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Derecho de Familia y Sucesiones

Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

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TEMA 1: FAMILIA Y DERECHO

1.1. Concepto, contenido y caracteres.

Planteamiento general: familia – <las familias=.

Se identifica con el grupo de personas unidas entre sí por los vínculos derivados del matrimonio o del
parentesco por consanguinidad. Pareja casada o no casada con hijos (descendientes). A esto se le conoce como
familia nuclear.

De hecho, en general, las normas de nuestro OJ están pensadas para la familia nuclear. La idea de familia se
puede extender a otras personas o a otros parientes. A esto se le denomina familia extensa. Por ejemplo,
abuelos, primos, etc.

Si reducimos el concepto de familia nuclear al de matrimonio, es habitual hablar de otros modelos familiares
más que de familia se habla de <familias= que comprende otras realidades diversas que también entran en el
concepto de familia.

Se considera familias también las parejas no casadas o uniones de hecho.

Desde un punto de vista jurídico, la familia no solo engloba al matrimonio.

También se considera familia a las familias mononucleares que se constituyen con un solo progenitor con sus
descendientes.

También las llamadas familias reconstruidas derivadas de una segunda unión. Tras la disolución de una
unidad matrimonial previa se constituye una segunda unión en la que aportan hijos de otras relaciones.

Se protege a la familia porque es un grupo humano de máximo interés social y jurídico. Interesa a los poderes
públicos.

 Las funciones asignadas a la familia.

La principal función es la de procreación. Además, de la transmisión de valores, de educación, formación para

la sociedad y, la función asistencial a sus hijos.

 El Derecho de Familia.

Desde que el legislador prevé una reglamentación legal para la familia ésta se convierte en una Institución
Social y Jurídica de máxima importancia.

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que forman parte del Derecho Civil que regulan las relaciones
básicas de familia (como el matrimonio, relaciones paterno-filiales, instituciones de guarda de menores e
incapaces).
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Características del derecho de familia

1. Prevalecía de las relaciones personales e interés familiar

2. Potestades y funciones
3. Imperatividad de las normas del derecho de familia
4. El juego de la autonomía de la voluntad

Estas normas se encuentran en el CC, aunque puede haber algunas normas complementarias como La Ley del
Menor y, algunas en el ámbito autonómico como Leyes de Parejas de Hecho, unas con mayor o menor
amplitud. En Cataluña, Aragón, etc. también se encuentras normas de ámbito matrimonial.
Regula las relaciones de los miembros de la familia entre sí o con terceras personas tanto en el plano personal como en el plano económico
Hay otras normas fiscales, tributarias y de ámbito laboral que contemplan a la familia para establecer
beneficios y una protección mayor, pero no se pueden clasificar en sentido estricto como Derecho de Familia.

 Caracteres principales del Derecho de Familia:

 Su contenido ético. Valores éticos, morales y religiosos que influyen más que en cualquier
otro campo. Este contenido provoca que en muchos preceptos se contemplen sanciones u
obligaciones que es casi imposible de exigir como el art. 67 y 68 del CC.

→ Art. 67 CC: <Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la
familia=.
→ Art. 68 CC: <Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo=.

 Orden público familiar: interés público en la defensa y protección de la familia. Las

reglas básicas que regulan las cuestiones familiares se encuentran en la CE y esto determina
que en muchos casos el Estado deba intervenir, por lo que se justifica su intervención. El
Estado es quien dice los requisitos que deben darse para que se cumpla el matrimonio o la
protección de menores. La Administración debe asumir la tutela del menor por imperativo
legal.

 Carácter imperativo/carácter dispositivo de las normas del Derecho de Familia.

Prevalecen las normas de carácter imperativo sobre las de carácter dispositivo. Esto significa
que está más limitada la autonomía de la voluntad de las partes. No permite a las partes
modificar, al contrario de las de carácter dispositivo.

 Primacía del interés familiar sobre el individual. Para algunos autores rige el interés
familiar como en el art. 67 del CC, es decir, implica que el comportamiento del matrimonio
debe ir previsto hacia el interés familiar.

 Fusión: derechos-deberes. Muchas veces los derechos se reconocen para que se pueda
cumplir un deber como la patria potestad. Derecho de los progenitores que están dirigidos al
cumplimiento de una obligación de velar y educar a los hijos. Poder que se concede para el
cumplimiento de un deber. Por ejemplo, las familias de acogidas.

1.2. Marco constitucional del Derecho de Familia.

Las normas básicas son:

 Art. 32 CE: <el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica=.
Está recogido en el Título Primero dentro de los Derechos y deberes de los Ciudadanos y reconoce
constitucionalmente la institución del matrimonio.
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1. Protección integral; la CE establece protección de los hijos a cargo de sus progenitores

Consecuencias: igualdad de los hijos
2. Garantía de asistencia de los padres a los hijos
3. Protección de los menores de edad

 Art. 39 CE: 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la
investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante
su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Por su parte el art. 39 está también en el Titulo Primero y forma parte de los Principios Rectores.

 Otros preceptos que afectan a la familia: arts. 18, 27 y 50.

Artículo 149.1.8º

 Principios jurídicos de la familia en la CE: arts. 9, 10 Y 14.

Se puede destacar que la relevancia que tiene la CE en materia de familia es:

1) Reconocimiento de la Constitución a la Institución del matrimonio. Consagrando la igualdad de

ambas partes. Invocado en el 2015 con el matrimonio entre personas del mismo sexo (art. 32 CE)

2) El Principio Rector en materia de familia es la protección social, económica y jurídica de la

familia. Este mandato se tiene que traducir en que tanto la legislación de desarrollo en el ámbito de
familia, la práctica judicial y, en general, la actuación de los poderes públicos debe estar precedida por
ese principio de protección en todos los órdenes. Una doctrina del TC, desde 1992, dice que la familia
a la que manda proteger la CE no es solo la familia fundada en matrimonio, sino que existen otras
formas de familia que también necesitan protección (art. 39 CE).

1.3. La reciente evolución del Derecho de Familia.

 Profunda transformación en las últimas décadas, también en su regulación y tratamiento jurídico.

Son muchos los factores que han influido en la transformación como: la intervención de la mujer en el ámbito
laboral, la democracia, etc.

La parte del CC que más ha cambiado es la parte del Derecho de Familia.

 Numerosas reformas legales. Las más importantes a partir de la CE en materia de:

Matrimonio (ley 30/1981, de 7 de julio modificó el CC en materia de divorcio; ley 13/2005, de 1 de julio, y
15/2005, de 8 de julio introdujeron el matrimonio entre personas del mismo sexo; ley 15/2015, de 2 de julio
que agilizó los trámites de divorcio y suprimió las causas de separación)

Filiación (ley 11/1981, de 13 de mayo modifica el CC en materia de filiaciones, patria potestad y régimen
económico del matrimonio.; ley 14/2006, de 26 de mayo)

Instituciones de protección de menores (ley orgánica 8/2015, de 22 de julio; ley 26/2015, de 28 de julio)
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1.4. El parentesco (arts. 915-920 CC)

Parentesco es el vínculo que une a dos personas por descender una de la otra o por tener ascendiente común
parentesco por consanguinidad. Vinculo jurídico que une a dos personas por descender una de otra o por
tener ascendiente común. Relación básica de parentesco es padre-hijo. También cuando tienen un ascendiente
común como los hermanos.

Parentesco de afinidad → vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad del
otro (suegros, cuñados).

 Proximidad en el parentesco, se determina por:

1) El número de generaciones: Cada generación forma un grado, y la serie de grados forman

una línea:

 Directa/recta: constituida por la serie de grados por personas que descienden unas de
otras (abuelos, padres, hijo)
 Colateral: se establece entre los distintos grados entre personas que no descienden
unas de otras, pero tienen un ascendiente común.

Para determinar el cómputo en la línea recta se sube únicamente hasta el tronco. Para saber que parentesco nos
une con nuestro abuelo solo hay que subir del hijo al padre (1 grado) del padre al abuelo (2 grados)

Bisabuelo/a Del bisabuelo: 3 grados

Abuelo/a Del abuelo: 2 grados

Padre/Madre
El hijo dista del padre: 1 grado

Hijo/a

Para determinar el cómputo en la línea colateral se sube hasta el tronco común (padres) y después se baja hasta
la persona con quien se hace la computación.

Ej. Padre/madre: los hermanos distan 2 grados.

Hijo Hija
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Ej. Abuelo/a: el sobrino dista 3 grados de su tío/a.

Padre/Madre Tío/a

Hijo

 Efectos del parentesco:

 En relación con el matrimonio (art. 47): <Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1.
Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2. Los colaterales por
consanguinidad hasta el tercer grado. 3. Los condenados por haber tenido participación en la
muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal=

 Sucesión intestada (art. 913 y ss.): <A falta de herederos testamentarios, la ley defiere a los
parientes del difunto, al viudo o viuda y al Estado=.

 En la obligación legal de alimentos entre parientes (art. 142 y ss.). <Se entiende por
alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa
que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estén cubiertos de otro modo=.

 En relación con la tutela (art. 234), defensor del desaparecido (art. 182) o representante
del ausente (art. 184)

→ Art. 234 CC: Para el nombramiento de tutor se preferirá:

1º. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223.
2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado.
3º. A los padres.
4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.
5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior
o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del
incapacitado así lo exigiere. Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida
de familia del tutor.

→ Art. 182 CC: Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin
orden de preferencia: El cónyuge del ausente no separado legalmente; Los parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado; El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener
sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente
de su muerte.
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→ Art. 184 CC: Salvo motivo grave apreciado por el Secretario judicial, corresponde la
representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y
administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
1º. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2º. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el
ausente y el mayor al menor.
3º. Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4º. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente,
con preferencia del mayor sobre el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente
de buenos antecedentes que el Secretario judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su
prudente arbitrio.

1.5. La obligación de alimentos entre parientes: concepto, fundamento y régimen legal.

Concepto

Una persona que carece de suficientes recursos propios tiene derecho a reclamar de otra u otras personas a las que les una uno

Institución que trata de dar respuesta a aquellas situaciones en la que una persona que se encuentra en una situación económic

El acreedor de los alimentos es el alimentista, y el deudor el alimentante.

Régimen legal: Arts. 142 a 153 CC.

Fundamento: Principio de solidaridad familiar → los familiares más cercanos deben proporcionar esa ayuda.

 Características

1) Reciprocidad → Cualquiera de las personas que menciona el art. 143 puede ser que, a lo largo
de la vida, en un momento determinado, necesite alimentos o no. Puede ser alimentista o
alimentante.

2) Carácter personalísimo → Obligación legal que tiene su fundamento en la ley porque es la

que determina los requisitos necesarios para que exista obligación. Estos requisitos son los
siguientes:

1º. Que exista una verdadera necesidad.

2º. Que el sujeto obligado tenga capacidad económica suficiente para cubrir sus propias
necesidades y las de su familia y, además, le sobre para ayudar a ese familiar. No hace
falta que tenga un gran caudal económico.
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Si se cumplen estos requisitos nacerá la obligación que puede ser por cumplimiento voluntario o
no. La obligación se extingue por muerte de cualquiera de las dos. Es indisponible y tampoco se
puede renunciar al eventual derecho de reclamar en cualquier momento (en el futuro).

3) Condicional y variable → Tiene que ver con la cuantía. Es una obligación condicional porque
para que nazca la obligación es preciso que se den los requisitos necesarios. Los alimentos se
podrán aumentar o reducir según las necesidades y las capacidades económicas del alimentante.
La duración de alimentos dependerá de cada caso.

4) Imprescriptible, aunque sí prescribe la acción para reclamar las pensiones alimenticias

vencidas y no pagadas (5 años, art. 1966 CC). No prescribe la obligación porque a lo largo dela
vida puede darse el caso de que cualquiera de nosotros tenga la necesidad de reclamar alimentos.
Otra cosa es que la obligación haya nacido y se haya fijado una cantidad determinada y que el
alimentante haya dejado de pagar esos alimentos. En este caso, el alimentista dispone de 5 años
para reclamar a partir del momento en que no fue satisfecha esa pensión.

Extensión: Se ocupa del contenido amplio. El artículo 142 prevé conceptos que se han de tener en cuenta para
que el Juez establezca una cuantía según las necesidades del alimentista. Puede ser que tenga ocupadas las
necesidades de vivienda o no.

<Todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica…también la educación
e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable= (art. 142).

<Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo=
(último párr. art. 142): Se entienden que son gastos de asistencia médica y, siempre y cuando no estén
cubiertos por otro modo como por la seguridad social.

Cuando esta obligación afecta a hermanos los alimentos tienen un contenido más reducido cuando el art. 143
menciona a los sujetos. Los hermanos sólo estarán obligados a los auxilios necesarios para la vida (se pueden
incluir gastos para la educación). Como vemos, se reduce el contenido y el legislador limita más a estos
sujetos.

<Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que
no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación=.

Cuantía: proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146) y
variable se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las
necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos. (art. 147).

 Los sujetos

Están obligados recíprocamente: los cónyuges, ascendientes y descendientes; los hermanos sólo se deben los
auxilios necesarios para la vida (art. 143).

En la práctica la obligación de alimentos, en el caso de los cónyuges, está incluida en el ámbito matrimonial
art. 67 CC que recoge el deber de ayuda y socorro y, por tanto, el deber de alimentos. Cuando amos cónyuges
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conviven en situación de normalidad entre ellos están obligados a los alimentos, pero no por el art. 143 sino
que por el compromiso han aceptado una serie de deberes en situación de ayuda y socorro.

Solo puede entenderse el art. 143 referida al caso en que los cónyuges estén separados (legal o, de hecho),
pero no en el caso de divorcio porque se ha roto el vínculo.

Algo parecido ocurre con la obligación que incumbe a los padres respecto a los hijos menores. Estos están
obligados, pero no porque lo ponga los arts. 142 y ss. sino por las obligaciones paterno-filiales como es la
obligación de patria potestad.

Por todo esto, en la práctica tiene su aplicación entre ascendientes y descendientes siendo unos y otros
mayores de edad, entre hermanos y entre cónyuges sólo en caso de separación.

Un orden para la reclamación: <1º. Al cónyuge; 2º. a los descendientes de grado más próximo. 3º A los
ascendientes…4º. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos.= (art. 144).

Esto último se refiere a si el alimentista tiene hermanos de doble vínculo o solo de parte de madre, primero
estarán obligados los hermanos de doble vínculo.

Y si la obligación recae sobre dos o más personas el pago de la pensión se reparte en proporción a su caudal
respectivo. En caso de urgente necesidad <podrá el juez obligar a una sola de ellas a que los preste
provisionalmente *excepción*(…)= (art. 145). Por ejemplo, si recae sobre los dos padres o sobre los dos
abuelos. Surgen obligaciones independientes, es parciaria y no solidaria.

<Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a
darlos, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo
anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en
cuyo caso éste será preferido a aquél= (último párr. art. 145): Es difícil que se pueda dar en la práctica.
Cuando existe una pluralidad de alimentistas hay que seguir un orden jerárquico (art. 144). Por ejemplo, si al
abuelo le reclama su hijo y su nieto y si el abuelo no tiene capacidad económica suficiente se sigue el orden
del art. Anterior, a no ser que reclamen los cónyuges o los hijos sujetos a patria potestad. El legislador se
refiere a que haya alimentistas de distinta categoría, pero no contempla varios alimentistas de misma
categoría.

 Nacimiento y eficacia de la obligación de alimentos

Distingue entre la exigibilidad de la obligación y su abono o satisfacción.

Nacimiento, exigibilidad y abono: <la obligación de dar alimentos será exigible desde que lo necesitare para
subsistir la persona que tenga derecho a ellos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la
demanda= (art. 148)

Es exigible desde que haya una persona en situación de necesidad y esté vinculado a una familia o pariente. Si
se dan los requisitos nace la obligación y, por tanto, el alimentista puede obligar al alimentante su
cumplimiento. Puede dirigirse al alimentante de manera voluntaria al margen de un proceso judicial.
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Con carácter retroactivo deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda no desde que surgió la
obligación. Si se reclaman por primera vez se aplica el art. 148 que se abonarán desde la fecha en que se
interponga la demanda. En otros casos se tiene en cuenta desde la fecha en que se dicte STS.

Cumplimiento (art. 149):

 En principio, dos posibilidades a elección del obligado: pago de pensión o recibir y mantener en su
casa al alimentista. Podrá elegir entre un cumplimiento pecuniario o un cumplimiento in natura.
 No se admite la elección si: contradice la situación de convivencia del alimentista, si concurre justa
causa o perjudica el interés del alimentista menor de edad. Esa elección podría dar lugar a que
existiendo una mala relación entre ellos el alimentista se viera obligado a aceptar que sus necesidades
fueran cubiertas en la casa del alimentante.

Incumplimiento da lugar a sanciones (embargo y ejecución forzosa; justa causa de desheredación; justa causa
de revocación de donaciones).

Una vez establecida la obligación de alimentos y establecida la cuantía de alimentos ya hay una obligación
concreta fijada y se esta se incumple se pone en marcha los mecanismos de incumplimiento. Podrá ser objeto
de las vías que procedan para exigir que el alimentante cumpla con la obligación de alimento.

Hay que destacar 2 vías:

1) Desheredación: la negativa a dar los alimentos es legalmente una causa justa de desheredación que supone
la posibilidad que tiene una persona en testamento de privar de la legítima a quien le corresponde esa (art. 852
y ss.).

2) Causa de revocación de la donación efectuada: El donante tendría derecho a dejar sin efecto la donación
efectuada si el alimentante se niega a cumplir la obligación.

Extinción (arts. 150 y 152):

 Por muerte del alimentante o del alimentista. Tiene que ver con el carácter personalísimo de la
obligación.
 Insuficiencia patrimonial del deudor. Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido
hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.
 Desaparece la necesidad del alimentista. Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o
industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su subsistencia.
 Mala conducta del alimentista. Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,
y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras
subsista esta causa.
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TEMA 2 EL MATRIMONIO

2.1. EL MATRIMONIO Y EL DERECHO CIVIL

El matrimonio en la Constitución se encuentra regulado en el art. 32. Reconoce el derecho a contraer

matrimonio que comprende igualdad jurídica. Esta plena igualdad entre los cónyuges. Lo recoge como una
Institución. Antes de la CE no existía esta igualdad, prevalecía el hombre en el matrimonio. Es la ley que
regulará la forma del matrimonio, derechos y deberes, capacidad para contraerlo, etc. Es competencia del
legislador ordinario estatal.

<El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos= (art. 32).

<El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales,
allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-
civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con
respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial= (art. 149.1. 8º)

La regulación del matrimonio: modificaciones legislativas:

● Ley 11/1981 y Ley 30/1981 (se introduce la separación)

● Ley 13/2005 (hacer desaparecer las causas de separación y a simplificar el divorcio) y Ley 15/2015
(con la Ley de Jurisdicción Voluntaria se modifican preceptos referidos al matrimonio que aun
algunos de ellos no han entrado en vigor esperando a la Ley de Registro Civil).

La promesa de matrimonio: compromiso de dos personas que manifiestan la voluntad de contraer

futuro matrimonio. Hoy en día, en la práctica, ha perdido relevancia. Cuando se habla de promesa, el
legislador está pensando en el compromiso mutuo y serio y que han llevado a cabo una serie de actuaciones
para realizarlo. La esencia es la libertad que es fundamental a la hora de contraer matrimonio o no.

<La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el
supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento=. (art. 42 CC).

Niega la eficacia jurídica a la obligación de contraer matrimonio. No tiene fuerza vinculante ninguna el
precontrato.

<El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor
emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en
consideración al matrimonio prometido. Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración
del matrimonio=. (art. 43)

Pero sí que admite la posibilidad de que el incumplimiento de esta promesa pueda ser fuente de obligación: la
posibilidad de resarcir e indemnizar los gastos hechos y obligaciones contraídas en consideración del
matrimonio prometido. No cabe la reparación del daño moral. En todo caso, si se quisiese llevar esta acción
tendrá un plazo de caducidad de un año.
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2.2. LA CAPACIDAD Y EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

Requisitos del matrimonio:

1º. Capacidad. Aptitud de entendimiento o de voluntad que tienen que tener ambos contrayentes para
celebrar válidamente el matrimonio.
2º. Voluntad. EL acto jurídico al matrimonio sólo será válido y eficaz se expresa su voluntad de querer
contraerlo. Se manifiesta a través del consentimiento matrimonial.
3º. Forma o solemnidad en el acto de celebración. Es un acto formal o solemne. Por mucho que se
cumplan los dos requisitos anteriores si no se manifiesta en la forma que establezca la ley esta no lo
va a reconocer.

La capacidad matrimonial: requisitos de capacidad e impedimentos (art. 46 y 47 CC):

1º. La edad para contraer matrimonio. El legislador formula en sentido negativo no pueden contraer
matrimonio los menores de edad emancipados. La edad establecida es la mayoría de edad o de 16
años siempre que esté emancipado. Se suprime la posibilidad de dispensar de la prohibición a los
menores de 14 años.

→ Art. 46 CC. No pueden contraer matrimonio:

1. ° Los menores de edad no emancipados.
2. ° Los que estén ligados con vínculo matrimonial.

2º. La libertad de estado. Ausencia de vínculo matrimonial previo. Solo con la separación no cabe
contraer de nuevo matrimonio.

El art. 47 contempla circunstancias que impiden contraer matrimonio con determinadas personas. No son
impedimentos absolutos solo para algunas personas. Son impedimentos relativos sólo afecta a una persona
vinculada con otra.

3º. El impedimento de parentesco (parientes en línea recta: los colaterales por consanguinidad hasta el
tercer grado: tíos y sobrinos, ni hermanos por segundo grado).

→ Art. 47. Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera
estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

4º. El impedimento de crimen. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa del
cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la conyugal
(pareja de hecho). Este impedimento puede ser dispensado por el Juez (art. 48); solo se puede
dispensar el de crimen y el matrimonio por parentesco de tercer grado entre colaterales.

5º. La dispensa de impedimentos (art. 48). <El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de
parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos
de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de
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afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La dispensa ulterior

convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por
alguna de las partes=.

Se podrá solicitar al Juez la celebración del matrimonio. La dispensa debe solicitarse antes al Juez,
pero el legislador contempla la posibilidad de que se haya contraído matrimonio sin haberse solicitado
la dispensa y se pide después. Podrá ser válido en principio si se cumple el requisito necesario que no
se haya instado la nulidad

El consentimiento matrimonial → requisito esencial → el consentimiento condicionado o a término (art.

45). La voluntad y sus vicios. La simulación.

<No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no
puesta=.

Los vicios darán lugar a la nulidad del matrimonio. Por ejemplo, si se casa con la hermana gemela.

Cuando uno de los contrayentes se encuentre bajo la influencia de sustancias por mucho que haya
exteriorizado su voluntad no habría consentimiento matrimonial. O bien, por trastorno mental.

La simulación existiría cuando existe un acuerdo entre los contrayentes en que deciden excluir los proyectos
que conlleva el matrimonio. Prescinden de los efectos del matrimonio, en este caso, sería simulación plena.
Por ejemplo, el matrimonio por complacencia.

El matrimonio por poder (art. 55)

En la práctica ha perdido importancia. El apoderado viene a ser un mensajero para limitarse a transmitir el
consentimiento.

<Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial
en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias
personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario judicial, Notario, Encargado
del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de
ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del
matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o
funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo=.

2.3. LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y SUS

MODALIDADES Formas de celebración del matrimonio (art. 49):

Tiene que celebrarse con arreglo a las formalidades de la ley. Es un acto formal o solemne. Corresponde
exclusivamente esta atribución al Estado.

<Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

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1. º En la forma regulada en este Código.

2. º En la forma religiosa legalmente prevista.

También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración=
(art. 49).

<Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para
los españoles o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos= (art. 50).

En resumen, en España el matrimonio de españoles o español y extranjero/a puede optar entre la forma civil o
la religiosa legalmente prevista que se regula en el art. 59 y ss. (sistema de libre elección o facultativo) Y, los
extranjeros podrán celebrar matrimonio en España en la forma prescrita para los españoles (civil o religiosa) o
por la ley personal de cualquiera de ellos. Españoles en el extranjero se podrá hacer en la forma civil española
ante consulado o en cualquiera de las formas que establezca dicho país.

1º. FORMA CIVIL.

● Expediente matrimonial previo: es fundamental la tramitación del expediente para acreditar

requisitos de capacidad e inexistencia de impedimentos (art. 56, 58). Valorar la aptitud de los
contrayentes. En el caso de que alguno de los contrayentes estuviese afectado por deficiencias
mentales, intelectuales o sensoriales el legislador exige que el Juez encargado requerirá dictamen
médico previo que valore la aptitud de ese contrayente (art. 56 para favorecer el matrimonio entre
personas incapaces y 171 CC). Esta tramitación corresponde al Juez encargado del Registro Civil
cuando entre en vigor completamente la ley de Registro Civil en 2011 la competencia se ampliará.

→ Art. 56. Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente en acta o expediente tramitado
conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad y la inexistencia de
impedimentos o su dispensa, de acuerdo con lo previsto en este Código.
Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, se exigirá
por el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente,
dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.

● Competencia para autorizar el matrimonio (art. 51). Será competente para celebrar el matrimonio:
1.º El Juez de Paz o alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien éste
delegue.
2. º El Secretario judicial o Notario libremente elegido por ambos contrayentes que sea competente en
el lugar de celebración.
3. º El funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el extranjero.

● Formalidades de la ceremonia (art. 66 a 68). Los cónyuges son iguales en derechos y deberes,
deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia y están obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo. La persona que autorice el matrimonio deberá leer estos preceptos y
dejar que los contrayentes acepten.
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 Formas especiales:

 El matrimonio en peligro de muerte (art. 52).

<Podrán celebrar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte:

1. º El Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien delegue, Secretario judicial, Notario o funcionario a que se refiere el
artículo 51.
2. º El Oficial o Jefe superior inmediato respecto de los militares en campaña.
3.º El Capitán o Comandante respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave=.

El matrimonio en peligro de muerte no requerirá para su celebración la previa tramitación del acta o
expediente matrimonial, pero sí la presencia, en su celebración, de dos testigos mayores de edad y,
cuando el peligro de muerte derive de enfermedad o estado físico de alguno de los contrayentes, dictamen
médico sobre su capacidad para la prestación del consentimiento y la gravedad de la situación, salvo
imposibilidad acreditada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 65.

 El matrimonio secreto (art. 54).

Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia podrá autorizar el
matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitará reservadamente, sin la publicación de edictos
o proclamas.

2º. FORMA RELIGIOSA

El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los
términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste.

<1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas
en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles.
2. Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias,
confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas,
hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.
En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil.
b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de
edad.
La condición de ministro de culto será acreditada mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad
religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la federación que, en
su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento.
3. Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se estará a lo dispuesto
en el Capítulo siguiente=. (art. 60)

Produce efectos civiles:

1º. El matrimonio celebrado según el Derecho canónico

2º. Otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones
religiosas.
3º. Forma religiosa prevista por comunidades religiosas que, inscritas en el Registro correspondiente,
hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España.
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Inscripción en el Registro Civil. (art. 61, 62 y 63). Una vez celebrado el matrimonio se creará un nuevo
estado civil: el de casado.

<El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos
será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos
adquiridos de buena fe por terceras personas=.

La inscripción no es condición para que produzca estos efectos, pero sí que es requisito para el pleno
reconocimiento de efectos civiles. Para hacerlos valer frente a terceros es necesaria la inscripción.

2.4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO

A) Derechos y deberes de los cónyuges: impuestos por la ley. Principio de igualdad jurídica, deber de
respeto, de convivencia, de fidelidad, de ayuda y socorro; de actuar en interés de familia y de
compartir las tareas domésticas (arts. 66-68 y 71).

B) Presunción de convivencia (at. 69). Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven
juntos. El domicilio lo fijarán de común acuerdo y, en su caso, de discrepancia, resolverá el Juez (art.
70).

2.5. LAS CRISIS MATRIMONIALES.

Se entiende por crisis matrimoniales cualquiera de estas situaciones en el que el matrimonio fracasa y hay
distintas vías que pueden suponer la ruptura del matrimonio.

Planteamiento general:

 En la separación hay un cese efectivo de la vida común, aunque subsiste el vínculo matrimonial. Con
la anterior reforma llevada a cabo en 2005 se concedía como un paso previo al divorcio. Esto ya se ha
suprimido y desde el punto de vista de la regulación del CC nos encontramos en que ya no se concibe
así. Ha perdido relevancia ante la situación de crisis matrimonial porque el matrimonio puede optar
por la vía de separación o del divorcio dependiendo de las convicciones de cada pareja. A diferencia
del divorcio hay un cese efectivo el vínculo matrimonial subsiste.

 En el divorcio se produce la extinción del vínculo matrimonial válidamente constituido. Se configura

como causa de disolución del matrimonio.

 En el caso de la nulidad, hay un defecto originario en el nacimiento del matrimonio, que impide que
este haya quedado válidamente constituido. Hay un defecto originario en la celebración del
matrimonio que hace que estemos ante una situación anómala. Si concurre un defecto suficientemente
grave para anular el matrimonio desde un punto de vista jurídico es inexistente. Nunca ha habido
matrimonio, sino una apariencia.

2.6. SEPARACIÓN DEL MATRIMONIO.

Ha experimentado en el CC una importante reforma llevada a cabo en el año 2005 y más recientemente con la
Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015.
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Se identifica con el cese efectivo de la convivencia conyugal.

1º. Separación legal.

Se ampara en una decisión judicial, en un decreto dictado por el Secretario Judicial o en una escritura pública
de separación otorgada ante notario. Tiene su fundamento en una decisión judicial. Separación decretada en
STS por el Juez. Con la aprobación de la LJV que introdujo modificaciones legales sobre matrimonio el
legislador decidió que también podría decretar la separación el Secretario Judicial (Letrado). También se
habla de separación legal para hacer referencia a la separación acordada en escritura pública otorgada ante
notario.

 Vía notarial.
 Vía procesal. Permite dos posibilidades: separación acordada por el Juez en STS; o separación
acordada por el Secretario Judicial mediante decreto.

Casos en que es posible la separación (o el divorcio) mediante escritura pública o por decreto del
Secretario: SOLO CUANDO EXISTE MUTUO ACUERDO

No en todos los casos cabe la separación ante notario o ante SJ. Sólo será posible cuando los cónyuges estén
de acuerdo en la separación (consenso) y, por tanto, es imprescindible que aporten la propuesta de convenio
regulador. Si falta acuerdo (proceso contencioso) tanto en la separación o en los términos de la separación ya
no cabe la vía del notario o la vía del SJ, sólo podrá declarar la separación el Juez (art. 81 y 82 CC).

Para que sea viable la separación por notario o SJ es necesario que el si no se cumplen, puede presentarse ante el Juez
matrimonio:

 No tenga hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente.

 Si tienen hijos mayores de edad que conviven en el domicilio conyugal y carecen de recursos éstos han
de dar su consentimiento a las medidas que les afectan (básicamente las medidas de la obligación de
alimentos). Hijos discapacitados p.e

Tanto el SJ como el notario deben llevar a cabo un control de contenido del acuerdo del mismo modo que el
Juez lo tiene que hacer también cuando el matrimonio es de mutuo acuerdo y se le pide a él también.
TENER EN CUENTA P.13
→ Art. 90.2 párr. 3 convenio regulador. <Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o
Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los
cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por
terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de
convenio regulador=.

2º. Separación de hecho. El vínculo matrimonial sigue existiendo por lo que no se pueden contraer nuevas
nupcias hasta previo divorcio

Cuando los cónyuges dejan de vivir juntos, sin que exista una decisión legal.
seguir adelante con el proyecto de vida en común. Esta decisión significa que De facto los cónyuges deciden no
no hay intervención judicial ni
por el Juez, ni por el SJ, ni por el notario. No Pero sí se reconocen los efectos jurídicos.
comunica
ni formalizan nada, simplemente es una situación fáctica. Puede ser de común acuerdo o por voluntad unilateral.

El divorcio ya no viene condicionado por la previa separación, sino que los cónyuges de mutuo o por decisión de uno de ellos, eligen la vía sin tener que
alegar causas algunas
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A. LEGITIMACIÓN PARA INTERPONER LA ACCIÓN Y REQUISITOS (ART. 81) (separación

legal)

Existe mutuo acuerdo en la petición que puede darse cuando lo piden 2 o lo pide uno con el consentimiento de
otro:
Ambos cónyuges o la presenta uno de ellos con el consentimiento del otro
 A petición de ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro:

 Transcurridos 3 meses desde la celebración. Bastan los 3 meses para que, si lo solicitan los
cónyuges el Juez, SJ o notario decretara la separación (art. 82)
 Propuesta de convenio regulador. Es imprescindible que se acompañe el convenio regulador
(remisión al art.90) con la demanda

 A petición de uno solo de los sin el consentimiento del otro

cónyuges:

No llegan a ponerse de acuerdo con las medidas de la propuesta del Convenio regulador. Al no haber mutuo
acuerdo se tramitará por el proceso contencioso y, por tanto, sólo podrá decretarla el Juez:

 Transcurridos 3 meses desde la separación.

 Excepción. Sin Plazo <No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la
demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los
hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio=.

 Quien los plantee acompañará propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos de la
separación. Por tanto, debe pedir que medidas considere oportunas para regular la separación
y lo lógico siendo un procedimiento contencioso es que al presentar la demanda sobre todo si
hay hijos menores se piden medidas provisionales de acuerdo con el art. 103.
Mientras se sustancie el procedimiento

Como vemos no hay que invocar causas de separación con la nueva reforma en 2015 y en 2005.

B. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN (art. 83)

La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la
determine producen:

 Suspensión de la vida común.

No hay convivencia. El deber de socorro y ayuda mutuo subsiste o podría subsistir, además, incluye la ayuda
de alimentos y de asistencia. Cuando existe situación de separación este deber de alimentos puede exigirse si
se dan las condiciones. Subsiste el interés de ayudar a la familia

 Cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica

El art. 1319 CC prevé una de las reglas que forma parte del régimen matrimonial primario, es decir, que es
aplicable a todos los matrimonios sin distinción de regímenes. Cualquiera de los cónyuges podrá realizar actos
de índole económica que estén dirigidos a favorecer las ayudas económicas de la familia. No solamente reconoce
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esta posibilidad, sino que trata de proteger a los terceros que hayan contratado con cualquiera de los cónyuges.
El acreedor puede ir contra los bienes comunes o contra los bienes del deudor, pero si no son suficientes
puede acudir sobre los bienes privativos de quien no figura como deudor.

A partir de la STS o decreto una vez firme la separación los actos económicos en ejercicio de la potestad
doméstica sigue funcionando, pero el acreedor no puede dirigirse contra los bienes privativos del que no es
deudor.

→ Art. 1319. <Cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de
la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma.

De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge
que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro
cónyuge.
El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de
conformidad con su régimen matrimonial=

 Otros efectos que no se encuentran en el art. 83.

 Uno de ellos se encuentra en el art. 95 que expresa que la STS de separación determina la
extinción del régimen económico matrimonial. Este artículo está pensado en el régimen
económico de comunidad (gananciales). Se sustituirá por el régimen de separación de bienes
que es un régimen anómalo.

→ Art. 95. <La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio
regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del
régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges
al respecto.
Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de
buena fe podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones
relativas al régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte=

 Desaparece la presunción de paternidad del marido (art. 1116).

 Producida la separación del matrimonio tanto la legal como la de hecho ya no existen derechos
sucesorios al menos los derechos que prevé la legítima ni tampoco en la sucesión intestada.
Según el art. 834 no tiene este derecho si al morir el otro estuvieren separados. Puede ser que
sí tenga derecho mediante la libre disposición.

→ Art. 834. <El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio
destinado a mejora=

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la
declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública
conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la
escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos
efectos frente a terceros de buena fe.
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Art. 1443 CC: el legislador parte del supuesto más frecuente de que el matrimonio tenga un régimen económico de gananciales o de comunidad. Como
consecuencia de la separación matrimonial a partir de ese momento se aplica el régimen económico de la separación de bienes, pero no es lo mismo al
que acuerdan las partes previamente a contraer matrimonio (o sea si es el mismo régimen pero no cabe duda de que cuando el RESB funciona durante el
matrimonio funciona de otra manera) OJO!!! estando vigente el vínculo matrimonial. En caso de reconciliación, no se alterará el régimen de separación
de bienes, que no quiere decir que no puedan volver a tener un régimen económico de comunidad (art. 1444 CC) si acuerdan los cónyuges volver a
establecer las normas o el REG/C que estaban establecidas durante el matrimonio.
C. LA RECONCILIACIÓN (art. 84)
Pueden reconciliarse durante el procedimiento poniendo término al mismo. Si ya hay sentencia o acuerdo notarial de separación, deberán ponerlo cada uno
en conocimiento del Juez.
Deciden reanudar la vida conyugal y, por tanto, la convivencia.

<La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos
cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello, no
obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas con relación a los hijos,
cuando exista causa que lo justifique. (Una de las excepciones)

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la
reconciliación
deberá formalizase en escritura pública o acta de
manifestaciones.
La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente=.

A pesar de que los cónyuges hayan comunicado la separación, las medidas sobre los hijos deben conservarse.
La reconciliación puede ser anterior o posterior a la STS o decretación y no altera la separación de bienes
derivada en el art. 95.

D. SEPARACIÓN DE HECHO

Interrupción de la vida conyugal sin resolución judicial. Posibilidad de pactos. Supone una situación al margen
de la vida legal. Decisión privada.

Si se tratase de una ruptura unilateral no estaríamos ante un incumplimiento del deber de convivencia.
→ Art. 105. <No incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y
en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores=.

El hecho de que los cónyuges decidan dejar de convivir y no lo hagan por la vía legal no significa que no
puedan pactar los efectos de su nueva situación.

2.7. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

A. CAUSAS DE
DISOLUCIÓN
NO HAY PLAZO
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por muerte; declaración de
fallecimiento de uno de los cónyuges y divorcio (art. 85)

B. EL DIVORCIO (art. 86 a 89).

Antes del 2005 para el legislador el divorcio era un remedio ante el cese efectivo de la convivencia. Hoy día,
el legislador ha optado por un divorcio por libre sin ninguna causa ni ninguno cese previo de la convivencia.

 Para solicitar el divorcio basta la voluntad de ambos cónyuges o la de uno solo de ellos. Los mismos
requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 CC.

 El divorcio será acordado por STS judicial en los mismos casos y circunstancias que la separación
judicial.
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 Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un
convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el
contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias
exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales
que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio (art. 87). Si no hay acuerdo,
propuesta de las medidas solicitadas para regular los efectos del divorcio.

C. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO:

Por fallecimiento de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación que deberá ser expresa cuando se
produzca después de interpuesta la demanda (art. 88)
porque no existe vínculo matrimonial
<La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo
matrimonio=.

D. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO (ART. 89):

Desde la firmeza de la STS o decreto o desde la manifestación del consentimiento otorgado en escritura pública.

2.7. LA NULIDAD MATRIMONIAL

El matrimonio se ha producido con algún defecto originario y, por tanto, carece de validez y no hay
matrimonio sino una apariencia. Es nulo y no produce efecto.

A. CAUSAS DE NULIDAD (art. 73)

En el elenco de causas se identifica con aquellas que supongan un defecto grave y, por tanto, su nulidad como:

1º. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial.

2º. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los artículos 46 y 47, salvo los casos de
dispensa conforme al artículo 48.

3º. El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o Concejal, Secretario judicial, Notario
o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. Es un defecto de forma (v. art. 53).

4º. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

5º. El contraído por coacción o miedo grave.

B. LA ACCIÓN DE NULIDAD (art. 74-76)

La nulidad del matrimonio es siempre absoluta y no cabe nulidad relativa, así el defecto grave concurría en el
momento de celebración, es un defecto originario que se produce desde el comienzo. La legitimación para
ejercitarla es amplia corresponde: a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés
directo y legítimo en ella (tercero que pueda tener algún interés).
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 La STS es declarativa. En el sentido de que el defecto originario en la celebración del matrimonio ya

mantenía su invalidez, es decir, el matrimonio concurriendo las causas del art. 73 se considera nulo
desde el principio.

 Convalidación del matrimonio nulo (arts. 48 in fine, 75 y 76). El Juez podrá dispensar, con justa
causa y a instancia de parte, mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción
voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida
por análoga relación de afectividad a la conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales.
La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes.

La dispensa hay que pedirla antes de que se celebre el matrimonio. Y, por tanto, no produce efectos
<La dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
judicialmente por alguna de las partes= (efecto retroactivo). Si se ejerce la acción, pero aún no ha habido
pronunciamiento del Juez se interpreta que sí es posible la convalidación siempre que no haya
dispensa.

El art. 75 y 76 recoge restricciones:

→ Art. 75. Si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la
acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la
mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieren vivido
juntos durante un año después de alcanzada aquélla.

→ Art. 76. En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá ejercitar la acción de nulidad el cónyuge
que hubiera sufrido el vicio. Caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido
juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

C. MATRIMONIO PUTATIVO:

La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume (art. 79).

Suaviza la nulidad. Se trata de que a pesar de declararse la nulidad del matrimonio los efectos que tengan
relación con los hijos nacidos de ese matrimonio no van a afectarles. Respecto a los hijos la buena fe no
importa, pero sí respecto a los contrayentes de buena fe, es decir, ignorancia o desconocimiento de la causa
que provocó la nulidad.

D. NULIDAD ACORDADA POR TRIBUNALES ECLESIÁSTICOS (art. 80)

Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de
cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil
competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Exige una homologación por parte del Juez civil que consiste en controlar la autenticidad de la resolución y su
adecuación al orden público interno.
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Si se hubiese celebrado en forma religiosa y concretamente de forma canónica, los acuerdos suscritos entre el
Estado español y la Santa Sede reconoce a los jueces eclesiásticos la competencia para declarar la nulidad de
ese matrimonio, pero solo se podrá pronunciar sobre la nulidad de vínculo, pero nunca sobre los efectos que
serán examinados por el Juez civil. No se les reconoce la competencia a los tribunales de otra confesión
religiosa.

2.8. EFECTOS Y MEDIDAS COMUNES A LOS PROCEDIMIENTOS DE NULIDAD, SEPARACIÓN

Y DIVORCIO. AQUI SIGUE

Esta regulación común es un poco deficiente desde el punto de vista sistemático. No cabe duda de que hay
ciertas cuestiones que por la propia naturaleza de la nulidad, separación y divorcio no son comunes como, por
ejemplo, cuando hablamos del convenio regulador no se refiere a la nulidad sino sólo a la separación y
divorcio.

Supuestos:

1º. Acuerdo entre los cónyuges → convenio regulador: medidas definitivas (art. 90 CC):

A. Contenido: los aspectos previstos en el art. 90

B. Aprobación judicial del convenio, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges

Los cónyuges están de acuerdo en la separación o en el divorcio y en sus consecuencias. Como vimos, el art.
81 dice que la separación o el divorcio puede solicitarse a petición de ambos o de uno con el consentimiento
de otro y exigía como requisito que a esa demanda se acompañara propuesta del convenio regulador.

En los procesos de mutuo acuerdo ha de acompañarse obligatoriamente la propuesta de convenio regulador y

los términos del acuerdo que se van a reflejar en el documento. A este documento se le llama convenio regulador.

Se presentará ante el Juez de Primera Instancia o bien podrían haber optado por la vía notarial o del
Secretario. Las medidas que van a incluirse, por tanto, son medidas definitivas. Este convenio ha de ser
supervisado por el Juez y deberá comprobar si este acuerdo no perjudica a los cónyuges o a los propios hijos.

El art. 90 establece un contenido en el que se incluyen los aspectos que necesariamente han de ser objeto
mínimo
de pacto en el convenio regulador. Es un contenido predeterminado por lo que los cónyuges pueden incluir
muchos más aspectos.

1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran
aplicables, los siguientes extremos: lo más normal es que tengan un sistema de custodia compartida, normalmente acordado por los progenitores o a
instancia de una de las partes acordado por el Juez.
a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación
y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. (en relación al 156 del CC que se ocupa de
la patria potestad: ``Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva…``)

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta,
siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar

familiar.
d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. (Compensación
por desequilibrio económico que también puede ser objeto de pacto en el convenio regulador).
también tienen que regular el tema de los animales
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El Juez no puede oponerse a la separación o divorcio pero sí puede rechazar o aprobar el convenio regulador presentado
Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio
presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o
gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el Juez podrá
aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los
acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la
consideración del Juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede. en el plazo de 10 días

Si el juez, notario o secretario judicial considera que estas medidas son correctas serán definitivas. La ley
reconoce una amplia autonomía de la voluntad a los cónyuges. Una autonomía limitada solo por si perjudica a
los derechos de los hijos o de los propios cónyuges.

2º. Ausencia de acuerdo → medidas judiciales (art. 102 y ss.):

El procedimiento se dilata en el tiempo porque una de las partes pide A y la otra pide B y el Juez, por tanto,
tendrá que tramitar el procedimiento. Se trata de un procedimiento contencioso. Es necesario que se adopten
medidas desde el principio.

 antes de interponer la
Medidas previas: Se diferencian en el espacio temporal
demanda
 Medidas provisionales: se solicitan con la demanda
 Medidas definitivas: adoptadas en la sentencia

A. Medidas previas (art. 104 CC).

También conocidas como provisionalísimas. Se antes de interponer la demanda de nulidad, separación

adoptan o divorcio.

 Se adoptan a solicitud del cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio con
carácter previo a la demanda. Que tenga intención o Habrá una situación incómoda e
propósito.
incluso
de riesgo. La diferencia es el momento en el que se piden las
medidas.

 El mismo contenido que el de las medidas provisionales

 A las medidas previas se les caracteriza por su duración: sólo subsistirán

. Vigencia limitada
si, dentro deen
losel30
tiempo.
días
siguientes a contar desde que fueron adoptados, se presenta la
Sidemanda
se adoptaron el 5 de sept. antes del 5 de octubre ha de presentarse la demanda. Si no se presenta
deja de surtir efectos y caduca. Si se presenta la demanda dentro de esos 30 días las medidas que eran
previas se transforman en provisionales que estarán vigentes hasta que el juez dicte las definitivas.

No existe incumplimiento del deber de convivencia: supuesto del art. 105 CC. No incumple el deber de
convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días
presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores.

B. Medidas provisionales.

Se adoptan para que existan ya medidas adoptadas por el

juez que ya que previsiblemente el procedimiento va a ser largo

Hay que distinguir: por un lado, los efectos provisionales y, por otro lado, las medidas:
no los tiene que solicitar el demandante
 Efectos legales (art. 102 CC): se producen automáticamente por < ministerio de la ley = (efectos ex
lege): vida independiente; revocación de los consentimientos y poderes que se hubiesen otorgado (este
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salvo pacto en contrario

efecto es una medida definitiva); cese de vinculación de los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad doméstica.
mediante Juez a falta de acuerdo y normalmente solicitadas por una de las partes
 Medidas judiciales provisionales mediante auto el Juez adoptar las medidas que provisionalmente
van a estar vigente durante la tramitación del procedimiento con audiencia de los cónyuges (art.
103 CC): modificación art. 103 por Ley 17/2021 sobre régimen jurídico de los animales

 Ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas. Además, el art. 103 reúne medidas
necesarias respecto a la sustracción de menores.

 Uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Quien establece los criterios es el art. 96.

 Contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio incluidas si procede las «litis
expensas». Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges
dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Cargas entendidas como las obligaciones (alimentos, vivienda, etc), mientras que la litis
expensas son los gastos que derivarían del proceso de separación, divorcio o nulidad.

 Medidas sobre el régimen económico del matrimonio.

El régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por

capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del
matrimonio. Una vez presentada la demanda no se extingue el régimen económico solo con la
STS.

El art. 106 deja claro que los efectos y medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean
sustituidos o mantenidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo, es
decir, con acuerdo.

C. Medidas definitivas.

Establecidas por el juez en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo. Se
contienen en la STS y por tanto fijadas por el Juez. Son las establecidas por el juez en la STS, por el notario o
por el SJ cuando haya acuerdo o, en su caso, las acordadas por los cónyuges en el convenio regulador. A partir
del art. 91 el legislador se ocupa de las medidas defini ti v a s h a s ta e l 1 0 1 .
P o si b ili da d q ue s e le c on cede a los cónyuges de que sean ellos los que
establezcan las
medidas solicitadas (ámbito de autonomía privada)
 Las que afectan a los hijos (arts. 92-94 CC): deben ser adoptadas siempre en interés de los hijos antes
de adoptarla el juez debe oír a los hijos. derecho a ser oídos; privación de la patria potestad cuando
exista causa para ello (causas suficientemente graves); ejercicio compartido de la guarda y custodia
(apartado 5, 7 en el que no procede la guarda y custodia y 8 del art. 92 del CC); derecho de visitas del
progenitor no custodio y abuelos; ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos.

Si hubo medidas provisionales cabe la posibilidad de que el juez mantenga esa medida o puede
concluir que cabe una medida más amplia o más restrictiva respecto a los hijos. En ningún caso el
Juez podrá acordar la guarda y custodia de oficio.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a
instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y
custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés
superior del menor.
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 El ejercicio en exclusiva y compartido están en igualdad de condiciones según el TS es una cuestión

de valorar siempre el interés de los menores. La decisión que se adopta ha de estar siempre guiada y
motivada por ese interés.

 Para el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecen ciertos requisitos y, además, se

indican los casos en que no procede adoptar dicha medida.

 Alimentos (art. 93 CC). El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para
satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y
acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada
momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos
conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código. Por tanto, la determinación y la cuantía de
los mismos se realizará conforme a la obligación de los alimentos.

 Régimen o derecho -deber de visitas (art. 94 CC): El progenitor que no tenga consigo a los hijos
menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá
limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o
reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El derecho de visitas es un deber
esencialmente revisable por parte del Juez, puede ser que se amplíe o se limite, suprime, suspende este
régimen.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su
consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al
artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.

 Disolución del régimen económico (art. 95 CC). Es una regla aplicable a la nulidad matrimonial en
la que existe mala fe en uno de los cónyuges y, por tanto, pretende <castigar= a este cónyuge y
beneficiar al de buena fe. Durante el matrimonio se entiende como si tuviesen separación de bienes,
pero en el caso de que se disuelva o se extinga el régimen económico matrimonial la liquidación se
realiza de manera que los cónyuges tienen el derecho a participar en las ganancias del otro.

<La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso,
producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial
y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Si la sentencia de nulidad declarara la mala fe de uno solo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe
podrá optar por aplicar en la liquidación del régimen económico matrimonial las disposiciones relativas al
régimen de participación y el de mala fe no tendrá derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte=.

 Vivienda familiar (art. 96): varias reglas sobre la atribución del uso y disfrute dependiendo de que el
matrimonio tenga o no hijos, y del régimen de guarda y custodia que se acuerde. En caso de que la
custodia sea compartida el TS expone que habrá que aplicar el 2 párr. en el que se aplicará lo más
procedente.

<En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de
uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo
procedente=. Tendrá que ponderar las circunstancias del caso y tendrá en cuenta el interés más
necesitado de protección.
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<No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije,
corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés
fuera el más necesitado de protección=. Supuesto de matrimonio sin hijos, el Juez decide darle la
propiedad como bien privativo al cónyuge no titular. Podrá dársela a los 2, pero deberá atender a la
ponderación de mayor necesidad.

<Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el
consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial=. Limita las facultades de disposición
que tiene el cónyuge titular de la vivienda para el caso de que el uso se haya atribuido al otro cónyuge.
Aplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria. El negocio será válido con el consentimiento de ambos,
sino será nulo. Se debe anotar en el Registro de la Propiedad para darle publicidad.
condiciones) preside el principio de autonomía de la voluntad.
O bien la acuerdan las partes en el convenio regulador (puede
ser que no exista tanto desequilibrio o no se diesen todas las

 La compensación por desequilibrio económico (art. 97 CC): Medida aplicable solo en caso de
O bien a petición de parte que tendrá que decidirse por un

separación y Es una medida que o bien es acordada por los cónyuges en el convenio
divorcio. de común acuerdo o la puede conceder el Juez a instancia de uno de los cónyuges, nunca de
regulador
oficio.

 Supuestos: La mera desigualdad económica, expone el TS, no determina derecho de

compensación. Lo que pretende la norma es compensar el desequilibrio que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Habrá que comparar las situaciones
o condiciones económicas de cada uno durante el matrimonio y después de la ruptura y,
valorar si la petición procede o no.

<El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la
posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en
Juez.

una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia=.

Se modificó en el año 2005, antes de ello se presuponía que debía ser indefinido. A partir de ese momento se le posibilita al otro cónyuge
más desfavorecido que mejore esa situación económica-personal.
DISPOSTIVO  Circunstancias para determinar su importe. A la hora devalorar el desequilibrio
RENUNCIABLE económico
también hay que tener en cuenta ciertos factores que se exponen a continuación:
TEMPORAL O INDEFINIDO
NO SE EXTINGUE POR LA MUERTE DEL OBLIGADO

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias: También sirven para apreciar si existe o no un desequilibrio evidente además de para determinar el importe

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5. ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.

6. ª La duración del matrimonio y de la convivencia

conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro

cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

 Sustitución, modificación y extinción (arts. 99-101 CC)

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1. Sustitución. Podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente o por

convenio regulador formalizado conforme al artículo 97 por la constitución de una
Se requiere que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias. Uno de los cónyuges

renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes

o en dinero. Solo cuando la compensación sea por un tiempo determinado, pero no
insta la modificación de medidas (normalmente cuantía y alimentos de los hijos, no todaas las

por una cantidad a mano alzada.

2. Modificación. Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de

separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de
uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. Cuando se estipula de manera indefinida
3. Causas de extinción. Se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer
Si lo acuerdan los propios cónyuges, la sustancialidad podrá ser o no.

el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a
la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los
herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el
caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus
derechos en la legítima. El Juez iguala la situación de pareja de hecho a la del matrimonio

La indemnización por nulidad del matrimonio (art. 98 CC). Reconoce el derecho a obtener una
indemnizacióny no una compensacióna aquel cónyuge que ha actuado de buena fe siempre que haya existido
convivencia.Para valorar esa indemnización se estará a lo dispuesto en la valoración del desequilibrio
económico matrimonial. Mirar causa específica caso práctico

<El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido
convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97=.
circunstancias).

La modificación del convenio regulador y de las medidas judiciales (arts. 90.3 y 91 CC). Las medidas que
el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de
los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
Uno de los procedimientos más frecuentes en la práctica
2.9. LAS UNIONES NO MATRIMONIALES (uniones de hecho)

Unión que mantienen dos personas del mismo o distinto sexo e inician un proyecto común estable y que se
suele
desarrollar de manera análoga al matrimonio.Hay diversas modalidades de uniones de hecho. Puede ser una
alternativa al matrimonio.

 Ausencia de una ley estatal, sólo una regulación parcial de ciertos efectos jurídicos (art.
101 CC, arts. 12, 15 y 16 LAU; art. 221 TRLGSS, entre otros).

En España no hay ley estatal porque el legislador se niega a sacar adelante un reconocimiento y regulación
integral de los efectos jurídicos de las parejas de hecho. Esto no significa que la ignore, sino que desde hace
mucho tiempo le reconoce puntualmente efectos jurídicos, pero es una regulación fragmentaria y parcial. Por
ejemplo, art. 101 CC cuando reconoce la convivencia marital.

Art. 221 TRLGSS→ Se reconoce, pero no en las mismas condiciones del matrimonio. Está condicionado el
derecho de pensión de viudedad con una serie de requisitos económicos y, además, se exige que la pareja haya
convivido durante un tiempo mínimo, que hayan tenido al menos un hijo y que se hayan constituido como pareja
de hecho (ante el Registro civil o mediante escritura pública ante notario) Ver condiciones en la ley porque falta periodo mínimo salvo
hijos en común

 Legislación autonómica que regula, con distinto contenido y alcance, las parejas de hecho.

Todas las comunidades autónomas tienen leyes de parejas de hecho, salvo tres. Son de diverso contenido por
muchas razones, ya que hay CCAA que tienen competencias sobre legislación civil y otras que no.
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 Abundante jurisprudencia, sobre todo en casos de ruptura de la pareja por muerte o por
cese de la convivencia → aplicación de remedios del derecho patrimonial
(enriquecimiento sin causa, copropiedad, sociedad, etc.). Sobretodo acerca de los bienes adquiridos en el
matrimonio

En la actualidad, al no tener una regulación integral o general que aborden los principales problemas jurídicos
de las parejas de hecho no hay respuesta jurídica. Por lo que los tribunales tienen que recurrir a los mecanismos
generales del Derecho. en caso de que NO haya pacto expreso o tácito, salvo que acuerden un régimen económico matrimonial que tendrá
que ser expreso Una de las medidas más aplicadas es la del enriquecimiento injusto, pero no cabe siempre

Se niega la aplicación analógica de las reglas del régimen económico matrimonial, a falta de pacto expreso
o tácito. No aplicar las reglas de compensación por desequilibrio económico del art. 97.

Referencia a la mediación familiar: mecanismo de resolución extrajudicial de conflictos: arts. 770.7º, 771.2, 777.2 LEC (reglas
introducidas por la Ley 15/2005, de 8 de julio). Recurso voluntario alternativo de resolución de conflictos familiares. Ley 5/2012 de
6 de julio de mediación civil en asuntos civiles y mercantiles trata en general de la mediación pero es aplicable a mediación familiar.
Las CCAA tienen leyes autónomas en materia de mediación familiar. Objetivo de rebajar la litigiosidad y tratar de anteponer las
vías extrajudiciales de resolución de conflictos.

Se establece que durante la tramitación del proceso de separación o divorcio cualquiera de las partes podrán solicitar la suspensión
del proceso para someterse a mediación como una vía para tratar de alcanzar el acuerdo a través de un mediador que tiene como
función tratar de acercar las posiciones de ambas partes para que sean estos los que lleguen al acuerdo por sí mismas, ya iniciado el
proceso. Si se fracasa en ese proceso de mediación el proceso de separación o divorcio por vía judicial, continuará.
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TEMA 3: LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL MATRIMONIO

3.1.- LA ORDENACIÓN DE LAS RELACIONES ECONÓMICAS EN EL MATRIMONIO.

No hay un único régimen económico.

Existen diferentes tipos de regímenes: Todos los matrimonios tienen un régimen económico, si no pactado, impuesto

 De carácter convencional → Es
pactado, los cónyuges pactan el régimen que quieran.
 De carácter legal → En defecto de pacto,
la Ley impone el régimen.

Además, según la forma de organizarse pueden ser:

 Regímenes de comunidad→ Existen variantes:

La cuestión está en decidir qué bienes y derechos ingresan en la masa común y cuáles no

 Comunidad absoluta que es la masa común.

 Comunidad parcial como el régimen de gananciales, ya que se conforma un patrimonio o masa
patrimonial común, pero este patrimonio coexiste con los patrimonios privativos de cada
cónyuge.
Se caracterizan por no tener un patrimonio común, pero ello no significa que pueda suceder que teniendo un
 Regímenes de separación. RESB los cónyuges adquieran conjuntamente un determinado bien que será una adquisición en copropiedad

La pluralidad de
CCAA han podido conservar peculiaridades en materia del CC. (149 CE).

En Baleares en defecto de pacto se aplica el régimen de separación de bienes y no el general enunciado en el

CC.

Hay varios principios básicos:

1º. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN. Porque el art. 1315 determina que el régimen
económico matrimonial es el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales. También
Tener en cuenta límites (1315, 1328
sirve para modificarlo o sustituirlo (art. 1315 y 1325) y no solo formarlo.CC)

Determinación del régimen económico matrimonial en el Código Civil: <El régimen económico del matrimonio
será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Proclama la libertad de pacto. Pueden pactar el régimen económico que quieran aunque no sea uno de los que esté en el CC,
pudiendo modular el contenido de las reglas ante notario, ya que existen algunos límites pero el campo de actuación es amplio.

2º. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LOS CÓNYUGES. Como derivación del art. 32 de la CE

también en materia de régimen económico matrimonial el legislador deja claro en cuanto al contenido
que se le pueda dar a losElpactos.
limite de los pactos es que no pueden ir en contra de dicha igualdad.

Régimen supletorio de primer grado:

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen
será el de la sociedad de gananciales (art. 1316). En defecto de pacto, la ley impone el régimen de sociedad
de gananciales.

3.2.- REGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO

EL CC prevé una regulación específica del régimen de sociedad de gananciales (régimen general supletorio de
primer grado), al régimen económico de separación de bienes (no hay patrimonio común, salvo que los
cónyuges adquieran en co-propiedad uno varios bienes) y por último el régimen económico de participación
que es peculiar porque únicamente estará vigente si las partes lo acuerdan, a la extinción cada cónyuge tiene
derecho a participar en las ganancias obtenidas en el otro. Es un híbrido entre gananciales y de bienes Tiene
que estar
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pactado. Estos últimos son regímenes que solo pueden tener origen convencional solo serán aplicable cuando
los cónyuges lo acuerden.

Conjunto de disposiciones generales (arts. 1315-1324 CC) aplicables cualquiera que sea el régimen económico
del matrimonio. Estas reglas se aplican a todos los matrimonios independientemente del régimen económico.
La doctrina las denomina por ser comunes por régimen matrimonial primario.

A. Levantamiento de las cargas matrimoniales (art. 1318): <Los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del
matrimonio=.
Esto significa que será por que previamente los cónyuges están obligados a atender las cargas del matrimonio.
Los bienes están sujetos a las cargas porque existe un deber previo de atender esas cargas. Por ejemplo, el
art.103 que regula las medidas provisionales en su apartado tercero se refiere a lacontribución de cada cónyuge
a las cargas del matrimonio. Además, dice que <considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de
los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad=. Por tanto, da una visión de
la contribución a las cargas del matrimonio no desde el aspecto económico sino desde el esfuerzo personal y el
cuidado de los hijos. Aportación económica y aportación personal. No nos dice cuáles ni cómo han de contribuir, por lo que habrá que
tener en cuenta lo que pacten los cónyuges y si no han pactado nada se estará a las reglas aplicables según el régimen
económico que tengan. Suele haber más un acuerdo tácito que expreso.
No precisa cuales son las cargas y, por tanto, se recurre al siguiente artículo (at. 1362):
<Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes
causas:
1. ª El sostenimiento de la familia (nuclear), la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de
previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales
cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la
sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2. ª La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.

3. ª La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.

4. ª La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge=.

En caso de incumplimiento,el juez, a instancia del otro cónyuge, dictará las medidas cautelares que estime
conveniente a fin de asegurar su cumplimiento (art. 1318). Cuando uno de los cónyuges se niega al
sostenimiento de la familia el otro puede acudir al juez para solicitar las correspondientes medidas cautelares.

B. Litis expensas (art. En la práctica no es muy aplicable

1318)

Gastos necesarios derivados de litigios entre cónyuges o contra Cuando el cónyuge demandante carece
terceros.
de medios económicos suficientes . Se refiere a cualquier proceso tanto civil como penal en el que deba
personarse como parte demandada. Cuando uno de los cónyuges deba presenciarse contra el otro cónyuge o
contra tercero si este cónyuge carece de recursos suficientes dice el artículo que será a cargo del caudal común
y faltando este se sufragaran a costa de los bienes propios de los otros cónyuges cuando la posesión económica
le impide al primero la obtención del beneficio de justicia gratuita. El cónyuge que con su actuación haya dado lugar a los gastos
del litigio
C. Actos realizados en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 1319):

Con la finalidad de atender <…las necesidades ordinarias de la familia (…)= <De las deudas contraídas en el
ejercicio de esta potestad responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la
deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge =. Responde el patrimonio común, si no existiese
subsidiariamente responderían los bienes privativos del otro cónyuge. Este artículo protege a los terceros que
contraten con los cónyuges.
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D. Necesaria actuación conjunta de los cónyuges (art. 1322):

El art. 1.322 hace referencia a la necesidad de la actuación conjunta de los cónyuges. Con carácter general,
establece que <Cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges
actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente
confirmados
podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos= . (art.
1322). En relación al artículo 1320 CC

Deriva del principio de igualdad de los cónyuges que es la idea de la coadministración o codisposición en el
que la ley establece mecanismos que exige la actuación conjunta de ambos cónyuges para realizar
determinados actos de administración Se
y de gestión.
exige consentimiento dual de ambos cónyuges. Si para un acto la ley
exige el consentimiento de ambos, si uno de ellos actúa sin el consentimiento del otro el acto podrá ser anulado
a no ser que el otro esté a favor y lo haya expresado por escrito o Y sólo será exigible para aquellos
tácitamente.
actos que necesariamente necesiten la actuación conjunta.

Tiene relación con la anulabilidad del art. 1301 CC, en el que una de las causas era que un cónyuge actuara sin
contar con el consentimiento del Título oneroso
otro.

<La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia,
desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del
contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de
tutela. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del
otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio
salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato=.

<No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el
consentimiento del otro Título gratuito

La sanción es la nulidad absoluta. La ley sanciona con mayor rigor este tipo de acto de disposición y, aunque
hable de bienes comunes estamos ante las reglas aplicables a todo matrimonio y, por tanto, aplicables con
independencia del régimen económico matrimonial.

E. Disposición de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque pertenezcan a uno solo de los cónyuges <se requerirá el consentimiento de ambos
o, en su caso, autorización judicial (art. 1320).

Este artículo se entenderá junto con el art. 96 CC que regulan los efectos definitivos de la STS ante el
divorcio, separación y nulidad del matrimonio.

<Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque
tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorización judicial=.

Actos de disposición sobre la vivienda habitual y sobre los bienes muebles de uso ordinario. Por vivienda
habitual se entiende el lugar en donde se desarrolla la convivencia de la familia. Se refiere a aquellos actos que
supongan la disposición y que alteren el disfrute y goce pacífico de la Por tanto, a actos de enajenación
familia.
a título gratuito o a título oneroso.

Constitución de una hipoteca sobre la vivienda y a favor de terceros a derecho de usufructo. Se concede con
independencia del título.
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Derecho sobre la vivienda, por tanto, se protege los derechos que se tiene sobre la vivienda independientemente
del título que se tenga. único titular que no cuenta con el consentimiento del otro que dice que la vivienda NO es familiar
<La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente
de buena Adquiriente que ha confiado en el disponente y que ha ignorado que la vivienda es familiar

Ligado a la protección del tercero adquirente de la vivienda ante manifestación falsa. La norma no protege a
cualquier tercero sino solo al adquirente de buena fe únicamente cuando el cónyuge que ha realizado el acto de
disposición ha manifestado falsamente que el inmueble enajenado no es vivienda familiar.

Si el cónyuge que no intervino en el acto ejercita la acción de anulabilidad el tercero se mantendrá en la

adquisición siempre que sea de buena fe (desconocimiento de vivienda familiar).

En última instancia, el cónyuge que no actuó se le podrá indemnizar.

F. Atribución legal mortis causa del ajuar de la vivienda (art. 1321).
<Fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común
de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar
Haber hereditario y haber en régimen económico de gananciales
las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario
valor=.
El presupuesto es el fallecimiento de uno de los cónyuges y lo que determina la norma es la atribución de los
enseres al cónyuge superviviente sin que se le vaya a imputar ese conjunto de bienes dentro de la parte que le
corresponda heredar como cónyuge viudo. Protección del cónyuge viudo frente a otros herederos con la
limitación de bienes de valor.

Es una norma imperativa y ex lege.

G. Libertad negocial entre cónyuges (art. 1323):

<Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de
contratos=.

Es una norma obvia, pero se establece porque antiguamente los cónyuges no podían.

H. Confesión sobre la condición de los bienes (art. 1324):

<Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión
del otro, pero tal confesión por sí sola (como única prueba) no perjudicará a los herederos forzosos del
Para probar ENTRE los cónyuges. En cambio ese reconocimiento por sí solo no es
confesante, ni a los acreedores…= (art. suficiente para demostrar el carácter privativo del bien frente a terceros, siendo
1324). necesarias otras premisas
Dar solución práctica al problema que se plantea cuando matrimonio dura muchos años y transcurridos estos,
el
resulta dificultoso determinar la titularidad de los bienes adquiridos. Es decir, a cuál de los cónyuges pertenece

ese bien.

Es un medio de prueba que no tiene carácter absoluto por eficacia limitada frente a los acreedores.

Trata de desvirtuar las presunciones de ganancialidad o en su caso la de separación. Esto tiene que ver con el
art. 1361 que es una de las normas dentro del régimen económico de gananciales: <Se presumen gananciales
los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos
cónyuges=. Por tanto, presume favorablemente al carácter ganancial de bienes. Y, entre las normas del
régimen de separación de bienes se encuentra el art. 1441: <Cuando no sea posible acreditar a cuál de los
cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad=.
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3.3.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Concepto: negocio jurídico a través del cual los cónyuges o futuros cónyuges establecen o modifican las
reglas relativas a su régimen económico matrimonial o cualesquiera otras disposiciones por razón del
matrimonio.

El art. 1315 establece la libertad de los cónyuges para elegir el régimen económico matrimonial.

Es un documento a través del cual los cónyuges o futuros cónyuges pueden decidir libremente qué régimen
económico quieren para su matrimonio. Pueden incluirse, además, otras disposiciones. Pueden tener un
contenido muy variado: de estipulaciones, de atribuciones (por ejemplo, hacerse donaciones por razón del
matrimonio) o establecer pactos.

<En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico
de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo= (art. 1325 CC).

Libertad de estipular las capitulaciones, <sin otras limitaciones que las establecidas en este Código= (art.
1315). Se refiere, por ejemplo, a las reglas del régimen matrimonial primario aplicables a todo matrimonio
independientemente del régimen económico.

Entre las limitaciones, <será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge= (art. 1328).

Sanciona cualquier estipulación que sea contraria a las normas o buenas costumbres. Nulidad absoluta referida
a la estipulación, pero no afecta al conjunto de capitulaciones, por tanto, en este sentido es parcial.

 Sujetos
 Capacidad para otorgar las capitulaciones matrimoniales.
Artículo 1329: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero
necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el
de participación.

Esta norma queda desconectada de la última reforma. En el año 2015 no cabe dispensa por razón de la edad, y
ya no hay ningún menor no emancipado que pueda contraer matrimonio.

Regla general: la tiene quien la posee para contraer matrimonio. En ciertos casos, impone la asistencia de
otras personas (art. 1330 CC).
Artículo 1330: El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus
padres, tutor o curador. En virtud de STS judicial.

CIRCUNSTANCIAS, EFICACIA Y FORMA DE LAS CAPITULACIONES.

Momento de otorgamiento. <las capitulaciones podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio=
(art. 1326). Pero <lo que se estipule en capitulaciones matrimoniales bajo el supuesto de futuro matrimonio
quedará sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un año= (art. 1334 CC).

Si se han otorgado antes es lógico que el legislador establezca una limitación temporal.

 Eficacia: <Para su validez (…) habrán de constar en escritura pública= (art. 1327).

Impone un requisito de forma de solemnidad que es imprescindible. Condiciona la validez de las

capitulaciones que ha de ser por escritura pública ante notario.
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 Modificación: <la modificación (…) no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por
terceros= (art. 1317).

Cabe la modificación, pero como límite que no pueda perjudicar a los terceros. Irrevocabilidad de la
modificación.

<Para que sea válida la modificación (…) deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en
éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales
personas= (art. 1331).

La norma no se refiere a la modificación de unas capitulaciones que en su origen intervinieron padres o tutor
como causa de incapacidad, sino que, si el cambio afecta a derechos concedidos por terceros, por ejemplo, si
en la capitulación originaria intervino el padre para otorgar una donación.

 La publicidad de las capitulaciones matrimoniales y del régimen económico matrimonial

<En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones
matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que
modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón
en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.= (art. 1333 CC).

Se hace mención a través del asiento de la indicación en el que se indica la existencia de capitulaciones
matrimoniales únicamente indicando que existen en virtud de que han sido otorgadas ante notario.

Además, sólo se dará publicidad en el Registro de la Propiedad en la medida en el que el pacto afecte a
inmuebles.

Limitada publicidad en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil

 Invalidez de las capitulaciones matrimoniales:

<La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. Las
consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe= (art. 1335 CC).

Las capitulaciones podrán ser nulas o anuladas en los mismos casos y por las mismas causas que los contratos.
Remisión a la normativa de los contratos.

3.4.- LAS DONACIONES POR RAZÓN DEL MATRIMONIO.

Concepto: son las que se hacen antes de celebrarse el matrimonio, en consideración al mismo y a favor de
uno o de los dos cónyuges (art. 1336).

Recoge un concepto bastante amplio en la que caben incluir los regalos propios a la celebración del
matrimonio hasta las donaciones de gran valor que puedan hacer algunos de los familiares a favor de los
esposos o la que se hagan ellos mismos.

 Reglas generales de las donaciones. Se rige por las reglas ordinarias específicas contenidas en este
capítulo y en todo lo que no esté previsto habrá que acudir a las reglas generales de la donación
.
 Capacidad: para realizarlas (arts. 624 y 1338); y para aceptarlas (art. 1338). Ya no hay menores no
emancipados que puedan casarse.

→ Art. 624: <Podrán hacer donación todos los que puedan contratar y disponer de sus bienes=.
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→ Art. 1338: <El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización
de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el título II del libro III de este Código=.

 Titularidad de los bienes donados (art.1339). Regla que establece la copropiedad de los bienes
donados. Existe una comunidad ordinaria de los bienes donados, salvo que el donante establezca otra
cosa. <Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por
partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa=.

 Obligación de saneamiento (art. 1340). Con carácter general no se responde por evicción, pero sí se
responde por vicios ocultos sólo si el donante ha actuado de mala fe. <El que diere o prometiere por
razón de matrimonio sólo estará obligado a saneamiento por evicción o vicios ocultos si hubiere actuado con
mala fe=.

 Art. 1341. Por razón de matrimonio los futuros esposos podrán donarse bienes presentes. Igualmente
podrán donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, sólo para el caso de muerte, y
en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada.

 Quedan sin efecto si el matrimonio no llega a contraerse en un año (art. 1342). Límite temporal.

 Revocación (art. 1343). Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos.

En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas (el donante impone una
obligación al donatario), además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse
subordinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier causa, la separación y el divorcio
si al cónyuge donatario le fueren imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron. Esto
último no tiene ninguna aplicación, ya que no existe conducta culpable basta la voluntad unilateral de
uno de los cónyuges.

En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de cargas, además de las
específicas, la anulación del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimará
ingratitud además de los supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredación
del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de separación o divorcio.
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TEMA 4: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

4.1.- LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES: DISPOSICIONES GENERALES

Régimen de sociedad de gananciales → régimen supletorio, art. 1316: <A falta de capitulaciones o cuando éstas
sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales=.

<Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla=
(art. 1344 CC).

Este régimen supone una separación entre los patrimonios privativos de los cónyuges y el patrimonio común.

El CC dispone varias reglas para determinar qué bienes se integran en el patrimonio común y cuáles forman
los patrimonios privativos.

Comienzo de la sociedad de gananciales: La sociedad de gananciales empezará en el momento de la

celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones (art. 1345 CC).

4.2.- LA COMPOSICIÓN DEL PATRIMONIO GANANCIAL: BIENES PRIVATIVOS Y BIENES

GANANCIALES

Reglas que permiten que los bienes adquieran un carácter privativo o ganancial:

A) BIENES PRIVATIVOS, art. 1346

1º. Bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad

2º. Los que adquiera después por título gratuito.

3º. Bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

4º. Bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.

5º. Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.

6º. Resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos

7º. Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor

8º. Instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando sean parte integrante o
pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.

Los bienes mencionados en los apartados 4° y 8° no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su
adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge
propietario por el valor satisfecho.
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B) BIENES GANANCIALES, art. 1347

1º. Bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges

2º. Frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales

3º. Bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los esposos

4º. Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos,
en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.

5º. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los
cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la empresa o establecimiento concurren
capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el art. 1354.

C) Reglas particulares para determinar el carácter ganancial o privativo de los bienes

1.- Los pagos parciales de créditos aplazados. Siempre que pertenezca privativamente a uno de los
cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se
cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge,
según a quien pertenezca el crédito. (art. 1348)

2.- Los derechos de usufructo y de pensión. El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los
cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el
matrimonio serán gananciales (art. 1349).

3.- Las cabezas de ganado. Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad
excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter privativo (art. 1350)

4.- Las ganancias del juego. Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las
procedentes de otras causas que eximan de la restitución pertenecerán a la sociedad de gananciales (art. 1351).

5.- La adquisición de nuevas acciones, títulos o participaciones sociales. Las nuevas acciones u otros
títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán
también privativos. Asimismo, lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. Si
para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los
beneficios, se reembolsará el valor satisfecho (art. 1352)

6.- La atribución voluntaria de ganancialidad. Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la
condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisición se
hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial
de tales bienes. (art. 1355)

 Las adquisiciones con contraprestación en parte privativa y en parte ganancial.

Art. 1354: <Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo,
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corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de

las aportaciones respectivas=.

 Las adquisiciones onerosas a plazos:

Art. 1356: <Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad, por precio aplazado,
tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se
satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta
naturaleza=

Art. 1357: <Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán
siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero
ganancial=.

Excepción a la regla anterior (art. 1357.2): la adquisición a plazos de la vivienda y ajuar

familiar, para los que se aplica el art. 1354 CC.

 Las mejoras introducidas en los bienes gananciales y en los privativos.

Art. 1359: <Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes
gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del
reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la
inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del
aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la
sociedad o de la enajenación del bien mejorado=.

 Los incrementos patrimoniales de empresas.

Art. 1360: <Las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados
a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa=.

 Reembolsos y reintegros entre patrimonios.

Art. 1358: <Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la
procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa,
respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de
la liquidación=.

 La presunción de ganancialidad y la confesión sobre el carácter de los bienes:

Art. 1361:= Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges=. Tendencia del legislador a favorecer el carácter ganancial
de los bienes del matrimonio.

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM. Admite prueba en contrario de manera que cuando no está claro o
no se sabe con certeza, la Ley presume el carácter ganancial, a menos que exista prueba de naturaleza
privativa del bien en cuestión. A falta de prueba impera la presunción ganancial.

A efectos de probar el carácter privativo del bien, es importante la confesión del cónyuge. <Para probar
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entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero
tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la
comunidad o de cada uno de los cónyuges= (art. 1324).

Esta confesión no tiene carácter absoluto, pero tiene una eficacia limitada en cuanto a los acreedores y
herederos forzosos. Solo puede destruirse el carácter ganancial con la confusión del cónyuge. El Juez pide
prueba convincente y habrá que aportar documentos que prueben ese carácter privativo.

4.3.- LAS CARGAS Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El CC contiene una serie de disposiciones, en sus arts. 1362 y ss., que regulan las cargas y obligaciones de la
sociedad de gananciales. Es conveniente recordar que el matrimonio donde existe un régimen de gananciales
se caracteriza por la coexistencia de 3 patrimonios: el patrimonio común que coexiste de los 2 patrimonios
privativos de los cónyuges.

El patrimonio ganancial no tiene personalidad jurídica y, por tanto, quienes son deudores son los dos cónyuges
y no la sociedad de gananciales. Es un patrimonio autónomo que puede ser objeto de responsabilidad frente a
los acreedores.

Gastos de cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362 CC). Es decir, el patrimonio ganancial tendrá que
afrontar los gastos que se origen por alguna de las causas que expondremos a continuación. Si son gastos a
cargo de la sociedad de gananciales mediante su patrimonio ganancial debe afrontar las deudas que se
contraigan por esos gastos.

Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:

1.- El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes (…); también los
alimentos de hijos de uno solo de los cónyuges que convivan en el hogar familiar. Gastos ordinarios básicos.

La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de
gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos
serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

2.- La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. El pago de la hipoteca, según la
Jurisprudencia, no es carga del matrimonio en el sentido que le da a esa expresión el art. 90 del CC. Pero sí es
deuda de la sociedad de gananciales, no una carga.

3.- La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. Si los
frutos y rentas que generan los bienes privativos tienen naturaleza ganancial lo normal es que los
gastos derivadas de esta administración ordinaria sea un gasto a cargo del patrimonio ganancial. Por
ejemplo, el pago de la comunidad.

4.- La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada
cónyuge.

5.- Las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges (art. 1363). Cuando no hubiesen pactado
que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte.
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6.- Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge (art. 1366). Responsabilidad civil derivada de acción
culpa o negligente a un tercero. Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su
actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, serán de la
responsabilidad y cargo de aquélla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor.

LA RESPONSABILIDAD SOBRE LOS BIENES GANANCIALES

Reglas sobre qué bien debe responder de las deudas.

RESPONSABILIDAD DIRECTA

<De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán también solidariamente
los bienes de ésta= (art. 1369 CC).

Responsabilidad del patrimonio ganancial. El principio general que establece este artículo es la
responsabilidad, el acreedor puede dirigirse ante el patrimonio ganancial, de las deudas de un cónyuge y que,
además, sea también deudas de la sociedad. El acreedor puede dirigirse indistintamente sobre un patrimonio
privativo o sobre el patrimonio ganancial.

1º. Obligaciones contraídas por uno de los cónyuges: < Los bienes gananciales responderán directamente
frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge : 1º. en el ejercicio de la potestad doméstica
(deudas contraídas por un cónyuge sin necesidad de contar con el consentimiento del otro porque es para
atender a las necesidades básicas de la familia) o de la gestión o disposición de gananciales , que por ley o
capítulos le corresponda (la ley autoriza ese acto de gestión o autorice las capitulaciones matrimoniales) . 2º.
En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de bienes
privativos= . (art. 1365).

2º. Obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro → los bienes gananciales responderán en todo caso (art. 1367). No importa
la finalidad para la que ha sido contraída la deuda, sino que la deuda ha sido consecuencia de la actuación
conjunta o, al menos, consensuada.

3º. Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la

sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de sus bienes, serán de responsabilidad y cargo de
aquélla, salvo que fueren debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366).

4º. Obligaciones contraídas por un cónyuge en caso de separación de hecho para atender a los gastos de
sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales (art. 1368).
Es una aplicación del caso anterior de que es un cargo a gasto de ganancial el sustento a cargo de la familia.

5º. Regla especial de responsabilidad de bienes adquiridos a precio aplazado realizada por uno solo de
los cónyuges sin el consentimiento del otro (art. 1370). Adquisición por precio aplazado de un bien
ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro. Si el primer desembolso se realiza con
fondos gananciales el bien es de carácter ganancial. La particularidad de la regla estriba de que ese pago ha
sido realizado por un cónyuge sin el consentimiento de otro. Con consentimiento de ambos, art. 1367
<Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá siempre el
bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas de este Código=. No excluye que
puedan responder otros bienes.
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Las DEUDAS PERSONALES de los cónyuges → Responsabilidad subsidiaria de la sociedad de

gananciales

Son deudas personales las contraídas por cualquiera de los cónyuges antes del comienzo de la sociedad de
gananciales o las contraídas después que no se destinen a la atención de sus cargas. Si está vigente el régimen
de gananciales habrá que excluir aquellas que estaban destinadas a la responsabilidad del patrimonio común.

Pueden ser deudas hereditarias o de juego establecidas en el art. 1.372: <De lo perdido y no pagado por alguno de
los cónyuges en los juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los
bienes privativos del deudor=.

El acreedor solo podrá dirigirse ante el patrimonio ganancial en el caso de que sea insuficiente el patrimonio
privativo de uno o de ambos cónyuges.

El criterio que establece el art. 1373 es que <Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las
deudas propias=

No es una cuota exacta en cada uno de los bienes sino abstracta sobre todo el patrimonio ganancial, pero si no
son suficientes se contempla la responsabilidad subsidiaria del patrimonio ganancial.

La regla es aplicable en el caso de deudas personales o propias. El patrimonio personal incluye el patrimonio
privativo.

En caso de que sus bienes privativos no fueran suficientes para hacer efectivas las obligaciones <el acreedor
podrá pedir el embargo de bienes gananciales=.

Dicho embargo <será inmediatamente notificado al otro cónyuge= (no es deudor personal) y éste tiene la
posibilidad de optar (art. 1373):

A. Por la disolución del régimen de gananciales (y posterior liquidación) y sustitución de los bienes
comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en el patrimonio común. (arts. 541.3 y 4 LEC).
B. Por la continuación del embargo sobre bienes comunes. Se reputará que el cónyuge deudor tiene
recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros
caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal. Si la ejecución continúa se
considerará que el cónyuge ya ha recibido a cuenta el valor de los bienes y, en todo caso, se establece
un derecho de reembolso a favor de la sociedad conyugal por el valor actualizado.

Esta regla del art. 1373 se ha de completar con el art. 541 de la LEC que establece el procedimiento a seguir
en este caso.

4.4.- LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

A) La regla de la actuación conjunta de los cónyuges:

<En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determine en los artículos siguientes= (ar. 1375).

Consagra una regla general de actuación conjunta de los cónyuges. Tanto para realizar actos de administración
como actos de disposición se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Se requiere una
coadministración para realizar cualquier acto. Puede actuar uno de los cónyuges, pero con el consentimiento
expreso o tácito del otro.
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En defecto de pacto en capitulaciones → Cuando no se ha acordado nada, por tanto, se admite que se
acuerde otra cosa. Podrán pactar un reparto de las capitulaciones. Pero el problema de pacto podría plantearse
en el caso de que ese pacto contravenga algún límite (art. 1328: <Será nula cualquier estipulación contraria a las
Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge=).

B) Excepciones: los acuerdos de los cónyuges y casos en los que es posible la actuación individual (arts.
1381, 1382, 1385 y 1386). La ley matiza esa regla de actuación conjunta.

→Art. 1381: Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges forman
parte del haber de la sociedad y están sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin
embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo efecto disponer de los frutos y
productos de sus bienes.

→Art. 1382: Cada cónyuge podrá, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el
ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes.

→Art. 1385: Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a
cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos
comunes por vía de acción o de excepción.

→Art. 1386: Para realizar gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastará el
consentimiento de uno sólo de los cónyuges.

LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UNO DE LOS CÓNYUGES

Junto a estas excepciones, existen otros supuestos en los que se da la actuación individual de uno de los
cónyuges en relación con determinadas circunstancias.

<La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la
Ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte= (art. 1387).

 Está justificada la actuación de uno de los cónyuges por ley

 Es preciso que se haya constituido la tutela (ej. stc de incapacitación) o representación legal (ej.
declaración legal de ausencia). El tutor sustituye la voluntad del incapacitado en los términos
establecidos en la stc (no curatela).
 La transferencia se produce ope legis. La trasferencia de la gestión es automática, no se necesita una
declaración judicial al respecto.

Estos casos se entienden para situaciones que van a perdurar en el tiempo.

<Los Tribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare en
imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho=
(art. 1388).

 No se transfiere por ley, hay que solicitarlo y se necesita una declaración judicial al respecto.

Estos casos se entienden para situaciones transitorias, de larga o corta duración.

Limitaciones a la transferencia: art. 1389 CC: <El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud
de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones.
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En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos
preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial=.

LA DISPOSICIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES

Actos de disposición inter vivos de los bienes gananciales a título gratuito → serán nulos si no concurre el
consentimiento de ambos cónyuges (art. 1378), salvo si se trata de liberalidades de uso (donaciones realizadas
conforme a algo, ej. regalos de boda).

Disposición mortis causa de los bienes gananciales (arts. 1379 y 1380)

→Art. 1379: <Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales=.

→Art. 1380: <La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la
herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento=.

Para realizar actos de disposición a título oneroso → <se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges=
(art. 1377). En caso de negativa o imposibilidad de un cónyuge <podrá el Juez autorizar uno o varios actos
dispositivos cuando lo considere de interés para la familia. Excepcionalmente acordará las limitaciones o
cautelas que estime convenientes=.

LA COADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES Y LOS ACTOS DE

ADMINISTRACIÓN O DISPOSICIÓN IRREGULAR

A) Coadministración: en caso de impedimento o de negativa injustificada, podrá el juez suplirlo si

encontrara fundada la petición:

Art. 1376: Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y
uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada
la petición.

B) Actos de administración o disposición realizado por uno solo de los cónyuges y habiendo éste
obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será
deudor a la misma por su importe:

Art. 1390: Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los
cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la
sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del
acto.

C) Actos realizados en fraude de los derechos de su consorte:

Art. 1391: Cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de
aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será
rescindible.

Debemos también tener en cuenta el deber de información reciproco de los cónyuges del art. 1893:

<Aunque no hubiese ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas
de la misma será responsable de las obligaciones contraídas en su interés, e indemnizará al gestor los gastos necesarios y
útiles que hubiese hecho y los perjuicios que hubiese sufrido en el desempeño de su cargo.
La misma obligación le incumbirá cuando la gestión hubiera tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente y
manifiesto, aunque de ella no resultase provecho alguno=.

4.5.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

 DISOLUCIÓN AUTOMÁTICA, art. 1392:

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<La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1º. Cuando se disuelva el matrimonio.

2º. Cuando sea declarado nulo.
3º. Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.
4º. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código=.

 DISOLUCIÓN POR DECISIÓN JUDICIAL, art. 1393:

También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en
alguno de los casos siguientes:

1º. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o
concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución
bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
2º. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen
fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3º. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4º. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades económicas.

En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas
propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código.

 OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (arts. 1396 y ss):

COMUNIDAD POSGANANCIAL: Comunidad peculiar entre la disolución de la sociedad de gananciales y

su liquidación de la que son titulares los cónyuges o el cónyuge superviviente y los herederos del cónyuge
fallecido. Es una comunidad estática en la que dejan de ingresar bienes gananciales (ej. rendimientos del
trabajo de los cónyuges). Sin embargo, puede haber cambios o modificaciones, por ejemplo, si los bienes
gananciales produjeran frutos.

1. Inventario
2. Avalúo
3. Liquidación del pasivo
4. Haber de la sociedad y adjudicación de los bienes

Art. 1396: Disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo de la
sociedad.

Art. 1397: Habrán de comprenderse en el activo:

1. º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2. º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no
hubieran sido recuperados.
3. º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y
en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.

Art. 1398: El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas:

1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.

2. ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por
haber sido gastados en interés de la sociedad.
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Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
3. ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de
cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

Art. 1399: Terminado el inventario se pagarán en primer lugar las deudas de la sociedad, comenzando por las
alimenticias que, en cualquier caso, tendrán preferencia.
Respecto de las demás, si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observará lo dispuesto para la concurrencia y
prelación de créditos.

Art. 1400: Cuando no hubiera metálico suficiente para el pago de las deudas podrán ofrecerse con tal fin adjudicaciones
de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se procederá a enajenarlos y pagar con su importe.

Art. 1401: Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos
contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere
formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial.
Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable,
podrá repetir contra el otro.

Art. 1402: Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrán en su liquidación los mismos derechos que le reconocen
las Leyes en la partición y liquidación de las herencias.

Art. 1403: Pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada
cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge
sea deudor de la sociedad.

Art. 1404: Hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artículos anteriores, el remanente constituirá
el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos.

Art. 1405: Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que
se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.

Art. 1406: Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:

1.º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.
2. º La explotación económica que gestione efectivamente.
3. º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
4. º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Art. 1407: En los casos de los números 3 y 4 del artículo anterior podrá el cónyuge pedir, a su elección, que se le
atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Si el valor de
los bienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

Art. 1408: De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos
mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se les rebajarán de éste
en la parte que excedan de los que les hubiese correspondido en razón de frutos y rentas.

Art. 1409: Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios
contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitirá toda clase de pruebas en
defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirán los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente,
atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges.

Art. 1410: En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de los
bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se
observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.
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TEMA 5: EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN

5.1.- EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES: CONCEPTO Y SUPUESTOS

Cada uno de los cónyuges tiene sus propios bienes, y los administra libremente, sin perjuicio de la obligación
de contribuir al levantamiento de las cargas.

Existe una independencia del patrimonio de los cónyuges. Hay una separación de las titularidades a cada
cónyuge les pertenece en exclusiva sus bienes.

PRESUPUESTOS (art. 1435):

1º. Cuando así lo hubiesen convenido.

2º. Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la
sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3º. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación,

salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto (vid. Arts. 1393,
1415 y 1373)

5.2.- LAS TITULARIDADES SEPARADAS Y SUS CONSECUENCIA JURÍDICAS.

La esencia del régimen económico de separación de bienes se encuentra en el art. 1.437 del CC: <En el
régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y,
los que después adquiera por cualquier título. Asimismo, corresponderá a cada uno la administración, goce y
libre disposición de tales bienes=.

En la practica puede suceder que sea complicado en determinado caso la prueba de la titularidad exclusiva o
privativa de los bienes. Para solventar esta dificultad se recogen algunas reglas esenciales:

PRESUNCIÓN DE COPROPIEDAD, art. 1441: Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges
pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad.

LA PRESUNCIÓN DE DONACIÓN EN CASO DE CONCURSO DE UN CÓNYUGE (art. 78 de la Ley

Concursal). El supuesto es que uno de los cónyuges, el cónyuge del concursado, ha adquirido un bien o
determinados bienes a titulo oneroso y se establece a partir de ahí una presunción de donación.

En otras palabras, declarado el concurso de una persona casada en régimen económico de separación de
bienes se presumirá, salvo prueba en contrario, de que el concursado donó a su cónyuge la cantidad satisfecha
por ese cónyuge para adquirir un bien o bienes.

Esta presunción se llevará a cabo cuando se haya realizado con fondos del concursado. Esta presunción viene
a actuar tanto en este supuesto como en el caso en el que no estuviera claro a quien pertenece el bien y fuera
aplicable el art. 1.441, es decir, la presunción de que le pertenecen a los dos por mitad. Además, existe un
límite temporal de un año (las producidas sólo hace un año).
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LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

El art. 1437 dispone que <… Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición
de tales bienes=. Cada titular como exclusivo propietario de los bienes puede gestionarlo, disfrutarlos y
disponer libremente de ellos, salvo que exista alguna limitación como en el caso de la vivienda familiar (art.
1320).

A pesar de que quien gestiona sus bienes es el titular de ellos, puede ocurrir que el otro cónyuge gestione los
bienes del otro. Esto puede ocurrir con la autorización del titular de forma expresa o puede ampararse en un
mandato tácito. Por todo esto, el art. 1439 establece que <Si uno de los cónyuges hubiese administrado o
gestionado bienes o intereses del otro, tendrá las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario,
pero no tendrá obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre
que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio=.

Por ejemplo, si uno de los cónyuges ocupó los intereses de otro, al cobrar la renta del alquiler propiedad de su
cónyuge, se entiende que las destinó a las cargas o necesidades del matrimonio.

EL LEVANTIMIENTO DE LAS CARGAS

En cumplimiento de la obligación impuesta en el art. 1318 del CC el art. 1438 dispone que: <Los
cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como
contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo,
a la extinción del régimen de separación=.

Este artículo es una norma de distribución entre los cónyuges de los gastos generados por la atención de las
cargas del matrimonio. Se deduce que la medida en la que han de participar los cónyuges será la que hayan
acordado y, no es necesario que este pacto este recogido en capitulaciones.

Además, el trabajo para la casa no se encuentra en el régimen de gananciales, solo en este régimen económico.
Está valorado como aportación para las cargas y dará derecho a una compensación, ya que no hay un
patrimonio común. Por ejemplo, si uno de los cónyuges se ha dedicado al trabajo de la casa durante el
matrimonio quedará desprotegido, puesto que no existiría liquidación. Por ello, esta norma establece este
derecho.

Según el TS se le reconocía este derecho cuando exclusivamente solo hubiera trabajado para la casa, pues no
existía la posibilidad de obtener un trabajo por cuenta ajena. Sin embargo, más adelante, se negó esta
afirmación mediante la STS del 26 de abril que recogía un supuesto de divorcio en el que se admite que no sea
tan exclusivo, pero no de forma ajena, sino cuando se trabaja en la actividad empresarial del otro cónyuge.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS

Regla general, art. 1440: <Las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad=.

Sin embargo, <en cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica ordinaria
responderán ambos cónyuges en la forma determinada por los artículos 1.319 y 1.438 de este Código=.

Si se contrajo una obligación para la atención ordinaria de la familia responderá el cónyuge deudor y
subsidiariamente el otro cónyuge.
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5.3.- EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN.

Es un híbrido entre el régimen de separación de bienes y el régimen de gananciales.

- Concepto: durante la vida conyugal los patrimonios continúan separados, pero en la fase de
liquidación se establece una participación en las ganancias obtenidas por los mismo (art. 1411)

- Es un régimen de carácter convencional. Solo puede ser pactado. Surtirá cuando lo acuerden los
cónyuges en el pacto de capitulaciones. Se caracteriza porque durante este régimen funciona como un
régimen de separación de bienes, pero en la fase de liquidación se establece el derecho a participar en
las ganancias del otro durante la vigencia del régimen.

- Régimen jurídico: arts. 1411-1434

Art. 1411: En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias
obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente.

Art. 1412: A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le
pertenecían en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier título.

Art. 1413: En todo lo no previsto en este capítulo se aplicarán, durante la vigencia del régimen de participación, las
normas relativas al de separación de bienes.

Art. 1414: Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenece en
pro indiviso ordinario.

- Extinción: las mismas causas previstas para la extinción de la sociedad de gananciales (vid. Arts.
1392, 1393, 194 y 1395 CC) se aplican al régimen de participación.

Art. 1417: Producida la extinción se determinarán las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final
de cada cónyuge.

- Liquidación del régimen: arts. 1418 y ss. del CC.

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TEMA 6: LA FILIACIÓN. LA PATRIA POTESTAD

6.1.- LA FILIACIÓN: CONCEPTOS GENERALES
Filiación: vínculo jurídico entre dos sujetos, padre/madre e hijo contenido básico de derechos y obligaciones
que se asigna a la relación. Es un vínculo que existe entre los progenitores y el procreado es, en principio, un
hecho biológico que luego viene a ser regulado por parte del OJ. Puede ser que la filiación biológica sea
desconocida, o se haya atribuido por error o se puede crear siendo consciente que no deriva del hecho
biológico como la adopción.
Regulación legal: arts. 108-141 del CC + Ley especial del año 2006 que regula las técnicas de reproducción
asistida.
− Principios constitucionales en materia de filiación.
Estos principios han determinado la regulación actual en esta materia. No cabe duda de que la Constitución
del 78 introdujo varios principios esenciales porque informan todo el OJ y la regulación concreta de la
filiación. A partir de la Constitución fue necesario introducir modificaciones en el CC.
1º. Principio de igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación (art. 14 y 39.2 CE).
Este principio se proyecta en el CC en el art. 108 cuando dice <La filiación matrimonial y la no
matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código=.

2º. Libre investigación de la paternidad (art. 39.2 CE). Sirve para fundamentar el principio de veracidad
biológica conforme al cual es padre jurídicamente el que lo es bilógicamente. Se recoge en el art. 777
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º. Deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos tanto los matrimoniales como
no matrimoniales (art. 39.3 CE). Se recoge en el art. 110 del CC: <El padre y la madre, aunque no
ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos=.

4º. Protección integral de los hijos (art. 39.2 CE). Los padres están obligados a velar por los hijos y
siempre por sus intereses. Es el principio rector en patria potestad.

CONTENIDO DE LA FILIACIÓN (arts. 109-111):

Estos artículos establecen efectos comunes a la filiación que conforman su contenido.

 Derecho a los apellidos (art. 109 CC y art. 49 de la Ley de Registro Civil).

Art. 109 CC: <La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. Si la filiación está determinada
por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer
apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vínculo.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos=.

Art. 49 LRC: <En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el
Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para
que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación
expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor=.

 Derecho de alimentos/velar los hijos (art. 110). El padre y la madre, aunque no ostenten la patria
potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Además, el art. 111
del
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CC prevé la posibilidad de la exclusión por Ministerio de la Ley de la patria potestad y demás

funciones tuitivas:
<No ostentará derechos respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor:

1. ° Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal

firme. 2.° Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición.

En ambos supuestos el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su
representante legal.

Dejarán de producir efecto estas restricciones por determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente,
o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad.

Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos=.

 Derechos sucesorios. Se limita la libertad de disponer mortis causa, salvo justa causa de
desheredación, por reservar una parte de su patrimonio a sus hijos o descendientes (legítima: 2/3 de la
herencia)

6.2.- EFECTOS, DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN

DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN

La determinación tiene por finalidad señalar oficialmente quien o quienes son los progenitores de una persona.

El art. 113 dispone que: <La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o
sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios
anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte
acreditada otra contradictoria=.

Lo que resulta de este artículo es que tanto la STS en la que conste la filiación de una persona o documento
como la presunción de paternidad matrimonial son medios para determinar la filiación, pero en la práctica no
actúan como medio de prueba.

El último párrafo de este artículo quiere decir que no es posible practicar un asiento en el registro donde
conste otra filiación si consta ya inscrita otra. Habrá que ejercer la acción correspondiente para impugnar la
inscripción.

El medio de prueba ordinario y privilegiado es la inscripción en el Registro civil (art. 17 del LRC): La
inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de
inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba.

LA POSESIÓN DE ESTADO (art. 1113 y 131 CC; art. 767.3): situación de hecho que puede conducir a la
determinación de la filiación si concurren sus requisitos. Es un medio de prueba subsidiario según el art. 113.
El CC no la define, pero en el ámbito de la doctrina se entiende por la situación de apariencia que existe entre
dos personas una relación de filiación. Situación fáctica o de apariencia. Apariencia que deriva del ejercicio de
las facultades propias de la relación de filiación y, existe un a convicción general que es así. Es un medio de
determinación y en los procesos judiciales que tengan por objeto la determinación de la filiación en estos
casos la posesión del estado se entiende como un medio de prueba indirecta (art. 767 LEC).
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→ Art. 767 LEC: <Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso
o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los
que se infiera la filiación, de modo análogo=.

En otro tipo de procesos será un medio de prueba excepcional.

Para el OJ la posesión de estado tiene una función importante a la hora de establecer la legitimación para el
ejercicio de las acciones de filiación.
La jurisprudencia acoge los requisitos según la cual existe la posesión de estado:
1º. Nomen → La persona que se tiene por hijo utiliza los apellidos por el que se tiene por padre, progenitor.
2º. Tractatus → La situación de apariencia se crea porque en la práctica se realizan las facultades propias
de filiación.
3º. Fama → Fama de que esas personas son padre e hijo.

6.3.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL

Aunque produzcan los mismos efectos las reglas de determinación de una y otra son diferentes, por ello hay
que tratarlo de manera separada:

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL (art. 115)

La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:

− Por la inscripción del nacimiento en el Registro junto con la inscripción del matrimonio de los
padres. Medio normal u ordinario.
− Por sentencia firme. Implica que será una determinación judicial resultado de un proceso judicial
encaminado a la determinación de la filiación por medio de la ejercitación de la acción o la
impugnación.
Este artículo, por tanto, contempla dos supuestos de determinación de la filiación matrimonial

 LA PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD DEL MARIDO (art. 116-118)

El CC parte de la idea de que asique como la maternidad es fácil determinarla porque resulta del parto, el
legislador entiende desde antiguo que la paternidad resulta más difícil determinar en la medida en que no
resulta de éste. Para determinarla el legislador establece presunciones:
El art. 116 establece que: <Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges=.
Esta regla formulada ya en el Derecho Romano determina legalmente la filiación. Se consideran hijos del
marido después de la celebración del matrimonio y antes de que transcurra el plazo. Se trata de una presunción
que no tiene carácter absoluto y, por tanto, cabe prueba en contrario.
Podemos distinguir otras situaciones atendiendo a estos 3 preceptos:

− Art. 117: <Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio,
podrá el marido destruir la presunción mediante declaración auténtica (declaración en forma pública
ante notario o encargado del Registro Civil) en contrario formalizada dentro de los seis meses
siguientes al conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiere reconocido la paternidad
expresa o tácitamente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración
del matrimonio (reconocimiento tácito) salvo que, en este último supuesto, la declaración auténtica se
hubiera formalizado con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o después del mismo,
dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo=.
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En principio, está dentro del plazo de aplicación del art. 116, por tanto, hay presunción, pero pierde fuerza
porque dice que si ha nacido dentro de los 6 meses siguientes el marido podrá destruir la presunción. Si el
niño nace en el período fuera de los 180 días siguientes estaremos en un supuesto del artículo 116 del CC.
a) El nacido después de celebrado el matrimonio y antes de los 300 días siguientes a la disolución o
separación matrimonial → la presunción tiene toda su eficacia, sin perjuicio de la posible impugnación o
reclamación.
− Artículo 118: <Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o
de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el
consentimiento de ambos=.
Nacido después de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio según el art. 116 no se presumiría la
paternidad del marido. Sin embargo, esto no excluye que pueda ser el padre, lo que se excluye es la
presunción. Si realmente sabe que es el padre tendría que acudir a otros medios de determinación de la
filiación, como por ejemplo el reconocimiento, ya que no se puede inscribir dentro del ámbito de la
presunción. Si lo reconoce en el caso de separación legal o, de hecho, como sabemos el vínculo matrimonial
sigue existiendo por eso, aunque haya pasado ya 300 días se considerará la filiación como matrimonial a pesar
de que la forma para determinarla sea mediante el reconocimiento y no la presunción. Distinto sería si no se
hubiese separado sino divorciado si el marido tiene claro que es el padre la forma de determinar la filiación
sería el reconocimiento estaríamos ante una filiación no matrimonial.
b) El nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio (art. 117) → la presunción está
más debilitada, puede destruirla <mediante declaración auténtica en contrario= (..).

c) El nacido después de los 300 días siguientes a la separación del matrimonio.

− La filiación del nacido antes del matrimonio de los progenitores (art. 119 CC)

La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste
tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado
legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente. Lo establecido en el párrafo anterior aprovechará,
en su caso, a los descendientes del hijo fallecido.
Estamos ante un hijo no matrimonial que a posteriori pasa a tener la consideración de hijo matrimonial, pero a
partir de la fecha del matrimonio de los padres no desde su nacimiento.
d) La filiación del nacido antes del matrimonio de los progenitores.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL (art. 120)

1º. Por la declaración conforme realizada por el padre en el formulario oficial.
Art. 44.3 y 4 LRC: <La inscripción de nacimiento se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial
debidamente firmado por el o los declarantes, acompañada del parte facultativo. A tal fin, el médico, el enfermero
especialista en enfermería obstétrico-ginecológica o el enfermero que asista al nacimiento, dentro o fuera del
establecimiento sanitario, comprobará, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del
recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo. Los progenitores realizarán su declaración mediante la
cumplimentación del correspondiente formulario oficial, en el que se contendrán las oportunas advertencias sobre el
valor de tal declaración conforme a las normas sobre determinación legal de la filiación.

<Salvo en los casos a que se refiere el artículo 48, en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar
necesariamente la filiación materna…=.

<La filiación paterna en el momento de la inscripción del hijo, se hará constar:

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a) Cuando conste debidamente acreditado el matrimonio con la madre y resulte conforme con las presunciones de
paternidad del marido establecidas en la legislación civil o, aun faltando aquellas, en caso de que concurra el
consentimiento de ambos cónyuges, aunque existiera separación legal o de hecho.

b) Cuando el padre manifieste su conformidad a la determinación de tal filiación, siempre que la misma no resulte
contraria a las presunciones establecidas en la legislación civil y no existiere controversia. Deberán cumplirse, además,
las condiciones previstas en la legislación civil para su validez y eficacia=.

2º. Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento
público.

3º. Por resolución recaída en expediente registral. Forma de determinar cuando esta no ha quedado
determinada por la primera vía y cabe la posibilidad de que posteriormente quede determinada en
virtud de un expediente.
Art. 44.7 LRC: <Podrá inscribirse la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil,
siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si
concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. Consentimiento
indubitado.

2. ª Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos
directos del mismo padre o de su familia. Posesión de estado, apariencia jurídica en el que existe un vínculo de filiación
entre una persona y su progenitor.

3. ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Nacimiento
fuera del centro sanitario.

Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil=.

4º. Por sentencia firme. Caso de que la filiación no matrimonial quede determinada como consecuencia
de una acción judicial de reclamación de la filiación.

5º. Determinación filiación materna en la inscripción de nacimiento. Respecto de la madre, cuando se

haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de
acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.
Art. 46 LRC: <La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios comunicará en el plazo de setenta y
dos horas a la Oficina del Registro Civil que corresponda cada uno de los nacimientos que hayan tenido lugar en el
centro sanitario, excepto aquellos casos que exijan personarse ante el Encargado del Registro Civil…=.

Art. 47 LRC: <Respecto de los nacimientos que se hayan producido fuera de establecimiento sanitario, o cuando por
cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo y condiciones previstos en el artículo anterior, los
obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del
Registro Civil o las Oficinas Consulares de Registro Civil=.

De estas 5 vías la más importante es el reconocimiento porque en la práctica es la más frecuente para hacer
constar la filiación, sobre todo, la paterna.
El reconocimiento como modo de determinación ante el encargado del Registro Civil, en testamento o
en documento público. Consiste en una declaración de voluntad por una persona que admite que es el
progenitor del reconocido o el nacido. Manifiesta que exista esa relación biológica respecto de otra persona.
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CARACTERES del reconocimiento:

1º. Acto unilateral. El reconocimiento es una declaración de voluntad que realiza uno de los progenitores
manifestando dicho vínculo. Sin embargo, el art. 122 admite el reconocimiento conjunto, no pierde
este carácter unilateral, aunque se reconozca por los dos.

2º. Personalísimo. Le corresponde solo a quien realmente efectúa el reconocimiento, pero aun cuando se
pueda hacer ante representantes por transmisión del poder.

3º. Irrevocable. Se limita a declarar el hecho de la filiación y no es susceptible de revocación.

4º. Retroactivo. Los efectos son desde el momento del nacimiento y no a partir de la fecha del
reconocimiento.

5º. Puro. No cabe en ningún caso someterlo a condición o a plazo.

6º. Formal. Lo es en cuanto la ley admite que es un medio de determinación de la filiación no

matrimonial y ha de hacerse ante el Encargado del RC en testamento o en otro documento público
como en capitulaciones matrimoniales, ante notario, escritura pública, acta civil de celebración del
matrimonio, etc. Esto significa que si se hace de cualquier otra manera no va a tener la eficacia que le
atribuye la ley a ese reconocimiento. Si el reconocimiento se hizo en carta no vale como
reconocimiento, pero sí en el marco de un proceso judicial de reclamación de la filiación para
acreditar la filiación de estado (sería un elemento probatorio), pero no la fuerza legal de
reconocimiento.

Si se realiza en testamento hay que tener en cuenta el art. 741 en sede de sucesiones, pero una vez
hecho es irrevocable a pesar del carácter revocable del testamento.
CAPACIDAD para realizarlo (art. 121):

− Sujeto activo: no cabe que la madre pueda hacer constar la filiación paterna si no está con ella el padre,
ni viceversa, salvo que esté ya determinada (art. 122).
→ Art. 122 CC: <Cuando un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podrá manifestar en él la identidad
del otro a no ser que esté ya determinada legalmente=.

− Sujeto pasivo: Cabe realizar el reconocimiento de una persona cuando no esté determinada su filiación
paterna ni materna o cuando esté determinada solo respecto de uno de los progenitores.
Si lo que se quiere es que conste legalmente se habrá que impugnar la filiación que consta legalmente. Se
ejerce una acción mixta de impugnación de la que está y al mismo tiempo de determinación (art. 113).
→ Art. 113 CC: <La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la
determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de
estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será
eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria=.

REQUISITOS del reconocimiento en función del hijo reconocido (arts. 123, 124, 125 y 126):

 Art. 123 CC: <El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su
consentimiento expreso o tácito=.

 Art. 124 CC: <La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento
expreso de su representante legal o la aprobación judicial (cuando el representante legal se niegue)
con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor, legalmente conocido.
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No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en

testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento. La inscripción
de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año
siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la
aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal=.

 Al nasciturus se podrá reconocer, según el art. 29 del CC.

 Art. 125 CC: <Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en
línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada
legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio
Fiscal, cuando convenga al menor o incapaz. Alcanzada por éste la plena capacidad podrá, mediante
declaración auténtica, invalidar esta última determinación si no la hubiere consentido=.

 Art. 126 CC: <El reconocimiento del ya fallecido sólo surtirá efecto si lo consintieren sus
descendientes por sí o por sus representantes legales=.
Cabe la posibilidad de impugnar el reconocimiento (art. 138) porque es un medio de determinación, pero
no acredita de manera infalible la veracidad de la filiación. Se puede impugnar bien mediante las acciones o
bien teniendo en cuenta si no se ha realizado el reconocimiento conforme a las reglas.
→ Art. 138 CC: <El reconocimiento y demás actos jurídicos que determinen conforme a la ley una filiación matrimonial
o no matrimonial podrán ser impugnados por vicio de consentimiento según lo dispuesto en el artículo 141. La impugnación
de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en esta sección=.

→ Art. 141 CC: <La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación
corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de
consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el
año=.

RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA. No está recogido en el CC. Este reconocimiento puede

haberse realizado por complacencia, el reconocedor (el que manifiesta o admite la filiación del reconocido)
realmente sabe que no es el progenitor biológico, pero admite ante notario o Encargado del RC que es el
progenitor de ese niño por distintas razones: madre soltera que contrae matrimonio (filiación matrimonial).
Puede ser confundido por el reconocimiento por conveniencia en el que interesa por algún motivo realizar el
reconocimiento, pero no hay intención real de asumir la filiación jurídica con los derechos y deberes que
comporta. Este reconocimiento por conveniencia se considera fraude de ley por el CC catalán.
A veces sucede en el reconocimiento de complacencia que se divorcian y él ya no quiere ese reconocimiento y
pretende impugnar. En este supuesto ha habido STS de los tribunales. En un primer momento, se discutía si se
podía impugnar, pero el TS, en las STS del año 2016, consideró que quien ha realizado un reconocimiento de
este tipo sí que puede ejercitar una acción de impugnación conforme al art. 136 o 140 del CC.

6.4.- ACCIONES DE FILIACIÓN.

Aquellas acciones judiciales que tienen por objeto de obtener un pronunciamiento judicial (se dicte STS) que
establezca legamente la filiación que se reclama o un pronunciamiento judicial que deje sin efecto la filiación
determinada legalmente.
Límite: No cabe la acción de reclamación ni la de impugnación cuando la filiación está determinada por
sentencia (art. 764 LEC).
Las disposiciones comunes a las acciones de filiación:
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A) Requisito de admisibilidad de la demanda (art. 767.1 LEC).

<En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se
presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde=.
Exige para la tramitación de la demanda que se aporte un principio de prueba. Finalidad es evitar demandas
infundadas o temerarias y, por tanto, el principio básico es que no basta con presentar una demanda, sino que
habrá de acompañarse un mínimo de pruebas. El TS ha hecho una interpretación muy amplia de lo que hay
que entender por principio de prueba.
<En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante
toda clase de pruebas, incluidas las biológicas=.
Amplia jurisprudencia del TS sobre las consecuencias de la negativa a someterse a las pruebas de filiación.
Esta negativa con cualquier otro indicio consistente:
<La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal
declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de
ésta no se haya obtenido por otros medios=.

B) Reglas en materia de prueba:

 Admisión de toda clase de pruebas; la posesión de estado y otros datos como prueba indirecta.

C) Medidas cautelares (art. 768 LEC). Medidas cautelares de protección y de alimentos.

D) Legitimación pasiva (art. 766 LEC).

<En los procesos a que se refiere este capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la
demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la
determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación
legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte
demandada sus herederos=.

ACCIONES DE FILIACIÓN MATRIMONIAL

1º. RECLAMACIÓN
Obtener del tribunal un pronunciamiento judicial que establezca la filiación matrimonial reclamada bien
porque no esté determinada legalmente o bien porque la que está no corresponde con la realidad. Contempla
una única acción, pero distingue la legitimación según haya o no posesión de estado.
La legitimación activa se reconoce a cualquier persona con interés legítimo si hay posesión de estado, y
si no la hay solo al padre/madre/hijo (art. 131 y 132 CC).
Se trata de un plazo imprescriptible, salvo en el caso de que el hijo falleciera antes de transcurrir cuatro años
desde que alcanzase plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se
haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar
dichos plazos (art. 132.2)
Acción semipública en el sentido de que cualquier persona que tenga un interés afectivo o económico pueda
ejercerla. Esta amplia legitimación se niega si contradice otra que ya está legalmente determinada, conforme
al
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art. 134 que contempla el ejercicio de la acción de reclamación y de impugnación simultáneamente (se reduce
la legitimación).

2º. IMPUGNACIÓN
En la práctica la acción de impugnación es mixta junto con la de reclamación de la filiación.

− Impugnación de la paternidad (art. 136 y 37), se distingue entre la que realiza el marido y la
efectuada por el hijo.

Artículo 136:

1. El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la
inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el
nacimiento. Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero.

2. Si el marido, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, desconociera su falta de
paternidad biológica, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal conocimiento.

3. Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en los párrafos anteriores, la acción corresponderá a cada
heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.

Artículo 137:

1. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere
menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o
recobrare capacidad suficiente a tales efectos.

El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tuviere la capacidad modificada judicialmente,
corresponderá, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria
potestad, a su representante legal o al Ministerio Fiscal.

2. Si el hijo, pese a haber transcurrido más de un año desde la inscripción en el registro, desde su mayoría de edad o
desde la recuperación de la capacidad suficiente a tales efectos, desconociera la falta de paternidad biológica de quien
aparece inscrito como su progenitor, el cómputo del plazo de un año comenzará a contar desde que tuviera tal
conocimiento.

3. Cuando el hijo falleciere antes de transcurrir los plazos establecidos en los párrafos anteriores, su acción corresponderá
a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos.

4. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en
cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.

− Impugnación de la maternidad (art. 139). La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su

maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo.

ACCIONES DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL

1º. RECLAMACIÓN.

 Con posesión de estado, puede ejercitar la acción cualquier persona con interés legítimo (art. 131).
 Si falta la posesión de estado, corresponderá al hijo durante toda la vida (art. 133.1). También podrán
ejercitar la acción los progenitores en el plazo de un año desde que hubieran tenido conocimiento de
los hechos en que se hayan de basar su reclamación (art. 133.2)
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2º. IMPUGNACIÓN (art. 140)

 Si hay posesión de estado, puede impugnar el hijo o progenitor y quienes puedan resultar afectados
en su calidad de herederos forzosos.
 Si falta la posesión de estado, pueden impugnar la filiación aquellos a quienes perjudique.
El ejercicio conjunto de la acción de reclamación y la acción de impugnación (art. 134 CC). En la
mayoría de los casos se ejercita de forma simultánea la acción de impugnación y de reclamación.

6.5.- LA FILIACIÓN DERIVADA DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

La ley vigente en esta materia es la Ley 14/2006, de 26 de mayo.
Reconoce dos técnicas (anexo):
1º. Inseminación artificial → Espermatozoides introducidos en el aparato de la mujer
2º. Fecundación in Vitro → Fecundación fuera del cuerpo de la mujer.
Este Ley tiene por objeto o finalidad:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y
clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento
de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas
suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos
crioconservados.
A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células
resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Se trata pues
de un concepto jurídico y es clave, ya que se puede manipular para experimentación médica. Sin embargo,
pasados los 15 días se convierte en embrión.

CUESTIONES PREVIAS (art. 5 y 6)

→ Artículo 5. Donantes y contratos de donación:

1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y
confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado.

2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la
fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos
de todo tipo originados al centro receptor.

3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se pueda
fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan
derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta…

4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado. Antes de la formalización, los
donantes habrán de ser informados de los fines y consecuencias del acto. La información y el consentimiento deberán
efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que
resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad.

5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por
los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se
constituyan.
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Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo
o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que
dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá
carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo
donante no deberá ser superior a seis.

→ Artículo 6. Usuarios de las técnicas:

1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas
en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.

La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y
orientación sexual.

2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firma de su consentimiento, para la aplicación de
estas técnicas se incluirá, en todo caso, la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo y
para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínicamente inadecuada.

3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados
legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización
de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.

4. La información y el consentimiento a que se refieren los apartados anteriores deberán realizarse en formatos
adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y
comprensibles a las personas con discapacidad.

5. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo podrá realizarse por el
equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso
podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente
deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer
receptora.

REGLAS SOBRE LA FILIACIÓN (arts. 7 a 10): necesidad del consentimiento formal, previo y expreso.
Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida.

1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles, a salvo de las
especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.

3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá
manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación
respecto al hijo nacido de su cónyuge.

Deja claro que la filiación de los nacidos por estas técnicas se regulará por las normas civiles, aunque hay
cuestiones específicas se regularán por esta ley. Se contempla expresamente que la mujer esté casada con una
persona del mismo sexo, este apartado fue modificado en 2015.
Artículo 8. Determinación legal de la filiación.

1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a
determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo
nacido como consecuencia de tal fecundación.

2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el
consentimiento a la
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fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas.
Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.

3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de esta Ley no
implica en ningún caso determinación legal de la filiación.

El escrito realizado por el centro de técnicas de reproducción asistida en el que expresamente se reconozca la
filiación, a efectos de reconocen la filiación como expediente registrar.

PREMORIENCIA DEL MARIDO: regla general y excepción (art. 9).

Artículo 9. Premoriencia del marido.

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo
nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor
de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que
se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que
su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su
mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para
la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la
realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado
sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho
consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de
julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

Nulidad del contrato por el que se contravenga LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN (art. 10)
Artículo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales.

La filiación del hijo nacido debe estar determinada por el parto y en ningún caso cabe que la mujer que gesta
el parto renuncie. En la práctica, las parejas acuden a países extranjeros donde sí se pueden realizar contratos
de gestación por subrogación, planteándose el problema de la inscripción de la filiación por gestación por
subrogación en España. En los tribunales y en la Dirección General de Registradores y del Notariado hay
opiniones muy diversas.
A partir de la instrucción del 7 de octubre de 2010 dictada por la DGRN, establece una posibilidad de
inscripción siempre que se cumplan una serie de requisitos. El art. 10.3 da la posibilidad de atribuir la
paternidad al padre biológico y, junto al interés superior del menor, el requisito principal es la resolución
judicial dictada en el país de origen para que proceda la inscripción de filiación del nacido (controlar los
requisitos de perfección del contrato, aunque esto es algo contradictorio).
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6.6.- LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES.

De la existencia de un vínculo de filiación legalmente establecido → deriva la patria potestad que
corresponde a los progenitores respecto de sus hijos no emancipados (art. 154.1 CC).
− La protección de menores no sujetos a patria potestad → por medio de otras instituciones jurídicas.
El contenido de la relación paterno-filial aparece determinado en el art. 39.3 CE <Los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos…=. → principio general de protección de los menores de edad
La patria potestad es la institución jurídica destinada a la protección de los menores no sujetos a patria
potestad. Sin embargo, junto a esta hay otras instituciones jurídicas con un fin similar: la tutela y la curatela.
Se dan cuando existen hijos menores de edad o incapaces no sujetos a la patria potestad por los padres, por
estos no poder, por fallecimiento, privación de la patria potestad... y, deben estar a cargo de otras personas.
Son subsidiarias a la patria potestad
La tutela es equivalente a la patria potestad ya que el contenido es casi idéntico, funciona para los menores no
emancipados que no estén bajo la patria potestad (padres fallecidos o impedidos). La curatela es común a
ciertos menores de edad emancipados y a los incapaces (STC de incapacitación).
La diferencia entre las dos es que, en la tutela, el tutor es representante legal del menor o incapaz, es decir, lo
sustituye en los actos que no puede realizar por sí solo. La curatela sirve como un complemento de asistencia,
ya que el menor o incapaz actúa por sí solo, pero necesita complemento para algunos actos, normalmente de
contenido económico (no sustituye, no es representante).
El sistema público de protección de menores se activa ante situaciones de riesgo o desprotección del menor,
lo que supone la atribución de la tutela ex lege (por ministerio de la ley) a la entidad pública que en cada
territorio se encargue de la protección de los menores.
En resumen, junto a la patria potestad hay otras instituciones y en última instancia puede activarse el sistema
público de protección de menores.

6.7- LA PATRIA POTESTAD: CONTENIDO, TITULARIDAD Y EJERCICIO.

CONTENIDO
A) Deberes y facultades de los progenitores (art. 154 CC).
El ejercicio de la patria potestad <siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto
a sus derechos, su integridad física y mental= (art. 154.2 CC).
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
<Si los hijos tuvieran suficiente madurez, deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les
afecten=. Y los progenitores, en el ejercicio de su función, podrán <recabar el auxilio de la autoridad=.
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B) Deberes de los hijos (art. 155 CC)

Los hijos deben:
1. ° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

2. ° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras
convivan con ella.

TITULARIDAD Y EJERCICIO
La titularidad y el ejercicio corresponde a ambos progenitores (arts. 154 y 156 CC).
A) Ejercicio conjunto de la patria potestad o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro:
Aunque el ejercicio sea conjunto, se reconoce la validez de los actos realizados por uno de los progenitores, en
el ejercicio cotidiano de la patria potestad (ej. autorización de una excursión) o de urgente necesidad si no está
el otro progenitor (ej. autorización para una intervención médica urgente) (art. 156.1), si son "conforme al uso
social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad".
En estos supuestos, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el
ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En caso de desacuerdos, cualquiera de los progenitores podrá acudir al juez (art. 156.2 CC) quien, después de
oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la
facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno
de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije,
que no podrá nunca exceder de dos años.
B) Ejercicio individual de la patria potestad:
En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida
exclusivamente por el otro (art. 156.4). Ejs. enfermedad, vivir en otro país, fallecimiento...
C) El ejercicio de la patria potestad si los padres no conviven (arts. 156.5 y 159 CC):
→ Art. 156.5: <Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio=.

→ Art. 159: <Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de
los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los
hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años=.

EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES FAMILIARES

 Derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad
(art. 160.1 CC), salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos
establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés
superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del
menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un
profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo, la visita a un centro penitenciario
se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor. Los menores adoptados por
otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.
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 Relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados (art.
160.2 CC). En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados,
resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para
favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones
judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

En caso de impedimento por parte de alguno de los progenitores, el otro progenitor podrá reclamar ese
derecho de visita, pudiendo negarse solo por justa causa.

LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS

Los padres ostentan <la representación legal de sus hijos menores no emancipados= (art. 162.1 CC).
La protección jurídica de los menores se materializa con la institución de la patria potestad. La patria potestad
cumple sobre todo una función porque la atribución de los derechos que se le atribuyen a los progenitores se
realiza con el único objetivo de procurar la asistencia de los menores no emancipados. Esta representación es
una facultad inherente a la patria potestad prevista ya en el art. 154 CC.
Esta representación legal supone que los progenitores están legitimados para ejercitar en nombre de los hijos
aquellos derechos y obligaciones que les corresponda. El menor no emancipado carece de la suficiente
madurez.
Como sabemos, existen dos tipos de representación:

− Representación voluntaria: aquella que tiene su origen en la voluntad de la persona que cede el poder
para actuar en su nombre y de representarlo en aquellos aspectos que él decida. El poderdante decide
quién y en qué ámbito. Decide hasta donde actúa el representante.

− Representación legal, no surge de la voluntad sino por imperativo de la ley. EL legislador determinar
en qué casos una persona debe actuar en nombre y representación de otra porque hay casos en que la
persona del representado no tiene la capacidad suficiente para ocuparse de sus asuntos bien por falta
de edad o por padecer una determinada enfermedad que limite sus facultades.
Como regla general los padres representan a los menores, pero existen supuestos que se excluyen de la
representación. Son excepciones que básicamente tienen muy en cuenta la necesidad de respetar la
personalidad del menor o de que ya tiene cierta madurez:
1º. Actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo, en función de su madurez, pueda
ejercitar por sí mismo. El legislador sin concretar qué actos son estos los relaciona con los derechos
de la personalidad y la madurez del menor. No obstante, los responsables parentales intervendrán en
estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. Por tanto, el legislador limita las
facultades de los progenitores, pero no del todo.
STS de 5 de febrero de 2013 del TS que tiene que ver con la contratación de menores para la práctica de fútbol
profesional. Se plantea un contrato con el FC Barcelona por una cláusula penal de millones de euros, pero el menor se va
de el equipo para meterse en otro. El TS estima el recurso de casación por la AP condenando a los padres abonando una
cantidad en concepto de precipitarse en la extinción del contrato. El poder de representación que ostentan de los padres
no puede extenderse a aquellos ámbitos que desarrollen su personalidad sobre todo en este ámbito de su futuro
futbolístico. En algunos casos, los padres necesitan autorización judicial para representar algunos actos que se excedan.
También hace alusión esta sentencia en que en este ámbito contractual debería limitarse al ámbito de la formación y al
derecho de imagen en un futuro.

2º. Actos en que exista un conflicto de intereses entre los padres y el hijo. El TS entiende que existe
conflicto de intereses cuando la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor
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al ser contrario al interés personal de éstos. Por ejemplo, litigio de reclamación de paternidad cuando
la madre se opone.

3º. Actos que estén excluidos de la administración de los padres. Es lógico que también se les excluya
de la facultad de representación.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo
consentimiento de este si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158. Es decir,
en los casos en los que los padres pueden actuar en representación de los hijos porque no se trata de ninguna
excepción si ese acto en cuestión obliga al hijo a prestar prestaciones personales como las derivadas de un
contrato el art. 162 exige el consentimiento del hijo si tuviera suficiente juicio sin perjuicio de la remisión del
art. 158 en donde el juez podrá adoptar determinadas medidas. Habrá de remitirse a una de esas medidas para
poder entender esta disposición. En concreto, la del art. 158.6: <(…) las demás disposiciones que considere
oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a
terceras personas (…)=.

LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE LOS HIJOS

A) <Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios
cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley
Hipotecaria.= (art. 164.1 CC).
En caso de administración deficiente (art. 167): <Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro
el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá
adoptar las medidas que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la
continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador=.

B) Bienes excluidos de la administración de los padres (art. 164.2 y 165 CC).

Se exceptúan de la administración paterna:
1º. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado de manera
expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y
destino de sus frutos.
Por ejemplo, los padres del menor están divorciados y el padre otorga testamento. En este testamento pone de
herederos a sus hijos, pero ante la eventualidad de que pueda fallecer siendo los hijos menores, dispone que
para este caso en el que estén sujetos a patria potestad rechaza que el otro progenitor (la madre) los adquiera
en nombre de los hijos. Para que el otro progenitor no adquiera los bienes adjudicados al menor debe dejar de
manera expresa en el testamento que no quiere que el otro progenitor los adquiera.
2º. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria potestad hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro
progenitor o por un administrador judicial especialmente nombrado.
Por ejemplo, Pablo ya de avanzada edad otorga testamento hoy y deshereda a su hijo Manuel porque este ha
incurrido en una causa de desheredación y así lo dice en su testamento. Pero Manuel tiene hijos y, por tanto,
Pablo pone de herederos a sus nietos
3º. Los que el hijo mayor de dieciséis años incluso no emancipados hubiera adquirido con su trabajo
o industria. Los actos de administración ordinaria (actos encaminados a la conservación y goce de la
cosa) serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan
(actos de administración extraordinaria) de ella.
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Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su
trabajo o industria.
No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con uno sólo de ellos, en la parte
que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que
hubiesen consumido en tales atenciones. Excepción basada en la idea de que también los hijos están obligados
a contribuir (art. 155) en las cargas familiares.

 Actos sometidos a limitación (se exige autorización judicial y la concurrencia de utilidad o

necesidad): la renuncia de derechos; los actos de enajenación o gravamen; la repudiación de herencia,
legado o donaciones, <sino por causas justificadas de utilidad o necesidad…=. En tal caso, deben
recabar la autorización judicial (art. 166 CC).
→ Art. 166: <Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho
de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del
Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. (No podrán realizar actos de disposición)

Los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez
denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario. Si se acepta la herencia hará
frente a todas las deudas del fallecido respondiendo con sus bienes. Sin embargo, si acepta a beneficio de inventario la
responsabilidad del heredero queda limitada sólo al caudal de los bienes hereditarios y sus bienes privativos quedan
salvados.

No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público,
ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros=.

6.8- PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

A) Extinción (art. 169 CC):
La patria potestad se acaba:
1º. Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.
2º. Por la emancipación. Si alcanzan la mayoría de edad salen del ámbito de la patria potestad.
3º. Por la adopción del hijo.
B) Patria potestad prorrogada y rehabilitada (art. 171 CC):

 Cuando los hijos han sido incapacitados la patria potestad queda prorrogada, por ministerio de la ley
(de forma automática-ipso iure), cuando llegan a la mayoría de edad. Por ejemplo, el menor tiene una
enfermedad persistente que va a continuar y, por ello, se evita que a la mayoría de edad se extinga la
patria potestad. No es necesaria la tutela o curatela porque la institución máxima de patria potestad
sigue vigente.

 Cuando el hijo mayor soltero que vive en compañía de sus padres es incapacitado procede la
rehabilitación de la patria potestad que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de
edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo
especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título.

Por ejemplo, el hijo alcanza la mayoría de edad y ya se ha extinguido la patria postead y resulta que a los 19
años siendo soltero y viviendo con los padres de repente surge alguna enfermedad suficientemente grave
como para incapacitarle judicialmente. Si esto fuera así se rehabilitará la patria potestad porque si no la
acuerda el Juez tendrá que nombrar un tutor o curador.
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La patria potestad prorrogada terminará:

1º. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

2º. Por la adopción del hijo.

3º. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

4º. Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Se designa como tutor al cónyuge.

Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o curatela,
según proceda.

C) Privación de la patria potestad (art. 170.1 CC): <El padre o la madre podrán ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
o dictada en causa criminal o matrimonial=.
Posible privación total o parcial de la patria potestad siempre por STS que podrá haberse dictado en el marco
de un proceso civil basándose en un incumplimiento importante de los deberes inherentes a la patria potestad
o la derivada como consecuencia de un proceso penal.
D) La posible recuperación de la patria potestad (art. 170.2 CC): <Los Tribunales podrán, en beneficio e
interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la
privación=.
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TEMA 7: EL SISTEMA PÚBLICO DE PROTECCIÓN DE MENORES

7.1.- EL SPPM: EVOLUCIÓN Y CARACTERES

La protección de los menores de edad se realiza prioritariamente por la patria potestad o la tutela ordinaria
para en el caso de que los padres del menor, por ejemplo, hubiesen fallecido. Pero, a veces, estas resultan
insuficientes para dar esa adecuada protección a los menores y cuando fallan es cuando entra en juego el
sistema público de protección de menores que, por tanto, tiene como objetivo cumplir el mandato
constitucional del art. 39 de la CE.
Régimen jurídico: arts. 172-180 CC

− A nivel estatal: Ley 21/1978, de 11 de noviembre, relativa a la adopción; Ley Orgánica 1/1996, de 15
de enero, de Protección Jurídica del Menor; Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia (derechos del menor, actualiza los instrumentos de
protección jurídica del menor); Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de
protección a la infancia y a la adolescencia (derechos y deberes del menor). Ley 54/2007, de 28 de
diciembre, de Adopción internacional.

− A nivel autonómico: en Canarias; Ley 4/1997, de Atención integral a los menores. Está en proceso de
modificarse.
Notas características del Sistema Público de Protección de Menores:
1. Primacía del interés superior del menor. Principio básico que debe prevalecer en cualquier acción
(judicial, administrativa, familiar…). Art. 2 de la Ley 26/2015.

2. Un sistema de prevención y detección como pauta prioritaria. Si se previene evitaremos en un

futuro una situación de desamparo.

→ Art. 12 Ley 26/2015: <La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la
prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos
adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la
tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas
familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las
impuestas=.

3. Se atribuye a la entidad pública competente la tutela de los menores en desamparo. Cuando se

falla la prevención y, por tanto, existe una situación de desamparo, la Ley atribuye a las entidades
públicas, a las que en cada territorio les corresponda la protección de los menores, la tutela. Se
reconoce una tutela especial y no una ordinaria. Las CCAA tienen competencia en la protección de
menores, pero también dentro del Gobierno los Ayuntamientos y los Cabildos. Se establece una
colaboración administrativa entre las 3 instituciones (Gobierno; Cabildo; Ayuntamiento)

4. Como pauta general, el mantenimiento del menor en su familia de origen, salvo que no sea
conveniente para su interés. Si se aprecia el desamparo en la medida de lo posible se tratará que el
menor tenga acogimiento en la familia de origen antes de tenerlo en otra familia.

5. Preferencia del acogimiento familiar respecto del residencial. Hay dos tipos de acogimiento: el
familiar que se puede desarrollar en el mismo ámbito de la familia biológica, pero extensa (tíos,
abuelos…) o acogimiento familiar por una familia ajena a la suya; o residencial que es subsidiario del
familiar.
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LA SITUACIÓN DE RIESGO
Art. 17 LPJM: <…aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o
educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar (…), de forma que, sin alcanzar la
entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción
de la tutela por ministerio de la ley (…) la intervención de la administración pública competente,para eliminar,
reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social,
sin tener que ser separado de su entorno familiar. A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre
otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado
de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de
riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar=.
Lo que se pretende al regularla es que se procure evitar que en el futuro se vaya a provocar una situación de
desamparo. Es una llamada de atención cuando un centro médico, educativo o personas cercanas al menor
aprecian que algo no está bien que lo pongan en conocimiento del MF o de la Autoridad competente.
Art. 17.2 LJPM: <…la intervención de la administración pública competente deberá garantizar, en todo caso,
los derechos del menor y se orientará a disminuir los indicadores de riesgo y dificultad que incidan en la
situación personal, familiar y social (…)=.
Art. 17.3 LJPM: <La intervención en la situación de riesgo corresponde a la administración pública
competente conforme a lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica aplicable, en coordinación con los
centros escolares y servicios sociales y sanitarios y, en su caso, con las entidades colaboradoras del respectivo
ámbito territorial o cualesquiera otras=.
Una vez se constate esta situación de riesgo lo importante es elaborar una especie de plan para que se adopten
ciertas medidas para reducir los indicadores de riesgo.
STS 2 de octubre de 2017 tiene su origen en una Res. de la Consejería de Bienestar Social de Castellón. El TS desestima
los recursos extraordinarios interpuestos por los Gobiernos autonómicos valencianos y estima la STS de la AP, pues
entiende que no procede situación de desamparo sino de riesgo, ya que se reflejaba un grave retraso en la adquisición
del lenguaje e inhibición en el comportamiento del menor y grave estabilidad emocional en la madre. Se acordó un
plan de intervención familiar. Pero, unos meses después unos informes de los Servicios Sociales preveían la falta de
colaboración de la madre. Finalmente, la Consejería adopta la situación de desamparo. El TS comprende a la madre
estableciendo medidas de precaución para que no vuelva ocurrir y, al mismo, tiempo manteniendo al menor en su
familia de origen.

7.3.- LA TUTELA ADMINISTRATIVA Y LA SITUACIÓN DE DESAMPARO

LA SITUACIÓN DE DESAMPARO
Art. 172.1 CC: <…a que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material=.
El desamparo puede proceder según describe este artículo de la falta de ejercicio o de un ejercicio deficiente
de los deberes de protección que establece la ley para el cuidado de los menores por parte de los titulares de la
patria potestad o en su caso del tutor.
No importa cuál sea la causa por la que se incurre en ese incumplimiento si se aprecia o constata que existe
ese inadecuado ejercicio y eso tiene como resultado que el menor quede privado de la necesario asistencia
moral o material entonces hay motivo de darse la situación de desamparo.
Del mismo modo, también se encuentra regulada en el art. 18 LJPM que se especifica aún más esta situación:
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Art. 18 LJPM: <…se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes
circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y
proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

a) El abandono del menor (…)

b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria (…)

c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor (…)

d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad (…)

e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda (…)

f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar
naturaleza o gravedad.

g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro

educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización
obligatoria.

h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial (…)=

La apreciación del desamparo y sus efectos:

A) Esta situación es apreciable por la entidad pública mediante resolución administrativa (art.
172.1 in fine). En Canarias pertenece al ámbito autonómico correspondiendo la Dirección General del
Menor y de la Familia. La resolución es administrativa y no judicial sin perjuicio de que pueda ser
recurrida ante los tribunales en la Jurisdicción civil.

B) La tutela administrativa (por ministerio de la Ley). La tutela que la ley atribuye a la Entidad
Pública es inmediata como efecto de la resolución. Una vez producida esta asunción se adoptan unas
medidas poniéndoselo en conocimiento de la familia.

C) La asunción de la tutela automática por la entidad pública determina (efectos):

 Salida del menor en el ámbito familiar en que se produjo el desamparo (extracción del menor).

 La entidad pública asume la guarda del menor. Esta guarda se encuentra regulada en el art. 19
LOPM recogiendo dos supuestos de guarda: la guarda del menor en este caso y, también en los
supuestos previstos del art. 172 bis del CC en el que no hay situación de desamparo, pero sí la guarda.

En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la

guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal,
procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar
sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo (art. 172.4 CC). Contempla la
adopción de una guarda inmediata y provisional.

 Suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. La asunción de la tutela atribuida a la

Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante,
serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en
representación del menor y que sean en interés de éste. (art. 172.1. tercer párr. CC). Deja a salvo la
posibilidad de que se puedan llevar a cabo actos en representación del menor siempre que sean en
interés del menor.
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 La privación no es un efecto inmediato, pero puede haberla si se promueve. La Entidad Pública y

el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de
la tutela (art. 172.1. cuarto párr. CC).

 Durante dos años los padres podrán plantear su oposición a las decisiones administrativas
adoptadas (art. 172.2 CC). Sirve para que los padres conservan la patria potestad puedan oponerse,
pero también solicitar a la entidad publica que cese la situación de la patria potestad y que quede
revocada la situación de desamparo.

Art. 172.2: Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la
que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad
pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo
apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y
quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las
circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la
patria potestad o la tutela.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las
decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar
información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias
que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo. En todo caso, transcurridos los dos años,
únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

D) La guarda de los menores en desamparo

 Las medidas que se adopten deben procurar la integración familiar del desamparo. A este fin
responde el acogimiento familiar, en la propia familia extensa del menor o en familia ajena (art. 172
ter y art. 173 bis. 1 CC).
El acogimiento familiar del que se ocupa el art. 20 de la LOPM básicamente nos dice que produce la plena
participación del menor en la vida de la familia e impone a ésta una serie de deberes. Tiene como finalidad
reproducir el ambiente familiar y, por tanto, se trata de que el menor se integre lo mejor posible. Los
acogedores tendrían los mismos deberes que los padres o tutores.

El acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con independencia del procedimiento en que se
acuerde, revestirá las modalidades establecidas en el Código Civil y, en razón de la vinculación del menor con
la familia acogedora, podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena.
El acogimiento en familia ajena podrá ser especializado, entendiendo por tal el que se desarrolla en una
familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para
desempeñar esta función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales con plena
disponibilidad y percibiendo por ello la correspondiente compensación económica, sin suponer en ningún caso
una relación laboral.
El acogimiento especializado podrá ser profesionalizado cuando, reuniendo los requisitos anteriormente
citados de cualificación, experiencia y formación específica, exista una relación laboral del acogedor o los
acogedores con la Entidad Pública.

 Y si no es posible o conveniente para el interés del menor, la guarda se realizará mediante el

acogimiento residencial.

 Cualquiera que sea el tipo de acogimiento, deben tenerse las pautas que establece el art. 172 ter.2 CC.
A la Entidad Pública le corresponde la tutela del menor y esta tutela conlleva la guarda del menor. La
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tutela es de titularidad pública, pero el ejercicio es delegable y la entidad pública delega a través del
acogimiento familiar o residencial delega a la familia con las medidas o el director del Centro si fuera
un acogimiento residencial.

7.3.- EL ACOGIMIENTO FAMILIAR (art. 173 bis)

Art. 173 CC: El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone
a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle
una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con
los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.
Tipos de acogimiento que se distinguen según su finalidad:
A) Acogimiento familiar de urgencia: principalmente para menores de seis años, que tendrá una
duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que
corresponda.

B) Acogimiento familiar temporal: casos en que es previsible la reintegración del menor en su propia
familia, o como medida provisional hasta que se adopte otra más estable. tendrá carácter transitorio,
bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en
tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento
familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años,
salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata
reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.

C) Acogimiento familiar permanente: se constituye al finalizar el plazo de los dos años si no es posible
el retorno del menor o en caso de menores con necesidades especiales. Se constituirá bien al finalizar
el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien
directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y
su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores
permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus
responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor.

Constitución del acogimiento

Se constituye mediante resolución de la entidad pública formalizada por escrito y notificada a los progenitores
o tutores, así como al MF (art. 172 ter CC).
<La resolución de la Entidad Pública en la que se formalice por escrito la medida de guarda se notificará a los
progenitores o tutores que no estuvieran privados de la patria potestad o tutela, así como al Ministerio Fiscal=.

Es preciso que presten su consentimiento los acogedores y el menor si tuviera suficiente madurez y, en todo
caso, si fuera mayor de doce años (art. 173.2)
<El acogimiento requerirá el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente
madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años=.

o Cese del acogimiento (art. 173.4):

El acogimiento familiar del menor cesará:
a) Por resolución judicial.
b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los
progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere
necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o
tutor.
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c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.

d) Por la mayoría de edad del menor.

o La vigilancia del Ministerio Fiscal (Art. 174):

1. Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que
se refiere esta sección.
2. A tal fin, la Entidad Pública le dará noticia inmediata de los nuevos ingresos de menores y le remitirá copia de las
resoluciones administrativas de formalización de la constitución, variación y cesación de las tutelas, guardas y
acogimientos. Igualmente le dará cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor.

El Ministerio Fiscal habrá de comprobar, al menos semestralmente, la situación del menor y promoverá ante
la Entidad Pública o el Juez, según proceda, las medidas de protección que estime necesarias.
3. La vigilancia del Ministerio Fiscal no eximirá a la Entidad Pública de su responsabilidad para con el menor
y de su obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las anomalías que observe.
4. Para el cumplimiento de la función de la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los
menores, cuando sea necesario, podrá el Ministerio Fiscal recabar la elaboración de informes por parte de los
servicios correspondientes de las Administraciones Públicas competentes.
A estos efectos, los servicios correspondientes de las Administraciones Públicas competentes atenderán las solicitudes de
información remitidas por el Ministerio Fiscal en el curso de las investigaciones tendentes a determinar la situación de
riesgo o desamparo en la que pudiera encontrarse un menor.

o Cese de la tutela administrativa (art. 172.5):

La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo
cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su
asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe
fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a. Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b. Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública hubiere
dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de
protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor
de la situación del menor.
c. Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de
protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.

7.4.- LA GUARDA DEL MENOR EN LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN EL ART. 172 BIS CC

La Entidad Pública asume la guarda del menor independientemente de la situación de desamparo. La ley
contempla la posibilidad de que la entidad publica pueda asumir sólo la guarda, y no la tutela, en dos
supuestos:

A) La guarda del menor a solicitud de los padres o tutores: <… por circunstancias graves y
transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad
Pública que ésta
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asuma su guarda durante el tiempo necesario que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo
de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente,
la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar
con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en
situación legal de desamparo=.

Guarda que asume la Entidad Pública a solicitud de los progenitores o tutores cuando por
circunstancias graves (enfermedad, situaciones económicas escasas…) no pueden cuidar al menor. Se
prevé el acogimiento temporal.

B) La guarda administrativa por decisión judicial: <Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda
cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de
protección correspondiente. Guarda administrativa por parte de la Entidad Pública por decisión
judicial, pero no nos dice en qué casos. Por ejemplo, el Juez puede acordar que el menor salga del
ámbito familiar por las situaciones de crisis de los padres por separación o divorcio=.

7.5.- LA ADOPCIÓN (art. 172 a 180 CC)

Institución jurídica que tiene como finalidad reproducir la relación de filiación que existe entre un hijo y sus
progenitores. Reproduce la filiación jurídica biológica. El régimen jurídico actual procede de la ley 21/1987
porque modifico la regulación que en ese momento había en materia de adopción.

A) Adopción unipersonal y adopción dual (art. 175.4)

En principio, se plantea la adopción como unipersonal, salvo que la adopción se realice por ambos cónyuges o
por una pareja unida por análoga relación de afectividad.
En el caso de matrimonio con otra persona que ya tuviera hijos.
Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por
ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado
con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será
también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando
el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del adoptado.

B) Requisitos de los adoptantes:

− El adoptante debe ser mayor de 25 años. Excepción a la regla de la capacidad de obrar. Cuando fueran
dos adoptantes bastará con que al menor uno de ellos tuviese esa edad.

− La diferencia de edad entre adoptante y adoptando: un mínimo de 16 años y un máximo de 45, salvo en
los casos del art. 176.2 CC. Algo novedoso de la Ley 2015 es que se requiere que no exista una
diferencia de edad superior a 45 años y mínima de 16, pero deja a salvo algunos supuestos del art.
176.2 en los cuales la adopción se puede promover no a instancia de la entidad pública sino del
solicitante (relación de parentesco) La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco
años. Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad.

En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá
ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2. Cuando fueran dos los
adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si
los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades
especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior.
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C) El adoptado:
Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción se permite la adopción de un
mayor de edad o menor emancipado cuando inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una
situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos, de al menos un año.
Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un
mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido
una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año.

No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este código (art. 175.2)
No puede adoptarse:
1º. A un descendiente.
2º. A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad (hermano o
hermano de mi marido).
3º. A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de
la tutela. Tutor interesado en la tutelación.
PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN (art. 176 CC)
La adopción se constituye por resolución judicial en forma de auto, teniendo en cuenta el interés del adoptado
y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. Solo se constituirá el vínculo
adoptivo por el Juez. La idoneidad se refiere a una aptitud o cualidades para ejercer la patria potestad (art.
176.3). Idoneidad que tiene que ser apreciada por la Entidad pública cuando hace la propuesta, pues es la que
la promueve.

Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad
parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias
y responsabilidades que conlleva la adopción.

La declaración de idoneidad por la Entidad Pública requerirá una valoración psicosocial sobre la situación
personal, familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables
y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares
circunstancias. Dicha declaración de idoneidad se formalizará mediante la correspondiente resolución.

No podrán ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de la patria potestad o tengan
suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la Entidad Pública.

Las personas que se ofrezcan para la adopción deberán asistir a las sesiones informativas y de preparación
organizadas por la Entidad Pública o por Entidad colaboradora autorizada.

Para iniciar el expediente de adopción:

A) Propuesta previa de la entidad pública: la declaración de idoneidad.
Para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública a favor del
adoptante o adoptantes que dicha Entidad Pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad.
La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta.

En determinados supuestos se dispensa la exigencia de propuesta previa de la entidad para iniciar el

expediente de adopción. Por ello, no se requerirá tal propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
1º. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad (tío/sobrino).
2º. Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la
conyugal (adoptar al hijo de mi cónyuge o pareja de hecho).
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3º. Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el
mismo tiempo. Existe una relación previa de convivencia bajo el régimen de guarda con fines de
adopción.
4º. Ser mayor de edad o menor emancipado.

B) La guarda con fines de adopción: art. 176 bis CC.

La Entidad Pública pueda delegar la guarda del menor declarado en situación de desamparo. Antes se
denominada acogimiento preadoptivo. Puede ser un acogimiento temporal o permanente.
La Entidad Pública podrá delegar la guarda de un menor declarado en situación de desamparo en las personas
que, reuniendo los requisitos de capacidad para adoptar previstos en el artículo 175 y habiendo prestado su
consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idóneas y asignadas para su adopción. A tal efecto, la
Entidad Pública, con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, delegará la guarda con fines
de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de adopción, mediante resolución administrativa (se
refiere a la guarda y no a la adopción) debidamente motivada, previa audiencia de los afectados y del menor si
tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, que se notificará a los progenitores o
tutores no privados de la patria potestad o tutela.
Los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores
familiares.
Salvo que convenga otra cosa al interés del menor, la Entidad Pública procederá a suspender el régimen de
visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el período de convivencia preadoptiva a que se
refiere el apartado anterior, excepto en los casos previstos en el artículo 178.4.
La propuesta de adopción al Juez tendrá que realizarse en el plazo más breve posible y, en todo caso, antes
de transcurridos tres meses desde el día en el que se hubiera acordado la delegación de guarda con fines de
adopción. No obstante, cuando la Entidad Pública considere necesario, en función de la edad y circunstancias
del menor, establecer un período de adaptación del menor a la familia, dicho plazo de tres meses podrá
prorrogarse hasta un máximo de un año.
En el supuesto de que el Juez no considerase procedente esa adopción, la Entidad Pública deberá determinar la
medida protectora más adecuada para el menor.
Es muy importante cumplir con los REQUISITOS que establece el art. 177:
C) El consentimiento: Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes
y el adoptando mayor de doce años (art. 177.1). Les exige a aquellas personas en las que se va a
establecer la relación jurídica adoptiva.
D) El asentimiento:
Deberán asentir a la adopción:

1. El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo
que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en
los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta. Asentirán porque la
adopción va a tener unas consecuencias de índole personal y patrimonial.
2. Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados
de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación
solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley
de Enjuiciamiento Civil. Asentirán porque en la medida de que es un menor no emancipado está
sujeto a la patria potestad a menos que estuviesen privados de la patria potestad.
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No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello,
imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. Casos en
el que los progenitores se encuentren en una situación de incapacidad o de ausencia y, por tanto, se encuentren
imposibilitados para dar ese asentimiento.
Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando
hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los
términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido
desestimada.
Los padres pueden oponerse a la declaración de desamparo en un plazo de 2 años y de cualquiera de
las otras medidas que se hayan adoptado en relación con el menor. Pasado el plazo no podrán
oponerse.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.
En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera
a adoptantes determinados.
E) El trámite de audiencia (art. 177.3):
Diferencia entre asentidos y oídos por el Juez: El trámite de audiencia es simplemente ser oído su opinión no
es vinculante, pero en el asentimiento es un acto jurídico del llamado conditio iure, pues no puede haber una
voluntad disconforme.
Deberán ser oídos por el Juez:
1. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no
fuera necesario para la adopción. Serían los progenitores que sean de menor emancipado. Menor
emancipado cuyos progenitores hayan estado incursos en un trámite legal, pero que aún no han sido
privados.
2. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
3. El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez. Cuando tiene más de doce
años tiene que consentir, pues si es menor sólo es oído por el Juez.
Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito,
previa información de sus consecuencias.

F) Efectos de la adopción:

− El efecto básico es la equiparación con la filiación por naturaleza. Una vez constituida la adopción
por resolución judicial por el Juez y, por tanto, a partir de aquí queda totalmente equiparada a la
filiación por naturaleza con los derechos y obligaciones propios de un padre e hijo.

− La extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen (art. 178), salvo las
excepciones previstas en la misma norma.
La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen.
Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda:

a. Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de
afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.
b. Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto
hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo
haya de persistir.
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− La llamada adopción abierta (art. 178.4) cuando el interés del menor así lo aconseje.
Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia
significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a
través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva,
favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos.

En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su
periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento
de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso,
será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez. Si fuere necesario, dicha relación se llevará
a cabo con la intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin. El Juez podrá acordar, también, su
modificación o finalización en atención al interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes
periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como propuestas de mantenimiento o modificación de
las mismas durante los dos primeros años, y, transcurridos estos a petición del Juez.

Están legitimados para solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o comunicaciones la Entidad Pública, la
familia adoptiva, la familia de origen y el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce
años.

En la declaración de idoneidad deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a
un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen.

G) La adopción irrevocable (art. 180.1 CC) pero cabe un supuesto en que el juez acuerde la extinción
de la adopción (art. 180.2).
Extinción definitiva, pero el Juez puede acordar la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los
progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el
artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la
adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor.
Si el adoptado fuere mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso.
La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni
alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.

H) Derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas (art. 180. 5 y 6 CC):
Las Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información de que dispongan relativa a los
orígenes del menor, en particular la información respecto a la identidad de sus progenitores, así como la
historia médica del menor y de su familia, y se conservarán durante al menos cincuenta años con
posterioridad al momento en que la adopción se haya hecho definitiva. La conservación se llevará a cabo a los
solos efectos de que la persona adoptada pueda ejercitar el derecho al que se refiere el apartado siguiente.
Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad a través de sus
representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Las Entidades
Públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán a través de sus servicios especializados el
asesoramiento y la ayuda que precisen para hacer efectivo este derecho.
A estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá obligación de facilitar a las Entidades Públicas y al
Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los informes y antecedentes necesarios sobre el menor y su
familia de origen.
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TEMA 8: LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA Y EL DERECHO SUCESORIO

Es la sucesión por causa de muerte. Su marco normativo se compone por una pluralidad de sistemas
sucesorios en el ordenamiento español.
El sistema sucesorio del CC se encuentra en el Título III del Libro III, arts. 657-1087.
Los tipos de sucesión mortis causa son los siguiente:
1. La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por
disposición de la ley (art. 658).
La primera se llama testamentaria, y la segunda, legítima (v. pwp).
Podrá también deferirse en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley.
2. Sucesión universal y sucesión particular (art. 660). Llámase heredero al que sucede a título
universal, y legatario al que sucede a título particular.

LA ESTRUCTURA DEL FENÓMENO SUCESORIO: SUJETOS Y OBJETO

Los sujetos son:
o El causante.
o El heredero.
o El legatario.

La herencia como objeto de la sucesión mortis causa: <la herencia comprende todos los bienes, derechos y
obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte= (art. 659 CC).

LAS FASES DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA:

A. La apertura de la sucesión: los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el
momento de su muerte (art. 657 CC).

B. La vocación: es el llamamiento a suceder que deriva de la voluntad del testador o de la aplicación de

las reglas de la sucesión intestada.

C. La delación: situación en la que el llamado a la herencia ejercita la facultad de aceptar o repudiar la

herencia. Supone un paso más de lo que es la vocación. Una vez tengamos claro quienes son los
llamados a la herencia tendrán que manifestar si aceptan o repudian la herencia para la que han sido
llamados. Por ejemplo, Juan fallece dejando a un hijo y a sus padres, los llamados, en este caso, según
las reglas de la sucesión intestada, son los hijos, en primer lugar y, luego los padres. En defecto de
descendientes o que estos repudien se ofrecerá la delación a los padres de Juan. Por tanto, la vocación
se dirige tanto al hijo como a los padres del fallecido, pero la delación al primero que es el hijo.

D. La adquisición de la herencia: última fase en la que el llamado manifiesta su aceptación y pasa a

ocupar la posición jurídica del causante. Solo si acepta adquirirá la herencia de forma retroactiva.
El principal medio para suplir vacantes, es decir, el que ha sido llamado no pueda o no quiera aceptar es la
sustitución que es una disposición testamentaria, pero si ésta no está prevista por no haber hecho
testamento o haberlo hecho, pero que no haya añadido esta disposición testamentaria se hará conforme:
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1.- La herencia yacente: supuestos en el que el caudal hereditario carece de titular actual (ej. La institución a
favor de un concebido y no nacido) administración de la herencia
2.- La delación. La transmisión del ius delationis:
- Atribuye al llamado el derecho a aceptar o repudiar la herencia.

-La transmisión del ius delationis: el art. 1006 CC dispone que por muerte del heredero sin aceptar ni
repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía.
Hay, pues, dos herencias:
1. La del primer causante (el fallecido, Juan)
2. La del llamado a la primera que ha fallecido antes de aceptar o repudiar (segundo causante o
transmitente del ius delationis a sus herederos). La hijas de Eduardo, hijo de Juan, van a recibir la
herencia de su padre con lo que constituya el caudal hereditario de éste en la que se encuentra la
facultad de aceptar la herencia de su abuelo. Tendrán que aceptar primero la herencia del padre para
luego aceptar la del abuelo.

LA CAPACIDAD PARA SUCEDER (por testamento o no testamento):

Para poder aceptar o repudiar se necesita la capacidad para suceder.
- Regla general: Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén capacitados por la
ley (art. 744 CC). Por tanto, cualquier persona que no esté sujeta a las incapacidades. El requisito para
suceder es la personalidad establecida en el art. 30.

- Se reconoce la capacidad sucesoria de las personas jurídicas (art. 746 CC).

Reconoce capacidad jurídica para suceder con remisión al art. 38 del CC el cual reconoce la capacidad civil de
éstas. La persona jurídica ha de estar válidamente constituida con arreglo a la ley (arts. 35 y ss.).
Art. 746: Las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las Diputaciones provinciales y las provincias, los
Ayuntamientos y Municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las
asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas pueden adquirir por testamento
con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38.

- El CC establece algunas incapacidades absolutas (art. 745), y otras incapacidades relativas (art.
752-754 y 756 CC).

El art. 745 recoge dos supuestos como INCAPACIDADES ABSOLUTAS por lo que no pueden en ningún
caso suceder, pues no reúnen los requisitos de la personalidad:
1. º Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo
30.

2. º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley.

En cuanto a las INCAPACIDADES RELATIVAS son aquellas que afectan a relaciones sucesorias entre
personas concretas y, existen dos tipos:
1.- Las que son en sentido estricto (art. 752-754) prohibiciones de suceder para evitar la captación de
voluntad del causante al disponer por testamento (sólo aplicable a la sucesión testamentaria):
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1. El legislador considera que hay personas en una posición respecto al causante en el momento de su
muerte o en el momento próximo a la muerte que pueden ejercer una influencia que no siempre será
lícita, es decir, provocan que el causante ponga ciertos actos en el testamento.
2. No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última
enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro
del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto (art. 752).

3. Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador,
salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso en que no
tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas
las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano,
hermana o cónyuge del testador (art. 753)

4. El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su
testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción
establecida en el artículo 682 el cual permitiría que el notario recibiera bienes de poco valor
económico. Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin
Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante
quienes se otorguen los testamentos especiales (art. 754).
2.- La llamada indignidad prevista en el art. 756 (se aplica tanto en la sucesión testada como intestada).
Afecta a personas que han tenido un comportamiento reprobable frente al causante de la herencia:

1. El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por
haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito
familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o
alguno de sus descendientes o ascendientes (modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria).

2. El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la
libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida
por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes. Asimismo, el
condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y
deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada. También el privado por resolución
firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o
persona con la capacidad modificada judicialmente por causa que le sea imputable, respecto de la
herencia del mismo.
3. El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por
denuncia falsa.
4. El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado
dentro de un mes a la justicia cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición
en los casos en que, según la Ley, no hay la obligación de acusar.
5. El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo. El
testamento se considerará nulo conforme a las reglas del art. 673.
6. El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
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7. Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia
que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos
142 y 146 del Código Civil.
Según el art. 757: las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer
testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en documento público. Puede ser una rehabilitación
tácita o expresa.
Efecto de la indignidad en cuanto a la legítima: Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o
descendiente del testador y tuviere hijos o descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima (art. 761
CC). Con el ejemplo, la exclusión de María por indignidad sin esta tener hijos acrece la parte de los otros dos
hermanos. Por ello, el art. 762 establece un plazo de caducidad: No puede deducirse acción para declarar la
incapacidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado.
- Requisito de la supervivencia del sucesor al causante (art. 758, 766 CC).

Art. 758: Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de
cuya sucesión se trate.

Artículo 766: El heredero voluntario que muere antes que el testador, el incapaz de heredar y el que renuncia a la
herencia no transmiten ningún derecho a sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 761 y 857 en estos
artículos lo que se prevé es que si uno de los sucesores quede fuera de la herencia, por ejemplo, por incapacidad y
fuera hijo o descendiente, los hijos de este sucesor representarán al incapaz.

Art. 761: Si el excluido de la herencia por incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o
descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima. Incapacidad indigna.

Por ejemplo, si Juan tiene 3 hijos (Eduardo, María y Marta), pero María muere antes que Juan y esta tiene 2
hijos (premurió al padre). Cuando Juan fallece y se abre su sucesión según las reglas de la sucesión sus
herederos son los parientes más remotos que son los hijos, pero a esta regla hay una excepción que es el
derecho de representación. La parte que le hubiera correspondido a María va a parar a sus hijos. La división de
la herencia se hará por estirpe, es decir, la partición de la herencia se hará conforme al número de sucesores.
La herencia, en este caso, se divide entre 3 (Eduardo, Marta y la estirpe de María). Si fuera la sucesión
testamentaria habrá que ver lo que el testador ha dispuesto, pero siempre con la legítima estricta.
- Algunas situaciones especiales: llamamiento al concebido, pero no nacido, y llamamiento a las
personas jurídicas en fase de constitución. Especiales por cuanto no cumplen con el requisito de la
personalidad.

El llamamiento al concebido es posible, pues se tiene por nacido conforme al art. 29 CC. Pues el
llamamiento se considera un efecto favorable para el concebido.
Se hará mención a los artículos 959 a 967 del CC que recogen una serie de precauciones que han de adoptarse
cuando la viuda queda embarazada. Tienen el objetivo de proteger al concebido y también a las personas que
tengan en esa herencia algún derecho que quede pendiente de lo que pase con el concebido y aún no nacido.
Las medidas que se adoptan son:
1. Se suspende la división de la herencia, en tanto se verifique el nacimiento en las condiciones del art.
30 o se compruebe que no llega a nacer. Por tanto, hay vocación, pero no hay delación.
2. Evitar el fraude mediante unas medidas, a los terceros que puedan verse afectados.

El llamamiento a las personas jurídicas que se encuentran en el proceso y aún no está válidamente
constituida es posible por aplicación analógica de las mismas reglas del llamamiento al concebido. Por
ejemplo, la fundación testamentaria. El art. 781 regula la sustitución fideicomisaria supone que el testador
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puede ordenar un llamamiento sucesivo, es decir, que puede constituir heredero a su hijo Carlos y
sucesivamente que Carlos conserve una parte de la herencia para transmitirla en un momento determinado a
los fideicomisarios con el límite de que no pueda haber más de 2 transmisiones. Dicho esto, se puede nombrar
sucesor a alguien que no existe, por tanto, se justifican estos dos llamamientos.

EL ACRECIMIENTO (arts. 981 a 987)

Cuando existe una llamada conjunta a la herencia y una de ellas no llega a adquirir, la porción que queda
vacante <acrece= a los demás. La parte que a los demás les correspondía se ve aumentada. Por ejemplo, uno
de los hermanos no quiere aceptar la herencia o premuere al testador si no hay designado un sustituto, en
principio, se va a ver aumentada la cuota de los demás.
Se da con los requisitos del art. 982 y, además, doctrina y jurisprudencia vienen estableciendo que las reglas
del acrecimiento son de carácter dispositivo, pudiendo el testador decir que no se establezca este derecho o,
también, por voluntad del causante es posible que se produzca este derecho aunque falten algunos de los
requisitos del art 982. Si no existiese voluntad del testador, es decir, no ha dicho nadie, el legislador entiende
que para que haya derecho de acrecer deben de darse los requisitos del art. 982.
El acrecimiento en la sucesión TESTADA tendrá lugar cuando (art. 982 CC):
⎯ Que exista un llamamiento conjunto. Que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una
misma porción de ella, sin especial designación de partes.
⎯ Que uno de los llamados muera antes que el testador o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de
recibirla (en general, otros supuestos en que la delación no haya tenido eficacia). Que quede una
vacante por premoriencia, renuncia o por ser indigno, pero también la jurisprudencia entiende que
puede ser por cualquier otra causa, por ejemplo, cuando no ha nacido el concebido.
El art. 983 precisa que <se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero=. Quedaría excluido el requisito del art. 982.
Pero añade que <la frase por mitad o por partes iguales u otras que, aunque designen parte alícuota, no fijan
ésta numéricamente (…), no excluyen el derecho de acrecer=.
En principio, se considera hecha la designación de partes cuando el testador ha determinado una parte de la
cuota a cada heredero, pero esto no tiene mucho sentido. Debe existir un llamamiento conjunto a partes
iguales ya sea utilizando la palabra o expresiones numéricas si estas reflejan igualdad. Cuando el testador
instituya en partes desiguales quedaría excluido el requisito del art. 982, ya que el derecho de acrecimiento se
fundamenta en la voluntad presunta del testador.
El acrecimiento en la sucesión INTESTADA (art. 981 CC). En todo caso, en este tipo de sucesión la regla
es que suceden los parientes de grado más próximo, con exclusión de los de grado más remoto (arts. 921 y
922 CC). No hay derecho de acrecer sino que se produce un efecto similar por aplicación de las reglas de la
sucesión intestada porque en esta sucesión la regla básica es la del art. 921 y 922 CC. Por ejemplo, Juan
fallece sin testamento y le sobreviven 3 hermanos (parientes de grado más próximo), pero uno de ellos es
incapaz por indignidad o le premurió, por tanto, se produce una especie de acrecimiento por aplicación de las
reglas del art. 921, a menos que proceda el derecho de representación, es decir, si el incapaz, tenía un hijo
procedería éste quedándose la herencia entre dos hermanos y un sobrino.
Art. 981. <En las sucesiones legítimas (intestada) la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los
coherederos=.

Art. 921: <En las herencias, el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de
representación (que solo cabe por premoriencia o incapacidad) en los casos en que deba tener lugar. Los parientes
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que se hallaren en el mismo grado heredarán por partes iguales, salvo lo que se dispone en el artículo 949 sobre el doble
vínculo=.

Art. 922: <Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren suceder, su
parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación cuando deba tener lugar=.

1. El derecho de acrecer respecto de la legítima (art. 985 CC). Entre los herederos forzosos el derecho
de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a
alguno de ellos y a un extraño. Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los
coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer, es decir, que si hay tres hijos
legitimarios y uno de ellos renuncia la legitima la pierde para sí y para sus descendientes y, por tanto,
su parte sucederá a los demás coherederos por derecho propio y no por el derecho de acrecer.

La legítima supone que una persona que tenga determinados parientes en concreto que tenga hijos,
ascendientes o cónyuges necesariamente su libertad de testar se encuentra restringida. Tiene la obligación de
reservar una parte a esos legitimarios, pero tiene otra que es aquella parte de libre disposición que podrá
reservarla a quien quisiera que regirán por las reglas generales.
Art. 986. Efecto que tendría cuando no se produce el derecho de acrecer: En la sucesión testamentaria, cuando
no tenga lugar el derecho de acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado
sustituto, pasará a los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y
obligaciones.

2. El acrecimiento en el legado y el usufructo (art. 987 CC). El derecho de acrecer tendrá también
lugar entre los legatarios y los usufructuarios en los términos establecidos para los herederos.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN (arts. 924 a 929)

El art. 924 lo define como <el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos
que tendría si viviera (premoriencia) o hubiera podido heredar (incapaz o indigno)=. Este articulo delimita el
ámbito de aplicación. El derecho de representación está previsto para el ámbito de la sucesión intestada, a
diferencia del derecho de acrecer. Es una excepción a la regla que rige en la sucesión testada según la cual
sucederán los parientes de grado más próximo.
Presupuestos:
⎯ Que el llamado no pueda heredar por premoriencia, indignidad o desheredación (papel más
limitado en la sucesión testada), nunca por haber repudiado la herencia o renunciado. Que exista
una vacante. Si Juan tiene 3 hijos y deshereda a uno, es decir, lo priva de la legítima, si este tiene un
hijo la parte de la legítima será para éste, pero para que haya desheredación debe manifestarse en el
testamento. Por ello, en este caso, sí cabría el derecho de representación en la sucesión testada.

Art. 929: No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad.

⎯ Que exista una determinada relación de parentesco: <tendrá siempre lugar en la línea recta
descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo tendrá lugar a favor de los hijos
de hermanos (sobrinos), bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado= (art. 925).

Por ejemplo, Juan fallece sin testamento, pero tenía padres, pero el padre premurió a Juan, pero están
vivos sus abuelos. En este caso, no cabe derecho de representación por los abuelos, sino que todo va
para la madre.
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Efectos: división del caudal hereditario en estirpes (art. 926), salvo algunas excepciones, indignidad (solo le
corresponde la legítima al igual que en la desheredación) (art. 761), desheredación (857), y en la
representación en línea colateral cuando concurren únicamente sobrinos del causante (927 CC).
El efecto principal es que el representante o representantes recibe todo lo que hubiese correspondido al
representado (división del caudal en estirpes). Para hacer las proporciones se tomará en cuenta el número de
sucesores, pero existe una excepción cuando concurran solo los sobrinos se repartirá por cabezas y no por
estirpe.
Art. 926: <Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo
que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera=.

Art. 927. <Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren
con sus tíos. Pero si concurren solos, heredarán por partes iguales=.

Aunque su ámbito de actuación es la sucesión intestada, también puede operar de forma limitada en la
sucesión testada y en la legítima.
Art. 814 párr. 3 PRETERICIÓN: omisión de un legitimario.
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TEMA 9: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

EL TESTAMENTO: Concepto, naturaleza y caracteres

El art. 667 lo define como: El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus
bienes o de parte de ellos se llama testamento.
El legislador vincula el testamento por acto de disposición patrimonial de bienes, pero es posible que contenga
otro contenido no patrimonial, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo no matrimonial, los deseos del
testador para el destino de su cuerpo.
Negocio jurídico mortis causa. Acto jurídico en el que la voluntad del testador tiene un papel primordial para
decidir el destino de sus bienes para después de su muerte. La voluntad no es absoluta por el derecho de
legítima de sus herederos. Tendrá eficacia tras la muerte del testador, nunca antes.
Caracteres:
o Acto unilateral o unipersonal porque es obra de una sola persona (art. 699). No podrán testar dos o
más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco,
ya en beneficio de un tercero.

o Personalísimo (art. 670). No podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero,
ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la
subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que
hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente.
Esto no excluye que el testador pueda designar una figura que en ejecución del testamento, pero cumpliendo
las directrices del testador, pueda repartir.
Excepciones a este carácter: art. 831 sobre la delegación al cónyuge; art. 671 en el que podrá el testador
encomendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a
los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia, así como la elección de las personas o
establecimientos a quienes aquéllas deban aplicarse.
o Formal. Si no se cumplen las solemnidades o formalidades que la ley establece se pueden acarrear la
nulidad e ineficacia posterior del testamento.

o Esencialmente revocable (art. 662). Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe
expresamente. Art. 737: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque
el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.
La capacidad para testar (art. 662): Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.
= presunción favorable a la capacidad testamentaria
Prohibiciones (art. 663):
a) Los menores de catorce años.
b) El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

El art. 673 CC dispone que <Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude=.
La doctrina considera la captación de la voluntad una modalidad del dolo.
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Y el art. 674 CC establece que <El que con dolo, fraude o violencia impidiere que una persona, de quien sea
heredero abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará privado de su derecho a la herencia, sin
perjuicio de la responsabilidad criminal…=.

LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

El art. 675 CC dispone que <Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus
palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará
lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento=.

CLASES DE TESTAMENTO
1. Común: ológrafo, abierto (notarial o no notarial) o cerrado (notarial)
2. Especial: militar, marítimo, extranjero.

TESTAMENTO OLÓGRAFO
Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que
se determinan en el artículo 688 (art. 678 CC).
Requisitos (art. 688 CC):

1º. El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad.
2º. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con
expresión del año, mes y día en que se otorgue.
3º. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
4º. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

LOS TESTAMENTOS NOTARIALES (ABIERTO Y CERRADO)

Requisitos:
1. Notario autorizante. Notario hábil en ejercicio de su cargo con competencia territorial en el lugar
donde se realiza ese testamento.

2. Disposiciones relativas a los testigos (arts. 681-683 CC). En la regulación del testamento abierto
también hay una referencia en relación a los testigos. Ha experimentado un cambio importante, antes
se exigía la intervención de testigos en el otorgamiento de testamento, pero se modifico en el año
1991 y suprimió esto y ahora no es necesario, salvo algunos casos.

No podrán ser testigos en los testamentos (art. 681):

- Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

- Los que no entiendan el idioma del testador.

- Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

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- El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
En los casos en que sea preciso testigos: La función que tienen es de garantizar que quede bien reflejada la
voluntad del testador, en el caso de testamento abierto el art. 697 recoge en qué casos debe concurrir 2 testigos
idóneos (testigos instrumentales). También en él se ha de tener en cuenta el art. 685 que veremos con
posterioridad.
Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos (art. 697):
1. ° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

2. ° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el
testamento.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
3. ° Cuando el testador o el Notario lo soliciten.

En el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges,
ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 682).
No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de
algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario (art. 682).
Para que un testigo sea declarado inhábil es necesario que la causa de su incapacidad exista al tiempo de
otorgarse el testamento (art. 683).

3. La identificación del testador y el juicio notarial sobre su capacidad (arts. 685, 686, 696 y 707.4
CC).

El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le
conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las
autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de
que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art. 685). La presunción general
para la capacidad de testar se verá reforzada sobre el juicio que tiene el testador.
Este artículo 685 no se refiere a los testigos que intervienen en el testamento sino a la intervención de testigos
de conocimiento (instrumentales), pero en la práctica esto no se utiliza, ya que se identifica al testador con el
DNI o pasaporte.

Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que precede, se
declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el
testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal
motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador (art. 686).
El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la
declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la
capacidad legal necesaria para otorgar testamento (art. 696).
En el otorgamiento del testamento cerrado se observará siguiente solemnidad: Sobre la cubierta del testamento
extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los
sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en
la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal
necesaria para otorgar testamento (art. 707.4)
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4. Firma del testador. Para evitar falsificaciones y también para mostrar la conformidad del testador
con lo que se ha recogido en el testamento.

5. El idioma del testamento (art. 684 CC). Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el
Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la
disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El
instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el
testador y en la oficial que emplee el Notario, aún cuando éste conozca aquélla.
Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente
establecidas en este capítulo.

 TESTAMENTO ABIERTO
Concepto (art. 679): Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en
presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.
Tiene enorme relevancia en la práctica (art. 694 y ss CC). EN principio, solo es necesaria la presencia del
testador y del notario autorizante. Los testigos sólo 2 en el caso del art. 697 CC.
Se distinguen dos fases:
1º. Fase preparatoria: manifestación de la voluntad testamentaria (manifiesta al notario cuál es la última
voluntad que quiere en testamento, la puede hacer oralmente o por escrito mediante abogado) y
redacción del testamento (le corresponde al notario que acomodará lo que le ha manifestado el
testador al lenguaje técnico y jurídico del caso).

2º. Fase de otorgamiento: debe manifestarse en unidad de acto:

- Lectura del testamento: manifestación de conformidad; expresión de circunstancias y dación de fe; y el
requisito de la unidad de acto (art. 699 CC). Se pretende evitar que pueda existir alguna incongruencia
externa.

El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento
con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador
del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está
conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.
- Inobservancia de las formalidades (art. 705): Declarado nulo un testamento abierto por no haberse
observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable
de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia
inexcusables, es decir, tiene que haber culpa o dolo en el Notario.
- Variantes legales por concurrir alguna circunstancia extraordinaria:
o Si el testador es enteramente sordo y no supiese o pudiese o pudiese leer (art. 697.2 CC). Si el
testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en
presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.

o Formalidades y requisitos del testamento otorgado por incapacitado judicialmente (art. 665 CC).
Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su
capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que
previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.
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En la STS de incapacitación el Juez tiene que determinar la extensión y alcance de esa incapacitación
y debe decir para qué actos se limita la capacidad al incapaz. Puede ser que tenga incapacidad relativa
dotándole el Juez de algunos actos. La STS puede pronunciarse en un sentido favorable o
desfavorable sobre la incapacitación.

 TESTAMENTO CERRADO
El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida
en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto (art. 680 CC). El propio testador le lleva
al notario el testamento hecho. Lo ha redactado el testador y, por tanto, el testamento ha de ser escrito.
Fases y formalidades:
A) Fase de redacción (art. 706):

- El testamento cerrado habrá de ser escrito.

- Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.
- Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá
su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
- Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra
persona, expresando la causa de la imposibilidad.
- En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.
B) Otorgamiento: se siguen las formalidades previstas en el art. 707 CC:
En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

1.ª El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda
extraerse aquél sin romper ésta.

2.a El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya
de autorizarlo.

3.a En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el
pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena
o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

4.a Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el
número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado
su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal
necesaria para otorgar testamento.

5.a Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la
autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en
este caso deben concurrir.

6.a También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

7.a Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.
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C) Conservación (art. 711): apertura y protocolización (art. 714 CC).

El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su

confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.
En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a
continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después
el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota (art. 711).
La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario competente en los
diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador (art. 712.1)
Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo previsto en la legislación notarial
(art. 714)
o Inobservancia de las formalidades (art. 715). Es nulo el testamento cerrado en cuyo otorgamiento
no se hayan observado las formalidades establecidas en esta sección; y el Notario que lo autorice será
responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si se probare que la falta procedió de su
malicia o de negligencia o ignorancia inexcusables. Será válido, sin embargo, como testamento
ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias
de este testamento (conversión).

o Variante legal por concurrir discapacidad (art. 709 CC).

No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer (art. 708).

Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose
lo siguiente (art. 709):
1. ° El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto
en el artículo 706
2. ° Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario,
que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.
3. ° A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de
haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el artículo 707 en lo que
sea aplicable al caso.

 TESTAMENTO ABIERTO NO NOTARIAL

A) Testamento en inminente peligro de muerte (art. 700), otorgado solo ante 5 testigos, sin necesidad
de notario. Para su validez es preciso probar que existía ese peligro de muerte.

B) Testamento en caso de epidemia (art. 701) ante 3 testigos mayores de 16 años.

- Reglas comunes a estos testamentos (art. 702 a 704):

En los casos de los dos artículos anteriores se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el
testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir (art. 702).
El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si
pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
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Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres
meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya
se haya otorgado por escrito, ya verbalmente (art. 703).
Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se
protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial (art. 704)

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

a. El testamento militar (arts. 716-721).
Forma ordinaria o extraordinaria.
b. El testamento marítimo (arts. 722 a 731).

c. El testamento de español en el extranjero (arts. 732 a 736).

EL REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD

Es un Registro público en el que se inscriben los testamentos con el fin de garantizar el conocimiento de su
existencia una vez fallecida la persona que lo hubiese otorgado.
Por tanto, proporciona información sobre la existencia o inexistencia de disposiciones testamentarias
otorgadas por una persona. No informa de su contenido.
Se regula en el Anexo II del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944.

LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO

El CC dedica los arts. 737 a 743 a <la revocación e ineficacia de los testamentos=.
Se suele distinguir tres supuestos de ineficacia: nulidad, revocación y caducidad.
1). La revocación: <Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador
exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas= (art. 737). Se tendrán por no puestas las
cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la
revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales.
Art. 738: El testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para
testar.
La revocación puede ser expresa o tácita (art. 739). También cabe una revocación real o material. El
testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su
voluntad de que aquél subsista en todo o en parte.
Sin embargo, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior y declara
expresamente ser su voluntad que valga el primero.
Efectos de la revocación.
Art. 740: La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del
heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos.
Art. 741: El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento en que se
hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere.
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Art. 742:
Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o
los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.
Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni
conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si apareciere rota la cubierta o
quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.
Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será
aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si
una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el
testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador.
Art. 743: Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias,
sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código.
2). La nulidad: por concurrir algún defecto o irregularidad en su otorgamiento.
-Régimen jurídico de la acción de nulidad del testamento.
-Efectos. Nulidad total y nulidad parcial.
Significa la ineficacia del testamento por invalidez del mismo.
Causas:
o Falta de capacidad. Por ejemplo, el otorgado por menores de 14 años o el testamento ológrafo
otorgado por un menor de 18.
o Inobservancia de las formalidades exigidas por la ley
o Utilización de una forma prohibida (ej: testamento mancomunado)
o Vicios de la voluntad
Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude (art. 673). El error no está contemplado como
vicio invalidante.
El error del testador provocará la nulidad sólo cuando ese error sea determinante. La expresión de una causa
falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser
que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la
falsedad de la causa (art. 767.1).
Nos dice a su vez el art. 862 que, si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado.
Pero será válido si la adquiere después de otorgado el testamento.
Por último, tenemos la causa ilícita, la expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se
tendrá también por no escrita (art. 767.2). Verdadera aquí debemos entenderla que existe, pero es contraria a
derecho, que por ley está proscrita.
3). La caducidad: supuesto de ineficacia motivado por el transcurso de un determinado plazo (art. 703, 719)
Artículo 703:
El testamento otorgado con arreglo a las disposiciones de los tres artículos anteriores quedará ineficaz si
pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.
Cuando el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres
meses siguientes al fallecimiento no se acude al Notario competente para que lo eleve a escritura pública, ya
se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.
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Artículo 719:
Los testamentos mencionados en el artículo 716 caducarán cuatro meses después que el testador haya dejado
de estar en campaña.
Artículo 716:
En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos
empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo
menos la categoría de Capitán.
Es aplicable esta disposición a los individuos de un ejército que se halle en país extranjero.
Si el testador estuviere enfermo o herido, podrá otorgarlo ante el Capellán o el Facultativo que le asista.
Si estuviere en destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno.
En todos los casos de este artículo será siempre necesaria la presencia de dos testigos idóneos.
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TEMA 10: CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El CC acoge una concepción patrimonial del testamento (art. 667) → <contenido típico=.
Art. 667: <El acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de
ellos se llama testamento=.

Hay que destacar también un <contenido atípico=, de carácter extrapatrimonial (ej. Reconocimiento de la
filiación no matrimonial, disposiciones relativas al nombramiento y actuación del tutor o curador).

10.1.- LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

o Conceptos. La distinción entre heredero y legatario:

Según el art. 660 CC <Llámese heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título
particular=.

En caso de duda porque el testador no emplea la palabra <heredero=, el art. 668 dispone que <si su voluntad
está clara acerca de este concepto, valdrá la disposición como hecha a título universal o de herencia=.

Y si utilizó el término heredero, pero le asignó un bien concreto <será considerado legatario= (art. 768).

o Características esenciales del título de heredero:

1º. suceder en <todos los derechos y obligaciones= del causante (art. 659);
2º. responder de las deudas del causante;
3º. facultades más amplias para garantizar la sucesión y la responsabilidad, así como la ejecución
de la voluntad del testador.

El legatario es un beneficiario designado en testamento, no sucede en una cuota hereditaria ni responde de las
deudas de la herencia, y ha de solicitar al heredero la entrega de lo que le corresponde.

o Criterios para calificar el tipo de llamamiento: prevalencia del criterio objetivo.

Figuras intermedias:

A) La institución de heredero en cosa cierta: <el instituido en cosa cierta y determinada será considerado
como legatario= (art. 768). Legatario con respecto a ese bien, con independencia de que en otros términos sea
heredero (derecho a legítima, tercio de mejora).

Esta norma no tiene carácter imperativo, sino interpretativo (según el TS), contiene una presunción iuris
tantum a favor de considerarlo como legatario.

B) El legado de parte alícuota: la jurisprudencia ha admitido la validez de la figura. El legatario es llamado a

una parte alícuota de la herencia líquida, una vez satisfecho el pasivo hereditario. No es un sucesor en el
conjunto de las relaciones jurídicas del causante, sino <un adquirente de bienes=. No es instituido en cosa
específica y determinada sino en una parte alícuota de la herencia. Es válido. Existen dos posibilidades el
denominado legado de parte alícuota propio y el impropio. El primero es aquel que le deja al legatario una
parte de los bienes <pars bonorum= (20% de este bien y de este otro). En el segundo se deja el <pars
hereditatis=, le dejas una parte del caudal relicto, por ejemplo, el 20%, pero se considera que el testador no
está constituyendo heredero al legatario aunque le deje una parte de la herencia en abstracto (no asume
deudas, no es heredero). Estos legados generan problemas en la práctica.
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10.2.- LA CERTEZA EN LA DESIGNACIÓN DE HEREDERO Y LAS DISPOSICIONES

GENÉRICAS.

El art. 750 CC exige la certeza en la identidad del instituido: <toda disposición a favor de persona incierta será
nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta=. Es un supuesto de ineficacia por imposibilidad de
identificación.

o Reglas sobre la forma de designación (art. 772, art. 773)

Art. 772. <El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan
iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido. Aunque el testador haya
omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido valdrá la
institución. En el testamento del adoptante la expresión genérica hijo o hijos comprende a los adoptivos=.

Art. 773. <El error en el nombre, apellido o cualidades del heredero no vicia la institución cuando de otra
manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nombrada. Si entre personas del mismo nombre y
apellidos hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será
heredero=.

o La causa de la institución de heredero (art. 767).

La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será
considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución
o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa.

La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.

o Designaciones genéricas y colectivas:

A) La institución a favor del alma (art. 747). Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes para
sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su
aplicación, los albaceas venderán los bienes y distribuirán su importe, dando la mitad al Diocesano para que lo
destine a los indicados sufragios y a las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador
civil correspondiente para los establecimientos benéficos del domicilio del difunto, y, en su defecto, para los
de la provincia.

B) La institución a favor de los pobres (art. 749). Las disposiciones hechas a favor de los pobres en general,
sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del domicilio del testador en la
época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su voluntad.

La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el
testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los
cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres de una parroquia o
pueblo determinado.

C) La institución a favor de los parientes (art. 751). La disposición hecha genéricamente en favor de los
parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado.

D) La institución conjunta de varios sucesores: el CC establece varias reglas (arts. 769 a 772)

Art. 769. <Cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros colectivamente, como si dijere:
«Instituyo por mis herederos a N. y a N., y a los hijos de N», los colectivamente nombrados se considerarán
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como si lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del
testador=.

Art. 770. <Si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se
dividirá la herencia como en el caso de morir intestado=.

Art. 771. <Cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se entenderán todos instituidos
simultánea y no sucesivamente=.

Art. 772. <El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan
iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido. Aunque el testador haya
omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido valdrá la
institución. En el testamento del adoptante la expresión genérica hijo o hijos comprende a los adoptivos=.

E) La institución en usufructo (vid. art. 510). Si el usufructo fuere de la totalidad o de parte alícuota de una
herencia, el usufructuario podrá anticipar las sumas que para el pago de las deudas hereditarias correspondan a
los bienes usufructuados, y tendrá derecho a exigir del propietario su restitución, sin interés, al extinguirse el
usufructo.

Negándose el usufructuario a hacer esta anticipación, podrá el propietario pedir que se venda la parte de los
bienes usufructuados que sea necesaria para pagar dichas sumas, o satisfacerlas de su dinero, con derecho, en
este último caso, a exigir del usufructuario los intereses correspondientes.

10.3.- LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO CONDICIONAL, A TÉRMINO Y MODAL.

1.- LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO BAJO CONDICIÓN: <las disposiciones testamentarias, tanto a

título universal como particular, podrán hacerse bajo condición= (art. 790).

A) Condiciones imposibles, contrarias a las leyes o a las buenas costumbres: <Las condiciones imposibles y
las contrarias a las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al
heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa= (art. 792).

El art. 793 contiene una regla sobre las condiciones que conciernen al matrimonio: <La condición
absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al
viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste. Podrá, sin embargo,
legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que
permanezca soltero o viudo=.

B) Condiciones captatorias: el art. 794 sanciona con la nulidad este tipo de disposiciones: <Será nula la
disposición hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en
favor del testador o de otra persona=.

C) Condiciones potestativas, casuales y mixtas (arts. 795 y 796).

o Potestativa: La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida

por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptúase el caso en que la
condición, ya cumplida, no pueda reiterarse.
o Casual o mixta: Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier
tiempo, vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa. Si hubiese existido o se
hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por cumplida. Si lo
sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no pueda ya existir o cumplirse
de nuevo.
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- Efectos de la condición.

Art. 800. <Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no dar,
cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de
contravención, devolverán lo percibido con sus frutos e intereses=.

2.- LA INSTITUCIÓN A TÉRMINO (art. 805): Será válida la designación de día o de tiempo en que haya
de comenzar o cesar el efecto de la institución de heredero o del legado.

En ambos casos, hasta que llegue el término señalado, o cuando éste concluya, se entenderá llamado el
sucesor legítimo (sucesor ab intestato). Mas en el primer caso, no entrará éste en posesión de los bienes sino
después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido.

Este artículo contempla sólo el supuesto de que el testador no haya determinado quien sea la persona de
sucesor antes o después de instituido el término.

3.- LA INSTITUCIÓN MODAL: cabe imponerlo en la institución de heredero o designación de legatario

(arts. 797 y 798). Cuando una persona hace una liberalidad o una atribución sucesoria en testamento la Ley
permite que el disponente pueda imponer al beneficiario de la liberalidad el cumplimiento de una obligación.

Se trata de una auténtica obligación y como tal se configura. Su contenido puede ser variado: de dar, hacer. El
heredero que acepta la herencia ha de cumplir con la carga.

o La distinción del modo con otras figuras.

Art. 797. La expresión del objeto de la institución o legado, o la aplicación que haya de darse a lo dejado por
el testador, o la carga que el mismo impusiere, no se entenderán como condición, a no parecer que ésta era su
voluntad.

Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el
cumplimiento de lo mandado por el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si
faltaren a esta obligación. Cuando se muere el sucesor cumplidor de la carga ocurre el derecho de
transmisión y pasaría a sus sucesores.

o El cumplimiento del modo y su exigibilidad.

Art. 798. Cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el
legado de que trata el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá
cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad.

Cuando el interesado en que se cumpla, o no, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del
heredero o legatario, se considerará cumplida la condición.

- Incumplimiento del modo.

10.4.- LOS LEGADOS: ELEMENTOS PERSONALES Y EL OBJETO. TIPOS DE LEGADOS.

Dificultad para ofrecer con precisión un concepto de legado. Se suele definir como la atribución patrimonial
directa y a título singular ordenada en testamento a favor de una persona.

1). Elementos personales: el testador que lo ordena; legatario o beneficiario; y el gravado con el legado.

1º. El legatario. El prelegado (art. 890.2): El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar
la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla.
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2º. El gravado: heredero o legatario. Sujeto obligado a hacer efectivo el legado. Si el gravado es un
legatario decimo que habría un sublegado.

El art. 858 dispone que: <El testador podrá gravar con mandas y legados no sólo a su heredero, sino también
a los legatarios= – figura del subdelegado.

Éstos no estarán obligados a responder del gravamen sino hasta donde alcance el valor del legado.

El art. 859 dispone que: Cuando el testador grave con un legado a uno de los herederos, él sólo quedará
obligado a su cumplimiento. Si no gravare a ninguno en particular, quedarán obligados todos en la misma
proporción en que sean herederos.

2). Objeto de legado: puede tener como objeto tanto cosas como derechos. Y según dispone el art. 865 es
nulo el legado de cosas que están fuera del comercio.

3). Forma. Solo cabe el testamento para otorgar el legado.

TIPOS DE LEGADOS.

o Legado de cosa determinada propia del testador (arts. 881 y 882). Tiene eficacia real e inmediata,
es decir, el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada de manera automática a partir de la
apertura de la sucesión. No se requiere aceptación o declaración de voluntad).

Art. 881. <El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo
transmite a sus herederos=.

Art. 882. <Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su
propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y
no satisfechas antes de la muerte=.

La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pérdida o
deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora.

o Legado de cosa genérica (arts. 875 a 877). Naturalmente, habrá que especificar la cosa dentro del
género.

Art. 875. <El legado de cosa mueble genérica será válido aunque no haya cosas de su género en la herencia.

El legado de cosa inmueble no determinada sólo será válido si la hubiere de su género en la herencia.

La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la
superior=.

Art. 876. <Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o al legatario, el primero podrá
dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere=.

Art. 877. <Si el heredero o legatario no pudiere hacer la elección en el caso de haberle sido concedida, pasará
su derecho a los herederos; pero, una vez hecha la elección, será irrevocable=.
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o Legado alternativo (art. 874). Se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie,
salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador. Se elige el legado, si así
lo estableciera el testador.

o Legado de cosa ajena (arts. 861-864). El testador puede ordenar una cosa que no está en su
patrimonio. Para que sea válido es necesario que el testador al legar la cosa supiese que es ajena. Este
legado no tiene eficacia real, sino obligacional, es decir, que el heredero tendrá que cumplir con
adquirir la cosa con entregarla al legatario.

Art. 861. “El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido. El heredero estará
obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La
prueba de que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario=.

Art. 862. <Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado. Pero será válido si la
adquiere después de otorgado el testamento=.

Art. 863. <Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes,
al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación, con la limitación establecida en el
artículo siguiente. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la legítima de los herederos
forzoso=.

Art. 864. “Cuando el testador, heredero o legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se
entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la
cosa por entero=.

o Legado de cosa gravada (arts. 867 y 868).

Art. 867. <Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda
exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero.

Si por no pagar el heredero lo hiciere el legatario, quedará éste subrogado en el lugar y derechos del acreedor
para reclamar contra el heredero.

Cualquiera otra carga perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al legatario; pero
en ambos casos las rentas y los intereses o réditos devengados hasta la muerte del testador son carga de la
herencia=.

Art. 868. “Si la cosa legada estuviere sujeta a usufructo, uso o habitación, el legatario deberá respetar estos
derechos hasta que legalmente se extingan=.

o Legados de crédito, de perdón de deuda y de pago de deuda (arts. 870-873). Lo que transmite al
legatario es un crédito que el testador tiene frente a un tercero. El legado hecho por el testador a un
acreedor se considera una liberalidad normal a menos que resulta otra cosa (art. 873).

Art. 870. <El legado de un crédito contra tercero, o el de perdón o liberación de una deuda del legatario, sólo
surtirá efecto en la parte del crédito o de la deuda subsistente al tiempo de morir el testador.

En el primer caso, el heredero cumplirá con ceder al legatario todas las acciones que pudieran competirle
contra el deudor.

En el segundo, con dar al legatario carta de pago, si la pidiere.

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En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la deuda se debieren al morir el
testador=.

Art. 871. <Caduca el legado de que se habla en el artículo anterior si el testador, después de haberlo hecho,
demandare judicialmente al deudor para el pago de su deuda, aunque éste no se haya realizado al tiempo del
fallecimiento. Por el legado hecho al deudor de la cosa empeñada sólo se entiende remitido el derecho de
prenda=.

Art. 872. <El legado genérico de liberación o perdón de las deudas comprende las existentes al tiempo de
hacerse el testamento, no las posteriores=.

Art. 873. <El legado hecho a un acreedor no se imputará en pago de su crédito, a no ser que el testador lo
declare expresamente. En este caso, el acreedor tendrá derecho a cobrar el exceso del crédito o del legado=.

o Legado de prestaciones periódicas (art. 880). Legada una pensión periódica o cierta cantidad anual,
mensual o semanal, el legatario podrá exigir la del primer período, así que muera el testador, y la de
los siguientes en el principio de cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolución aunque el
legatario muera antes que termine el período comenzado.
o Legados de educación y de alimentos (art. 879). El legado de educación dura hasta que el legatario
sea mayor de edad. El de alimentos dura mientras viva el legatario, si el testador no dispone otra cosa.

Si el testador no hubiere señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y condición del
legatario y el importe de la herencia.

Si el testador acostumbró en vida dar al legatario cierta cantidad de dinero u otras cosas por vía de alimentos,
se entenderá legada la misma cantidad, si no resultare en notable desproporción con la cuantía de la herencia.

También cabrían legados atípicos, como los legados de hacer.

10.4.- ADQUISICIÓN DEL LEGADO.

<el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador, y lo transmite a sus
herederos= (art. 881).

o Legados con eficacia real y legados con eficacia obligacional (legado con cosa ajena).

El legatario no tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada, es precisa la actuación del heredero
o albacea (art. 885). Le impide tomar posesión de la cosa legada a pesar de su posesión. Sin embargo, esta
posesión tiene excepciones: cuando el testador haya autorizado expresamente al legatario a que tome posesión
de la cosa y que no haya herederos legítimos o que el legatario ya tuviese posesión de la cosa antes de su
muerte y no existiesen herederos o el testador haya distribuido la herencia en legados sin nombrar a albacea.

o Pago de los legados y preferencia entre legatarios (arts. 886 y 887):

El heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación.
Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.
Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin perjuicio de la
legítima.
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Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden siguiente
(art. 887):
1º. Los legados remuneratorios.
2º. Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.
3º. Los legados que el testador haya declarado preferentes.
4º. Los de alimentos.
5º. Los de educación.
6º. Los demás a prorrata.
NO es necesaria aceptación para adquirir los legados. Pero cabe plantearse si se podría renunciar al legado y,
en principio, sí es posible su renuncia.
Según el art. 888: <Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no
tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer=.
Cabe la aceptación parcial del legado con una excepción del art. 890, si el legado tiene una parte que perjudica
el legatario no puede aceptar la parte que le beneficie y repudiar la onerosa. Diferencia respecto a la herencia
(art. 990): <La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni
condicionalmente=.
Art. 890. El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar
el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera.
El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o
renunciar éste y aceptar aquélla.

- Responsabilidad del legatario en la herencia. Regla y excepciones. En particular, la distribución

de toda la herencia en legados (art. 891).
Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y gravámenes de ella entre los
legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
Sucesor a título particular y sucede al causante. No responde de las deudas, aunque le afectan. Excepciones: el
propio prestador le haya impuesto esa carga al legatario o que el testador haya distribuido toda la herencia en
legados.
- Ineficacia del legado:

 Nulidad: el testador haya legado a una persona incapaz para suceder o sea una cosa fuera de
comercio.
 Extinción: renuncia al legado.
 Suspensión, revocación.
El legado quedará sin efecto:
1. º Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación que tenía.
2. º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, entendiéndose en este
último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de la enajenación
volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendrá después de este
hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por pacto de retroventa.
3. º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador o después de su muerte sin culpa del heredero. Sin
embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no hubiere sido determinada
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en especie, según lo dispuesto en el artículo 860.

10.5.- LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS (art. 774 a 789 CC).

1º. La sustitución vulgar
Concepto y supuestos: <puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos
para el caso de que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia= (art. 774).
<La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a
menos que el testador haya dispuesto lo contrario=.
Comprende: premoriencia, incapacidad y repudiación. La ley faculta al testador para que la utilice solo para
un caso determinado o dos, pero si el testador no dice nada se comprenden los tres supuestos del art. 774.1.
- Formas de la sustitución vulgar y efectos. El art. 778 dispone que <pueden ser sustituidas dos o más
personas a una sola; y, al contrario, una sola a dos o más herederos=.
Cuando no haya sustitución vulgar se podrá ejercitar otras medidas como: Derecho de transmisión, de
representación o de acrecer.
Tiene la finalidad de previsión de evitar la sucesión intestada o el acrecimiento, es el propio testador quien
nombra quien va a ocupar esa vacante.
Según el art. 779: <Si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente,
tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido
otra la voluntad del testador=. Se establece una reciprocidad.
La sustitución vulgar prevalece sobre el derecho de acrecer, pero no sobre el derecho de transmisión (art. 857):
<Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos
forzosos respecto a la legítima=.

2º. Las sustituciones pupilar y ejemplar

El art. 775 dispone que <los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes
menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad=.
La llamada sustitución ejemplar está prevista en el art. 776: <el ascendiente podrá nombrar sustituto al
descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación
mental= (siempre que la STS le haya impedido testar). Aunque esta sustitución quedará sin efecto <por el
testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón=.
(Cabe que la STS de incapacitación sea posterior)
El objeto de la sustitución no está claro del todo puede ser: designar sustitutos para la parte del patrimonio que
el padre le va a dejar en testamento (tesis estricta) o abarcar todo el patrimonio del menor (tesis amplia). La
cuestión no está resuelta definitivamente, pero los tribunales, sobre todo por las STS más actuales, se
posiciona más por la amplia.
Criterios de la doctrina:
1. Criterios de la preferencia.
2. A la muerte del hijo el sustituto será el heredero.

3º. La sustitución fideicomisaria

<las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero
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el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que
se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador= (art. 781 CC).
o CLASES:
a) sustitución fideicomisaria ordinaria y sustitución fideicomisaria de residuo;
b) sustitución fideicomisaria a término o condicional.
o Límites en los llamamientos: el art. 781 considera eficaces las sustituciones si los llamamientos
sucesivos recaen en favor de personas vivas a la muerte del testador o si no pasan del <segundo grado=.

o Forma <expresa= de la sustitución fideicomisaria y de sus llamamientos (art. 785.1º).

A) Posición jurídica del fiduciario: el fiduciario que acepta la herencia es un heredero (temporal o
condicional).
Su obligación principal es conservar la herencia para restituirla al fideicomisario: <el fiduciario estará
obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos
legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa= (art. 783.2º).
B) Posición jurídica del fideicomisario:
Si la sustitución fideicomisaria es a término, <el fideicomisario adquirirá derecho a la sucesión desde la
muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario. El derecho de aquél pasará a sus herederos= (art.
784).
Si la sustitución es condicional, el llamamiento sólo genera una expectativa, pero no hay transmisión a sus
herederos (art. 759).
C) Extinción: cuando llega el momento en que han de restituirse los bienes; también si el fideicomisario no
puede o no quiere heredar.
D) El fideicomiso de residuo: se admite con fundamento en el inciso final del art. 783.2 CC, según el cual el
fiduciario está obligado a entregar la herencia <salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa=.

4º. El usufructo con facultad de disponer:

<la disposición en que el testador deje a una persona el todo o parte de la herencia, y a otra el usufructo,
será válida= (art. 787).

10.6.- EL ALBACEAZGO
Concepto: cargo que el testador encomienda a una persona de confianza para la ejecución de su última voluntad.
La designación ha de hacerse en testamento y puede recaer en una o varias personas (art. 892). Se exige
capacidad para obligarse (art. 893).
Caracteres: personalísimo e indelegable (si no hay autorización expresa del testador; voluntario; gratuito y
temporal.
o Voluntario: aunque puede excusarse de sus funciones en 6 días desde que conoce el nombramiento o
desde la muerte del testador
o Temporal: durará el tiempo que haya dispuesto el testador. Si este no dispone nada, será máximo 1
año desde la aceptación o desde que terminen los litigios que impidan el ejercicio de las funciones.
o Gratuito, como regla general. Sin embargo, se indemnizan los perjuicios y cabe remuneración. El
testador puede decidir que se remunere.
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o Personalísimo: no cabe la delegación. Excepción: puede delegar si tiene autorización del testador.
- Facultades del albacea (arts. 901-902).
Art. 901: <Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador y no sean
contrarias a las leyes=.
Art. 902: <No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrán las
siguientes=:
1. Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el
testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.
2. Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero.
3. Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su
validez en juicio y fuera de él.
4. Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de
los herederos presentes.
El albacea puede ser universal o particular. En todo caso, los albaceas podrán ser nombrados mancomunada,
sucesiva o solidariamente (art. 894).
- Extinción del albaceazgo (art. 910). Termina el albaceazgo por la muerte, imposibilidad, renuncia o
remoción del albacea, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley y, en su caso, por los
interesados. La remoción deberá ser apreciada por el Juez.
- Rendición de cuentas (art. 907). Los albaceas deberán dar cuenta de su encargo a los herederos.
Si hubieren sido nombrados no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles la
inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por derecho, rendirán sus
cuentas al Juez.
Toda disposición del testador contraria a este artículo será nula.
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TEMA 11: LA LEGÍTIMA

El art. 806 CC define la legítima como <la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla
reservado la ley a determinados herederos, llamados por eso herederos forzosos=.

Pese al tenor literal de esta norma, hay que resaltar que:

o El legitimario puede obtener ese derecho <por cualquier título= (art. 815). El heredero forzoso a quien
el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el
complemento de la misma.

o La legítima no equivale a una cuota de la herencia, para calcularla hay que formar un patrimonio
distinto del hereditario (art. 818). Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que
quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas
las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las
donaciones colacionables.

11.1.- LOS LEGITIMARIOS Y LA CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA

Son aquellas personas que por disposición del código tienen derecho a una parte de la herencia con carácter
forzoso.

Son herederos forzosos (art. 807):

1º. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

2º. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
3º. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.

- Legítima global/legítima individual

LA LEGÍTIMA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES.

El art. 808 dispone que <constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario del padre y de la madre (tercio de legítima estricta + tercio de legítima larga o mejora).

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como
mejora a sus hijos o descendientes=. Esta mejora se puede hacer por igual o de forma distinta, a todos o a
algunos solamente.

La legítima estricta y la sustitución fideicomisaria a favor de los incapacitados (art. 808.3). Cuando
alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una
sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes
judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.

La tercera parte restante será de libre disposición.

LA MEJORA: <el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de
sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes
destinadas a legítima= (art. 823 CC).
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a) Los sujetos de la mejora:

- Hijos y descendientes, serán legitimarios solo los hijos.

- Mejora de nietos y bisnietos habiendo hijos, serán simplemente herederos.

Podrá mejorar sólo a los nietos y no a ninguno de sus hijos. Incluso sólo a uno de los nietos.

Aunque esta facultad no se recogía en el código es una tradición histórica y se trata una práctica bastante
frecuente.

b) La delegación de la facultad de mejorar:

Según el art. 830 la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro, no cabe la delegación de este aspecto.
Sin embargo, desde el inicio se preveía la excepción del art. 831, según el cual el testador daba la facultad de
establecer la mejora a su cónyuge. Este artículo fue modificado por la Ley 41/2003. Antes se podría atribuir
esta facultad en testamento o en capitulaciones matrimoniales, hoy día solo podrá establecerse en testamento.

Puede realizar mejoras incluso pasando del valor del tercio, que se imputarán al tercio de libre disposición.

Antes de la modificación del artículo se exigía la subsistencia del matrimonio y la viudedad. No obstante,
actualmente esta facultad también se puede atribuir a la pareja, por lo que se excluye la condición de
matrimonio. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a
relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

Si será imprescindible que existan hijos comunes.

El plazo será el estipulado por el testador, y en su defecto, 2 años.

c) Formas de realizar la mejora y objeto de la mejora:

- Expresa. Es la regla general. El artículo 825 nos dice que ninguna donación por contrato entre vivos,
sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se
reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar.
También recalca el art. 828 que la manda o legado hecho por el testador a uno de los hijos o
descendientes no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su
voluntad, o cuando no quepa en la parte libre.

- Tácita. El TS ha permitido esta forma en ciertos casos.

- Por cualquier título (art. 814.2.2º CC): testamento, donación inter vivos, capitulaciones, contrato
oneroso.

Posibilidad de imponer gravámenes a la mejora (art. 824). No podrán imponerse sobre la mejora otros
gravámenes que los que se establezcan en favor de los legitimarios o sus descendientes.

LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Son herederos forzosos, <a falta= de hijos o descendientes.

<Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y
descendientes, salvo en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo supuesto
será de una tercera parte de la herencia= (art. 809 CC).
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- Reglas de distribución (art. 810 CC):

La legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales; si uno de ellos hubiere muerto,
recaerá toda en el sobreviviente.

Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y
materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente,
corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea.

LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO

El cónyuge viudo es legitimario <en la forma y medida que establece este Código= (art. 807.3º).

Y el art. 834 dispone que <el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de
hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a
mejora.=.

o Presupuesto: que el matrimonio esté vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

o En caso de reconciliación notificada al Juzgado o al Notario, el cónyuge sobreviviente conservará sus

derechos (art. 835). Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al
Juzgado que conoció de la separación o al Notario que otorgó la escritura pública de separación de
conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos.

o La cuantía de su legítima tiene carácter variable, pero siempre en usufructo:

a) Si concurre con descendientes del causante, tendrá derecho al usufructo de un tercio de la herencia (art.
834). El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre
a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

b) Si concurre con ascendientes, el usufructo de la mitad de la herencia (art. 837). No existiendo

descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la
herencia.

c) Si no hay ni descendientes ni ascendientes, las dos terceras partes de la herencia (art. 838).

- La conmutación del usufructo del cónyuge viudo: <los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de
usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo,
procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial= (art. 839). Mientras esto no se
realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al
cónyuge.

11.2.- CÁLCULO Y PAGO DE LA LEGÍTIMA

El art. 818 CC establece que <para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la
muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el
testamento=. Y al valor líquido de los bienes (<relictum=) <se agregará el de las donaciones colacionables=.

Las donaciones colacionables son aquellas hechas por el causante en vida a favor de una serie de personas,
pero que tienen que tomarse en consideración para calcular si son inoficiosas; donar al legitimario la
mayor parte de los bienes en vida, quedando reducido el valor del patrimonio a su muerte.
VALOR DE LOS BIENES – DEUDAS Y CARGAS + VALOR DE LAS DONACIONES COLACIONABLES
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o activo hereditario-pasivo hereditario= valor líquido (relictum)

o relictum+donaciones → caudal hereditario para calcular las cuotas legitimarias

Por último, se imputan las donaciones y los legados a los tercios en que se divide la herencia (arts. 819-
820):

 Las donaciones hechas a los hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán en su legítima.
 Las donaciones hechas a extraños se imputarán a la parte libre de que el testador hubiese podido
disponer por su última voluntad.
 En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas de los
artículos siguientes.

Fijada la legítima con arreglo a los dos artículos anteriores, se hará la reducción como sigue (art. 820):

1º. Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima, reduciendo o anulando, si necesario
fuere, las mandas hechas en testamento.

2º. La reducción de éstas se hará a prorrata, sin distinción alguna.

Si el testador hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, no sufrirá aquél
reducción sino después de haberse aplicado éstos por entero al pago de la legítima.

3º. Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte
disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o
entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.

- Pago de la legítima: como regla general, el legitimario tiene derecho a percibir su legítima en bienes de la
herencia. En ciertos supuestos cabe la posibilidad del pago en metálico.
Art. 839.1: Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los
productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por
virtud de mandato judicial. Mientras esto no se realice, estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de
la parte de usufructo que corresponda al cónyuge.

Art. 841: El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes
hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes ordenando que se pague en metálico la porción
hereditaria de los demás legitimarios.

También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al contador
partidor dativo a que se refiero el artículo 1.057 del Código Civil.

Art. 842: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados a
pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bienes de
la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1.058 a 1.063 de este Código.

Art. 1056.2º: El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera
preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de
éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los
demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-
partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento
del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se
hubiere establecido
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la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a
la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844.

Art. 829: La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la
mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los
demás interesados.

- Protección de la legitima: intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima

o Intangibilidad cuantitativa. <las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los

herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en los que fueren inoficiosas o excesivas= (art.
817). El testador no puede dejar al legitimario menos de lo que por ley le corresponde.

o La intangibilidad cualitativa. El art. 813.2 CC dispone que <tampoco podrá imponer sobre ella
gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo
de viudo y lo establecido en el art. 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente
incapacitados=. El testador o causante tiene que dejar al legitimario su parte de legítima puramente.
No puede someterla a gravámenes, condiciones ni cargas de ningún tipo.

- Compensación por el gravamen legitimario: la cautela sociniana. El testador instituye herederos,

generalmente universales (LE + LL + LD), a cambio de que estos acepten o admiten la carga de un usufructo
universal a favor del cónyuge supérstite. Los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición
testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador (art.
820. 3). Es decir, escoger esta opción o quedarse solamente con la parte de legítima estricta que le
corresponde.

11.3.- LA PRETERICIÓN Y LA DESHEREDACIÓN

o La preterición

Se trata del olvido del heredero forzoso en el testamento. Por lo tanto, no puede tener lugar si no existe
testamento. Sin testamento no hay preterición. Si el sujeto no es olvidado, sino que ve reducida su legítima ya
hemos estudiado anteriormente lo que deberá hacer.

Está prevista exclusivamente para los casos de olvido u omisión del heredero por el testador.

Es la omisión de un heredero forzoso en el testamento. El art. 814 prevé los efectos de la preterición de un
heredero forzoso. La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de
heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

CLASES Y EFECTOS:

a) Preterición intencional: <la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la

institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias=. Significa que, si
hecho el testamento se dejó a tres herederos olvidando un cuarto hijo, la legítima dividida entre 3, se dividirá
ahora entre 4.

b) Preterición no intencional. Cuando afecta a hijos o descendientes, se prevén dos posibilidades, según que
todos hayan sido preteridos o sólo algún descendiente.

1º. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2º. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por
cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a
favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
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Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del
ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

o La desheredación

Es la privación al legitimario, de forma expresa en el testamento, de su derecho de legítima, en virtud de las

causas previstas en la Ley.

Causas de desheredación (arts. 852-855). Se prevén específicas causas de desheredación de los diversos
legitimarios:

 Con carácter general (art. 852 CC). Señala este art. que son causas de desheredación las de
indignidad previstas en el art. 756 en los apartados 1º, 2º, 3º, 5º y 6º.

 De hijos y descendientes (art. 853 CC):

o Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
o Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.

 De padres y ascendientes (art. 854 CC)

o Haber perdido la patria potestad por las causas expresadas en el artículo 170.
o Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
o Haber atentado uno de los padres contra la vida del otro, si no hubiere habido entre ellos reconciliación

 De cónyuge (art. 855 CC)

o Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.
o Las que dan lugar a la pérdida de la patria potestad, conforme el artículo 170.
o Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
o Haber atentado contra la vida del cónyuge testador, si no hubiere mediado reconciliación.

- Los efectos de la desheredación. La reconciliación.

La prueba de ser cierta corresponde al heredero al que beneficia (art. 850 CC)

Si la desheredación es justa se pierde la condición de legitimario y cabe el juego del derecho de representación

Si la desheredación es injusta se anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero

valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.

La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho de desheredar, y deja sin efecto
la desheredación ya hecha (art. 856 CC). No necesariamente tiene que constar en documento público.
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La desheredación no afecta a los hijos o descendientes del desheredado que ocuparán su lugar (art. 857).
Los hijos del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la
legítima; pero el padre desheredado no tendrá el usufructo ni la administración de los bienes de la misma.

11.4.- LAS RESERVAS HEREDITARIAS Y EL DERECHO DE REVERSIÓN

o Las reservas

Se trata de una figura que establece que los bienes de una determinada procedencia deben tener también un
destino determinado.

El CC contempla dos tipos de reservas:

a) la reserva vidual (arts. 968 a 980 CC). El viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a
reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su
difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su
mitad de gananciales.

b) la reserva lineal (art. 811 CC). El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiese
adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que
hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y
pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden.

Ejemplo: el causante es un hijo y le hereda su padre. Si el padre hereda por legítima algo que procedía de la
madre del causante tiene que reservarlo a favor los hermanos de la madre, o padre de la madre.

o El derecho de reversión (art. 812)

Los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o
descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren
sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si
se hubieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió.
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TEMA 12. SUCESIÓN INTESTADA Y SUCESIÓN CONTRACTUAL

1.- SUCESIÓN INTESTADA:

El art. 658 CC dispone que <La sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste,
por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda legítima=.

La sucesión intestada es la sucesión hereditaria que se defiere por ministerio de la ley, en cuanto es la ley la que determina quienes
han de suceder a una persona. Tiene lugar al margen de la existencia de un testamento  sucesión legitima o legal (establecida por
ley).

PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN LEGAL (art. 912):

a) Inexistencia de testamento
b) Insuficiencia de testamento
c) Frustración de las disposiciones testamentarias (premoriencia, incapacidad para suceder, repudiación, incumplimiento de
condiciones).

HEREDEROS ABINTESTATO, ÓRDENES DE SUCEDER Y PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA:

El CC sigue el sistema subjetivo o personal, y dentro de éste el de 3 líneas, además de combinar la sucesión de descendientes o
ascendientes con la cuota usufructuaria del viudo/a. A falta de éstos, se llama a los y, en última instancia, al Estado.

• Principios de clase. A falta de herederos testamentarios, la ley defiere a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al
Estado (art. 913).

• Principios de orden. Ha de seguirse siempre un orden o prelación en los llamamientos siendo preferidos primero los
descendientes, después los ascendientes, en tercer lugar, el cónyuge, en cuarto los colaterales y en último término el
Estado.

• Principios de grado. El grado más próximo excluye siempre al grado más remoto.

El art. 913 designa a los sucesores <a falta de herederos testamentarias, la ley defiere la herencia a los parientes del difunto, al viudo
o viuda y al Estado=.

El llamamiento a los herederos se hace siguiendo el criterio de proximidad de grado (art. 921). Esta regla tiene una excepción: el
derecho de representación.

Dentro de cada grado, la herencia se divide por cabezas. Esta regla tiene excepciones (vid. arts. 926, 933, 949 y 951). Debemos tener

en cuenta que si se difiere en línea recta descendiente puede entrar a jugar el derecho de representación.

Si hay cónyuge este siempre es legitimario sea sucesión testada o intestada. Si es intestada la única alteración que pude darse es que,
no habiendo descendientes ni ascendientes, si no hay testamento el cónyuge lo hereda todo.

ORDEN PARA SUCEDER (art. 913): Llamamientos a la sucesión intestada:

1º. La sucesión a favor de los hijos y descendientes  llamamiento preferente (arts. 930-934).

En virtud del art. 932 los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia en partes iguales.

Los nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación, y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos,
la porción que le corresponda se dividirá entre éstos por partes iguales. Con otras palabras, heredarán por estirpe y no por cabeza.

Si quedaren hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio, y los segundos,
por derecho de representación (art. 934. Se deberá respetar el usufructo del cónyuge viudo.
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2º. La sucesión a favor de los ascendientes  a falta de hijos y descendientes, heredarán los ascendientes (arts. 935- 942).
Si viven padre y madre heredarán por partes iguales y en el caso de que sobreviva uno solo de los padres, éste sucederá al hijo en
toda su herencia, heredará la totalidad (art. 936 y 937).

A falta de padre y de madre sucederán los ascendientes más próximos en grado (art. 938). En el caso de que hubiere varios
ascendientes de igual grado pertenecientes a la misma línea, dividirán la herencia por cabezas (art. 939).

Si los ascendientes fueren de líneas diferentes, pero de igual grado, la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad
a los maternos. En cada línea la división se hará por cabezas (art. 941).

Todo lo anteriormente dispuesto se establecerá sin perjuicio de la reversión de donaciones y la reserva lineal. Se deberá respetar el
usufructo de cónyuge viudo (art. 837)

3º. La sucesión del cónyuge viudo  tiene derecho a la cuota usufructuaria si concurre a la herencia con descendientes o con
ascendientes del causante. A falta de descendientes o ascendientes, antes que los colaterales (hermano e hijos de hermano),
sucederá en todos los bienes del difunto (art. 944). El llamamiento no tendrá lugar si el cónyuge estuviera separado
legalmente o de hecho (art.945).

4º. La sucesión de los colaterales:

A. La sucesión de los hermanos: <los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás colaterales=
(art. 946). Se rige por las reglas previstas en los artículos siguientes (arts.947-951).

Los sobrinos heredarán en defecto de hermanos (art. 947). Si todos los hermanos fueran de doble vinculo, heredaran por
partes iguales (art. 947). Si concurren con hermanos de vinculo sencillo, los de doble vinculación tomarán doble porción que
los otros (art. 949). Si sólo son de vinculo sencillo unos de padre y otros de madre, heredaran todos los partes iguales (art.
950).

Si concurrieran hermanos de doble vínculo con sobrinos, los primeros heredan por cabeza y los otros por estirpes (art. 948).

Si concurren sólo sobrinos, hay que distinguir si concurren hijos de hermanos y de medio hermanos, o solamente estos. En el
primer caso, heredarán por cabezas, pero tomando los primeros doble porción que los segundos (arts. 949 y 951). En el
segundo caso, heredarán por cabezas tomando idéntica porción (por partes iguales, sin ninguna distinción de bienes).

B. La sucesión de los demás colaterales: <No habiendo cónyuge supérstite, ni hermanos ni hijos de hermanos,
sucederán en la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado, más allá
del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato= (art. 954).

La sucesión de estos colaterales se verificará sin distinción de líneas ni preferencia entre ellos por razón del doble vínculo
(art. 955), atenderá al principio de proximidad de grado. Por ello, suceden por cabezas todos los que estén en el mismo grado.

Para la efectividad del llamamiento a favor de los descendientes, ascendientes, cónyuge o colaterales, se requiere un acta notarial de
declaración de herederos abintestato (arts. 55 y 56 Ley del Notariado).

5º. La sucesión del Estado: <A falta de personas que tengan derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes
secciones, heredará el Estado…= (art. 956).

En este caso se exige <declaración administrativa de heredero= (art. 958). Se entenderá siempre aceptada la herencia a
beneficio de inventario, sin necesidad de declaración alguna sobre ello= (art. 957).

Por tanto, relación de parentesco, matrimonio o ciudadanía. Estos sucesores son llamados sucesores legítimos.
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2.- SUCESIÓN CONTRACTUAL:

Negocio jurídico mortis causa mediante el que se ordena el destino total o parcial de la herencia, de modo que la voluntad del
disponente queda vinculada a otra voluntad, sin que aquél pueda revocar unilateralmente la ordenación acordada sobre su herencia.

El art. 1271.2º CC prohíbe con carácter general los contratos o pactos sucesorios. Sin embargo, en los Derechos civiles autonómicos
se admiten modalidades de pactos sucesorios.
Excepciones admitidas en el CC (arts. 826, 827 y 1431).

HIJOS ASCENDIENTE
S
CON TESTAMENTO SIN TESTAMENTO CON TESTAMENTO SIN
TESTAMENTO
2/3 de la herencia Heredan TODO CON 1/3 de la herencia Heredan TODO
(LE + M) CÓNYUG
E
SIN ½ de la herencia Heredan TODO
CÓNYUG
E
LEGÍTIMA DEL USUFRUCTO del USUFRUCTO 1/3 de
CÓNYUGE tercio de mejora la herencia USUFRUCTO ½ DE LA HERENCIA
VIUDO

CÓNYUGE, EN CASO DE NO HABER NI HIJOS NI ASCENDIENTES:

− S. TESTADA Usufructo de 2/3

− S. INTESTADA Hereda todo

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TEMA 13. SISTEMAS DE ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1). SISTEMA DEL DERECHO ESPAÑOL

� Sistema romano y sistema germánico.

� Aunque el CC no lo indica de manera expresa, de diversos preceptos se deduce que nuestro sistema sucesorio es el
romanista.

HERENCIA YACENTE: Se trata de aquella situación en la que la sucesión se ha abierto, pero todavía no ha sido aceptada. En el
intervalo que transcurre entre el fallecimiento y el momento de aceptación se dice que la herencia está yacente. Durante ese intervalo
que no hay herederos porque todavía no han aceptado, pueden surgir problemas y litigios. De manera que si se demanda contra el
titular de algún bien de la herencia que ya no es su titular porque ha muerto, la herencia puede ser demandada en juicio.

La herencia puede ser aceptada pura y simplemente (bienes, derechos, cargas y gravámenes) o a beneficio de inventario (sólo bienes
y derechos). La aceptación pura y simple puede ser expresa o tácita. Un ejemplo de aceptación tácita podría ser vender el bien. La
aceptación expresa es la que se hace en documento público o privado.

Con relación a la herencia yacente el art. 999 establece que los actos de mera conservación o administración provisional no implican
la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.

2). ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA: CONCEPTO, CARACTERES, CAPACIDAD, PLAZO

Suponen el ejercicio del <ius delationis= por parte del llamado a la herencia, de modo que asume la cualidad de heredero
(aceptación) o la rechaza (repudiación). El ius delationis atribuye al llamado la facultad de o bien manifestar que acepta o bien
manifestar la repudiación de la herencia

<La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres= (art. 988).

La aceptación de la herencia tiene como consecuencia la adquisición de la condición de heredero. El repudio será lo contrario.

La aceptación y la repudiación son ambos actos jurídicos que tienen unas características:

1. Unilateral: Significa que no es una aceptación receptiva, es decir, no necesita confirmación (art. 991).
2. No recepticio
3. Indivisible
4. Puro
5. Irrevocable: La aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas
sino cuando adoleciesen de algunos de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un testamento desconocido
6. Con efectos retroactivos: Se retraerán los efectos al momento de la muerte del causante (art. 989)
7. No personalísimo

2.1). Capacidad:

El art. 992 establece que <pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes=.

La capacidad es la general, es decir, tener capacidad de obrar. Por lo tanto, no podrán aceptar ni repudiar la herencia los menores de
edad no emancipados ni los incapaces. Sí lo podrán hacer por ellos sus representantes legales.
La acción para aceptar o repudiar la herencia prescribe a los 30 años, aunque no se recoge expresamente en el CC, pero del art. 1016
podemos deducir que es prescriptible.

Hay quienes no tienen capacidad (dependerán del contenido de la ST):

o Situación del menor emancipado y de las personas con capacidad modificada judicialmente.
o Respecto a las personas jurídica (art. 993). Los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones
capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la aprobación
judicial, con audiencia del Ministerio público.
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o El sometido a curatela (art. 996) Si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas no
dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente o a beneficio
de inventario.

 Situación del menor emancipado y de las personas con capacidad modificada judicialmente.

En el caso del mejor, los padres deberán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el Juez
denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a beneficio de inventario (art. 166.2).

Una persona incapacitada no implica que por sí sola no pueda aceptar o repudiar la herencia. Habrá que observar lo que establece su
sentencia de incapacitación. Según lo dispuesto en el art. 996 si la sentencia de incapacitación por enfermedades o deficiencias
físicas o psíquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a curatela podrá, asistido del curador, aceptar la herencia pura y simplemente
o a beneficio de inventario.

2.2). Plazo para aceptar o repudiar:

El CC no establece un plazo concreto, pero la jurisprudencia aplica el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia. El
art. 1016 nos viene a decir que en principio el llamado a la herencia puede aceptar el derecho de inventario o el derecho de deliberar
mientras no prescriba la acción de la petición de la herencia. Esta acción tiene como finalidad que el llamado a la herencia exija la
restitución de los bienes hereditarios. Según la jurisprudencia la acción prescribe a los 30 años. Como es excesivamente largo, el CC
limita esta plazo para conseguir que el llamado en un tiempo reducido se manifieste.

Art. 1004: Hasta pasados nueve días después de la muerte de aquel de cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción
contra el heredero para que acepte o repudie.

Sin embargo, puede darse alguna de estas circunstancias:

a) Un interesado acude al notario para que comunique al llamado que tiene un plazo de 30 días naturales para aceptar
o repudiar la herencia. Es la llamada interpelación judicial que prevé el art. 1005. , ya que antes se hacía por vía judicial,
pero actualmente con la introducción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se hace por vía notarial. Mecanismo que la Ley
prevé para que el llamado se manifieste.

Art. 1005: Cualquier interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia podrá
acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales para aceptar
pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario le indicará, además, que si no
manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la herencia pura y simplemente (atribuye efectos
positivos al silencio).

b) El llamado puede hacer uso del derecho de deliberar (arts. 1010.2º y 1014). Tanto si se acepta el derecho de inventario
como el derecho de deliberar es imprescindible hacer la formación de inventario. Es un plazo de tiempo en el que el
llamado reflexiona sobre si quiere o no aceptar la herencia con suficiente información. Este ejercicio requiere que se realice
un inventario de los bienes de la herencia.

Art. 1010: Todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya
prohibido.También podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar
sobre este punto.

Art. 1013: La declaración a que se refieren los artículos anteriores no producirá efecto alguno si no va precedida o
seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro
de los plazos que se expresarán en los artículos siguientes.

Art. 1014: El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio de inventario
o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el plazo de treinta días a contar desde aquél
en que supiere ser tal heredero la formación de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para
que acudan a presenciarlo si les conviniere.

c) En caso de aceptación a beneficio de inventario (arts. 1014 y 1015). A pesar de lo que dispone el art. 998, el ius
delationes supone que el llamado puede aceptar o repudiar. Es un medio para limitar la responsabilidad del
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heredero que ha aceptado, pero no es una forma específica de aceptación. Implica que el heredero solo responderá
de las deudas y cargas con los bienes de la herencia y no los suyos propios.

Art. 1015: Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado gestión alguna
como tal heredero, el plazo expresado en el artículo anterior se contará desde el día siguiente a aquel en que
expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, o desde el
día en que la hubiese aceptado o hubiera gestionado como heredero.

Se distinguen varios supuestos:

o Que el heredero tenga en su poder la herencia (en parte o total) y quiera utilizar el derecho de inventario o el derecho de
deliberar (art. 1014). De este modo, deberá comunicarlo al Notario.
o Que no esté en posesión de la herencia, pero que haya sido interpelado, es decir, algún interesado acudió al notario para
comunicarle que había un plazo de 30 días para manifestar su voluntad (art. 1015). El beneficio de inventario se puede
solicitar en tiempo y forma al mismo tiempo de la aceptación o posteriormente.

3). ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA

FORMA: expresa o tácita (art. 999).

 Expresa: Se hace en documento público o privado.

 Tácita: Es la que deriva de actos concluyentes que de manera inequívoca evidencian de que el llamado a tenido la voluntad
de aceptar. <Se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino
con la cualidad de heredero=.

Habría que acudir a la Jurisprudencia para indagar qué actos suponen la aceptación tácita:
 Actos de disposición a título oneroso o gratuito con independencia del fin.
 Que el llamado a la herencia a impugnado validez al testamento.
 La reivindicación de bienes de la masa hereditaria

Pero el CC dispone que no se consideran actos de aceptación tácita:

 Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la
herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero.
 Liquidación o pago del impuesto. El TS lo niega porque es un deber.

Los actos de mera administración o conservación no implican la aceptación de la herencia <si con ellos no se ha tomado el título o la
cualidad de heredero=.

El art. 1000 recoge supuestos de aceptación tácita de la herencia:

1º. Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos. 2º. Cuando el
heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos (renuncia
traslativa del dominio que le corresponde).
3º. Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuere gratuita y los
coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la
herencia.

Aceptación <Ex Lege= (art. 1002): En el sentido de que la ley sanciona con la aceptación de la herencia, pues el llamado pierde la
voluntad de renunciar la herencia. Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de
renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.

3.1). Aceptación y responsabilidad del heredero:

 Aceptación pura y simple: el heredero se hace responsable de todas las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los
bienes que la componen sino también con los suyos propios (art. 1003). La responsabilidad es ultra vires hereditatis.
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 Aceptación a beneficio de inventario: el patrimonio hereditario y el patrimonio originario del heredero se mantienen
separados, y de las deudas de la herencia sólo se responde con los bienes de la misma. Responsabilidad intra vires
hereditatis. El beneficio de inventario requiere practicar un inventario <fiel y exacto= de los bienes de la herencia (arts.
1013 y 1017).

El BENEFICIO DE INVENTARIO es una facultad que el legislador prevé para que el llamado a la herencia pueda hacer uso de
ella. El art. 1010 dispone que todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya
prohibido. Requiere practicar un inventario fiel y exacto de los bienes de la herencia (art. 1013 y 1017).

Se principiará dentro de los treinta días siguientes a la citación de los acreedores y legatarios, y concluirá dentro de otros sesenta. Si
por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días,
podrá el Notario prorrogar este término por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.

El llamado es libre de acogerse al beneficio de inventario, <aunque el testador se lo haya prohibido= (art. 1010). La
declaración <deberá hacerse ante notario= (art. 1011).

Respecto al PLAZO habrá que estar a lo dispuesto anteriormente en los arts. 1014, 1015 y 1016.

Art. 1016: Fuera de los casos a que se refieren los dos anteriores artículos, si no se hubiere presentado ninguna demanda
contra el heredero, podrá éste aceptar a beneficio de inventario, o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la
acción para reclamar la herencia.

El heredero que se hubiese reservado el derecho de deliberar deberá manifestar al Notario, dentro de 30 días contados desde el
siguiente a aquel en que se hubiese concluido el inventario, si repudia o acepta la herencia y si hace uso o no del beneficio de
inventario. Pasados los 30 días sin hacer dicha manifestación, se entenderá que la acepta pura y simplemente (art. 1019).

El 1023 determina las CONSECUENCIAS que se derivan para el sucesor  limitación de la responsabilidad; la herencia como
patrimonio separado; está sujeta a un régimen de administración (art. 1026); pago de las cargas hereditarias (art. 1030).

El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos siguientes (art. 1023):
1º. El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la
misma.
2º. Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra el difunto.
3º. No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia.

El art. 1026 dispone que: <Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la
herencia en administración=.

El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia
para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma.

Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida
en el párrafo segundo del número 2.º del artículo 1024 de este Código, salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren
otra cosa (art. 1030).

PÉRDIDA del beneficio de inventario (arts. 1018 y 1024). Si por culpa o negligencia del heredero no se principiare o no se
concluyere el inventario en los plazos y con las solemnidades prescritas en los artículos anteriores, se entenderá que acepta la
herencia pura y simplemente.

El heredero perderá el beneficio de inventario (art. 1024):

1º. Si a sabiendas dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes, derechos o acciones de la herencia.
2º. Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia sin autorización de todos los
interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación determinada al concederle la autorización.
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No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado secundario a través de la enajenación en dicho
mercado, y de los demás bienes mediante su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados,
especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido.

4). REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

<Deberá hacerse ante notario en instrumento público= (art. 1008).

El supuesto del art. 1001 CC establece una consecuencia en caso de repudiación: <Si el heredero repudia la herencia en perjuicio
de sus propios acreedores, podrán estos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel. La aceptación sólo
aprovechará a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos. El exceso, si lo hubiere, no pertenecerá en ningún
caso al renunciante, sino que se adjudicará a las personas a quienes corresponda según las reglas establecidas en este Código=.

Habría perjuicio cuando el patrimonio personal del heredero sea insuficiente para satisfacer el cumplimiento de las deudas que tiene
con sus acreedores. Repudió y rechazó con ello la condición de heredero.

Otro efecto de la repudiación: se excluye el derecho de representación (art. 923 y 929):

o Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fueren varios, todos los parientes más próximos llamados
por la ley heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante.
o No podrá representarse a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad.

5) ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Es la que corresponde al heredero para reclamar de otras personas el reconocimiento de su cualidad de heredero y la restitución de los
bienes hereditarios.

El CC alude a esta acción en los arts. 192, 1016 y 1021.

Art. 192: Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros
derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el
transcurso del tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles que
acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior.

Art. 1021: El que reclame judicialmente una herencia de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el
juicio, no tendrá obligación de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo responderá de las cargas de la herencia
con los bienes que le sean entregados.

Principales aspectos de su régimen jurídico determinados por la jurisprudencia. En cuanto a la legitimación activa la tiene el
verdadero heredero que habrá de probar su condición y que los bienes que reclaman forman parte del caudal hereditario. La
legitimación pasiva es quien tiene los bienes a título o no. Además, la acción prescribe a los 30 años.

6) ENAJENACIÓN DE LA HERENCIA

El heredero puede enajenar, a título oneroso o gratuito, la herencia o una cuota de ésta. Se transmite el contenido económico de la
misma, y no el título o cualidad de heredero, que es personalísimo.

A la enajenación de la herencia como un todo se refieren los arts. 1531, 1533 y 1534.

o Art. 1531. <El que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone, sólo estará obligado a responder de su
cualidad de heredero=.
o Art. 1532. <El que venda alzadamente o en globo la totalidad de ciertos derechos, rentas o productos, cumplirá con
responder de la legitimidad del todo en general; pero no estará obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se
compongan, salvo en el caso de evicción del todo o de la mayor parte=.
o Art. 1533. <Si el vendedor se hubiese aprovechado de algunos frutos o hubiese percibido alguna cosa de la herencia que
vendiere, deberá abonarlos al comprador si no se hubiese pactado lo contrario=.
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o Art. 1534. <El comprador deberá, por su parte, satisfacer al vendedor todo lo que éste haya pagado por las deudas y cargas
de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en contrario=.

Para los casos de venta de cuota hereditaria (art. 1067). <Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario
antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la
compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber=.
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TEMA 14. COMUNIDAD HEREDITARIA Y PARTICIÓN

1. COMUNIDAD HEREDITARIA:

La comunidad hereditaria surge como consecuencia del llamamiento de varias personas como sucesores a título universal a la
herencia de un mismo causante y de su aceptación, y termina con las operaciones de partición del caudal hereditario.

CARACTERES:

1) Universal; recae sobre el patrimonio hereditario como <universum ius=.

2) Forzosa; es independiente de la voluntad de los herederos.
3) Transitoria o incidental; está destinada a disolverse por la partición, que puede pedirse por cualquier coheredero en
cualquier momento.

El CC no regula la comunidad hereditaria de forma expresa, por lo que sus fuentes normativas son:

a) voluntad del testador y los pactos entre coherederos;

b) las disposiciones del CC sobre la comunidad hereditaria;
c) las disposiciones del CC que, con carácter general, regulan la comunidad de bienes.

SUJETOS: los herederos, cualquiera que sea su título (testamentario o legal). También son copartícipes los legatarios de parte
alícuota.

OBJETO: es la herencia (art. 659); los aumentos que experimenten los bienes hereditarios, así como los frutos y rentas que generan.

1.1). Posesión, disfrute, administración y disposición de los bienes hereditarios:

En relación con la posesión, uso y disfrute de la comunidad hereditaria se determina que la posesión corresponde a todos los
partícipes (se habla de la figura coposesión) de manera que cada comunero posee para la comunidad y no puede alegar una posesión
exclusiva del todo o alguna parte de la comunidad.

1.2). Extinción:

La comunidad hereditaria es una situación transitoria (art. 1051) pues comienza con la adquisición de la herencia y termina con la
partición de la misma y subsiguiente adjudicación de bienes concretos.

La comunidad hereditaria se extingue por:

a) división del caudal relicto entre los partícipes

b) cuando los herederos se adjudican proindiviso los bienes hereditarios remanentes, en cuyo caso la comunidad hereditaria se
transforma en convencional, desapareciendo la unidad del caudal relicto y correspondiendo a cada partícipe una cuota
sobre cada uno de los bienes comunes
c) por sustitución, cuando los coherederos constituyen entre ellos una sociedad, a la que aportan sus cuotas en el caudal
d) por la adquisición del total de las cuotas hereditarios por un coheredero o por un extraño (al faltar el requisito de pluralidad
de participes)
e) por la perdida de totalidad del patrimonio hereditario, si este se reduce a un solo bien, la comunidad hereditaria se convierte
en ordinaria.

Cuando la división se retrasa indefinidamente, habrá que examinar las causas de esta demora para saber si a tal situación prolongada
de pluralidad de titulares se le aplica el régimen de la comunidad hereditaria, u otro más orgánico, en el que se tenga en cuenta la
existencia de una empresa común (Sentencias de 16 de abril de 1942 y 21 de diciembre de 1965).

2. PARTICIPACIÓN (arts. 1051 – 1081):

Es el acto por el que se distribuyen entre los partícipes de la comunidad hereditaria los bienes y derechos sobre los que recae dicha
comunidad.
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 Acción de división: el art. 1051 CC dispone que <ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión
de la herencia=. Este derecho a pedir la partición es imprescriptible, se realiza mediante la <actio familiae
ercinscundae= (art. 1965).

 Limitaciones para pedir la partición:

a) cuando el testador lo haya prohibido expresamente (art. 1051), si bien en ese caso, la división tendrá lugar
mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad;

Art. 1051. <Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el
testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante
alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad=.

b) por voluntad de los coherederos;

c) otras limitaciones (art. 1700 y ss). Modos de extinción de la sociedad.

 Legitimación: los partícipes de la comunidad hereditaria (arts. 1052 CC y 782 LEC).

Art. 1052. <Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes podrá pedir en cualquier tiempo la
partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos=.

Las operaciones particionales: a partir de las reglas previstas en el CC y en la LEC, tales operaciones son: inventario, avalúo,
liquidación, la formación de lotes o hijuelas y la adjudicación.

2.1). Colación:

El art. 1035 dispone que <el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberán traer a la masa
hereditaria los bienes o valores que hubiesen recibido del causante, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para
computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición=.

Es la obligación que tienen los herederos de conmutar los bienes recibidos del causante en la vida de este por título lucrativo o
gratuito para el cómputo de las legítimas.

La colación no viene impuesta de forma imperativa, pues el donante puede excluirla (art. 1036).

Presupuestos:

a) Que el colacionante sea heredero forzoso y haya sido llamado a título de heredero.
b) Preexistencia de una atribución lucrativa

Hay liberalidades exceptuadas de colación (arts. 1037, 1040, 1041 y 1042).

o Art. 1037. <No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento si el testador no dispusiere lo contrario, quedando en
todo caso a salvo las legítimas=.
o Art. 1040. <Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si hubieren sido hechas por el
padre conjuntamente a los dos, el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada=.
o Art. 1041. <No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación de enfermedades, aunque sean
extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los regalos de costumbre. Tampoco estarán sujetos a colación los gastos
realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con
discapacidad=.
o Art. 1042. <No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a la legítima, los gastos que éste
hubiere hecho para dar a sus hijos una carrera profesional o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de
ellos lo que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres=.

2.2). Tipos de partición:

La partición es el corolario de la sucesión. Existen diferentes formas de partición:

1. Partición realizada por el propio testador (art. 1056)  facultad de atribución integral de la explotación
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El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación
económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar esta facultad, disponiendo que se pague
en metálico su legítima a los demás interesados.

A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo
extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere
cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las
obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia.
No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844.

Art. 1061: En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de
los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie.

Art. 1075: La partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique
la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador.

En el caso de que exista discrepancia entre las cuotas establecidas y la partición, parece que prevalece la voluntad del testador
conforme al art. 1075.

Art. 1271.2: Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo
1056.

El testamento y la partición siempre van a ser actos mortis causa porque solo producen efecto tras el fallecimiento del causante y no
antes. Se podrá revocar en cualquier momento. La partición hecha por el testador es vinculante para sus sucesores porque el art. 1056
lo deja claro en su primer párrafo.

Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la
división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la
sociedad (art. 1051). Podrá el testador prohibir que soliciten la partición los herederos, pero no podrá pedir que el heredero pida el
heredero pida el pago de la legítima.

2. Partición realizada por el contador-partidor (art. 1057)

El testador podrá encomendar por acto «inter vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la
partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos. Persona designada por el testador que le encarga la misión de
efectuar la partición y que será regulada por la disposiciones referidas al albacea.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o
curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes
legales o curadores de dichas personas.

El plazo es el señalado por el testador y si no estuviese establecido será de un año prorrogable, según el art. 904.

Contador-partidor dativo (art. 1057.2 CC): También cabe la posibilidad de que los coherederos, en determinadas circunstancias,
puedan solicitar tanto al secretario judicial como al notario la designación de un contador-partidor dativo encargado de realizar la
partición. Por tanto, no está designado por el testador sino que un grupo de coherederos y colegatarios que representen el 50% del
haber hereditario serán los que lo elijan.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición
de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás
interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de
Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá
aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Cuando sean varios los designados se aplican de la misma forma las reglas del albaceazgo (arts. 894 y ss).
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3. Partición realizada por los coherederos (art. 1058)

También cabe la posibilidad de que los coherederos, en determinadas circunstancias, puedan solicitar tanto al secretario judicial
como al notario la designación de un contador-partidor dativo encargado de realizar la partición (art. 1057.2).

Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la
libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.
Se puede hacer la partición existiendo coherederos menores o incapaces, es decir, pueden participar en la partición según las reglas del
art. 1060 y el 272 referido al tutor.

Art. 1060: Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la
partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la
partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada
judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra
cosa al hacer el nombramiento.

Art. 272: No necesitarán autorización judicial la partición de herencia ni la división de cosa común realizadas por el tutor,
pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial.

Puede existir una partición parcial establecida por los coherederos.

4. Partición arbitral y por tercero. Se estarán a las disposiciones de la Ley de Arbitraje.

5. Partición judicial (art. 1059 CC y arts. 782-805 LEC): Ejercicio de la acción de división de la herencia. En último
término.

De acuerdo al art. 1059: Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a
salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la LEC.

El art. 782.1 LEC dispone expresamente que cualquier heredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la
herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por el testador, por acuerdo entre los
coherederos o por resolución judicial.

En cualquier momento del proceso, los interesados de común acuerdo podrán separarse del mismo y adoptar los acuerdos que
consideren oportunos; en tal caso, el Tribunal deberá sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos (art. 789
LEC).

2.3). Efectos de la partición (arts. 1068 y 1069):

Provoca la extinción de la comunidad hereditaria y la atribución de la titularidad exclusiva de los bienes que le hayan sido
adjudicados al coherederos.

Art. 1068: La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido
adjudicados.
Art. 1069: Hecha la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes
adjudicados.

Uno de los efectos de la participación es la obligación de saneamiento (art. 1069). Conforme a esta norma: Hecha la participación,
los coherederos estarán obligados recíprocamente a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados.

La obligación de saneamiento tiene como finalidad mantener el equilibro entre todos los adjudicatarios, de manera que no sea uno
solo el que haya de soportar las incidencias que pueden afectar a uno de los bienes de la herencia.

Es posible que, como consecuencia de un derecho anterior a la participación y adjudicación, uno de los bienes sea reivindicativo;
también es posible que aparezcan cargas o gravámenes no conocidos que haga disminuir su valor; o bien que existan vicios ocultos.
En tal caso, el equilibrio que ha de regir la participación puede verse afectado, por ello, se establece esta obligación de saneamiento.

De acuerdo al art. 1701, la obligación de saneamiento es una obligación reciproca y proporcionada a su respectivo haber
hereditario; pero si alguno de ellos, resultare insolvente, responderán de su parte los demás coherederos en la misma
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proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser indemnizado. Los que pagaren por el insolvente conservaran
su acción contra él para cuando mejore su fortuna.

La obligación de saneamiento por evicción requiere STC firme y privación de la titularidad jurídica, por un derecho anterior, debiendo
aplicarse en este caso lo dispuesto en el art. 1475.

Por ello, no nacerá la obligación de saneamiento cuando se trate de perturbaciones de mero hecho que no tengan mayor
transcendencia.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1070, la obligación cesa por las siguientes causas:

- Cuando el mismo testador hubiere hecha la participación, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma haber querido lo
contrario y salva la legitima.
- Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la participación
- Cuando la evicción proceda de causa posterior a la participación o fuere ocasionada por culpa del adjudicatorio.

Por último, el art. 1702 regula un supuesto especial de saneamiento en el caso de que se adjudicare como cobrable un crédito. En
este caso, los coherederos no responderán de la insolvencia al tiempo de hacerse la participación.

Conforme a este precepto, por los créditos calificados de incobrables no hay responsabilidad, pero si se cobran en todo o en parte, se
distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los coherederos.

2.4). Ineficacia de la partición: aplicación del régimen general de ineficacia de los negocios jurídicos (nulidad, anulabilidad y
rescisión)

Los arts. 1073 y ss regulan los supuestos de invalidez de la participación, bajo la rúbrica <De la rescisión de la participación=,
aunque no todos los preceptos contemplan la rescisión en sí misma.

La partición, como cualquier otro negocio jurídico, puede ser inválida por cualquiera de las causas que permite
la ley, por ello, será nula o anulable, y también rescindible.

La RESCISIÓN supone la existencia de acto válido, pero del cual puede declararse su invalidez con posterioridad si sus efectos
son perjudiciales para una de las partes o para un tercero (art. 1.290).

Conforme al art. 1.073: Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones. Esta remisión implica que se
aplique el art. 1.291 en donde se establecen los supuestos en los que pueden rescindirse los contratos.

Además, los arts. 1074 y ss regulan la rescisión por lesión.

De acuerdo con este precepto: Podrán ser rescindidas las participaciones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al
valor de las cosas cuando fueron adjudicadas.

Únicamente, no podrá ser rescindida la participación cuando esta haya sido realizada por el testador. En este caso solo será
rescindible si perjudica la legitimidad de los herederos forzosos o que parezca racionalmente que fue otra la voluntad del testador
(art.1075).

El plazo para ejercitar la acción será de 4 años, contados desde que se hizo la participación (art. 1076). Se trata de un pazo de
caducidad. La acción compete al lesionado frente al resto de los coherederos. Sin embargo, no podrá ejercitarla al heredero que
hubiere enajenado todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados (art. 1708).

El efecto fundamenta de la rescisión es la restitución de todo aquello que hubiere sido entregado. Sin embargo, el art. 1077 establece
como efecto de la rescisión el siguiente:

<El heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede
hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no
hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo=.

Como cualquier negocio jurídico, la participación será nula cuando falten alguno de sus elementos esenciales o cuando haya sido
realizada contraviniendo una norma imperativa.
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De esta forma será nula la participación si falta consentimiento u objeto, también cuando falta algún presupuesto (como el
fallecimiento del causante).

El CC regula un supuesto de NULIDAD de la participación en el art. 1081: <La partición hecha con uno a quien se creyó heredero
sin serlo, será nula=.

Finalmente, la partición será ANULABLE si se concurre falta de capacidad o algún vicio del consentimiento de los intervinientes.

En resumen, puede declararse nula cuando concurran causas suficientemente grave por ejemplo, la partición convencional sin
consentimiento de uno de los coherederos o una partición realizada en un testamento nulo o una partición realizada por un contador
partidor que es coheredero. Además, La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo será nula, según el art. 1081 CC.
Será anulable cuando concurra algún vicio de la voluntad o de la capacidad. Y, según el art. 1074, podrán también ser rescindidas
(ineficacia sobrevenida) las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueron
adjudicadas. Sin embargo, queda a salvo de rescindir la partición hecha por el testador (art. 1075). El plazo de la rescisión es de 4
años y si prospera el heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición (art.
1077).

2.5). Complemento de la partición (art. 1079):

<La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino
a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos=.

Ej. Caudal hereditario de 240.000 cada hijo tiene 60.000 y uno de los hijos recibe un lote de 60.000 consistente en un cuadro que
tiene un valor de 52.00 y un depósito de ahorro de 8.000. Sin embargo, el cuadro es falsificado y tiene un valor real de 1.000 por lo
que se ha producido un inminente error. Por tanto, lo que recibiría en 9.000 euros. La lesión que le provoca es de 51.000 euros
(240.000 – 51.000 = 189.000 que lo dividiríamos en los 4 herederos que serían 47.250 euros. Ha sufrido lesión es más de una cuarta
parte (25%= 11.812).