, el matrimonio acarreaba una circunstancia que afectaba
mucho más a la capacidad de obrar de la mujer, puesto que el hombre tenía capacidad de obrar
plena.
El Art.57 CC regulaba el estatuto del matrimonio, que establecía que “el marido debe proteger a la
mujer y la mujer obedecer”. Esto consagra la autoridad marital del marido a la mujer.
Por otro lado, la infidelidad provocada por el esposo no tenía nada que ver con el adulterio de la
mujer, es decir, tenía consecuencias muy distintas. La infidelidad por parte del hombre era tolerada
tanto jurídica como socialmente, pero la infidelidad de la mujer acarreaba consecuencias en cuanto
hubiera ocurrido una vez.
Desde el punto de vista jurídico también era esencial la representación del marido a su mujer, es
decir, era su representante legal. Por otro lado, con respecto al patrimonio, la mujer no podía
poseer o vender bienes, etc sin autorización del marido, la única autoridad que tenía la mujer para
realizar esos actos era por potestad domestica (hacer la compra, utensilios del hogar, etc), esta
potestad se denomina el “poder de las llaves”.
En cuanto a los bienes gananciales, estos eran administrados y gestionados por el marido, por
tanto, este, aunque el bien perteneciera a los dos, podía realizar el acto que quisiera con respecto a
estos bienes sin autoridad de la mujer.
Con respecto a los hijos, el padre era el que tenía la patria potestad, aunque existían ciertas
excepciones, por ejemplo, subsidiariamente, si el padre moría, la madre adquiría la patria potestad,
pero si esta se casaba nuevamente volvería a perderla, a no ser que su difunto esposo le diera la
autoridad de volverse a casar, en ese caso no la perdía.
La igualdad como principio informador de la regulación matrimonial actual
Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del CC y del CCo sobre la
situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Esta ley ha sido
fundamental en derecho de familia, socialmente, etc.
Después de la ley del 75, con la CE y los art.32 CE y el 66 CC “Los cónyuges son iguales en derechos
y deberes”, se estableció esta igualdad entre hombres y mujeres y entre cónyuges en sí.
En la actualidad el principio de igualdad está plasmado en el ordenamiento, así como vemos en el
art.66 CC. Ese principio de igualdad se traduce o proyecta en que todas aquellas normas del CC en
las que se contemplara la desigualdad o discriminación se anularan. Además, hay algunas normas
concretas en las que se establece el principio jurídico de igualdad:
• Esfera personal: Art.71 CC “Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del
otro sin que le hubiere sido conferida” y art.14.4 CC.

• Esfera patrimonial: art.1328 CC.

• Esfera familiar: arts.154.1 y 156.1 CC.

Esta igualdad, por tanto, se expresa mediante la eliminación de los artículos que regulaban el
matrimonio de manera desigual y discriminatorio y también con la ampliación de la regulación con
artículos que dejan claro el principio de igualdad.
Derechos y deberes de los cónyuges
Encontramos dos ámbitos de derechos y deberes derivados de la relación matrimonial:
• Derechos y deberes personales, estos afectan a las relaciones personales entre cónyuges y
terceros.

• Derechos y deberes patrimoniales, afectan a las relaciones de carácter económico de los

cónyuges entre sí y de los cónyuges frente a terceros.
Personales
Estos se encuentran regulados en el régimen jurídico matrimonial: arts.66 (principio de igualdad),
67 y 68 CC.
Estos deberes que conlleva el matrimonio se tratan de deberes recíprocos que obligan
indistintamente y en la misma medida a ambos cónyuges. El contenido de estos derechos y deberes
es ético y moral y además, aunque estos no se puedan obligar, sí que acarrean consecuencias. La
principal consecuencia durante mucho tiempo fue el solicitar el divorcio si el otro cónyuge
incumplía los deberes, aun cuando este no quisiera (separación unilateral), pero actualmente estas
causas no son necesarias para pedir el divorcio.
Por tanto, si hay consecuencias jurídicas por el incumplimiento de estos deberes, y si este es
suficientemente grave que deriven en situaciones delictivas esto puede generar consecuencias
penales.
Concretos deberes y derechos
• Deber de respeto, este concepto es indeterminado dependiendo del contenido de cada
momento. Este obliga a cada cónyuge a no realizar actos que menosprecien al otro. Existen
ciertas conductas que se conocen como conductas vejatorias entre cónyuges (maltrato,
imposición de opiniones, violación de la intimidad…)

• Deber de socorro y ayuda mutua, este se basa en una protección, cooperación, etc de los
cónyuges con respecto a necesidades psíquicas (ayuda de carácter personal) o económicas.
Cuando ya no existe convivencia, pero siguen siendo cónyuges el deber de socorro se
manifiesta en el régimen de alimentos.

• Deber de actuar en interés de la familia, este más que un deber reciproco es un criterio que
orienta la actuación de los cónyuges. Este se refiere a que las partes deben de ponerse de
acuerdo en el mayor beneficio e interés familiar. Este interés es un criterio que tiene el juez
para decidir sobre muchas cuestiones respecto a problemáticas familiares.

• Deber de convivencia, este implica, a priori, que los cónyuges deben convivir juntos, si bien
es cierto que existen situaciones en las que los cónyuges no viven juntos por ciertos
factores. El deber de convivencia se presume con el simple hecho de que se produzca el
matrimonio, salvo pacto en contrario.

• Deber de fidelidad, este es un deber difícil de definir, la idea de infidelidad se refiere a la

situación en la que se produce por uno de los cónyuges un acto sexual o una relación
sentimental con un tercero. Anteriormente la infidelidad estaba regulada como delito de
adulterio y tenía diferentes consecuencias según si había sido por parte del hombre o la
mujer. Hubo un tiempo que dentro de este deber se incluía el débito conyugal, este se
refiere a una obligación de reciproca disponibilidad sexual entre los cónyuges.
• Deber de compartir responsabilidades domésticas, este deber se encuentra en el CC en el
art.68 en otro momento posterior a la regulación de este. Este deber proclama la igualdad
en los aspectos antes considerados tradicionalmente de responsabilidad exclusiva o
preferente de la mujer, de manera que la mujer pueda participar en condiciones de igualdad
en la vida pública si lo hace con igualdad en la vida privada.
 TEMA IV
LA NULIDAD MATRIMONIAL
I. Nulidad: significado y requisitos
La nulidad propiamente no es una crisis matrimonial, sino que es la invalidez de un matrimonio. Se
recurre a la nulidad cuando hay una crisis, pero en realidad no es eso.
Podemos definir la nulidad como la ineficacia del matrimonio, dentro de esa se integran todos los
supuestos de ineficacia. Cuando se produce la nulidad matrimonial el vínculo entre los cónyuges
queda invalidado desde el mismo momento de su celebración, es decir, se anula con efectos
retroactivos porque en realidad se anula por una causa coetánea con respecto a la celebración del
matrimonio. Esta invalidez es declarada judicialmente, es decir, es necesario que un juez aclare en
una sentencia que el matrimonio es nulo.
A diferencia del divorcio la nulidad no acaba con un matrimonio, sino que establece que este nunca
ha existido, es decir, según la sentencia de nulidad el vínculo matrimonial nunca existió.
Requisitos:
• Matrimonio celebrado en cualquiera de las formas legalmente previstas (canónicos o
legales). En caso de los canónicos existe tambien una nulidad especifica, la nulidad que
decretan los tribunales eclesiásticos.

• Causa coetánea al momento de la celebración, la nulidad exige una causa, no como el

divorcio.

o La causa consiste fundamentalmente en una ausencia o defecto en alguno de los

requisitos personales, materiales o formales legalmente previstos

• Sentencia judicial que declare la nulidad. Si un juez no decreta una sentencia estableciendo
la nulidad esta no existirá.
La nulidad desde el punto de vista práctico no tiene mucha relevancia, esto lo podemos ver en que
no existen casi sentencias de nulidad, esto es así ya que es más complicada que el divorcio o
separación. Tiene mucha más relevancia la nulidad canónica ya que el divorcio no está previsto en
el matrimonio religioso, y para volver a casarse, etc se puede pedir dicha nulidad.

II. Causas de nulidad

Es imprescindible para que exista la nulidad que transcurra alguna causa. Las causas de nulidad
matrimonial están reguladas de manera taxativa (numerus clausus) en el art.73 CC. Podemos dividir
estas causas en tres bloques:
• Causas que afectan al consentimiento

o Ausencia de consentimiento (art.73.1 CC)

▪ Simulación y reserva mental

 ▪ Revocación (matrimonio por poder, art.55.3 CC, es decir, hasta el último
momento uno puede arrepentirse de contraer matrimonio y el legislador da
la oportunidad de revocar el poder hasta el último momento. Si esa
revocación no llega antes de la celebración del matrimonio este, aunque se
haya celebrado, también será nulo.)

▪ Falta de aptitud mental

o Vicios del consentimiento

▪ Error (art.73.4 CC)

▪ Coacción y miedo grave (art.73.5 CC)

• Causas de impedimento

o Art.73.2 CC “El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts.46
y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art.48”

▪ Art.46, menores de edad no emancipados y las personas ligadas con vínculo

matrimonial.
▪ Art.47, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y los casos de crimen.
▪ Art.48, dispensa de los impedimentos de crimen y del parentesco de grado
tercero entre colaterales.

• Causas de forma que afectan al matrimonio, la forma es un requisito esencial para la

celebración del matrimonio, por tanto, el fallo en la forma es una causa clara de nulidad.

o Art.73.3 CC “El matrimonio que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz,
Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos”

o (arts. 78 y 53 CC)

El art.78 CC establece que si, al menos uno de los contrayentes actuó de buena fe, el
matrimonio no será nulo. Pero el art.53 CC establece que “La validez del matrimonio
no quedara afectada por la incompetencia o falta de nombramiento del Juez de Paz,
Alcalde o Concejal, Secretario judicial, notario o funcionario ante quien se celebre,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos
ejercieran sus funciones públicamente” , es decir, si la persona que oficia el
matrimonio es incompetente (por alguna razón), y siempre y cuando esta ejerza
públicamente sus funciones, los cónyuges no tienen por qué saber de dicha
incompetencia. Por tanto, este defecto de forma es más leve, y siempre que los
cónyuges o al menos uno de ellos se haya casado de buena fe el matrimonio no será
nulo
III. La acción de nulidad
El ejercicio de la acción de nulidad es el que inicia de esa nulidad. La pretensión principal es que el
juez declare la pretensión de nulidad, pero además de esta, tambien, en la propia demanda se
expresa otras pretensiones accesorias, que no son otra cosa que las medidas posteriores a la
nulidad, que afectan a las familias (hijos), conyugal (régimen económico) etc.
Legitimación para realizar la acción de nulidad
Esta legitimación está contenida en el art.74 CC. La acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a:
• Los cónyuges, uno u ambos conjuntamente.

• Ministerio fiscal, esta legitimación se justifica porque se entiende que la nulidad tiene que
ver con el estado civil de la persona. Este normalmente interviene como parte siempre,
pero, además, a veces es este el que inicia el procedimiento.

• Persona con interés legítimo y directo, estas son personas a los que la nulidad le afecte de
forma directa (Los herederos: cuando uno de los cónyuges quería o ha realizado el comienzo
de la acción y fallece, por tanto, estos pueden continuar la acción, tambien la bigamia, el
cónyuge del primer matrimonio)
Reglas especiales
• Nulidad con base en los menores de edad (art.75 CC)

o Antes de la mayoría de edad

Cualquier matrimonio que se celebre con un menor de edad no emancipado podrá

ser anulado. La acción en este caso podrá ser ejercitada, mientras dure la minoría de
edad, por los padres, tutores o guardadores y el ministerio fiscal.

o Después de la minoría de edad

Una vez que el menor alcance la mayoría de edad podrá ejercitar la acción, pero solo
durante el año siguiente a la mayoría de edad (19 años), siempre y cuando haya
convivido con el cónyuge durante dicho tiempo.

• Nulidad por vicios de consentimiento (art.76 CC)

o Solo podrá ejercitarse por el cónyuge que ha sufrido el vicio de consentimiento. No

está legitimado ni el Ministerio fiscal, ni el otro cónyuge, etc.

o Existe una excepción regulada en el segundo párrafo del art.76 CC “Caduca la acción
y se convalidad el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año
después del desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo”
IV. La convalidación del matrimonio nulo
El CC o el legislador establece que, a priori, esos defectos que podrían considerar ese matrimonio
nulo serán validos si se produce una convalidación. Estos supuestos de convalidación se encuentran
taxativamente señalados por el legislador:
• Art.48

Matrimonios donde existe un impedimento dispensable, señalados en el art.48 CC. La

dispensa es una autorización previa que existe para que, aunque exista un impedimento, el
matrimonio pueda celebrarse. Esta dispensa ulterior convalida el matrimonio desde su
celebración, cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
Posteriormente a esa dispensa y, su consiguiente convalidación, no podrá ejercitarse la
acción de nulidad posterior.

“El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución previa
dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del
cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la
conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior convalida,
desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por
alguna de las partes.”

• Art.75 CC

Al llegar a la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que
los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquella mayoría
de edad.

• Art.76 CC

Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos

durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del
miedo

V. Efectos. El matrimonio putativo

La sentencia de nulidad tiene efectos retroactivos (ex tunc: desde entonces). Esto se refiere a que el
matrimonio no ha existido nunca.
¿Qué sucede entonces con los efectos que se han producido de esa creencia de matrimonio? El
legislador vio necesario establecer una serie de efectos, y acudió a la doctrina del matrimonio
putativo, recogido en el art.79 CC que establece una serie de efectos, aunque el matrimonio sea
nulo, este establece que “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidara los efectos ya
producidos respecto a los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se
presume”
Por tanto, no desaparecen los efectos producidos antes de la sentencia de nulidad. Los efectos
respecto a los hijos no desaparecen nunca, aun con la mala fe de los cónyuges. Respecto de los
cónyuges, se mantienen los efectos si existe buena fe (solo para el contrayente de buena fe)
En principio, con respecto a los cónyuges, se mantienen todos los efectos (nacionalidad si se ha
adquirido, la vecindad, gastos económicos con respecto a la convivencia de la familia, donaciones
por razón de matrimonio, etc). Con respecto de los derechos sucesorios en un matrimonio nulo se
establece que si uno de los cónyuges (causante) ha muerto luego de la sentencia no existen
derechos, pero si ha muerto antes de la sentencia esos derechos seguirán existiendo para el
cónyuge de buena fe. Estos efectos son antes de que exista la sentencia, luego de esta desaparecen
todos los efectos, así como también desaparece la prestación por desequilibrio, prestación de
alimentos, etc, ya que se entiende que no existió vínculo matrimonial.
Régimen patrimonial
En la liquidación del régimen económico de alguna manera el cónyuge de mala fe puede estar
sancionado, y en vez de liquidarlo a mitad, el cónyuge de buena fe podría quitarle el derecho al de
mala fe y que este no pueda participar en las ganancias del cónyuge de buena fe.
Indemnización por nulidad
Existe un efecto fundamental que se mantiene que es la “indemnización de nulidad” art.98 CC que
establece que “El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a
una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias en el art.97 CC”
Fundamento de la indemnización
Se basa en indemnizar al cónyuge de buena fe por el de mala fe. Si los dos son de buena fe el
posible derecho de indemnización se compensa y no existe deber de indemnizar. La indemnización
tiene como fundamento que, el que de alguna manera ha provocado la nulidad, tiene deber de
reparar los daños al que se ha casado de buena fe, es decir, se deben reparar las prestaciones que
un cónyuge ha proporcionado a otro en la confianza de que el matrimonio era válido.
Esta indemnización de nulidad no tiene una naturaleza alimenticia, es decir, no tiene que ver con
las necesidades de uno de los cónyuges, sino simplemente de compensar a quien ha tenido un
comportamiento correcto. Tampoco tiene naturaleza de desequilibrio puesto que esta se refiere a
la compensación que, en el momento de separación, etc el que tiene mayor poder económico tiene
deber de dar la compensación al otro, y en los casos de mala fe puede suceder que el cónyuge que
ha actuado mal sea el que menos poder adquisitivo tiene.
Los presupuestos son:
• Sentencia civil o canónica

• Buena fe de uno de los cónyuges

• Convivencia conyugal, se aprecia que no sea un tiempo breve.

• A instancia de parte, si no se solicita por la parte afectada no se llevara a cabo la

indemnización, por tanto, no hay apreciación de oficio.
Si se dan esos 4 presupuestos la indemnización procedería. La cuantía a priori quedará determinada
o se fijará teniendo en cuenta las circunstancias del art.97 CC. Dependiendo de quien la pide el juez
tendrá en cuenta diferentes factores. La naturaleza de cómo se pague puede ser en especie o en
dinero, y la indemnización se hará a tanto alzado, pero no una pensión periódica.
Esta indemnización también tiene importancia en referencia a la pensión por viudedad, el art.220
Ley general de la seguridad social establece que
“Art.220.3 CC
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente
al que se led haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el art. 98 CC, siempre
que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos
a los términos a que se refiere el art. siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía
proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la
aplicación de los previsto en el apartado anterior en el supuesto de concurrencia de varios
beneficiarios”

VI. Eficacia civil de las sentencias canónicas de nulidad

“Art. 80 CC
Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o
las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a
solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución
dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
Estos matrimonios canónicos pueden ser anulados, bien por un tribunal civil como eclesiástico, se
acude a este segundo para que la propia iglesia católica reconozca que este matrimonio nunca ha
existido y pueda volver a casarse, etc. Estas sentencias declaradas por tribunales eclesiásticos
tienen efectos civiles, por tanto, si existe nulidad canónica, existe nulidad civil y no será necesario
acudir a un tribunal civil, solo se realizará una homologación.
Los tribuales civiles son muy beneficiosos con las nulidades declaradas por los tribunales
eclesiásticos. Establecen que estas resoluciones no afecten contra las libertades públicas (no
contravienen el orden público.). Los tribunales civiles cuando deciden por una nulidad civil son más
estrictos que los tribunales eclesiásticos.
 TEMA V
LA SEPARACIÓN Y LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO
I. La separación matrimonial
Concepto y clases
La separación se refiere solo al cese de la convivencia matrimonial con un reconocimiento formal.
Este cese no conlleva una ruptura del vínculo, es decir, no se extingue el matrimonio. Esta
separación conlleva un régimen patrimonial diferente, por tanto, tiene consecuencias jurídicas.
Relevancia
Desde el punto de vista cuantitativo tiene menos importancia que el divorcio, pero esto no quiere
decir que la separación no tenga importancia, sino que la gente opta actualmente más por el
divorcio. Con anterioridad a la aparición del divorcio, la separación era la única manera de resolver
una crisis matrimonial y, poco después, cuando se regulo el divorcio, la separación era un requisito
previo para poder obtenerlo, En 2005 este régimen cambia y las parejas prefieren optar por el
divorcio.
Diferencias con la nulidad y el divorcio
Una de las primeras diferencias es la extinción del vínculo matrimonial en el divorcio, por otro lado,
en la nulidad, el matrimonio no es válido desde su celebración y no se mantienen los efectos y, en
la separación, el matrimonio es válido y se mantienen todos los efectos.
La separación tiene dos clases:
• Separación legal, hay reconocimiento jurídico de la separación que proviene de una
sentencia, escritura pública, etc (art.81 y 82 CC)

• Separación de hecho, no hay reconocimiento formal por parte de una autoridad

Separación legal
Como ya Su regulación tiene su evolución sobre tres leyes fundamentales:
▪ Ley 30/1981, de 7 de julio. Esta dio una regulación a la separación de forma
breve. Había dos tipos de separación: consensual y unilateral. Esta segunda
se decidía por una causa de un cónyuge que le permitía separarse
unilateralmente. El número de separaciones era mucho mayor ya que era un
requisito previo al divorcio. Por otro lado, las causas contempladas en esta
ley para conseguir la separación eran sobre todo las referidas al
incumplimiento de los deberes matrimoniales (infidelidades).

▪ Ley 15/2005, de 8 de julio (no causal). El sistema de la Ley del 81 cambio

totalmente ya que desaparece, con la ley de 2005, la desaparición de la
prueba causal además desaparece tambien la separación como requisito
previo al divorcio.
 ▪ Ley JV 15/2015, de 2 de julio (notarial), esta ley introduce la posibilidad de
que la separación pueda ser dictada por el secretario judicial, el notario, etc y
no solo el juez.
El régimen jurídico actual se encuentra contenido en los arts.81 y 82 CC y se contienen dos tipos de
separaciones:
o De mutuo acuerdo (consensual o convencional) (arts.81.1 y 82 CC). Para que exista
esta separación se exigen ciertos requisitos:

▪ Debe ser una petición de ambos cónyuges o de uno de ellos, pero con el
consentimiento del otro.

▪ Debe haber transcurrido como mínimo 3 meses desde la celebración del

matrimonio.

▪ Que, con la demanda, se presente una propuesta de convenio regulador, es

decir, un documento donde se establezcan las medidas una vez que se
produzca la separación. Los cónyuges tienen que estar de acuerdo con todos
estos requisitos.
Podemos encontrar dos supuestos de separación de mutuo acuerdo:
▪ La separación que se realiza ante el juez. Esta forma se debe utilizar cuando
existen hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se
hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus
progenitores (discapacidad, etc).

“Art.81.1
Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no
emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido
judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que
sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro,

una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la
demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artículo 90 de este Código.”

▪ Se realiza o bien ante el notario o bien ante el letrado de la administración de

justicia, esta se realiza en el caso de que no haya hijos menores o sin hijos y la
separación sea de mutuo acuerdo.

Cuando se realice este tipo de separación será necesario que se formule en

escritura pública o decreto donde se debe reconocer el consentimiento de los
cónyuges (con asistencia de letrados) y una presentación de convenio.

En el caso de que se tomen medidas que afecten a los hijos mayores o

menores emancipados estos deberán consentirlas.
 o Separación unilateral (art.81.2 CC) Nos encontramos una serie de requisitos:

▪ Debe estar basada por la petición de uno solo de los cónyuges.

▪ Deben transcurrirse tres meses desde la celebración del matrimonio. Aquí

existe una excepción regulada en el art.81.2 CC, esta se trata en el caso de
que se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge
demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del
matrimonio.

▪ La demanda se acompañará con una propuesta de las medidas individuales

(que haga el cónyuge que interpone la demanda) que regulen los efectos
derivados de la separación
La diferencia entre ambos es que cuando se trata de una separación unilateral solo se podrá
interponer ante el juez, sin perjuicio de que haya o no hijos menores.
La acción de separación
Cuando la separación es judicial (mayoritaria) hay que llegar a un procedimiento mediante el cual el
juez decide (se tiene que ejercitar una acción para comenzarlo). La pretensión principal es que ese
matrimonio se separe con todos los efectos jurídicos. Sin embargo, hay otras pretensiones
accesorias también muy importantes. Estas pretensiones accesorias son las medidas que se van a
tomar cuando el matrimonio se haya separado efectivamente (medidas que van a regir la vida
después).
Los legitimados para ejercitar la acción de separación:
• En caso de la separación de mutuo acuerdo ambos están legitimados con independencia, o
al margen, de quien sea el “culpable” de la separación.

• En el caso de la separación unilateral está legitimado uno de ellos, pero cualquiera de

ambos. Uno tiene legitimación activa y el otro la pasiva.
La acción de separación es personalísima por lo que no se le podrá otorgar el poder a alguien más
para realizar dicha acción de separación, pero, además, los sujetos legitimados para ejercer la
acción están mucho más restringidos que en la nulidad (lista mucho más amplia), es decir, la acción
se extinguiría con la muerte de uno de los cónyuges (en la nulidad la podían ejercer también los
herederos). En la separación, ni siquiera los herederos pueden continuar el proceso si alguno de los
cónyuges fallece antes de que el juez dicte sentencia.
Existen ciertas excepciones a esta característica de personalísima puesto que hay supuestos en los
que un Tribunal puede conceder a otra persona, distinta del cónyuge, la capacidad de realizar la
acción, esto se produce cuando existe un interés o beneficio de los cónyuges y uno de ellos no
pueda ejercer la acción por discapacidad o imposibilidad.
Efectos de la separación (día 19 de octubre)
Estos se regulan en el art.83.1 CC:
• Suspensión de la vida en común de casados. Esta disolución de la vida en común suele
producirse antes de la sentencia o escritura de separación, aunque esta constituye la
suspensión de la vida en común de manera formal. Esta suspensión formal significara que ya
no existe el deber de convivencia a pesar de seguir existiendo el matrimonio. Algo en lo que
tambien afecta esta suspensión es en el cumplimiento de los demás deberes como la
fidelidad, el socorro, la ayuda mutua, etc.

• Cese de la posibilidad de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de

la potestad doméstica. En este sentido desaparece la posibilidad de que un acreedor (de un
bien que se ha adquirido para la actividad domestica) pueda dirigirse al cónyuge que no hizo
la compra.
Además de estos efectos típicos, podemos encontrar otros como:
• Efectos patrimoniales

o Se produce la extinción del régimen económico del matrimonio (art.95.1). Esto es

importante ya que, en realidad el matrimonio aún existe. En esta situación de
separación los cónyuges deben hacer la liquidación. Por otro lado, el art.1392.3 CC
establece que, cuando existe régimen de gananciales, la separación produce la
extinción del régimen de manera automática, sin tener que solicitarlo.

“Art.95.1 CC
La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio
regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la
disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación
si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.”

o Materia sucesoria

En este caso, aun cuando sigue existiendo matrimonio, se extinguen también los
derechos sucesorios que existen entre los cónyuges (ya que son herederos legales).

“Art.834 CC
El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora. “

“Art.945 CC
No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge
estuviere separado legalmente o de hecho.”
 • Efectos paterno-filiales

o Desaparece la presunción legal de paternidad, es decir, se presume que el padre del

hijo que nace dentro del matrimonio es el marido.

“Art.116 CC
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y
antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de
hecho de los cónyuges.”

o En materia de adopción (art.117.2.1º CC). Cuando una persona adopta a un hijo de

forma individual (se puede hacer incluso casada), se necesita que el cónyuge acepte
pero no que adopte, pero, cuando los cónyuges ya estén separados no es necesario
dicha aceptación.
Por otro lado, los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la
sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos
cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82 CC. Se remitirá
testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su
inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de
buena fe.
La reconciliación de los cónyuges separados
“Art.84 CC
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto
en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda
o haya entendido en el litigio. Ello, no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o
modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el
artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones. La
reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil
correspondiente.
Nos referimos a la voluntad de reanudar la vida en común de los cónyuges. Es decir, poner fin a la
situación de separación. Es un acto de autonomía personal, puramente personal y familiar. Por eso,
para que tenga trascendencia jurídica son necesarios unos requisitos.”
La reconciliación puede darse en dos momentos:
• Durante la tramitación del procedimiento de separación, antes de la sentencia o escritura
pública. En este caso se pone fin al procedimiento de separación. Aunque sea un acto
personal, es capaz de terminar un procedimiento jurídico. Esta reconciliación deberá ser
expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda (art.88.1 CC)

• Después de finalizado el procedimiento. La reconciliación deja sin efecto el contenido de la

sentencia de separación. Este acto posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien
los divorciados podrán contraer entre si nuevo matrimonio (art.88.2 CC).
 Sin embargo, hay excepciones:

o Las medidas respecto de los hijos no necesariamente desparecen, sino que en

algunos casos pueden ser mantenidas.

o Tampoco desaparecen las medidas adoptadas respecto al régimen económico ya

que, el art.1443 CC establece que “esa separación de bienes decretada no se va a
alterar por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación”. Lo normal es
que si se reconcilian se vuelva al régimen económico que tenían antes, pero esto no
sucede así, sino que, si quieren volver al régimen que se tenía anteriormente
deberán establecerlo de nuevo.
Para que estos efectos se produzcan es necesario que la reconciliación se realice conforme a los
requisitos del art.84:
• Ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del juez que entienda o
haya entendido el litigio de separación. Es decir, se deberá plantear la reconciliación ante el
mismo juez o tribunal que iba a declarar o declaró la separación.

• Cuando la separación haya tenido lugar sin intervención judicial, por notario o secretario
judicial), la reconciliación deberá formalizarse en escritura pública o acta de
manifestaciones, es decir, se deberá presentar ante el mismo notario que deberá expirar
una escritura pública de reconciliación.
Además, para que la reconciliación tenga efectos hacia terceros esta deberá inscribirse en el
registro civil.
La separación de hecho
Frente a la separación legal existe una separación de hecho que, en realidad, consiste tambien en
un cese de la convivencia de los cónyuges, pero sin que se formalice, es una situación fáctica donde
los cónyuges de manera consensual así lo acuerdan, o bien lo decide uno de ellos unilateralmente.
Cuando esta se acuerda de forma unilateral se debe tener en cuenta el no concurrir en el delito de
abandono de familia siempre y cuando la familia deje de ser atendida.
La separación de hecho durante mucho tiempo no tuvo prácticamente reconocimiento legal, sino
que se entendía que era una situación que se deberia mantener al margen del derecho, incluso
existían teorías que establecían que era una situación un tanto ilícita por contravenir el deber de
convivencia. Esto fue evolucionando a formas más sensibles de entender la separación de hecho,
por tanto, hoy en día, esta separación sigue siendo fáctica, pero si tiene efectos jurídicos
importantes.
Estos efectos se pueden distinguir entre:
• Efectos legales

o Desde el punto de vista patrimonial

▪ La separación de hecho como causa de la disolución de la sociedad de

gananciales, esta no es automática, como en el caso de la sentencia
 ▪ Efectos sucesorios, la mera separación de hecho extingue los derechos de un
cónyuge a otro. El problema aquí es la prueba de esa separación de hecho.

o Desde el punto de vista personal

▪ Efectos paterno-filiales

▪ Art.184.1 CC que hace referencia a la representación legal que tiene el

cónyuge sobre su cónyuge ausente. En el caso de que exista separación de
hecho, ninguno de los cónyuges puede actuar como representante legal del
otro.

▪ Art.276.1 CC, este establece que, a falta de designación expresa el juez va a

nombrar de curador a alguien, en primer lugar, sería el cónyuge, pero
siempre y cuando conviva con el otro.

• Efectos convencionales, porque los cónyuges que dejan de vivir juntos pactan ciertas
medidas con respecto a ese cese de convivencia. Los cónyuges pactan medidas similares o
iguales a las que se pactan en una separación legal, ya que las cosas que se deben organizar
son las mismas.

II. La disolución del matrimonio: causas

Concepto
No es posible hablar de efectos retroactivos, no es posible hablar del matrimonio con efectos
retroactivos, por lo que antes de la disolución de este es un matrimonio eficaz
Causas
Están señaladas en el art.85 CC “El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el
divorcio.”
Las causas son:
• La muerte, entre otras consecuencias está presente la extinción del vínculo matrimonial, sin
resolución que lo decrete. Una vez que se produce la muerte de uno de los cónyuges, el otro
es un cónyuge viudo, por tanto, puede volver a casarse, etc. La muerte la reconoce la ley
como una causa de la disolución de sociedad de gananciales, es decir, esos bienes comunes
quedan, la mitad para los bienes del cónyuge viudo y la otra mitad para los herederos de la
otra parte fallecida.

• La declaración de fallecimiento, se dan situaciones en la que una persona desaparece y no

se tiene certeza de que este vivo o muerto ya que falta la prueba esencial que es el cadáver.
Esta declaración da una seguridad jurídica para tratar de organizar lo relativo a los tramites
de la persona que desaparece. Por tanto, en la declaración de fallecimiento se disuelve el
vínculo de igual manera que la muerte. La declaración de fallecimiento se introduce en el
año 1978. Si el declarado fallecido vuelve a aparecer, todo lo sucedido luego de la
declaración, como nuevos matrimonios, etc, serán totalmente válidos.
 • El divorcio

III. El divorcio: conceptos y requisitos

Concepto
Es una forma de disolución del matrimonio, que declara extinguido el vínculo matrimonial por
causas posteriores a la celebración del matrimonio. Las causas del divorcio son irrelevantes para el
derecho. Los efectos de la sentencia o escritura pública no se retrotraen al momento de la
celebración del matrimonio.
Evolución histórica
Esta figura ha sido muy extraña en la historia del derecho español. No hubo historia del divorcio
que disuelve hasta ahora, salvo en el momento de la 2º Republica. La constitución del 31, su art.43
reconocía expresamente la causa de disolución como el divorcio.
Este reconocimiento se plasma en una ley 2 de marzo de 1932, la cual permitió y regulo el divorcio,
pero esta quedo derogada, y durante todos los años de la dictadura la indisolubilidad del
matrimonio era un principio básico. En la transición política y después de ello se planteo volver a
plantear la regulación del divorcio y en la Ley de 1981 se pusieron de acuerdo los partidos políticos
para elaborar el texto. Esta ley establece un divorcio causal y un divorcio de medios, es decir, el
divorcio que se estableció en el CC solo partía de causas, no era posible el divorcio consensual. Las
causas fundamentales era la existencia de una separación previa, el tiempo de esta separación era
de 1 año a 5. Solo había un caso que no era necesario la separación, la excepción era de absoluto
peligro, porque un cónyuge hubiera atentado contra la vida del otro.
Se entendía que el divorcio ponía remedio a una crisis matrimonial que conllevaba la exigencia de
un convencimiento de disolución de un problema previo, situaciones matrimoniales ya rotas.
En el año 2005 la ley cambio esta idea del divorcio y estableció un divorcio consensual y además,
regulo un divorcio unilateral no causal, es decir, elimino las causas del divorcio, por lo que la
separación ya no era requisito previo a pedir el divorcio. Esta ley se basó en una serie de principios
como el de la libertad, libre desarrollo de la personalidad, etc. Además, la ley 15 de jurisdicción
voluntaria admite el divorcio notarial.
Clases de divorcio y requisitos
Requisitos iguales a la separación:
• A petición de ambos cónyuges o de uno, pero con el consentimiento del otro
• Habiendo transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio.
• Con propuestas de convenio regulador (acuerdo sobre medidas)
Dos supuestos:
• Ante el juez (art.86 y 81.1)

• Ante el notario o el letrado de la administración

Divorcio unilateral
Art.86 y 81.2 CC
Requisitos:
• Petición de uno de los cónyuges.

• Transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio con excepción del riesgo de
uno de los cónyuges por parte del otro.

• La demanda se acompañará propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos
derivados de la separación.
La acción de divorcio
Al igual que en la separación, existe una pretensión principal y otras accesorias, y el objetivo de la
acción es que un juez rompa un matrimonio. Estas pretensiones accesorias son de gran importancia
para la buena ejecución de la acción de divorcio (medidas del convenio regulador o las medidas
individuales).
Los legitimados para llevar a cabo esta acción de divorcio son solamente los cónyuges, no los
herederos, ni el Ministerio Fiscal, etc, por tanto, podemos decir que se trata de una acción
personalísima, aunque la jurisprudencia a veces ha permitido que otras personas ejerzan la acción
en nombre de uno de los cónyuges ante la imposibilidad de éste (estado de coma), pero, aun asi, no
cabe representación ni transmisión.
La acción de divorcio se puede llevar a cabo de dos formas:
• Consensual, la cual se basa en que la acción se realiza de manera conjunta y de acuerdo por
los cónyuges (sólo ellos).

• Unilateral, esta se trata de la acción individual de uno de los cónyuges sin la aprobación del
otro cónyuge.
Extinción de la acción
La extinción de la acción de divorcio se encuentra regulada en el art.88 CC.
“Art.88 CC
La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su
reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán
contraer entre sí nuevo matrimonio.”
En el caso de muerte de uno de los cónyuges o incapacidad, los herederos no pueden ejercer la
acción, ni siquiera tienen capacidad procesal para continuar con el procedimiento si alguno de los
cónyuges muere antes de la sentencia. Esto tiene sentido ya que, evidentemente, si uno de ellos
muere, ya se rompe el vínculo por sí mismo sin necesidad de resolución.
Por otro lado, la acción tambien se extingue por reconciliación, asi se establece en tambien en el
art.88 CC, la cual deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda. La
reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales ya que el vínculo matrimonial ya está
roto.
La reconciliación en el divorcio
La reconciliación aquí no funciona igual que en la separación, puesto que en la primera hay una
ruptura del vínculo. Cuando la reconciliación se produce con posterioridad a la sentencia de
divorcio no podría realizarse la reconciliación puesto que se rompe el vínculo. Si los cónyuges
divorciados quieren volver a estar casados deberán volver a casarse.
Durante la tramitación del procedimiento: Esta reconciliación si tiene efectos, tiene el mismo que la
separación, paralizar y poner fin al procedimiento de divorcio. Asi lo señala el art.88.1 CC
• Requisitos

o Deberá ser expresa cuando se produzca después de la demanda, es decir, deberá

comunicarse de manera expresa al juez, notario, etc el que ha surgido una
reconciliación.

o La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro

Civil correspondiente (art.84 CC).

o Deberá efectuarse antes de que se dicte sentencia de divorcio, puesto que la

reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados
podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.
 TEMA VI
DE LOS EFECTOS COMUNES DE LA NULIAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
I. Planteamiento general
Se les denomina efectos comunes debido a que el legislador los titula así, y son consecuencia de la
necesidad de hacer frente a una nueva situación que se genera por una crisis matrimonial, dicha
nueva situación no es otra que el cese de la convivencia conyugal (arts.90 a 106 CC)
Estos efectos se concretan en las medidas para regular la situación, estas pensamos que solo se
produce cuando ya hay una resolución, pero no, tambien existen en un momento previo a esta.
Estas medidas se pueden adoptar en tres momentos diferentes y depende del momento serán de
una forma u otra:
• Medidas previas a la demanda o provisionalísimas, estas son las medidas adoptadas antes
de la demanda (art.104 CC)

• Medidas provisionales, son medidas vigentes desde el momento de la interposición de la

demanda hasta que acabe el procedimiento (arts.102 y 103 CC)

• Medidas definitivas, son las que derivan de la sentencia judicial (arts.90-101 CC)
Estas medidas pueden derivar de:
• La propia autonomía de la voluntad (convenio regulador)

• La decisión del juez (medidas judiciales), esto es así porque muchas veces las separaciones o
divorcios unilaterales es difícil que se pongan de acuerdo, por tanto, es el juez el que
subsidiariamente las establece. Además de medidas que se acuerdas y de las que el juez no
esta de acuerdo en que se establezcan.

• Propia ley, porque automáticamente cuando se presenta la demanda ya existen una serie de
medidas que ya nacen por disposición legal

II. Medidas previas a la demanda y medidas provisionales

Medidas provisionales
Son aquellas medidas que surgen en el momento de la interposición de la demanda y hasta la
sentencia, sea cual sea su contenido, una vez de dicta sentencia ya son definitivas.
Estas medidas se caracterizan por su temporalidad, su provisionalidad, ya que tienen un tiempo de
duración. Y su deber es la regulación de la situación en el tiempo entre la interposición de la
demanda hasta la resolución, durante una tramitación que ya no es igual, por tanto, el CC regula
una nueva situación del régimen familiar y patrimonial por medio de unas medidas provisionales.
Estas medidas pueden ser de dos tipos:
• Medidas que nacen directamente de la ley (medidas o efectos “ope legis”), nacen
directamente por la transmisión a trámite de la demanda. Estas medidas están señaladas en
el art.102 CC “Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen por
ministerio de la ley los siguientes efectos:

o Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

o Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges

hubiera otorgado al otro

o Así mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica

o A estos efectos, cualquiera de las partes puede instar la oportuna anotación en el

Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y en el Mercantil”

• Medidas o efectos convencionales o judiciales, son medidas pactadas por los propios
cónyuges, aprobadas por el juez o medidas, si los cónyuges no se ponen de acuerdo,
establecidas por el juez. Estas medidas no nacen por ministerio de la ley, sino que se deben
pactar o bien ser decididas por el juez. Estas vienen señaladas en el art.103 CC:

o Medidas referidas a los hijos, es lo primero que se decide, aquí se regula la guardia y
custodia (con quien se quedan los hijos), el régimen de visitas, medidas especiales en
caso de riesgo de sustracción de menores, etc.

o Medidas sobre los animales de compañía, estas medidas se introdujeron en la Ley

17/2021 de 15 de diciembre de 2021 sobre el régimen jurídico de los animales, en el
art.103.1 BIS CC.

o Medidas sobre la vivienda familiar (quien se quedará en la vivienda, etc).

o Medidas sobre las cargas del matrimonio (contribución de cada cónyuge con
respecto a las cargas del matrimonio, etc).

o Medidas atendidas al régimen económico del matrimonio, el cual no se extingue ya

que aun no hay sentencia. Se van a señalar, según el art.103.4 CC, las medidas
atendidas a las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo
inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban
observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran
en lo sucesivo.
¿Es obligatorio pactar estas medidas? Solo será obligatorio en los procedimientos de mutuo
acuerdo, no en los unilaterales.
Duración de las medidas
Estas medidas están vigentes desde que se admite a trámite la demanda, hasta que se dicta
sentencia, luego de esto son sustituidas por las medidas definitivas, las cuales versarán sobre las
mismas materias, y en la mayoría de las ocasiones serán iguales a las provisionales ya pactadas.
Estas medidas pueden acabar tambien cuando uno de los progenitores muere o tambien cuando
exista una reconciliación.
A esta duración hace referencia el art.106 CC, aquí podemos encontrar una excepción revocación
de consentimientos y poderes entre cónyuges, ya que, en el momento que se pone a trámite la
demanda, esos poderes desaparecen, es una medida definitiva aun cuando el procedimiento acabe
en reconciliación.
Todo lo referido a las medidas puede ser adoptado en un momento anterior a la interposición de la
demanda, si estas se adelantan a un momento anterior a la interposición de la demanda estaremos
hablando de medidas previas.
Medidas previas o provisionalísimas
“Art.104 CC
El cónyuge que se proponga demandar de nulidad, separación de su matrimonio puede solicitar los
efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores (medias provisionales).
Estos efectos y medidas solo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que
fueron inicialmente adoptadas, se presenta la demanda ante el juez o Tribunal competente.”
Medidas definitivas
Son las que tienen efectos una vez dictada la sentencia estimatoria. Las medidas provisionales
pueden convertirse en definitivas, y aunque no sea asi, las definitivas deben versar sobre los
mismos temas. En las medidas definitivas ya se ha extinguido el vínculo matrimonial, además, en
estas medidas definitivas se van a fijar las pensiones compensatorias, no como en las medias
provisionales donde no se fijan.
Son definitivas en el sentido de que son indefinidas, no tienen un plazo de caducidad, aunque esto
no quiere decir que no se puedan modificar. Además, estas pueden proceder de dos fuentes:
• De la autonomía de la voluntad (acuerdo de los cónyuges), se pacta en el convenio
regulador.

• Por decisión del juez, medidas siempre subsidiarias de las medidas pactadas.

III. El convenio regulador

El convenio regulador es un acuerdo o pacto que establecen los propios cónyuges y que no tiene
otro objetivo que marcar las medidas que derivan de la ruptura de la convivencia o matrimonio, la
elaboración de este es obligatoria cuando nos encontramos ante un supuesto de
separación/divorcio consensual. Además, el convenio debe contener unas medidas mínimas que la
ley establece en el art.90 CC.
“Art.90 CC
1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos
y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con
ellos.
b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos,
teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés
de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y
cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.
c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y
garantías en su caso.
e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.
f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los
cónyuges.”
Una vez que se realiza el convenio y se presenta ante el juez, la voluntariedad no es absoluta, por
tanto, esas medidas deben estar aprobadas por el juez para que el convenio forme parte de la
sentencia judicial.
Control de lesividad
La aprobación supone una especie de limite a la libre disposición de las partes, el legislador
considera que esto debe ser asi porque cree que hay diferentes intereses que deben estar
regulados. El juez revisara el convenio y podrá no aprobarlo cuando se den las siguientes
circunstancias conforme al art.90.2 CC
“Art.90.2
Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y
divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para
los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.
Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad
judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.
Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez
podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La
denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si
procede.”
Por tanto, podemos desglosar las causas de denegación de este art en:
• Acuerdos dañosos para los hijos.

• Acuerdos gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges´.

• Acuerdo sobre animales.

La no aprobación puede ser una denegación parcial, es decir, solo de las medidas que el juez crea
lesivas, aunque tambien puede ser total, cuando no se aprueba por tema de contenido el juez
realiza una resolución motivada.
Control de legalidad
El juez debe de verificar que, por un lado, el convenio respeta el contenido mínimo legal y por otro
lado que dicho convenio pueda vulnerar normas o principios.
Por otro lado, en el caso de que se fijen medidas de visitas para los abuelos es necesario el
consentimiento de estos sobre el convenio (consentir ante el juez).
¿Y si el juez no interviene en la separación o en el divorcio? (nulidad no ya que siempre tiene que
participar el juez)
Ya sabemos que se puede hacer por notario o secretario judicial (sólo cuando hay convenio
regulador y no hay hijos menores o mayores discapacitados).
• Convenio regulador ante el letrado de la administración de justicia

Pues se tiene que presentar el convenio regulador ante el Letrado de Administración de

Justicia y expide un decreto que lo formaliza.

• Convenio regulador ante el notario (art.54 Ley del Notariado)

Ante el notario es lo mismo, pero se expide una escritura pública que lo formaliza. Tienen el
mismo contenido que en caso de sentencias judiciales, pero mucho más reducidos porque
no hay menores (no hay de decidir guarda y custodia, visitas abuelos…).
Control del contenido del Convenio regulador por los Letrados y los notarios
“Art.90.2
Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o
notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente
perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o
gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los
otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir
ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán
hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.”
Los notarios y letrados no tienen capacidad de modificar el convenio, sino que si encuentran alguna
medida inconveniente se deberá enviar al juez para que este verifique si las medidas son o no
correctas. El control de contenido es diferente al del juez.
Modificación del convenio
EL hecho de que las medidas sean definitivas no quiere decir que las medidas sean inmodificables,
sino que a priori son indefinidas. Si se produce cambios en las circunstancias que dieron lugar a su
creación tambien se podrán modificar las medidas (art.90.3 CC). El cambio de circunstancias debe
aconsejar dichas medidas.
“Art.90.3
Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges
judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez,
cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los
cónyuges.
Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los
animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.
Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en
escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos
exigidos en este Código.”

IV. Las medidas judiciales subsidiarias

“Artículo 91 CC
En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad
judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará
conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya
adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales
de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o
garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se
hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias.
Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis
años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la
sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento
y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los
dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y
el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la
provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.”
En relación de los hijos
Estas medidas están presididas por unos principios muy importantes:
• Debemos tener en cuenta, en primer lugar, que la separación, la nulidad y el divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art.92.1 CC)
 • El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación
de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una
resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión (art.92.2 CC). Es
decir, el interés superior del menor es el principio principal por el que giran en torno todas
las medidas. El interés superior del menor es un interés jurídico indeterminado ya que se va
a determinar teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso.
Medidas
• Guarda y custodia de los hijos menores
En primer lugar, se debe establecer quien obtiene la guardia y custodia de los hijos (atribución de la
guardia y custodia). Normalmente la patria potestad la tienen ambos progenitores, y otra es la
guardia y custodia (convivencia y cuidados del día a día de los hijos). A priori la guardia y custodia
corresponde a ambos progenitores que tienen la patria potestad, la guardia y custodia se decide
mediante:
o Decisión pactada, son los propios progenitore quienes deciden, si es solo de uno de
ellos o es compartida.

o Decisión judicial, subsidiariamente es el juez. El legislador establece una serie de

criterios que el juez debe de tener en cuenta a la hora de decidir, estos se establecen
en el art.92 CC:

▪ El interés del menor

▪ Oír a los menores, se trata de un derecho a ser escuchado. No es necesario

en todos los casos. El art.159 CC establece que, siempre que tengan más de
12 años y en los casos que aun siendo menores de los 12 tengan suficiente
juicio. En el art. 92.2 CC se interpreta que cuando los procedimientos son más
claros y sin tanto litigio, no hace falta llamar a declarar al menor. El menor
puede opinar, pero el que tiene la decisión es el juez, su decisión no vincula al
juez.

▪ No separar a los hermanos art. 92.10 CC: “El Juez adoptará, al acordar
fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia,
relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas
para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no
separar a los hermanos.”

▪ Informe de los especialistas. Existe un equipo técnico que ayuda al juez a

comprender al menor y sus intereses, este equipo tiene conocimientos más
precisos y saben qué es lo mejor para el menor.
 El informe se puede pedir de oficio o incluso se puede solicitar a instancia de
parte. Se pueden llevar informes privados de psicólogos, aunque tiene menos
fiabilidad que los de oficio. Art. 92.9 CC: “El Juez, antes de adoptar alguna de
las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a
instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del
propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente
cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria
potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para
asegurar su interés superior”. Estos informes, al igual que la opinión del
menor, no son vinculantes para el juez.
Custodia individual
En este caso uno de los progenitores tiene la guarda y custodia, pero eso no impide que el otro
progenitor no pueda ver al menor y mantener relación con él, mediante el régimen de visitas. Si los
progenitores no establecen un acuerdo sobre quien obtendrá esta guardia custodia el legislador
deja esta decisión sólo al juez. El antiguo art. 159 CC establecía que los niños menores de 7 años
debían estar con la madre, aun así, había situaciones excepcionales. En la Ley 15/1990 se buscó
terminar con las discriminaciones por razón de sexo y este artículo fue modificado, hoy no existe la
atribución legal materna y cualquiera de los progenitores puede tener la guarda y custodia de los
hijos menores.
“Artículo 159. CC (actual redacción)
Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en
beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá,
antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que
fueran mayores de doce años.”
Custodia compartida (art.92.5, 6, 7 y 8 CC)
Esta implica el ejercicio comparto de la guardia y custodia, se reconoce legalmente desde el año
2005, con la Ley de 8 de julio. En determinadas situaciones esta custodia compartida no puede
darse, pero en sentido de corresponsabilidad es algo natural, sobre todo cuando se intenta facilitar
el interés del hijo, que tiene que relacionarse con los dos. Aunque no siempre es una solución
factible. Inicialmente fue una medida excepcional y en la actualidad sigue habiendo más custodias
individuales que compartidas pero los avances son innegables. La tendencia de los tribunales es que
si no hay ningún problema establecer la custodia compartida. Se regula en el art. 92.5, 92.6, 92.7 y
92.8 CC.
El fundamento de la custodia compartida se basa en una clara expresión o necesidad del principio
de coparentalidad o corresponsabilidad parental. En materia de cuidado de los hijos, y materia de
igualdad, reparto igualitario de roles y de responsabilidad en relación a los hijos. Se fundamenta
tambien en el interés del hijo en relacionarse de manera igual con los dos progenitores.
La regla general es que esta custodia se establezca a petición de los padres, aunque la decisión no
es sólo de los progenitores, el juez debe comprobar si esa custodia es la idónea para los hijos,
además debe valorar la relación de los progenitores entre sí y con sus hijos siempre velando por el
interés del menor. Hay otra situación que la ley no tiene en cuenta y es de vital importancia, como
por ejemplo, cuando los padres viven en lugares diferentes, bastante lejanos entre sí y eso implica
que no se puede realizar la custodia compartida.
“Artículo 92. CC
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los
padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el
transcurso del procedimiento.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe
del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de
oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y
valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan
entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un
proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la
integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas
practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará
también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como
medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el
Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y
custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor.”
Existe una prohibición legal de custodia compartida establecida en el párrafo 7º de este artículo, al
ser y rechazado este caso por la ley es necesario que se demuestre dicha violencia. El art.92.8 CC se
presenta como una excepción, el juez no puede imponer de oficio la custodia compartida.
En relación a la custodia se debe prestar atención a ciertos puntos:
o Alimentos a los hijos en caso de custodia compartida, en principio se deberia pensar
que la custodia compartía supone un reparto de tiempo similar con cada progenitor
no sería necesaria esta prestación, pero en ocasiones si es posible debido a la
desproporción de los recursos de los alimentantes.

o Vivienda familiar, se atribuye su uso, en caso de hijos menores a los propios

menores, por lo que se quedara con la vivida el cónyuge que obtenga la custodia.
Pero en realidad no se establece nada de la custodia compartida.

o ¿Como se lleva a cabo la custodia, es necesario que exista una igualdad de periodos
o no? No se exige para hablar de custodia compartida una distribución exacta de los
tiempos, aunque si se pretende que lo sea. Este tiempo se regirá por decisión de los
progenitores, si estos no llegan a un acuerdo los tribunales pueden establece un
sistema ordinario (alternancia por semanas), algunas personas tambien llegan a
establecer que los propios progenitores se alternen en el domicilio familiar, este
sistema de “casa nido” parecía una solución para la estabilidad de los hijos, pero esto
no es asi ya que surgen muchos más problemas de los pensados.
 o Posibilidad de modificación de la guardia y custodia, es decir, inicialmente se
establece una custodia individual pero el otro progenitor solicita la custodia
compartida. La modificación de esta custodia se soporta en un cambio de las
circunstancias, en la actualidad se están realizando muchas modificaciones con
respecto a la custodia, muchas veces por el simple incremento de la edad del diño y
termine por el cambio legal-jurisprudencial.

• Titularidad y ejercicio de la patria potestad (art.92.3 CC)

La situación de crisis matrimonial y los progenitores no afecta a la titularidad y ejercicio de la patria
potestad. Esta se extingue por otras causas que nada tienen que ver con las crisis matrimoniales,
esto se puede ver en el art.170 CC.
“Art.170 CC.
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.”
En ocasiones hay titularidad y no ejercicio, ya que este último se trata la toma de decisiones
respecto al menor y, en ocasiones, las decisiones habituales las toman a cabo los progenitores que
tiene al guardia y custodia individual o no, esto lo regularan ambos (convenio regulador). Cuando
los progenitores no se pongan de acuerdo será el juez el que tome la decisión (art.92.4 CC)
“Art.92 CC
4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los
hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.”
• Régimen de visitas (art.94 CC)
Este tiene que ver con la propia atribución de la custodia. La atribución de este es necesario
establecer un sistema de visitas del otro cónyuge. Ese régimen de visitas tambien se fija en los
casos de custodia compartida. Esto se establece en la sentencia o en el convenio regulador.
Es mejor que se denomine como “Régimen de comunicación, visitas o estancia”. Todo esto deriva
de un deber y derecho de relación y comunicación entre padres e hijos. El art.160 CC establece o
reconoce el derecho de los hijos a relacionarse con los padres incluso cuando estos no ejerzan la
patria potestad. Este además un deber del progenitor custodio de facilitar el cumplimiento del
régimen de visitas. A partir de 12 años del menor el juez lo escucha y este puede rechazar el
régimen de visitas, en la practica el juez escucha a los hijos y valora la opinión, cuando el menor ya
es mayor de 14 años y le dice al juez que no quiere llevar un régimen de visitas en esos casos el juez
casi siempre hace caso al menor. N relación a la negativa del hijo se plantea el posible SAP
(síndrome alienación familiar: manipulación de uno de los progenitores a otros con respecto a
tenerle aversión hacia el otro).
Otra condición es el cambio de domicilio, el cual puede afectar a este régimen ¿hasta que punto se
puede limitar el derecho o deseo del cónyuge al cambio de domicilio? Aquí existe una
confrontación de los derechos, el progenitor no custodio tiene que informar de esto y el custodio
debe aceptar, o viceversa, si no se ponen de acuerdo será el juez el que deba establecer las
condiciones idóneas.
Tambien se estipula un régimen de visitas correspondiente, no solo al otro progenitor sino tambien
otros parientes (hermano, abuelo, parientes o allegados). Se añadió, además, en el art.94 CC, Ley
8/2021, un nuevo régimen de visitas a los mayores con discapacidad.
o Suspensión o limitación del régimen de visitas (art.94 CC)

▪ Circunstancias relevantes, estas deberán ser decididas por el juez y estas

deberán valorarse según afecte de manera importante al menor (violencia
contra el menor, etc)

▪ Violencia de género, ¿es o no es importante para fijar el régimen de visitas?

En un principio no lo era, los tribunales interpretaban esta causa como no
suficiente ya que debía prevalecer el interés y derecho de los hijos y padres a
estar juntos. En 2015 se modificó la ley orgánica 1/2004 que establecía que el
juez podría privar o suspender el régimen de visitas. En el año 2021 se
aprovecha la ley 8/2021 para modificar el art.94 CC en este tema,
estableciendo ya algunos puntos sobre el tema de violencia y régimen de
visitas.

“Art.94 CC
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si
existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un
proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial
advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la
existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No
obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita,
comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del
menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad
necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación
paternofilial.”

STC 13 de septiembre 2022, se inadmitió la inconstitucionalidad que había

interpuesto el partido político VOX sobre el art. 94.4 CC porque entendía que
ese artículo impedía la libertad de decisión del juez siendo contraria al art.
117 CE, además alegó los argumentos de la STC 17 de octubre de 2012 en la
que se declaró la inconstitucionalidad del art. 92 CC.
 Se desestimó el recurso y en esta sentencia se estableció que es el juez quien
decide libremente y que en realidad los padres en este tipo de situación no
están privados de forma automática del régimen de visitas. NO es una
privación automática, la decisión/potestad está en manos del juez como bien
se expresa en el art. 94.5 CC.

• Alimentos de los hijos (art. 93 CC): Se pueden fijar en un procedimiento ad hoc o se pueden
fijar en un proceso matrimonial, en una sentencia que ponga fin a una situación de
convivencia sin perjuicio de que se pueden reclamar al margen de los procedimientos
matrimoniales. El cumplimiento respecto de lao hijos menores incluso los mayores cuando
residen en la residencia familiar se mantiene con el día a día. El problema está cuando la
convivencia se rompe. Hay que fijar los alimentos a los hijos menores incluso si no se
solicita.

Se regula en el art. 93 CC que hace mención expresa para el proceso matrimonial. Hace la
distinción de:

o Hijos menores (art. 93.1 CC): El juez determina alimentos para los hijos menores, no
es necesario que se solicite la financiación de alimentos, suele ser de oficio porque
es una medida de ius cogens con el fin de que el menor no quede desprotegido. En
principio siempre se debe fijar la cantidad, incluso si el pagador tiene recursos
mínimos. Cuando hay custodia compartida se puede considerar no darlo porque se
considera que se dan en el día a día debido a la alternancia de convivencia, la
obligación se cumple en especie por ambos cónyuges, pero esto no implica que no se
fije, se puede dar en casos de diferencia de recursos. No es necesario que se realice a
instancia de parte

o Hijos mayores (art. 93.2 CC): Este apartado se introdujo en la Ley 11/1990, de 15 de
octubre se debía pedir los alimentos en otro caos, peor por economía procesal se
decidió que no se debía acudir a otro proceso. Esto se reconoce y regula en el art.
142 y ss. Lo que reconoce este artículo es la posibilidad de permitir que esos
alimentos se decidan en un proceso matrimonial. Sólo se pueden solicitar cuando se
den los requisitos del art. 93.2 CC que son dos:

▪ Que los hijos residan en el domicilio familiar.

▪ Que carezcan de recursos propios o que estos sean insuficientes.

Si los hijos mayores de edad no conviven en el domicilio familiar y no tienen

recursos, deben de solicitarlo en otro procedimiento. Si vive en el domicilio familiar,
lo mantiene el otro progenitor, pero no es necesario que viva en el domicilio familiar
diariamente (puede vivir fuera por estudios, etc.). Se pretendía evitar que el propio
hijo mayor fuera el que iniciara el proceso y también se introdujo para mantener la
protección de la relación del hijo mayor conviviente con uno de los progenitores,
que se consideraba que con los recursos del conviviente (el que lo mantenía) era el
que cumplía con la obligación. Se debe realizar a instancia de parte porque ya no es
de interés público.
Estos requisitos son relativos a la concesión de alimentos a través de sentencia, no
son requisitos para que se tenga derecho a alimentos. En el año 2000 el TS reconoce
expresamente la legitimación expresa del progenitor con el que vive el hijo,
basándose en el interés jurídico legitimo a que se fije la contribución del otro
progenitor. Reconoce que el propio progenitor tiene un interés legítimo y directo y
está en que es él/ella quien se está ocupando del mantenimiento del mayor.

¿Quién solicita los alimentos dentro del procedimiento? ¿El progenitor o el hijo
mayor de edad? El hijo mayor no necesita representación procesal porque ya tiene
capacidad plena pero tampoco es parte del procedimiento matrimonial. La
legitimación la tiene el progenitor conviviente según una sentencia del año 2000, se
protege el derecho a que el otro progenitor también aporte a los alimentos y el
conviviente no sea el que realiza el mantenimiento de los hijos por sí sólo.

“Art. 93 CC
El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer
los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y
acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de
los hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos
que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.”

Gastos extraordinarios: Son gastos que son excepcionales e imprevisibles o que no se

hayan tenido en cuenta como ordinaria para establecer la cuantía de los alimentos.
No aparece como una partida que se deba mencionar en la sentencia o el convenio
regulador. Tampoco se menciona en el CC. Si se considera un gasto extraordinario no
se incluye en la cuantía de lao alimentos, es un gasto a mayores que se debe pagar a
parte. Si se considera hay que hacer una aportación extra por parte de los dos
padres. Los progenitores deben estar de acuerdo con la necesidad y la conveniencia
de los gastos extraordinarios. Si no consiguen ponerse de acuerdo será el juez quien
lo decida.

▪ Hijos con discapacidad que necesitad medidas de apoyo (art.91.2 CC)

Se modificó en la Ley 8/2021, de 2 de junio se debe hacer en los casos en los que
haya hijos menores con discapacidad. La sentencia (en el caso de que el menor tenga
ya 16 años) correspondiente previa audiencia del menor debe contener las medidas
de apoyo que entrarán en vigor cuando el hijo este cumpla la mayoría de edad. La
nueva ley de protección de discapacidad suprimió la partir potestad prorrogada o
rehabilitada. Hasta ese momento los progenitores cuidan a los menores, pero
cuando cumplen los 18 ya no se prorroga la patria potestad, para evitar ese periodo
de tiempo en el que se busca al curador y el hijo no tiene protección en la sentencia
matrimonial se pueden fijar las medidas de apoyo, en muchos casos los curadores
suelen ser de nuevo los padres. Hay una norma general que se aplica en cualquier
supuesto (art. 254 CC)
 “Artículo 91.2 CC

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes

mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de
apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia
del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas,
las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de
edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el
contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil
acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.”

“Artículo 254. CC
Cuando se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la mayoría de edad
que un menor sujeto a patria potestad o a tutela pueda, después de alcanzada
aquella, precisar de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad
judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del
Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida
de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Estas medidas
se adoptarán si el mayor de dieciséis años no ha hecho sus propias previsiones para
cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso se dará participación al menor en el
proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.”
Medidas con relación a los animales de compañía
Se incluyo con la ley 17/2021, de 15 de diciembre, añadiendo el art. 94 bis CC. El juez en la
sentencia tiene que pronunciarse sobre su guarda y custodia y quien podrá tenerlo en su compañía,
es decir, régimen de visitas y estancia y así como el pago de las cargas. Se debe tener en cuenta el
interés de la familia y el bienestar del hijo
“Artículo 94 bis. CC
La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges,
y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá
tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo
ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia
de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta
circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales.”
Vivienda familiar
Hay dos cuestiones fundamentales: el uso y la disposición de la vivienda. La familia ya no vive en la
misma vivienda y se debe decidir quién se queda con el uso (no titularidad) de la vivienda familiar.
La titularidad puede corresponder a un cónyuge o de ambos en igualdad de proporciones, o de
ambos en distinto porcentaje o de un tercero, es un dato irrelevante. ¿Quién se queda con el uso
cuando ya no van a vivir juntos? El art. 96 CC establece las pautas para saber quién se queda el uso.
En primer lugar, serán los cónyuges quienes decidan, incluso sin respetar lo establecido en el
artículo. Si no se ponen de acuerdo será el juez quien lo decida.
La reforma de 2021 aprovechó para introducir la situación de discapacidad como un criterio
relevante a la hora de residir en la vivienda familiar. No fue la única reforma, también se realizó una
distinción sobre los hijos mayores y la escritura de la vivienda. Aunque hay cuestiones importantes
que el legislador no mencionó, como lo que pasa con la vivienda en la custodia compartida, las
causas de extinción del uso de la misma y los problemas derivados de una vivienda cedida para uso
de vivienda familiar. Estas cuestiones se han resuelto por la jurisprudencia.
Matrimonio con hijos (art. 96.1 CC)
Se distingue en si los hijos son menores, discapacitados o mayores y en la custodia si es individual o
compartida
• Hijos comunes menores de edad: Se distinguen tres casos según el régimen de custodia que
se haya aprobado

o Custodia individual: Sera el progenitor que tenga la custodia el que resida con los
hijos menores

o Repartidos: Será el juez el que decida con quien se queda

o Custodia compartida: La autoridad resolverá lo procedente. En este caso sí se tendrá

en cuenta quien es el titular del a vivienda. SI ambos son propietarios será el juez
quien valore atendiendo al cónyuge cuyo interés sea más necesitado de protección.
Si las circunstancias del caso permiten dejar sin vivienda a uno de los cónyuges
siguiendo los intereses del menor.

• Hijos comunes con discapacidad: Se distingue entre los hijos mayores y menores

o Mayores de edad: Si al momento de dictar sentencia los hijos con discapacidad son
mayores de edad, el uso de la vivienda seguirá siendo continuo como si fuera menor
de edad.

o Menores de edad: Si se prevé que después de la minoría de edad, es decir, cuando

vayan a ser mayores de edad, el uso de la vivienda se va a considerar como si fueran
aún menores.
Un problema en la práctica es si el uso de la vivienda será vitalicio o no porque podía suponer la
privación del derecho del cónyuge propietario. La ley establece un plazo fijo para no vaciar de
contenido el derecho de propiedad en caso de que el menor resuda con el progenitor que no es
propietario de la vivienda. Art 96.1 CC: “[…] Si entre los hijos menores hubiera alguno en una
situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar
después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese
derecho, en función de las circunstancias concurrentes.”
• Hijos mayores de edad: art. 96.1.3º CC, si los hijos mayores de edad carecen de
independencia económica se aplicará lo previsto en el Título VI, Libro I del CC(de los
alimentos entre parientes). El derecho de uso se podría prologar más allá de la mayoría de
edad si existen necesidades, pero el hecho de que existan hijos mayores no quiere decir que
prevalezca su interés de uso.
A priori el progenitor que tiene la custodia tiene el derecho al uso, pero cuando se tratan de hijos
mayores estos deciden con quien se van a vivir y anteriormente se protegía el derecho de uso de la
vivienda. El derecho de uso, cuando el hijo adquiere la mayoría de edad, se extingue.
“Artículo 96. CC
1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de
edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de
edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera
conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la
autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias
concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad,
separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la
continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en
similar situación.
Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de
independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los
alimentos entre parientes.
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del
otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.”
La protección del art.96 CC se refiere a los menores, y a su interés superior, y no a los mayores.
Matrimonio sin hijos o hijos mayores independientes (art. 96.2 CC)
Si no hay hijos, el criterio se decidirá por la titularidad. Aun cuando no haya hijos, es posible darle el
uso al no titular cuando sea el más necesario de protección y será una atribución
temporal (art. 96.2 CC).
“Art.96.2 CC
No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por
el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran
aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.”
Otras cuestiones en relación al uso
• La vivienda titularidad de un tercero:

o Cuando es una vivienda arrendada. La separación, nulidad o divorcio puede plantear

el problema de que el contrato de arrendamiento este nombre de uno de los
miembros de la pareja y el uso se le asigne al otro. Esta problemática se regula en el
art.15Ley de Arrendamientos Urbanos “En los casos de nulidad del matrimonio,
separación judicial o divorcio, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso
de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la
legislación civil que resulte de aplicación”, es decir, se producirá una subrogación
comunicándoselo al arrendador desde la notificación de la resolución familiar.
 o Cuando la vivienda este decida por decisión gratuita (precario). En este caso, cuando
lo que se cede es el uso sin ningún tipo de contraprestación o plazo, estamos ante
una figura de precario (cesión de uso). El TS dice que, al ser precario, los titulares de
la vivienda puedes ejercitar una acción de desahucio para recuperar su uso, porque
el Tribunal entiende que esa situación del uso de los cónyuges no tiene que ver tanto
con el derecho familiar sino patrimonial.

• Extinción del uso

o Por convivencia de la nueva pareja (cuestión practica).

Disposición de la vivienda habitual
“Art.96.3 CC
3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido
conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su
defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se
hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre
el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe.”
Los actos de disposición individual no requieren el consentimiento de ambos cónyuges, pero la
vivienda habitual es un bien que tiene una protección especial y, por tanto, necesita del
consentimiento de ambos, aun cuando solo uno de los cónyuges tenga la titularidad de la vivienda,
será necesario el común acuerdo de ambos cónyuges, exista o no separación, nulidad o divorcio.
Medidas en relación al régimen económico
La separación, nulidad o divorcio extingue el régimen económico, y este debe liquidarse, este
puede posponerse a un momento posterior, no necesariamente tiene que añadirse en la sentencia
judicial. Tambien en la sentencia se puede añadir la compensación por el trabajo para la casa
(art.1438 CC) se da solo en los casos de régimen de separación de bienes.
Prestaciones económicas entre cónyuges
• Indemnización por nulidad (art.98 CC)

• Pensión de alimentos (solo separación), pero en la práctica esta pensión de alimentos es

poco habitual

• Compensación por desequilibrio (art.97-101 CC, menos 98), se puede fijar en separación o
divorcio, no es nulidad.
Compensación/pensión por desequilibrio
La prestación por desequilibrio es un tipo de prestación económica introducida en España desde el
año 1981 y se introdujo para que no fuera necesario la exigencia de que el vínculo siguiera
(separación), sino que se pudiera plantear una compensación para el divorcio. Esta compensación
no es otra cosa que aquella compensación que uno de los excónyuges tiene derecho a recibir del
otro tras la separación o divorcio cuando este le haya producido un desequilibrio económico.
Este desequilibrio debemos valorarlo. Ese desequilibrio debe producirse en la ruptura, de lo que
trata es que la ruptura produzca un desequilibrio de uno de ellos cónyuges, pero al momento, no
otro. El desequilibrio viene definido en el art.97 CC “El cónyuge al que la separación o el divorcio
produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación
que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,
según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”
Características
• Esta compensación no existe en la nulidad.

• No tiene que ver con los hijos, solo procede entre cónyuges.
La necesidad no es requisito para que se establezca una compensación por desequilibrio, pero hay
ocasiones en las que, si existe necesidad y se fija la pensión compensatoria, pero esto no tienen
tanto que ver con la necesidad sino por el grave desequilibrio. La compensación por desequilibrio
no debe de ser un mecanismo para requilibrar los patrimonios de los cónyuges, sino que se trata de
ver a quien ha perjudicado más.
Se trata de colocar a ese cónyuge alrededor de la prestación en una situación de oportunidades
económicas y laborales que le hagan recuperar la situación anterior al matrimonio y tambien para
recuperar las oportunidades que hubiera tenido si no se hubiera casado.
La pensión se fija en el momento de la ruptura teniendo en cuenta el desequilibrio, pero el
momento donde se debe fijar es en la sentencia final y no en las medidas anteriores. Si la pensión
no se pacta porque no se llega a un acuerdo entre cónyuges el juez decide, pero solo si se pide la
bonificación de la compensación a instancia de parte. Y al ser algo que se pide voluntariamente
tambien cabria su renuncia. Se pueden establecer pactos prematrimoniales, pero estos no tienen
regulación como tal, en algunas ocasiones en esos pactos se establece una renuncia expresa de esa
compensación, clausula rebus (lo que en ese momento se acordó no tiene validez), a priori no se
puede negar que esa renuncia sea válida posteriormente.
Contenido de la pensión compensatoria
Normalmente la compensación tiene un contenido económico y la determinación de la cuantía se
va a determinar con una serie de criterios regulados en el art.97 CC.
“Art.97 CC
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido,
o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en
cuenta las siguientes circunstancias:
o Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

o La edad y el estado de salud.

 o La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

o La dedicación pasada y futura a la familia.

o La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cónyuge.

o La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

o La pérdida eventual de un derecho de pensión.

o El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge (la
necesidad no es determinante, pero si es una circunstancia que se tiene en cuenta)

o Cualquier otra circunstancia relevante.”

Esa valoración del desequilibrio se hace por estos barómetros, no son solo criterios para
cuantificar sino tambien para valorar, desde el punto de vista jurídico, si procede o no la
compensación.
Cumplimiento (modalidades de cumplimiento art.97 y 99 CC)
▪ Prestación única

▪ Pensión periódica, lo más normal es la pensión periódica, pero es la situación

más problemática, ya que los cónyuges continúan en cierta manera
vinculados. Esta puede ser:

• Pensión temporal

• Pensión indefinida
Se puede fijar una pensión periódica en una cuantía especifica, pero esa puede ir modificándose
(art.100 CC). Solicitar esta modificación suele ser complicado, ya que la cuantía se fija en el
momento de la ruptura y el nuevo desequilibrio ha nacido después. No se puede solicitar una
pensión tiempo después ya que las circunstancias no son las mismas que en el momento de la
separación.
“Art.100 CC
Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo
podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.”
Duración
En 2005 se introdujo en el art.97 CC el que la pensión fuera temporal, y ahora podría ser temporal o
a tiempo indefinido, desde que esta ley cambio se empezaron a establecer con mayor constancia
las pensiones temporales. Cuando se trata de una pensión temporal, se debe valorar en un juicio
prospectivo si el cónyuge afectado tiene la posibilidad de superar el desequilibrio y cuanto tardaría
en superarlo, y posteriormente fija una temporalidad (cumplir el plazo establecido).
Los tribunales, con el cambio de la ley, empezaron a aplicar siempre pensiones temporales, pero
estos últimos años el TS comienza a marcas sentencia que establecen que la pensión realmente
deberia ser indefinida.
¿Cuánto dura la pensión compensatoria? En primer lugar, lo que establezca la sentencia. Ahora
bien, al margen de los que diga la sentencia, hay causas en los que la pensión se extingue.
Extinción
Hay dos situaciones posibles para su extinción
• Causas de extinción legales

“Art.101 CC
El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el
acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la
pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor.
No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de
aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara
a sus derechos en la legítima.”

o Por el cese de la causa que lo motivó, esta se produce cuando el desequilibrio

económico desaparece, se extingue. Puede suceder que se reduzca mucho el
patrimonio del deudor o se aumente el del acreedor y desaparezca la causa. Cuando
se acabe la necesidad de prestarla o no haya posibilidad de hacerlo.

o Por contraer el acreedor un nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra

persona, la unión de hecho también es causa de extinción. Esta situación puede
generar problemas y, en numerosas ocasiones, se intenta ocultar esa convivencia
para que no se extinga la pensión.

o También se extingue (aunque no se establezca en el CC) el deber o el derecho a

recibirla por la renuncia del acreedor, la cual puede ser previa (renuncia antes de
que exista la pensión), o en el momento posterior de que se fije. Esta renuncia debe
producirse a instancia de parte, puede no pedirse directamente o renunciarse a ella
posteriormente.

o Otra causa de extinción en la muerte de quien tiene que recibir la pensión, ya que es
un derecho personal. Por el contrario, no se extingue la obligación cuando el que
fallece es el deudor, ya que esta se transmite a sus herederos, no obstante, los
herederos de éste podrán solicitar al Juez la reducción o supresión de la pensión en
el caso de que el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la
deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

La deuda se transmite, aun asi, los herederos deben pagarla con los bienes de la
herencia, no con su propio patrimonio. Pero, aunque la pensión se pague con la
herencia, se tiene que salvar igualmente la parte de la herencia que le corresponde
al heredero.
 • Cumplimiento del plazo establecido (temporalidad)
En la actualidad, la recepción de la pensión compensatoria tiene un componente añadido
importante en relación a la posibilidad de ser acreedor de una pensión de viudedad. La prestación
de viudedad la recibirá el cónyuge viudo actual, pero, hay una posibilidad de que la persona que fue
cónyuge del que fallece pueda recibir una pensión de viudedad, este caso se produce cuando está
recibiendo una pensión compensatoria en el momento de la muerte del excónyuge (art. 220
RDL8/2015 Ley General de la Seguridad Social)
 TEMA VII
ORGANIZACIÓN ECONOMICA DEL MATRIMONIO
CUESTIONES GENERALES
I. El régimen económico del matrimonio: el sistema español
Concepto
El matrimonio es una comunidad de vida que produce una serie de cuestiones económicas o
patrimoniales que se deben regular. Para dar respuesta a estas cuestiones se necesitan una serie de
normas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges, tanto entre ellos como con
terceros.
Estas normas regulan materias como, por ejemplo, la satisfacción de las necesidades propias de la
familia (gastos y como se cubren), qué pasa con los bienes de los propios cónyuges (los que tenían
antes del matrimonio, los que se adquieren después, los propios, los conjuntos), que pasa cuando
los cónyuges se relacionan económicamente con terceros, etc. Dependiendo de cómo sean esas
normas, se pueden establecer distintos tipos de regímenes matrimoniales.
Sistemas
La necesidad de establecer normas para ordenar las relaciones patrimoniales de los cónyuges ha
existido siempre y en todos los ordenamientos, pero cada uno ha dado unas respuestas distintas. Es
por esto que se habla de una pluralidad de sistemas de régimen económico que tratan de agrupar
las soluciones que da el derecho desde distintos puntos de vista.
Clasificación
Desde el punto de vista de la determinación del régimen podemos distinguir 2 grandes
modalidades:
• Sistemas en los que el régimen viene determinado por la ley: No se le da importancia a la
autonomía de la voluntad de los cónyuges.

• Sistemas que reconocen la autonomía de la voluntad de los cónyuges y admiten que sean
los propios cónyuges quiénes decidan sus relaciones patrimoniales. Dentro de estos, a su
vez, hay sistemas dónde se permite elegir entre las opciones previstas en la ley o bien se da
libertad para crear el régimen económico que deseen los cónyuges, al margen de los que
contempla la ley (Modelo español).
Desde el punto de vista de la modificación del régimen económico, también cabe distinguir entre
dos sistemas:
• Sistemas que impiden la modificación del régimen económico una vez fijado, de modo que
sólo es posible establecerlo antes de celebrar el matrimonio, y será el que rija durante toda
la unión.

• Sistemas que admiten la mutabilidad del régimen económico, es decir, permiten las
modificaciones en el régimen (El sistema español actual)
 Desde el punto de vista de la titularidad de los bienes, podemos decir que hay 3 grandes
sistemas:
• Sistemas basados en una comunidad de bienes. Estos se caracterizan por la existencia de
un patrimonio común de los cónyuges derivado del propio régimen. Estos sistemas de
comunidad pueden tener diverso alcance dependiendo de si se trata de:

o Comunidad universal, en el sentido de que todos los bienes sean comunes

o Comunidad parcial, sólo parte de los bienes son comunes (lo forman las
ganancias) y los cónyuges conservan otros bienes privativos.

Los sistemas de comunidad además se caracterizan porque en el momento en que

termina la comunidad se extingue el régimen y se reparten los bienes. La repartición se
hará, bien cuando se extinga el matrimonio (divorcio), cuando termine la convivencia
(separación) o cuando muera uno de los cónyuges.

• Sistemas de separación. No hay bienes comunes por el hecho de contraer matrimonio,

es decir, los bienes se mantienen bajo la titularidad individual de los cónyuges, no hay
masa común (otra cosa es que se mezclen porque hay comunidad ordinaria).

• Sistema mixto. Sistema en el que hay rasgos o características de los dos (régimen de
participación).
El sistema español del CC
El sistema español actual es el que establece el CC, pero hay mucha disparidad foral ya que existen
muchas normas autonómicas que difieren de las del derecho común. Cuando se redactó el CC
originario se ordenaban las reglas del régimen económico basándose en 2 principios
fundamentalmente:
• Principio de jerarquía familiar. La supremacía del marido se plasmaba en la organización del
régimen económico. Él tenía poderes de gestión del patrimonio (Salvo pacto contrario, lo
cual no solía ser común) incluso tenía facultad de disponer de los bienes de la esposa sin su
consentimiento.

• Principio de inmutabilidad del régimen, es decir, no se aceptaban modificaciones en el

régimen, aunque esto ya no es asi.
En el art.1315 CC se prevé la autonomía de la voluntad de los cónyuges, tanto para pactar como
para modificar. Podrán hacerlo antes o después del matrimonio, acogiéndose a un régimen del CC o
creando ellos su propio régimen y modificando el mismo las veces que quieran.
Sistema vigente
La autonomía de la voluntad tiene algunos límites. El límite que establece el CC en el art.1255 “Se
pueden fijar todo tipo de pactos siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden
público”. También se establece como límite genérico el del art.1328: “Será nula cualquier
estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos
que corresponda a cada cónyuge” que concreta el art.1255 CC.
Junto a estos límites genéricos, hay otros específicos, que derivan del establecimiento en el CC de
disposiciones generales que afectan a todos los matrimonios y que deben ser respetadas. Estos
límites son las disposiciones generales contenidas en los arts.1315-1324 CC.
Existe una necesidad de régimen económico, es decir, aunque haya autonomía de la voluntad tiene
que existir si o si un régimen, no se puede celebrar un matrimonio sin consagrar con ello un
régimen económico, esto es sobre todo por motivos de protección hacia terceros.
¿Es necesario siempre un pacto? No es obligatorio, pueden no pactar, pero si no realizan
capitulaciones para fijar el régimen, tendrán que adoptar uno de los impuestos por la ley. ¿Cuál? En
el caso del CC el predeterminado es el de gananciales, es decir, si no se pacta otra cosa,
automáticamente cuando se contrae matrimonio este se regirá por gananciales (Art. 1316 CC). En
Baleares, Cataluña y Valencia en ausencia de pacto, rige separación de bienes.
Regímenes económicos regulados en el CC
El CC español regula 3 regímenes:
• Sistema de gananciales: Encaja en los regímenes de comunidad, sería de comunidad parcial.

• Sistema de separación de bienes: Cada cónyuge tiene su patrimonio y funcionan de forma

individual

• Sistema de participación: Encajaría dentro del sistema de régimen mixto.

En el sistema español los cónyuges pueden elegir el régimen que quieran y hay una serie de normas
comunes aplicables ineludiblemente a todos ellos.
¿Cómo determinar la aplicación de una norma u otra? Se debe atender a la vecindad civil del
individuo. Esta atribución no suscita problemas cuando hay que hacerla con respecto a una sola
persona, pero ¿qué ocurre cuando hay una relación jurídica de dos? Como es el caso del
matrimonio:
• Si los dos pertenecen a la misma región donde se establece el derecho común, se aplicará
este.

• Si cada uno pertenece a una zona con derecho civil propio. En este caso entran en juego
dos vecindades civiles distintas. No podemos aplicar una normativa sólo, ni tampoco las dos
a la vez. Habrá que acudir a los criterios que establece la ley.
El art. 16 CC nos remite al art.9.2 CC, sobre vecindad civil. Este último establece que si no hay
vecindad común se aplicará el régimen que ellos elijan, en definitiva, el que quieran los cónyuges. Si
no lo eligen, se aplicará el régimen del lugar donde vivan.
El régimen actual se caracteriza por dos principios:
• La autonomía de la voluntad de los cónyuges, esta es clave para establecer y modificar el
régimen económico y así lo reconoce, por ejemplo, el art. 1315: “El régimen económico del
matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Código” Esta autonomía de la voluntad es muy
amplia, pero tiene algunos límites:

• Principio de necesidad de un régimen económico, esto quiere decir que siempre debe existir
un régimen económico, por lo que no hay matrimonio sin régimen. Si no realizan
capitulaciones, deberán asumir el régimen impuesto por ley, el de gananciales (art.1316 CC).

II. Disposiciones generales del CC

Cargas del matrimonio
Concepto
Hay una regla general del art.1318 CC según el cual los bienes de los cónyuges están sujetos a las
cargas familiares, estas se definen como los gastos que se derivan de las atenciones básicas y
necesarias de la familia.
Contribución a las cargas (arts.1362, 1364, 1438 y 1413 CC)
Esta contribución varía dependiendo del poder económico. En principio la forma de contribución
será la pactada por los cónyuges, pero, a falta de acuerdo, se aplica lo previsto en el CC, que
establece una regla determinada según el régimen económico.
• Si existe régimen de gananciales, el art.1316 CC establece que las cargas corren a cargo de la
sociedad de gananciales, los bienes comunes del matrimonio son los que deben hacerse
cargo de las cargas.

• Si no hay patrimonio común, deben contribuir a las cargas los bienes privativos de los
cónyuges, pero, como en realidad son cargos de la sociedad de gananciales, el cónyuge que
paga ese gasto con sus bienes privados tiene derecho a un reintegro.

• En régimen de separación, el levantamiento de las cargas se realizará de manera

proporcional al poder económico de cada cónyuge. En relación con el régimen de
participación tambien se regula asi.
Posibilidad de incumplimiento (1318.2 CC)
“Art.1318 apartado 1 CC.
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando
uno de los cónyuges incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez, a
instancia del otro, dictará las medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su
cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.”
Este art. establece que cuando un cónyuge no cumpliera con el levantamiento de las cargas el otro
deberá acudir a un juez alegando esto y el juez dictará lo que crea conveniente para que se cumpla
esa contribución a las cargas del matrimonio.
El juez puede establecer medidas como la retención de una parte del sueldo, la obligación al
cónyuge de realizar un anticipo de una suma de dinero que se utilizara para la contribución de las
cargas, etc.
Litis expensas
Estas son los gastos de juicio, que, en este caso, el art.1318 CC las ha considerado como unas cargas
de familia que se tiene que hacer frente por el caudal común, si lo hay, si no lo hay estas se
sufragaran a costa de los bienes propios del otro cónyuge, cuando, debido a su situación, uno de los
cónyuges no pueda costearse los gastos del litigio por su cuenta.
“Artículo 1318, apartado 2 CC
Cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios
que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan
en provecho de la familia, serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de
los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por
imperativo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la obtención del beneficio de justicia gratuita.”
Potestad domestica
“Art.1319 CC
Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma.
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes
comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a
ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial.”
El art.1319 CC establece tres reglas sobre: ¿Quien tiene capacidad para ejercitar la potestad
doméstica?, es decir, quien puede adquirir bienes o servicios destinados al mantenimiento de la
familia, cargas familiares ¿Quién responde de las deudas derivadas de esos gastos? ¿derecho de
reintegro?
Capacidad
La capacidad se describe como la posibilidad de adquirir bienes o contratar servicios por parte de
ambos cónyuges. Dicha capacidad esta enlazada, en la actualidad, con el principio de igualdad
Responsabilidad
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes
comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.
Al hablar de solidaridad se refiere a que el tercero puede elegir sin distinción a los bienes comunes
o a los del cónyuge que contraiga la deuda, podrá elegir cualquiera de las dos opciones. Si nos
encontramos en un régimen de separación o donde no hay patrimonio común, el tercero se deberá
dirigir en primer lugar solo al patrimonio del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, a
los bienes del otro cónyuge.
Lo que la ley hace es facilitar al tercero a quien solicitar la deuda, cosa distinta es a quien pertenece
realmente la deuda.
Derecho de reintegro
“El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a
ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial”
Si hay régimen de gananciales y un cónyuge ha pagado la deuda, en realidad ese gasto corresponde
a la sociedad, entonces la sociedad de gananciales será deudora del pago al cónyuge que haya
contraído la deuda.
Si nos encontramos ante un régimen de separación se dejará a decisión de ambos cónyuges, lo
normal es la división a medias de la deuda, si no existe acuerdo, la división se realizará en
proporción a sus respectivos recursos.
El cónyuge que realice un gasto, el cual no le corresponda, tendrá derecho a un reintegro de la
parte aportada que no era su obligación.
Vivienda habitual y muebles de uso ordinario (art.1320 CC)
“Art.1320 CC
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia,
aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial.
La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al
adquirente de buena fe.”
Si uno de los cónyuges quiere disponer de la vivienda necesariamente tendrá que disponer del
consentimiento del otro cónyuge, aunque este no sea titular de la vivienda, no posea usufructo,
etc. El derecho de disposición de la propiedad del cónyuge que sea titular está limitado al tratarse
de una vivienda familiar, esto es asi ya que el ordenamiento quiere proteger la vivienda familiar. Si
la vivienda es propiedad de ambos es más lógico que se necesite al consentimiento de los dos.
El juez puede suplir el consentimiento cuando uno de ellos se niegue, siendo las circunstancias
precarias y se necesite del consentimiento, por ejemplo, debe realizarse la venta de la vivienda por
encontrarse la familia en una situación precaria, si uno de los cónyuges no quiere dar
consentimiento el juez podrá suplir el consentimiento.
En todo momento se trata de proteger la vivienda familiar. ¿Qué actos están limitados, requiriendo
el consentimiento de ambos cónyuges? Todos aquellos actos de disposición que, de alguna manera,
supongan una posible privación del uso de la vivienda o de los muebles de uso ordinario.
Puede existir el hecho de que la vivienda este en usufructo, y la familia este disfrutando de esta sin
ser titulares. En estos casos el titular del derecho de usufructo tampoco puede disponer del todo de
este derecho ya que no puede renunciar al usufructo o transmitirlo.
Otro caso es que la vivienda este arrendada, cuando en el contrato de arrendamiento solo se
encuentra uno de los cónyuges, este puede desistir del contrato, pero el art.12 de la Ley de
arrendamientos urbanos, prevé la posibilidad de que, si el titular del arrendamiento desiste del
contrato, el otro cónyuge puede pasar a ser el titular del arrendamiento.
Art.12 LAU
1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de el, sin el
consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento
continuar en beneficio de dicho cónyuge.”
¿Qué ocurre si uno de los cónyuges no da el consentimiento, y a pesar de esto, el otro cónyuge
realiza de igual manera el acto de venta, arrendamiento, etc? El art.1320 CC establece que “La
manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicara al
adquiriente de buena fe. Esto se refiere a que hay un tercero que hay que proteger, solo cuando no
supiera el carácter de vivienda familiar de la propiedad. El que sea de buena fe implica que, en el
registro de propiedad, no aparecía dicha vivienda como vivienda familiar y, por tanto, no habría
tenido como saber que era vivienda familiar. En estos casos el tercero queda protegido y se seguirá
manteniendo esa venta y, a lo que se llega, es a una indemnización o reparación de cara al cónyuge
que no prestó su consentimiento.
Se hace especial referencia a la vivienda familiar, pero se aplica a cualquier acto donde la ley
requiera de consentimiento conjunto, si no existe consentimiento de uno de los cónyuges el acto
puede ser anulable, es decir, puede ser anulable a instancia de parte. El plazo para esta anulación
es de 4 años desde que se realiza el acto.
En ocasiones, cuando uno de los cónyuges actúa sin consentimiento de otro lo hace sin
conocimiento, en principio el acto es anulable, pero el cónyuge que no ha prestado consentimiento
puede dar confirmación, es decir, que ese acto se confirme ya que el cónyuge establece que está de
acuerdo con que se realice.
Hay una regla particular que matiza la regla general de la anulabilidad, esta es la nulidad de pleno
derecho, es decir, el acto es nulo y no se necesita ejercitar la acción de anulabilidad. Esta regla se
establece para aquellos actos que sean a título gratuito sobre bienes comunes, donde se podrá
establecer el acto como nulo, sin necesidad de que el cónyuge actúe a instancia de parte.
Es nulo de pleno derecho porque, al tratarse de bienes comunes, se exige el consentimiento de
ambos cónyuges y el legislador entiende que, al ser un acto tan grave, al ser gratuito, deberá ser
nulo.
“Art.1378 CC
Serán nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges. Sin
embargo, podrá cada uno de ellos realizar con los bienes gananciales liberalidades de uso.”
Ajuar de la vivienda familiar (art.1321 CC)
“Artículo 1321 CC
Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su
haber.
No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de
extraordinario valor.”
Este artículo se refiere a que, cuando se disuelva el patrimonio, y, por tanto, el régimen económico,
tras la muerte de uno de los cónyuges, todo lo que es común se atribuye por ministerio de la ley al
otro cónyuge viudo, es como una atribución mortis causa.
El hecho de “sin computárselo en su haber”, se refiere a que no se va a tener en cuenta dichos
bienes de la casa como algo que ya se ha recibido cuando se realiza la herencia, no se tendrá en
cuenta en su condición de heredero. Tampoco se computa para disolver el régimen económico en
caso, por ejemplo, de gananciales, todo lo que hay dentro de la casa es del cónyuge viude, pero,
solo se entiende que están dentro de este computo del ajuar los bienes de uso ordinario, y no el
ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.
“Art.1322 CC
Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe
con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente
confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de
sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el
consentimiento del otro cónyuge”
Libre contratación entre los cónyuges
“Art.1323 CC
Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda
clase de contratos.”
Los cónyuges, en la actualidad, pueden celebrar cualquier negocio jurídico entre ellos, esto en la
antigüedad no era asi, no había una prohibición general de contratar entre cónyuges, pero si
existían unas prohibiciones entre estos para realizar determinados contratos (no cabían las
donaciones entre cónyuges, ni la celebración de contratos onerosos cuando existía un régimen
económico de comunidad, etc).
Por otro lado, el art.1324 CC va referido a la prueba de la pertenencia de los bienes en el
matrimonio, esto tiene mucha practica ya que, a lo largo del matrimonio, sobre todo los largos, no
se sabe con exactitud a quien pertenecen ciertos bienes. Esto es necesario sobre todo en relación
con terceros y la responsabilidad que pueden exigir sobre unos bienes u otros.
“Art.1324 CC
Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la
confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del
confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.”
Este art. regula una especie de renuncia a un bien, la confesión de uno de los cónyuges es prueba
de la pertenencia del bien del otro. Esa confesión que tiene el poder de atribuir el poder a uno de
los cónyuges solo tiene efecto entre estos, porque esa confesión puede dañar a terceros,
herederos, etc. Por ejemplo, un cónyuge tiene deudas y decide confesar que los bienes que no
están a su nombre son de su cónyuge, eso puede afectar a los terceros a los que se les debe dicha
deuda, o a terceros por razón de la herencia, etc.
En estos casos el cónyuge puede renunciar a los bienes atribuyéndole la titularidad al otro cónyuge,
disminuyendo asi su propio patrimonio para que las obligaciones, herencias, etc se vean tambien
reducidas. Por ello esta confesión es solo entre cónyuges, para que no afecte a los acreedores o
herederos, es decir, el CC trata de proteger a los terceros.
La simple confesión no es suficiente, por lo que ¿Cómo se decide la titularidad del bien? Se deben
aplicar las reglas que cada régimen económico regule para cada tipo de bien.
• Régimen de gananciales, art.1361 CC, en el régimen ganancial se trata de que, si no se sabe
la titularidad, se presume que es un bien ganancial, es decir, mientras no se pruebe la
privacidad del bien este formara parte del régimen de gananciales.

“Artículo 1361 CC. Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras
no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.”

• Régimen de separación y régimen participación, art.1441 CC, en este sentido, cuando no sea
posible acreditar que un bien pertenece a un cónyuge u otro se presume que corresponde a
ambos por mitad. Esta presunción tambien se puede destruir.

“Artículo 1441. Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien
o derecho, corresponderá a ambos por mitad.”
Estas reglas hacen una presunción respecto a la titularidad de los bienes.

III. Las capitulaciones matrimoniales

Concepto y caracteres
Nos referimos a un contracto o pacto sobre un negocio jurídico de familia en virtud del cual, los
cónyuges o futuros cónyuges deciden o pactan las reglas que van a organizar su vida económica en
el matrimonio, por lo que el régimen económico será el que los cónyuges pacten. Asi lo regula los
arts.1315 y 1325 CC
“Artículo 1315. El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en
capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código.”
“Artículo 1325. En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o
sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del
mismo.”
Características
• Las capitulaciones son un contrato, un acto jurídico otorgadas por cónyuges o futuros
cónyuges en razón del matrimonio.

• Estas se pueden otorgar antes o después de celebrar el matrimonio.

• El objetivo fundamental es elegir el régimen económico, fijándolo ex novo, modificando un

régimen que existe o sustituir un régimen con otro.
 • No es obligatorio pactar capitulaciones. Pero si es necesario que exista un régimen
económico, osea que este se impondrá automáticamente por la ley, se instaura el régimen
de gananciales.
Requisitos
• De capacidad
Los que otorgan las capitulaciones, es decir, los otorgantes, son los cónyuges o los futuros
cónyuges. En estas capitulaciones tienen que participar ambos cónyuges, ninguno de ellos puede,
de manera individual, cambiar las capitulaciones, ya que se tratan de pactos y no es posible la
representación, por tanto, es un acto personalísimo.
¿Qué ocurre cuando alguno de los cónyuges tiene problemas en relación a su capacidad? Si el
realizar recapitulaciones es personalísimo y no admiten representante, ¿cómo se pueden realizar
dichas participaciones? El art.1329 CC establece que “El menor no emancipado que con arreglo a la
Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de
sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.”
Este articulo no puede aplicarse debido a que es un error, ya que se modificó en 2015 y
actualmente los menores no emancipados no pueden casarse, por lo que es un artículo es contrario
y, por tanto, no se aplica.
En cuanto a personas discapacitadas, es posible que estas personas se casen, anteriormente, el
art.1330 CC establecía que “El incapacitado judicialmente solo podrá otorgar capitulaciones con la
asistencia de sus padres, tutores o curadores.”. Este artículo se suprimió por la ley 2008/2021 sobre
las personas con discapacidad.
Actualmente, y después de esta derogación, el límite desapareció, y se elimina cualquier restricción
para realizar actos, pero, igualmente, van a haber situaciones en las que las personas con
discapacidad no puedan realizar por sí mismas estos pactos, ahí aparecerán las personas que
prestan apoyo, las cuales pueden ser un curador, defensor judicial, etc, estos deberán prestar
tambien el apoyo para hacer estas capitulaciones, con una finalidad puramente protectora. De ante
mano, no existe una norma que limite estas facultades por parte de los discapacitados para realizar
capitulaciones, pero, en la práctica, suele utilizarse la ayuda de las personas que prestan apoyo.
• De tiempo
Estas se pueden otorgar antes o después de celebrar el matrimonio, si se otorgan antes de este es
para decidir que régimen económico se llevara a cabo en la vida matrimonial. La ley establece un
año para la celebración del matrimonio, si no las capitulaciones no serán eficaces.
“Artículo 1334 CC. Todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio
quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año.”
Las capitulaciones que se otorgan después de la celebración del matrimonio no tienen ningún límite
temporal, se pueden modificar las veces que requieran los cónyuges.
• De forma
Son un régimen jurídico formal, es decir, la forma es un requisito de validez, por lo que si no se
cumple esa forma las capitulaciones no serán válidas. Para que lo sean estas exigen estar inscritas
en escritura pública, esto es asi porque se entiende que la transcendencia de estas recapitulaciones
exige dotarlas de cierta solemnidad.
“Art.1327 CC. Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública.”
Publicidad
El régimen económico no afecta exclusivamente a la familia, sino que tambien relaciona a terceros,
esto es asi ya que el régimen económico puede influir en las futuras deudas que contraigan los
cónyuges, además de que influye en los poderes de disposición de los bienes de los cónyuges. Las
capitulaciones, por tanto, deben inscribirse en el Registro Civil, esto se regula en el art.1333 CC.
“Artículo 1333 CC
En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las
capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones
judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos
afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos
previstos en la Ley Hipotecaria.”
La nueva ley del registro civil del 2011, que entró en vigor en 2021, contiene un artículo donde se
establece que se necesita la inscripción si o si y ya no es por decisión de los cónyuges. Se obliga al
notario a que, una vez realice la escritura de las recapitulaciones, este las remita al Registro Civil, el
notario debe hacerlo de oficio, “art. 60 CC”.
Si las capitulaciones afectaran a inmuebles se tomará mención en otro registro, que es el registro
de la propiedad. Incluso en el propio registro mercantil debe haber mención de estas
recapitulaciones.
Contenido
La doctrina distingue entre:
• Contenido típico de las capitulaciones, son el conjunto de disposiciones donde los
otorgantes estipulan, modifican o sustituyen el régimen económico (art.1325 CC)

• Contenido atípico, son un conjunto de disposiciones que no son propiamente del régimen
económico pero que tambien se pueden incluir en las capitulaciones. Pueden existir
disposiciones de carácter patrimonial, aunque no sean de régimen económico, disposiciones
de carácter sucesorio, promesas de mejorar o no, cualquier circunstancia que afecte al
matrimonio y que requiera inscripción/escritura pública, etc. Tambien pueden establecerse
capitulaciones referidas al reconocimiento de hijos.
Los cónyuges puedes establecer todas las cláusulas que estimen necesarias para regular su vida
patrimonial, pero, como acto derivado de la autonomía de la voluntad, está sujeto a ciertos límites:
• Limites generales (art.1255 CC)

• Limites específicos relacionados con el régimen económico (art.1328 CC). Aquí se alude al
límite del principio de igualdad de los cónyuges (solo uno de los cónyuges podrá ser el
administrador de los bienes, etc).
¿Qué ocurre si existe una disposición que sobrepasa los límites? Se produce, como consecuencia,
una sanción de nulidad parcial, en el sentido de que se tiene como no puesta esa estipulación
contraria a la ley, pero no afecta al resto de disposiciones.
Modificación
Las modificaciones solo las pueden realizar ambos cónyuges en común y lo harán con los mismos
requisitos de la capacidad. Esa modificación puede afectar a terceros, esta es posible hacerla, pero
si afecta a los derechos de terceros se establecen ciertos límites. El art.1317 CC protege a los
terceros frente a modificaciones que hagan quebrar sus derechos, es decir, se produce una
inoponibilidad frente a esos terceros.
Ineficacia
Supuestos en los que las capitulaciones son ineficaces. Esta ineficacia se puede dividir en dos
supuestos:
• Invalidez: pueden ser invalidas porque son nulas o anulables. Son nulas por un defecto de
forma, son contrarias a los límites de la autonomía de la voluntad (contrarias a las leyes, etc)
Esta nulidad puede, en ocasiones, resultar solo parcial, es nula solo la disposición contraria a
la ley y no todas las capitulaciones.

Las capitulaciones anulables significan que hay que solicitar la nulidad, y son meramente
anulables, por ejemplo, si existe algún vicio en el consentimiento, etc. En esos casos las
capitulaciones son anulables y esa anulidad puede producir efectos frente a terceros, en
este sentido, el art.1335 CC establece que la invalidez de las capitulaciones no va a afectar a
derechos de terceros de buena fe.

• Ineficacia en sentido estricto: las recapitulaciones son válidas, pero son ineficaces porque no
cumplen el plazo determinado de un año para contraer matrimonio (art.1334 CC). Cuando
las capitulaciones son ineficaces es como si no existieran y, por tanto, el régimen que se
aplicaría al matrimonio sería el régimen de gananciales.

“Art.1316 CC

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de

gananciales.”

IV. Las donaciones por razón de matrimonio

Concepto y caracteres
Una donación es un negocio jurídico en el que se transmite un bien a título gratuito. Existe un tipo
de donaciones en razón del matrimonio, estas se basan en unas donaciones que tienen unas
peculiaridades especiales, el régimen jurídico se corresponde al de las donaciones en general, pero
en algunas cuestiones particulares se les aplican ciertos artículos relacionados con el régimen
matrimonial.
“Art.1336 CC
Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en
consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos.”
Teniendo en cuenta lo que establece el CC, este tipo de donaciones son las que se hacen en
consideración de matrimonio que se va a producir, es decir, la razón por la que se hacen estas
donaciones es porque va a haber un matrimonio.
Características:
• Un requisito esencial es que, necesariamente, esta donación debe de hacerse antes de
celebrar el matrimonio, esto es importante ya que va a haber una diferencia a la hora de
establecer cuáles son donaciones post matrimoniales y cuales donaciones antenupciales, en
la consideración de que los bienes donados adquieran o no definición de bienes gananciales.

Por tanto, para que se les aplique la consideración de donaciones por razón de matrimonio
deberán hacerse con anterioridad al matrimonio.

• Son donaciones que se hacen, precisamente, en consideración de ese futuro matrimonio.

Ese matrimonio es un requisito de eficacia, de tal manera que, si luego ese matrimonio no
se celebra, esa donación es ineficaz.

• Esas donaciones las pueden hacer, o bien los cónyuges entre sí, o bien un tercero a los
cónyuges, a uno o a los dos. El donatario (quien recibe la donación) puede ser un cónyuge o
ambos.

• El donante puede ser, un cónyuge, que hace una donación al otro, o puede ser un tercero.
Naturaleza jurídica
Esa donación por razón de matrimonio no es más que una donación, lo que ocurre es que el
legislador le ha dado una regulación especial al tratarse de un acto que incumbe al matrimonio, de
tal manera que, el régimen jurídico de la misma se contiene en las reglas de las donaciones en
general, es decir, en el art.618 CC, para todos aquellas cuestiones que no tengan una regulación
específica, excepto en aquellos supuestos en los que existan circunstancias especiales, que se van a
regular por los arts.1136 y ss CC. La naturaleza jurídica implica, por tanto, que es una donación
especial.
Elementos personales, reales y formales
Elementos personales
Sujetos
• Donante

Puede ser donante cualquier persona, eso implica que lo podrá ser un tercero o uno de los
cónyuges. Aquí se plantea el problema de la capacidad para ser donante, podemos nombrar
el supuesto en el que la donación se produzca entre cónyuges y, uno de ellos, sea, o bien un
menor o bien una persona con discapacidad. ¿Qué ocurre en estas situaciones?
 o En cuestión a los menores, el art.1338 CC establece que “El menor no emancipado
que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la
autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el
título II del libro III de este Código.”

Este art. lo que hace es prever la posibilidad de que un menor realice donaciones por
razón de matrimonio en asistencia de sus padres o tutores. Este título esta tan vacío
de contenido como el art.1329 CC, ya que no existe, al legislador se le olvidó eliminar
este art. Aun asi, si puede hacerlo un menor emancipado.

En los casos del menor emancipado, este tiene un régimen jurídico especial, en
principio puede hacer todos los actos del mayor de edad, pero en algunas cuestiones
patrimoniales necesita la asistencia de sus padres o tutores (art.247 CC).

o En cuestión a las personas con discapacidad, habría que estar a la situación en la que
se tenga personas de apoyo, o dependiendo que establezcan las medidas de apoyo.

• Donatario (quien se beneficia de la donación)

o Uno de los cónyuges, que reciba la donación del otro cónyuge o que la reciba de un
tercero.

o Ambos cónyuges son los beneficiarios de la donación. Cuando la donación es para

ambos cónyuges, hecha por un tercero, existe una regla especial contenida en:

“Artículo 1339 CC.

Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en
proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra
cosa.”

Es decir, este articulo va referido a que, cuando el donante no establezca nada, la

titularidad del bien que se dona es para ambos cónyuges en partes iguales y en
proindiviso ordinario, es decir, cada uno de los cónyuges tiene el 50% de ese bien
donado, lo que implica que, en ningún caso, ese bien será ganancial, aunque luego
se establezca sociedad de gananciales. Esto es asi ya que el bien se ha adquirido
antes de que se estableciera la sociedad de gananciales, por tanto será un bien
privativo común.
Elementos reales
¿Qué bienes pueden ser objeto de donación? La donación puede comprender cualquier bien del
donante, o parte de estos. Como cualquier donación ordinaria tiene una serie de limites regulados
en la ley, estos están estipulados en los arts.634 y 636 CC.
 • Un primer limite es un límite legal en beneficio del donante, el cual implica que el donante
no puede donar todos sus bienes, si no que tiene que reservarse para si lo necesario para su
subsistencia.

“Artículo 634 CC.

La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con
tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un
estado correspondiente a sus circunstancias.”

• Limites en beneficio de los legitimarios, contenido en el art.636 CC. Esta premisa resguarda
los derechos de los legitimarios, la donación no puede excederse hasta el punto de afectar a
los legitimarios.

“Artículo 636 CC.

No obstante, lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de
donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en
todo lo que exceda de esta medida.”
En principio, la donación ordinaria solo se puede hacer de bienes presentes, asi lo señala el art.635
CC, no podrán ser bienes futuros. Pero, en el caso de la donación por razón de matrimonio hay una
excepción contemplada en el art.1341 CC, este reitera la norma que establece que las donaciones
deben de ser de bienes presentes, pero con la excepción de que se puedan donar bienes futuros
entre cónyuges solo en caso de muerte, es decir, solo será eficaz cuando el donante muera, y esta
donación deberá realizarse en capitulaciones.
Artículo 1341 CC.
Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente podrán
donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y en la
medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada.”
Elementos formales
¿Qué forma requiere una donación por razón de matrimonio? No existe forma específica para las
donaciones por razón de matrimonio, salvo los casos de las capitulaciones. Por tanto, será la misma
que para las donaciones ordinarias, reguladas en los arts.632 y 633 CC, estos establecen que las
donaciones no tienen una forma especifica salvo en las donaciones de inmuebles, ya que se
requiere escritura pública.
Efectos y eficacia
La eficacia de las donaciones por razón de matrimonio dependerá de la efectiva celebración del
matrimonio. Asi lo establece el art.1342 CC
“Artículo 1342 CC
Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo
de un año.”
Revocación
“Artículo 1343 CC.
Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o
superveniencia de hijos.
En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas, además de cualesquiera otras
específicas a que pudiera haberse subordinado la donación, la anulación del matrimonio por
cualquier causa, la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la
sentencia, los hechos que los causaron.
En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de cargas, además de las
específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimará
ingratitud además de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredación
del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio.”
Entre esas causas podemos nombrar las contenidas en:
• El art.647 CC, estas van referidas a las donaciones con posibilidad de revocarse por
incumplimiento de las condiciones que pone el donatario.

“Artículo 647 CC.

La donación será revocada a instancia del donante, cuando el donatario haya dejado de
cumplir alguna de las condiciones que aquél le impuso.

En este caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que
el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la
limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipotecaria”

• Art.648 CC esta se refiere a la revocación por ingratitud del donatario, es decir, cuando este
realiza determinadas conductas graves contra el donante.

“Artículo 648 CC
También podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en
los casos siguientes:
1.º Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del
donante.
2.º Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos
de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido
contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad.
3.º Si le niega indebidamente los alimentos.”

• Art.1343 CC, establece, en su apartado segundo, que podrá ser causa de revocación la
anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio si al cónyuge
donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron (defecto
legislativo en el que no se reforma la no causalidad del divorcio, etc.) Por lo que vamos a
entender que solo será ejecutable la revocación por anulación. A no ser que exista una
condición, por ejemplo, no divorciarse en los 5 primeros años.
• Art.1343 CC, en su tercer párrafo, establece que, uno de los cónyuges puede revocar la
donación hecha al otro si el matrimonio se anula y existe mala fe por parte del cónyuge al
que se le ha dado la donación.
 TEMA VIII
EL RÉGIMEN DE GANANCIALES
I. La sociedad de gananciales
Concepto
Es un régimen de comunidad parcial, en el sentido de que se hacen comunes ciertos bienes durante
la vigencia del régimen (las ganancias), se va a formar un patrimonio común. Este régimen se
encuentra regulado en el art.1344 CC.
“Artículo 1344 CC
Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o
beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al
disolverse aquella.”
Que sean bienes comunes no quiere decir que estos se puedan repartir durante la vigencia, sino
que este reparto se realizara una vez disuelta la sociedad. Esta sociedad, además, supone el
régimen legal supletorio del propio Derecho Común, el propio art.1316 CC establece que, a falta de
capitulaciones o cuando estas sean ineficaces el régimen legal será el régimen de gananciales.
Este régimen, por tanto, se asienta o descansa en la existencia de tres patrimonios distintos:
• Patrimonio común, base en la que descansa dicho régimen. Este corresponde a ambos
cónyuges y está destinado a un fin concreto, el del levantamiento o sostenimiento de las
cargas matrimoniales.

• Patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges.

Este patrimonio común pertenece a los cónyuges, pero es distinto de los otros, totalmente
autónomo e independiente que forma la sociedad de gananciales. No es una sociedad en sentido
estricto ya que no tiene personalidad jurídica propia, sino que su titularidad pertenece a los
cónyuges.
El legislador habla de una sociedad, pero esto no es del todo cierto, ya que no se trata de un
contrato de sociedad, sino que más bien se trata de una comunidad de bienes, pero no ordinaria,
ya que los cónyuges no son titulares de cuotas individuales de los bienes que forman la sociedad,
sino que todos esos bienes se presentan como una universalidad, ninguno de los cónyuges puede
realizar actos sobre los bienes por si solos, ya que como tal cada uno de los cónyuges no posee un
% de cada bien, sino que corresponde todo el bien a ambos y solo en el momento en el que se
disuelve la sociedad los bienes se repartirán.
Comienzo de la sociedad
Este inicio o comienzo de la sociedad de gananciales es importante que este determinado con
exactitud ya que, justo en el momento en el que empieza, comienzan a hacerse comunes esas
ganancias. El legislador establece una norma que regula justamente el comienzo de esta en el
art.1345 CC.
“Artículo 1345 CC. La sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del
matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones”
Se establece el régimen de gananciales, en el momento de la celebración del matrimonio en los
supuestos donde no existan capitulaciones, y, en ese momento, el matrimonio es el punto de
partida. Por otro lado, tambien se establece dicho régimen cuando, aunque existan capitulaciones,
estas no son eficaces. Puede ocurrir, además, situaciones en las que en las propias capitulaciones se
pacte que el régimen que se quiere establecer es el de gananciales.
El art.1345 CC establece que la sociedad de gananciales tambien se puede establecer con
posterioridad a la celebración del matrimonio. Que entre en un momento posterior a la celebración
implica que anteriormente existía otro régimen que regulaba el matrimonio, por lo que, en este
caso, los cónyuges deciden modificar el régimen realizando capitulaciones. Esto implica que, en el
momento en el que se pacta el, régimen de gananciales las ganancias serán comunes, pero no las
ganancias conseguidas con anterioridad al pacto del nuevo régimen.
Existen ciertos supuestos más excepcionales
• Puede iniciarse la sociedad de gananciales en un momento posterior a la celebración del
matrimonio pero no necesariamente en el momento de las capitulaciones, esto puede ser,
por ejemplo, en los supuestos donde se hagan capitulaciones sometidas a condición o
termino posponiendo la entrada en vigor del regimen en un momento posterior (por
ejemplo, el regimen de gananciales entrara en vigor cuando se tenga el primer hijo, o
cuando ambos cónyuges tengan trabajo, o a partir de los dos primeros años de matrimonio,
etc).

• Hay otro momento distinto de comienzo de sociedad de gananciales que se contempla el

art.1374 CC, este regula un supuesto específico del comienzo de la sociedad por voluntad
individual de unos de los cónyuges.
Una vez que esa sociedad se constituye, en esta se van a ir acumulando perdidas y ganancias a
través de toda la vida de la sociedad hasta que se produzca su liquidación y posterior finalización.
Existen tres cuestiones básicas en relación a la sociedad:
• Propia configuración de la sociedad, es decir, los bienes que forman el activo y el pasivo de
la sociedad. Se debe hacer una aclaración de que bienes que ingresan al matrimonio tienen
carácter ganancial o privativo. Esto es importante debido a que esta sociedad siempre va a
disolverse y se debe saber que hay dentro de la sociedad.

• Como se gestiona la sociedad.

• Extinción y disolución de la sociedad.

II. Activo de la sociedad
El CC no establece una regla general, sino que los establece de manera casuística, regulándolos en
los arts. 1346 (privativos) y 1347 (gananciales) CC.
• Bienes privativos (art.1346 CC)
“Artículo 1346 CC.
Son privativos de cada uno de los cónyuges:
1.° Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2.° Los que adquiera después (ya iniciado el régimen) por título gratuito. (Donaciones o
adquisiciones por sucesión hereditaria).
Existe una excepción en el art.1353 CC que establece que serán comunes si concurren los siguientes
requisitos: 1º Que la asignación se haga para ambos cónyuges conjuntamente y sin especial
designación de partes, 2º que la donación fuera aceptada por ambos cónyuges y 3º que el donante
o testador no haya dispuesto lo contrario, es decir, no haya especificado de forma expresa que no
hubiese ganancialidad. ¿Qué sucede si no se da alguno de estos requisitos? En estos casos existiría
una comunidad de bienes normal. Es distinto tener un bien en gananciales a un bien común.
Hay que tener en cuenta que esta donación es distinta a una donación por cuestión de matrimonio,
ya que esta última se realiza antes de la celebración del matrimonio.
3.° Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
Esta regla es importante en la práctica. Todos los bienes adquiridos a titulo oneroso por un cónyuge
y ya esté vigente en la sociedad de gananciales cuando la contraprestación tiene carácter privativo
o por sustitución a otro bien privativo, este bien seguirá siendo privativo (usar dinero privativo).
Opera con carácter general en todo el régimen. Este es el principio de subrogación real, el cual es
un principio esencial para tener en cuenta para la calificación de los bienes dentro del régimen de la
sociedad de gananciales.
La existencia de esta regla de subrogación real está plagada de excepciones (carácter privativo o
ganancial de un derecho de retracto, etc). Es posible hablar de una naturaleza del bien mixta
(art.1354 CC), regla que respeta el principio de subrogación real.
4.° Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
Esta es una primera regla que exceptúa el principio de subrogación, esto es asi ya el derecho de
retracto es un derecho preferente a adquirir ese bien antes que otra persona. En una situación de
derecho de retracto, si uno d ellos cónyuges adquiere un bien, aun cuando utilice dinero ganancial
para su compra, será un bien privativo. Ahora bien, si es la sociedad la que ha aportado los bienes
para comprar ese bien, la sociedad tendrá un derecho de reintegro del valor.
5.° Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos.
Todos aquellos bienes de contenido patrimonial que tengan un trasfondo personal o sean
personalísimos, etc de cada cónyuge, serán privativos. Se trata de bienes patrimoniales que
descansan en un derecho personalísimo. Por ejemplo, cuando hablamos de bienes personalísimos
no se debe confundir de derechos humanos, etc, pero si los derechos de los que derive un carácter
patrimonial (derecho a la imagen, propiedad intelectual, etc que se puede explotar).
Si uno de los cónyuges decide explotar este derecho, todos los rendimientos que obtenga por ese
derecho mientras este la sociedad de gananciales vigente será ganancial, pero solo mientras dure la
sociedad, en el momento que se disuelva, las ganancias que se obtengan posteriormente serán
privativos.
6.° El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes
privativos.
Cualquier indemnización recibida por uno de los cónyuges por daños recibidos a su persona o
bienes tiene carácter privativo. Por otro lado, cuando se da una indemnización por despido, algunos
tribunales, en estos últimos años, entienden que deberia ser ganancial, puesto que se esta
sustituyendo una renta de trabajo (se debe calcular la indemnización correspondiente a los años
que ha estado vigente el régimen de gananciales).
7.° Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
Se consideran estos bienes privativos incluso aunque se hayan comprado con dinero ganancial. Son
privativos porque se atiende al propio destino de los bienes. Aquí podemos encontrar una
especialidad, se tiende a pensar que debe haber un derecho de integro a la sociedad, pero no es
asi, por lo que serán privativos en todo caso, esto es asi ya que son gastos de sostenimiento de la
familia.
8.° Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean
parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
Serán privativos incluso cuando se adquieran con dinero ganancial, siempre y cuando no se de la
regla establecida en este precepto. Pero existirá derecho de integro.
Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de privativos por el hecho
de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será
acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.”
• Bienes comunes (art.1347 CC), se hacen comunes las ganancias posteriores al principio del
régimen.
“Artículo 1347.
Son bienes gananciales:
1.° Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
Cualquier ingreso derivado de la actividad laboral de los cónyuges es común (remuneraciones de
los trabajadores por cuenta ajena o propia, propinas, retribuciones en especie, pensiones, etc)
2.° Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
Cualquier fruto, renta o interés, etc que provenga de uno de los bienes del matrimonio son
gananciales, aun cuando el bien sea privativo de uno de los cónyuges (las rentas de una vivienda,
local comercial, etc privados, son gananciales, etc)
3.° Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos.
En la 1º parte del articulo nos encontramos con el principio de subrogación real, el precepto matiza
en su 2º parte el hecho de que estos bienes, etc son gananciales independientemente de la propia
titularidad del bien.
4.° Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
Lo mismo respecto a la adquisición por derecho de retracto. Si el derecho de retracto es ganancial
el bien será ganancial incluso cuando se haya utilizado dinero privativo, y el cónyuge que haya dado
ese dinero para la adquisición tendrá derecho de reintegro.
5.° Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera
de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o
establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo
1.354.”
Aquí nos encontramos con algo parecido al principio de subrogación real, pero se matiza el que se
trate de un negocio, establecimiento, etc y que se pueda fundar por cualquiera de los cónyuges
(uno solo), esto no impide que sean gananciales. Tampoco impide que tenga esta denominación de
ganancial el hecho de que para abrir el establecimiento se requiera una cualificación especial o
determinada. En el caso de que la empresa se haya formado con carácter común no se le podrá
aplicar la regla de los instrumentos privativos, ya que esta solo concurre cuando sea un
establecimiento privativo.
La segunda parte del precepto se refiere al carácter mixto de ciertos bienes.
Estos arts. no son suficientes para declarar un bien privativo o no ya que el legislador ha establecido
una serie de reglas especiales que sirven para completar, aclarar, matizar o contradecir lo regulado
en estos arts.
Reglas especiales (arts.1348-1360 CC)
Son reglas que aclaran, resuelven o incluso contradicen las reglas anteriores, por algo es necesario
estar al tanto de todos los artículos.
• Art.1348 CC: Créditos aplazados

“Artículo 1348 CC. Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una
cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que
se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno
u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito.”

Supuesto en los que un cónyuge de forma privativa tiene un crédito que está cobrando en
plazos, esos plazos los puede estar cobrando en el momento del regimen ganancial, pero no
formara parte de las ganancias de este, puesto que son amortizaciones parciales de un
crédito privativo.
• Art. 1349 CC

“Artículo 1349. El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges,

formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados
durante el matrimonio serán gananciales.”

Ese derecho de pensión es privativo aun cuando exista durante la vigencia del regimen, pero
lo percibido como fruto de esa pensión si se considerara ganancia. Lo mismo ocurre con los
derechos de usufructo, los frutos que se obtengan serán gananciales.

• Art. 1350 CC

“Artículo 1350. Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la

sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo.”

Se podría llegar a considerar que todos los frutos son gananciales ya que todo lo que nace
nuevo seria ganancial, pero asi se perdería el carácter privativo por lo que se establece la
regla para que l ganado para medir los frutos se va a valorar todo el ganado y solo serán
frutos los que excedan del número aportado por el cónyuge con carácter privativo (si habían
100 cabezas y en el paso del tiempo hay 130 solo son gananciales 30 de ellos)

• Art.1351 CC

“Artículo 1351. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de
gananciales.”

Con independencia del dinero que se ha utilizado para ganar dicho beneficio

• Art.1352 CC

“Artículo 1352. Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como
consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo, lo
serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.

Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con
cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho.”

Este art. es similar a cuando se adquiere un bien en derecho de retracto. Aquí se establece
que, si se adquiere unas acciones o participaciones como consecuencia de la posibilidad de
comprar esas acciones con carácter privativo esas nuevas acciones o participaciones
suscritas serán privadas. Lo son, aunque utilice dinero ganancial para adquirirlas.

Además, si se vende ese derecho de suscripción preferente, porque el cónyuge no quiere

comprar más títulos este beneficio tambien será privativo.
• Art. 1353 CC

“Artículo 1353. Los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y
sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales,
siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere
dispuesto lo contrario.”

Este establece una regla en favor de ambos cónyuges, lo recibido en donación o sucesiones
son, a priori, privativos, pero e posible que esas atribuciones se hagan a ambos cónyuges, en
estos casos, si se hace una donación conjunta o atribución mortis causa, de manera
conjunta, puede ser ganancial si se cumplen los requisitos de este art.

Si falta alguno de estos requisitos podrá ser privativo para uno de los conyuges o para
ambos en virtud del % que se le haya otorgado.

• Art.1354 CC

“Artículo 1354. Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte

ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al
cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”
Se puede adquirir un bien con dinero ganancial y privativo, en este caso sera de titularidad
mixta, y podrá corresponder, un % a la sociedad de gananciales y el otro % a uno solo de los
cónyuges o a cada uno.

• Art.1356 y 1357 CC

“Artículo 1356 CC. Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por
precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter,
aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso
tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza.”

“Artículo 1357 CC. Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de
comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte
del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar
familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.”

Estos establecen reglas sobre las adquisiciones a plazos, están perfectamente adaptados a
los bienes que se compran pidiendo un crédito que, posteriormente, hay que amortizar al
banco.

Estas normas exceptúan el art.1354 CC. Se distinguen dos situaciones distintas de

adquisición a plazo.
 o El art.1356 CC regula la norma para los bienes que se hayan adquirido por parte de
uno de los cónyuges, estando vigente la sociedad de gananciales, a plazos. Esos
bienes, si se utiliza dinero ganancial para el primer desembolso, aunque el resto de
los desembolsos sean con dinero privativo, será un bien ganancial. Si, por el
contrario, el primer pago es privativo, el bien tendrá carácter privativo. Lo que
condiciona el carácter ganancial o privativo es el primer desembolso. Aunque se
existirá derecho de reintegro.

o El art.1357 CC se refiere a los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges
antes de iniciarse la sociedad de gananciales. En este caso los bienes tendrán
siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio se satisfaga
con dinero ganancial. Aquí tambien existirá derecho de reintegro de todas
maneras.

Se exceptúan la vivienda y ajuar familiar, los cuales tendrán carácter mixto.

• Art.1358 CC.

• Art.1359 CC. Mejoras e incrementos patrimoniales

“Artículo 1359. Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen
en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes
a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho.

No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos

comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del
aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la
disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado.”

Todas las mejoras que se añaden a un bien tienen el carácter que tenga el bien sobre el que
se haga la mejor, con independencia del juego de reintegros. No obstante, cuando lo que se
mejora es un bien privativo con bienes gananciales, la sociedad no será acreedora del valor
del bien ganancial que se ha utilizado, sino que será acreedora del incrementando del valor
del bien privativo por la mejora a consta del bien ganancial. Si es al revés esto no será asi.

• Art.1360 CC

“Artículo 1360. Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos
patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de
empresa”
Reglas referidas a la aclaración de carácter privativo o ganancial
Presunción de ganancialidad
El art.1361 CC establece una regla de presunción de ganancialidad. Establece que, ante la falta de
prueba, el bien se entiende ganancial.
“Artículo 1361. Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges.”
Voluntariedad de los cónyuges
El art.1355 CC establece un acuerdo en la que los cónyuges pueden pactar el carácter de los bienes
aunque en principio sean privativos. Aquí prima la voluntariedad de los cónyuges.
“Artículo 1355 CC. Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a
los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia
del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad
favorable al carácter ganancial de tales bienes.”
La segunda parte del art. establece un acuerdo tácito de ganancialidad, de tal manera que, si los
cónyuges, adquieren un bien de manera conjunta y sin atribuir cuotas, la ley presume que el bien es
ganancial. Si se quiere que sea privativo se deberá plasmar.

III. Pasivo de la sociedad (art.1362-1374 CC)

Para ver lo que tiene la sociedad realmente, hay que saber, por un lado, el activo, pero, también el
pasivo, es decir, las obligaciones, las deudas, las cargas…, estas obligaciones frente a terceros
podrán exigirse a la sociedad. Por tanto, podemos definir el pasivo como el conjunto de cargas y
obligaciones que tiene la sociedad de gananciales.
Hay que distinguir el concepto de cargas del concepto de responsabilidad, que son las propias
deudas de la sociedad frente a terceros. No siempre las cargas corresponden con las obligaciones.
Lo normal es que si, es decir, si la sociedad tiene la obligación de hacer frente a una carga, pero, no
siempre es así, porque la carga implica aquel pago que, por el propio concepto del gasto, repercute
de forma definitiva en el patrimonio ganancial, con independencia de quien la pague. Por tanto, son
aquellos pagos que tiene que soportar la sociedad de gananciales porque a ella le repercute, como
las cargas familiares.
En cambio, cuando hablamos de responsabilidad de la sociedad de gananciales, nos referimos a
aquellas obligaciones de las que esta responde, aun cuando no sean carga definitiva de la misma. Es
decir, hay ocasiones en las que la sociedad responde ante una deuda, que no es del todo de la
sociedad, porque quienes las contraen son los propios cónyuges, y, a veces se pagan con bienes
privativos, y otras veces con bienes comunes. Es decir, en estos casos, la sociedad es responsable
ante deudas frente a terceros.
Con independencia de quien pague a terceros, si lo que se está pagando es una deuda de la
sociedad, ésta siempre va a tener derecho de reintegro. La responsabilidad tiene repercusión
externa, frente a terceros, mientras que las cargas tienen efectos internos, es decir, importa a los
propios cónyuges, en estas la sociedad tiene que asumir definitivamente el gasto, porque es un
gasto que pertenece a la sociedad.
Cargas de la sociedad
Estas son aquellos pagos que por su naturaleza deben repercutir de forma definitiva en la sociedad
de gananciales, porque es esta la que asumirá dichos gastos. Podemos diferencias entre:
• Cargas reguladas en el art.1362 CC:

o Son todos los gastos de sostenimiento de la familia: la potestad doméstica, en toda

su extensión. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges
correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar.
En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la
sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la
liquidación. Es decir, también los gastos de los hijos de uno de los cónyuges son a
cargo de la sociedad de gananciales, pero solo si ese hijo vive con el matrimonio. Si
no vive con los cónyuges, el gasto que tiene ese hijo es una pensión de alimentos y
esos gastos de pensión de alimentos, en principio, los paga la sociedad de
gananciales, pero, dan lugar a un derecho de reintegro en el momento de la
liquidación, lo que quiere decir que no son cargas de la sociedad de gananciales.

o La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes: esto quiere decir que
todos aquellos gastos que generen los bienes comunes, tanto para adquirir bienes
comunes, como para su tenencia y disfrute, todos los gastos que genera todo esto,
son cargas de la sociedad de gananciales. Se refiere a los gastos de escritura, los
gastos de administración y explotación de un bien, los impuestos que hay que pagar
por un bien inmueble común, las cuotas de comunidad de un bien ganancial…

o La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

Estos actos deben ser de administración ordinaria, es decir, los actos necesarios para
la administración y conservación de los bienes y no los actos de mejora. La sociedad
debe soportar estos actos ya que los frutos de los bienes privativos son para la
sociedad.

o Debe de soportar los gastos que origine la explotación de un negocio o el

desempeño de la profesión, arte u oricio de cada cónyuge, por la misma razón del
caso anterior, los frutos de estas actividades pertenecen a la sociedad.

• Tambien son cargas las establecidas en el art.1363 CC, referidas a las cantidades donadas o
prometidas por ambos cónyuges. Es decir, cualquier tipo de donación, de cantidad donada o
prometida por parte de los cónyuges, de común acuerdo, en principio, recae también en la
sociedad de gananciales. Por eso, este art. dispone que serán también de cargo de la
sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo,
cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de
ellos en todo o en parte.
 • Aquellas que supongan el pago de una obligación extracontractual de los cónyuges (art.
1366CC): las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación
en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes,
serán de la responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave
del cónyuge deudor. Cualquier indemnización que uno de los cónyuges tendrá que pagar a
otro, por haber causado un daño a otro, siempre y cuando no haya dolo o culpa, son carga
también de la sociedad de gananciales.
Todas las demás cargas que no se encuentren expresadas en estos artículos se entenderá que son
cargas que deben soportar los cónyuges y no la sociedad. Es decir, el resto, todos los demás gastos,
correrán a cargo de los patrimonios privativos de cada uno de los cónyuges. Aunque en todos estos
gastos, se hayan hecho con patrimonio privativo, ello no es obstáculo para que éstos corran a cargo
de la sociedad de gananciales y, por tanto, el cónyuge que ha pagado cualquiera de estos gastos,
tiene un derecho de rembolso.
Responsabilidad de los bienes gananciales
Aquellas obligaciones/deudas de la sociedad que son contraídas; o bien, por uno de los cónyuges, o
bien, por los dos, no por la sociedad, ya que esta no tiene personalidad jurídica; de las que
responde la sociedad directamente frente al acreedor (supuesto de responsabilidad de la sociedad).
Es decir, el acreedor se puede dirigir a la sociedad para el pago de las mismas, sin perjuicio de que
después, pueda esta solicitar el reintegro de uno u otro cónyuge.
Supuestos en los que la sociedad responde frente a terceros:
• Deudas de la sociedad de gananciales,

o Deudas que contraen ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro
(art.1367 CC)

Este art. dispone que los bienes gananciales responderán en todo caso de las
obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el consentimiento expreso del otro. Sean carga o no de la sociedad, va a responder la
sociedad si las contraen de común acuerdo, o si las contrae uno de ellos, pero, el
otro da su consentimiento. La sociedad responde de forma solidaria, de tal manera
que el acreedor puede dirigirse al patrimonio común, o al patrimonio privativo de
quien contrajo la deuda.

La sociedad responde de forma solidaria y el tercero puede dirigirse o al patrimonio

de la sociedad o al privativo de los cónyuges.

o Deudas de la sociedad contraídas por un solo cónyuge

La sociedad y el cónyuge que la contrae responderán de forma solidaria de las

deudas de un cónyuge, que sean, además, deudas de la sociedad, responderán
tambien solidariamente los bienes de esta.
 “Artículo 1365 CC. Los bienes gananciales responderán directamente frente al
acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:

1.° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de

gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.

2.º En el ejercicio de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los

propios bienes”

1. Porque son cargas contraídas por un cónyuge, pero, en beneficio de la sociedad.

La sociedad responde directamente, de tal manera que la responsabilidad es
solidaria de quien compra el sofá y del patrimonio ganancial.

También responde de todos aquellos actos de gestión, administración y

conservación necesarios de los bienes comunes.

2. Son cargas de la sociedad, y, por tanto, todos aquellos gastos que realice alguno
de los cónyuges en concepto de alguno de ellos, correrán a cargo solidariamente por
la sociedad.

• Deudas individuales (privativas) de los cónyuges

Estas deudas serán respondidas por parte de la sociedad de forma subsidiaria

(responsabilidad subsidiaria). Estas deudas son contraídas por un cónyuge individualmente
pero que no tienen que ver con la sociedad y, por tanto, esta no tiene por qué soportar.

Las deudas propias son todas aquellas que no son de la sociedad de gananciales, como una
mejora en un bien privativo. Por tanto, todos aquellos gastos que no encajen en el art. 1365
CC, serán privativos

Esto se regula en el art.1373 CC.

“Artículo 1373.

Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo
de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá
exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge
deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de
aquélla.

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene
recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con
otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.”
 Este art. supone que, si los bienes privativos no fueran suficiente para hacer efectivas las
deudas, el tercero puede dirigirse a la sociedad. Pero, aun asi, esta responsabilidad es
subsidiaria, por lo que, en primer lugar, el tercero deberá acudir al patrimonio privado del
cónyuge y luego a la sociedad, la cual responde subsidiariamente, no solidariamente.
Ahora bien, una vez entra en juego la responsabilidad subsistiría es necesario que:

o El cónyuge deudor notifique al otro cónyuge que se procede al embargo. La ley le da

a ese cónyuge no deudor dos opciones:

▪ Permitir que afecte a todo el patrimonio de la sociedad.

▪ Solo se lleve a cabo el embargo de los bienes que, al dividir la sociedad, sean
del cónyuge deudor, si esto sucede se procederá a la liquidación y posterior
disolución de la sociedad.

Una vez que se disuelve la sociedad, entra en vigor el régimen de separación,

pero La ley establece la opción, solo al cónyuge no deudor, de decidir
reanudar la sociedad de gananciales.

IV. La gestión de la sociedad de gananciales

Gestión conjunta
Nos referimos a actos de administración de los bienes gananciales y a los actos de disposición
¿Quién puede realizar estos actos? Ambos cónyuges pueden y deben realizar estos actos, esto no
quiere decir que ambos lo hagan, sino que se necesita el consentimiento de ambos para que se
puedan llevar a cabo.
Esta gestión se lleva a cabo mediante el principio de cogestión, bien es cierto que este principio
tiene muchas excepciones. El art.1375 CC establece este principio y regula que puede estar limitado
por la propia voluntad de los cónyuges, que pueden pactar otra cosa; o puede estar limitado por
otros artículos.
Ahora bien, este principio de cogestión se manifiesta de forma distinta según se trate de la gestión
a título gratuito o a título oneroso. En los casos de los actos a título gratuito, la necesidad de
gestión conjunta es mucho más estricta, hasta el punto de que, en esos actos, si no hay gestión
conjunta los actos se consideran nulos, asi lo señalan los arts.1322 y 1378 CC.
El art.1378 CC contempla una excepción a estos actos gratuitos, y es que regula las llamadas
liberalidades de uso, estas se basan en regalos, propinas, regalos de costumbre (aniversarios…) etc,
que se llevan a cabo entre cónyuges o de estos hacia terceros, en estos casos no es necesario el
consentimiento conjunto.
Cosa diferente son los actos a título oneroso, la consecuencia de no respetar la necesidad de
consentimiento conjunto es la anulabilidad. Esto implica que, queda en mano del cónyuge que no
dio el consentimiento, la posibilidad de anular el acto o no.
Hay supuestos en los que, aunque uno de los cónyuges pide el consentimiento al otro, este al que
se realiza la consulta no quiere o no puede consentir. En estos casos, la exigencia de ese
consentimiento conjunto podría paralizar la realización de un acto que podría ser beneficiario, por
lo que la ley legitima al juez el que valore la situación y establezca que se puede llevar a cabo el
acto sin el consentimiento de ambos cónyuges.
• Art.1376 CC actos de administración

“Artículo 1376. Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el

consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare
injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición.”

• Art.1377 CC actos de disposición a título oneroso

“Artículo 1377. Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales
se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podrá el Juez autorizar uno o varios
actos dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará
las limitaciones o cautelas que estime convenientes”
Si se trata de un acto de disposición a título gratuito la voluntad del cónyuge no es sustituible por el
juez.
Excepciones a la gestión conjunta
Ciertos artículos establecen la posibilidad de que hubiera una gestión individual en ciertos actos.
Esto es posible siempre y cuando se respeten los límites a la voluntad individual, por tanto, el
art.1328 CC regula que será nula cualquier estipulación contraria a la igualdad de derechos que
corresponden a los cónyuges.
Se entiende que si se pacta una gestión individual ¿de qué manera puede afectar a la igualdad? En
principio la idea es que, si lo que se pacta es una gestión individual que excluye siempre y de
manera permanente a uno de los cónyuges, eso podría entenderse como una clausula limitativa de
la igualdad, por lo que no es válido.
El segundo supuesto de gestión individual es la prevista en la ley, es decir, son supuestos en los que
la propia ley permite la gestión individual. Se regulan en el CC y son supuestos en los que la ley
permite gestión individual en actos concretos, luego hay otros supuestos en lo que la ley permite o
impone la gestión individual de todos los actos
Actos concretos
• Art.1381 CC

“Artículo 1381. Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de
cualquiera de los cónyuges forman parte del haber de la sociedad y están sujetos a las
cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cónyuge, como
administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y
productos de sus bienes.
 • Art.1382 CC

“Artículo 1382. Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su
conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo
con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesión o la
administración ordinaria de sus bienes.”

• Art.1384 CC

“Artículo 1384. Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de
dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se
encuentren.”

• Art.1386

“Artículo 1386. Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean
extraordinarios, bastará el consentimiento de uno sólo de los cónyuges.”
Por otro lado, podemos encontrarnos con actos en los que haya una transferencia de la gestión a
uno solo de los cónyuges, esta puede darse o producirse de dos formas distintas:
• Transferencia ope legis o de forma automática (art.1387 CC)

Por determinadas circunstancias, de manera automática, la gestión de transmite a uno solo

de los cónyuges

“Artículo 1387. La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales

se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge nombrado curador de su consorte con
discapacidad, cuando le hayan sido atribuidas facultades de representación plena.”

• Transferencia judicial, la ley permite que, si se dan determinadas circunstancias, se permite

al cónyuge el solicitar al juez la gestión individual. Es necesario que, previamente, uno de los
cónyuges solicite al juez la transferencia del poder de gestión.

“Artículo 1388 CC. Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los
cónyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere
abandonado la familia o existiere separación de hecho.”

Aquí podemos incluir el supuesto de discapacidad psíquica o física (en coma, etc) si no hay
nombrado curador en caso del otro cónyuge, no haya medidas de apoyo, etc.
En cualquier caso, se debe aplicar aquí el art.1389 CC que establece una serie de cautelas para que
no exista abuso por parte del cónyuge que realiza los actos.
“Artículo 1389 CC. El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos
artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de
interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones.
En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles,
objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará
autorización judicial.”

V. La disolución de la sociedad de gananciales

Se disuelve por una serie de actos que aparecen enumerados expresamente en la ley y estos actos
se dividen de nuevo en dos grupos:
• Causas de disolución de pleno derecho

“Artículo 1392 CC. La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1.º Cuando se disuelva el matrimonio (divorcio, muerte o declaración de fallecimiento)

2.º Cuando sea declarado nulo.

3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en
este Código.”
En el caso de que el regimen económico se extinga y no se establezca otro regimen se aplicara el
regimen de separación de manera legal subsidiaria de segundo grado (2º posibilidad)
• Causas de disolución por decisión del juez 1393

o “Artículo 1393 CC.

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno

de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1.° Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de

apoyo que impliquen facultades de representación plena en la esfera patrimonial, si
hubiere sido declarado ausente o en concurso, o condenado por abandono de familia.
Para que la autoridad judicial acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la
pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión
patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad.
 3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del
hogar.

4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades económicas. En cuanto a la disolución de la sociedad
por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo
especialmente dispuesto en este Código.”
Podemos desglosar este art. según:
Si respecto del otro cónyuge se hubieren dispuesto judicialmente medidas de apoyo que impliquen
facultades de representación plena en la esfera patrimonial: Cuando el curador es el otro cónyuge
esto implica la transferencia automática de la gestión individual al cónyuge curador. La ley permite
al cónyuge no incapacitado la posibilidad de solicitar la disolución de la sociedad, si este no realiza
dicha solicitud automáticamente se le transfiere la gestión individual.
Si el otro cónyuge hubiera sido declarado ausente, el cónyuge presente puede solicitar al juez
disolver la sociedad. Si no solicita la disolución y la sociedad de gananciales sigue, con un régimen
ausente, ¿quién gestiona? En estos casos existe la posibilidad de solicitar la transferencia de la
gestión individual, pero no es automática, como sería en el caso de la persona con discapacidad.
En el supuesto de que uno de los cónyuges esté en concurso de acreedores, el otro cónyuge puede
solicitar la disolución.
En los casos de abandono de familia o bien, se disuelve la sociedad, o se transfiere individualmente
la gestión. Otra opción es solicitar al juez que sustituya al otro cónyuge.
Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que
entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Se debe solicitar al juez,
no opera automáticamente y se trata de impedir que uno de los cónyuges realice actos que
perjudiquen el patrimonio de la sociedad, y, por tanto, al otro cónyuge. Ese otro cónyuge, pudiendo
probar esos actos que entrañan fraude, daño o peligro, puede solicitar también la disolución de la
sociedad de gananciales, estos actos deben ser reiterados en el tiempo.
o Separación de hecho

Se exige que las partes lleven separadas de hecho por más de un año, por acuerdo
mutuo o por abandono del hogar. Esta disolución de la sociedad deberá solicitarse al
juez, pero existen doctrinas, en particular el TS, que interpretan que la disolución
puede ser automática, para esto debe haber una voluntad clara de no reconciliación.

o Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y

rendimientos de sus actividades económicas

Se puede solicitar la disolución si uno de los cónyuges no informa al otro sobre sus
propias actividades, esto es asi ya que se entiende que la actividad económica
genera ganancias y frutos, que son gananciales, y, por tanto, repercute al cónyuge
afectado (art. 1383 CC). Este debe ser un incumplimiento grave y reiterado.
 o Disolución por embargo de la parte ganancial de uno de los cónyuges por deudas
propias, se estará a lo especialmente dispuesto en el CC (art. 1373 CC)

El cónyuge puede decidir que el embargo no afecte a los bienes gananciales, y, por
tanto, solicitaría la disolución de la sociedad de gananciales, para que el acreedor
solo vaya contra el patrimonio del cónyuge deudor.
Todas estas causas se deben solicitar al juez para que proceda la disolución del régimen de
gananciales, se da la opción al otro cónyuge de solicitarla, pero no es una obligación, ni entra en
vigor automáticamente.
Son causas por las que uno de los cónyuges puede disolver unilateralmente la sociedad, por lo que,
si no hay casusa, no se puede disolver individualmente. Ahora bien, todo esto depende de la
voluntad de los cónyuges, ya que simplemente es una posibilidad, no es obligatorio solicitar la
disolución de la sociedad.
Efectos de la disolución de la sociedad de gananciales
Una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, esta produce una serie de efectos:
• En el caso de las causas de disolución previstos en el art.1392 CC, la disolución produce
efectos desde el momento en el que sucede la circunstancia, es decir, desde que se muere.

• En el caso del art.1393 CC, los efectos se producirán desde el momento en el que el juez se
pronuncie y dicte la resolución. En algunos supuestos, el juez tendrá claro que la disolución
procede, como en los supuestos de incapacidad, abandono, concurso, ausencia…, por lo que
el juez no valorará nada.
¿Qué efectos produce la disolución? Una vez que se disuelve a sociedad, hay que liquidar proceder
a su liquidación, que es decidir cuál es su haber, para lo cual hay que verificar el activo, el pasivo,
pagar deudas…, una vez que se hayan realizado todos estos pasos el sobrante habrá que dividirlo al
50% para cada uno de los cónyuges.
Ahora bien, ocurre que la liquidación puede no ir inmediatamente después de la disolución,
porque, a veces, es decir, no se produzca automáticamente después. Ese período entre la
disolución y la liquidación recibe el nombre de comunidad post- ganancial, en la que la comunidad
sigue existiendo ya que aún no se ha repartido, pero, ya no es ganancial. La sociedad va a
permanecer hasta que se lleve a cabo la liquidación. Se caracteriza por:
• Existencia de una masa común de bienes, cuyos titulares son los cónyuges, o, un cónyuge y
los herederos del otro.

• Cesa el régimen de gananciales vigente hasta ese momento, lo que implica que dejan de
hacerse comunes las rentas de trabajo, los frutos, los intereses, etc. Por tanto, esa sociedad
ya no se verá incrementada por ganancias.

• Esta sociedad intermedia debe administrarse, por lo que necesitará que ambos cónyuges o,
en consecuencia, los herederos se pongan de acuerdo a la hora de gestionar y administrar
ese patrimonio común.
VI. La liquidación de la sociedad de gananciales
Desde el punto de vista teórico la liquidación es un trámite sencillo, pero en la práctica ocasiona
muchos problemas ya que puede llegar a ser un proceso largo. Para llegar a esa liquidación,
primero se debe realizar un inventario; posteriormente habrán que pagarse todas las deudas de la
sociedad; y, por último, hay que dividir y repartir el sobrante. Estas son las tres grandes
operaciones de la liquidación.
• Inventario
El art.1396 CC, dispone que, disuelta la sociedad, se procederá a su liquidación, que comenzará por
un inventario del activo y pasivo de la sociedad, es decir, de los bienes y derechos de carácter
gananciales y de las deudas y obligaciones que tiene la sociedad.
o Activo (art. 1397 CC): habrán de comprenderse en el activo:

▪ Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

▪ El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por
negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

Esto responde al supuesto en el que uno de los cónyuges o los dos, hubieran
realizado algún negocio, ilegal o fraudulento, por el que hubieran sacado del
patrimonio ganancial un bien, y este no se hubiera restituido.

▪ El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran

de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la
sociedad contra éste.

Es decir, todo aquello que los cónyuges deben a la sociedad, hay que contarlo
como activo porque debería estar en la sociedad.

o Pasivo (art. 1398 CC) estará integrado por las siguientes partidas:

▪ Las deudas pendientes a cargo de la sociedad: deudas, en principio, frente a

terceros.

▪ El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución

deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso
en beneficio de la sociedad.
Se trata de supuestos en los que se han utilizado bienes privativos en favor
de la sociedad, pero que luego deben de restituirse a la sociedad. Son
supuestos en los que la sociedad tiene una deuda frente a uno de los
cónyuges, es decir, los cónyuges tienen un crédito de reintegro frente a la
sociedad.
 ▪ El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que
constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.
La ley siempre habla de valor actualizado, porque lo que son deudas de valor. Hay que actualizar
todos los bienes, etc al momento de la liquidación, esta actualización no tiene por qué coincidir con
lo que se pagó en su momento. Es una deuda de valor, la que integra tanto el activo como el pasivo,
y el normal deber de actualizarse al momento de la liquidación, que, normalmente se actualiza con
un índice corrector, que suele ser el IPC.
• Pago de deudas
Este pago se basa en satisfacer todas las deudas existentes a cargo de la sociedad, para llegar al
haber un valor líquido. Es importante el hecho de no realizar el reparto hasta no haber pagado
todas las deudas existentes. Ese pago debe de realizarse siguiendo un orden:
1. En primer lugar, se pagan las deudas alimenticias (art. 1408 CC). Esto es asi ya que, en
ocasiones, de lo que se va manteniendo la familia es de los bienes gananciales, por lo que, si
dura mucho el proceso de liquidación, se van detrayendo esos gastos. Por ello, son lo
primero que se va a pagar, no son otra cosa que la contribución a las cargas de la familia.

2. Deudas de los terceros. En estos casos se seguirá el orden de la prelación de créditos.

3. Se abonan todos los reintegros o reembolsos que se tenga frente a los cónyuges. En este
rembolso lo que hay que hacer es una serie de compensaciones, ya que es bastante
frecuente que la sociedad deba a los cónyuges y los cónyuges deban a la sociedad.
Una vez pagado todo esto, nos quedamos con el haber líquido, que ya es lo que es susceptible de
reparto, procediendo a la tercera fase.
• División y adjudicación
Se divide el restante por la mitad. El haber de la sociedad se divide por la mitad, entre los cónyuges,
o entre el cónyuge y sus herederos (art. 1404 CC). El problema es que la sociedad normalmente no
tiene solo dinero, sino que tiene fundamentalmente bienes, por lo que se debe gestionar cómo se
adjudican esos bienes, algo que se realizara de manera sencilla si las partes se ponen de acuerdo.
Si, por otro lado, las partes no se ponen de acuerdo, ¿cómo se hace? La ley establece unas
adjudicaciones preferentes, que permiten a uno de los cónyuges solicitar que se le adjudique de
forma preferente un determinado bien. Esas adjudicaciones preferentes se encuentran reguladas
en los arts.1406 y 1407 CC.
El art.1406 CC dispone que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su
haber, hasta donde este alcance:
o Los bienes de uso personal no incluidos en el art.1346.7 CC

Es decir, los bienes no referidos a las ropas y objetos de uso personal que no sean de
extraordinario valor.
 o La explotación económica que gestione efectivamente

Esto se refiere a una explotación económica ganancial. Si es privativa, no hablamos

de explotación. Si es ganancial, se le adjudica a la parte que gestión la explotación ya
que es el cónyuge que posee el derecho de adquisición preferente.

o El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión

Si el local donde está ejerciendo la profesión es de la sociedad de gananciales,

también tiene derecho a que se le adjudique, aunque sea de la sociedad de
gananciales, porque ahí es donde está desarrollando su profesión.

o En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Esto es la práctica es muy habitual. Si uno de los cónyuges se muere, la vivienda

puede ser, o bien del cónyuge supérstite, o bien de los herederos. Para evitar esto el
art.1406 CC establece que el cónyuge viudo tiene derecho a quedarse con la
vivienda.
El art. 1406 CC, hay que complementarlo con el art. 1407 CC, que dispone que, en el caso de local y
vivienda, podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que
se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el
derecho superase al del haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en
dinero.
Esto es así, por el valor: por ejemplo, la vivienda vale 300.000 euros, y resulta que no hay para
repartir 300.000 euros a cada uno. El solo hecho de quedarse con la vivienda, hace que se quede
con más de lo que le corresponde con arreglo al reparto de la sociedad de gananciales. No se puede
quedar con la propiedad de la vivienda, porque es un valor superior al que le corresponde, pero, se
queda con el uso de la vivienda, lo que permite que le cónyuge siga usando la misma mientras esté
vivo, pero, no tiene la titularidad plena.
“Artículo 1407. En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su
elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un
derecho de uso o habitación. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge
adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero”
 TEMA XI
LA FILIACIÓN
I. Concepto, régimen legal y principios constitucionales
Concepto
Cuando hablamos de filiación nos referimos al vinculo/relación que une a los hijos con sus
progenitores, dicha relación conlleva una serie de derechos y obligaciones. La filiación es
procedencia biológica o jurídica de un niño con respecto a sus progenitores. La filiación, cualquiera
que sea su clase, siempre va a generar unos derechos y obligaciones, tanto para los padres como
para los hijos.
La filiación es la relación jurídica entre los padres y los hijos. Es el vínculo directo que une a una
persona con sus progenitores, o con sólo uno de ellos. Es jurídica en cuanto que genera efectos en
el derecho, ya que se forman derechos y obligaciones jurídicos. Como norma general la filiación
parte de una realidad biológica, de un hecho natural, la procreación. Pero lo que interesa al
derecho es el hecho jurídico de la filiación, que va más allá de la procreación (por ejemplo, en la
adopción). Hay muchas ocasiones en las que hay filiación, pero no vínculo biológico.
Regulación
La filiación se regula en el CC, en el Titulo V “Filiación y paternidad” sus arts.108-141 CC, además,
también se regula esta materia en leyes como la Ley de Reproducción Asistida y la Ley del Registro
Civil.
Principios constitucionales
“Art.39 CE
1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la
ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley
posibilitará la investigación de la paternidad.”
El art.39.2 CE reconoce dos artículos esenciales al hablar de filiación:
• Principio de igualdad. Se establece la igualdad de los hijos, sea biológica, adoptiva, etc. En
términos generales se establece que todos los hijos son iguales ante la ley, sin poder existir
discriminación entre ellos por razón de su nacimiento.

• Principio de libre investigación. En este sentido existe la encomendación a los poderes

públicos de facilitar la investigación de la paternidad, para conseguir que toda filiación
biológica tenga su determinación jurídica. Ese principio de verdad biológica ha sido clave,
pero actualmente está perdiendo peso e importancia ya que hay casos en los que no hace
falta vínculo biológico para que haya filiación jurídica.

• Principio de protección integral del nacido.

II. Clases de filiación
Filiación por naturaleza o adopción (art.108 CC)
• Cuando hablamos de filiación por naturaleza nos referimos a aquella que existe entre los
padres e hijos de forma biológica (naturalmente o mediante técnicas de reproducción
asistida). Aquí se distinguen dos tipos:

o Filiación matrimonial, es decir, cuando los padres estén casados entre si en el

momento del nacimiento del hijo o, cuando los padres contraen matrimonio con
posterioridad al nacimiento (esa filiación matrimonial debe quedar determinada
legalmente con la inscripción del nacimiento y el matrimonio de los padres o bien
por sentencia firme)

o Filiación no matrimonial, ese hijo ha nacido pero los padres no están casados entre
sí.

• La filiación adoptiva tiene lugar con la adopción de un hijo mediante resolución judicial y el
expediente de voluntad de la adopción.
Todas las formas de filiación tienen los mismos efectos
Filiación por naturaleza
Filiación matrimonial
Arts.115-119 CC.
El art.108 CC define la filiación matrimonial como aquella que se produce cuando el hijo ha nacido
dentro de un matrimonio. De este se pueden extraer los requisitos básicos: existencia de
matrimonio de los padres entre sí, la maternidad de la mujer: parto e identidad del hijo, el
correspondiente padre inscrito en el registro. Este tercer elemento va referido a que el hijo haya
sido procreado por el padre, en este sentido la paternidad se constada, aunque no hay una forma
objetiva de esto los ordenamientos jurídicos han constituido presunciones de paternidad.
¿Como se determina la filiación? La filiación matrimonial queda determinada legalmente.
o Inscripción del nacimiento del hijo por parte de los padres (en el mismo lugar donde se
encuentre inscrito el matrimonio de los padres).

o Sentencia firme.
Presunción de paternidad (art.116-118 CC)
El CC establece una presunción de que los hijos existentes en el matrimonio son del marido,
presunción que puede ser destruida por prueba en contrario. El legislador establece dos reglas
generales referidas a cuando esos hijos son del marido:
• Todo hijo nacido después de la celebración del matrimonio se presume que son hijos del
marido, existe paternidad (aunque se haya concebido antes). Esta presunción puede
destruirse, es decir, el CC otorga al marido la posibilidad de destruir la presunción, puede
hacerlo cuando el hijo nace o, a los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.
 En este caso, el marido puede destruir la presunción mediante una declaración autentica de
contrato formalizada dentro de los 6 meses siguientes al conocimiento del parto (art.117
CC). Aun así, existen una serie de excepciones que prohíben que se destruya la presunción:
que el padre hubiera reconocido la paternidad de manera expresa o tacita o cuando el
marido conocía el embarazo de su mujer antes de la celebración del matrimonio. Sin
embargo, el CC permite en este último supuesto que, aunque el marido tuviera el
conocimiento del embarazo, puede destruirse la presunción de paternidad siempre que
haya una declaración autentica en contrario que se hubiera formalizado con el
consentimiento de ambos, antes o después del matrimonio, dentro de los 6 meses
siguientes al nacimiento del hijo.

• Hijos nacidos tras la separación o disolución del matrimonio o fallecimiento. La presunción

de paternidad se mantiene durante los 300 días siguientes a la fecha de la sentencia firme
de la separación, divorcio o fallecimiento.
Filiación matrimonial sobrevenida
Se regula en el art.119 CC donde se establece que “La filiación adquiere el carácter de matrimonial
desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a
lo dispuesto en la sección siguiente. Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará, en su caso, a
los descendientes del hijo fallecido”
Requisitos:
• Que los padres contraigan matrimonio entre si.

• Que hubiese quedado determinada la filiación no matrimonial del hijo respecto a ambos
padres, es decir, que la filiación materna y paterna estén determinadas.

• Que el hijo haya nacido antes del matrimonio de sus padres, es decir, los padres contraen
matrimonio con posterioridad al nacimiento.
Supuesto
1. Una mujer cumplidos los tres meses de matrimonio, dio a luz un niño. Debido a que meses antes
a la celebración del matrimonio ambos habían sufrido una crisis, el marido no se muestra conforme
con ese nacimiento y no tiene intención de reconocer al niño ¿está amparado en derecho su
actitud?
El CC establece que los hijos nacidos después de la celebración de la celebración del matrimonio
serán hijos del padre, pero, el padre puede destruir la presunción de paternidad si el hijo ha nacido
180 días después de la celebración.
2. María y Pedro se casan, pero deciden poner fin a su matrimonio, en enero de 2020, tres meses
después del enlace. A los 5 meses de ruptura en agosto de 2020, María da a luz a un hijo ¿se
considera que ese niño es hijo de Pedro? ¿Qué dice la ley al respecto?
La ley establece que se presupone que los hijos nacidos 300 días antes de la ruptura del matrimonio
son del padre.
Filiación no matrimonial
Esta se regula en los arts.120-126 CC. El CC se limita a establecer una serie de términos legales
recogidos en el art.120 CC:
• Por la declaración realizada por el padre en el formulario oficial en el registro civil.

• Por el reconocimiento ante el encargado del registro civil.

El reconocimiento consiste en una declaración de voluntad unilateral donde una persona

manifiesta su paternidad o maternidad biológica con el efecto legal de establecer una
relación de filiación.

• Por resolución recaída en el expediente tramitado en el RG.

• Por sentencia firme.

• Respecto a la madre, cuando se haga constar.

Determinación
La declaración no matrimonial puede quedar determinada extrajudicialmente o judicialmente.
• Se determinará judicialmente mediante sentencia.

• Extrajudicialmente:

o Por la declaración realizada por el padre en el formulario oficial en el registro civil.

o Por el reconocimiento ante el encargado del registro civil.

El reconocimiento consiste en una declaración de voluntad unilateral y personal donde una

persona manifiesta su paternidad o maternidad biológica con el efecto legal de establecer
una relación de filiación. Este reconocimiento se realiza extrajudicialmente, y se puede
realizar ante el encargado del registro civil, en testamento o en otro documento público. Se
trata de un acto unilateral, personal y formal. Se puede hacer mediante:

▪ El reconocimiento donde la manifestación se hace en el acta de

nacimiento del hijo dentro del plazo o con posterioridad. Los plazos
pueden variar dependiendo de, si nace el niño y se hace en el centro
médico el plazo es de 72 horas, si por el contrario no se realiza en el
centro médico, lo deberán realizar los padres en plazo de 10 días.

▪ También se puede realizar a través de un documento público, el más

habitual es el notarial, es decir, mediante escritura pública.

▪ Otra forma es en testamento, en este caso tiene que tratarse de un

testamento notarial abierto.
 Si se emitiese un reconocimiento que no se adapta a esas formas, ese reconocimiento
puede servir como prueba a la hora de determinarlo por sentencia, es decir, se ha hecho un
reconocimiento no valido de forma extrajudicial, pero si se inicia un procedimiento va a
servir como prueba.
Capacidad para reconocer
• Reconocimiento realizado por el progenitor. La norma general respecto a la capacidad es
que puede reconocer un hijo toda persona que se crea progenitor del mismo. Si el
progenitor es menor no emancipado se necesitará una aprobación judicial con autorización
del ministerio fiscal, si es mayor de edad con discapacidad o medidas de apoyo, deberá
estarse a la resolución judicial o escritura pública.

• Requisitos del reconocimiento para el hijo. ¿Quién puede ser reconocido? El CC clasifica a
los hijos atendiendo a unas circunstancias personales:

o Hijo mayor de edad, se necesita el reconocimiento expreso o tácito de este hijo para
ser reconocido.

o Hijo mayor de edad con discapacidad, se necesitará su consentimiento, de manera

expresa o tacita, con los apoyos que requiera. Si existiesen medidas de apoyo será
conforme a lo establecido en ellas.
Una vez que los hijos han dado consentimiento, el siguiente paso será inscribir en el
registro civil la filiación
o El hijo menor está regido por regla general y excepciones. Como regla general el
reconocimiento necesita el consentimiento expreso del representante legal o la
aprobación judicial con audiencia del Ministerio fiscal. Si el reconcomiendo se
efectúa dentro del plazo para efectuar la inscripción no se exige ningún
consentimiento previo para que quede consignada la filiación.
El plazo para inscribir el nacimiento se regula en los arts.46 y 47 de la Ley del Registro Civil, el cual
es de 72 horas si la inscripción la promueve el propio centro sanitario, y de 10 días en el resto de los
casos. Si el reconocimiento del hijo se ha hecho en testamento es eficaz instantáneamente sin
consentimiento de ministerio fiscal o representante legal.
o Hijo fallecido, solo surgirá efecto si lo consienten sus descendientes.
Determinación de la filiación materna
Sin necesidad de reconocimiento o expediente, la filiación materna quedará determinada cuando
conste en la inscripción del nacimiento practicada dentro del plazo. En toda inscripción de
nacimiento de España se hará constar la maternidad del nacido, salvo que sea objetivamente
imposible porque, por ejemplo, se trate de un niño abandonado.
Debe constar el nombre de la madre en el escrito oficial cuando el parto haya tenido lugar en el
centro sanitario o, aunque no haya sido ahí, le atienda un personal médico. El personal sanitario
está obligado a comprobar la identidad de la madre y los centros están obligados a comunicarlo al
registro civil en el plazo de 72 horas.
Podemos ver casos en los que la madre da a luz y en ese momento del parto renuncia a la
maternidad, en estos casos todos los datos de la madre estarán sujetos a una publicidad
restringida, renunciando también el ejercer todos los derechos y obligaciones de la filiación.
Otra forma para determinar la filiación no matrimonial puede ser cuando la resolución recaiga en
expediente tramitado en el registro civil (art.120.3 CC), se prevé un medio de determinación y si
concurre algunas de las circunstancias previstas por la legislación registral, para que se pueda
registrar el expediente. Requisitos del art.44.7 LRC. Este puede suceder cuando no es posible ese
reconocimiento por haber fallecido el progenitor. Pj: una pareja no casada, se produce el
fallecimiento del padre, los progenitores del fallecido y su pareja quieren que se le atribuya como
su padre. El expediente puede ser promovido por las personas que tengan interés legítimo.
 TEMA XII
ACCIONES DE FILIACION Y FILIACION DERIVADA DE LAS TECNICAS DE
REPRODUCCION ASISTIDA
I. Acciones de filiación
Se podrá pedir ante los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse esta.
Toda la regulación procedimental de los procesos de filiación, maternidad y paternidad se
encuentra en Ley de enjuiciamiento civil.
El CC recoge dos tipos de acciones:
• La acción de reclamación, esta tiene por objeto determinar una filiación por sentencia firme
(arts.131-134 CC).

• La acción de impugnación, esta persigue la destrucción de una filiación ya determinada

(arts.136-141 CC).
Estos artículos sustantivos establecen que personas están legitimadas activamente para interponer
la acción prevista y el plazo en que pueden hacerlo.
Disposiciones generales y comunes (LEC)
• El ministerio fiscal será siempre parte en los procesos de reclamación o impugnación e la
filiación

• El objeto del proceso es indisponible

• Exclusión de la publicidad, es decir, los tribunales podrán decidir a oficio o instancia que se
celebren los juicios a puerta cerrada.

• Todas las sentencias y resoluciones se van a comunicar de oficio al registro civil para
practicar los asientos correspondientes.

• Las acciones de terminación o impugnación, en el caso de menores o hijos con discapacidad,

podrán ser llevadas por su representante legal o el ministerio fiscal.

• A los herederos también se les faculta para continuar las acciones ya entabladas.

• Cuando se pretenda la determinación o impugnación de la filiación ya declaradas o

establecidas por sentencia firme se inadmitirá a trámite la demanda.

• El juez no admitirá una demanda de filiación si con ella no se presentan un principio de

pruebas de los hechos en los que se funde. Resulta de vital importancia aportar indicios de
pruebas para asegurarnos que ese proceso de filiación sea viable. Se puede aportar todo
tipo de pruebas (testigos, escritos, etc)
 • La negativa a someterse a una prueba biológica permitirá al tribunal declarar la filiación,
aunque solo cuando existen indicios de paternidad o maternidad y la prueba no se haya
podido conseguir por otros medios.

II. Acción de reclamación

Regulada en los arts.131-134 CC. Se pretende que mediante sentencia se declare que una persona
es hijo/a de otra. Acudimos a esta cuando la maternidad o paternidad biológica de una persona no
se ha determinado extrajudicialmente y se tiene la posibilidad de iniciar un proceso judicial para
que quede determinada por sentencia firme.
Debemos tener en cuenta si hay o no posesión de estado, esta consiste en tener una apariencia en
la que ese hijo, sin serlo biológicamente si que utiliza sus apellidos, existe una relación en
apariencia de padre e hijo, etc. Definimos la posesión de estado como la relación fáctica que se
establece entre dos personas en concepto de padres e hijos, para que esta relación de hecho exista
se deben dar tres circunstancias:
• Que el hijo lleve el apellido del progenitor.

• Que el trato entre ambas personas sea una relación paternofilial.

• Que esa relación sea publica, es decir, conocida en el circulo social donde se mueven ambas
partes.
Dependiendo si hay o no posesión de estado serán distintos los requisitos para reclamar la acción
de reclamación de filiación
Acción de reclamación de filiación con posesión de estado
Si la reclamación de filiación es con posesión de estado y no contradice otra filiación determinada
legalmente, cualquier persona con interés legitimo tiene derecho a declarar dicha acción. Se podrá
realizar en el momento que se quiera ya que esta acción no se somete a plazo de caducidad ni
prescripción. En la práctica, quien suele acudir a los tribunales suele ser, el hijo, la madre o el
progenitor que pretende la declaración de su propia paternidad, aunque también podrían realizar
la acción los herederos del presunto hijo o progenitor. Esta acción está prevista en el art.131 CC,
además, debemos tener en cuenta que la acción no es meramente declarativa.
La filiación reclamada quedará determinada si se entiende suficientemente probada de acuerdo
con el principio rector de la regla biológica.
Acción de reclamación de filiación sin posesión de estado
Aquí debemos distinguir si se trata de una filiación matrimonial (art.132 CC) o no matrimonial
(art.133 CC).
• Filiación matrimonial
En estos casos los legitimados para reclamar la filiación pueden ser ambos padres o el hijo, pero si
el hijo es menor pueden ejercitar la acción su representante legal. La madre como representante
del menor está legitimada para reclamar la paternidad del hijo.
También pueden reclamar esta acción los herederos (art.132.2 CC), es decir, si el hijo falleciere
antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus
herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.
• Filiación no matrimonial
En este caso, cuando la filiación que se reclama es no matrimonial y sin posesión de estado, los
legitimados para interponer la acción son: el hijo (durante toda la vida), el progenitor (durante el
plazo de 1 año desde que conozca los hechos o pruebas en los que se basa la reclamación), también
están legitimados los herederos (art.133.2 CC), pero estos solo podrán continuar la acción que el
progenitor hubiese iniciado en vida.
Acción de impugnación de la filiación
Cuando hablamos de impugnación nos referimos a la acción que establece que la filiación inscrita
en el RC no es cierta. La finalidad es obtener una sentencia judicial que niegue una afiliación
legalmente determinada conforme a la verdad biológica o no. El CC regula distintos supuestos de
impugnación dependiendo si es matrimonial o no (arts.136-141 CC).
Acción de impugnación de filiación matrimonial
• Acción de impugnación por el marido (art.136.1 y 2 CC).

El marido es el primer legitimado para impugnar, por no coincidir con la verdad biológica, su
paternidad determinada extrajudicialmente por aplicación de los arts.116 y 117 CC. El plazo
es de 1 año desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, sin embargo, el plazo no
correrá mientras el marido ignore el nacimiento. El art.136.2 CC establece que, si el marido,
pese a conocer el hecho del nacimiento del que ha sido inscrito como hijo suyo,
desconociera su falta de paternidad biológica, el computo del plazo de un año comenzará a
contar desde que tuviera tal conocimiento.

El marido tiene que demandar al hijo y a la madre (art.766 LEC)

• Acción de impugnación por los herederos del marido (art.136.3)

Los herederos del marido están legitimados para impugnar la paternidad si aquel falleciera
antes de transcurrir el año concedido para interponer la acción.

• Acción de impugnación por el hijo (art.137 CC) (modificado por la Ley 8/2021. Novedades en
materia de discapacidad)

El hijo matrimonial también está legitimado para impugnar la paternidad, tanto si en esa
relación paternofilial hay posesión de estado como si no. Los plazos están previstos en el
art.137.1, 2 y 3 CC, si hay posesión de estado:

o Un año desde el momento de la inscripción de la filiación. Si fuere menor o persona

con discapacidad con medidas de apoyo, para impugnarla, el plazo del año se
contará desde la mayoría de edad o desde la extinción de las medidas de apoyo.
 o El ejercicio de la acción en interés del hijo que sea menor corresponderá, asimismo,
durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la
patria potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal. Si se tratare de
persona con discapacidad, esta, quien preste el apoyo y se encuentre expresamente
facultado para ello o, en su defecto, el Ministerio Fiscal, podrán, asimismo, ejercitar
la acción de impugnación durante el año siguiente a la inscripción de la filiación.

o Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro,

desde su mayoría de edad o desde la extinción de la medida de apoyo, desconociera
la falta de paternidad biológica de quien aparece inscrito como su progenitor, el
cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal
conocimiento.

o Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los párrafos
anteriores, su acción corresponderá a sus herederos por el tiempo que faltare para
completar dichos plazos.

Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la

demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos . En los casos
de no haber posesión de estado el plazo es indescriptible (no hay plazo)
Acción de impugnación para la impugnación de la maternidad (art.139 CC)
Según este articulo la acción de impugnación de filiación corresponde a la mujer, que aparece como
madre de alguien justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo. Aquí no se
establece ningún plazo para ejercerla y deben ser demandados el hijo y el marido. Los herederos
podrían continuar la acción si ha sido iniciada por la mujer en vida.
“Art.139 CC
La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del
parto o no ser cierta la identidad del hijo.”
Acción de impugnación de la filiación no matrimonial
Si la filiación es no matrimonial y falta en las relaciones familiares la posesión de estado la acción
pueden impugnarla todos aquellos a las que perjudique en cualquier momento. Si la posesión de
estado si existe la acción para impugnar la filiación pertenece a quien aparece como hijo
progenitor, los herederos. El plazo que se tiene para realizar la impugnación es de 4 años desde que
el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente.
Impugnación de la filiación por consentimiento (art.141 CC)
Se trata de la impugnación de reconocimiento realizada mediante error, violencia o intimidación
que, como vicios del consentimiento que son, solo pueden ser alegados por los que sufren el vicio o
sus herederos.
No se estima que existe error alegado cuando el progenitor conoce en todo momento su no
paternidad. El error consiste en creer ser el padre biológico al tiempo del consentimiento por tener
un conocimiento de una situación fuera de la realdad.
Reconocimiento de complacencia
Suele darse en la práctica en los casos en los que la mujer tiene un hijo y conoce a una pareja que
reconoce al hijo como si fuera suyo. El TS no ha mantenido una misma doctrina con relación al
problema en los casos de separación, ha habido situaciones en las que se ha establecido que se
puede impugnar la paternidad y otras en las que no.
Estos casos de permitir la impugnación son problemáticos ya que conduce a asumir que el propio
conocedor, aun sabiendo que no era el padre biológico del reconocido cuando lo reconoció, está
legitimado para impugnar la paternidad.

IV. Filiación y técnicas de reproducción asistida

Marco jurídico: LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
(arts.7-10, Reglas sobre la filiación de los hijos nacidos mediante dichas técnicas).
¿Cómo se determina la filiación en estos casos? Las dos técnicas fundamentales son la inseminación
artificial o la fecundación y vitro.
Fecundación artificial
• Fecundación homologa, se lleva a cabo por medio del semen del marido, en estos casos las
reglas de filiación no experimentan ningún cambio (art.7 de la Ley 14/2006)

• Fecundación heteróloga, el semen utilizado es de un tercero, un donante. En este caso

cuando el hijo nace de estas técnicas se deben tener en cuenta varias cuestiones:

o Si la mujer está casada, ha tenido que haber un previo consentimiento de la otra

pareja, en este caso se determina la filiación, el hijo tendría la filiación matrimonial
de ambos. En el caso de se que trate de una pareja de dos mujeres casadas se
considera que la maternidad es solo de la mujer que ha dado a luz, la relación
jurídica de filiación respecto del otro cónyuge debería establecerse por adopción
pero el legislador establece que es posible que conste una segunda maternidad. El
art.7.3 modificó una disposición final para favorecer la inscripción de una segunda
maternidad.

o En caso de que la mujer no este casada, podemos distinguir dos situaciones:

▪ La mujer no tiene pareja y quiere tener un hijo, la filiación será no

matrimonial y ella le dará sus apellidos.

▪ Si la mujer no está casada, pero si tiene una pareja, es necesario el

consentimiento de la otra pareja.
 • Fecundación post mortem (art.9). Se produce cuando la mujer es inseminada con
posterioridad a la muerte del marido. Debemos distinguir el vínculo matrimonial o no:

o Se considera matrimonial cuando se hayan iniciado todos los procedimientos de la

fecundación, y exista ya fecundación. Es necesario que estuviesen casados y que el
material reproductor se utilice en los 12 meses siguientes al fallecimiento, además,
debe existir el consentimiento de la otra parte antes de su fallecimiento.
Gestación subrogada
La gestación subrogada consiste en que la mujer que gesta al bebe no será la madre, esta técnica
solo se podrá realizar en los casos en los que una pareja no pueda tener hijos o en los casos de
madre soltera.
La gestación subrogada implica que una mujer, conocida como gestante, accede a gestar al hijo de
otra persona o pareja, los futuros padres se llamaran padres de intención. Siempre que sea posible
los óvulos y espermatozoides serán prestados por los padres de intención, si no es posible se
aportara material genético (se acudirá a un donante).
¿Esa permitido el vientre de alquiler en España? No está permitido, por tanto, será nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que
renuncie a la filiación materna en favor de los padres de intención. Al ser ilegal en España es
necesario realizar esta práctica en un país donde si este permitido para ciudadanos extranjeros
(México, Ucrania, Canadá, Australia, etc).
Inscripción en el RC del nacimiento y filiación de un menor mediante gestación subrogada
Se puede inscribir el nacimiento y filiación en el RC si se cumplen estas condiciones:
• Junto a la solicitud de inscripción de nacimiento se deberá aportar una resolución judicial
dictada por un tribunal competente en el que se determine esa filiación o nacimiento.

• Hay una dirección general de los registros y notariados del 5 de octubre de 2010. Se deben
cumplir los requisitos que establecen esta instrucción sobre el régimen registral de los
nacidos por gestación subrogada.
 TEMA XIII
LA ADOPCIÓN
I. La adopción
Concepto
La adopción es un instrumento de integración familiar dirigido a aquellos menores que no pueden
disfrutar de su propia familia de origen. La filiación por adopción tiene los mismos efectos que la
filiación por naturaleza. Para formalizar una adopción se requiere una propuesta previa de la
entidad pública y que intervenga el juez cuya sentencia tiene naturaleza constitutiva.

II. Requisitos
Requisitos del adoptante
• La edad mínima para poder adoptar son 25 años cumplidos. En caso de una pareja casada
solo sería necesario que uno de los cónyuges tenga la edad mínima.

• Se requiere que haya una diferencia de edad entre el adoptante y adoptado de 16 años
como mínimo y 45 años como máximo.

• Salvo la adopción por ambos cónyuges o parejas de hecho, nadie puede ser adoptado por
más de una persona.
Requisitos del adoptado
• Solo podrán ser adoptados los menores no emancipados.

• Excepcionalmente pueden ser adoptados los menores emancipados o mayores de edad

siempre que entre el adoptado y adoptante haya existido, antes de la emancipación o
mayoría de edad, una situación de acogimiento por los futuros adoptantes o de convivencia
estable con ellos de al menos un año.

• No puede adoptarse un descendiente, ni un pariente de segundo grado en línea colateral

(hermanos), pupilo por su tutor, etc. (art.175.3 CC)

III. Régimen jurídico de la adopción

El procedimiento consta de dos fases:
• Fase previa de carácter administrativo

• Fase de carácter judicial

Se requiere, además, una declaración de idoneidad del adoptante, en el que se comprueba que el
este reúne todos los requisitos. El expediente se inicia por propuesta de la autoridad administrativa
y la declaración de idoneidad. No obstante, no existe la necesidad de propuesta y no interviene la
autoridad administrativa, sino solo la solicitud al juez del adoptante, cuando el adoptado es
huérfano y pariente del adoptante en tercer grado de consanguinidad o afinidad, hijo del consorte
o pareja…. (176.2 CC).
El art.177 CC es el precepto clave de la adopción donde se recogen las personas afectadas según los
distintos grados de participación. El art. establece quien da consentimiento o asiente.
• Han de consentir la adopción, en presencia del juez, el adoptante y el adoptado mayor de 12
años.

• Han de dar su asentimiento el cónyuge del adoptante, salvo que estén divorciados o
separados legalmente. Este asentimiento debe formalizarse por escrito y libremente, se
realiza antes de la propuesta de adopción ante esa identidad publica, bien en un documento
autentico o bien por comparecencia ante el juez. Si han pasado más de 6 meses desde que
se prestó el asentimiento se deberá renovar.

• ¿Quién tiene que ser oído por el juez? Los progenitores que hayan sido privados de la patria
potestad, cuando no se necesita asentimiento, también el adoptado mayor de 12 años y los
adoptantes, tutor o familia acogedora
La resolución judicial constituye el vínculo adoptivo.
Efectos de la filiación adoptiva
Produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza, por tanto, se van a extinguir los vínculos
jurídicos entre el adoptado y su familia anterior.
Extinción
Esta está prevista en el art.180 CC que establece que la adopción es irrevocable. Aunque se
establecen unas excepciones de irrevocabilidad de manera judicial:
• Cuando el padre o madre biológico no haya, sin culpa suya, intervenido en el expediente y
cuya demanda se interponga durante los dos años siguientes a la adopción.
Derechos del adoptado a conocer sus orígenes
En el art.180.5 CC se dispone que las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad, o durante
la minoría de edad, acompañadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus
orígenes biológicos. Para ellos las entidades públicas, previa notificación a las personas afectadas,
prestaran, a través de sus servicios especializados, el asesoramiento y ayuda que precisen los
solicitantes.
A partir del año 2015 este derecho se ha reforzado, obligando a las entidades públicas a
garantizarlo conservando datos sobre sus orígenes al menor 50 años con posterioridad al momento
en el que la adopción se ha constituido.
 TEMA XIV
LAS RELACIONES PATERNOFILIALES: LA PATRIA POTESTAD.
I. La patria potestad: concepto y evolución
La patria potestad se refiere a los derechos y deberes que se atribuyen a los progenitores en
relación con sus hijos. Esta patria potestad les da la facultad a los padres de tomar decisiones
trascendentales sobre su hijo, en principio esta pertenece a ambos padres, salvo en aquellos casos
en los que esta se le niegue a alguno de ellos o a ambos. Por otro lado, la guardia y custodia se
refiere a las decisiones del día a día y las relaciones de convivencia entre los padres y el hijo.
La patria potestad se define como el poder que la ley otorga a los padres sobre los hijos menores de
edad no emancipados para proveer su asistencia integral. Se puede privar a uno de los padres de la
patria potestad, pero en principio la tienen ambos.
Características:
• Es intransmisible porque tiene su origen en las relaciones paternofiliales.

• Es irrenunciable porque viene interpuesto con carácter imperativo, su renuncia produciría

perjuicio a los hijos.

• Es imprescriptible un ejercicio responsable de esta, si fuera negligente daría lugar a su

extinción.

II. Sujetos de la relación paternofilial

Los padres
Por regla general la patria potestad la ejercen conjuntamente los progenitores. Ambos son titulares
de la misma independientemente de que exista matrimonio entre ellos o no. Todas las decisiones
han de ser tomadas de forma conjunta. En la actualidad, tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de
junio se habla de progenitores y se suprimen las referencias de madre y padre.
Supuestos en los que la patria potestad sea únicamente de uno de los cónyuges (casos
excepcionales):
• Cuando los actos relativos a los hijos se han realizado en decisión de uno sólo de los
progenitores, pero con el consentimiento expreso o tácito del otro.

• Cuando se trate de actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las
circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

• Art. 156 3º CC: Si existe desacuerdo entre los progenitores se establece que cualquiera de
los dos tiene que acudir a la autoridad judicial y será el juez quien decida quién tiene la
facultad de decisión. Si el desacuerdo es sobre algo simple el juez después de oír a los
padres y al hijo, si fuera mayor de 12 años, decidirá sin ulterior recurso quien de los dos
decide.
 Si los desacuerdos son reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca
gravemente el ejercicio de la patria potestad la autoridad judicial puede atribuir, total o
parcialmente, el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres o distribuir entre ellos
sus funciones, en este caso la medida tiene una vigencia máxima de 2 años.

“Art.156 párrafo 3

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá

acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente
madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno
de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o
parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida
tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los
supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que
cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el
consentimiento del otro.”

• En defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria

potestad será ejercida exclusivamente por el otro (art. 156. 4º CC). Se refiere a supuestos de
ejercicio individual de la patria potestad por causas que se pueden prolongar en el tiempo e
impiden el ejercicio conjunto.

• Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor,
podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza
conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su
ejercicio
Aunque la decisión sea tomada por uno sólo esto no implica renuncia a la patria potestad del otro
progenitor.
“Artículo 156. CC
[*]
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la
autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo
caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si
los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o
distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no
podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros
de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la
patria potestad con el consentimiento del otro.”
Supuestos en los que el ejercicio exclusivo de la patria potestad tiene su origen en la situación
excepcional de titularidad individual:
• Cuando la filiación ha sido determinada a uno de los progenitores o haya un solo adoptante.

• Cuando concurran las circunstancias del art. 111 CC (cuando se puede privar o excluir la
patria potestad).
“Artículo 111. CC
Quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por
ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:
1.° Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según
sentencia penal firme.
2.° Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.
En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita
él mismo o su representante legal.
Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo
aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.
Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos.”
Los hijos
Las personas sometidas a la patria potestad son los menores de edad no emancipados cualquiera
que sea su filiación. (art. 154.1 CC). Se ha de tener en cuenta lo expuesto en el art.157 CC, que dicta
que, en los casos en los que ese menor no emancipado sometido a la patria potestad tiene un hijo,
quien debería ejercer la patria potestad sobre el hijo del menor es el propio menor, pero deberá
contar con la asistencia de sus padres y a falta de estos su tutor legal y como caso excepcional debe
acudir a la autoridad judicial.
“Artículo 157. CC
El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres
y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.”

III. Contenidos de la patria potestad: Derechos y deberes; representación;

administración y disposición de los bienes
Administración de los bienes de los hijos
Como consecuencia de la patria potestad los padres representan legalmente a sus hijos, por tanto
les corresponde la administración de sus bienes, así como cierto poder de disposición de los
mismos, aunque en el último caso se limita por la necesidad general de autorización judicial.
Bienes exceptuados de la administración paterna: (art. 164 CC)
• Cuando el hijo hubiera adquirido por título gratuito y el disponente hubiera ordenado
expresamente que se excluyan de la administración de los padres.
 • Los adquiridos por el hijo en una sucesión mortis causa en el que uno o ambos progenitores
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignación.

• Los bienes que el mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo, los administrará él
mismo menor, pero necesitara el consentimiento de sus padres para los actos que excedan
de la administración ordinaria.
“Artículo 164. CC
Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios,
cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley
Hipotecaria.
Se exceptúan de la administración paterna:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera
expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y
destino de sus frutos.
2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran
sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el
otro progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de
administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres
para los que excedan de ella.”
Frutos y rentas de los bienes de los hijos (art. 165 CC)
Estos pertenecen siempre a los hijos menores no emancipados que tienen la obligación de
contribuir equitativamente al levantamiento de las cargas de la familia. Los padres que estén en el
ejercicio de la patria potestad podrán destinar esos bienes a ese fin, sin estar obligados a rendir
cuentas.
“Artículo 165. CC
Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera
con su trabajo o industria.
No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno sólo de ellos,
en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a
rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no
administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren los números 1 y 2 del artículo
anterior y los de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera,
pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en
equidad proceda.”
Poderes dispositivos que tiene los progenitores sobre los bienes de los hijos (art. 166 CC)
Los padres poseen poderes sobre los bienes de los hijos para realizar actos de disposición como una
venta. Esto tiene unas limitaciones que se regulan en el CC, se va a necesitar una autorización
judicial previa con audiencia al Ministerio Fiscal. En caso de que no lo hagan los actos serán
anulables con posibilidad de confirmación pro el menor al alcanzar la mayoría de edad. Se
enumeran actos como el de enajenación, objetos que tengan valor artístico o histórico.
“Artículo 166. CC
Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar
sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de
utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio
Fiscal.
Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al
hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de
inventario.
No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en
documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se
reinvierta en bienes o valores seguros.”
Esfera personal/derechos y deberes de los padres (art 154 CC)
Los progenitores tienen la obligación de velar por sus hijos:
• Derecho de velar por los hijos menores, es el deber genérico de protegerles en cualquier
circunstancia.

• Derecho a tenerlos en su compañía, es decir, que convivan en el domicilio de sus padres,

esta convivencia implica una comunicación continua, afectiva e indispensable para que se
ejerza con normalidad la patria potestad.

• Deber de educación, el derecho a la educación recogido en el art. 27 CE, la falta de

escolarización será un acto contrario a la CE.

• Derecho de los padres sobre la formación religiosa y moral sobre los hijos, este derecho
debe compatible con el derecho del menor a la libertad de ideología conciencia y religión.

IV. Exclusión y privación de la patria potestad

Mediante sentencia el padre o la madre pierde la patria potestad siempre en beneficio e interés de
los hijos (art. 170 CC). Esta exclusión o privación tiene un carácter excepcional y se aplica en los
casos en los que concurren circunstancias que pueden poner en peligro la patria potestad.
“Artículo 170. CC
El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial.
Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad
cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación.”
Supuestos en los que se priva de la patria potestad: (art. 111 CC)
• Sentencia penal firme, esta se produce en aquellos casos en los que hay violencia de género,
lesiones, etc…

• Sentencia basada en un incumplimiento de los deberes inherentes de la patria potestad por

uno o por los dos progenitores.

• Cuando en un procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio el juez acuerda

que un progenitor no cumple con los deberes de la patria potestad.
Recuperación de la patria potestad
Los padres pueden acudir a los Tribunales en cualquier momento y siempre que haya cesado la
causa que motivó la privación y que se aconseje en beneficio o interés de los hijos
Extinción (art. 169 CC)
“Artículo 169 CC
La patria potestad se acaba:
1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2.° Por la emancipación.
3.° Por la adopción del hijo.”