23/01/2020

TEMA 1. CONCEPTOS BÁSICOS Y CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

1) ¿Dónde se regula el Derecho de Familia? Se regula en el CC, pero en el CC no
tenemos un título dedicado exclusivamente al Derecho de Familia, lo que tenemos
son normas dispersas que regulan instituciones familiares. Esas normas forman un
conjunto unitario y homogéneo como ocurre por ejemplo con la filiación, el
matrimonio, el régimen económico matrimonial...
● ¿Pero dónde está el derecho de familia? Está en el Libro I y Libro IV del CC.
El Libro I de las personas y el Libro IV de las obligaciones y contratos.
Dentro de las obligaciones y contratos está toda la regulación de los
regímenes económicos del matrimonio.
● Además, aparte del CC, el Derecho de Familia también viene regulado en LA
CE. Aquí hay dos artículos muy importantes: art 32 y 39:
- El 32: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las
causas de separación y disolución y sus efectos.
- El art 39: proclama la protección social, eco y jurídica de la familia que la
encomienda a los poderes públicos. Los poderes públicos aseguran la
protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos
aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la
ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que
legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los
acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

● También hay otros artículos que hacen referencia a la familia: artículo 27

( puesto en duda ya que reconoce el derecho de los padres a la educación de
sus hijos ), el artículo 50 en el que se reconocen obligaciones familiares con
respecto a la tercera edad

2) ¿Sobre que recae el derecho de familia? Recae sobre la familia,

evidentemente, pero debemos preguntarnos qué es la familia. No podemos dar un
concepto único, ya que el concepto de familia depende del contexto histórico, pero
siempre se ha usado el concepto familiar en dos sentidos:
a) sentido amplio: hace referencia a la familia linaje: está constituida por
todas aquellas personas ligadas con un vínculo de parentesco en los que la
ley extrae alguna consecuencia jurídica: sucesión abintestato (sin
testamento)
b) sentido restringido: hace referencia a la familia nuclear, que es la que está
constituida por la pareja y/o sus hijos. Ese tipo de familia es a la que se
refiere el derecho. A esta se suele referirse el derecho de familia.
El derecho de familia son las normas que regulan la organización de las relaciones
familiares básicas y los problemas que se puedan suscitar dentro de estas
relaciones. Una de las cuestiones que se ha planteado es si el derecho de familia
forma parte del derecho privado o del derecho público. ES DERECHO PRIVADO.
Pero se ha cuestionado porque hay normas de derecho público que son de derecho
admin que inciden en el ámbito familiar: por ejemplo situación de riesgo del menor,
acogimientos… etc . Se habla de una administración del derecho de familia pero
ESO NO ES CORRECTO.
El DERECHO DE FAMILIA ES DERECHO PRIVADO y además lo es por la
progresiva democratización que tienen las relaciones familiares.
El derecho de familia ha experimentado en los últimos años muchos cambios. Por
ejemplo: la eliminación de las dotes, también con la mayor posibilidad de la
exogamia, los jóvenes son menos sumisos a los padres, se ha admitido el aborto,
los métodos anticonceptivos... Estos cambios se han manifestado en distintas
modificaciones legislativas:
a) La primera en el año 1975: ley 14/1975 de 2 de mayo, que reforma
determinados artículos del CC y del Código de comercio sobre la situación jurídica
de la mujer casada y los derechos y deberes de los hombres. Esta ley fue muy
importante porque ya introdujo la igualdad entre los cónyuges. Igualdad relativa
pero ya fue un avance muy importante en esa época porque se eliminaron las
licencias maritales ( la mujer tenía que pedir permiso para todo ). Esta ley fue muy
importante.

b) Luego en el año 81 hay otras leyes:

- Ley 11/1981 de 13 de mayo de modificación del CC en materia de filiación,
patria potestad y régimen económico del matrimonio.
- Ley 30/1981 de 7 de julio por la que se modifica la regulación del
matrimonio y se determina el procedimiento a seguir en los procedimientos
de separación, nulidad y divorcio.
¿Por qué surgen estas leyes? Para hacer efectivo el principio de igualdad
Además se instaura el divorcio y se reconoce un único matrimonio que se puede
contraer en la forma que quieras.

c) En el año 1987 tenemos la ley 21/1987 de 11 de noviembre que modifica el

CC y la LEC en materia de adopción

d) LO de protección jurídica del menor, ley 1/1996 de 15 de enero, fue muy

importante porque instauró todo un sistema de protección de menores.
Esta ley fue modificada en el año 2007 por la Ley 54/2007 ( ley de
adopción internacional ) y más recientemente ha sido modificada por 2
leyes:
- Una Ley orgánica 8/2015 de 22 de julio y la Ley ordinaria 26/2015
de 28 de julio, ambas de modificación del sistema a la infancia y a
 la adolescencia. Con estas modificaciones hemos conseguido una
protección del menor en todos los ámbitos jurisdiccionales.

e) Otra modificación que afecta al matrimonio es la Ley 13/2005 que modifica

el CC y la Ley 15/2005 de 8 de julio por la que modifica el CC y la LEC en
materia de separación y divorcio. Con estas 2 leyes se ha conseguido
introducir en el ámbito civil el matrimonio entre personas del mismo sexo
y además se han abierto las causas para el divorcio ( divorcio expres )

f) Ley 15/2015 de 2 de junio, llamada Ley de Jurisdicción Voluntaria. Esta

ley ha modificado determinados artículos del CC en materia de
capacidad para contraer matrimonio y a su vez estos artículos han sido
modificados antes de su entrada en vigor por la ley 4/2017 para reforzar
la situación de la discapacidad ( concretamente ha modificado el art 56 )

3) Caracteres del derecho de familia:

1) Contenido ético: porque muchos de los preceptos del CC proceden de la
ética o la moral, de ahí que el incumplimiento de alguno de estos preceptos
no tenga sanción o la sanción este muy atenuada.
2) Orden público familiar: por el reconocimiento de la familia en la CE. El
Estado interviene en muchos aspectos y establece directrices.
3) La conexión con el derecho de la persona y la capacidad de la persona.
La familia tiene entre sus funciones, las funciones punitivas o protectoras y
hay que tener en cuenta que los intereses del grupo familiar están por
encima de los intereses de las personas que componen individualmente ese
grupo familiar.
4) La imperatividad de sus normas: muchos preceptos son normas
imperativas. Sin embargo, también hay normas dispositivas: por ej los
cónyuges pueden elegir su régimen económico matrimonial

4) Las relaciones jurídicas básicas y el parentesco:

Desde el punto de vista social se reconoce la existencia de vínculos familiares
que van más allá de las relaciones entre los cónyuges y sus hijos. Estos vínculos se
engloban dentro del término PARENTESCO. El derecho NO regula el parentesco,
sino que hace remisiones al parentesco. El parentesco es según DIEZ PICAZO:
el parentesco es la cualidad atribuida recíprocamente a 2 personas que se
encuentran ligadas entre sí por la existencia de un ascendiente en común o
por el matrimonio de alguno de sus miembros con la familia del otro.

El parentesco puede ser de 2 tipos:

● El parentesco por consanguinidad: El parentesco por
consanguinidad es el que se establece entre personas que tienen
un ascendiente en común
 ● El Parentesco por afinidad: el parentesco de afinidad es el que se
establece entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del
otro.

Para determinar las personas unidas por el vínculo de parentesco hay

que ir a los artículos 915 al 920 del CC. Así, hay que tener en cuenta:
- El parentesco siempre se concreta en la idea de grado y el
conjunto de grados forman una línea. Hay dos tipos de línea:
➢ Línea recta: formada por personas que ascienden o
descienden unas de otras (abuelos, padres, hijos, nietos),
➢ Línea colateral está formada por todas aquellas personas que
tienen un tronco en común. Formada por personas que
proceden de un mismo tronco común (hermanos, tíos,
sobrinos).
- ¿Cómo se determina la proximidad del parentesco? Por el
número de grados o generaciones.
- ¿Como se cuentan los grados? Partimos de la persona que vamos
a cuantificar descontando a su progenitor y sumanos las personas
hasta llegar a la persona con la que queremos cuantificar el grado.

24/01/2020
TEMA 2: LAS OBLIGACIONES DE DAR ALIMENTO
En primer lugar, hay que tener en cuenta que las obligaciones de alimento solo
vinculan a los parientes que están en línea recta y colateral pero colateral sólo a
favor de hermanos.
Los cónyuges están obligados entre sí a darse alimentos pero desde el ámbito del
derecho civil no son parientes, ya que lo que les une es una relación jurídica
matrimonial
Esta obligación de alimentos entre parientes desempeñó en el pasado una función
de asistencia social. Pero con la creación de la SS y la CE se cuestionó la
relevancia de esta obligación de alimentos entre parientes, ya que realmente se
pensaba que estas cosas/acciones eran de competencia estatal. En todo caso, esta
obligación de alimentos tiene una función subsidiaria. Aunque esto no es del todo
correcto porque realmente la obligación asistencial de la persona recae en la
familia, NO en el estado. Así, estas obligaciones de alimentos entre parientes son
complementarias a la prestación asistencial del estado.
● Artículo 41 CE: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones
complementarias serán libres
● Artículo 50 CE: Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones
adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los
 ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las
obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de
servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud,
vivienda, cultura y ocio.

Así, los cónyuges y los parientes tienen un derecho y obligación de carácter

recíproco con respecto a estos alimentos siempre que se den los presupuestos
para su nacimiento:
● El que tiene derecho a esos alimentos se le llama alimentista. El
alimentista es la "persona que tiene derecho a recibir la prestación de
alimentos"
● El obligado a dar los alimentos se llama alimentante. El alimentante es la
"persona que tiene obligación de suministrar alimentos",

¿Qué son los alimentos?

El CC no define qué son los alimentos, lo que hace es establecer el contenido de
estos alimentos. Así, se entiende por alimentos todo lo indispensable para el
vestido, asistencia sanitaria, la educación del alimentista mientras sea menor de
edad y mayor si no pudo terminar sus estudios por causas que no le fueren
imputables y también los gastos de embarazo y parto.
Artículo 142.
● Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica.
● Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable.
● Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no
estén cubiertos de otro modo.

¿Cuales son los presupuestos para que nazca el derecho de alimentos?

● Vínculo conyugal o de parentesco: así se desprende del título IV ( pero no
todos los parientes van a tener derecho u obligación, solo en linea recta y
colateral hasta los hermanos ).
● Otro presupuesto necesario es el estado de necesidad: arts 146, 152.3 del
CC porque la cuantía de los alimentos será proporcional a las
necesidades y se extingue si desaparece la necesidad.
● El otro presupuesto son las posibilidades económicas del alimentante y
además se extingue si este no tiene posibilidades económicas.

( Internet )
Para tener derecho a recibir alimentos, debe existir:
○ Vínculo conyugal o de parentesco; presupuesto que desaparece si dejan de ser
cónyuges por razón del divorcio.
○ Estado de necesidad en el alimentista (artículos 146 y 148 del Código Civil); la
necesidad no implica una necesidad absoluta, sino relativa, en cuanto a las
condiciones personales y sociales del alimentista. De otro lado resulta destacable
que la necesidad se entiende desde un punto de vista objetivo, e independiente de
la causa o causas de las cuales deriva la situación de necesidad, inclusive para el
caso de que ésta se deba a la propia actitud del alimentista., a excepción de los
supuestos, anteriormente mencionados, de alimentos entre hermanos.
○ Posibilidad económica del alimentante; la cual es condición obligatoria para
cumplir con la deuda alimenticia y, a su vez y, en relación con las necesidades del
alimentista, determinar la cuantía de los alimentos.

Naturaleza
En la doctrina española se ha empezado a discutir si tiene una naturaleza
patrimonial o no. La doctrina patria niega el carácter patrimonial a la pensión
alimenticia aunque al mismo tiempo reconoce la patrimonialización de su contenido
porque vienen a sostener que esta obligación alimenticia no es aislada y no se
agota con el cumplimiento, sino que está inmersa en una relación familiar que le da
todo su sentido y cobertura. Todo ello porque la finalidad de estos alimentos es la
protección de la vida de la persona y su fundamento es familiar . De ahí que la
naturaleza de esta prestación sea EXTRAPATRIMONIAL aunque su contenido es
dinero porque se trata de proteger la vida de quien lo necesita a través de la familia.

Caracteres:
a) Reciprocidad: el sujeto activo y pasivo son los mismos
b) Relatividad: porque depende de las posibilidades eco del alimentante y la
necesidades del alimentista, ya que esta prestación aumenta y disminuye en función
de la necesidades y posibilidades
c) Personal: solo los familiares que dice el CC son los que tienen derecho o los
obligados al pago de esta prestación alimenticia, por ello esta prestación es
irrenunciable e intransmisible ( art 151 ). Sin embargo este principio tiene
excepciones:
➔ Se pueden establecer garantías precisamente para reforzar esta pensión de
alimentos y esas garantías se pueden establecer por convenio o
 judicialmente. El alimentista puede renunciar a estas garantías porque no son
obligatorias y solo refuerzan el derecho de crédito.

➔ Pensiones atrasadas: si que cabe la renuncia y la compensación e incluso

se puede transmitir a título oneroso, ya que es un crédito ordinario. Del
carácter personalísimo se deriva que este crédito es de carácter
inembargable, porque la ley trata de proteger al alimentista, no a sus
acreedores. Por eso los acreedores NO pueden embargar los alimentos ni
reclamar los alimentos atrasados. Protegemos al alimentista.

➔ Imprescriptibilidad: la deuda alimenticia como tal es imprescriptible, ahora

bien las pensiones devengadas atrasadas si que prescriben (5 años ) .
1966.1 cc-

( Internet )
Sus caracteres son:
a) Impuesta y regulada por ley, y por tanto con unas normas específicas y
concretas, en los artículos 142 a 153 del Código Civil, las cuales podrán aplicarse
subsidiariamente al resto de las deudas alimenticias, tanto voluntarias como legales.
b) Reciprocidad. El sujeto activo y pasivo son los mismos, y dependerá por tanto
de la situación económica y de la necesidad de éstos.
c) Relatividad, en cuanto que es variable, dependiendo de la fortuna y situación
económica del alimentante y de la situación y grado de necesidad del alimentista.
d) Personal e indisponible; la obligación se impone a un concreto alimentante y a
favor de un concreto alimentista.
e) Gratuidad; en cuanto que el que recibe los alimentos no se encuentra obligado a
realizar ninguna contraprestación a favor del que la otorga.
f) No es compensable, ni renunciable, ni transferible a un tercero, de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 151 del Código Civil.
g) Es imprescriptible, si bien las pensiones vencidas prescriben a los cinco años,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1966, 1º del Código Civil.
h) Es intransigible, según el artículo 1814 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881 y artículo 2 de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003.

Clases de alimentos
Se pueden clasificar por su contenido ( amplios o restringidos ) o por su origen
( alimentos legales, o convencionales ):
● Entre cónyuges y parientes en línea recta se dan los alimentos amplios,
también llamados civiles.
● Entre hermanos se dan alimentos restringidos o también llamados
naturales.

Así pues:
 ● - Alimentos propiamente dichos o amplios, y que consisten en los medios
necesarios para la subsistencia de una persona en su sentido más
general y amplio, según los artículos 142, 146 y 147 del Código Civil.

● - Alimentos restringidos, que como anteriormente indicamos, los

constituyen los que se deben entre hermanos, y que son los estrictamente
imprescindibles ( los mínimos ) para la subsistencia y formación y
educación, según el último párrafo del artículo 143 del Código Civil.

Artículo 142.
● Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica.
● Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista
mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable.
● Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no
estén cubiertos de otro modo.
Artículo 146.
● La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien
los da y a las necesidades de quien los recibe.
Artículo 147.
Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o
aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las
necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Por el origen, los alimentos pueden ser legales y convencionales:

● Los legales son los del 142 al 153 del cc, ahora bien también son legales
los alimentos debidos al cónyuge viudo en cinta con cargo a los bienes
hereditarios ( art 964 ).
● Los convencionales que son los establecidos en virtud de contrato pero
también los establecidos mortis causa ( legado de alimentos, 879 ).
A los alimentos convencionales se les aplica sus propias disposiciones,
(por ejemplo, si estamos en un contrato se aplicará la normativa del contrato)
pero el art 153 dice que de manera subsidiaria se aplicará el art 142 y ss.
Pero ESTO NO ES POSIBLE: por ej la viuda en cinta puede tener un gran
patrimonio y aun así tener derecho a estos alimentos con cargo a los bienes
hereditarios. Por otro lado, si nos vamos al contrato de alimentos en principio
cuando se establece la pensión de alimentos es inmodificable ( no se
modifica ). Así resulta imposible aplicar los art 142 y ss a otra clase de
alimentos porque no se dan los presupuestos para que podamos aplicarlos.

Artículo 153.
Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por
este Código, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo
 lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso
especial de que se trate

( Internet )
Por su origen, los alimentos pueden ser bien legales, esto es, los que
expresamente establece la ley, entre los cuales se encuentran tanto los alimentos
entre parientes como los alimentos debidos a la viuda encinta con cargo a los
bienes hereditarios, que recoge el artículo 964 del Código Civil; bien voluntarios,
los cuales se establecen bien inter vivos por contrato de alimentos, o bien mortis
causa a través de testamento. Asimismo se prevé el legado de alimentos en el
artículo 879 del Código Civil.
A cualesquiera de los tipos de alimentos mencionados y de conformidad con el
contenido del artículo 153 del Código Civil, les serán de aplicación subsidiariamente
las disposiciones que preceden, esto es, el Título VI, de la deuda alimenticia..

Elementos personales:
1) Art 143: están obligados a darse alimentos los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos pero (estos últimos sólo por necesidades mínimas):

★ a) Los cónyuges: las parejas de hecho NO tienen derecho de alimentos

porque NO es igual que el matrimonio. Dentro de las obligaciones del
matrimonio está el deber de socorrerse mutuamente. Cuando estamos
hablando del 142 y ss en los cónyuges no estamos hablando de una
situación normal, sino de las crisis matrimoniales ( divorcios.. etc ). Los
alimentos solo se pueden pedir durante la tramitación del divorcio
porque después del divorcio YA NO ERES CÓNYUGE.
Esta pensión donde más funciona es en la SEPARACIÓN DE HECHO. En la
separación no consentida solo tiene derecho a la pensión el abandonado

★ b) Ascendientes, descendientes: si los hijos son menores, hay derecho

de alimentos pero procede de la PATRIA POTESTAD. Así aplicamos el 142
y ss cuando el menor está emancipado o se adquiere la mayoría de edad.
Además, tendrá derecho a la educación por parte del alimentante si no ha
terminado su educación por causa que no le ha sido imputable.
Cuando se habla de ascendientes, estamos haciendo referencia a padres,
abuelos pero siempre habrá un orden de preferencia para hacer la
reclamación ( si la persona está casada, antes de pedir a los padres, se lo
pedirá al cónyuge )

★ c) Los hermanos también son obligados pero están limitados objetiva y

subjetivamente. Objetivamente porque los hermanos solo se deben los
alimentos restringidos y siempre que los necesite por causa que no le
fuere imputable. Y está limitado subjetivamente porque solo tendrá derecho
a estos alimentos cuando los necesite.
 Estos alimentos se puede satisfacer por un 3 extraño sin que lo sepa el
_____ ( 1894 ): si los da voluntariamente no puede reclamarlo, pero si los
está dando porque el verdadero no lo está pagando si que puede reclamarlo.

(Internet)
Según el artículo 143 del Código Civil están obligados recíprocamente a darse
alimentos: el cónyuge, los ascendientes y descendientes y los hermanos, en
este caso obligados estrictamente a los alimentos restringidos.
a) Los cónyuges que se hallen en convivencia. En los casos de nulidad del
matrimonio, y desde la declaración judicial de nulidad no cabe deuda alimenticia
entre ambos. En los casos de divorcio y de separación legal, vía artículo 97 del
Código Civil, y para el caso de que se acreditase un empeoramiento patrimonial de
uno de los cónyuges, sí cabe una pensión temporal o indefinida o una prestación
única. En último lugar y para el caso de separaciones de hecho, sí se mantiene el
derecho de alimentos.
b) Los ascendientes y descendientes respecto de sus descendientes; siempre
que sean menores de edad no emancipados, el derecho de alimentos se encuentra
incluido dentro del ámbito de la patria potestad. Siendo menores emancipados
puede darse derecho de alimentos frente a sus padres o ascendientes. En último
lugar y para el caso de mayores de edad, cabe también el derecho de alimentos,
únicamente extensible en su vertiente de formación y educación, para el exclusivo
caso o supuesto de no finalización de la misma por causa no imputable.
c) Los hermanos, los cuales se encuentran obligados al derecho de alimentos
restringidos, esto es, circunscritos a la subsistencia y educación, y siempre que la
situación de necesidad no sea achacable al alimentista.

Orden de preferencia:
Artículo 144.
La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados
a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1.° Al cónyuge.
2.° A los descendientes de grado más próximo.
3.° A los ascendientes, también de grado más próximo.
4.° A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean
uterinos o consanguíneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden
en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho
a los alimentos.

1) Un alimentista y varios obligados a dar alimentos: art 145.1 : se repartirá

entre ellas el pago de la pensión. Ahora bien, en caso de urgente necesidad el juez
podrá obligar a uno solo de los obligados a que preste los alimentos solidariamente
pero luego podrá reclamar al resto que le paguen.
2) Un solo obligado y varios alimentistas: si esa persona puede hacer frente a
todas las obligaciones perfecto, pero si no puede hacer frente a todas: art 145.3

Artículo 145.
● Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos,
se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su
caudal respectivo.

● Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias

especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás
obligados la parte que les corresponda.

● Cuando dos o más alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una

misma persona obligada legalmente a darlos, y ésta no tuviere fortuna
bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo
anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un
hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél.

( Internet )
Para el caso de que sean varios los alimentistas que reclaman alimentos a la misma
persona, ésta habrá de satisfacerlos a todos si cuenta con capacidad económica
para ello, en caso contrario, se aplicará el orden de preferencia fijado en el artículo
145 del Código Civil, a saber:
1. El cónyuge;
2. Descendiente de grado más próximo;
3. Ascendientes de grado más próximo;
4. Hermanos de doble vínculo;
5. Hermanos de vínculo sencillo.
Si los alimentistas que concurriesen fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria
potestad, éste será preferible al cónyuge.

Elementos reales:
a) La cuantía de los alimentos será proporcional
b) Las necesidades del alimentista, esta necesidad no tiene que ser absoluta
( basta con la necesidad relativa, que es aquella que corresponde a sus
necesidades ). En la necesidad hay que tener en cuenta, que es aquella que
el alimentista no está en condiciones de satisfacerla por sí mismo
c) Posibilidades económicas del alimentante: son aquellas que le permiten
además de satisfacer sus necesidades y las de su familia, también le
permiten satisfacer las del alimentista
¿ Podemos obligar a alguien a trabajar para satisfacer las necesidades
alimenticias de un familiar ? En principio no ( si mi hijo fuera menor de edad,
tendría que trabajar forzosamente, pero si es mayor de edad nadie me puede
obligar a trabajar ). Aunque todo depende de las circunstancias concretas del
caso.
Estos factores se ponen en relación con un criterio de proporcionalidad para
establecer la cuantía de pagar, teniendo en cuenta que las necesidades pueden
variar de una persona a otra. Además esta pensión aumenta o disminuye en función
de las necesidades ( art 147 )

(Internet)
El artículo 146 del Código Civil dispone que: "la cuantía de los alimentos será
proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de
quien los recibe".
Respecto de la necesidad del alimentista no se precisa que sea absoluta, sino
que bastará sea relativa, esto es, adecuada a las circunstancias personales,
familiares y sociales del alimentista concreto. No obstante, sí se precisa que la
situación de necesidad sea real, no sucede así cuando el alimentista posea rentas
o ingresos, o disponga de un capital o posea en último término capacidad laboral
para cubrir dichas necesidades con su esfuerzo y trabajo.
Por otro lado, y en relación con el alimentante, ha de fijarse su capacidad y
posibilidad económica, tanto que le permita no sólo mantener sus propias
necesidades así como las de su familia sino también hacer frente a la
obligación legal de alimentar.
En todo caso la apreciación de todos y cada uno de los datos, tanto de la
capacidad económica del alimentante como de la situación de necesidad del
alimentista, así como la cuantificación concreta de la prestación habrá de ser
efectuada, en defecto de acuerdo entre los interesados, por el Tribunal
competente, el cual, a su prudente arbitrio decidirá la cantidad a que ha de
ascender la prestación alimenticia. Asimismo, y tanto para el caso de que aumenten
como disminuyan, bien el patrimonio y capacidad del alimentante, bien la situación
de necesidad del alimentista, el artículo 147 del Código Civil prevé que "los
alimentos se deducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o
disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere
de satisfacerlos".

Exigibilidad: ( art 148 )

El alimentista puede exigir sus alimentos desde que los necesitare pero no se
abonarán sino desde la fecha que se interponga la demanda. Pero desde la
interposición de la demanda hasta la sentencia, el juez podrá ordenar con
urgencia que alguien le provea a esas necesidades futuras.

Artículo 148.
● La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare,
para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se
abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.
 ● Se verificará el pago por meses anticipados, y, cuando fallezca el
alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste
hubiese recibido anticipadamente.

● El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con

urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos
que haga una Entidad pública u otra persona y proveer a las futuras
necesidades.

Forma de cumplimiento
Art 149: es una obligación alternativa ( o pago la pensión o te mantengo en
casa ). Pero esta elección no será posible si contrapone una situación de
convivencia.. etc ( apartado segundo )

Artículo 149.
El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando
la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que
tiene derecho a ellos.

Esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de

convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por
resolución judicial. También podrá ser rechazada cuando concurra justa causa
o perjudique el interés del alimentista menor de edad.

Extinción:
1) Muerte del alimentista: art 152.1 o del obligado a dar alimentos ( 150 ), ya
que la prestación de alimentos es personalísima. Si el alimentante fallece
los herederos NO TIENEN QUE PAGAR, pero puede surgir una nueva
obligación de alimentos a cargo de los herederos. Si fallece el alimentista
y han habido pagos adelantados, los herederos NO tienen que
devolverlo.

2) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el

punto de no poder darlos sin desatender las necesidades de su familia
( es un supuesto provisional porque si después tiene fortuna tendrá que
 pagar, pero si se reduce la fortuna pero aun asi puede pagar solo habrá una
reducción de la pensión )
3) Cuando el alimentista haya adquirido mejor fortuna o trabaje
4) 152.4: cuando el alimentista haya cometido una falta que dé lugar a la
desheredación
5) Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y
la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación
al trabajo, mientras subsista esta causa. Por ejemplo echan a mi hijo
continuamente del trabajo

Artículo 152. ( importante )

Cesará también la obligación de dar alimentos:
● 1.º Por muerte del alimentista.

● 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el

punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias
necesidades y las de su familia.

● 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria,

o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le
sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

● 4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido

alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

● 5.º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,

y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de
aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

TEMA 3. EL MATRIMONIO
En la actualidad, el matrimonio es una institución que pertenece al derecho
civil, pero no siempre ha sido así. Con anterioridad a 1981, esta materia
pertenecía al ámbito del derecho canónico porque el matrimonio principal era el
canónico y el civil era subsidiario. Sin embargo, ahora es un ámbito del derecho
civil
Art 32 CE:
Artículo 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación
y disolución y sus efectos.

Preceptos que afectan al matrimonio

➔ En primer lugar, hasta el año 2005, el matrimonio era heterosexual, pero a
raíz de la Ley 13/2005 de 1 de julio se introdujo en el código civil el
matrimonio homosexual sobre la base del principio de igualdad y el libre
desarrollo de la personalidad. Sobre esta Ley se interpuso un recurso de
inconstitucionalidad que fue resuelto en sentencia de 6 de noviembre de
2012 en la que se declaró la plena constitucionalidad por muchos motivos:
uno de ellos fue que el art 32 CE dice que el hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio pero no dice entre ellos, sino como quieran
( ya que no dice el hombre con la mujer )

➔ A raíz de entonces, el matrimonio es la unión de dos personas con una

vocación de permanencia a través de ciertas formalidad o ritos y cuya
finalidad es la plena comunidad de vida. El matrimonio nace del
consentimiento matrimonial y ese consentimiento matrimonial se dirige a
esa unión de vida completa y de por vida, aunque después por causas
sobrevenidas ese matrimonio ya no pueda alcanzar la finalidad.

➔ El matrimonio es un negocio jurídico de carácter formal y solemne y ese

matrimonio se va a perfeccionar a través del consentimiento de los
contrayentes y debe observar una serie de formalidades. Además el
matrimonio genera un estado civil que es el matrimonio civil de casados
que contempla unos derechos, deberes y responsabilidades.

La promesa de matrimonio:
➔ Se habla de promesa de matrimonio cuando se manifiesta la voluntad de
contraer matrimonio pero no como un deseo, sino como una voluntad cierta
de contraer matrimonio y como consecuencia de esa voluntad cierta se van
a realizar una serie de preparativos- A ese cruce de voluntades se le llama
ESPONSALES.
➔ La promesa es voluntad seria de contraer matrimonio
➔ El art 42 del CC: La promesa de matrimonio no produce obligación de
contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de
su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda
su cumplimiento.
➔ La promesa de matrimonio NO ES UN PRECONTRATO
➔ Esa promesa genera la confianza de que te vas a casar y como
consecuencia de esa confianza se pueden originar gastos. Por ello, el art
 43 del CC dice que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de
matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo
producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y
las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la
celebración del matrimonio.

La regulación del matrimonio:

Ha experimentado muchas transformaciones en función del grupo político que
estaba en el poder.
➔ En 1870 el matrimonio obligatorio era el civil y subsidiariamente el
canónico, en 1875 al revés.
➔ Llega la Ley de 11 de mayo de 1888 ( ley de bases ): aquí habían dos
formas: el matrimonio canónico y el civil.
➔ La segunda república: matrimonio civil.
➔ Llega Franco: el canónico ( el civil solo para los que no profesaban el
catolicismo pero para ello, lo tenían que probar documentalmente y si no lo
podían probar tenían que hacer una declaración jurada de no estar
bautizados.
➔ Pero con la llegada de la CE, esto no casaba muy bien con el principio de
igualdad, la libertad religiosa.. etc y como no casaba bien con esos
principios la DGRN ordenó que NO se podía exigir esa declaración
jurada.
➔ En el año 1981 se reforma el CC y ya tenemos un único matrimonio pero
que se puede contraer de distintas formas ( civil o religioso ).
➔ En el 2005 matrimonio homosexual
➔ En el 2015 la posibilidad de contraer matrimonio a través del notario y
además se ha elevado la edad para contraer matrimonio ( 18 años ).

Requisitos del matrimonio:

1) Capacidad de los futuros contrayentes para llevar a cabo el acto
matrimonial
2) La voluntad de contraerlo: el consentimiento matrimonial
3) Las formalidades

➔ Respecto a la capacidad está regulada en los artículos 46 y 47 del CC:

Artículo 46.
No pueden contraer matrimonio:
1.° Los menores de edad no emancipados.
2.° Los que estén ligados con vínculo matrimonial.

Artículo 47.
Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí:
1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado.
3. Los condenados por haber tenido participación en la muerte dolosa
del cónyuge o persona con la que hubiera estado unida por análoga
relación de afectividad a la conyugal.

Artículo 48.
El Juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte,
mediante resolución previa dictada en expediente de jurisdicción
voluntaria, los impedimentos de muerte dolosa del cónyuge o persona
con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectividad a la
conyugal y de parentesco de grado tercero entre colaterales. La
dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya
nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes.
.
➔ De todo ello se deduce que hay 2 tipos de impedimentos:
a) Absolutos: implica que la persona NO puede contraer matrimonio con
NADIE ( art 46 )
b) Relativos: la persona puede contraer matrimonio pero no con
determinadas personas ( art 47 )

Respecto a la edad:
➔ NO pueden contraer matrimonio los menores no emancipados.
➔ Así pues, se puede contraer matrimonio a partir de los 18 y si eres menor
emancipado.
➔ Antes no era así, porque en el varón se podía a partir de los 14 y la mujer los
12. Pero en el año 1981 se modifica para aumentar la edad: a partir de los 14
con autorización y justa causa
➔ Pero en el año 2015 se modificó esto y ahora es a partir de los 18.
Una persona de 16 o 17 años puede contraer matrimonio? En principio NO ( al
menos que esté emancipado )

Ligamen previo:
➔ Artículo 46.2 ( NO pueden contraer matrimonio las personas que ya
estén unidas por vínculo matrimonial, ya que en españa solo hay
monogamia )

Parentesco:
Se sigue al derecho europeo, que sigue la exogamia. Así, NO pueden contraer
matrimonio los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción ni los
colaterales hasta el tercer grado, que son tíos con sobrinos ( pero en el tercer
grado te puedes casar si hay una dispensa del juez )
EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS CON DEFICIENCIA PSÍQUICA O
MENTAL

La Ley de 7 de julio de 1981 no incluyó como límite a la capacidad para contraer

matrimonio la discapacidad psíquica. Si bien es verdad que el artículo 56.2 dispone
“si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías
psíquicas se exigirá el examen medico sobre la aptitud para prestar el
consentimiento”. Ello implica que las personas con discapacidad pueden contraer
matrimonio. Ahora bien si era necesario el funcionario que tramita el expediente
matrimonial va a exigirse dictamen del facultativo para acreditar la capacidad de la
persona. Ese dictamen lo emite el médico que está adscrito o su sustituto.

Aún así incluso ese dictamen del facultativo no es vinculante.

Se suele solicitar cuando hay falta de capacidad natural y también en los supuestos
en los que la persona está sometida a un proceso de modificación de la capacidad
de obrar.

Este precepto ha sido modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, la Ley

15/2015. Antes de su entrada en vigor ha sido modificado otra vez por la Ley 4/2017
de 28 de junio, que todavía no ha entrado en vigor (hasta el 30 de junio de 2020).
Se ha modificado para reforzar a la persona con discapacidad, para que no sea
necesario siempre que se exija ese examen facultativo. Por tanto a partir del 30 de
junio de 2020 el responsable del expediente matrimonial (que puede ser el letrado
de la administración de justicia, el notario…) podrá cuando sea necesario recabar de
las administraciones o de las entidades de iniciativa social de promoción y
protección de los derechos de las personas con discapacidad la provisión de apoyos
humanos, técnicos y materiales, para que faciliten la emisión, interpretación y
recepción del consentimiento de los contrayentes. Solo en casos excepcionales en
el que alguno de los contrayentes presentara una condición de salud que de modo
evidente, categórico y sustancial pueda impedirle prestar el consentimiento
matrimonial pese a esas medidas de apoyo se recabará el dictamen médico sobre la
aptitud para prestar consentimiento. Todo esto quiere decir que a partir del 30 de
junio se va a prescindir en la medida de lo posible del dictamen del médico . Por
tanto la persona incapacitada puede contraer perfectamente el matrimonio, pero hay
que ver en el caso concreto si la persona tiene capacidad para prestar el
consentimiento matrimonial. Si hay dudas primero se acude a los apoyos y si con
los apoyos es imposible ya se acude al informe médico.

B) EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL, LA CAPACIDAD DE CONTRAERLO

Art. 45 CC: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condición

término y modo del consentimiento se tendrá por no puesto.

Diez picazo sostiene que el carácter solemne de la manifestación del

consentimiento no implica que la autoridad ante la que se preste ese consentimiento
sea un elemento integrante del matrimonio porque el funcionario lo que hace es
presenciar ese matrimonio, documentarlo y dar fe de que se ha celebrado, pero
quien constituye el matrimonio solo son los contrayentes.

Ese consentimiento matrimonial se tiene que prestar sabiendo lo que implica el

matrimonio, los contrayentes tienen que ser conscientes de los derechos, deberes y
responsabilidades que pesan sobre el matrimonio y además de los roles que van a
desempeñar en el matrimonio. Ese consentimiento es puro, no puede estar
sometido a una condición.

La regla general es que se presta frente ambos contrayentes, ahora bien, cabe
el consentimiento por poder. El CC rechaza la idea de representación en la
formación de la voluntad en el sentido de que el representante pueda sustituir la
voluntad del representado, la representación solo actúa en la fase de emisión de la
voluntad. El representante es simplemente un portavoz del representado.

Art. 55 CC: Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por

apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma
auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro
contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el

matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para
establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el Secretario judicial,
Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o
expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del

apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por
el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la
 celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al
Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que
tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado
a quien vaya a celebrarlo.

De este artículo deducimos que:

● En un matrimonio por poder es necesario que esté presente una parte. No

cabe que las dos partes contraigan matrimonio por poder, no sería válido.

● Ese poder no es un poder cualquiera sino que es un poder especial

para contraer matrimonio, por lo que debe ser un documento público,
no uno privado. Se tiene que expresar la persona concreta con la que se va a
contraer matrimonio y las circunstancias concretas que la identifiquen. El que
vaya a autorizar el matrimonio debe proceder a la calificación de ese poder,
que debe estar bien realizado.

● Ese poder es revocable en cualquier momento por el poderdante, a nadie se

le obliga a casarse. También se puede extinguir porque renuncie el
apoderado o por muerte de cualquiera de los dos, ya que es de carácter
personal. Esa revocación del poder se tiene que comunicar antes de la
celebración de la boda, lo ideal sería que se notificara antes de la tramitación
del expediente.

● El consentimiento por poder se suele utilizar cuando una de las partes está
fuera, o está en la cárcel…

Lo más importante es el consentimiento matrimonial. Ese consentimiento puede

adolecer de vicios que darían lugar a la nulidad del matrimonio.

Las causas de nulidad del matrimonio se establecen en el artículo 73 CC y,

subsidiariamente nos podemos remitir a las causas generales de nulidad de los
contratos:

● El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial: en los casos en

que no haya consciencia ni voluntad pero si una exteriorización del
matrimonio y por tanto ese matrimonio se presume válido salvo que se
demuestre lo contrario. Por ejemplo: embriaguez absoluta, supuestos de
simulación (los dos que van a contraer matrimonio no quieren contraerlo pero
exteriorizan la voluntad, son los matrimonios de complacencia) y casos de
reserva (uno de los contrayentes no quiere los efectos del matrimonio, el
otro si).
 ● El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los
artículos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al
artículo 48: si dos hermanos se casan es nulo, si el tío y el sobrino se casan,
en principio es nulo salvo que pidan la dispensa. El menor de 16 años, en
principio, no se puede casar, salvo que previamente se emancipe (los padres
y el MF podrían ejercitar la acción de nulidad para el matrimonio del menor.
Si no lo hacen, el menor puede ejercitar la acción de nulidad cuando llegue a
la mayoría de edad. Si no la ejercita y convive con el cónyuge durante un
año, el matrimonio deviene válido, se convalida).

● El que se contraiga sin la intervención del Juez de Paz, Alcalde o

Concejal, Secretario judicial, Notario o funcionario ante quien deba
celebrarse, o sin la de los testigos.

● El celebrado por error en la identidad de la persona del otro

contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su
entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del
consentimiento: un error en la identidad, es muy complicado que
ocurra, por ejemplo cuando te casas con el otro gemelo. Si tiene más
trascendencia el error en las cualidades personales ¿aquí tenemos que estar
al criterio subjetivo o a uno objetivo?. Aquí la doctrina está dividida, por
ejemplo diez picazo dice que hay que tratar de alguna manera de objetivar
los errores relevantes, sin perjuicio que se puedan incluir los subjetivos,
relevantes para la persona pero que sean conocidos públicamente. En
cambio Albaladejo es partidario de un criterio subjetivo.
Por ejemplo la virginidad no sería un criterio objetivo, pero podría ser un
criterio subjetivo y conocido.
● El contraído por coacción o miedo grave: cualquier tipo de coacción es
suficiente para anular el matrimonio porque el matrimonio es libre. Es
importante que el miedo sea grave. El CC no contempla ni el dolo ni el
engaño, lo que pasa es que estos se pueden reconducir siempre al error, con
lo cual sería nulo.

La nulidad es imprescriptible e implica que el matrimonio no ha existido

nunca.

C) LAS FORMALIDADES

Según el artículo 49 CC: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o

fuera de España: 1º) en la forma regulada en este Código, 2º) en la forma religiosa
legalmente prevista”. Así pues, tenemos dos formas, la civil y la religiosa.
El CC establece quien tiene la competencia para autorizarlo y quien para celebrarlo
(art. 51 CC):

● Competencia para autorizarlo (art. 51 párrafo 1º CC):

○ LAJ.

○ Notario o Encargado del Registro Civil (del lugar del domicilio de

cualquiera de los contrayentes).

○ Funcionario diplomático o consular (si los contrayentes residiesen en

el extranjero).

● Competencia para celebrarlo (art. 51 párrafo 2º CC):

○ Juez de Paz o Alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o

Concejal en quien delegue.

○ LAJ o Notario libremente elegido por los contrayentes que sea

competente en el lugar de celebración

○ Funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil en el

extranjero.

Puede ocurrir que la persona que celebre el matrimonio no tenga competencia

para celebrarlo en ese lugar, para salvar la nulidad del matrimonio el artículo 53
CC dispone que si al menos uno de los cónyuges procede de buena fe y los
funcionarios ejercen sus funciones públicamente, no quedará afectada la validez del
matrimonio.

Art. 53 CC: La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o

falta de nombramiento del Juez de Paz, Alcalde, Concejal, Secretario judicial,
Notario o funcionario ante quien se celebre, siempre que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe y aquellos ejercieran sus funciones
públicamente.

EL ACTA O EXPEDIENTE MATRIMONIAL

Para celebrar un matrimonio se tiene que incoar previamente un acta o

expediente matrimonial para controlar la concurrencia de los requisitos legales
(art. 56.1 CC).

● Instruir un expediente o un acta (art. 58 de la ley 20/2011, de 21 de julio del

RC, este art. entrará en vigor el 30 de junio del 2020).
 ● El expediente matrimonial se tramita por el LAJ o el encargado del RC del
domicilio de cualquiera de los contrayentes, mientras que el acta se tramita
por el notario. Todo ello siempre del lugar del domicilio de los contrayentes.

● Ese expediente va a terminar con una resolución afirmativa o negativa (que sí

o que no). Si es negativa debe estar motivada la causa por la que no se
concede la autorización del matrimonio. A partir de ahí se puede recurrir ante
el encargado del RC y ante la DGRN.

● Estos funcionarios oirán de manera reservada y por separado a ambos

contrayentes para cerciorarse de su capacidad, de si hay
impedimentos, de si es un matrimonio simulado o no, pudiéndose practicar
todas las diligencias que se estimen oportunas para acreditar el estado civil,
la capacidad, etc. De todo ello se deja constancia en el acta o expediente.

● Posteriormente hay un trámite de publicidad y proclamas.

● Los contrayentes tienen que contraer matrimonio en el plazo de un año, si no

hay que volver a repetir el trámite de publicidad.

● Se hará constar el régimen económico del matrimonio y la vecindad

civil en el acta.

YA TENEMOS EL ACTA O EXPEDIENTE TERMINADO Y YA PODEMOS

CONTRAER MATRIMONIO

En función de quien haya tramitado el matrimonio pueden intervenir unos u

otros (art. 57 CC):

● Un matrimonio tramitado por el Letrado de la Administración de

Justicia o el funcionario diplomático o consular. El matrimonio lo
podrá celebrar el Juez de Paz, el Alcalde o el Concejal en quien delegue y
también el mismo letrado o funcionario diplomático que ha instruido u otro
distinto. Pero si ha sido instruido por el Letrado de la Administración de
Justicia o por el funcionario consular o diplomático el funcionario no podrá
celebrar el matrimonio.
 ● Si estuviera instruido por el encargado del Registro Civil el
matrimonio lo puede celebrar el Juez de Paz, el Alcalde o el Concejal
en quien delegue. Si es el encargado del Registro Civil ni el Notario ni el
Letrado de la Administración de Justicia pueden celebrarlo.

● Si estuviera instruido por el Notario, pueden celebrarlo el mismo Notario u

otro diferente, el Juez de Paz, el Alcalde o Concejal en quien delegue. El
Letrado de la Administración de Justicia no puede.

Pregunta de examen ¿QUÉ VEMOS EN COMÚN AQUÍ?: Lo que hay en

común es que en los tres casos el Juez de Paz, el Alcalde o el Concejal en
quien delegue siempre pueden celebrar el matrimonio. El notario sólo puede
celebrarlo cuando lo tramita él. El Letrado de la Administración de Justicia
puede celebrar el matrimonio cuando lo tramita él y el funcionario diplomático o
consular. Y si lo instruye el encargado del Registro Civil lo puede celebrar el
Juez de Paz, el Alcalde o el Concejal en quien delegue.

A CONTINUACIÓN SE LEEN LOS ARTÍCULOS 66, 67 Y 69 CC Y SE

PREGUNTA A CADA UNO DE LOS CONTRAYENTES SI CONSIENTEN
MATRIMONIO Y SI LO HACEN EN ESE ACTO SE ENTIENDE QUE HAN
CONTRAÍDO MATRIMONIO, SE EXTIENDE EL ACTA Y LA
CORRESPONDIENTE ESCRITURA PÚBLICA

MATRIMONIO RELIGIOSO (ARTS. 59 Y 60 CC): NO LO PREGUNTARÁ

INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL REGISTRO CIVIL:

Tenemos el acta o escritura pública firmada por los contrayentes, el

funcionario que la autoriza y 2 testigos. Todo ello se envía al Encargado del
Registro Civil. Este no lo inscribe directamente sino que lo revisa nuevamente
porque puede contener defectos.

¿Un matrimonio que no se inscribe existe? La inscripción en el Registro Civil es

no tiene carácter constitutivo, se constituye con el consentimiento matrimonial. Solo
produce efectos entre las partes, no frente a terceros. Para el pleno reconocimiento
de sus efectos se debe inscribir en el Registro Civil. La no inscripción no perjudica
los derechos adquiridos de buena fe por terceros.

MATRIMONIOS ESPECIALES:

1. EL MATRIMONIO SECRETO DE CONCIENCIA (art. 54 CC)

 Es un matrimonio en el que se prescinde de los requisitos de publicidad, que
es autorizado por el Ministerio de Justicia por causas probadas y grave y que
se inscribe en un libro especial del Registro Civil.

2. MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE (art. 52.2 CC)

Se da por encontrarse alguno de los contrayentes gravemente enfermos o en
situación de peligro inminente. Va a producir unos efectos porque se van a
desencadenar los derechos de sucesiones, pensiones de viudedad... Tendrá
que ser rápido, por lo cual se prescinde del expediente matrimonial (art. 52
CC). Se autoriza por el Juez de Paz, Alcalde o Concejal, LAJ, Notario o
cualquiera de los funcionarios del art. 51; el Oficial o Jefe superior inmediato
respecto de los militares en campaña y; si se celebran en aeronaves o
buques, el comandante o capitán.

3. MATRIMONIOS DE ESPAÑOLES EN EL EXTRANJERO (arts. 49 y 50 CC)

Si uno de los contrayentes es español el matrimonio se puede celebrar en la

forma de la ley del lugar de celebración del matrimonio. Si las dos personas
que van a contraer matrimonio en España son extranjeros pueden hacerlo de
acuerdo a la ley española pero también conforme a su ley nacional
indistintamente.

LAS UNIONES DE HECHO:

En la actualidad las uniones de hecho están plenamente reconocidas como un

modelo familiar en el que dos personas del mismo o distinto sexo conviven sin que
exista un vínculo conyugal. Tienen diversas denominaciones, pero en general están
reconocidas por la CE en el art. 39. La protección constitucional del matrimonio se
encuentra en el art. 32 CE.

De ahí deriva que la familia matrimonial o la constituida por un matrimonio es un

derecho mientras que las uniones de hecho son un hecho.

Requisitos:

● Convivencia estable y duradera

● Basada en intereses de carácter material

● Comportarse como si fuera un matrimonio

Todas las CCAA tienen reguladas las parejas de hecho. No hay una ley nacional
sobre las parejas de hecho, con lo cual se suscitan muchos problemas porque no en
todas las CCAA tienen los mismos derechos y obligaciones, en algunas CCAA se
asemejan mucho a la institución del matrimonio, en otras no. La principal crítica a la
pareja de hecho y la postura de los tribunales es que no se le pueden aplicar
analógicamente los efectos del matrimonio a la pareja de hecho, por ejemplo no se
puede aplicar una pensión compensatoria, tampoco hay derecho de sucesiones en
la pareja de hecho, hay mucha desprotección. Ello es porque si no quieres casarte,
no pretendas los efectos del matrimonio. Sin embargo, la pensión de viudedad se
concede también en las parejas de hecho aunque no del mismo modo que en los
matrimonios, se conceden con unos requisitos previos y bajo una circunstancia de
precariedad. También en la adopción de menores, en la inseminación artificial… No
obstante matrimonio y pareja de hecho son dos realidades diferentes.

Artículo 66: Los cónyuges son iguales en derechos y deberes.

Artículo 67: Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en

interés de la familia.

Artículo 69: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

2. EFECTOS PERSONALES

IGUALDAD JURÍDICA

El principio de igualdad jurídica de los cónyuges introducida en el año 1975

produjo una modificación importante en el CC, porque con anterioridad al 1975 la
mujer debía obediencia a su marido, hecho que debía ser suprimido, pero además
la mujer estaba sujeta a la licencia marital, que tenía que pedir permiso a su marido
para todo como por ejemplo pedir pasaporte, hacer contrato, aceptar herencia...
además la mujer perdía su nacionalidad, al adoptar la nacionalidad del marido y se
le limitaba la capacidad de obrar.

Esta situación inaceptable se modificó por ley, pero además, posteriormente esta
igualdad se estableció en el artículo 32 de la CE, por lo tanto, cualquier
institución jurídica de la familia que fuese contraria a esta igualdad de los cónyuges
tendría que ser inconstitucional. Como consecuencia en 1981 se hicieron más
reformas donde se declara la igualdad del marido y la mujer en derechos deberes,
en el año 2005 se suprime toda referencia a marido y mujer para ser tratados
como cónyuges con la entrada del matrimonio homosexual.
Deberes de los cónyuges:

Están regulados en los arts 67 y 68 del CC. Esos deberes, junto con el principio
de igualdad, conforman el núcleo central de esa relación matrimonial. Es el
objetivo principal de consentimiento matrimonial.

En principio, esos deberes son indisponibles para los cónyuges aunque éstos
pueden modular su contenido siempre que no afecte al contenido esencial de
los mismos.

¿Qué ocurre si los cónyuges eliminan cualquiera de estos deberes una vez
han contraído matrimonio? Pues que el pacto se tendrá por no puesto. Sin
embargo, a veces la exclusión de estos deberes si puede tener alguna
relevancia jurídica: por ej la no convivencia ( eso tendría como consecuencia la
separación de hecho que si que tiene efectos jurídicos )

Aun así, estos deberes ( excepto el de socorro mutuo) son deberes éticos y si se
incumplen poca consecuencia jurídica tiene ( a lo mejor tiene la desheredación )
Si incumple esos deberes pero tu sigues conviviendo con tu cónyuge
maritalmente es que hay una reconciliación y por ejemplo, no le podrías
desheredar.

¿Cuales son estos deberes?

1) Deber de ayuda y socorro mutuo: Este deber lo deben realizar tanto en el

ámbito personal como en el patrimonial. En el aspecto patrimonial se refiere a
que ambos cónyuges deben contribuir a las cargas del matrimonio y sus bienes
deben estar sujetos a esta finalidad. Por tanto, en el aspecto patrimonial se puede
reclamar el cumplimiento de este deber. Por tanto, este deber de socorro mutuo
si que es un verdadero deber de carácter jurídico, pero desde la perspectiva
personal es incoercible.

Artículo 67.Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en

interés de la familia.

2) Deber de actuar en interés de la familia:

- No podemos realizar ningún acto que lesione el interés familiar.

- El interés familiar hace referencia a la familia nuclear.
- En este deber hay que introducir el deber de compartir las tareas
domésticas. Este deber fue introducido en el 2005
- El deber de compartir el cuidado y atención de ascendientes,
descendientes y personas a cargo.
- ¿Habría que mantener a la suegra? No, porque por ejemplo en la obligación
de alimentos con carácter recíproco sólo están obligados los cónyuges,
ascendientes y descendientes y yo NO soy descendiente. Si el legislador
 hubiera querido hacer responsable al cónyuge de la suegra lo habría dicho en
la reforma de 2005.

3) Deber de respeto: Se refiere a que cada uno de los cónyuges tiene el deber
de respetar al otro, tanto en sus relaciones como con las de terceras personas.
Generalmente el incumpliento de este deber esta en la vía penal. Esto quiere
decir que ni el hombre puede hacerlo con la mujer ni viceversa.

4) Deber de fidelidad: el concepto de fidelidad se tiene que ir adaptando a la

realidad social.

5) Obligación de vivir juntos:

- Los arts 68 y 69 del CC establece la presunción de convivencia.

- Unidad de techo, lecho y mesa porque solo de esta manera se puede
cumplir con la función del matrimonio
- . Aunque esta es la regla general, no es absoluta porque por determinadas
circunstancias, pueden los cónyuge establecer periodos de separación
temporal por razones por ej laborales.
- Pero debe estar justificado porque sino podría dar lugar a un abandono de
familia.
- Esa convivencia se hace en el mismo domicilio. ¿Y si los cónyuges tienen
distinto domicilio se elimina la presunción de convivencia? NO, así lo dijo la
DGRN
- Regla de permisibilidad de los contratos entre cónyuges ( 1323 cc )

Artículo 68.Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y

socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades
domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo.

Artículo 69.Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

Artículo 1323. Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y
derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos

El artículo 1323 del CC permite que entre ambos cónyuges se puedan celebrar
contratos transmitiendo bienes por cualquier título, y por tanto pueden
perfectamente realizar negocios jurídicos entre ellos a título gratuito, como también
pueden realizar contratos a título oneroso, y ello no implica para nada una
presunción de fraude por el hecho de que un cónyuge done al otro bienes, ahora
bien, si que se tienen que reunir los requisitos propios del negocio jurídico que
hayan realizado, para que sea válida.

DOMICILIO CONYUGAL

En los artículos 69 y 70 del CC se trata el tema del domicilio conyugal. El 69

nos dice que se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos
y el artículo 70 nos dice que los cónyuges fijarán de mutuo acuerdo su domicilio
conyugal y en caso de discrepancia lo hará el juez. Se desprende de ello una
presunción iuris tantum, por la cual después del matrimonio tienen un único
domicilio y viven juntos y que este domicilio es la residencia habitual de la familia,
que deben ser los cónyuges la que elijan, generalmente se constituye de una forma
tácita por actos concluyentes aunque también puede hacerse de forma expresa. Si
hubiera discrepancia, hay que acudir a la vía judicial, en la que se fijará el domicilio
familiar en base al interés familiar.

3. EFECTOS PATRIMONIALES

Al conjunto de reglas que se dirigen a ordenar jurídicamente las relaciones

económicas y patrimonial entre los cónyuges y de estos con terceros, se les
llama regímenes económicos matrimoniales. Pueden ser de muy diversos tipos,
ya que aquí entra en funcionamiento la autonomía de la voluntad

1) Regímenes económicos de comunidad

2) Regímenes económicos de separación de bienes

3) Regímenes económicos de participación

1) Los regímenes económicos de comunidad:

- Se caracterizan por la existencia de un patrimonio en común.
- Con ese patrimonio se va a hacer frente a los gastos familiares.
- Si hay bienes comunes y privativos, hay que determinar cuando es
común y cuando es privativo.
- Ejemplo de este régimen: es la sociedad de gananciales.
 2) Los regímenes de separación de bienes:
- Se caracterizan porque cada uno tiene lo suyo, pero eso no quiere
decir que no podamos tener algo en común.
- Si tenemos algún bien en común tenemos que guiarnos por la “
comunidad de bienes , pro indiviso”

3) Los regímenes de participación:

- Son un mix de los anteriores
- Durante la vida matrimonial se funciona como separación de
bienes
- Pero cuando se extinga uno de ellos tendrá derecho a participar
en las ganancias del otro, pero como un derecho de crédito

PRINCIPIOS QUE INSPIRAN LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL:

1) Principio de libre estipulación: El régimen eco matrimonial será el que los

cónyuges establezcan en capitulaciones matrimoniales. Los cónyuges son
libres para establecer el régimen económico que quieran. Pueden coger uno
del cc o pueden crear uno
2) Principio de igualdad: deriva del art 32 CE. Así, será nula cualquier
estipulación que pueda contener unas capitulaciones matrimoniales que
limiten la igualdad de derechos entre los cónyuges ( 1328 cc )

Artículo 1328.Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las

buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cónyuge.

3) Principio de mutabilidad: 1317 ( los cónyuges pueden modificar su régimen

económico matrimonial en cualquier momento )

( Apuntes Maria )

Los principios inspiradores que existen son:

a) Principio de libertad de estipulación, que viene consagrado en los art

1315 y 1325 del CC, y art 4 de la Ley Valenciana, supone que los cónyuges son
libres para pactar el régimen económico patrimonial que mejor se ajuste a sus
propios intereses, eso si, con los limites legales que se establecen.
 b) Principio de igualdad que deriva del art 32 de la CE, de tal manera que
será nula cualquier estipulación contenida en capitulaciones matrimoniales, que
limite la igualdad de derechos entre ambos cónyuges, principio que se ve reflejado
en el artículo 1328 del CC y el artículo 3 de la LV.

c) Principio de mutabilidad establecido en el artículo 1317 del CC y 5 de la

LV, este principio quiere decir que el régimen económico del matrimonio se puede
modificar en cualquier momento, antes o después del matrimonio, esto es a raíz de
la modificación del año 1975, ya que antes había inmutabilidad.

DISPOSICIONES GENERALES AL MATRIMONIO EN EL CC ( ARTS 1315 Y SS

DEL CC )

Estas disposiciones se aplican a cualquier régimen eco que tenga el

matrimonio.

A) El artículo 1318 del CC establece el levantamiento de las cargas del

matrimonio y sujeción de los bienes de los cónyuges. Los bienes de los
cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, es
decir ambos cónyuges deberán abonar los gastos que queden
comprendidos en las cargas del matrimonio. Lo que se entiende por
cargas del matrimonio no viene definido en el CC, sin embargo, aunque no
diga lo que son, el artículo 1362.1, dentro del ámbito de la sociedad de
gananciales, nos dicen que son los gastos concernientes al
sostenimiento de la familia como sería la alimentación y educación de
los hijos comunes, así como también de los hijos de uno solo de los
cónyuges, siempre que convivan en el hogar familiar, y atenciones de
previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, como el
seguro de hogar. Por familia se entiende solo y exclusivamente la familia
nuclear, que es la formada por padres e hijos.

Este artículo, el 1318 del CC, está en conexión con el régimen económico que
impere en el matrimonio, así que si en el matrimonio impera el régimen de
sociedad de gananciales, obviamente al existir un patrimonio en común, este
patrimonio en común deberá soportar estos gastos, si por el contrario estamos en
un régimen de separación de bienes, en principio podemos ir a lo dispuesto
en el 1438 del CC, de tal manera que los cónyuges pactarán como van a contribuir
a la satisfacción de esas cargas familiares, y si no lo hicieran será en proporción con
los recursos económicos de cada uno de los cónyuges. Si se incumplieran estos
deberes, cualquiera de los cónyuges puede ir a la vía judicial, y el juez podrá
adoptar las medidas oportunas para asegurar el cumplimiento de este deber.
En la Ley Valenciana además se hace una precisión en torno a las germanías y a
las donaciones por razón de matrimonio, estas segundas junto a los bienes
agermanados, están afectos al levantamiento de estas cargas familiares.

Además, la LV, a diferencia del CC si que da un concepto de las cargas del

matrimonio y dice en el art 9 que son “los gastos necesarios para cumplir el deber
alimenticio entre los cónyuges y de éstos para con sus hijos comunes o los de
cualquiera de ellos que convivan con el matrimonio, los hijos discapacitados, así
como para con los ascendientes; las atenciones de previsión, adecuadas a los usos
y circunstancias de la familia; los gastos de adquisición, conservación y mejora de
los bienes y derechos de titularidad conjunta y los mismos gastos en relación con
los bienes de titularidad privativa de alguno de los miembros de la familia, pero sólo
en proporción al valor de su uso, cuando este corresponda a la familia y se ejercite
efectivamente por ella. No tienen la consideración de cargas familiares los gastos
derivados de la gestión y la defensa de los bienes privativos, exceptuando los
establecidos en el apartado anterior. Tampoco serán consideradas cargas familiares
los gastos que corresponden al interés exclusivo de uno de los cónyuges. “son los
gastos...”.

Por último hay que decir que existe un deber de información económica entre los
cónyuges a raíz del artículo 10 de la LV.

b) Las litis expensas establecidas en el 1318.3 del CC , son los gastos de

todos aquellos litigios que un cónyuge tenga contra el otro cónyuge, sin que
exista mala fe o temeridad, es decir, que el juicio no sea injusto o inútil, y de
aquellos litigios que un cónyuge sostenga contra tercero en interés familiar.

Las litis expensas es un recurso o régimen subsidiario, es decir quien las

solicita, tiene que probar que no tiene bienes propios o que sus bienes no son
suficientes para satisfacer los gastos de un juicio, y si se cumplen con estos
requisitos, los gastos del juicio se satisfarán con el patrimonio común, si lo hubiera,
y si no hubiese, con el patrimonio del otro cónyuge, siempre y cuando la posición
económica de éste le haya impedido solicitar el beneficio de la justicia gratuita.

c) Los actos de los cónyuges para atender a las necesidades ordinarias

de la familia se establecen en el 1319 del CC, en principio habrá solidaridad entre
el patrimonio común y del cónyuge deudor, y subsidiariamente, habrá que ir contra
los bienes del otro cónyuge que no es deudor.

Las necesidades ordinarias de la familia, pese a que no estar descritas en el

CC, parece ser que coincidan con las cargas del matrimonio. Además en 1319
CC establece una regla compensatoria, es decir si uno de los cónyuges aporta
bienes propios para satisfacer esas necesidades de la familia, tendrá derecho a ser
reintegrado según el régimen económico matrimonial, por tanto las deudas que se
originen por esas necesidades ordinarias de la familia, se pagarán con el patrimonio
común (si tuvieran) y también con los bienes privativos del cónyuge deudor que
haya establecido el contrato, entonces si no se puede, subsidiariamente contra los
bienes del otro cónyuge.

d) El artículo 1322 del CC hace referencia a la necesidad de las

actuaciones conjuntas de los cónyuges. Así, cuando se realicen actos de
disposición o administración por parte de un cónyuge sin el consentimiento
del otro, y éste fuese necesario, estos actos serán anulables por el otro
cónyuge o sus herederos; en el caso que el acto sea a título gratuito será nulo de
pleno derecho.

¿ Por qué se exige el consentimiento conjunto? Para evitar abusos del

cónyuge titular y además porque estos bienes el momento que hemos contraído
matrimonio están ligados a la familia ( alojamiento, ocio.. ). Puede ocurrir que pese
a la exigencia de lo dispuesto en el 1320, el cónyuge titular disponga de
cualquiera de estos bienes sin contar con el consentimiento de su cónyuge.
También hay que proteger a los terceros: La manifestación errónea o falsa del
disponente sobre el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe
Ello quiere decir que aunque yo tenga una casa que es mía no la puedo vender
si me he casado sin el consentimiento de mi marido ( si NO TENGO el
consentimiento de mi marido ). NECESITO EL CONSENTIMIENTO DE MI
MARIDO AUNQUE YO SEA LA TITULAR. El 1320 es para aquellos casos en los
que la vivienda y los muebles son solo de unos de los titulares

¿Necesitaría el consentimiento del cónyuge para una servidumbre voluntaria?

Según el 1320 solo se hace referencia a los actos de DISPONER, por ej un
alquiler NO sería un acto de disposición. Sin embargo, un arrendamiento muy
largo sí que sería un acto de disposición y se necesitaría consentimiento

Por tanto, una servidumbre como es un derecho real si que necesito el

consentimiento, ya que los derechos reales son disponibles.

PARA CUALQUIER DERECHO REAL SOBRE LA VIVIENDA NECESITAMOS EL

CONSENTIMIENTO DEL CÓNYUGE PORQUE SI ES UN ACTO DE DISPOSICIÓN

TODOS LOS DERECHOS REALES SON ACTOS DE DISPOSICIÓN

e) El artículo 1320 del CC nos habla de la posibilidad de disposición de

los derechos sobre la vivienda habitual y muebles ordinarios de dentro de la
vivienda. Para disponer de la vivienda habitual y de los muebles se requiere
siempre, con independencia de la titularidad, el consentimiento de ambos cónyuges
o en su defecto con la autorización judicial, esto es así porque siempre debe primar
el interés familiar. Ese consentimiento que presta el cónyuge no titular, no es igual al
que presta titular, sino que es simplemente un asentimiento o control.
La manifestación errónea o falsa sobre el carácter de vivienda habitual, no le
afectará al adquirente de buena fe, es decir, cuando se vende sin decir que
constituye una vivienda familiar, a ese adquirente se le protege, si por el contrario, el
adquirente lo supiera, esta venta se puede anular.

f) Atribución legal, mortis causa, del ajuar familiar en base al artículo

1321, cuando uno de los cónyuges muere, su ajuar pasará al otro, pero no se
computan a efectos de la sucesión. Además, no se entenderán comprendidos en el
ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor.

● La finalidad es proteger al cónyuge

● Sale del derecho de sucesiones
● Va directamente al cónyuge que sobrevive
● Es una norma de carácter indisponible, es imperativa. pero si cabe la
posibilidad de pacto entre el viudo y los herederos pero siempre que no se
quede con una mano delante y otra detrás.
● Las alhajas, los objetos de gran valor.. etc NO se tendrán en cuenta. Para
saber si es de gran valor hay que estar a las circunstancias concretas del
caso
● También se le llama derecho de supervivencia o derecho de
PREDETRACCIÓN

g) La confesión sobre la condición de los bienes se establece en el

artículo 1324 del CC.

Así, para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de
ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no
perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean
de la comunidad o de cada uno de los cónyuges, salvo que se pruebe que se
ha realizado la compra con dinero privativo. Este precepto está muy en conexión
con el régimen económico, especialmente en el de gananciales.

Se establece esto porque durante la vida matrimonial es muy difícil probar a

quien pertenecen los bienes. Si estamos en gananciales hay que acudir al art
1361. En separación de bienes se presume que pertenece a los 2 (Esto es un
medio de prueba, no un título que atribuya la propiedad.

CASO. Sta de 15 de enero de 2020

Matrimonio que se casó en el año 72 y en el 75 el matrimonio que era de

gananciales se compró un inmueble. El confiesa que lo pagaron con los bienes
privativos de la mujer. En el 91 el solicita un préstamo al banco pero se hace constar
en esta escritura: eres el propietario con carácter ganancial y su cónyuge
intervienen prestando el consentimiento.

En el año 2009 se divorcian y hacen un convenio regulador y en ese convenio

ambos acuerdan el uso y disfrute tanto de la vivienda habitual como del inmueble
hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

LAS DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO ( Arts 1336 AL 1346 ):

1) Es una donación en sentido estricto y todo lo no previsto en estos

artículos se tendrá que dirigir a la regulación de las donaciones en
general.
2) Tiene que ser realizada ANTES del matrimonio, si se hace con
posterioridad ya no es una donación por razón del matrimonio sino una
donación normal
3) El hecho que origina esta donación es el matrimonio
4) Estas donaciones se pueden realizar dentro o fuera de las
capitulaciones matrimoniales
5) Puede donar cualquier persona ( en principio )
6) ¿A quien? A cualquiera de los cónyuges o a los 2. Si es a los 2 es un
proindiviso y se divide a partes iguales entre los dos
7) ¿Que capacidad se exige para hacer estas donaciones? Nos remitimos a
las normas generales. Pero hay una norma especial ( art 1338 ) que dice
que el menor no emancipado con capacidad para casarse con arreglo a la ley
también puede hacer donaciones con autorización de su tutor. Está esto
porque ANTES de la reforma un menor no emancipado podía casarse pero
ahora ya no porque tienes que tener 18. EL MATRIMONIO NO EMANCIPA
A NADIE

El menor emancipado es como un mayor de edad pero hay cosas que NO

puede hacer. Por ejemplo un menor NO puede donar. Art 323

8) ¿Existe limitación para hacer donaciones? En principio NO, pero hay que
tener en cuenta que nadie puede donar más de lo que puede dar a
través del testamento. Art 636
9) ¿Puede donar bienes futuros? Cabe la posibilidad de donar bienes futuros
pero respetando siempre las normas de la sucesión testamentaria. Pero
solo para el caso de muerte

Causas de ineficacia de las DONACIONES: ( 1342, 1343 )

Artículo 1342.Quedarán sin efecto las donaciones por razón de matrimonio si

no llegara a contraerse en el plazo de un año.

Artículo 1343.
 - Estas donaciones serán revocables por las causas comunes, excepto la
supervivencia o superveniencia de hijos.
- En las otorgadas por terceros, se reputará incumplimiento de cargas,
además de cualesquiera otras específicas a que pudiera haberse
subordinado la donación, la anulación del matrimonio por cualquier
causa, la separación y el divorcio si al cónyuge donatario le fueren
imputables, según la sentencia, los hechos que los causaron. No
concuerda con la actualidad porque en el año 2005 se modificó la ley y
entonces lo que dicen estos preceptos de la causalidad sobre el divorcio NO
se pueden aplicar
- En las otorgadas por los contrayentes, se reputará incumplimiento de
cargas, además de las específicas, la anulación del matrimonio si el
donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimará ingratitud además de los
supuestos legales, el que el donatario incurra en causa de desheredación
del artículo 855 o le sea imputable, según la sentencia, la causa de
separación o divorcio.

( Apuntes María )

1) El concepto y las características de las donaciones por razón del

matrimonio aparecen en los artículos de 1336 a 1343. Conforme al 1336,
las donaciones con razón de matrimonio son aquellas que cualquier
persona puede hacer ante de celebrarse el matrimonio y en
consideración al mismo, y en favor de cualquiera de los dos
contrayentes. Estas donaciones son donaciones en sentido estricto de la
palabra y como tal se rigen por las reglas generales de la donación salvo las
especificidades que se contemplan en estos artículos.

2) Solamente son donaciones por razón de matrimonio las que se realizan

antes del matrimonio, este hecho es muy importante, para saber a que
régimen se sujetan, si al de las donaciones normales o al de las donaciones
por razón de matrimonio. Estas donaciones tienen una causa concreta para
que se hagan, que es el matrimonio, y se pueden realizar bien en
capitulaciones matrimoniales o bien fuera de ellas.

En la LV aparecen reguladas en los artículos del 31 al 37, se nos dice que son las
hechas por uno de los contrayentes o de los cónyuges a favor del otro en
consideración al matrimonio que se va a celebrar o que se ha celebrado y aquellas
que otorguen otras personas con la misma consideración, o para ayudar al
levantamiento de las cargas del matrimonio. Igualmente, los cónyuges podrán
realizar donaciones entre sí por razón del vínculo que existía entre ellos hasta ese
momento, después de la separación o disolución del matrimonio.
Por tanto las diferencias del CC a la LV, son:

-En el CC solo son las realizadas antes de casarse, pero en la LV, no, puesto
que pueden ser, antes, durante el matrimonio o incluso disuelto este matrimonio,
pero siempre que se hagan por razón del vínculo entre ambos.

-En la LV no solamente se puede hacer en consideración al matrimonio sino

también para levantar las cargas del matrimonio.

3) Al hablar de las donaciones hay que hablar también de los sujetos que
intervienen. Pueden realizar las donaciones cualquier persona, tanto los
contrayentes como terceros y a la vez se la pueden hacer a ambos
cónyuges o a uno solo de ellos, en el caso que se realice a ambos
cónyuges, le corresponde esa donación a cada uno en una cuota del 50%,
salvo que el donante disponga otra cosa.

4) En cuanto a la capacidad para realizar las donaciones, debemos acudir a

las normas generales, así, conforme al artículo 1338 del CC el menor no
emancipado que con arreglo a las leyes pueda contraer matrimonio puede
perfectamente hacer donaciones por razón de matrimonio pero necesitará el
concurso de sus representantes legales o tutores. Mientras que para aceptar
la donación acudiremos a los artículo 618 y ss del CC, que nos dicen que
para aceptar una donación onerosa es necesaria la representación de los
tutores. YA NO EN VIGOR

En la Ley Valenciana se establece que podrán hacer donaciones los que puedan
contratar y disponer de sus bienes y podrán aceptar la donación aquéllos que
puedan contraer matrimonio.

5) Las limitaciones que se establecen a las donaciones son las siguientes: en

principio no tenemos ningún limite cuantitativo para realizar donaciones por
razón de matrimonio pero hay que tener en cuenta que nadie puede dar
mas en vida de lo que se puede dar a través del testamento, por lo que
en el futuro puede ser inoficiosa. Además hay que decir que en base al
artículo 1341 si se pueden donar bienes futuros, con la limitación que en
este artículo se establece.

6) La donación es ineficaz si el matrimonio no se contrae en el plazo de un

año (1342). Además se establecen en el artículo 1343 causas de
revocación de las donaciones que básicamente son el incumplimiento
del pago de las cargas del matrimonio con los bienes donados para ello,
disolución del matrimonio o la ingratitud de los donatarios.
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

➢ Están reguladas en los arts 1325 al 1335 del CC

➢ El art 1325 nos da el contenido: En capitulaciones matrimoniales
podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones
por razón del mismo.
➢ Esto quiere decir que los cónyuges son plenamente libres pàra
establecer el régimen eco que quieran y además lo pueden hasta
modificar. También pueden establecer cualquier disposición que
tenga conexión con el matrimonio: por ej las donaciones por razón
del matrimonio, las cargas del matrimonio. Si no hacen
capitulaciones se aplica el régimen subsidiario de primer grado
que es el de GANANCIALES.
➢ Las capitulaciones se pueden hacer en cualquier momento del
matrimonio
➢ ¿Pueden haber capitulaciones sin que conste el régimen
económico matrimonial? Cabe la posibilidad pero no tiene
sentido hablar de capitulaciones si no consta el régimen eco
matrimonial.
➢ Los sujetos que constan son los que se van a casar pero también
pueden intervenir otras personas
➢ En cuanto a la capacidad, nos regimos por la capacidad general
pero se vuelve a hacer mención al menor no emancipado que pueda
casarse pero como ya hemos dicho esto ya no existe la actualidad
porque se necesita tener 18
➢ El art 1330 CC : hace referencia a la persona incapacitada y dice
que la persona incapacitada podrá hacer pero necesitará la
asistencia de sus padres o de su tutor o curador para hacer las
capitulaciones matrimoniales. Hay que mirar la sentencia de
incapacidad y si no dice nada con respecto a las capitulaciones sí
que podrá hacerlas
➢ En cuanto a la forma: se pueden hacer antes o después del
matrimonio pero debe ser en ESCRITURA PÚBLICA AB
SOLEMNITATEM Y SE REQUIERE LA INTERVENCIÓN DEL
NOTARIO. Art 1327. PUBLICIDAD

Artículo 1327.Para su validez, las capitulaciones habrán de

constar en escritura pública

➢ Artículo 1331: Para modificar esas capitulaciones se

necesita la asistencia y concurso de las personas que han
intervenido en las capitulaciones
 ➢ Ineficacia: unas capitulaciones antes del matrimonio si NO se
contrae matrimonio en el PLAZO DE 1 AÑO son
INEFICACES

( Apuntes María )

Capitulaciones Matrimoniales.

A) Las capitulaciones matrimoniales son acuerdos o pactos de los

cónyuges que vienen regulados en los artículos del 1325 al 1335
del CC y en los artículos del 22 al 30 de la LV y es el documento
donde se puede estipular, modificar o sustituir, el régimen
económico matrimonial, por lo que tiene un carácter básicamente
patrimonial pero que también puede ser personal, además puede
contener más disposiciones entre las partes por razón del
matrimonio, siempre que no sean contrarias a la ley, las buenas
costumbres o que limite la igualdad de derechos. Con la LV se
permiten realizar pactos que pueden ser tanto personales como
patrimoniales, a favor de los cónyuges o a favor de los hijos nacidos o
por nacer del matrimonio.
B) Respecto a los sujetos que pueden realizar capitulaciones
matrimoniales, son todos aquellos que tienen la capacidad de
contraer matrimonio. Respecto de los menores no emancipados,
para hacer capitulaciones matrimoniales, necesitan la representación
de sus tutores, guardadores o representantes salvo cuando se trate de
capitulaciones para estipular el régimen de separación de bienes o el
régimen de participación en ganancias, la LV es un poco más estricta
en este sentido.
C) Respecto de los incapacitados judicialmente, el CC exige que las
capitulaciones matrimoniales hechas por éstos requieren de la
asistencia de padre, tutor o curador, pero en la LV se nos dice que
hay que atender a lo que dice la sentencia de incapacitación al
respecto de las capitulaciones, por lo que si no dice nada al
respecto, se permite que éstos la hagan.

D) En cuanto a la forma, las capitulaciones matrimoniales deben

realizarse en escritura pública, puesto que hace falta publicidad
frente a terceros, puesto que tiene efectos frente a ellos. El
documento público puede hacerse antes de casarse o una vez
casados y si están afectando a terceros también hay que
registrarlos en el Registro Civil, pero sí afecta a determinados
 bienes inmuebles hay que inscribirlo en RP. Y si hay escrituras
notariales que afecten también hay que indicarlas.

E) Las capitulaciones matrimoniales son ineficaces cuando no se

contrae matrimonio en un año, por las reglas generales de
contratos o por lo establecido en la LV diciendo que son
ineficaces cuando se produce la nulidad, separación o divorcio,
todo ello bajo el nombre de carta de nupcias.

4. CLASIFICACIÓN DE REGÍMENES ECONÓMICOS MATRIMONIALES:

SEPARACIÓN DE BIENES / PARTICIPACIÓN / GANANCIALES)

A) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES (arts. 1435 - 1444 CC)

Este régimen implica que cada uno de los cónyuges va a tener su propio
patrimonio y cada uno de ellos administrará, gestionará y disfrutará sus bienes,
sin perjuicio de que los dos tienen que contribuir a las cargas del matrimonio.
A diferencia del régimen de sociedad de gananciales no tenemos comunidad de
bienes.
 
La sociedad de gananciales constituye el régimen supletorio de primer grado.
Este es mucho más complejo que el régimen de separación de bienes. Pero en las
comunidades autónomas en las que rige el derecho común, el régimen de
separación de bienes debe pactarse para que se pueda aplicar (es de segundo
grado), lo cual implica un elemento subjetivo de voluntariedad. 
En 1981 en los círculos jurídicos se discutió cuál debía ser el régimen supletorio de
primer grado, si el de sociedad de gananciales o el de separación de bienes. Los
foralistas decían que debía ser el régimen de separación de bienes y los partidarios
del derecho común el de sociedad de gananciales porque era más garantista. Como
no llegaron a un acuerdo: 
● donde rige el derecho común el régimen supletorio de primer grado es el
régimen de gananciales y, 
● donde existe derecho foral se aplica como régimen supletorio de primer grado
la separación de bienes (Cataluña y Baleares).
En la Comunidad Valenciana antes teníamos Ley 10/2007, de 20 de marzo, de
Régimen Económico Matrimonial pero esta ley, que establecía la separación de
bienes, se declaró inconstitucional en la STC 82/2016 (sin afectar a las situaciones
jurídicas ya consolidadas), por lo que actualmente el régimen legal supletorio, en
defecto de capiltulaciones matrimoniales, en la CV es el de gananciales.
 
¿Qué régimen es mejor?: Depende de las concretas circunstancias del caso.
El de separación de bienes está muy bien si los dos perciben ingresos, pero si uno
de los cónyuges se va a dedicar al cuidado familiar, el mejor es el de gananciales. Si
uno de los dos fallece, en ambos casos tiene derecho a la legítima el cónyuge viudo.
Si además estuviera en un régimen de sociedad de gananciales, también tendría
derecho a la mitad del patrimonio, con lo cual está mucho más protegido.
 VENTAJAS  INCONVENIENTES 

● Defiende la independencia y ● Perjudica al cónyuge que no

actuación de los cónyuges. trabaja o lo hace en el hogar.
● Regulación jurídica sencilla. ● En materia de derecho
sucesorio: perjuicio. 

PRESUPUESTOS del régimen de separación de bienes: 

¿Cuándo se aplica?: 
● Cuando lo pacten las partes en las capitulaciones matrimoniales . No
cabe el régimen económico matrimonial en un documento privado, se debe
realizar en escritura pública en el notario porque es forma ad solemnitatem. 
● También cabe ir al notario y decir que no queremos el régimen de
sociedad de gananciales ni el de participación en ganancias, entonces se
aplica por defecto separación de bienes. 
● Si constante el matrimonio se extingue uno de estos dos regímenes sin
que se haya pactado otro, por defecto tenemos la separación de bienes
(actuaría como supletoria de segundo grado). 
Cuando los cónyuges se separen, la resolución judicial extingue el régimen
económico, por tanto, a partir de ahí, el régimen económico que tenemos es el de
separación de bienes. O cuando vayamos a un procedimiento dirigido a extinguir el
régimen económico matrimonial.
Separación de titularidades (art. 1437 CC): de este artículo se deriva que con el
régimen de separación de bienes no se forma ningún tipo de comunidad entre los
cónyuges, sin perjuicio de que los cónyuges pueden adquirir bienes en común (a los
cuales aplicaremos el proindiviso ordinario 392 y ss). Cada uno de los cónyuges
tendrá la libertad absoluta para gestionar, administrar y disponer de su patrimonio
con la excepción de la vivienda familiar y los bienes de uso ordinario de la familia
(art. 1320 CC, disposición general aplicable a todos los bienes).
Cada cónyuge tiene su propio patrimonio, pero como estamos en un matrimonio es
frecuente que uno de los cónyuges pueda administrar los bienes de su consorte a
través de un mandato que puede ser expreso o tácito (cabe la aplicación de gestión
de negocios ajenos y mandato). Si un cónyuge administra los bienes del otro (art.
1439 CC): el cónyuge que administra los bienes de su consorte tendrá las mismas
responsabilidades que un mandatario. Tiene la obligación de rendir cuentas, con la
excepción de los frutos percibidos y ya consumidos, siempre y cuando esos frutos
se hayan consumido en gastos incluidos dentro de la potestad doméstica, es decir,
al levantamiento de las cargas del matrimonio, de lo contrario hay que tener mucho
cuidado.
EJEMPLO: yo me caso en separación de bienes y administro los bienes de
mi marido (por mandato), tiene un inmueble que yo alquilo. Me dan 1000
euros que destino a gastos de la casa. Pero tengo una tía que vive en Madrid
y tiene muy pocos recursos económicos, con lo cual le mando 500 euros de
esos 1000 porque soy muy ahorrativa. Si yo quiero destinar parte de ese
dinero, yo tengo que rendir cuentas y que mi marido me autorice, si no me
autoriza en las separaciones y divorcios se suele pedir la devolución de estas
transferencias bancarias.
 
Responsabilidad patrimonial por deudas (art. 1440 CC): no tenemos patrimonio
en común, tenemos patrimonios privativos de cada cónyuge, con lo cual cada uno
va a responder de las deudas con su patrimonio. No obstante, como estamos en un
régimen matrimonial, hay una excepción que es cuando la deuda se contrae dentro
de la potestad doméstica ordinaria. En ese caso, tenemos el régimen de
responsabilidad frente a terceros y el régimen entre ambos cónyuges:
● Frente a terceros (art. 1319 CC): responde el cónyuge deudor, después se
establece un régimen de solidaridad del patrimonio común, y
subsidiariamente el patrimonio del cónyuge no deudor. (Solidaridad es que el
acreedor se puede dirigir indistintamente contra el patrimonio común y el del
cónyuge deudor).
● Entre los cónyuges (art. 1438 CC): el artículo 1438 CC habla de cómo
contribuyen al sostenimiento de las cargas del matrimonio. Hace referencia a
la esfera interna entre los cónyuges. A falta de acuerdo entre las partes los
cónyuges van a contribuir a las cargas matrimoniales en proporción a sus
recursos económicos. El trabajo para la casa se computa como contribución
a las cargas y dará derecho a obtener una contraprestación que el juez
señalará a falta de acuerdo a la extinción del régimen de separación de
bienes. Para establecer la contribución a las cargas del matrimonio vamos a
tener en cuenta la renta…
El trabajo para la casa se computa para esa contribución a las cargas del
matrimonio y se reconoce una compensación de carácter económico que se
dará una vez que se extinga el régimen económico matrimonial (en un pago
único). Esto es derecho dispositivo, es decir, se puede renunciar a esta
compensación. El trabajo para la casa es atender la casa en general y
también se reconoce el colaborar en las actividades profesionales del
cónyuge en condiciones precarias. Según la STS DEL 14 DE JULIO DEL
2011 ESTE DERECHO DE COMPENSACIÓN NACE CUANDO EL
CÓNYUGE HAYA TENIDO UNA DEDICACIÓN EXCLUSIVA AL HOGAR
FAMILIAR. Diferencia entre esta compensación y la pensión compensatoria.
La compensación se otorga en liquidación, es decir, cuando se liquida el
régimen. La pensión compensatoria es una medida judicial que se establece
en los casos de separación y divorcio.
 
Prueba de pertenencia de los bienes (art. 1441 CC): durante la vida del régimen
matrimonial, como es una vida larga, muchas veces puede resultar complicado
saber de quién son los bienes. En caso de duda según el artículo 1441 CC, los
bienes pertenecen a los dos cónyuges.

¿Qué pasa si los cónyuges separados se reconcilian? (arts. 1443 y 1444 CC):
ESTO NO SE PORQUE SALE EN EL PP PERO NO LO HA EXPLICADO  

B) RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN GANANCIAS (arts. 1411 - 1434 CC)

Es como una mezcla entre la separación de bienes y la sociedad de
gananciales (aunque no es del todo correcto esto porque la sociedad de
gananciales no es una sociedad, es una comunidad). 
Este régimen durante la vida matrimonial va a funcionar como una separación
de bienes pero cuando se disuelva y se proceda a su liquidación se le
concede a uno de los cónyuges el derecho de participación en las ganancias
del otro. 
Es decir, los cónyuges se van a obligar a participar en las ganancias que tenga
cualquiera de los dos, se acerca más a un régimen societario que a uno
comunitario. No hay un régimen de comunidad, sino que lo que habrá en la fase
liquidatoria es un derecho de crédito cuyo importe se verá al final del régimen
(como resultado del cómputo de ganancias y pérdidas). 

Este régimen de participación cuenta con las ventajas del régimen de separación de
bienes porque hay libertad de patrimonios y puede contar con algunas ventajas en
cuanto a que en este hay un derecho de crédito y se respeta el principio de
igualdad. Ahora bien, este régimen es muy complejo porque obliga a llevar una
contabilidad detallada del régimen, esto es la mercantilización del matrimonio.
Por ello no está muy extendido en la práctica. ¿Este régimen es beneficioso para
aquellos matrimonios en el que uno de los cónyuges no obtenga ingresos? No
porque no es como una sociedad de gananciales, sólo tiene derecho de crédito
mientras que en gananciales tiene derecho a la mitad.
VENTAJAS INCONVENIENTES 

● Ventajas de la sociedad de gananciales y ● Problema:

separación de bienes. complejidad.
● Mayor igualdad.

FUNCIONAMIENTO: ¿Cómo funciona? 

Constante la vida marital: funciona como un régimen de separación de bienes,
cada uno de los cónyuges tiene la administración, disfrute y libre disposición de sus
propios bienes. Tanto de los que aporten cuando inicien el régimen matrimonial
como de los que aporten después. Para todo lo que no esté dispuesto aquí, vamos
al régimen de separación de bienes supletoriamente (art. 1413 CC). Si adquieren
conjuntamente un bien se les aplicará la comunidad ordinaria (art. 1414 CC). 
 
Extinción: las causas de extinción son las mismas que en el régimen de sociedad
de gananciales (art. 1392 y 1393), además también será causa de extinción la
irregular administración de los bienes propios con la finalidad de comprometer
los intereses del otro cónyuge.
 
Liquidación: una vez que se extingue el régimen de participación tenemos que
proceder a la liquidación. La liquidación es el conjunto de operaciones para
determinar las ganancias. Para ello tenemos que saber cual es el patrimonio inicial y
cuál el final de cada uno de los cónyuges.
● Patrimonio inicial (art. 1418 CC): todos los bienes y derechos de los que
sean titulares cada uno de los cónyuges y además todos aquellos bienes y
derechos que se adquieran con posterioridad pero A TÍTULO GRATUITO
(DONACIÓN, HERENCIA Y LEGADO). Estos bienes se valoran según el
estado en que se encuentren y la valoración que tengan en ese momento en
el mercado. Esos bienes conforman el activo del patrimonio inicial de cada
uno de los cónyuges. 
También pueden tener un pasivo (deudas y cargas) que hay que descontar
(art. 1419 CC).  Puede ser que haya más deudas y cargas que activo. Pero
en un régimen de este tipo si hay más deudas y cargas partimos de cero, lo
cual perjudica a la persona.
 ● Patrimonio final (art. 1422 CC): todos los bienes y derechos de los que
sean titulares los cónyuges en el momento en el que se extingue el régimen.
Ahí podemos deducir todas las deudas que subsistan hasta el momento. 
Activo: todos los bienes de cada uno de los cónyuges, con independencia de
su origen…También incluimos los frutos de los bienes que todavía subsistan. 
Si entre los cónyuges hay préstamos, a la persona a la que se le debe el préstamo
(acreedor) lo pondrá en su activo y el deudor lo pondrá en su pasivo. Puede ocurrir
que cualquiera de los cónyuges durante la vida matrimonial el cónyuge haga
donaciones (los puede donar menos la vivienda habitual). Si hago donaciones sin
el consentimiento de mi consorte, tendré que ponerlo en el patrimonio final porque
estoy perjudicándole.
Cuando tenemos estos patrimonios ya podemos saber lo que cada uno gana:
(patrimonio inicial menos patrimonio final).
Pueden pasar dos cosas: que los dos obtengan ganancias o que solamente uno de
los dos obtenga ganancias (art. 1427 y 1428). 
● Si los dos obtienen ganancias (art. 1427 CC): el que menos obtenga tendrá
derecho a la mitad de la diferencia entre ambas ganancias. 
● Si solo uno de los dos tiene ganancias (art. 1428 CC): el que no obtiene tiene
derecho a la mitad de las ganancias de su consorte.

EJEMPLO: SI LA MUJER GANA 15.000 € Y EL HOMBRE GANA 25.000 €. LA

MUJER TIENE DERECHO A LA MITAD DE LA DIFERENCIA: TIENE DERECHO A
RECIBIR 5.000€ QUE INGRESARÁ EN SU PATRIMONIO.
 
Cabe que los dos pacten una mayor o una menor participación en las
ganancias siempre que respete el principio de igualdad. Excepción: no cabe
ningún pacto de este tipo cuando hay descendientes no comunes porque se
podría perjudicar los derechos hereditarios de ese descendiente no común.

¿Cómo se paga este derecho de crédito?: en dinero. Cabe la posibilidad por

acuerdo entre ambos cónyuges o por decisión judicial que se pueda hacer
adjudicación de bienes en pago. Además puede haber un aplazamiento no superior
a tres años para pagar si el juez lo concede.

C) RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES (arts. 1344 - 1410 CC)

Según el artículo 1344 CC: “mediante la sociedad de gananciales se hacen
comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios que obtengan
indistintamente cualquiera de los dos, que serán atribuidos por mitad a la
extinción del régimen”. El artículo 1316 CC establece que este régimen, a falta de
capitulaciones matrimoniales, es un régimen supletorio de primer grado. 

Es un sistema en que las ganancias y beneficios se van a hacer comunes pero no

se van a distribuir hasta el momento en que se disuelva el régimen de
sociedad de gananciales. Se hacen comunes porque se parte del presupuesto de
que uno obtiene ingresos y el otro hace que pueda obtenerlos mediante su
participación y esfuerzos.
Ganancia o beneficio: todo lo que queda una vez detraídas las deudas y las
cargas de la sociedad de gananciales. 
El patrimonio ganancial siempre va a estar bajo la titularidad de ambos
cónyuges, con independencia de que externamente aparezca el bien a nombre de
uno solo de los cónyuges.

a) Naturaleza:  
Es una comunidad, no es una sociedad. Pero no es una comunidad románica
como la de los artículos 392 y ss, sino que se aproxima más a una comunidad
germánica porque en la sociedad de gananciales no existen cuotas.
La gestión y admin de los bienes es conjunta, rige el principio de congestión, a
diferencia de lo que ocurre en la comunidad de bienes de los arts. 392 y ss. (en la
que la gestión es por mayoría). En el régimen de comunidad de bienes yo puedo
disponer de la cuota que tengo sobre el bien, pero aquí no puedo hacer eso, ni
ejercitar la actio comuni dividundo.
 
b) BIENES PRIVATIVOS dentro de la sociedad de gananciales (ART. 1346
CC):  
Según el artículo 1346 CC son privativos de cada uno de los cónyuges:
1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
2. Los que adquiera después por título gratuito.
3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges.
5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no
transmisibles ínter vivos.
6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a
sus bienes privativos.
7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo
cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotación de carácter común.
Los bienes mencionados en los apartados 4.° y 8.° no perderán su carácter de
privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos
comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario
por el valor satisfecho.

Junto con este artículo, hay que tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 1348,
1349 y 1352 CC: 
 
Art. 1348 CC: “Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges
una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán
gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio,
sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el
crédito”.
Por ejemplo: yo he prestado a alguien 300.000 euros y he pactado que me lo
van a devolver en 10 años. Bajo el régimen de gananciales percibiré 2500
euros y eso es capital amortización del préstamo, por tanto son bienes
privativos.
 
Art. 1349 CC: “El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los
cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o
intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales”.
Por ejemplo: yo alquilo un piso y el derecho de usufructo es mio, las rentas
no son mias, son gananciales.

Art. 1352 CC: “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también
privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del
derecho a suscribir.
Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las
acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho”.
Por ejemplo: yo tengo acciones de Iberdrola con carácter privativo, y hay un
derecho de suscripción preferente y se emiten nuevas acciones. Esas nuevas
acciones también son parte de mi patrimonio privativo aunque las compre con
dinero ganancial.

Bienes y derechos que se adquieran con posterioridad a la sociedad de

gananciales a título gratuito (herencias, legados y donaciones): esto es
privativo. 
Aquí hay que tener en cuenta la donación que se realiza a ambos cónyuges:  
Si la donación es por razón de matrimonio y se hace a ambos cónyuges. Las
donaciones por razón de matrimonio se hacen antes del matrimonio. ¿Si se dona
antes del matrimonio puede ser ganancial? No, es el proindiviso ordinario (art. 392 y
ss CC). Si se realiza después estando casado bajo un régimen de gananciales,
entonces es ganancial (Art. 1339 en relación al 1353 CC). En la práctica esto da
igual pero jurídicamente no es igual porque en un proindiviso la comunidad es más
románica y en gananciales se acerca más a la germánica. Hay que diferenciar el
régimen de la donación antes y después, antes es proindiviso y después es
ganancial.
La donación por razón de matrimonio no se incluiría tampoco en la liquidación de
sociedad de gananciales porque no son bienes gananciales, se debería ir por otro
procedimiento.
 
Los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos:   
Tengo un coche que es mio y lo vendo para comprarme otro. Por subrogación ese
coche pasa a ser mío privativo

Los bienes adquiridos por derecho de retracto pertenecientes a uno solo de

los cónyuges: 
Por ejemplo: yo tengo un local arrendado, yo soy la arrendataria y estoy pagando
todos los meses mi renta, me caso en sociedad de gananciales. El arrendador lo
vende y yo ejercito el derecho de retracto para comprarlo yo. La sociedad de
gananciales tiene los 300.000 euros para comprarlo. En ese caso, como yo soy la
que tiene el derecho de retracto, el piso es mío, pero yo no he puesto el dinero. Por
tanto si la sociedad de gananciales se liquida tengo que devolver esos 300.000
euros.
 
Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y no transmisibles
inter vivos: 
Los bienes y derechos inherentes a la persona son el honor, la intimidad, la propia
imagen, la lesión de estos derechos fundamentales (art. 18.1 CE) conlleva una
indemnización y ésta forma parte privativa de derechos patrimoniales de la
persona.
Los derechos no transmisibles inter vivos, son los que la ley marca que no son
transmisibles. Por ejemplo en derechos reales: el uso y habitación. La propiedad
intelectual también es privativa, lo que pasa es que la explotación se la lleva la
sociedad de gananciales.

El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a

uno de sus bienes privativos: 
Por ejemplo. en un accidente de circulación tenemos una lesión y nos dan una
indemnización, esta no va a la sociedad de gananciales, es privativa.
 
Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor:
Son bienes privativos. Pero si yo tengo un traje de chanel de 10.000 euros, este
será ganancial. Todo esto adecuado a las circunstancias propias del caso y a la
situación económica de cada familia (con esto se discute mucho sobre los abrigos
de pieles).
 
Instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (salvo que
sean integrantes de un establecimiento mercantil o explotación de carácter
común): 
La empresa como tal va a tener su propia calificación, se califica a la empresa en su
conjunto, no a los instrumentos integrantes.El término necesario se interpreta de
manera laxa, muy flexible.
Por ejemplo si yo me dedico al mundo jurídico: necesito la toga, el ordenador, los
manuales, códigos. Ahora bien, todo eso cuesta mucho, y se pagará con dinero
ganancial, eso deberá reintegrarse en la liquidación, consta como pasivo.
 

 
c) BIENES GANANCIALES (ART. 1347 CC):
Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges: el
sueldo es ganancial, derivado de ahí también son gananciales todas las ganancias
obtenidas en toda clase de juegos (art. 1351 CC).
Por ejemplo: una pareja se va a separar y va a iniciar los trámites de separación. El
hace un viaje con los amigos y aprovecha y se compra la primitiva y le toca un
millón de euros. Ese dinero lo mete en la cuenta de su madre, pero la mujer se
entera y le demanda (puede demandar al marido y también a la madre). Le pide la
mitad, 500.000 euros. Como la madre no ha tocado nada del dinero de la cuenta, no
queda acreditado que sea de la madre, entonces la mujer se acabaría llevando los
500.000 euros. Esto se debe valorar según la sana crítica del juez.

Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como
los gananciales:
Si por ejemplo tengo bienes inmuebles privativos y los alquilo, los alquileres son
gananciales.
Regla especial para saber cual es el fruto en el ganado: se utiliza la regla de
cuantos animales hemos aportado y cuántos tenemos al final de la sociedad de
gananciales. Si yo aporte 3 y al final tengo 7, 4 es el fruto. 3 serán privativos y 4
gananciales. Se mide por cabezas.
 
Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la
adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos: todo lo que
se adquiera durante la vigencia de la sociedad de gananciales, por compra, permuta
etc. es ganancial.
Por ejemplo; si la sociedad compra un negocio para un cónyuge, el negocio es
ganancial de los cónyuges.
 
Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo
fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del
cónyuge por el valor satisfecho: si el derecho de retracto lo tiene la sociedad de
gananciales, si por ejemplo uno de los cónyuges paga el inmueble con su herencia,
el inmueble es ganancial, pero la sociedad de gananciales le deberá al cónyuge la
cantidad que ha puesto para adquirir ese inmueble.
 
Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad
por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes: 
Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y
capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354 CC: se califica a la
empresa (como universitas), no a los elementos que constituye la empresa. Es
decir, si la empresa se constituye dentro de la sociedad de gananciales pero
aportamos fondos privativos y comunes aplicamos el art. 1354 CC que es la
copropiedad en proporción a la cantidad que hayan puesto. 
La aportación de trabajo personal es una aportación no privativa por aplicación
analógica del artículo 1359.2 CC.  
Hay que tener en cuenta que no es lo mismo una empresa que una sociedad. Si los
cónyuges adquieren participaciones o acciones con fondos comunes, estas son
bienes gananciales.
 
BIENES PRIVATIVOS (ART. BIENES GANANCIALES (ART. 1347 CC)
1346 CC)

1. Los bienes y derechos 1. Los obtenidos por el trabajo o la

que le pertenecieran al
comenzar la sociedad.
2. Los que adquiera después
por título gratuito.
3. Los adquiridos a costa o
en sustitución de bienes
privativos.
4. Los adquiridos por
derecho de retracto
perteneciente a uno solo
de los cónyuges.
5. Los bienes y derechos
patrimoniales inherentes a
la persona y los no
industria de cualquiera de los
cónyuges.
2. Los frutos, rentas o intereses que
produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales.
3. Los adquiridos a título oneroso a
costa del caudal común, bien se
haga la adquisición para la
comunidad, bien para uno solo de los
esposos.
4. Los adquiridos por derecho de
retracto de carácter ganancial, aun
cuando lo fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad
 transmisibles ínter vivos. será deudora del cónyuge por el
6. El resarcimiento por valor satisfecho.
daños inferidos a la 5. Las Empresas y establecimientos
persona de uno de los fundados durante la vigencia de la
cónyuges o a sus bienes sociedad por uno cualquiera de los
privativos. cónyuges a expensas de los bienes
7. Las ropas y objetos de comunes. Si a la formación de la
uso personal que no sean Empresa o establecimiento
de extraordinario valor. concurren capital privativo y capital
8. Los instrumentos común, se aplicará lo dispuesto en el
necesarios para el artículo 1.354.
ejercicio de la profesión u
oficio, salvo cuando éstos
sean parte integrante o
pertenencias de un
establecimiento o
explotación de carácter
común.

 
d) CASOS ESPECIALES:
Bienes adquiridos a plazo: 
Partimos del presupuesto de que cualquier compraventa que se realice a plazo y se
pague con dinero privativo y dinero ganancial siempre será copropiedad por el 1354
CC. (DUDAS)
Si la compraventa se realiza a plazos va a ser muy importante la perfección del
contrato, que no es lo mismo que la consumación. Se perfecciona cuando se emite
el consentimiento se consuma con el pago.  Si el contrato se perfecciona durante
la sociedad de gananciales, para saber si el bien es privativo o ganancial
tenemos que estar a la naturaleza del primer pago. 
● Si el primer plazo se paga con dinero ganancial, aunque el resto de plazos se
paguen con dinero privativo ese bien es ganancial, sin perjuicio de que la
sociedad de gananciales le debe ese dinero al cónyuge. 
● Si el primer plazo se paga con dinero privativo, aunque el resto de plazos se
paguen con dinero ganancial, ese bien es privativo, sin perjuicio de que ese
cónyuge debe devolver el dinero puesto por la sociedad de gananciales.
Si el contrato de compraventa se perfecciona antes de la sociedad de
gananciales (art. 1357 CC): por lógica el bien es privativo porque se ha adquirido
antes de la sociedad conyugal. No obstante tenemos las excepciones de la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario, que son copropiedad (art. 1354 CC).
EJEMPLO: Si el inmueble se ha adquirido muy poco antes del matrimonio,
como el préstamo lo ha pagado la sociedad de gananciales casi todo, los
tribunales suelen resolver a favor de la sociedad de gananciales. Pero en
general la jurisprudencia establece diferentes soluciones. Si por ejemplo yo
he pagado casi todo el préstamo hipotecario y un año antes de terminarlo de
pagar me caso y me divorcio, ese año la sociedad de gananciales ha pagado
el préstamo, yo he pagado casi todo el préstamo, por lo que la casa es mía.
 
Mejoras (1359 CC): la mejora tendrá la misma naturaleza que el bien sobre el que
haya recaído la mejora… falta info.
Por ejemplo: Si el suelo es ganancial y acometemos una edificación pero se
construye con dinero privativo, esta mejora es ganancial (superficie solo
cedit) pero la sociedad de gananciales tendrá que devolver la cantidad que
haya puesto el cónyuge.

La presunción de ganancialidad (art. 1361 CC): es muy importante en la sociedad

de gananciales porque en un matrimonio a veces es muy difícil saber a quién
pertenecen los bienes. Esta es una presunción iuris tantum, es decir, cabe prueba
en contrario (pero debe ser una prueba muy cumplida), y únicamente se aplica a los
bienes adquiridos durante la sociedad de gananciales, los de antes son privativos.
Para demostrar que un bien es privativo tenemos la prueba de confesión del 1324
CC. Se hace ante notario y solo tiene eficacia entre los cónyuges, no ante herederos
forzosos. (Disposiciones generales).
 
Atribución voluntaria de la ganancialidad (art. 1355 CC): “Podrán los cónyuges,
de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a
título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o
contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se
presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes”.
Esto se aplica generalmente cuando las cosas a pesar de ser privativas se atribuye
voluntariamente como ganancial.
Presupuestos: 
1. Acuerdo entre ambos cónyuges
2. Que se fije en la adquisición del bien, a título oneroso. 
3. La sociedad de gananciales deberá al cónyuge la cantidad que le
corresponde porque en realidad era privativo (art. 1358 CC).
EJEMPLO: unos padres donan a su hijo un piso en el que se subrogan en la
hipoteca (el hijo y la mujer), que están casados en sociedad de gananciales.
Transcurre el tiempo y ese piso lo incluyen en la sociedad de gananciales
porque lo adquieren por compras. ¿Cuando se divorcian de quien es?. 
● En primera instancia dicen que el notario se confundió al meterlo en el
activo, esto es una donación y tiene que salir del activo. 
● La audiencia no obstante dice que le han atribuido la condición de
ganancialidad y por tanto es ganancial. 
● El supremo dice que esto es una donación onerosa. Es decir, esto no
es una adquisición a título oneroso sino una donación. No estás
comprando nada a tus padres, sino que te lo están regalando, aunque
va con la carga de la hipoteca.

Las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales (arts. 1362-1364 CC) :

Bajo esta denominación se incluyen varios conceptos:
1. Los gastos de la sociedad de gananciales (arts. 1362 y 1363 CC): Los
hijos no comunes que conviven en el hogar familiar son un gasto a cargo de
la sociedad de gananciales. Los que no conviven en el hogar familiar
suponen un gasto pero que se va a devolver a la sociedad de gananciales.
Cualquier persona que tenga un hijo que no conviva con él sino que conviva
 con el otro progenitor, es preferible que contraiga matrimonio en separación
de bienes.
La adquisición tenencia y disfrute de los bienes gananciales.
La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los
cónyuges (los frutos también son gananciales, lo cual es lógico).
La explotación regular de la empresa (no es la empresa, es por ejemplo el
aval de esa empresa).
Art. 1363: “Serán también de cargo de la sociedad las cantidades donadas o
prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen
pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos
en todo o en parte”.
2. Las deudas a cargo de la sociedad de gananciales:
3. El régimen de responsabilidad de los bienes frente a terceros:
Todo ello se incluye porque la sociedad de gananciales realmente no tiene
personalidad jurídica, quien contrae las deudas realmente no es la sociedad, sino
los cónyuges. No obstante muchas veces los cónyuges contraen deudas para
satisfacer las necesidades de la familia, lo que pasa es que los paga uno de los
cónyuges, con lo cual la naturaleza de los bienes no corresponde con la de las
deudas.

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD
La presunción de ganancialidad viene establecida en el artículo 1361 del CC,
por el cual se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio
mientras que no se pruebe que pertenecen a uno de los cónyuges. La razón de
establecer esa presunción es la de evitar conflictos que se puedan suscitar en un
matrimonio ante la duda de si un bien es ganancial o privativo, entonces ante la
duda, son gananciales.
Se aplica esta presunción a los bienes que se adquieren durante la vigencia de la
sociedad de gananciales y no los que se adquieran con anterioridad. Quien alega
que un bien sujeto a esta presunción, es realmente un bien privativo, tendrá que
demostrar y, además, cumplidamente que ese bien es privativo y no ganancial.
Esta presunción es importantísima porque aunque un determinado bien no se
incluya en una liquidación de la sociedad de gananciales no quiere decir que
ese bien no sea ganancial, hay que demostrar cumplidamente que el bien es
privativo, puesto que el no incluirlo no es prueba de que es privativo. Se puede
probar que un bien es privativo por la prueba de confesión establecida en el artículo
1324 del CC, que es válida y eficaz entre cónyuges.
ATRIBUCIÓN VOLUNTARIA DE LA GANANCIALIDAD
La atribución voluntaria de la ganancialidad se establece en el 1355, que dice
que los cónyuges pueden atribuir la condición de ganancial a los bienes que
adquieran a título oneroso durante el matrimonio cualquiera que sea la
procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en la que se
satisfaga.
Para que se aplique este precepto hace falta que haya acuerdo entre los cónyuges,
que este acuerdo exista cuando se adquiere el bien y además que se adquiera a
título oneroso.
Si se adquiere pagado completamente con dinero privativo cumpliendo todo lo
de antes, lo que ocurre es que el 1358 nos dice que la sociedad de gananciales
será deudora del valor o de la cantidad con la que se ha pagado ese bien, por tener
la atribución de ganancialidad.
Si no se hubiese expresado la voluntad común de atribuir la ganancialidad, en
ese caso el 1355 párrafo 2 dice que si la adquisición se hiciere en forma conjunta y
sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de
tales bienes, presunción que será iuris tantum.
Por último hay que decir que la DGRN se ha pronunciado sobre la inscripción de
los bienes inmuebles que se ven afectados por el acuerdo de ganancialidad y
señalan que es preciso que este acuerdo tenga una causa propia, porque el 1355
no consagra ningún negocio jurídico de carácter abstracto.

CARGAS Y OBLIGACIONES
Bajo esta denominación se engloban diferentes supuestos en los artículos 1362 a
1374, tanto lo que son los gastos de la sociedad de gananciales, así como las
deudas y responsabilidad del patrimonio ganancial frente a terceros.
Respecto a las deudas de la sociedad, hay que decir en primer lugar que la
sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que no puede
ser deudora, los que pueden serlo son los cónyuges frente a los terceros en
representación de la sociedad. Por ello, puede ocurrir que cualquiera de ellos
tenga que hacer frente a una deuda ganancial con sus bienes privativos, y en este
caso, si así fuere, ese cónyuge que ha aportado un bien privativo tiene un derecho
de crédito frente a la sociedad de gananciales. Por eso se dice que esa deuda está
a cargo de la sociedad de gananciales, aunque formalmente no lo sea, cuestión
diferente es la responsabilidad frente a terceros, es decir qué patrimonio
responderá.
Respecto de la responsabilidad, el CC utiliza un criterio flexible con la finalidad de
proteger a los acreedores de tal manera que no tenemos una estricta coincidencia
entre lo que es la deuda y lo que es la responsabilidad del patrimonio ganancial
frente a terceros.
Está a cargo de la sociedad de gananciales:
a) Los gastos establecidos en el artículo 1362.1, que son gastos relativos
al sostenimiento de la familia, alimentación, educación de los hijos comunes y
las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia,
aquí se incluyen todo gasto que haga referencia a la gestión de la economía
domestica como adquisición de mobiliario, menaje... etc.
Además, también se incluyen los gastos de los hijos de uno solo de los
cónyuges cuando convivan en el hogar familiar, si no viviesen en el hogar
familiar, estos gastos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán
lugar a reintegro en el momento de la liquidación en contra del padre de estos hijos
que no convivan en el hogar familiar.
Con respecto al derecho de alimentos se hace referencia tanto a los que forman
parte de la patria potestad, que se deben a los hijos menores de edad como también
a los que derivan de los artículos 142 y ss y a los alimentos que se deben a los hijos
mayores de edad.
b)También está a cargo de la sociedad la adquisición, tenencia y disfrute
de los bienes comunes, tal como establece el 1362.2.
c) En tercer lugar el artículo 1362.3 incluye como gastos de la sociedad la
administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges,
esto es así porque los rendimientos de los bienes privativos pertenecen a la
sociedad de gananciales, por tanto, cualquier gasto de conservación de estos
bienes privativos, es un gasto que tiene que sufragar la sociedad de
gananciales, no el cónyuge titular.
d) El artículo 1362.4 del CC incluye también la explotación regular de los
negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio, la razón es la misma que
en el caso anterior. Por explotación se entiende cualquier actividad que realicen
cualquiera de los cónyuges que no tienen porque ser una actividad profesional o
empresarial, porque la empresa ya tiene por si el carácter de privativo o ganancial y
sus rendimientos se regulan en el número 2 del precepto, sería explotación por
ejemplo el aval.
e) También conforme al 1363 corren a gasto de la sociedad, aquellas
cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo,
cuando no se hubiese pactado que dichas cantidades tuvieran que abonarse con los
bienes privativos de cualquiera de ellos en todo o en parte, este artículo se refiere al
dinero que se promete por ambos de común acuerdo.
RESPONSABILIDAD
La responsabilidad directa de la sociedad de gananciales se refiere a cual es
el patrimonio que debe responder frente a terceros, del incumplimiento de una
obligación. La responsabilidad variará dependiendo de la forma en la que se ha
originado la deuda:
a) En primer lugar si se trata de una deuda contraída por uno solo de los
cónyuges, que además sea una deuda de la sociedad, el artículo 1369 nos dice
que responderán todos los bienes privativos de ese cónyuge y también
solidariamente los bienes de la sociedad. Para saber cuando la deuda es
también de la sociedad nos vamos al artículo 1365 que señala que los bienes
gananciales van a responder directamente en dos situaciones:
- En el ejercicio de la potestad doméstica así como la gestión o
disposición de bienes gananciales que por ley o capítulos corresponda. La
potestad doméstica es la que se establece en el artículo 1319 en relación con el
1362.1 CC.
- En el ejercicio de la profesión, arte u oficio, y la administración
ordinaria de los bienes privativos.
Si uno de los cónyuges contrae la deuda en una de estas dos ocasiones,
responderá por el incumplimiento de una forma solidaria, con los bienes
gananciales y con sus bienes privativos. Como es una deuda de la sociedad
también responderán de forma subsidiaria los bienes privativos del cónyuge
no deudor en virtud del 1319.
Por otra parte el artículo 1368 del CC contempla la responsabilidad directa de
bienes gananciales cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho.
Así, también responderán los bienes gananciales de las obligaciones
contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para
atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que
estén a cargo de la sociedad de gananciales. Durante la separación de hecho la
sociedad de gananciales subsiste y por tanto para proteger también al
acreedor se le permite la responsabilidad de bienes gananciales. El que tiene
que acreditar la separación de hecho para poder dirigirse contra los bienes
gananciales es el acreedor, de ahí que generalmente, se demande a los dos.
b) En segundo lugar cuando las deudas sean contraídas por los dos
cónyuges, bien conjuntamente o bien por uno solo de ellos con el consentimiento
del otro. En esta situación, el artículo 1367 señala que los bienes gananciales y
los bienes privativos de ambos responderán de forma directa, estos
segundos por la responsabilidad universal establecida en el artículo 1911 del
CC. Una excepción se encuentra en el 1320 del CC, que implica que no se
perjudicará al tercero cuando haya una manifestación errónea o falsa sobre el
consentimiento del otro cónyuge.
c) También hay que tener en cuenta si la responsabilidad deriva de unas
obligaciones extracontractuales, cuya solución se da en el artículo 1366 el CC.
Este artículo dice que las obligaciones extracontractuales de un cónyuge,
consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el
ámbito de la administración de los bienes, serán de la responsabilidad y cargo
de la sociedad, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge
deudor. A lo cual hay que decir que las obligaciones extracontractuales son las
que derivan de lo establecido en el 1902, que dice que el que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar
el daño causado.
Para que sea a cargo de la sociedad de gananciales es necesario que el
cónyuge que incurra en responsabilidad extracontractual, actúe en beneficio
de la sociedad conyugal, lo que no quiere decir que se obtenga un resultado
útil y, se excluye tanto el dolo como la culpa grave, por tanto queda incluida la
responsabilidad objetiva, culpa y negligencia. Cumpliendo estos requisitos esta
deuda formará parte del pasivo de la sociedad de gananciales, y además al ser
una deuda contraída por uno de los cónyuges que además es una deuda de la
sociedad de gananciales, se aplicará lo dispuesto en el art 1369, por tanto
solidaridad del patrimonio ganancial con el patrimonio privativo del cónyuge
deudor y subsidiariamente patrimonio privativo del cónyuge no deudor, en
virtud del artículo 1319 CC.
d) En cuarto lugar hay que analizar la responsabilidad por la deuda derivada
de la compra un bien ganancial a plazos por uno solo de los cónyuges sin el
consentimiento del otro, que se regula en el artículo 1370.
Señala este artículo que responderá el bien adquirido sin perjuicio de la
responsabilidad a la que estarán sujetos otros bienes según las reglas de este
código. En este artículo se contemplan los casos en los que uno de los cónyuges
compra sin el consentimiento del otro un bien a plazos, como es sabido, el 1356
actuará para determinar la naturaleza del bien, si es privativo o ganancial, así
dependiendo de su naturaleza se sabrá qué patrimonios también responderán
junto a ese bien.
Aquí, el 1370 nos dice que responderá el bien adquirido, sin perjuicio de la
responsabilidad de otros bienes según las reglas de este código, con estas reglas
se refiere a que si este bien es ganancial, la deuda también es ganancial (1362.2) y
por tanto es una deuda a cargo de la sociedad de gananciales, este sería el caso de
la deuda contraída por uno de los cónyuges y en esta situación el 1369 nos dice
que responderán solidariamente los bienes privativos del cónyuge deudor junto con
los bienes gananciales. Una interpretación así dejaría vacío de contenido lo
dispuesto en el 1370, de ahí que Díez-Picazo señale que el 1370 sea una
excepción al 1369, que supone que ya no responderán todos los bienes
gananciales, sino que solo lo será ese bien adquirido conjuntamente con los
bienes privativos del cónyuge deudor(es decir, solo un bien ganancial, el
comprado con el del cónyuge deudor).
e) También hay que analizar la responsabilidad de las deudas del juego,
que se regulan en los artículos 1371 y 1372 del CC:
-El primero nos hace referencia a lo que se ha perdido y se ha pagado,
diciendo que no disminuirá la parte respectiva de los gananciales siempre y
cuando dicha pérdida será moderada, con arreglo a los usos y las
circunstancias de la familia. Este precepto no establece ningún tipo de
responsabilidad frente a terceros, sino lo que hace es establecer un criterio en la
liquidación de la sociedad de gananciales, de tal manera que si la pérdida es
pequeña no pasa nada, pero si es importante se reducirá la parte que le
corresponda al que ha perdido el dinero durante la liquidación de la sociedad de
gananciales.
- El segundo artículo hace referencia a lo que se ha perdido pero no se
ha pagado. Este artículo nos dice que la responsabilidad es del cónyuge deudor.
Aquí no establece ningún criterio de moderación, aunque un sector de la doctrina
nos dice que hay que hacer una interpretación extensiva, y si la perdida es
moderada la sociedad de gananciales debe asumir ese cargo, pero si es grave, no.
f) Por último hay que analizar la responsabilidad por las deudas propias de
un cónyuge, establecida en el artículo 1373. Responderán los bienes privativos
del cónyuge deudor, lo que esta claro es que este deudor también es cotitular de
los bienes gananciales, por lo que los acreedores pueden perfectamente dirigirse
contra los bienes gananciales para solicitar un embargo, en este caso, este
embargo se le tiene que notificar al otro cónyuge, el cual puede pedir que se
sustituyan los bienes gananciales por la parte que le corresponde a ese
deudor en la sociedad conyugal (es decir separando o liquidando la sociedad
ganancial) para que no se afecten todos los bienes.

GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (1375 a 1391)

Cuando se habla de la gestión de la sociedad de gananciales se hace referencia
tanto a los actos de administración como a actos de disposición.
La regla general es el principio de actuación conjunta porque así se desprende
del 1375 que nos dice que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y
disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes. Por lo
tanto, este principio principio de actuación conjunta es subsidiaria del pacto
capitular y de las excepciones que se establecen en el CC.
Con respecto al pacto capitular hay que tener en cuenta que es válido y eficaz
cualquier pacto que estipulen las partes siempre y cuando respeten los límites
a la autonomía de la voluntad, y entre estos límites encontramos el principio
de igualdad en el 1328. Por lo que cada pacto deberá ser analizado en concreto
para saber si es válido, lo que será nulo es cualquier pacto suscrito entre las partes
por el cual se conceda al otro el poder irrevocable de administrar y disponer bienes,
no sería nulo si esa facultad que se le confiere a uno de los cónyuges fuera
revocable. Del mismo modo sería eficaz cualquier pacto que otorgase
indistintamente a ambos esta facultad de administrar y disponer bienes, además de
los pactos que distribuyan esas facultades respecto a ciertos bienes (tu te encargas
de esto y yo de eso).

El CC establece varias excepciones al principio de actuación conjunta:

a) En primer lugar para el anticipo de numerario para el ejercicio de la
profesión, u administración ordinaria de los bienes propios. El artículo 1382
permite que cualquiera de los dos cónyuges sin el consentimiento del otro,
pero con su conocimiento, tome como anticipo el numerario ganancial que
sea necesario de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, bien para
el ejercicio de la profesión o la administración ordinaria de los bienes, dichas
cantidades son gastos que deben estar a cargo de la sociedad por el 1362.3 y 4, por
tanto no tendrán que reintegrarse a la sociedad de gananciales . Esto es así
porque aunque sean bienes privativos, los rendimientos son gananciales, y por tanto
la sociedad ha de proveer de dinero para cuidar de estos bienes y poder ejercer la
profesión.
b) En segundo lugar para la defensa de los bienes gananciales establecido
en el 1385.2, donde dice que cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la
defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción y excepción.
Esto quiere decir que puede acudir al juicio y hacer una defensa extrajudicial como
puede ser la interrupción de la prescripción o constituir al deudor en mora. Por
tanto, no sera necesario demandar a los dos cónyuges porque cualquiera de
ellos por vía de excepción puede defender los bienes comunes.
c) En tercer lugar el artículo 1386 establece una excepción para los
gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios, ya que
bastará el consentimiento de uno solo de los cónyuges. Con ello se pretende evitar
un peligro para la salud como para los bienes de los miembros de la familia.
d) La cuarta excepción se establece en el artículo 1381 del CC diciendo
que los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de
cualquiera de los cónyuges es patrimonio ganancial y están sujetos a las
cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada
cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podrá a este solo
efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. Esta norma tiene una
eficacia interna, entre los cónyuges, puesto que los terceros que van a realizar el
contrato con el cónyuge está realizando una adecuada administración o no.
e) También hay una excepción relativa a la administración y disposición
de dinero, títulos valores y derechos de crédito, que se establece en el 1384 y
1385, conforme al primero “serán válidos los actos de administración de bienes
y de disposición de dinero y títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo
nombre figuren o en cuyo poder se encuentren”. Esta norma dice que serán
válidos porque con ello lo que se pretende es proteger al tercero que se
encuentra con una apariencia de legitimidad. Se aplica a cualquier acto de
administración de los bienes; pero con respecto a los actos de disposición
sólo se aplica al dinero y a los títulos valores, al dinero porque es un bien
fungible y porque la propiedad y la posesión se confunden en él, pero también
se aplica a los títulos valores tanto nominativos como al portador, en el cual el
acto de disposición le corresponde a aquél de los cónyuges a cuyo nombre
figure el título valor.
Respecto de las cuentas corrientes se aplica el artículo 1385 que hace
referencia al derecho de crédito. Así, el cónyuge a cuyo nombre figure esta
cuenta corriente tendrá el poder de gestionarla, siempre analizando el negocio
jurídico subyacente del que procede el dinero (porque por ejemplo si el dinero
que se ingresa en mi cuenta no es mio, sino por ejemplo la pensión de mi padre,
ese dinero será suyo, no mio, salvo que ese dinero sea donación, o por ejemplo si
la cuenta es de los dos, si mi padre me dona a mi, el dinero es privativo, no de los
dos). Este artículo se aplica a cualquier derecho de crédito y por tanto el
cónyuge legitimado podrá realizar reclamaciones, condonaciones, siempre sin
perjuicio de la responsabilidad que tenga frente al otro cónyuge por el mal uso
en esa gestión.
f) La última excepción se establece para las liberalidades de uso del
artículo 1378 del CC, diciendo que cualquiera de los cónyuges puede realizar
con los bienes comunes liberalidades de uso, o lo que es lo mismo, regalos a
terceros.

La regla general es el principio de actuación conjunta en la administración de

los bienes gananciales y las excepciones se establecen en el CC y son las que
hemos dicho, pero, en muchas ocasiones esta forma de actuación no puede
funcionar, por lo que es necesario trasladar todos los poderes a uno solo de los
cónyuges y esto puede operar por ley (ope legis) o por decisión judicial según
lo dispuesto en el 1387 y 1388 del CC.
Actuará la transferencia ope legis cuando uno de los cónyuges esté
incapacitado por sentencia judicial, mientras que la transferencia por
disposición judicial se dará cuando el cónyuge se encuentre en una de estas
condiciones:
a) Cuando este imposibilitado para otorgar el consentimiento para ese acto,
pero dicha imposibilidad no puede ser debida a una incapacitación
b) Cuando hay un abandono de familia o una separación de hecho,
cuando hay abandono de familia no hay que acudir a la vía penal para que se
autorice esta transferencia de poderes.
Esta transferencia de poderes, en base al 1388, es una potestad discrecional
del juez, aunque no es cierto del todo, porque si se demuestra la causa el juez
deberá aceptar esta transferencia de poderes.
La transferencia de poderes está sujeta a los límites del 1389, tanto la ope
legis como la judicial, además en la judicial, el juez podrá establecer las
cautelas que considere necesarias en la administración y gestión de los
bienes gananciales. Estos límites implican que para cualquier acto de disposición
(compraventa, hipoteca...etc) de los bienes gananciales de mayor valor, el cónyuge
estará sometido a la aprobación judicial, lo que no sucede con los actos de
aprovechamiento y administración.

Al hablar de la gestión hay que hablar también de la disposición de los bienes

gananciales, donde la regla general es el principio de actuación conjunta. Por
ello los artículos 1377 y 1378 establecen las consecuencias del incumplimiento
de esta actuación conjunta.
1) Si uno de los cónyuges realiza, sin el consentimiento del otro, un acto de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, el acto sería nulo de
pleno derecho en virtud del 1378
2) Mientras que si realizara un acto a título oneroso, la consecuencia jurídica
sería la anulabilidad en virtud del 1377. Es muy importante en este sentido
diferenciar las liberalidades de uso de aquellos actos de disposición a título gratuito,
porque las consecuencias jurídicas variarían mucho.
En los actos a titulo oneroso, ese consentimiento puede ser realizado de
manera expresa o tácita, además puede ser prestado anterior o posteriormente
al acto en virtud del 1301, y en el caso que el cónyuge se niegue de manera
injustificada a otorgar el consentimiento, se puede acudir a la vía judicial para
que otorgue el consentimiento para realizar ese acto de disposición oneroso.
La razón de esta diferencia, estriba en que en los actos a título oneroso, esa
falta de consentimiento del otro cónyuge, se puede sustituir por la
autorización judicial, cosa que no puede ocurrir con los actos a título gratuito.
Además también estriba en que realizar un acto de disposición a titulo oneroso
puede beneficiar a la economía familiar, mientras que no va a beneficiar a la
familia nunca un acto a título gratuito.
En cuanto a la administración de los bienes comunes, la regla general es el de
actuación conjunta, en virtud del 1376. En el supuesto que uno de los cónyuges se
niegue injustificadamente a ese acto de administración o esté impedido para prestar
consentimiento se podrá solicitar la autorización judicial que supla esa falta de
consentimiento.

Los actos irregulares o anómalos de administración o disposición vienen

establecidos en los artículos 1390 y 1391 del CC.
El primer artículo dice que si como consecuencia de un acto de
administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges
hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado
dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe,
aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. Esta
norma contempla un supuesto de hecho por el que uno de los cónyuges lleva a
cabo un acto de gestión o administración, para beneficiarse exclusivamente a
él o para dañar de forma dolosa a la sociedad, estableciéndose como
consecuencia interna que ese cónyuge, deberá a la sociedad de gananciales el
importe.
Cuando el CC hace referencia a los actos, hace referencia tanto a los actos que el
CC permite la actuación individual, como también aquellos actos en los que se exige
la actuación conjunta de ambos cónyuges. Si el acto es a título oneroso, el
cónyuge perjudicado puede anularlo, pero el CC no le obliga a ejercitar la
acción de anulabilidad, y por tanto esta regla del 1390 es de eficacia interna,
eso si, para que se pueda aplicar debe existir un lucro exclusivo o un daño a los
intereses sociales de carácter doloso.
Por lo que respecta al 1391 éste se refiere a los actos fraudulentos, diciendo que
cuando el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su
consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y,
además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible.
Es decir, ese acto fraudulento se sanciona con lo previsto en el 1390, es decir
deber el importe, pero además se sanciona con la posibilidad de rescindir el
contrato. Quien obtiene un lucro exclusivo para él y no para la sociedad, en
realidad esta haciendo un acto fraudulento, por lo tanto, en el fondo viene a ser lo
mismo.
Una de las cuestiones es si estos preceptos se pueden aplicar incluso
habiéndose obtenido el consentimiento del cónyuge. La respuesta es que si
que se pueden aplicar, mientras que ese acto no se lleve de una manera real (esto
sería el ejemplo de recabar el consentimiento del cónyuge para realizar una
venta, con la intención de donar a su amante el bien, así vende el bien por
precio ridículo, en este caso se seguirían pudiendo aplicar estos artículos).
Si estos actos del cónyuge son reiterados, el cónyuge perjudicado puede pedir
la disolución del régimen de sociedad de gananciales en virtud del 1393.3 CC.

Por último, respecto de la gestión, el artículo 1383 del CC establece que los
cónyuges tienen el deber de información reciproco acerca de lo que constituye
el objeto de la sociedad conyugal, no tienen porque informarse de sus actividades
profesionales o de la actividad que tengan con terceros, sino sola y exclusivamente
de lo que respecta al objeto de la sociedad conyugal. El incumplimiento grave y
reiterado de estos actos de información dará lugar al derecho al cónyuge
perjudicado de la disolución del régimen de sociedad de gananciales en virtud
del 1393.4 del CC.
LIQUIDACIÓN
La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho por las causas que
establece el artículo 1392 del CC:
a) Por la disolución del matrimonio.
b) Por que se ha producido una separación judicial.
c) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
d) Por la sustitución del régimen de gananciales por otro régimen
económico matrimonial distinto.
También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de
uno de los cónyuges, en alguno de los casos establecidos en el artículo 1392
del CC:
a) Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado
pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por
abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el
cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
b) Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de
gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del
otro en la sociedad.
c) Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar.
d) Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la
 marcha y rendimientos de sus actividades económicas.
e) También se procederá a la disolución de la sociedad por el embargo
de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, atendiendo a los
artículos 1373 y 1393 del CC.
Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio, si los
dos cónyuges han actuado de buena fe se producirá la liquidación sin más
especificidades, pero si los dos han actuado de mala fe se establecerá una
comunidad de bienes sobre los bienes gananciales en base al artículo 392 y
ss. En el caso de que uno haya actuado de buena fe y otro de mala fe, el primero
optará por la liquidación o el régimen de participación. El de mala fe no tiene
derecho a participar en ganancias.

TEMA 3. SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

1 . Conceptos básicos.
Al hablar de crisis matrimoniales hacemos referencia a que el matrimonio ya no puede
cumplir su finalidad. Ello necesita un tratamiento jurídico para las mismas, y así el CC nos da
tres soluciones (nulidad, separación y divorcio del matrimonio). Hay que tener en cuenta que
esta materia ha sufrido una reforma muy importante en el año 2005 por la Ley 15/2005, de 8 de
julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio.

SEPARACIÓN MATRIMONIAL

La separación la encontramos regulada en los arts. 81 a 84 CC. Se trata de una situación en la

que subsiste el vínculo matrimonial pero cesa la convivencia conyugal. Además, implica que
no pueden contraer nuevo matrimonio. Y sus respectivos derechos y obligaciones se transforman.
Podemos destacar dos tipos de separaciones: la separación legal, que es la que consta en una
sentencia; y la separación de hecho, que es una situación fáctica en la que cada cónyuge hace
su vida.

Esta materia de separación matrimonial ha sufrido una gran reforma porque, según la reforma
de 1981 la separación antes era un requisito esencial para pedir el divorcio. Es decir, era un paso
previo y que se configuraba como una medida autónoma de la crisis matrimonial. En esos tiempos
había un sistema causal del antiguo art. 82 CC ya que para pedir la separación debían concurrir
las causas en él exigidas. Todo esto cambio con la reforma de 2005 puesto que en ella se
eliminan las referencias a la culpabilidad o inocencia de los cónyuges y, también, se eliminan las
causas legales. Y además se permite los dos cónyuges puedan solicitar la separación del
matrimonio, uno con el consentimiento del otro o sin él.

La separación matrimonial puede solicitarse cualquiera que sea la forma del matrimonio.
En el art. 81 CC se nos dice por quién puede pedirse. Así:

1) Cuando la separación la solicitan los dos cónyuges o uno con el

consentimiento del otro se exige que hayan de pasar tres meses desde que se
casaron y que se proponga un convenio regulador.
 2) Cuando la separación es a petición de uno de los cónyuges (sin el
consentimiento del otro) se exige que pasen tres meses desde que se casaron
cuando han pasado tres meses desde el matrimonio (salvo peligro o grave riesgo
para la vida, integridad física o moral, libertad del cónyuge o hijos) y, obviamente no
hay acuerdo por lo que la persona que interpone la demanda de separación tendrá
que aportar una serie de medidas para que se regulen los efectos.

El juez sólo ha de comprobar la concurrencia de los requisitos para que se pueda acordar la
separación, nunca podrá denegar una solicitud de separación. La acción para solicitar la
separación o el divorcio es de carácter personalísimo, es decir, solo pueden interponerlo
uno de los dos cónyuges.

Los efectos que surgen una vez recae sentencia de separación son:

a) suspensión de la vida común,

b) cesación de la posibilidad de vincular bienes en el ejercicio de la potestad
doméstica (NO LO ENTIENDO),
c) subsistencia del vínculo matrimonial,
d) estatuto jurídico de “separado”.

En el caso de querer reconciliarse, es decir, cuando concurre la voluntad de poner fin a la

situación o estatus de separado con la finalidad de reanudar la convivencia, ello se deberá
comunicar al juez (art. 84 CC). Como regla general, la consecuencia de la reconciliación es
que se deja sin efecto las medidas adoptadas con la excepción de las medidas referentes a
los hijos y que la separación de bienes no se altera por la separación. En el caso de los
derechos sucesorios, hay que decir que si los cónyuges están separados legalmente o de
hecho perderán los derechos en la herencia.

Efectos de la reconciliación:

El artículo 84 del CC establece que la reconciliación pone término al procedimiento de

separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en
conocimiento del juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Sin embargo, hay algunos efectos que no varían:

a) Las medidas adoptadas en relación con los hijos, cuando exista causa que lo
justifique.
b) No se altera el régimen de separación de bienes al que se ha llegado tras la
separación.
c) Continúa firme la revocación de poderes que hayan hecho los cónyuges por la
separación.
Separación judicial o legal ( no esta muy bien, probablemente derogado un pco y la
de hecho tambien ). Abajo te lo pongo de una web que creo que estara mejor

a) Concepto

Los cónyuges se separan mediante un acto judicial por el que se modifica el estado
civil de casado, al suspenderse entre los cónyuges el efecto fundamental del matrimonio
que es la comunidad de vida.

b) Características

1) Es preciso que haya una sentencia. Ésta tiene carácter constitutivo, aunque no
acarrea la disolución del matrimonio.
2) La separación es el resultado de un procedimiento, en el que no siempre interviene
el Ministerio Fiscal. El artículo 749.2 de la LEC establece que el Ministerio Fiscal
interviene si uno de los interesados en el procedimiento es menor de edad, está
incapacitado o en situación de ausencia legal. El procedimiento de separación está
regulado en la LEC.
3) La resolución judicial cambia el estado civil de los cónyuges y tiene que
inscribirse en el Registro Civil al margen de la inscripción del matrimonio, es
decir, persiste el estado civil de casado, pero pasa a ser casado legalmente
separado.

c) Efectos de la separación

Efectos personales: Pueden ser de distinto tipo:

1) Aunque haya una separación, el vínculo matrimonial persiste, pero con todo
se produce una modificación en el estado civil. Esto se nota en una serie de
actos que van a realizar los cónyuges. Así:
● En primer lugar, en relación con la adopción, en el momento que se produce la
separación no hace falta el asentimiento del otro cónyuge, si la separación es
judicial. También bastará con la mera separación de hecho para que no se exija el
 asentimiento del otro cónyuge en la adopción, siempre que se haya fijado por mutuo
acuerdo que conste fehacientemente.
● El cónyuge separado deja de ser llamado a la sucesión “ab intestato”, a la
sucesión intestada o a la sucesión legal, pero sí a la legítima, salvo que el
cónyuge sea culpable de la separación (artículo 834 del CC).
● La mujer puede acudir a las técnicas de reproducción asistida.
● Cesa la obligación de vivir juntos los cónyuges y, por tanto, también la
presunción de unidad de domicilio.
● Finaliza el deber de promover la declaración de ausencia legal (art. 182 CC)
● Finaliza el llamamiento a desempeñar determinadas funciones tuitivas (artículos
181, 184 y 234 del CC).

Efectos patrimoniales:

● La separación hace que también en el aspecto económico finalice la sociedad

conyugal, es decir, se extingue el régimen económico matrimonial
● Efectos en relación con los hijos: El artículo 116 del CC establece que ya no
rige la presunción de paternidad del marido.

Separación de hecho

a) Concepto

Se trata del cese efectivo de la convivencia conyugal que no se basa en una

separación legal, en una causa de separación. No cambia el estado civil, pero produce
cierta cualificación del mismo.

b) Tipos. Existen tres tipos de separación de hecho:

1) Por imposición injustificada de uno de los cónyuges, como serían los supuestos
de abandono del hogar conyugal o los supuestos en que un cónyuge fuera
expulsado del domicilio conyugal por el otro cónyuge
2) Por imposición justificada de uno de los cónyuges.
3) Por acuerdo de ambos cónyuges.

c) Efectos:

Efectos personales:
 ● Persiste el estado civil de casado.
● Es causa legal para solicitar la separación legal.
● No hace falta que se inscribe en el Registro Civil la separación de hecho.
● Los cónyuges no tienen el mismo domicilio.
● El cónyuge deja de ser llamado a la representación legal, es decir, a la
tutela o curatela del otro cónyuge, pero en cambio sí que tiene deber de
promover la declaración de ausencia legal (artículo 182.1 del CC).
● Cada cónyuge puede adoptar sin asentimiento del otro.
● Persiste el derecho a la legítima, porque el artículo 834 del CC se refiere a
la separación legal. Una parte de la doctrina considera que si han transcurrido
muchos años desde la separación de hecho no tiene sentido exigir la
legítima.
● Continúan existiendo entre los cónyuges los deberes conyugales, pero
muy modificados.
● Además, cuando hay separación de hecho por mutuo acuerdo, cabe que la
mujer acuda a las técnicas de reproducción asistida.

Efectos en relación con los hijos:

● No se aplica el artículo 116 del CC , esto es, no rige la presunción de

paternidad del marido.
● Artículo 156 del CC: El ejercicio de la patria potestad lo tiene aquel
cónyuge con el que los hijos convivan, pero los dos cónyuges son
titulares de la patria potestad.
● Artículo 320.2 del CC: El juez podrá conceder la emancipación de los
hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia
de los padres, cuando éstos vivieren separados.

Efectos patrimoniales:

● Artículo 1368 del CC: Se mantiene la sociedad de gananciales.

● Artículo 1388 del CC: Cuando hay sociedad de gananciales entre los
cónyuges separados, los tribunales pueden otorgar a uno sólo de los
cónyuges la administración de los bienes.
● Artículo 1393.3 del CC: La sociedad de gananciales, si es que existe,
puede finalizar por decisión conyugal, a petición de uno de los
cónyuges, si llevan separados de hecho más de un año por mutuo
acuerdo o por abandono del hogar. Un sector doctrinal considera abusivo
que persista la sociedad de gananciales si hay separación de hecho, ya que
 lo que sería abusivo es que los cónyuges continúen comunicándose las
ganancias.

DIVORCIO

El art. 85 dice que el matrimonio se disuelve por la muerte o declaración de fallecimiento, o por
divorcio. Éste último se regula en los arts. 85 y 89 CC y se trata de una medida que pone el
Estado, la consecuencia de la cual es la disolución del vínculo matrimonial. Hay que decir que no
hay divorcio sin sentencia judicial.

El divorcio ha sufrido una especie de evolución. En la Exposición de Motivos de la Ley

15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y
divorcio se nos dice que hay un derecho a no continuar casados, pues el matrimonio sólo
depende de la voluntad de los cónyuges. En un principio se configuro el divorcio como una
sanción y se llamó divorcio-sanción. Luego se configuro el divorcio como una medida y se llamó
divorcio-remedio. Hoy se configura con total libertad, cuando pase el tiempo exigido y sin
necesidad de causa. En el divorcio, al igual que en la separación no puede denegar la petición.

La legitimación activa para solicitar el divorcio son las mismas personas que en la separación y
con los mismos requisitos. Recordemos así que, cuando la separación la solicitan los dos
cónyuges o uno con el consentimiento del otro se exige que hayan de pasar tres meses
desde que se casaron y que se proponga un convenio regular. Y cuando la separación es a
petición de uno de los cónyuges (sin el consentimiento del otro) se exige que pasen tres
meses desde que se casaron cuando han pasado tres meses desde el matrimonio (salvo
peligro o grave riesgo para la vida, integridad física o moral, libertad del cónyuge o hijos) y,
obviamente no hay acuerdo por lo que la persona que interpone la demanda de separación tendrá
que aportar una serie de medidas para que se regulen los efectos (art. 81 CC).

Además, en principio la acción también es personalísima (tiene excepciones pues si se puede

probar que hay un interés legítimo, el juez podrá autorizarlo). La acción de divorcio se extinguirá
por muerte y por la reconciliación. Se tendrá que inscribir en el registro civil.

NULIDAD

Al matrimonio se le aplica la categoría de nulidad. Ello se podrá solicitar cuando concurran las
causas del art. 73 CC (aunque no se trata de un numerus clausus pues pueden concurrir otras
causas que no estén expresas en este artículo):

● Matrimonio sin consentimiento matrimonial. El típico ejemplo es cuando los

padres arreglan el matrimonio de sus hijos.

● Personas de los arts. 46 y 47, salvo la dispensa del art. 48.

● Sin intervención del juez, alcalde o funcionario o sin testigos.

 ● Error: identidad de la persona o cualidades personales.

● Miedo o coacción grave.

A diferencia de los supuestos anteriormente comentados, en la nulidad se reconoce una

legitimación activa más amplia: cónyuges, el Ministerio Fiscal o cualquier persona con interés
legítimo y directo. De acuerdo al MF, éste deberá intervenir siempre, ya que así lo dice el art.
749.1 LEC. Hay que tener en cuenta los arts. 75 y 76 ya que la legitimación activa es diferente
cuando la causa de nulidad es por falta de edad, lo podrán pedir los padres, tutores o
guardadores, MF; y en caso de vicios del consentimiento solo lo podrá pedir el cónyuge que lo
sufre.

Es interesante destacar la convalidación de determinados matrimonios nulos, pues el

derecho otorga validez con efectos retroactivos a los que se contrajeron concurriendo
alguna causa de nulidad. Hay tres casos:

- - Contraído con impedimento legal de edad: un año desde alcanzada la mayoría de

edad.

- - Error, coacción o miedo grave: un año después de conocido el mismo, o cesado la

fuerza o miedo.

- - Matrimonio contraído con impedimento dispensado posteriormente.

El matrimonio religioso puede ser declarado nulo por los Tribunales de la Iglesia Católica, pero
los civiles solo podrán declararlo nulo si concurren causa del CC. La sentencia la dicta un Tribunal
eclesiástico y tendrá eficacia civil si: lo solicitan las partes y/o se ajusta al Derecho del Estado.

El matrimonio putativo, tiene una finalidad consistente en evitar que se apliquen de forma
rigurosa los efectos de la nulidad (básicamente hijos). En el art. 79 se nos dice que no se
invalidará los efectos ya producidos respecto los hijos y del contrayente de buena fe. En estos
casos, la buena fe se presume y supone que no se tenía constancia de la concurrencia de la
causa o falta de voluntad de contraerlo (miedo o coacción).

Y por último faltaría hablar de los efectos de la nulidad , pues respecto a los hijos se entiende
que son hijos de los dos (antes se entendían que eran ilegítimos). Sin embargo, las relaciones
paterno-filiales despliegan sus consecuencias futuras: derecho de alimentos y ejercicio de
la patria potestad. Por otra parte, los cónyuges pierden los efectos de futuro (pero durante la
tramitación de la nulidad podrá adoptarse algunos efectos). Si has estado en el régimen de
gananciales habrá liquidación. Y hay indemnización según el art. 98 CC.

1. Efectos comunes de la nulidad, separación y divorcio.

El CC regula en los artículos 90 a 101 una serie de efectos comunes a la nulidad, separación y
divorcio, posteriormente en los artículos de 102 a 106 regula las diferentes medidas
provisionales que se pueden adoptar en estos procesos.
Hay que destacar, al hablar de los efectos de la nulidad, separación y divorcio la existencia de
una reforma introducida en el 1981 puesto que es muy importante ya que da prioridad o
refuerza el poder de los cónyuges para que ellos puedan decidir cuáles son las medidas y
efectos que quieren que se les aplique en la separación o el divorcio, esto es lo que se
plasma en el convenio regulador. Sin embargo, esta autonomía no es absoluta porque el
juez ha de aceptar estos convenios reguladores para que esos acuerdos adoptados por
los cónyuges no sean lesivos para una de las partes. Hay tres fases en los procedimientos
de separación:
a) La primera fase es la preliminar, es la que suele darse antes de la interposición de la
demanda.
b) La segunda fase se da durante la pendencia del procedimiento que va desde que se
presenta la demanda hasta que recae sentencia firme.
c) La tercera y última fase es la fase definitiva que se da una vez ha recaído la sentencia.
Dicho esto hay que analizar cada fase en concreto.
3.1. Fase preliminar.
En el artículo 104 del CC se regula la fase preliminar y las medidas que se pueden
interponer durante la misma. Así, esta fase preliminar es el momento anterior de la
interposición de la demanda, durante esta fase se pueden interponer ciertas medidas que
solo van a subsistir si se interpone la demanda en el plazo 30 días después de que se
hayan adoptado las medidas, si no se interpone, desaparecerán. El contenido de estas
medidas son las mismas que las medidas que se pueden interponer durante la pendencia del
proceso, pero se hace antes con un carácter provisional y previo.
Los efectos y las medidas durante el procedimiento vienen regulados en los artículos 102 y 103,
si se han tomado medidas en la fase anterior normalmente se adoptaran estas aunque se
pueden modificar o completarse.

3.2. Pendencia del procedimiento.

Los efectos y las medidas durante el procedimiento se establecen en los artículos 102 y 103
del CC, como las medidas son las mismas que en la fase preliminar éstas ya pueden haber
sido tomadas, por lo que se pueden modificar o completar.
Los efectos del procedimiento vienen regulados en el artículo 102 y son:
a) En primer lugar que cesa la presunción de convivencia conyugal.
b) En segundo lugar existe una revocación automática del consentimiento y de los
poderes de representación que un cónyuge le pudo haber otorgado al otro.
c) Por último cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en las
deudas que se deriven del ejercicio de la potestad doméstica.
A parte de estos efectos comunes existen unas medidas que han de ser solicitadas por el
demandante, demandado o de común acuerdo, que han de ser aprobadas judicialmente,
hay que decir sin embargo que no ha de haber acuerdo entre las partes sobre estas medidas.
Estas medidas han de recaer sobre todo lo que se establece en el artículo 103 del CC:
 a) En primer lugar sobre las relaciones paterno-filiales, a este respecto se articulan una
serie de medidas relativas a con quién se quedan los hijos; cómo, cuándo y dónde se
puede comunicar con ellos y tenerlos en su compañía el padre que no se haya quedado
con ellos; la posibilidad de encomendarse a otros familiares cuando haya peligro para el
niño si se queda con uno de sus progenitores y por último si hay riesgo de sustracción
del menor se podrá prohibir la salida de España, prohibición de expedición de pasaporte o
retirada del mismo y se podrá solicitar autorización judicial para el cambio de domicilio.
Es importante destacar que para que el juez autorice la adopción de estas medidas tendrá que
tener en consideración el interés del menor, interés del menor que deberá primar sobre todo.
b) En segundo lugar sobre el destino de la vivienda familiar y el ajuar doméstico .
Como regla general el cónyuge que tenga a su cargo a los menores se quedará con la
vivienda familiar y el ajuar doméstico, se quedará con el uso de la vivienda familiar con
independencia de la titularidad de la misma. Se tendrá en cuenta el interés familiar más
necesitado de protección para tomar las decisiones respecto de esta medida. Por último, se
deberá hacer un inventario de los bienes que se quedan dentro de la vivienda y los que se llevan.
c) En tercer lugar sobre la contribución que se realizará a las cargas del matrimonio y
a las litis expensas, para establecer estas contribuciones se actuará como si el régimen
económico matrimonial subsistiese.
d) Por último las medidas relativas al régimen económico del matrimonio. Al hablar de
estas medidas hay que diferenciar la naturaleza de los bienes:
- Si los bienes fuesen comunes habrá división de hecho de la comunidad. Se pasará a
una administración y gestión de una parte de los bienes por parte de un cónyuge y la otra parte
al otro cónyuge, por lo que deberá realizarse un inventario. Hay que decir por último que deberán
precisarse las reglas de gestión y existirá la obligación de rendir cuentas.
- Si los bienes fuesen privativos en principio se quedarán bajo el dominio de cada
cónyuge al que poseyesen, pero si están afectos a las cargas del matrimonio y consta en
capitulaciones o documento público el juez ha de determinar su gestión.
3.3. Fase definitiva.
Con la reforma de 1981 ganó importancia capital la voluntad de los cónyuges,
estableciéndose mayor papel de actuación para la autonomía de la voluntad que se
manifiesta en el convenio regulador.
El convenio regulador es un documento donde se proponen las medidas que se van a
aplicar en la separación o el divorcio y como no sólo pueden verse afectados los intereses de los
cónyuges, sino que también afectan a intereses de los hijos o terceros acreedores, hace falta
que el juez homologue estos convenios, que lo hará si cumple los requisitos que se
establecen en el artículo 90 del CC y no sean lesivos o perjudiciales o para los hijos o para
uno de los cónyuges. El procedimiento para que se establezca este convenio regulador se
establece en los artículos 81 y 86 del CC, que será básicamente una propuesta de medidas
para el juez.
En base al artículo 90 del CC ha de tener un contenido mínimo que será básicamente:
a) A quien se le otorga el cuidado de los hijos, cómo se ejercitará la patria potestad
(conjunto de derechos y deberes sobre los hijos, son titulares ambos pero el ejercicio no siempre
a ambos), régimen de comunicación, estancia y visitas por parte del otro progenitor (si
hemos decidido que uno de los padres es el que se quede con los hijos). Si es necesario también
se establecerá el régimen de visitas de los abuelos.
b) A quién se le atribuirá el uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico.
c) Cómo se realizará la contribución a las cargas del matrimonio y los alimentos que
deberán establecerse debido a la separación. Hay que tener en cuenta que el artículo 1362.1
del CC establece a quien le corresponden los gastos de sostenimiento y educación de los hijos
comunes.
d) Se deberá establecer las medidas relativas a la liquidación del régimen económico
matrimonial, repartiéndose los bienes que sean comunales.
e) Por último se deberá establecer una compensación en base a lo establecido en el
artículo 97 del CC para aquel cónyuge al que la separación o el divorcio le suponga un
desequilibrio económico respecto del otro.
Este convenio regulador se someterá a la aprobación judicial, y en caso de denegación lo hará
mediante una resolución judicial ante la cual solamente cabe una nueva propuesta. En el caso
que tampoco se apruebe entonces el convenio se aplicarán las medidas judiciales propias de la
pendencia del procedimiento del artículo 103 CC.
En principio, el convenio es irrevocable salvo que concurran modificaciones o alteraciones
sustanciales de las circunstancias de los cónyuges, en cuyo caso tras una aprobación judicial se
podrá cambiar el convenio.
En el caso en el que no haya separación de mutuo acuerdo y por lo tanto no se apruebe un
convenio regulador, el juez deberá adoptar unas medidas, que al igual que el convenio
regulador puede modificarse si hay una alteración sustancial de las circunstancias de los
cónyuges. Estas medidas versarán sobre:
a) En primer lugar sobre las relaciones paterno-filiales, puesto que en base a lo dicho en
el artículo 92.1 del CC las crisis matrimoniales no eximen de las obligaciones que se tengan
con los hijos. El juez establecerá cuál serán las medidas que se adopten en este ámbito
siempre teniendo en cuenta el interés de los menores y velará por que se les oigan.
Así, podrá privar del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores si hay una
causa suficiente para ello o incluso a los dos estableciendo una tutela para el hijo o
también podrá establecer una custodia compartida estableciendo las medidas para el
ejercicio parcial o total de la patria potestad esta custodia compartida se concederá si la
piden las partes o lo considera conveniente el juez, siempre teniendo claro que no se podrá
establecer si uno de los padres está incurso en un proceso penal por agresiones o
violencia doméstica contra el otro cónyuge o el hijo.
El juez además establecerá como se sufragarán los gastos relativos al cuidado de los hijos,
tanto respecto de los gastos ordinarios como de aquellos gastos extraordinarios, esto se hará
mediante las contribuciones de ambos cónyuges.
En el caso que se establezca una custodia unilateral para uno solo de los cónyuges el juez
deberá establecer cual será el régimen de visitas y de comunicación, en virtud del artículo
94 del CC, tanto en la forma, lugar como en tiempo. Se podrá limitar o suspender el derecho si
hay circunstancias graves o hay un incumplimiento reiterado de los deberes del padre. Deberá
establecer también, si procede, el régimen de visitas respecto de los abuelos.
b) En segundo lugar sobre la atribución del uso de la vivienda y los objetos de uso
ordinario, uso que será independiente a la titularidad de los derechos sobre la vivienda,
que como regla general corresponden a los hijos y al cónyuge que tiene su guardia y custodia, y
en el caso de que no haya hijos se la quedará el titular salvo que haya un interés superior o más
necesitado de protección.
Si un menor queda al cuidado de un cónyuge y los otros con el otro el juez decidirá en
función de lo que estime más conveniente. En el caso de que no haya hijos , se aplicará lo
dispuesto en el artículo 96.3, que nos dice que se podrá atribuir el uso al cónyuge no titular en
caso de que esto sea conveniente para salvaguardar bienes e intereses superiores. Por último al
respecto hay que decir que para los actos de disposición hace falta el consentimiento de ambos
cónyuges.
c) También sobre la compensación o indemnización a establecer en virtud de los
artículos 97 y 98 del CC, fruto de una reforma del año 2005:
- La COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO del artículo 97 se establece cuando el
divorcio o separación produzca un desequilibrio económico para uno de los cónyuges en
comparación con la situación anterior al matrimonio, intentando restablecer la situación
económica anterior. Si no hay acuerdo respecto a su cuantía se aplicarán los criterios que
marca el propio artículo y además se establecerán las bases para actualizarla y las garantías
para asegurar su cumplimiento, aunque existe la posibilidad de renuncia por parte del
beneficiado.
La forma de esta compensación es de una prestación de carácter temporal aunque
también puede ser de carácter vitalicia, a su vez podría también establecerse una pensión
periódica o una prestación única. Esta prestación no puede modificarse salvo que exista
alteraciones sobrevenidas en la fortuna de uno de los cónyuges que resulten sustanciales. Podrá
solicitarse la sustitución de esta prestación por una renta vitalicia, un derecho de usufructo sobre
un bien inmueble o la entrega del capital en bienes y dinero.
Se extinguirá la compensación cuando cesa la causa que la motivó, cuando el acreedor
contrae nuevo matrimonio o cuando comienza a vivir maritalmente con otra persona.
- El artículo 98 del CC, por su parte reconoce el derecho a una indemnización para el
cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo si ha existido convivencia
conyugal, en base a los criterios y circunstancias del artículo 97 del CC, todo ello porque
se ha producido un daño para éste.
d) Por último se establecerán medidas que versarán sobre la liquidación del régimen
económico matrimonial.
Por último al respecto hay que decir que las sentencias de separación, nulidad y divorcio
se inscriben en el RC.
LEY 5/2011
1) En el 2011 se promulgó la Ley 5/2011 de relaciones familiares de hijos e hijas cuyos
progenitores no conviven, cuya finalidad es regular las relaciones de los familiares
de los progenitores y otros parientes que no conviven con sus hijos.
 2) El artículo 3 no habla de custodia compartida sino de convivencia compartida,
y a la vez, este artículo nos establece unas definiciones respecto al régimen
de convivencia compartida, al régimen de convivencia individual, al pacto de
convivencia familiar y por último respecto de los gastos ordinarios y extraordinarios.
3) El artículo 4 regula el pacto de convivencia familiar, esto se solapa con el
convenio regulador, el cual regulará los extremos relativos a la convivencia y
relaciones de los menores, el régimen mínimo de relación de los hijos con los
familiares, el destino de la vivienda y la cuantía y modo de satisfacer los gastos de
los menores.
4) El artículo 5 nos establece que si no hay pacto, el juez aplicará como regla
general la convivencia compartida, aunque podrá establecer otra forma teniendo
en cuenta todos los elementos establecidos en ese artículo.
5) El artículo 6 regula el uso de la vivienda, pero teniendo en cuenta que si la
vivienda es un bien privativo del que no se queda con su uso, se podrá establecer
un derecho de compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma.
6) Por último el artículo 7 habla de cómo se sufragarán los gastos en atención de
los hijos comunes.

SEPARACIÓN DE DERECHO (O LEGAL):  ( Miriam )

No produce la ruptura del vínculo conyugal, lo que produce es el cese legal de
la vida en común de los esposos, también produce algunos efectos en el orden
patrimonial así como en el ejercicio de la patria potestad.
Tenemos distintas posibilidades para acceder a la separación legal:
● Si tenemos hijos menores de edad o con la capacidad modificada
judicialmente, necesariamente tenemos que ir a la vía judicial porque
intervendrá el MF para protegerlos (art. 81 CC). Esta separación se producirá
a petición de ambos cónyuges o uno con el consentimiento expreso o tácito
del otro una vez que hayan transcurrido 3 meses desde el matrimonio.
Aportaremos un convenio regulador. También a petición de uno solo de
los cónyuges transcurrido el plazo de 3 meses desde la celebración del
matrimonio. 
Este plazo de 3 meses no es necesario siempre que se acredite que
haya riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante de los hijos del
matrimonio o de cualquier miembro del matrimonio. Siempre se debe
acompañar una propuesta de medidas.
Art. 81 CC: “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores
no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus
progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1. A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro , una
vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la
demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada
conforme al artículo 90 de este Código.
 2. A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses
desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este
plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de
un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de
ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que
hayan de regular los efectos derivados de la separación”.

● Si no tenemos hijos menores o son mayores de edad o menores

emancipados (art. 82 CC): a los 3 meses de la celebración del matrimonio y
mediante la presentación de un convenio regulador se puede acudir al LAJ
o al notario. Hay que expresar la voluntad inequívoca de separarse,
tenemos que presentar un convenio regulador cuyo contenido está en el art.
90 CC. Solamente podemos acudir a estas dos vías cuando no hay hijos
menores ni incapacitados Y SIEMPRE QUE ESTEMOS DE ACUERDO, si no
estamos de acuerdo hay que ir a la vía judicial (contencioso).

Art. 82 CC: 
1. “Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos
tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de
un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública
ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse,
determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la
separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios
diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen
atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo
personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio,
prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente
los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el
consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas
que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio
familiar.

1. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos

menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que
dependan de sus progenitores”.

Tras la separación legal los cónyuges pueden reconciliarse, es decir, reanudar la

vida en común con voluntad de hacer cesar los efectos de la separación (art.
84 CC): 
Art. 84 CC: “La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja
sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente
deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en
el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o
modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que
lo justifique.
 Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en
la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizarse en
escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros,

en el Registro Civil correspondiente”.
Los requisitos de la reconciliación son:
1. Si la separación fue judicial, esa reconciliación tiene que ser vía judicial .
Hay que notificar separadamente cada uno de los cónyuges, esa
reconciliación, al juez que conoció de la separación. El juez, mediante
resolución aunque haya una reconciliación, puede mantener o modificar
las medidas que ya haya establecido mediando causa que lo justifique
(Por ejemplo, puede mantener los alimentos a los hijos menores).
2. Si esa separación ha tenido lugar a través del LAJ o notario, esa
reconciliación se tiene que notificar a través de la escritura pública
(notario) y acta de manifestaciones (LAJ). Necesitamos que esa escritura
se inscriba en el Registro Civil para su eficacia frente a terceros.

3. IMPORTANTE: Aunque haya una reconciliación el régimen económico

se resolvió y para volver al régimen económico anterior hay que hacer
capitulaciones matrimoniales (art. 1444 CC). Cuando se disuelve el
matrimonio entra el régimen supletorio de 2º grado, la separación de
bienes.  

Art. 1443 CC: “La separación de bienes decretada no se alterará por la

reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición
de cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado”.

Art. 1444 CC: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden
acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la
separación de bienes.
Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se
considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter
ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación”.

SEPARACIÓN DE HECHO: 
Implica decisiones personales de los cónyuges, deciden cesar la vida en común 
pero no intervienen ni el juez, ni el notario ni el LAJ. Puede realizarse sin
acuerdo o con acuerdo. Si no hay acuerdo ello no tiene porque ser ilícito, otra cosa
es que incurra en el delito de abandono de familia. Hay que distinguir entre
separación de hecho y abandono de familia. El abandono de familia es una
separación tipificada.
EFECTOS:
 En el caso de que la separación de hecho se produzca sin acuerdo, los efectos
son: 
1. Cesa la presunción de paternidad del art. 156 CC.
2. La patria potestad se ejercita por uno solo de los cónyuges.
3. Extinción del régimen económico (si la separación de hecho es de un año,
se puede solicitar la extinción del régimen económico).
4. Según el art.1368 CC: en caso de separación de hecho los bienes
gananciales responderán de las obligaciones contraídas por uno solo
de los cónyuges para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y
educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales. 
5. Derechos sucesorios: aunque la separación de hecho no sea consentida se
pierden los derechos sucesorios y la legítima del cónyuge.
6. A un cónyuge no le puede representar el otro cónyuge.

En el caso de que la separación de hecho se produzca con acuerdo, los

efectos son:
1. Situación personal
2. Alimentos
3. Hijos y relaciones paterno filiales
4. Modificación del régimen económico

TEMA 4 . La filiación
El derecho reconoce y regula siempre teniendo en cuenta la protección de la naturaleza, el
interés social y principalmente la CE, puesto que todos los hijos son iguales antes la ley.
A esa relación biológica se le une una relación jurídica, un conjunto de derechos y obligaciones.
La filiación se asienta sobre LA BASE de que la filiación es una relación biológica y
jurídica. Art 112 CC
Artículo 112.
- La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal
tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la
naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario.
- En todo caso, conservarán su validez los actos otorgados, en nombre del hijo
menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación hubiere
sido determinada.

Así pues, siempre se hace referencia al nexo biológico, ahora bien podemos tener una relación
biológica pero que no sea jurídica, que son todos aquellos casos de niños que no tienen padres o
que no tienen a uno de ellos.
¿Que hace el CC en estos casos? En estos casos, el CC dispone de una serie de acciones
para investigar la paternidad a través de las acciones de reclamación de paternidad con la
finalidad de que coincida esa filiación biológica con la jurídica.
Por otra parte tenemos filiación jurídica, que no es filiación biológica, como es el caso del
marido de una mujer que es el padre legal pero puede no ser el padre biológico,
También existen acciones de impugnación de la filiación . la filiación da lugar al status filii
de hijo, y aunque en el CC hay normas para establecer la filiación, la consecuencia final es
que todos los hijos van a ser iguales ante la ley porque así lo dice la CE: 14 y 39.2 CE

Así, determinar la filiación significa señalar oficialmente quiénes son los progenitores de
una persona. En principio, tenemos que tener en cuenta que el hecho biológico de la
procreación es el detonante de esta relación jurídica de filiación. Ciertamente, actualmente
tenemos el hecho de que las pruebas biológicas determinan cuando una persona es el
padre o la madre, pero esto no siempre ha sido así. Con anterioridad, cuando no existían estas
pruebas se le daba mucha importancia al matrimonio para saber quién era el PADRE. Ley de
técnicas de reproducción asistida 14/2006 de 26 de mayo.

Los medios de prueba se encuentran recogidos en el art 113 del CC

a) Inscripción en el registro
b) Documento o la sentencia que la determine legalmente
c) La presunción de paternidad
d) A falta de los medios anteriores, es medio de prueba la posesión de estado . La
posesión de estado no viene regulada como tal en el cc, sino que es de creación
jurisprudencial.
Viene integrada por 3 elementos: nomen, trato y fama:
a) El nomen es la atribución de los apellidos a una persona, pero no de manera
oficial
b) El trato es la situación de hecho permanente, constante e ininterrumpida de
manifestaciones de paternidad o maternidad. Es el trato de padre a hijo.
c) La fama es la exteriorización público del trato

Artículo 113.
La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o
sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a
falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas
distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra
contradictoria

La determinación de la filiación:
1) Filiación matrimonial: Arts 115 al 119 del CC. Requisitos:
- Maternidad de una mujer casada. El único problema es la prueba del parto
y la prueba sobre la identidad del hijo.
- Matrimonio de los padres ( antes del nacimiento o después del hijo )
- Que sea por obra del marido y eso lo sabemos a través de presunciones
(una general contenida en el art 116; otra más debilitada en el art 117)
Art 115: La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada
legalmente:
1.° Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los
padres.
2.° Por sentencia firme

Art 116 cc: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a
su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
Sin embargo, el artículo 117 del CC debilita esta presunción para los
hijos nacidos dentro de los 180 primeros días del matrimonio, la debilita
hasta el punto en el que el marido puede impugnar la paternidad.
En primer lugar hay que decir que esta presunción abarca a todos los
hijos que nazcan dentro del vínculo matrimonial con independencia de
cual sea el momento de la concepción. Ahora bien, el CC parte de un plazo
máximo y mínimo del nacimiento que sitúa entre los 180 días y los 300
días, de tal manera que si el hijo nace dentro de los 180 primeros días
esa presunción de paternidad está más debilitada aplicándose el 117,
pero si nace más allá de los 300 días de la separación del vínculo, esta
presunción de paternidad ya no se aplica.
En segundo lugar, hay que decir que esta presunción es una presunción
iuris tantum, que admite prueba en contrario mediante las acciones de
impugnación. De forma que se puede probar que ese hijo no es del
matrimonio mediante una acción de impugnación de paternidad, también
por que ha nacido más allá de los 300 días y por lo tanto no se aplique la
presunción legal, pero también se puede probar que aun naciendo más allá
de los 300 días sea hijo del padre.
El fundamento de la presunción reside en los deberes de fidelidad y
convivencia que vienen establecidos en los artículos 68 y 69 dentro de los
efectos personales del matrimonio. Es decir, que se presumen hijos del
marido por el hecho de que existe un deber de fidelidad.

El 117 recoge la presunción atenuada, porque si el hijo nace dentro de

 los primeros 180 días del matrimonio, la concepción ha tenido que ser
ante nupcial, y por ello, los deberes de fidelidad y convivencia no
existieron, de ahí que al marido se le permita, sin tener que acudir a una
acción de filiación, realizar una declaración auténtica en contrario, que
deberá ser en presencia judicial, ante el encargado del registro civil o
en documento notarial para no establecer la filiación matrimonial del padre.
Y dicha declaración se inscribirá marginalmente en la inscripción del
nacimiento del hijo, pero siempre dentro del plazo de los 6 meses desde
que el hombre conoce del parto.
Las excepciones para la realización de esta declaración son dos:
a) Si el marido ha reconocido antes del parto, expresa o
tácitamente su paternidad.
b) Si antes del matrimonio se conocía que la mujer estaba
embarazada, salvo que esa declaración se haga por los dos cónyuges, bien
antes del parto o bien después en el plazo de los 6 meses desde el parto del
hijo. Pero aquí hay otra excepción y podrá hacer esa declaración en contrario
si tiene el consentimiento de su mujer.

DETERMINACIÓN Y PRUEBA DE LA FILIACIÓN ( Apuntes María )

Determinar la filiación es señalar de una forma oficial quién es el padre y la madre, el
artículo 113 señala los medios de prueba que existen para acreditar la filiación. Estos
medios de prueba existentes son:
a) La inscripción en el registro civil, se trata de un título probatorio de carácter
preferente frente a otros, pero esta inscripción puede ser objeto de una rectificación
conforme a lo establecido en el 114 CC e incluso puede ser objeto de una modificación,
como ocurriría cuando se ha producido una acción de impugnación de paternidad o
cuando la filiación sea contradictoria con los hechos probados en una sentencia penal.
b) Por el documento o la sentencia que la determine legalmente, aquí hay que
tener en cuenta el artículo 115 para la filiación matrimonial y el 120 para la no matrimonial.
c) Por la presunción de paternidad del marido, éste es un medio de prueba para
acreditar la filiación.
d) A falta de estos medios, por la posesión de estado, que no viene definido en
el CC, sino que es creación jurisprudencial. Esta posesión viene integrada por el
nombre, trato y fama.
-El nombre o nomen es la atribución del nombre o los apellidos de los padres.
-El trato o tractatus es el elemento esencial de la posesión de estado y es la
situación de hecho permanente, constante e ininterrumpida que consiste en
manifestaciones de paternidad o maternidad, es decir, tratar al hijo como tal y mantenerlo.
-La fama es la exteriorización del tractatus, es decir, que esa relación padre-hijo
sea pública y notoria, tanto en las relaciones familiares extensas como en las relaciones
sociales.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL ( Apuntes maría )

La filiación matrimonial se determina conforme al 108, ésta se da cuando el padre y la
madre se encuentran casados entre si, por lo tanto esta filiación procede de que los
padres estén casados. Los requisitos para que se de esta filiación matrimonial:
a) El primer requisito es la maternidad de la mujer casada, es decir, este requisito
consiste en probar que la mujer casada es la madre. Los problemas con los que nos
podremos encontrar es la prueba del parto, así como la identidad del hijo, son los únicos
problemas porque rige siempre el principio de mater semper certa est, mientras que pater
incertus est.
b) El segundo requisito es que exista matrimonio de los padres, matrimonio que
es indiferente de que sea antes o después del nacimiento del hijo. Aquí tenemos los hijos
matrimoniales de origen (nacen dentro del matrimonio) y los hijos matrimoniales después
del nacimiento (nacido antes del matrimonio cuyos padres contraen matrimonio después
del nacimiento).
c) El último requisito es que la generación sea por obra del marido, esto se
determina principalmente a través de: la presunción de paternidad contenida en el 116
del CC, presunción que se encuentra más debilitada en el 117 del CC; por la
matrimonialización del artículo 119; sin que haya esa presunción se inscribe como
matrimonial en virtud del 118 CC y por último por las acciones de reclamación de
paternidad. ( aqui es lo de las presunciones )
El artículo 115 dice que la filiación materna y paterna queda legalmente
determinada:
a) Por la inscripción del nacimiento junto con el matrimonio de los padres. En
esta inscripción constará la maternidad de la madre por el certificado del facultativo que
asiste al parto y la paternidad por el juego de la presunción legal del artículo 116 y 117 del
CC.
b) Por sentencia firme recaída en un proceso de reclamación de la paternidad.

Supuestos de inexistencia de presunción:

No existe presunción, ni siquiera atenuada, para aquellos hijos que nazcan más allá
de los 300 días de la separación legal de hecho o divorcio ni para los que nazcan
con anterioridad al matrimonio. No tenemos presunción porque ese hijo ha sido
concebido después de la convivencia marital o después de la separación del
matrimonio o porque fue concebido mucho antes del matrimonio:
a) En primer lugar puede ocurrir que ese hijo, nacido más allá de los 300 días, a
pesar de todo sea del marido, por lo que puede ser inscrito en virtud del artículo 118
del CC como hijo matrimonial por voluntad de ambos.
b) Con respecto a los hijos que nacen con anterioridad del matrimonio de los
padres, obviamente no hay presunción, pero el 108 dice que el hijo es matrimonial cuando
el padre y la madre se hallen casados entre si, con independencia del momento de la
concepción, de ahí que si con posterioridad al nacimiento del hijo, la pareja contrae
matrimonio, ese hijo que era no matrimonial, devendrá en un hijo matrimonial desde
el momento del matrimonio en tal como establece el artículo 119 del CC.

Determinación de la filiación no matrimonial:

Artículo 120.
La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
1.º En el momento de la inscripción del nacimiento, por la declaración conforme
realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial a que se refiere la
legislación del Registro Civil.
2.º Por el reconocimiento ante el Encargado del Registro Civil, en testamento o en otro
documento público.
3.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro Civil.
4.º Por sentencia firme.
5.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto
en la Ley del Registro Civil.

a) Por la declaración de conformidad del padre realizada en el formulario oficial.

Reforma de la Ley 19/2015. . Pero puede pasar que la mujer esté casada y no sea
con el padre del hijo. Entonces inscribirá la filiación materna, pero no la
matrimonial
b) El reconocimiento: es una afirmación solemne de la paternidad biológica
realizado por el que reconoce,que suele ser el padre biológico.
Pero cabe el Reconocimientos de complacencia: son aquellos casos que se
producen por personas que se sabe a ciencia cierta que no son los padres
biológicos. El TS dice que estos reconocimientos de complacencia pueden
acceder al registro. Requisitos:
● Es un acto de carácter voluntario
● Es personalísimo
● Acto de carácter irrevocable
● El consentimiento debe ser puro
● Es un acto solemne y es constitutivo porque va a crear el estado civil de
hijo
 ➔ ¿Quien puede reconocer? Pueden reconocer los dos progenitores
conjuntamente o separadamente. Pero si acuden separadamente, cuando
realizan ese consentimiento/reconocimiento no pueden manifestar la identidad
del otro progenitor salvo que ya esté determinada.
Puede realizar el reconocimiento cualquier persona, lo único que se exige es que
tenga capacidad de obrar y sea mayor de edad.
¿Que pasa si un menor quiere hacer el reconocimiento? Rige el art 121. Por
tanto, se necesita audiencia del MF y aprobación judicial ( esto también se va a
exigir cuando sean personas consanguíneas en línea recta )

➔ ¿Quien es el reconocido? El reconocido es el hijo ( mejor si es biológico ). Ese

hijo no puede tener una filiación contradictoria con ese reconocimiento.

➔ Presupuestos de eficacia del reconocimiento:

- Si el hijo que se reconoce ya es mayor de edad, se necesita su
CONSENTIMIENTO ( art 123 )
- Si el hijo es menor de edad o incapacitado ( art 124 ). Se exigirá
alternativamente el consentimiento del representante legal con
audiencia del MF y del representante legal.
Excepción: No es necesario esto, siempre que se haya realizado ese
reconocimiento en testamento o dentro del plazo legal que se habilita para
practicar la inscripción del nacimiento

➔ Reconocimiento de hijos incestuosos: Si el hijo es mayor de edad necesita su

consentimiento por aplicacion anaogica del 123. Pero si el hijo es menor se
necesita aprobación judicial con audiencia del MF ( pero el hijo una vez que
alcance la mayoría de edad puede cortar esa filiación )

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL ( María )

Esta filiación se da cuando los padres no están casados entre sí, ésta se determina
por la voluntad, no por la ley, voluntad que se manifiesta a través de un acto jurídico.
El artículo 120 señala cuales son los medios para determinar la filiación no
matrimonial:
a) En primer lugar mediante una resolución en expediente tramitado con
arreglo a la legislación del RC.
Se tramitará este expediente cuando:
❖ Tengamos un escrito indubitado del padre o madre reconociendo esa paternidad;
❖ Cuando exista posesión de estado de filiación no matrimonial o cuando, respecto
de la madre, consta el hecho del parto y la identidad del hijo. Todo este expediente
se notifica al Ministerio Fiscal y también al progenitor cuya filiación se va a
 determinar. Aquí puede ocurrir que:
-No haya ningún tipo de oposición, así que no habrá problemas, por lo que la
resolución del encargado del RC será el modo de determinar esa filiación.
-En el caso de que haya oposición se paralizará la inscripción y se deberá recurrir a
una acción de reclamación de paternidad o maternidad, para poder posteriormente realizar
la inscripción.
b) En segundo lugar se puede determinar por sentencia judicial recaída en un
proceso de determinación de paternidad.
c) También es un modo de determinar la filiación extramatrimonial, con respecto a
la madre cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento
practicada dentro de plazo conforme a la legislación del RC.
d) Por último, se podrá determinar la filiación por reconocimiento, que es el
medio más habitual.
EL RECONOCIMIENTO es un acto jurídico que consiste en la afirmación solemne de
la paternidad biológica realizado por el que reconoce, y el acto le confiere al
reconocido el status fili que le liga con el reconocedor. Por lo tanto, es un acto en virtud
del cual, quien lo realiza declara que es el padre o madre de ese niño, pero dicha
declaración o afirmación hace referencia al nexo biológico, lo que no quiere decir que sea
cierto, porque puede ser erróneo e incluso un error consciente.
En cuanto a la naturaleza jurídica, se ha dicho que es un acto de declaración en virtud
del cual se afirma la paternidad. A este acto se le une la voluntad de conceder los
efectos de la filiación al reconocido, por otra parte es un acto de admisión que
simplemente afirma la paternidad sin perjuicio de que los efectos vengan determinados por
la ley.
En virtud de esta teoría el reconocimiento es un acto jurídico, no negocio jurídico, el cual
puede es unilateral, que es el realizado por uno de los progenitores con
independencia de que el otro progenitor lo realice en momento diferente, de tal
manera que quien reconoce, nunca podrá revelar la identidad del otro progenitor,
salvo que ese otro progenitor ya conste en el RC (art 122).
Las características de este reconocimiento es que:
- Reconocimiento de carácter voluntario, aunque pueda ser un deber moral,
nunca será un deber jurídico, ya que es voluntario, con independencia de que la falta de
reconocimiento pueda derivar a ir a la vía judicial para conseguir el mismo efecto.
- Es un acto expreso, es decir el reconocimiento se debe dar de manera explícita,
concreta y individualizada.
- También es de carácter personalísimo, ya que solo puede hacerlo la persona del
reconocedor, por lo que no cabe la representación para realizar el reconocimiento.
- Es un acto unilateral, en el sentido de que procede de una persona, aunque cabe
perfectamente que se puedan realizar los reconocimientos conjuntos del padre y la madre
en el mismo acto, y, aunque así fuere, serían dos reconocimientos unilaterales. Además,
relacionado, cada acto es independiente y sustantivamente aislado del reconocimiento que
hace el otro progenitor.
- Es de carácter irrevocable porque crea el estado jurídico del hijo, y por lo tanto,
considerar que es revocable implicaría atentar contra la seguridad del estado civil de las
personas. Esta irrevocabilidad se mantiene siempre, aunque este reconocimiento se
practique por medio de testamento, esto significa que aunque el testamento por naturaleza
es esencialmente revocable, si consta en él el reconocimiento de un hijo, será todo
revocable menos el reconocimiento del hijo.
- Es un acto puro, por lo que no reconoce estipulaciones accesorias de la voluntad.
Por lo tanto, el modo, la forma y el tiempo no se pueden incluir en el acto, ya que la
filiación se da o no, no admite modulaciones.
- Es un acto solemne, porque se tiene que dar conforme una de las formas que la
ley establece.
- Por último es de carácter constitutivo, porque constituye el estado de hijo no
matrimonial, cuyos efectos se retrotraerán al momento de nacimiento del hijo en virtud del
art 112 del CC.
Los sujetos del reconocimiento son:
-El sujeto activo que es quien puede reconocer. Puede hacerlo cualquier
persona independientemente del estado civil, lo único que se exige es que tenga
capacidad, por lo tanto tiene que ser menor emancipado o mayor de edad y no estar
incapacitado judicialmente en el ámbito personal o familiar. Si la persona no tiene la
capacidad suficiente para reconocer es necesario acudir siempre a un complemento, que
no son los representantes legales, sino la autorización judicial en virtud del 121.
-El sujeto pasivo es la persona a la que se reconoce como hijo biológico. Si,
pese a no ser hijo biológico, se reconoce, existen las acciones de impugnación de la
filiación que el CC pone a disposición para romper el nexo, así que mientras no se
impugne, el reconocimiento será valido y eficaz. Para reconocer hace falta que ese hijo
no tenga un status fili incompatible con el que se quiere declarar en virtud del art
113.2 (no puedo declarar que soy padre de alguien si alguien ya ha reconocido que es su
padre).
Por otra parte el CC exige una serie de requisitos de la eficacia (no validez) del
reconocimiento, como condictio iuris:
- Si reconocemos a un hijo mayor de edad, hace falta además el
consentimiento del hijo, tal como establece el artículo 123 del CC y esto es así porque al
hijo se le quiere dar la oportunidad de aceptar ese vínculo y darle eficacia.
- Si el hijo fuera menor de edad entonces necesitamos el consentimiento del
representante legal o alternativamente (no subsidiariamente), aprobación judicial
con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente reconocido.
Ahora bien, si el reconocimiento se practicara en testamento o dentro del plazo legal
que se sitúa entre las 24h y los diez días al nacimiento del hijo, entonces ya no será
necesario ni el consentimiento del representante legal o la aprobación judicial. Pero, en
este ultimo caso, si el reconocimiento se practicara dentro del plazo legal, la madre
dispondrá del plazo de un año para suspender la eficacia del reconocimiento del otro.
Aquí puede ocurrir que el padre insista o no, si no lo hace en que se practique la
inscripción, no se practicará, pero si insistiera en la inscripción hará falta la aprobación
judicial con audiencia del Ministerio Fiscal pero no del otro progenitor(124).
- En el supuesto del hijo incesutoso, que el artículo 125 regula, que es aquel que
nace de hermanos o en la línea consanguínea, si es mayor de edad se aplica el 123 por
analogía y se requerirá el consentimiento, pero si es menor de edad o incapacitado,
hará falta por el 125 el reconocimiento judicial, que autorizará la inscripción con la
audiencia al Ministerio Fiscal cuando proceda en interés del hijo, pero cuando este alcance
la mayoría de edad podrá anular la inscripción.
En cuanto a las formas de reconocimiento, al ser un acto solemne, solo puede
hacerse de las formas legales previstas y estas son: mediante testamento según
establece el 741, en documento público o mediante declaración ante el encargado del
RC.
Se puede impugnar este reconocimiento cuando se otorgue habiendo incapacidad del
reconocedor sin la aprobación judicial; cuando exista una filiación contradictoria; cuando
falte el consentimiento del hijo mayor de edad, los representantes o autorización judicial o
bien por las acciones de impugnación de reconocimiento del artículo 141 del CC.

CLASES DE FILIACIÓN ( Apuntes maria ). EFECTOS de la filiación ( es lo mismo )

Según el artículo 108 del CC la filiación puede ser por naturaleza, donde se divide entre
matrimonial y no matrimonial o también pueden ser por adopción. Pese a esta distinción,
toda clase de filiación tienen los mismos efectos, que son:
a) Determina los apellidos conforme al artículo 109.1 del CC:
➔ Si solamente constara una sola filiación, generalmente materna, los apellidos
serán los de esta filiación.
➔ Si constaran las dos, los apellidos serán los del padre y madre por el orden
que ambos acuerden, sino no acordaran primero será el paterno y después el
materno ( vid 104 RRC).
Esto cambiará ( ya ha cambiado ) el próximo año al entrar en vigor la Ley 20/2011
de 21 de julio, donde el artículo 48 señala que en caso de desacuerdo entre
ambos, EL ORDEN LO DECIDIRÁ EL ENCARGADO DEL RC EN INTERÉS DEL
HIJO. El orden de los apellidos ha de ser igual para todos los hijos, y cuando el
hijo alcanza la mayoría de edad puede modificar el orden.
➔ ( Inciso de mis apuntes ) La filiación determina los apellidos conforme a lo
dispuesto en la ley:
- Cuando dice conforme a lo dispuesto en la ley, se refiere además del CC, a
la Ley del Registro Civil.
- Si la filiación queda determinada por los dos progenitores, los apellidos
se harán por el orden que establezcan los progenitores.
- Pero si al encargado del Registro no le llegara ese orden de apellidos,
requerirá a los padres para que le digan el orden en el plazo de 3 días.
- Pero si aun así tampoco dicen nada, el registrador podrá poner el orden
 según el interés del menor.
- Una vez que se establezca ese orden para el hijo mayor, luego para los
demás hijos tendrá que seguir el MISMO ORDEN.

b) Determina la patria potestad de los hijos no emancipados o incapacitados,

que se establece en los artículos del 154 al 171 del CC.

c) Establece el derecho de alimentos y cuidados, que es un deber derivado de

la patria potestad. Hay que tener en cuenta que aunque no se ostente la patria
potestad los padres tienen el deber de velar por la seguridad de los hijos y también
el deber de prestar alimentos en virtud de los artículos 110 y 111 del CC.
d) Otorga derechos sucesorios, puesto que todos los hijos son iguales a la
ley. Tienen el derecho a la legítima ( salvo que concurra causa de desheredación ), y
son los primeros en la sucesión sin testamento

Por último hay que decir que el artículo 111 establece la posibilidad de sanción legal a
los padres, que excluirá los efectos de la filiación. Esto será cuando sea condenado
por sentencia penal firme o cuando la filiación ha sido judicialmente determinada en contra
de su voluntad.

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN:

La ley de 13 de mayo de 1981, incluyó entre las acciones de filiación, una serie de
Disposiciones Generales para aplicar a cualquier accion de filiacion y se contenian en los
arts 127 a 129 del CC. Luego, llegó la Ley de Enjuiciamiento Civil que derogó estas
disposiciones con la finalidad de trasladar ese cuerpo normativo a la LEC.
( De los apuntes de Maria: La ley de 13 de mayo de 1981 estableció una serie de
disposiciones generales para las acciones de la filiación, pero estas disposiciones se
derogaron con la LEC del año 2000, aunque esta derogación no fue una derogación pura,
sino que más bien, estas disposiciones pasaron del CC a la LEC, un poco modificadas y
añadiendo algunas más. ).
Esas Disposiciones Generales son:
1) Intervención del MF: siempre interviene en procesos de filiación
2) El objeto del proceso es indisponible: la denuncia, la transacción y el
allanamiento se tienen por no puestos. En cuanto al desistimiento cabe siempre que
haya conformidad con el MF
3) Los jueces y tribunales pueden decidir que todos los actos y vistas se hagan a
puerta cerrada

4) Acceso a los registros públicos: cualquier resolución que se dicte accederá de

oficio al RC
5) La acción que le corresponda al menor podrá ser ejercida indistintamente por
 su representante legal o por el MF
6) Sucesión del actor por los herederos: si el actor falleciera, la acción será
continuada por sus herederos
7) Inadmisión de una demanda que pretenda la impugnación de la filiación
declarada por sentencia firme. Si hay una sentencia firme ya NO puedes hacer
nada
8) Principio de libre investigación de la paternidad y maternidad: Art 39.2 CE
9) Principio de prueba para evitar procesos escandalosos o falsas paternidades
10) Mientras dura el procedimiento, el Tribunal deberá adoptar las medidas
adecuadas para el interés del menor. Si estamos ante un procedimiento de
reclamación de paternidad, el Tribunal puede establecer alimentos provisionales a
cargo del demandado
11) Legitimación pasiva. En virtud del artículo 766 de la LEC, si quien reclama es el
padre hay que demandar al hijo y a la madre, si quien reclama es la madre deberá
demandar al padre y al hijo y por último el hijo deberá reclamar a los padres y si
demanda la madre lo hará al padre. Además, como hemos dicho, el Ministerio
Fiscal siempre formará parte de estos procesos.
( Apuntes María )
Estas disposiciones generales son:
a) El Ministerio Fiscal ha de intervenir en todos estos procesos como parte.
b) Como el objeto del proceso es indisponible, no cabe ni la renuncia ni la
transacción ni el allanamiento, tampoco cabe el desistimiento salvo que el Ministerio Fiscal
lo apruebe.
c) Existe la posibilidad de reserva, esto significa que los tribunales pueden decidir
de oficio o a instancia de parte que los actos o juicios se celebren a puerta cerrada.
d) Cualquier resolución judicial que se dicte en esta clase de procesos tendrá
acceso a los registros públicos.
e) Las acciones de filiación que correspondan a menores o incapacitados
podrán ser ejercitados por sus representantes legales o por el Ministerio Fiscal.
f) Se establece la sucesión del actor por los herederos, es decir, cuando la
acción ya se encuentre entablada, podrá ser continuada por los herederos
g) Se producirá la inadmisión de demanda que pretenda impugnar una filiación
que ha sido declarada por sentencia firme. (Muy Imp)
h) Se establece el principio de libre investigación de la paternidad a raíz del
artículo 39.2 ( 39.2 ) de la CE, del artículo 57 del CC y por último del artículo 767.2 de la
LEC, por el cual se permite que para investigar la paternidad se realice cualquier prueba
en las que se incluyen las biológicas,
i) Es preciso presentar un principio de prueba para evitar procesos escandalosos
y evitar imputaciones falsas de paternidad, este principio de prueba será como una
especie de garantía.
j) Mientras que todo el proceso dure, el tribunal deberá adoptar todas las
medidas de protección necesarias sobre la persona y los bienes, y en las acciones de
reclamación se podrán establecer deber de alimentos provisionales.
k) En cuanto a la legitimación pasiva, en virtud del artículo 766 de la LEC, si
quien reclama es el padre hay que demandar al hijo y a la madre, si quien reclama es la
madre deberá demandar al padre y al hijo y por último el hijo deberá reclamar a los padres
y si demanda la madre lo hará al padre. Además, como hemos dicho, el Ministerio Fiscal
siempre formará parte de estos procesos.

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN
Esta acción pretende el reconocimiento judicial de la filiación, es decir, que se
determine la filiación de una persona que antes no tenia, bien porque nunca lo tuvo o bien
porque la que tenía era incierta, y por lo tanto la acción viene acompañada de la
impugnación de la filiación que tiene por considerarse incierta.
La legitimación activa dependerá de la existencia o no de posesión de estado:
a) Por lo que si tenemos posesión de estado, ya sea filiación matrimonial o no
matrimonial, la legitimación le corresponderá a cualquier persona con interés
legítimo en virtud del 131. Ahora bien, si la persona contra la que se ejercita esta acción
viene contradicha por otra filiación legalmente determinada, no se podrá accionar si no se
impugna la anterior filiación legalmente determinada (si quiero ejercer la acción contra uno
que ya está filiado, también hay que impugnar esa, sino no se puede).
b) Ahora bien si no existe posesión de estado, y lo que se quiere reclamar es la
filiación no matrimonial, la legitimación la tiene el hijo durante toda su vida y también a los
herederos conforme al artículo 133 y no es necesario que el hijo accione en vida de sus
progenitores. Ahora bien, el CC solamente legitima al hijo y la jurisprudencia desde el año
1987 viene legitimando también al progenitor y lo hace con fundamento en la acción mixta
(establecida en el artículo 134) o la fundamenta en la verdad biológica. El TC en el año
2005 se pronunció y declaró inconstitucional el párrafo 1 del 133 en el sentido de que
también se debe legitimar al padre biológico.
Si tampoco hay posesión de estado y se quiere reclamar una filiación matrimonial, la
legitimación activa, que es imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijo, en
virtud del artículo 132 del CC.

ACCIONES DE IMPUGNACIÓN
La acción de impugnación de paternidad es una acción que se establece para que se
elimine una filiación que es incierta.
Si lo que se quiere impugnar es una filiación matrimonial, ésta se establece en los
artículos 136 y 137 del CC, y habrá que atender a la existencia o no de posesión de
estado:
a) Con posesión de estado está legitimado el marido en el plazo de un año en
virtud del artículo 136 del CC, plazo que se cuenta desde la inscripción en el RC, plazo
que no corre mientras ignore el nacimiento; sus herederos también tienen legitimación
activa en virtud de los artículos 136 y solo en las circunstancias que en este artículo se
determinan
También en el año 2005 se declaró inconstitucional este párrafo porque impedía al padre
legal impugnar la paternidad transcurrido dicho plazo y desconociendo que no era el padre
biológico, lo cual provocará la modificación de estos artículos, también está legitimado el
hijo durante el año siguiente de la inscripción, la madre que tenga la patria potestad y el
Ministerio Fiscal si el hijo es menor o incapacitado durante el plazo de un año, todo ello en
interés del hijo.
b) Sin posesión de estado solamente está legitimado activamente el hijo o sus
herederos.
La impugnación de la maternidad se establece en el artículo 139 del CC diciendo que la
legitimación activa la tiene la madre cuando haya una suposición de parto o no sea
cierta la identidad del hijo, se trata de una acción imprescriptible.
En cuanto a la impugnación de la filiación no matrimonial, la legitimación activa la
establece el artículo 140 del CC:
a) Si es una filiación sin posesión de estado, la tendrá cualquier interesado,
como el artículo no establece un plazo, esta acción va a ser imprescriptible.
b) Si hay posesión de estado, la legitimación activa la tendrá quien aparece como
hijo o progenitor o a quienes por esa filiación pueda establecer como herederos forzosos.
El plazo de prescripción es de 4 años desde que inscrita la filiación se goce de la
correspondiente filiación de estado, eso si, los hijos siempre tienen la posibilidad de
ejercitar la acción por el plazo de un año después de alcanzar la mayoría de edad.
La última acción de impugnación es la establecida en el artículo 141 del CC y es la
impugnación del reconocimiento por la existencia de vicios de la voluntad tales como el
error, la violencia o la intimidación.
Esta acción caduca al año del reconocimiento o desde que cesa el vicio del
reconocimiento, si a pesar de esta impugnación el padre fuera el padre biológico, la acción
prosperará si hay un vicio, pero nada impide que se pueda reclamar la filiación, porque
esta sentencia declarativa no tiene eficacia erga omnes. Por otra parte hay que tener en
cuenta que en este procedimiento no se practican pruebas biológicas porque solo
hablamos de vicios del consentimiento.
Los efectos de esta acción son que el hijo reconocido dejará de serlo y además se
podrá ejercitar contra él una acción de reclamación de la paternidad.
Se plantea la duda de si se puede reclamar un reconocimiento por complacencia, a esto
hay que decir que no se puede, porque con esta acción se establece para cuando
existieron vicios en el reconocimiento, pero en los reconocimientos por complacencia estos
vicios no existen. Pero si que se pueden impugnar por la vía del artículo 140 del CC.

ACCIÓN MIXTA
Es la contemplada en el artículo 134 y 764.2 de la LEC, que establece que la
reclamación de la paternidad conforme a este artículo va a conllevar siempre la
impugnación de la filiación contradictoria, cuyos plazos y legitimación serán los de
la acción de reclamación y no los de la acción de impugnación, porque la acción
principal es la acción de reclamación y la de impugnación es la accesoria.

RELACIONES PATERNO FILIALES Y LA PATRIA POTESTAD:

En primer lugar, una vez que se determina la filiación, surge la relación jurídica de
filiación ( arts del 154 al 171 del CC ). Uno de los efectos derivados de ello es la patria
potestad ( pero puede pasar que no haya patria potestad y si una relación jurídica de
filiación )
Así, NO se puede identificar relación jurídica de filiación y patria potestad. La
relación jurídica de filiación surge desde el momento en que queda determinada la
filiación. Y, por su parte, la patria potestad es un plus. pero no por ello extinguimos esa
relación jurídica de filiación.
Así, aunque los padres NO ostenten la patria potestad, van a tener el deber de
alimentar a sus hijos e incluso el menor tiene derecho a relacionarse con sus
progenitores aunque no ejerzan la patria potestad.
Los alimentos son totalmente independientes de la patria potestad, porque estos
alimentos se dan dentro de la patria potestad, pero también cuando ya se ha extinguido
Por su parte, LOS HIJOS TAMBIÉN TIENEN DEBERES CON SUS PADRES:
a) Así, durante la minoría de edad, los hijos deben obedecer a sus padres y
cuando se extingue la patria potestad, los hijos tienen el deber de respeto a sus
padres.
b) También existen deberes recíprocos ( deben abstenerse de realizar conductas
injuriosas o ilícitas porque ello tiene como consecuencia la desheredación y otra
cosa )

( Apuntes María ) Patria potestad.

CUESTIONES GENERALES
Una vez que se determina la filiación, quienes son los padres, nace la relación paterno-
filial que se establece en los artículos 154 a 171, que no es lo mismo que la patria
potestad, una vez establecida nacen los efectos de las relaciones paterno-filiales, entre
ellas se establece la patria potestad, aunque pueda existir una relación paterno-filial sin
patria potestad en sentido estricto.
Hay que tener claro que no es lo mismo la relación paterno-filial que la patria potestad,
esto es así porque la relación paterno-filial nace con la filiación y que tiene un carácter
vitalicio. Mientras que la patria potestad es una relación jurídica que se establece con los
hijos, principalmente mientras no tengan capacidad de obrar plena, porque necesitan
mayor protección.

CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

La patria potestad es una función que se le confiere en beneficio de los menores a
los padres, pero puede ocurrir que se le puede excluir o privar de la patria potestad,
del ejercicio de la misma, pero aun así tendrá unos deberes básicos, los de alimentos y el
deber de velar por ellos, puesto que esta es la base de la patria potestad. Los hijos a la
vez, tendrán unos deberes de respeto, obediencia y contribuir a las cargas del
matrimonio en proporción a sus recursos en virtud del 155 del CC.
A la vez existen unos deberes recíprocos de evitar conductas injuriosas o ilícitas que
se establecen en los artículos 756 y 852 del CC, que serían hechos como no insultar o
agredir a un padre o hijo.
La patria potestad es un poder atribuido a sus titulares para ejercitarlo en beneficio
de los hijos, es es decir, es un poder o conjunto de deberes y facultades que se le
otorgan a sus titulares, los padres, para que los ejerciten en favor de sus hijos.
La patria potestad no es un derecho subjetivo, porque vienen a satisfacer un interés
particular, esto no ocurre en la patria potestad, por lo que se trata de un derecho o poder
instrumental para satisfacer intereses ajenos, de carácter obligatorio.
En la patria potestad hay que tener en cuenta que lo que siempre va a primar es el
interés de los hijos, no el interés de los titulares, los padres, esto significa que toda
actuación relativa a la patria potestad se va a articular en beneficio del menor. Esto se
manifiesta en que siempre que el menor tenga suficiente madurez, se le va a tener que oír.
TITULARIDAD Y EJERCICIO
La titularidad y el ejercicio de la patria potestad no es lo mismo, porque una cosa es
quien la ostenta y otra cosa es quien la ejercita, por lo que puede haber casos en los que
no la ejercitan los dos pero si que la ostentan los dos.
La regla general del artículo 154.1 del CC es que la titularidad de la patria potestad
se otorga conjuntamente a los padres. Se otorga con independencia de que exista o
no matrimonio, porque da igual que haya nacido fuera o dentro del matrimonio,
todos los hijos son iguales ante la ley. Pero es muy importante que la filiación se
haya determinado para poder otorgarse la patria potestad, otorgamiento que se hace
automáticamente por ley, es decir que los padres no deben hacer nada para que se le
reconozca, salvo en caso de adopción.
La regla general dice que ambos padres la ejercitaran pero se les puede excluir y
privar del ejercicio de la patria potestad por las conductas de los padres:
a) La PRIVACIÓN se establece en el artículo 170 del CC, y es cuando por
sentencia judicial, se le priva al progenitor de la titularidad de la patria potestad, que
se dará en tres casos:
-Cuando recaiga sentencia firme en un procedimiento AD HOC por un
incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad.
 -Cuando se establezca la privación de la patria potestad en una sentencia
dictada en una causa criminal, hecho que se hará de forma expresa determinada en
cada caso concreto o bien como pena principal o como pena accesoria.
-Cuando se establece en una sentencia recaída en causa matrimonial, siempre
en beneficio del menor.
La privación en principio se concibe como una medida temporal, que desaparecerá
cuando desaparezca la causa que motivó la privación. Puede ser una medida total o
parcial, esta es cuando afecte solamente a unos determinados ámbitos de la patria
potestad.
Pero lo más importante es que se establece por una sentencia judicial y que tiene un
carácter temporal, es decir que no tiene porqué ser indefinida y además se puede
establecer en cualquier momento.
b) Por su parte, LA EXCLUSIÓN se establece en el artículo 111 del CC y lo que
implica es que el progenitor al que se le excluye no va a ejercer la patria potestad, se
le quita la capacidad para ser tutor, se le eliminan los derechos sucesorios y además
tampoco llevará el apellido. Las causas son:
-Cuando se condene por sentencia penal firme a causa de las relaciones a las
que obedezca la generación, por ejemplo cuando el padre viole a la hija y se quede
embarazada.
-Cuando la filiación se ha determinado judicialmente con la oposición del
progenitor, es decir, cuando judicialmente se establece la filiación pero el padre no quería
que esta se estableciera.
El ejercicio de la patria potestad se hace de forma conjunta como norma general,
aunque puede ejercitarla uno con el consentimiento del otro (156 CC). Se admite
también otorgar el consentimiento previo para todos los actos de ejercicio, con o sin límite
temporal y que sea revocable, es decir, que se otorgue el consentimiento en bloque,
consentimiento que afecte a un determinado sector. Son válidas también las
actuaciones de los padres sin el consentimiento del otro padre en aquellos casos de
urgente necesidad o conforme a los usos sociales.
El artículo 157 nos dice que: El menor no emancipado ejercerá la patria potestad
sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en
casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
En el caso que haya un DESACUERDO DE LOS TITULARES DE LA PATRIA
POTESTAD en su ejercicio, el artículo 156 p. 2º entrará en juego. Dependiendo si se
trata de un acto simple o reiterado el procedimiento de decisión cambiará:
a) Si se trata de un acto solamente, el juez oirá a los padres y al menor de
edad ( suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años ) y atribuirá la
facultad a uno u otro.
b) Si se trata de actos reiterados, el juez deberá atribuir a uno de los dos
progenitores la facultad para decidir en ese ámbito a uno u otro, aunque también puede
dividir las facultades entre ambos padres. Es importante destacar que esta medida no
durará más de dos años.
En el caso de ausencia, incapacidad o imposibilidad, el otro la ejercerá de forma
exclusiva.
Cuando haya una separación de los padres que ejerciten la patria potestad, ésta
pasará a ser ejercida solamente por aquel de los padres con el que el hijo conviva,
pero el otro podrá solicitar el ejercicio compartido o la distribución de funciones.

CONTENIDO
La patria potestad va desde el nacimiento hasta la mayoría de edad, como norma
general, y tiene una función tuitiva, es decir, función de proteger a los hijos durante
todo este tiempo.
El contenido se establece en el artículo 154 del CC, e incluye el deber de velar por los
hijos, tenerlos en su compañía (tener una comunidad de vida), alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral y también representarles y administrar sus bienes. La
patria potestad tiene un carácter patrimonial y personal, puesto que sus facultades
versan sobre estos hechos.
Se produjo una modificación por la Ley de adopción internacional, que eliminó el derecho
de corrección de los padres sobre sus hijos, al suprimir esto del CC, toda acción de los
padres en este sentido pudo llegar a ser delictiva. Pero los jueces lo que han hecho es que
han considerado esto excesivo, por lo que ignoran los casos de corrección mínima.

LIMITACIONES
La patria potestad, por otro lado, no es absoluta y por lo tanto tiene límites internos y
externos:
a) En las limitaciones internas significan que los padres deberán oír siempre
al menor cuando este tenga suficiente juicio, esto no implica que los padres deban
tomar las decisiones en base a lo que quieran los menores, sino que deberá hacerse en
base al beneficio del interés del menor.
b) En cuanto a las limitaciones externas, se refiere a aquellos actos o
decisiones de los padres que requieren control de la autoridad judicial, por ejemplo
se establecen algunos en los artículos 158 y 167 del CC, todo ello con el fin de
salvaguardar los derechos en la esfera personal y patrimonial del hijo.
En los actos del artículo 158 del CC se incluye:
- Asegurar la prestación de alimentos y proveer las futuras necesidades de los
hijos.
- Evitar perturbaciones dañosas en los cambios de titular de la patria potestad.
 - Adoptar las medidas necesarias para evitar la sustracción de los menores,
medidas como por ejemplo retirar el pasaporte, notificar y solicitar autorización judicial
para los cambios de domicilio y viajes... etc.
- Adoptar las disposiciones oportunas para evitar al menor un peligro o
evitarle perjuicios.

Los actos a los que se refiere el artículo 167 van dirigidos a asegurar el patrimonio
del menor ante una mala administración de los padres, exigir caución o fianza y
nombrar administrador de los bienes del hijo.

REPRESENTACIÓN DE LOS HIJOS

Este es uno de los ámbitos de actuación o de facultades de la patria potestad. Esto
supone representar a los hijos para el ejercicio de sus derechos y deberes y para
cuidar de sus bienes. Se trata de una representación legal que NO puede versar
sobre unos determinados ámbitos establecidos en el artículo 162 del CC:
a) Actos sobre derechos de la personalidad, y los que la ley le permita.
b) Actos en los que exista conflicto de intereses entre el padre y el hijo.
c) Actos sobre los bienes excluidos de la administración de los padres (art. 164 Cc),
esto es así porque hay unos bienes sobre los que los padres no pueden actuar.

EL DEFENSOR JUDICIAL
El defensor judicial es una persona nombrada judicialmente que se encarga de
sustituir transitoriamente la patria potestad de los padres en los casos en los que
hay un conflicto de intereses entre ambos progenitores y el hijo, por ello solamente
se dará para casos puntuales, además también se hará cuando haya conflicto de intereses
entre los hijos emancipados y sus padres cuando deban éstos completar la falta capacidad
de los primeros.
No se trata de un órgano con finalidad de vigencia, por lo que solamente actuará en un
asunto individualizado. En el caso en el que el conflicto sea con uno solo de los padres,
el otro será el que represente al menor

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

Los BIENES EXCLUIDOS de la administración de los padres son los establecidos en
el artículo 164 del CC e incluye los siguientes:
a) Aquellos bienes adquiridos por el hijo a título gratuito si el disponente ordena
que se excluya de su administración.
b) Los bienes adquiridos sucesión mortis causa: si los padres han sido
desheredados o no han podido heredar por causa de indignidad. En esos casos
administrará el bien quien designará el causante, el otro progenitor o por una
administrador judicial.
c) Por último los bienes que el mayor de 16 años adquiere con su trabajo e
industria.
Con el tema de la administración de los bienes, se establece en el artículo 165.1 que en
principio los frutos y rentas de los bienes corresponden al menor, aunque también,
los padres pueden decidir el destinarlos a la contribución de las cargas del
matrimonio de forma equitativa.
Se excluirá de esto último los productos de los bienes donados o adquiridos por
sucesión en base al artículo 164.1 y 2 y aquellos bienes donados o dejados a los
hijos especialmente para su educación o carrera, pero si los padres carecieren de
medios podrán pedir al Juez que se les entregue la parte que en equidad proceda.
Artículo 164. ( importante )
Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los
suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las
especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.
Se EXCEPTÚAN DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA:
1. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la
administración de estos bienes y destino de sus frutos.

2. Los adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejerzan la patria
potestad hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por
causa de indignidad, que serán administrados por la persona designada por el causante
y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial
especialmente nombrado.

3. Los que el hijo mayor de dieciséis años hubiera adquirido con su trabajo o
industria. Los actos de administración ordinaria serán realizados por el hijo, que
necesitará el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.

Artículo 165. ( IMPORTANTIISMO!!!!!!)

● Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como
todo lo que adquiera con su trabajo o industria.

● No obstante, los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o
con uno sólo de ellos, en la parte que le corresponda, al LEVANTAMIENTO DE
LAS CARGAS FAMILIARES, y NO ESTARÁN OBLIGADOS A RENDIR
CUENTAS de lo que hubiesen consumido en tales atenciones.
 ● Con este fin se entregarán a los padres, en la medida adecuada, los frutos de
los bienes que ellos no administren. SE EXCEPTÚAN los frutos de los bienes
a que se refieren los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos
donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera,
pero si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les
entregue la parte que en equidad proceda.

DISPOSICIÓN DE LOS BIENES

Los padres al ser los administradores legales tienen el poder de disposición sobre los
bienes, sin embargo este poder no es absoluto y por tanto, hay determinados actos de
disposición que requieren AUTORIZACIÓN JUDICIAL CON AUDIENCIA DEL MF,
estos son los que se establecen en el artículo 166.
a) Actos de disposición que consistan en la renuncia de derechos, en estos
casos para que el juez los autorice, deberán justificarlo en beneficio del menor.
b) Actos de enajenación o gravamen de bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos y valores mobiliarios.
c) Renuncia de herencias, legados y donaciones.
Sin embargo, a las excepciones anteriores se establecen algunas CONTRA-
EXCEPCIONES en los casos en el que el menor tiene como mínimo 16 años y
consiente en documento público el acto de disposición y en aquellos casos de
enajenación de valores mobiliarios si el valor se va a reinvertir.

EXTINCIÓN
Las causas de extinción de la patria potestad son aquellas que se encuentran en el
artículo 169 del CC y son:
A) la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los dos sujetos
B) la adopción del hijo o la emancipación.
Las consecuencias de esta extinción son la liquidación y rendición de cuentas por
parte de los padres además de la entrega de los bienes que se tengan en poder.
No se incluye la mayoría de edad como norma general porque HAY DOS CASOS EN LOS
QUE LOS HIJOS PUEDEN, AUN SIENDO MAYORES DE EDAD, ESTAR SOMETIDOS A
LA MAYORÍA DE EDAD:
a) En primer lugar mediante la PATRIA POTESTAD PRORROGADA qué es la que
se da cuando el hijo menor de edad es incapaz, al llegar a la mayoría de edad, se
prorroga de forma automática por ministerio de la ley.
Esta patria potestad prorrogada cesará por la muerte o declaración de fallecimiento de
los padres o del hijo, la adopción del hijo, el cese de la declaración de incapacidad y
por haber contraído matrimonio el hijo incapacitado.
b) En segundo lugar mediante la PATRIA POTESTAD REHABILITADA, en la cual
un hijo, llega a la mayoría de edad y siendo soltero, vive con los padres (uno o dos),
pero por cualquier motivo del artículo 200 del CC al hijo se el incapacita, esto
produce a una rehabilitación de la patria potestad. El ejercicio de la patria potestad en
estos casos le corresponderá a aquel que le correspondiere si el hijo fuese menor de
edad.
Los padres deberán rendir cuentas de la admin que ejercieron sobre sus bienes ( art
168 cc ). Responderán de la pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave

RELACIONES CON LOS ABUELOS

POWER
● Los padres aunque no ejerzan la patria potestad, los menores tienen derecho a
relacionarse con ellos. Excepto lo dispuesto en resolución judicial o del Entidad
Pública.
● En caso de progenitores privados de libertad: puede existir el derecho de
visitas si es lo mejor para el menor.
● Novedad: Los menores adoptados pueden relacionarse con la familia de origen
● Los menores tienen derecho a relacionarse con sus abuelos y parientes . No
se podrá impedir salvo por justa causa. El Juez resolverá atendiendo a las
circunstancias del caso sin que se restrinjan o suspendan las relaciones con
progenitores.
● Novedad, se incluye específicamente la relaciones entre hermanos

ADOPCIÓN Y OTRAS FORMAS DE PROTECCIÓN DE MENORES: GUARDA Y

ACOGIMIENTO
La adopción tuvo múltiples reformas:
A) En el año 81, a la adopción plena se le concedió los mismos efectos que a la
filiación por naturaleza.
B) La reforma nos viene de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre.
C) La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero reforma la anterior ley e incide
fundamentalmente en el acogimiento de menores
D) Este Ley ha sido modificada por LO 8/2015 de 23 de julio
E) Reforma de LO 1/1996 y CC por Ley 26/2015, de 28 de julio

PROTECCIÓN DEL MENOR

Situación de riesgo ( art. 17 LOPJM)
● Prevención: situación de riesgo: menor que pueda sufrir un riesgo sin que tenga
la consideración de desamparo.
 ● Importante en las intervenciones de posible riesgo prenatal para evitar
declaración de riesgo o desamparo
● Actuación de la Administración para corregir la situación (en coordinación con
centros escolares, servicios sociales y centros sanitarios).
● Nunca se le podrá apartar al menor de su familia
● Indicadores:
- Otro hermano en la misma situación(salvo cambio circunstancia)
- Carencias de recursos económicos

● Proyecto de intervención social y educativa familiar:

- Puede participar en la elaboración: progenitores, tutores, guardadores o
acogedores y menor con suficiente madurez.
- Contenido: objetivos, actuaciones, recursos y plazos de cumplimiento
- Firmado por todos
● Este proyecto se debe cumplir

DECLARACIÓN DE RIESGO
● Incumplimiento: resolución administrativa declarando el riesgo (recurrible)
● La administración tiene que motivar y previamente dar audiencia a los
progenitores, etc y al menor.
● Contenido: medidas tendentes a corregir el riesgo en la que se incluyen
deberes de los progenitores

SITUACIÓN DE RIESGO
● Nunca se podrá separar al menor de su núcleo familiar .
● Si la administración detecta su necesidad o se ha producido incumplimiento del
convenio………… Hay que poner en conocimiento de Entidad pública para su
valoración y MF
● Si la Entidad pública considera que no procede declaración de desamparo, lo
comunicará a la Administración y al MF
● El MF supervisará la situación del menor en colaboración con centros docentes,
servicios sociales, sanitarios, etc
● Riesgo prenatal: evitar declaración de riesgo o desamparo
- INDICIOS ( del riesgo prenatal )
1. Falta de cuidados físicos de la gestante
2. Consumo abusivo de sustancias adictivas
3. Acciones de la gestante o de terceros (con tolerancia de la gestante), que
perjudiquen el normal desarrollo o que puedan provocar enfermedades o anomalías
físicas o mentales o sensoriales al recién nacido
- OBLIGACIÓN del PERSONAL SANITARIO de NOTIFICAR A LA
ADMINISTRACIÓN Y Ministerio Fiscal
 ● Nacido: Se actúa con el menor y la unidad familiar para, si fuera necesario
declarar el riesgo o desamparo

● Negarse (padres, tutores, guardadores y acogedores) al tratamiento médico que

ponga en riesgo vida, integridad física o psíquica del menor: Situación de riesgo
● Autoridad sanitaria …..Poner en conocimiento Juez o MF

DECLARACIÓN DE DESAMPARO
● Se produce el desamparo cuando los progenitores o tutores incumplen, o es
inadecuado o les resulta imposible el ejercicio de los deberes de protección
que las leyes establecen para la guarda de los menores, cuando éstos queden
privados de la necesaria asistencia moral o material.
● En este caso, la administración deberá adoptar las MEDIDAS DE PROTECCIÓN
adecuadas, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y notificando en
legal forma a los padres, tutores o guardadores y al menor (maduro) en 48
horas.
● Siempre que sea posible se les notificará en persona, con lenguaje sencillo, las
causas y los posibles efectos de la intervención.
● No es lo mismo dejarlo con un extraño que con familiares

GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES. NUEVA REGULACIÓN

● La tutela del menor declarado en desamparo la asume la Entidad pública y
conlleva la guarda del menor.
● Se suspende la patria potestad y tutela en el ámbito personal y patrimonial
aunque son válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los
suspendidos de la patria potestad y redunden en beneficio del menor
● La Entidad pública puede promover la privación de patria potestad y remoción
de la tutela
● La resolución administrativa es recurrible ante la jurisdicción civil
● Durante el plazo de 2 años desde la declaración de desamparo, los padres o
tutores pueden solicitar que cese ese desamparo pero pasados esos 2 años ya
no pueden hacer nada
DECLARACIÓN DE DESAMPARO (ART.172 CC Y ART. 18 LOPJM)
No es indicio de esta declaración:
1. Pobreza
2. Discapacidad de progenitores o cualquiera de ellos o menor

Indicadores : uno o varios de ellos, que revista gravedad y que supongan amenaza a la
integridad física y mental
1. Un hermano en esta situación salvo cambio circunstancias
2. Abandono: faltan los responsables, no quieren o no pueden
3. Transcurso de plazo 2 años de la guarda voluntaria
4. Riesgo vida, salud e integridad física
5. Riesgo salud mental, integridad moral y desarrollo personalidad debido a maltrato
psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de necesidades afectivas o
educativas
6. Incumplimiento, imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda
consecuencia del deterioro del entorno o condiciones de la vida familiar
7. Ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada o no justificada
adecuadamente al centro, la permisividad continuada e inducción al absentismo escolar.
Todo en etapa obligatoria
8. Cualquier otra situación

DECLARACIÓN DE GUARDA
También se contempla la solicitud de guarda por los padres (tutores), por resolución
judicial o por necesidad de atención inmediata.
Padres o tutores:
1. Por circunstancias graves no pueden cuidar al menor. Solicitan la guarda de la
Entidad durante el tiempo necesario. No más de 2 años.
2. Se realizará la entrega por escrito que expresará la forma en que se ejercerá la
guarda así como la información que reciben los padres de sus responsabilidades para con
sus hijos.
3. Cualquier modificación: será fundamentada y notificada a los progenitores y
tutores y M. Fiscal
Por el juez: cuando legalmente proceda
Necesidad Inmediata: para identificar al menor. Breve plazo de asunción de guarda
para adoptar otra medida como la declaración de desamparo o la promoción de tutela
ordinaria.
CESE DE LA TUTELA AUTOMÁTICA Y GUARDA DE ENTIDAD PÚBLICA
● Desaparición de las circunstancias que la motivaron………mediante informes
● Mayoría de edad o beneficio de la mayoría de edad
● Fallecimiento del sometido
● Desaparición de causas que dieron lugar a la privación de la patria potestad
● Traslado voluntario del menor a otro país
● Que el menor se encuentre en otra CCAA cuya Entidad pública asuma la tutela
por desamparo o se entienda que ya no es necesario adoptar medidas de
protección
● Transcurso de 6 meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro
de protección, encontrándose en paradero desconocido

GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

● Forma de guarda:
- Acogimiento familiar: persona/s que designe la Entidad
- Acogimiento residencial: Director del centro de acogida

● Tiene prioridad el ACOGIMIENTO FAMILIAR

● La Entidad pública tiene que notificar a padres y tutores de la resolución con la
forma de guarda, (SALVO QUE SE ENCUENTRE PRIVADOS de la patria
potestad o tutela)
● Se busca reinserción en la familia (interés del menor) y se procurará no separar
a los hermanos
● La entidad Pública regulará las visitas y comunicaciones con progenitores,
hermanos, abuelos y demás parientes.
● Puede suspender temporalmente estos derechos previa audiencia de todos,
incluido el menor. Es preceptivo su notificación al MF. Cabe oponerse a la
resolución administrativa
● Aunque el menor se encuentre en acogimiento familiar o residencial, la Entidad
pública puede proceder a la delegación de guarda mediante el acuerdo de
estancias y salidas de fin de semana o vacaciones con otras familias o
instituciones (siempre oír al menor).
● La delegación de guarda se comunicará a los progenitores o tutores no privados
de patria potestad o tutela y, a los acogedores
 ● La Entidad pública puede establecer la cantidad que deben pagar los
progenitores y tutores: Pago alimentos y, contribución, en función de sus
posibilidades a gastos para cuidados y atención, así como de la responsabilidad
civil por sus actos del menor. (En todas las situaciones: -declaración de desamparo
y asunción de guarda por resolución administrativa o judicial).

ACOGIMIENTO FAMILIAR
● Familia de acogida:
- Plena participación del menor
- Obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y
procurarle una formación integral. Es el mismo contenido personal de la patria
potestad.

● Resolución: Se envía al MF en plazo máximo 1 mes

● Contenido: Identidad de los acogedores y del menor (art. 20 LO/ art. 173CC):
1) Consentimientos: Se necesita el consentimiento de las personas de acogida,
el menor maduro o de 12 años. Con anterioridad era necesario solicitar el
consentimiento de los padres conocidos y no privados de la patria potestad o en su
defecto el Juez. Se podía prescindir del consentimiento si fuera provisional.
2) Modalidad de acogimiento y duración
3) Derechos y deberes de cada parte:
- Visitas y estancias de la familia de origen del menor acogido que ha sido declarado
en desamparo. Se puede modificar por la Entidad pública en interés del menor
- Sistema de cobertura de daños a terceros y del propio menor, por parte de los
responsables (Entidad y padres y acogedores)
- Asunción de gastos de manutención, educación y atención sanitaria (acogedores)
- Contenido de seguimiento de la Entidad Pública y compromiso de la acogedora de
colaboración.
- Compensación económica, apoyo técnico y otras ayudas, que pueda recibir
- Plazo en que será revisada la medida

EL ACOGIMIENTO FAMILIAR CESA:

● Por decisión del juez
● Por resolución de la Entidad P. de oficio o a propuesta del MF, progenitores,
tutor (no privados pp), acogedores o menor maduro, cuando sea necesario para
salvaguardar su interés, oídos los acogedores, el menor y los progenitores o tutor
● Muerte o declaración de fallecimiento de los acogedores
● Mayoría de edad del acogido
REMOCIÓN DE LA GUARDA:
● Problemas graves de convivencia del menor con la familia acogedora.
● Solicitud: progenitores no privados de la patria potestad, menor, acogedora, MF
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR PUEDE SER:
● En la PROPIA FAMILIA EXTENSA
● En FAMILIA AJENA: puede ser especializado: significa que alguno de los
miembros de la familia dispone de cualificación, experiencia o formación para
desempeñar esta función con menores. Plena disponibilidad y percibe
compensación económica (no relación laboral).
- El AF especializado puede ser profesional: implica relación laboral del
acogedor con la Entidad pública
- Se formaliza mediante resolución, previa valoración de la familia.
- Se acompaña el documento anexo con el contenido indicado en el N 3 art. 20
LO

TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR:

1) AF de urgencia: principalmente para menores de 6 años.
- Duración: menos de 6 meses.
- En tanto se adopta una medida de protección

2) Simple, actualmente llamado temporal

- Carácter transitorio: finalidad reinsertar menor en su familia o mientras se
adopte una medida de protección más estable ( el permanente o adopción).
- Duración: 2 años. Cabe prórroga por la previsible e inmediata reintegración
familiar o adopción de otra medida.

3) Permanente
- Se constituye al finalizar 2 años del acogimiento temporal por no ser posible
la reintegración familiar.
- Menores con necesidades especiales
- Las circunstancias del menor o de la familia así lo aconsejan. La Entidad puede
solicitar del Juez que atribuya a los acogedores las facultades de la tutela que
faciliten el desempeño de sus responsabilidades.

4) Preadoptivo Suprimido. Actualmente se llama DELEGACIÓN DE GUARDA

CON FINES ADOPTIVOS.
Lo formalizará la Entidad cuando:
- Eleve la propuesta de adopción al Juez, informada por los servicios de atención
del menor y los acogedores reúnan condiciones para adoptar.
 - Con anterioridad a la propuesta de adopción , cuando considere necesario
establecer un período de adaptación del menor en la familia. Nunca superior a
un año.

MÁS SOBRE GUARDA Y ACOGIMIENTO

● MINISTERIO FISCAL: vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda, sin que ello
exima de responsabilidad a la Entidad pública
● Todos los ingresos de menores y resoluciones administrativas, así como
cualquier novedad: se NOTIFICARÁN AL MF
● CADA 6 MESES, EL MF comprobará la situación del menor y proveerá las
medidas de protección que considere oportunas.
● El MF puede solicitar informes de los servicios correspondientes sobre el
menor.

LA ADOPCIÓN
● Art. 108 Cc. Los mismos efectos que la filiación por naturaleza.

● Es un acto judicial porque se constituye por resolución judicial (art. 176.1 Cc):
interés del adoptando e idoneidad del adoptante

● Requisito previo para iniciar el expediente:

- Regla general: La propuesta de la Entidad pública
- Excepción: solicitud de particular.

REQUISITOS: (PERSONALES Y DE CONSTITUCIÓN)

1) PERSONALES (adoptante y adoptado)
A) ADOPTANTE:
● Regla general: Una sola persona
- Capacidad jurídica y de obrar. Incapacitados habrá que ver la sentencia
- Capacidad especial referido a la edad: No puede ser menor que el propio
adoptado. Art. 175 Cc
- 25 años y DIFERENCIA DE EDAD de 16 años y NO MÁS de 45 años.
- EXCEPCIÓN: pareja o cónyuges. Es suficiente que uno de ellos tenga 25 años
y que que no tenga diferencia de 45 años. Es necesarios que ambos tengan la
diferencia de 16 años?. No se dice nada.
Antes de la reforma de julio de 2015, ambos tenían que tener la diferencia de
14 años con el adoptando. Se debe entender que los dos diferencia de 16
años salvo en los casos de adopciones privadas.
Se necesitan 16 años de diferencia con el menor y máxima de 45 años. Antes
del 2015 la diferencia de edad era de 14 años y se ha modificado para que se
 parezca lo más posible a la filiación por naturaleza

● PROHIBICIONES: No se podrá adoptar:

- Descendiente (hijos, nietos etc). De lo contrario se produciría conflicto de
filiaciones.
- Pariente en 2º grado línea colateral por consanguinidad o afinidad (hermanos).
Se considera que son vínculo de parentesco próximos
- Al pupilo por su tutor, mientras no haya sido aprobada la cuenta general de la
tutela. Se fundamenta en la protección de los intereses del pupilo.

B) ADOPTADO
● Regla general: solo menores
● Capacidad jurídica: No cabe la adopción del nasciturus porque se exige que la
madre presta el asentimiento en 6 semanas desde el parto. (Antes eran 30 días
desde el parto) (art. 177.2 Cc)
- EXCEPCIÓN: Mayores de edad o emancipados si ha existido, con anterioridad
a la emancipación, situación de acogimiento o convivencia de 1 año. Antes de
la reforma era necesario acogimiento o convivencia iniciada con anterioridad a los
14 años. (art. 314/art. 172.2 Cc)
- Debe tener 16 años menos que el adoptante y puede ser hijo de su consorte o
pareja. En este caso no se exige diferencias mínima y máxima de edad

2) REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN
A) Requisitos previos (art. 176 Cc)
● Propuesta previa de la Entidad pública
● EXCEPCIONALMENTE, solicitud privada de adopción: No se exige la
diferencia mínima y máxima de edad.
➔ (A)Ser huérfano y pariente del adoptante en 3 grado por consanguinidad o
afinidad (sobrinos)
➔ (B)Ser hijo del consorte o pareja del adoptante: se prefiere que el padrastro o
madrastra adopte.
➔ (C)Llevar más de 1 años de acogimiento preadoptivo o bajo la tutela (se
entiende que aprobada la cuenta general). Respecto al acogimiento preadoptivo ya
ha intervenido la Entidad pública
➔ (D) Ser mayor de edad o menor emancipado (es una doble excepción)
➔ En los casos A, B, y C si el adoptante prestó su consentimiento a la adopción ante
el Juez ( o en documento público o testamento) y, con posterioridad a él, falleciera,
el Juez podrá dictar resolución judicial que constituya la adopción cuyos efectos se
retrotraerán al momento del consentimiento.
 ● Es necesario que el adoptante sea idóneo para el ejercicio de la patria potestad
● Se valora por la Entidad pública o por el Juez
- Si se valora por la Entidad pública es una resolución administrativa.
● Nunca podrán ser idóneos los privados de la patria potestad o tengan
suspendido su ejercicio ni confiada la guarda de su hijo a la Entidad pública.
● Lo que antes era un acogimiento preadoptivo, actualmente es una delegación de
guarda por parte de la Entidad pública con fines adoptivos a favor de aquellas
personas que ya han sido declaradas idóneas…..Se dicta resolución
administrativa motivada (previa audiencia de los afectados y del menor maduro).
Dicha resolución se notifica a los progenitores o tutores no privados de patria
potestad o tutela.
● Los guardadores con fines de adopción tienen los mismos derechos o
obligaciones que cualquier familia acogedora
● La ENTIDAD PÚBLICA SUSPENDERÁ LAS VISITAS Y ESTANCIA CON LAS
FAMILIA DE ORIGEN cuando se inicie esta convivencia. EXCEPCIÓN: cuando
se vaya a mantener las visitas con la familia aunque se constituya la adopción

B) Expediente de jurisdicción voluntaria

Iniciada la propuesta de la Entidad o a solicitud privada se inicia ESTE EXPEDIENTE
que, con intervención del M. Fiscal, finaliza con la resolución judicial.
El Juez recabará una serie de consentimientos, asentimientos y audiencias.
1) Consentimientos; art. 177 Cc:
Adoptante y adoptado mayor de 12 años. Ambos imprescindibles para constituir la
adopción como requisitos de eficacia de la misma para llegar a lo que realmente
constituye la adopción: la resolución judicial.

2) Asentimiento como requisitos de eficacia. De quien?:

A) Cónyuge o pareja del adoptante, salvo separación. Excepto que la adopción sea
conjunta
B) Progenitores del adoptado menor de edad no emancipado: madre 6
semana desde el parto. Antes eran 30 días del parto.
EXCEPCIÓN:
- Los privados de Patria potestad por sentencia firme y los incursos en causa legal

- Los que se encuentren imposibilitados para prestar el asentimiento. Deberá ser

 motivada.
- Los suspendidos de la PP, cuando hubiere transcurrido 2 años desde la declaración
de desamparo sin oposición o hubiera sido desestimada
Ante quien?: Juez en el expediente de jurisdicción voluntaria

ASÍ MISMO…
● DEBEN SER OÍDOS: únicamente para conocer la opinión
- Los progenitores no privados por sentencia cuando su asentimiento no fuera
necesario
- Los tutores o guardadores y acogedores. Se ve con desconfianza puesto que a
los padres se les exige el asentimiento y a los tutores audiencias
- El menor de 12 años de acuerdo con su edad y madurez
● El Juez tiene amplio margen de pruebas , diligencias etc con el fin de que pueda
comprobar el interés del adoptado y la idoneidad del adoptante.
● LA Resolución judicial: Se tiene muy presente el interés del menor. Reviste la
forma de Auto y se inscribirá en el R civil

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN:
1) Con la familia de origen:
● Regla general: Se rompe vínculo jurídicos (art. 178.1) porque se busca la
máxima integración del adoptado en la familia del adoptante.
Los padres naturales pierden la patria potestad (art. 169.4 Cc) y desaparece el
derecho de alimentos entre parientes y el derecho de sucesiones. (Tanto si la
familia anterior es natural como adoptiva). Se mantiene los impedimentos
matrimoniales (art. 47.1.y 2 Cc).
● EXCEPCIÓN: por motivos afectivos y subsisten vínculos con la familia paterna o
materna según el caso:
a) Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o pareja del adoptante,
aunque el consorte o pareja hubiere fallecido.
b) Cuando uno de los progenitores haya sido legalmente determinado.
Solamente si lo piden los interesados (adoptante, adoptado mayor de 12
años y el progenitor cuyo vínculo subsista, esto es la filiación
extramatrimonial del 120 Cc)

● NOVEDAD que se introduce en julio 2015 : SUBSISTENCIA DE VISITAS Y

COMUNICACIÓN CON LA FAMILIA DE ORIGEN cuando así lo aconseje el
interés del menor, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra
circunstancia que será valorada por la Entidad Pública.
- Comunicación entre: El menor y los miembros de la familia de origen,
especialmente los hermanos biológicos y la familia adoptiva
 ● El Juez puede acordar, al constituir la adopción el mantenimiento de dicha
relación, a propuesta de la Entidad pública o el MF. Consentimiento de la
familia adoptiva y del adoptando maduro o de 12 años. Si fuera menor, deberá
ser oído
● Estas visitas pueden ser posteriormente modificadas o anuladas por el Juez, a
petición de la Entidad Pública, familia adoptiva, familia de origen y menor.
● En la declaración de idoneidad se hará constar si las personas que se ofrecen
para la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuese a mantener la
relación con la familia de origen

2) Entre el adoptante y adoptado:

● Se produce la relación de filiación en pie de igualdad con la filiación por
naturaleza.
● Se produce el parentesco entre la familia del adoptante y el adoptado y también
respecto a la familia del adoptado
● Determina los apellidos (art. 109 Cc)
● El adoptante tendrá la patria potestad con todos sus efectos Art. 154 Cc.
● Si el adoptante fallece, no renace la de los padres por naturaleza, se deberá
proceder a la constitución de la tutela art. 222.1 Cc
● Se dará el derecho de alimentos ínsito en la patria potestad (art. 154.1 Cc) o de
forma autónoma (art. 142 a 153 Cc)
● Se dará el derecho de sucesiones entre ellos

EXTINCIÓN DE LA ADOPCIÓN:
● Es IRREVOCABLE porque se persigue la máxima estabilidad. De esta forma, si
el padre biológico reconociera a su hijo, que previamente había sido adoptado
desconociendo su identidad, la determinación de la filiación biológica no
afectará a la adopción.
● SÓLO SE PUEDE EXTINGUIR POR RESOLUCIÓN JUDICIAL DICTADA EN
PROCESO QUE TENGA POR OBJETO LA IMPUGNACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Esta acción se fundamenta en la pretensión del progenitor que sin culpa suya
no hubiesen intervenido en el expediente (art. 180.2 Cc). Es decir no prestaron el
asentimiento que exige el 177.2 Cc y siempre que sea sin culpa.
● Dos LIMITACIONES que establece el 180.2 Cc.
- Plazo de caducidad de 2 años a contar desde la resolución judicial (desde el Auto)
- Que la extinción no perjudique gravemente al menor. Responde al principio del
interés del menor que proclama el art. 39.3 CE y queda reflejado en la LOPJM y CC
● Si el adoptado fuera mayor de edad se requerirá su consentimiento para la
extinción.
● Si se extinguiera la adopción, se mantendrán alguno de sus efectos:
- No se pierde la nacionalidad española ni la vecindad civil
- No alcanza a los efectos personales que se hayan producido con anterioridad
(alimentos, sucesiones, donaciones, etc)
- Desaparece los apellidos, parentesco pero permanecen los actos que haya
realizado el adoptante en el ejercicio de la patria potestad, como la emancipación.

● Las Entidades Públicas tienen el deber de conservar:

- Identidad de los progenitores
- Historia médico del menor y familia
● Plazo: 50 años desde la constitución de la adopción….
..