Derecho de Familia

07/08/2023
El Derecho de Familia, es una de las ramas del derecho chileno que más ha cambiado durante los últimos 30
años, lo que obliga a los abogados a estar constantemente actualizándose y por consiguiente estando muy tensionado
al estar regulando materias que son propias de la esfera de intimidad de las personas, de la vida privada.
Veamos el artículo 102 actual: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.
Este artículo se modificó recientemente, antes refería solo a las figuras de hombre y mujer, lo que impedia el
matrimonio entre parejas del mismo sexo, permitiéndose esto último al remplazarse hombre y mujer por dos personas.
Sin embargo, no está exenta de críticas. La norma actual tiene varios problemas de técnica legislativa (no
problemas valóricos), ¿Cómo puede ser indisolublemente si existe el divorcio vincular?, dicen dos personas, ¿Puedo
contraer matrimonio con una persona jurídica?

¿El Derecho de Familia debe estar fuera del Derecho civil?

Varios miembros de la doctrina chilena consideran que el Derecho de Familia debe ser excluido del Derecho
civil, lo que para efectos de la cátedra del curso es un error. Esto último porque la persona es una, y no puede estar
fraccionándose, además el Derecho civil busca regular principalmente como las personas se relacionan con las cosas,
como es capaz la persona de obligarse voluntariamente respecto de terceros y qué ocurre cuando la persona muere,
todo esto último parte de la base de que el ser humano es un ser sociable, que necesita de otros no tanto para poder
desarrollarse plenamente (aunque es importante) sino que para principalmente poder existir y sobrevivir.
Es por esto que la familia (como núcleo fundamental de la sociedad según la CPR) es necesaria que sea
considerada en el Derecho Civil, que sean considerados tanto los deberes como derechos que emanan y generan de
esta figura.
El resto del Derecho civil tiene una perspectiva exclusivamente patrimonial, en cambio aquí estamos
hablando de una rama del Derecho civil que se preocupa por abordar aquellas situaciones jurídicamente relevantes
que emanan de las relaciones de familia.

Elementos del Derecho de Familia

1) Este es un derecho bastante sensible a los cambios culturales y sociológicos, y en donde terminan
materializándose gran parte de estos ajustes valóricos que tiene la sociedad. Así veremos que los principios
que estaban en nuestro CC al momento de su dictación irán cambiando (hay cambios en 180°). Cuando
veamos ciertos elementos en el CC tendremos que analizarlos tendiendo en consideración lo anteriormente
dicho. No hay que caer en el juego de que lo que está en el CC está mal, sino que obedece a una situación de
hace 150 años, el CC no es verdad revelada.
En este sentido, por esta tendencia al cambio es que se ha ido favoreciendo los conceptos de igualdad y no
discriminación dentro del Derecho de Familia.
2) La dispersión normativa. Hay cosas que se metieron dentro del código y luego se sacaron, y después se
volvieron a meter durante la discusión normativa del CC u otros cuerpos legales. Hay distintos cuerpos
 normativos dando vuelta (ley de matrimonio civil, normas que regulan la adopción, ley de acuerdo de unión
civil, etc). En otras palabras, no todo este derecho está contenido en el CC, sino que en otras normas legales.
3) La familia ¿Qué es? ¿de qué hablamos? ¿es en el sentido romano (familia agnaticia)? Recordando un poco
de Romano se entendía por familia agnaticia al conjunto de personas bajo la misma potestad doméstica del
Pater Familia, por lo que no eran solo los hijos o pareja la que conforman esta familia, sino que también los
esclavos y las parejas de los hijos del Pater.
En antaño la idea y visión que se tiene de la familia venía a ser dada por la religión católica (por el Derecho
Canónico, rama del derecho sumamente influenciada por el derecho romano), donde la familia es una
sociedad natural ligada al matrimonio, institución en la que el hombre y la mujer son llamados al sí en el
amor y el sí en la vida (fin de apoyo recíproco y de procreación). El código buscaba bajo este paradigma
fomentar el matrimonio ya que era una forma de poder fortalecer a la familia, dando más protección a la
mujer y a los hijos. Pero como decíamos con anterioridad producto de los cambios valóricos/culturales y
atendiendo a la realidad chilena esta idea ha ido dejándose de lado, tornándose el matrimonio en una figura
menos relevante.
No hay una definición legal exacta de lo que supone ser la familia, lo que no resta importancia a esta figura
(hay una aproximación descriptiva de su composición en el art. 815, el art. 1 de la CPR y la ley 21.150). Por
lo que la def (según el profe) de familia para efectos del curso es: “conjunto de personas en la que media
relaciones de matrimonio de acuerdo de unión civil o parentesco (consanguíneo, afinidad o adopción) que
la ley les atribuye algún efecto jurídico.”
Las aproximaciones legales a una definición de familia son las siguientes:
a) La familia tiene una suerte de regulación en nuestro CC en el art. 815 del uso y habitación. El artículo 815
señala: “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. / En las
necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. / La familia comprende
al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen
después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes (como el equivalente de los
esclavos) necesarios para la familia. / Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con
el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos. (se da a entrever
en este inciso una suerte de patria potestad)
Esta última idea de familia es muy similar a la familia agnaticia romana, una figura de familia sumamente
amplia. ¿Qué dice ahora la CPR?
b) El artículo 1° de la CPR señala: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. / La familia es
el núcleo fundamental de la sociedad”.
¿Define que es familia este artículo? NO ¿nos da un margen para delimitar quienes componen a la familia, restricción
o límite a esta? NO, es sumamente amplio el concepto.
c) La ley 21.150, ley que crea el Ministerio de Desarrollo Social y Familia establece lo siguiente en su artículo
1: "1) Familia: núcleo fundamental de la sociedad, compuesto por personas unidas por vínculos afectivos,
 de parentesco o de pareja, en que existen relaciones de apoyo mutuo, que generalmente comparten un mismo
hogar y tienen lazos de protección, cuidado y sustento entre ellos”.
Esta viene a reflejar (al ser una norma bastante nueva) una cierta evolución del concepto de familia que si
bien parece sumamente más completo, es según el profesor el art. 815 pero “pero sin el polvo encima” (es la misma
cuestión)
En conclusión, podemos deducir que no hay un solo concepto de familia (papá, mamá e hijos), hay más
modelos que el derecho acoge. Ahí una parte se equivoca al considerar que producto de esto hay muchas “familias”,
por lo que ellos consideran que hay que reemplazar el Derecho Familiar por el “Derecho de las familias”. Frente a
esto hay que entender que lo correcto es que hay una sola familia, que esta se puede manifestar de distintas formas,
pero esto no justifica cambiar el nombre del Derecho familiar.
3.a) Hay algunos autores que plantean que la familia al ser el núcleo fundamental de la sociedad comprende
la familia matrimonial como la no matrimonial, fundándose principalmente en la existencia de tratados internacionales
de DD.HH que establecen la igualdad de todos los hijos y la familia como una realidad abierta y descriptiva sujeta a
cambios, y además porque las normas de matrimonio civil establecen que esté (el matrimonio) es la base principal de
la familia , pero NO LA ÚNICA.
Sin embargo, hay quienes (Hernán Corral) defienden la figura de matrimonio como el elemento fundante del
concepto de familia bajo los siguientes argumentos:
1) La CPR no menciona esto porque es “muy obvio”, no era necesario legislar aquello, pero hay que recordar
que “lo que obvio se calla, por callado se olvida”.
2) Las actas de la comisión constituyente hablaban del matrimonio como un elemento fundamental de la
familia.
3) Se dice que los tratados de DD.HH no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva sujeta a
cambios.
4) Sería ridículo que el Estado esté promoviendo y/o protegiendo (fortaleciendo) las uniones de hecho. El
concepto que está detrás de esta idea es que dado que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad tiene que
ser promovida y fortalecida, debe dársele garantías (una protección integral) por ello la familia no debe estar
sujeta a vaivenes (hoy estamos juntos, mañana no, hoy te quiero como un hijo, mañana no), y es por eso que se
busca la existencia de estos vínculos que sean permanentes sanguíneos o jurídicos (como la adopción), es decir
que con una mera actitud afectiva no hay familia, debe haber algo más.

¿De qué hablamos cuando vemos el Derecho de Familia?

Este lo podemos ver desde un sentido objetivo o subjetivo:
Subjetivo: Hablamos de las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro núcleo familiar
va a mantener cada uno de sus miembros con los demás, y todo esto para el cumplimiento de los fines superiores de
la entidad familiar.
Objetivo: El derecho de familia vendría a ser este conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre sí y respecto de terceros.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de este Derecho de Familia?
 Hay quienes establecen que esta rama tiene ciertos elementos que lo destacan dentro del derecho privado,
aun cuando gran parte (no todas) de sus normas viene a ser de orden público, ven el derecho de familia como un
criterio, como una situación determinada que lo que hace es establecer una regulación especial respecto de ciertos
individuos que se encuentran sujetos a este vínculo
Por otra parte, hay otras personas que lo ven como un derecho que tiene una naturaleza jurídica propia, donde
es un derecho distinto del derecho civil meramente patrimonial.

Diferencias del Derecho Patrimonial y el Derecho de Familia

Derecho patrimonial Derecho de Familia

Principios que lo rigen
Naturaleza jurídica de sus
normas
Modalidades
El principio rector es la autonomía de la
voluntad
Las normas que nos encontramos son
permisivas, se supone que existe una
igualdad entre las partes que
relacionan, esto se vincula con la
autonomía de la voluntad y con la libertad
de poder hacer todo aquello que no esté
prohibido por la ley
Por regla general hay lugar a las
modalidades, estos elementos que alteran
los efectos naturales de un acto jurídico
Es un derecho de orden público, aun
cuando sea un derecho privado que
nace de la voluntad de los individuos.
Esto nos lleva a que sus normas son
irrenunciables
Las normas que nos encontramos son
más bien de carácter dispositiva, que
se van generando una suerte de relación
de subordinación y dependencia en la
gran mayoría de los casos
Por regla general no hay lugar a las
modalidades

Los actos o contratos Forman parte del comercio jurídico Están fuera del comercio jurídico.
Hay derechos inalienables,
intransmisibles, irrenunciables e
1
imprescriptibles .

1
Ojo que si pueden prescribir los créditos que nacen de un derecho de familia. El derecho de alimento no prescribe, pero el pago
que emana de ese derecho si prescribe
 La posibilidad de Existe la posibilidad de las partes de poder No es posible la resciliación, dado
resciliación rescindir un contrato, cuando las partes que se genera una estructura que es la
que celebran una acto o contrato familia y esta debe fortalecerse y
conciertan en darlo por nulo, dejarlo sin protegerse no puede quedar al libre
efecto. arbitrio de las partes armarlas y
desarmarlas. Por eso el divorcio (por
ejemplo) supone ser una revisión por
parte del Estado para efecto de
proteger a los cónyuges y el interés
superior de los hijos
La solemnidad de los actos No hay una generalidad de actos Sí son generalmente solemnes los
solemnes, es más bien los actos actos
consensuales la regla general

Sanciones por el no Tenemos la nulidad, lo retrotrae todo y las La nulidad opera de otra forma, esta
cumplimiento de los partes quedan tal como si no se hubiese tiene ciertos efectos especiales, ej: el
requisitos que establece la celebrado nunca el acto o contrato caso del matrimonio putativo, el
ley matrimonio que tiene apariencia de
matrimonio, pero no es matrimonio
propiamente tal el cual veremos
después

Características propias del Derecho de Familia

1) Tiene un contenido eminentemente ético, y es por eso que vamos a encontrar ciertos preceptos que no tienen
sanción o tienen una sanción atenuada. Ej Los hijos deben respeto a los padres ¿Cómo se castiga eso? No es
posible castigar.
2) Tiene una disciplina que versa respecto ciertas condiciones personales o estados que son inherentes a la
personas y que se van a imponer como un derecho absoluto respecto de todo, incluso pudiendo dar lugar a
efectos patrimoniales. Ej la filiación, es una condición que es personal que tiene efectos patrimoniales como
lo es la herencia o derechos de alimentos
3) En cuanto a las relaciones de familia si bien existen relaciones de igualdad (esto es un avance actual) existe
por regla general relaciones de superioridad y dependencia recíproca, hay potestades que nacen a propósito
del Derecho de Familia.
4) Los derechos y deberes que emanan de estas relaciones son recíprocos
5) Las relaciones se traducen en derechos y deberes, más que en derechos y obligaciones
6) Los derechos de familia son incomerciables, inalienables, intransferibles e imprescriptibles
7) Los derechos no están sujetos a modalidades
 8) Los actos y contratos en Derecho de Familia son por regla general solemnes

Principios del Derecho de Familia

Estos principios han ido mutando en el tiempo, los principios que inspiraron al CC en materia de familia en
su momento ya no son los mismos, son distintos a los actuales/modernos.
Los principios antiguos son los siguientes:
1) El matrimonio religioso e indisoluble, este luego compartiría el podio con el matrimonio civil
2) La incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal. El que actuaba era el marido, él era el único
que podía gravar los bienes de la mujer. Esto se tomaba como una medida de protección para las mujeres dado
que tenían menos escolaridad y otras tonterías para justificar esto xddd
3) La administración unitaria y concentrada en el marido respecto de la sociedad conyugal, esto se mantiene
todavía pero con ciertas excepciones que son a) el patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad
conyugal b) y las limitaciones que tiene el marido respecto de ciertos bienes de la mujer que solamente puede
grabados o enajenarlos con autorización de ella
4) La patria potestad, la cual era exclusiva del padre en principio, a día de hoy la madre también tiene tal potestad
gracias a la ley 19.585.
5) La filiación matrimonial al momento de la dictación del CC estaba fuertemente favorecida, de hecho, no se
permitía la investigación de la filiación no matrimonial, y los hijos legítimos excluían a los ilegítimos en el orden
de sucesión, no eran herederos y si eran reconocidos tenían derecho a la mitad de la herencia que les correspondía.
 16/08/2023

Principios del Derecho de Familia (continuación)

El Derecho de Familia ha ido mutando con el tiempo en la medida que la sociedad ha ido tendiendo a proteger
ciertos valores o características que antes no estaban dentro del ámbito de protección del Derecho. Así es como
pasamos de la clásica familia de padre-madre-hijo (nacido dentro del matrimonio) -algo que la legislación apuntaba a
favorecer- a familias que se han ido adecuando a la realidad social. Aquí comienzan a aparecer ciertos principios que
infunden el Derecho de Familia moderno y algunos son incluso constitucionales.
Por ejemplo, un hijo que perdió un día la filiación, porque el documento que constaba de sus datos se quemó,
¿puede hoy recuperar su filiación?. Esta es una materia desafiante y en constante cambio para quien se quiere dedicar
al Derecho de Familia ya que muchas veces se busca avanzar en cambios para los cuales la sociedad no está preparada
y por ende generan controversia.
Los principios actuales de la legislación son los siguientes:

PRINCIPIO DE Podemos subclasificarlo en tres principios.

IGUALDAD

Igualdad entre los hijos
Un primer gran cambio es la eliminación entre filiación legítima e ilegítima,
distinción que tenía consecuencias en materia hereditaria. En la actualidad el
artículo 33 del Código señala que la ley considera iguales a todos los hijos, esto
en aras de favorecer el matrimonio y la proyección del patrimonio, y hasta hace
pocos años, seguíamos con la misma presunción que tenían los romanos a efectos
de determinar la paternidad, por lo que la prueba de ADN es una novedad
gigantesca.
Un segundo cambio es la eliminación de la distinción entre los hijos biológicos
y los hijos adoptivos, dando igualdad de derechos.

Igualdad entre los padres
La tendencia legislativa ha sido la de construir una relación más igualitaria entre
padres respecto de sus hijos. La patria potestad no es ya sólo del padre sino que
puede ejercerla la madre o incluso ambos. Se cambiaron ciertos sesgos dentro del
Código para darle un trato igualitario a los padres (v, gr, si los padres vivían
separados, el cuidado del hijo recaía en la madre).

Igualdad entre los cónyuges
En nuestra legislación se han hecho una serie de reformas que han tenido por
objeto establecer un régimen más igualitario entre los cónyuges, en donde ya el
marido deja de ser el jefe del hogar. Este tratamiento es para dos lados, así, no
solo el hombre podría deber alimento a la mujer sino que ella a él. Los primeros
cambios parten por los regímenes matrimoniales y es discutible, desde la
perspectiva actual, si es que esas normas que efectivamente discriminaban a la
 mujer, finalmente la protegían (v, gr, quien administraba el patrimonio de la
sociedad conyugal es el hombre, con ciertas restricciones en el caso de los bienes
propios de la mujer y el patrimonio social en ciertos casos).
El marido debe responder ilimitadamente por las deudas sociales, eso es una
obligación adicional. Por ende, se trató de balancear las prerrogativas del marido
y las obligaciones con respecto a la mujer.
Aparece la separación de bienes y en los años 1990 aparece la participación en
los gananciales (en que, al finalizar, se comparten las utilidades que se generaron
del patrimonio, administrado por cada uno en lo suyo propio, para proceder a
compensar por medio de un cálculo).
Luego tenemos el Acuerdo de Unión Civil que buscaba regular efectos
patrimoniales de personas que no estaban casadas civilmente.
Finalmente llegamos al matrimonio igualitario del artículo 102 del Código Civil
(desde el año 2022 con la modificación de “entre un hombre y una mujer” por
“entre dos personas”).2

PRINCIPIO DE INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO O
HIJO
Proviene de la Convención de los Derechos del Niño, que nos señala que en todas
las medidas concernientes a los niños, que adopten los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, entidades privadas o públicas, se
atenderá al interés superior del niño (artículo 3). Poco respetado es este principio
y para eso basta ver la situación de las madres en prisión con sus hijos.
A nivel nacional y luego de diversas modificaciones al Código Civil,
especialmente las de los ‘90 con la Ley N° 19.585, se consagra el artículo 222
del Código Civil3, que finalmente nos lleva a la Ley N° 20.680 en las últimas
décadas. En el señalado precepto tenemos el interés superior del niño. Se
manifiesta el principio en otros artículos y ciertas manifestaciones específicas
tales como:
(i) garantizar a los hijos los derechos que surgen de su calidad de persona
humana, que deben ser respetados por los padres.
(ii) permitir a los hijos manifestar su opinión y grado de madurez (v, gr, en casos
de acuerdos regulatorios, que verán luego)

2
Cruz despotricando contra la política; menciona al huacho de don Bernardo O´Higgins, un bastardo; en fin,
su conclusión es que Chile es un país cínico.
3
Artículo 222, Código Civil de Chile: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior
del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.”
 (iii) permitirle al hijo que permanezca con su padre o madre que mejor satisfaga
su bienestar físico (material) y espiritual. En caso de separación, facilitar el
vínculo con quien no vive (derecho de visita).
(iv) permitirle la libre investigación de filiación, protegiendo su derecho esencial
a tener un nombre y a tener padres.
(v) preferencia de la notoria posesión de la calidad de hijo sobre la prueba
pericial. Esto es, en caso de conflicto, se podrá preferir la posesión notoria por
sobre la prueba pericial, ya que se entiende que los lazos afectivos y psicológicos
de la paternidad están dados por la convivencia, por el trato de hijo a padre o de
padre a hijo más que por solo consideraciones biológicas. Se privilegia la
posesión notoria pero hay excepciones en que toma mayor valor la prueba
pericial.4

PRINCIPIO DE Esto va de la mano cuando aparece el divorcio vincular. Se encuentra en la Ley

PROTECCIÓN DEL
CÓNYUGE MÁS DÉBIL
de Matrimonio Civil (LMC de ahora en adelante) que nos dice que las materias
de familia reguladas por la ley, deberán ser resueltas cuidando proteger siempre
el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
La LMC no define cuándo el cónyuge está en esa situación, y si la ley no lo dice,
¿a qué nos remitimos? A la costumbre que no constituye derecho salvo cuando
la ley se remite a ella. En este caso, se buscó proteger a aquel cónyuge que con
ocasión de la ruptura matrimonial se encontrara en una posición de desmedro
económico respecto de otro. Por ello la doctrina ha entendido que el cónyuge más
débil es quien es más débil económicamente (v, gr, una conejita playboy se
separa de su cónyuge; es más débil la conejita [NOTA: Qué wea con los ejemplos
de Cruz]), aunque también entran dentro de la balanza aspectos de salud y
psíquicos.
La realidad es que la mujer suele estar en esta posición, y en virtud de este
principio se tiene que tener en consideración estos elementos para efectos de las
compensaciones a las que ha lugar en virtud de la ruptura del matrimonio (del
cese de la vida en común). Esto será en cualquier régimen matrimonial.
Esto lo vemos en el derecho de alimentos entre cónyuges o en la compensación
económica; en la institución de los bienes familiares (institución por medio de la
cual se protege la residencia de la parte más débil); en la participación en los
gananciales; las cláusulas de dureza (las que permiten rechazar un divorcio
solicitado unilateralmente porque quien lo solicita no está cumpliendo con sus

4
Cruz procede a pegarle palos a la weona del sur que está involucrada en el caso fundaciones y al Gobierno que en
17 meses se robó más plata que Pinochet en 17 años.
 obligaciones de alimento. Generalmente este es el Papito Corazón); y, gran parte
de este control o revisión lo hace un juez, para, por ejemplo, llegar a un acuerdo
regulatorio.
La clave es que este acuerdo regulatorio tiene que ser completo y suficiente. Este
acuerdo es indispensable para el caso de un divorcio o una separación, casos en
que el acuerdo debe ser completo y suficiente, como indica el artículo 55, inciso
2°, de la LMC5.

Parentesco
¿Qué es el parentesco? Lo podemos definir como la relación de familia que existe entre dos personas. Esta
conceptualización la han cambiado hasta el hartazgo ya que se eliminó la filiación legítima e ilegítima, porque antes
todos se metían a la fiesta. Tenemos dos tipos de parentesco:
> Parentesco por consanguinidad, del artículo 28 del Código Civil, que dice: “Parentesco por
consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados”.
> Parentesco por afinidad, del artículo 31 del Código Civil, que nos dice: “Parentesco por afinidad
es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su cónyuge. / La línea y el
grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su cónyuge, se califican por la línea y grado de
consanguinidad de dicho cónyuge con el referido consanguíneo. Así, uno de los cónyuges está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su cónyuge en anterior matrimonio, y en segundo grado de
afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su cónyuge. / Las leyes u otras disposiciones que hagan
referencia a las expresiones marido y mujer, marido o mujer, se entenderán aplicables a todos los cónyuges, sin
distinción de sexo, orientación sexual o identidad de género”.

5
Artículo 55, Ley N° 19.947: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un
año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.
Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que
se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos a que se refiere este artículo.”
 Hay que tener en cuenta que el parentesco subsiste -sobre todo por afinidad- aun cuando haya terminado el
matrimonio y, conforme al artículo 31, inciso 2°, el marido se pone en el mismo lugar de su cónyuge respecto de la
familia de aquella, por lo que tendrá 1 grado con el suegro y 2 grados con el cuñado, y así sucesivamente, ocupa la
posición de la mujer respecto de su familia. Además, el artículo 31, inciso 3°, señala que, al final, esto funciona para
todos de igual forma.
 21/08/2023

Parentesco (continuación)
En el caso del parentesco por afinidad, se mantiene aún después de que haya cesado el matrimonio, pero, ¿y
el Acuerdo de Unión Civil (AUC)? No se menciona en todo el artículo 31 (que trata el parentesco por afinidad). Por
lo tanto, cabe tener presente que en caso de los convivientes civiles, el parentesco por afinidad termina cuando se
pone término al AUC, o sea, en matrimonio y AUC hay afinidad, pero se mantiene en el primero y en el segundo cesa
de existir tras la resolución o término del contrato.
En lo que respecta a los grados de parentesco, sería lo siguiente:

En definitiva, los grados de parentesco importan, sea por consanguinidad o por afinidad, en materia sucesoria,
en materia penal, en lo relativo al derecho de alimentos y respecto del matrimonio.

Esponsales
Esponsales o también llamados “desposorios”, no es otra cosa que la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada. Hay elementos importantes sobre esto, porque:
En primer lugar el artículo 98 del Código Civil6 nos dice que esto es un hecho privado, por lo que, ¿le interesa
a nuestra legislación una promesa de matrimonio? Le interesan, pero poco. Hecho privado que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo -continúa el artículo- y que no produce obligación alguna ante la ley
civil.

6
Artículo 98, Código Civil de Chile: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no
produce obligación alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.”
 ¿Cuáles son los efectos que tiene este contrato de esponsales? La verdad es que bastantes pocos o casi
ninguno. Cabe recordar que el Código Civil buscaba fomentar el matrimonio, porque era una institución que otorga
seguridad jurídica. Además, es la forma de tener alguna certeza jurídica respecto a la filiación, respecto del vínculo
que nace de la mano del matrimonio.
¿Cuál es el valor que otorga nuestro Código al contrato de promesa? Ni siquiera se le refiere como convención
sino que se le trata como efecto de la obligación. Muy excepcionalmente se le da cierto valor en la medida que se
cumplan los requisitos. El artículo 98 señala que no nace obligación alguna ante la ley civil, no hay así acción para
exigir nada, por lo que no se puede demandar indemnización ni exigir el pago de una multa si se hubiere pactado,
pero, ¿qué se está protegiendo? Se protege la libertad matrimonial, el derecho a casarse o no casarse; además, es una
manera de no darle tanta relevancia a esta convención, no modo tal de no hacer obligatoria, de que la gente no quede
“frita”.
Los efectos del contrato son los siguientes:
(1) Conforme al artículo 1007: Los regalos de matrimonio son mera liberalidad, se entienden hechos
bajo una condición implícita -cosa peculiar- que es el casamiento.
(2) Conforme al artículo 98: No se podrá alegar la promesa para demandar indemnización de perjuicios.
Pero, ¿qué pasa si se pacta una cláusula penal? El artículo 99 señala lo siguiente: “Tampoco podrá pedirse la multa
que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido./
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución”, lo que algunos autores interpretan como
donación, pero para Cruz no lo sería.
(3) Conforme al artículo 1470 (sobre las obligaciones civiles y naturales): Hay una discusión larga sobre
si esta es una obligación natural o civil -aunque la cátedra está por la idea de que las obligaciones naturales son
taxativas-; si vemos las obligaciones naturales, todas emanan de una obligación ineficaz, una obligación que no pudo
probarse en juicio, y así. En cambio, el artículo 98 sostiene que no produce obligación alguna ante la ley civil, no
distinguiendo entre civil o natural, e incluso antes le indica como hecho privado que queda enteramente al honor y
conciencia del individuo. Por eso es que a esta promesa se le da un tratamiento distinto.
¿Por qué se le da este derecho de retención (excepción)? ¿Qué ocurre? ¿Por qué se da el derecho al cónyuge
tristemente abandonado y sufrió el incumplimiento de esta promesa? Hay quienes insisten que esto es obligación
natural; otros dicen que el incumplidor tiene una obligación civil perfecta; o, bien señalan otros que esto es una especie
de sanción que no alcanza a constituirse en una obligación per se ni siquiera natural por dos cosas:
PRIMERO - Cuando se demanda el cumplimiento de una obligación, la demanda se acoge a trámite y el
demandado tendrá que oponer las excepciones y si nada opone o se allana, el juez no tendrá opción más que declarar
el incumplimiento de la obligación; Frente a este tipo de “obligaciones” que son denominadas como civilmente
imperfectas (que no dan derecho alguno, ni siquiera para retener) no hay obligación alguna y derechamente no se
puede acoger a trámite.

7
Artículo 100, Código Civil de Chile: “Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas
y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.”
 SEGUNDO - En toda obligación natural encontramos otros aspectos que presuponen la existencia de un
débito. En los esponsales no lo hay, no existe obligación alguna de la ley civil. En las obligaciones naturales si existe
tanto así que pueden novarse o caucionar, y es civilmente válida. En el caso de los esponsales, ¿se puede caucionar
un esponsal? Como la caución es accesorio a una obligación a lo menos natural, a consideración de la cátedra no se
puede caucionar porque no es una obligación (el esponsal no produce obligación alguna).

Matrimonio
Definido en el artículo 102 del Código Civil, que señala: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual
dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente”. Originalmente el matrimonio debía ser entre un hombre y una mujer, pero fue modificada
esa parte a efectos de permitir el matrimonio igualitario.
Tenemos distintos elementos en la definición, siendo ellos los siguientes:
1°. El matrimonio es un contrato. ¿Qué tan contrato es? ¿Se pueden pactar cláusulas en este contrato?
Una de las críticas que se hacen a este contrato es que limita fuertemente la voluntad de quienes lo contraen. Es
prácticamente un contrato de adhesión. Además, no explica esta definición otros elementos como la perpetuidad o la
indisolubilidad (porque tenemos el divorcio que pasa por una resolución judicial).
Una segunda opción trata de un contrato que implica un acto de Estado al punto que cambia el estado civil
(la forma como el Estado reconoce como individuo a una persona). Contrato si es, pero propiamente tal no lo es, o
bien, es difícil, ya que la voluntad de las partes solo es un presupuesto necesario, y, el oficial del Registro Civil es
básicamente quien une a las partes, no es solo un ministro de fe.
Una tercera opción es considerar al contrato como una institución, en donde la voluntad es presupuesto
necesario solo para su instauración, pero nacido el matrimonio, tendrá existencia propia y el estatuto matrimonial será
fijado por la ley, no pudiendo ser alterado por la voluntad de las partes.
2°. El matrimonio es solemne. La solemnidad que vamos a ver en tanto requisito de existencia es la
presencia del oficial del Registro Civil; como requisito de validez tenemos la presencia de dos testigos hábiles.
3°. El matrimonio es celebrado por dos personas. En virtud de la Ley N° 21.400 ya no es exigida
diferencia de sexo (“entre un hombre y una mujer” a “entre dos personas”: artículo 102).
4°. El matrimonio es una unión actual e indisoluble por toda la vida. Al decirse “actual” se refiere a
un instante, lo que descarta cualquier tipo de modalidad suspensiva (condición o plazo), es casarse y casarse, punto;
Al decirse “indisolublemente” y “‘por toda la vida”, son elementos que han perdido fuerza, pero se entienden como
el propósito del matrimonio.
5°. El matrimonio tiene el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. La finalidad no es
solo una de esas tres, son todas ellas en conjunto.

Requisitos de existencia del matrimonio

¿Cuáles son los requisitos de existencia del matrimonio? Son aquellos requisitos sin los cuales, o sorpresa,
el matrimonio no existe. Antiguamente (antes de 2022) cuando se establecía que el matrimonio tenía que ser entre
personas de distinto sexo, causaba que un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres no existiese. Ese elemento se
eliminó por mano de la Ley N° 21.400 -lo que también modifica el artículo 80, relativo a los matrimonios extranjeros,
en la LMC-. Lo que sí veremos es el consentimiento y ciertos impedimentos.
Hay quienes dicen que la inexistencia como sanción a los actos jurídicos corresponde solamente a aquellos
requisitos necesarios para que el acto jurídico nazca a la vida del Derecho. De modo tal que faltando alguno de esos
requisitos, hay una apariencia o espejismo de acto jurídico.
En el caso del matrimonio tenemos que hacer ciertas distinciones porque, ¿cómo opera la inexistencia con la
nulidad de un matrimonio? En el caso de la nulidad podemos entender que existe un matrimonio putativo
(matrimonio en que falta un requisito de validez pero va a seguir produciendo efectos civiles para el cónyuge de buena
fe). Es importante hacer la distinción de inexistencia y nulidad por el matrimonio putativo. La CORTE SUPREMA
sostiene que el matrimonio nulo tiene una existencia imperfecta por cuanto adolece de vicios en su constitución que
pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el matrimonio inexistente es solamente una apariencia de matrimonio
porque carece de los elementos, sin los cuales no puede concebirse.
El primer requisito de existencia es el consentimiento o affectio maritalis. Que exista consentimiento
implica que el matrimonio simulado es inexistente por falta de voluntad. Tiene que ser un consentimiento matrimonial,
o sea, la voluntad manifestada tiene que ser concordante con la intención de recibirse el uno al otro como cónyuge
cumpliendo todos los fines propios del matrimonio (los que indica el artículo 102).
El segundo requisito de existencia es la presencia del oficial del Registro Civil, muy importante, porque
como somos un país cínico y mentiroso, cuando no había divorcio la manera más fácil de poner fin al matrimonio era
alegar la incompetencia del oficial, el que tenía que ser de la comuna de los contrayentes (sea al momento de contraer
matrimonio o al momento de ratificar el matrimonio por la Iglesia). Además, se permite el matrimonio por poderes
(artículo 103 del Código Civil), pudiendo el matrimonio celebrarse por mandatario facultado para ello, otorgado el
mandato por escritura pública, indicando el nombre y apellido, domicilio y profesión, tanto del contrayente
(marido/mujer) y mandatario para que no haya error en la persona. Es un mandato especial (para casarse), solemne
(por escritura pública) y determinado (señalando la persona con la que se casará).
 23/08/2023

Requisitos de validez del matrimonio

NOTA - Lo indicado por la profesora Carolina Salinas se encuentra resaltado de color “gris”.
¿Cuáles son los requisitos de validez del matrimonio?
El primer requisito de validez es el consentimiento libre y espontáneo. El artículo 8 de la LMC señala:
“Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: / 1º Si ha habido error acerca de la identidad de
la persona del otro contrayente; / 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y /
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.
Conforme a lo anterior, los vicios del consentimiento matrimonial son los siguientes:
I.- Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente: Estamos hablando de un error en
la persona física del otro contrayente. En este caso entendemos que podría darse la hipótesis de gemelos idénticos y
que quien se casaría con A en realidad acaba haciéndolo con B; o, quién se va a casar por internet y cuando se van a
casar se encuentran con que no era la persona que querían pues es otra persona. El caso que nos entrega la doctrina es
aquel en que la persona contrae matrimonio por mandato (por poderes con otra) y el mandatario (apoderado) se
equivoca en la identidad de la persona con quien contrata. En Chile vamos a ver que el matrimonio por poderes se
permite.
II.- Error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento: Aquí estamos en un caso de
error ya no en la identidad sino que en las cualidades personales esenciales del otro. Y ¿Cuáles podrían ser estas? Se
trata de cualidades que para el contrayente resultan relevantes para contraer matrimonio con ese alguien y no con otro;
pero, además de ese requisito que tiene que ver con un proceso de consentimiento, es importante que sean atributos o
cualidades personales del otro que atendida la naturaleza o fines del matrimonio fueron las determinantes. Así las
cosas no sirven las cualidades o atributos que tengan que ver con la posición social del individuo en la sociedad, eso
no es lo relevante en esta hipótesis segunda del error, lo importante es aquello que tenga relación con la naturaleza
misma o los fines del matrimonio. El profesor Corral entiende como tal a la impotencia coeundí o incapacidad para
tener relaciones sexuales, porque la convivencia supone tener relaciones sexuales.
III.- Fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona
o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo: Los preceptos referidos
del Código Civil señalan.
El artículo 1456: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este
género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. / El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”.
 El artículo 1457: “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el
consentimiento”.
Estos artículos hablan de un acto que tiene que revestir ciertas características para viciar el consentimiento.
Ese acto puede ser obra de una de las partes o de un tercero. Y, el temor reverencial no vicia el consentimiento. Un
elemento nuevo es la circunstancia externa que señala la LMC, ya que si bien la norma hace referencia a la fuerza
conforme al Código Civil, se establece una importante particularidad que tiene que ver con una circunstancia ajena
al acto mismo de celebración del matrimonio, esto va más allá del temor reverencial, como el riesgo de ser deportado
del país, una situación de riesgo u otra situación de película dramática.
¿Qué vicio del consentimiento civil nos falta? El dolo, pero, ¿por qué no está contenido como vicio del
matrimonio? Esa maquinación fraudulenta, ese engaño, ¿acaso no es propio del consentimiento? No se le considera
como vicio porque todos muestran su mejor faceta cuando andan conquistando y no necesariamente es la mejor.
Sabemos que los vicios del consentimiento son el error y la fuerza, pero en el caso del matrimonio con todas
sus particularidades, el dolo –consideran los autores– no es considerado como vicio del consentimiento ya que sería
muy improbable de manera seria sostener que el dolo pudiera afectar la validez del matrimonio puesto que, en general
–así lo dice la doctrina– se entiende que muchos matrimonios pudieran adolecer de conductas engañosas antes de
casarse puesto que antes de entrar en convivencia es difícil llegar a conocer al otro cónyuge y bien que se le puede
conocer de forma general, por lo que casi siempre hay un engaño de uno a otro al intentar demostrar lo “mejor de sí
mismo” en la etapa previa del enamoramiento y noviazgo y solo se conoce al otro en detalle ya en la etapa de
convivencia. Ello no es tan erróneo porque realmente se conoce a la persona cuando se está casado.
De otra manera, a través del dolo podríamos intentar esquivar la responsabilidad que tiene la persona al
momento de elegir al otro. Se indica “de esquivar” porque la responsabilidad de elegir y conocer bien a la persona con
la que alguien quiere casarse es personal, no es de los padres, de los amigos ni del juez. Por lo anterior es que lo
relativo al dolo no se le considera porque se tendría la posibilidad de terminar el matrimonio por medio de una nulidad.
El segundo requisito de validez es la capacidad de los contrayentes. Esto viene dado por la ausencia de
impedimentos dirimentes. La regla general es que somos capaces, siendo esa la realidad del Código Civil,
configurando la excepción que seamos incapaces. En el caso del matrimonio civil las reglas de capacidad son distintas
a las reglas de las obligaciones, y, las incapacidades civiles tienen en el matrimonio el nombre de impedimentos. Los
que contempla nuestra legislación son:
> Dirimentes, los que causarán la nulidad del matrimonio.
> Impedientes o “prohibiciones”, los que no causan nulidad puesto que tienen otra sanción.
Sostiene el artículo 5 de la LMC lo siguiente: “No podrán contraer matrimonio: / 1º Los que se hallaren
ligados por vínculo matrimonial no disuelto; / 2° Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente,
a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil; / 3º Los menores de dieciocho años; / 4º Los que se
hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; / 5º Los que
carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y / 6º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.”
Los impedimentos del artículo quinto son los denominados como impedimentos dirimentes absolutos,
porque son aplicables al matrimonio respecto de cualquier persona y producen nulidad; los impedimentos dirimentes
relativos (artículos 6 y 7 de la LMC) son aplicables al matrimonio respecto de determinadas personas.
1°. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5 N° 1 de la LMC): Obvio es
que la bigamia no es algo permitido en nuestro ordenamiento y aquí la ley prohíbe contraer matrimonio a quien esté
casado en Chile o en el extranjero –la ley no distingue–. Por lo tanto, si alguien está casado en Ecuador pero llegó a
Chile y se casó en Chile, ese segundo matrimonio será nulo aun cuando el primer matrimonio (Ecuador) no haya sido
inscrito en Chile. Ello porque el matrimonio celebrado en país extranjero de conformidad a sus leyes, produce en Chile
los mismos efectos que si se hubiera celebrado en Chile (artículo 80 de la LMC) por lo que podría alegarse la nulidad.
Ahora, si además fuere el matrimonio celebrado en Chile hay que tener claro que eso será delito porque existe el delito
de bigamia del artículo 382 del Código Penal[1]. En todo caso, lo primero es saber realmente si el primer matrimonio
es válido porque pudiere ser nulo y si eso es así el segundo matrimonio será válido.
2°. Los que se hallaren ligados por un AUC, a menos que el matrimonio lo celebre con su conviviente civil
(artículo 5 N° 2 de la LMC): Va en la misma línea del impedimento anterior. La bigamia protege que el matrimonio
sea solo entre dos personas. En el caso de la AUC se estima que el estatuto convivencial es quizá de menor intensidad
que el matrimonio pero conlleva similares deberes y obligaciones que el matrimonio, por lo que no es compatible la
una con la otra porque si lo fuera se hubiera legislado una derogación tacita de la bigamia. La única forma de celebrar
un matrimonio con un AUC vigente es que la persona se case con su mismo conviviente civil, eso es lo único
compatible. Este impedimento fue introducido por la Ley N° 20.830 cuando entró en vigencia el AUC.
3°. Los menos de 18 años (artículo 5 N° 3 de la LMC): Se repite la misma regla de capacidad anteriormente
advertida, esto es, que la edad mínima para contraer matrimonio es hoy de 18 años tanto en hombres como en mujeres.
Antes del año pasado la edad núbil era de 16 años en adelante; antes del 2004 el criterio del legislador era 12 años
para mujeres y 14 años para los varones. La razón del cambio es por normas de protección a los menores. El legislador
en general lo que ha ido aplicando en el aumento de la edad núbil es un criterio acorde con las costumbres de nuestra
sociedad actual a diferencia de nuestros antepasados que contraen el matrimonio de jóvenes, en cambio, hoy la
tendencia es postergar el matrimonio hasta una edad avanzada si bien pudiera ser que esta postergación no sea tan
recomendable. La edad es un requisito importante y se relaciona un poco con la madurez de los contrayentes que el
legislador estima que prima por sobre la aptitud para procrear –ya que esto último era lo que consideraba el legislador
para la edad núbil de los 12 y 14 años antes del 2004–. En fin, podemos entender que el aumento de la edad nos puede
plantear ciertos problemas porque podríamos advertir falta de coherencia entre el criterio del legislador de (i) impedir
que el menor de edad –18 años- contraiga matrimonio, pero que a la vez (ii) los varones puedan ellos reconocer a un
hijo a partir de los 14 años y las mujeres a partir de los 12 años. Ambas son cuestiones trascendentes para la vida de
alguien y quizá debieran tener el mismo tratamiento jurídico.
4°. Los que se hallaren privados del uso de razón (artículo 5 N° 4 de la LMC): Esta causal involucra a las
personas que están completamente dementes –en el sentido clínico de la palabra–; los interdictos por demencia; y,
otros quienes tengan alguna otra enajenación mental comprobada. Todo lo anterior ha de darse al momento de casarse,
como que en ese momento estaban ebrios, drogados o hipnotizados. Esas personas no estaban en pleno uso de razón
y por tanto tampoco podrían casarse válidamente. Además, no valdrá ante un tribunal tampoco si la persona en cuestión
tenía antecedentes de estar privado del uso de razón antes del matrimonio o en la fiesta luego del matrimonio estaba
alcoholizado. Tiene que probarse en el momento de la celebración del matrimonio que la persona se encontraba en
alguna condición que le prive del uso de razón. No se trata de demencia.
5°. Los que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5 N° 4 de la LMC): Esto implica una
circunstancia que si bien no es temporal –ya que en el caso de la privación del uso de razón, perfectamente puede ser
algo temporal–, es algo que se encuentra con un fehaciente diagnóstico psiquiátrico presente en la persona en el acto
de casarse. Tiene que ser una anomalía psíquica que produzca o sea causa de una incapacidad absoluta para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Por eso no cualquier trastorno o anomalía vuelve imposible la
formación de la comunidad de vida. Se trata de los trastornos o anomalías que signifiquen que la persona carece de
las competencias, afinidades, aptitudes, que se esperan de alguien que entrará a vivir con otro, a coexistir con otro
para siempre. La prueba en este tipo de impedimentos es feroz, en este tipo de nulidades civiles; en el Derecho
Canónico es aún más feroz. Es un tema delicado.
6°. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio (artículo 5 N° 5 de la LMC): Este impedimento es interesante porque
dispone que no pueden casarse los que carecen de suficiente juicio o discernimiento, lo que nos lleva a un terreno no
de una anomalía síquica sino que nos vamos a la incapacidad moral. Se refiere a la aptitud sicológica de los sujetos
que se están casando, y la misma aptitud quiere decir que el sujeto entienda, logre comprender (tiene que ver con una
aptitud intelectual) lo que es el matrimonio así como comprometerse (se refiere al acto volitivo, el querer cumplir)
con lo que el matrimonio implica. Conforme a lo anterior una persona libre y sin vicio alguno no puede casarse por
mucho que tenga la intención si es que no comprende ni se compromete con el matrimonio sea ello por cosas que le
pasaron al sujeto o porque voluntariamente se plantea la vida de otra manera.
En este sentido los tribunales católicos han dicho que esto no tiene que ver con que una persona sea más o
menos ignorante o menos educada o de situación económica determinada, sino que han postulado que ese numeral se
refiere a una falta de madurez sicológica y por eso en general a este número o impedimento se le llama la causal de
inmadurez, algo que lleva a la prudencia de la persona porque el matrimonio es un paso importante.
Así las cosas, si la persona sabe que el matrimonio conlleva el deber de fidelidad pero en realidad no estaba
ella dispuesta a ser fiel, en rigor, no se enfrentó el paso que es el matrimonio con la madurez que se necesitaba. Por
eso es por lo que en este caso la prueba de este impedimento es difícil porque se tendrá que realizar pruebas
psiquiátricas y psicológicas así como el testimonio de amigos y conocidos o personas que rodearon al sujeto durante
su vida en aras de probar este impedimento.
7°. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por medio de lenguaje de señas (artículo 5 N° 6 de la LMC): Aquí se pide lo mínimo, la manifestación clara del
consentimiento. No hay mucho más que decir salvo que esto era antiguamente una incapacidad más exigente en el
sentido de que era más amplia, llegando a impedir incluso el matrimonio de quienes se comunican por lenguaje de
señas (sordos y mudos). En la actualidad no hay discusión al respecto siendo reformado por la norma del 2004 porque
claramente era una discriminación.
Pasamos ahora a los impedimentos dirimentes relativos (que solo impiden la celebración del matrimonio con
determinadas personas) que se indican en el artículo 6 y 7 de la LMC.
El artículo 6 señala: “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. / Los impedimentos para
contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
El artículo 7 señala: “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien
se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su cónyuge, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito”.
Los impedimentos relativos, en detalle, son los siguientes:
1°. Parentesco (artículo 6° de la LMC): Se refiere a que no pueden contraer matrimonio entre sí los
ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad (v, gr, el padrastro o el abuelastro), ni los colaterales
(cuando nos salimos de esa línea recta) por consanguinidad en el segundo grado (son solo los hermanos). Así no puede
casarse el abuelo con la nieta; el suegro con la ex nuera; y, en el caso de los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado, lo que serían los hermanos y nadie más. En el matrimonio canónico las restricciones son más extensas
y se requiere dispensa.
En el caso de los impedimentos dirimentes absolutos solo podrán reclamarlo los mismos cónyuges y
excepcionalmente los herederos de aquellos. En el caso del impedimento relativo de parentesco cualquier persona
podría pedir la nulidad de ese vínculo, por lo que el vecino podría pedir la nulidad del matrimonio de sus vecinos que
son hermanos. Se puede pedir esta nulidad porque la causal no solo afecta la situación de las dos personas sino que
también hay un interés social comprometido. Cabe hacer la prevención de que este impedimento no se aplica a los
hermanastros porque tienen padres distintos, por lo que ellos no tienen parentesco entre sí.
¿Por qué esto se considera un impedimento? Se considera como tal por motivos de: (i) exogamia; (ii) carácter
eugenésico, esto es, evitar los posibles trastornos genéticos de la prole; (iii) pública honestidad, vale decir, que choca
culturalmente con lo que en una sociedad se estima como apropiado, como sería por ejemplo que una nuera se casase
con su suegro.
2°. Adopción (artículo 6° de la LMC): En el caso de los adoptados a que refiere el mismo artículo 6, se remite
a una ley especial que en Chile es la Ley N° 19.620 que regula la adopción, y en su artículo 37 se encuentra referida
la incapacidad que tiene quien ha sido adoptado. Conforme al precepto anterior, si bien existiría impedimento para
casarse con aquellas personas que forman parte de la familia adoptiva, no obstante ello, también se tendrá el
impedimento respecto a la familia biológica. Es nulo el matrimonio entre el adoptado y el adoptante o el adoptado y
el viudo del adoptante.
3°. Crimen (artículo 7° de la LMC): Se trata de una situación hipotética pero a cuyo tenor no se podrá casar
aquel viudo o viuda con quien haya realizado el homicidio del ex cónyuge, ni tampoco podrá hacerlo con el cómplice
o encubridor de dicho delito, siempre y cuando la persona sindicada responsable haya sido imputada por el crimen,
por lo que no tenemos que esperar a que alguien esté condenado en el caso del autor; pero, en el caso del cómplice y
el encubridor si es necesaria la sentencia definitiva.
Se discute qué ocurre si es que el imputado, quien está siendo investigado por el crimen, luego es absuelto,
y en este caso nuestra ley solo exige que exista investigación formal contra el sujeto. Por lo tanto, aunque después sea
absuelto eso no quita que el sujeto en su momento fue imputado, a consecuencia de lo cual continuará siendo incapaz
bajo este impedimento. Así, basta la mera sospecha de participación en el crimen para que luego el sujeto no pueda
contraer matrimonio con la viuda.
El tercer requisito de validez es el cumplimiento de las formalidades legales.

Requisitos de licitud
Pasamos ahora a los impedimentos impedientes o prohibiciones, que la verdad es que ni impiden ni prohíben,
pero así se llaman. Tienen otra sanción. Generalmente nos referimos aquí a lo siguiente:
1)- Falta de autorización para celebrar el matrimonio cuando se requiere consentimiento de ciertas
personas. Derogado. El menor de 18 y mayor de 16 años antiguamente (el año pasado) podía casarse pidiendo
autorización a los padres, al adoptante, al familiar más próximo, a un curador general y, en falta de todos ellos, el
oficial del Registro Civil. Eso justificaba la autorización (consentimiento) regulado en el derogado artículo 105 del
Código Civil, distinguiéndose entre adoptante y adoptado y aquellos con filiación determinada o indeterminada. Se
discutía lo que significaba que faltarían las personas que debían prestar el consentimiento. Con todo, los padres podrían
no dar su consentimiento, lo que se denomina disenso, y la gracia es que ellos -y los ascendientes- no requerían de
justificación a la hora de ejercer el derecho de disenso, pudiendo ejercerse de manera absoluta.
Este consentimiento podía darse de manera verbal o por escrito, antes o durante la celebración del
matrimonio. Y, las otras sanciones eran del ámbito del Derecho Sucesorio pudiendo pasar por la desheredación a la
reducción de la herencia en un 50% e incluso se podía revocar la donación(es) que se hubieren hecho a este menor.
Finalmente, si no existe ninguna persona y tenemos al oficial, este podría estar sujeto a sanciones penales y
administrativas. Pero todo esto se acabó, porque la edad núbil es de 18 años.
2)- Guarda. Derogado. El tutor o curador no puede casarse con el pupilo.
3)- Segundas nupcias. El impedimento impediente que permanece es el de las segundas nupcias. En
específico, el primer impedimento (segundas nupcias propiamente tal) que afecta a quienes quieren volver a contraer
matrimonio teniendo hijos de un anterior matrimonio siempre que los hijos sean menores de edad (sujetos a la patria
potestad). Hablamos de los hijos no emancipados, esto es, aquellos menores de 18 años.
El segundo impedimento de segundas nupcias está derogado pero era el que tenía por objetivo impedir la
confusión de paternidades producto de que la mujer se casaba al corto tiempo después de terminado su primer
matrimonio. Este impedimento derogado hay que relacionarlo con el artículo 128, derogado, del Código Civil8. Se
acabó por derogar este impedimento porque (i) se consideraba discriminatorio porque sólo afectaba a la mujer y (ii)
no iba acorde con los tiempos en que vivimos. Aunque, a consideración de Salinas (lo mismo opina Cruz), este

8
Artículo 128, Código Civil de Chile: “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de
cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes de la disolución o declaración de nulidad.”
impedimento si se justificaba atendida la aplicación de la presunción de paternidad del artículo 184 actual del Código
Civil.
 30/08/2023

Requisitos de licitud (continuación)

Respecto a los impedimentos impedientes o prohibiciones, fueron reducidos drásticamente básicamente
porque se eliminaron ciertos impedimentos relacionados a la mujer y algunos otros relativos al matrimonio celebrado
por menores de edad.
Lo que nos lleva a que hoy solo nos quede el impedimento de segundas nupcias propiamente tal consistente
en el único impedimento que subsiste de manera parcial. Si bien se le llama “segundas nupcias”, en realidad sirve
como tal para nupcias contraídas de manera posterior a la primera. Se encuentra regulado en el artículo 124 del Código
Civil, el que señala: “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y
les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. / Para la confección de este
inventario se dará a dichos hijos un curador especial”. El artículo 127 se refiere a la sanción en caso de
incumplimiento de esta prohibición, señalando ciertos efectos sucesorios y es que el viudo o viuda que por negligencia
no haya hecho el inventario solemne, perderá el derecho de suceder a sus hijos.
¿De qué se trata este impedimento? Solo afectará a aquellos que quisieran volver a casarse teniendo hijos
bajo patria potestad. La patria potestad la puede desempeñar el padre o madre –quien tenga el cuidado personal del
niño– o ambos de consuno. Tratándose de esta situación no podrá contraerse matrimonio nuevamente sin antes
realizar inventario solemne de los bienes de los hijos que son administrados por el padre o madre que tenga a su
cargo la patria potestad. Deberá nombrarse un curador que supervise que los bienes de los menores no se vean
comprometidos. Todo esto es un trámite previo al matrimonio.
La idea de este impedimento es que no se confundan los bienes que la madre o padre administran en calidad
de tales respecto de sus hijos menores de edad, con los bienes que probablemente adquiera ella o el junto a su nuevo
cónyuge o pase a administrar en virtud del nuevo matrimonio. Lo que se quiere dejar en claro es que se trata de
patrimonios distintos, lo que implica una protección a los menores de edad. Este es el último impedimento impediente
que hoy existe en Chile, ya que hasta hace poco se derogó el impedimento impediente que solo afectaba a la mujer,
ya que el anterior del artículo 124 puede afectar a padre o madre, varón o mujer, que tenga hijos bajo patria potestad.

Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante oficial del Registro Civil
Cuando vemos las formalidades del matrimonio vamos a distinguir las formalidades que se dan en forma
previa, las que se dan coetáneas al matrimonio o durante, y las que se dan posteriores al matrimonio. Durante mucho
tiempo en Chile no existía el divorcio por lo que eran estas faltas de formalidades la forma que la gente tenía de alegar
nulidad, junto a la clásica incompetencia del oficial del Registro Civil.

(1°) Las formalidades previas son
aquellas anteriores a la celebración
del matrimonio y son cuatro,
comenzando en orden lógico por la
manifestación, la información, los
i- Manifestación (artículo 9 LMC): Se trata de la expresión de voluntad de
querer contraer matrimonio por parte de los esposos ante un Oficial del
Registro Civil en la oficina del Registro Civil cuando lo estimen conveniente.
Conforme al artículo 9, dentro de la manifestación tenemos la declaración
testigos y los cursos de preparación
del matrimonio. Lo anterior
contenido desde los artículos 9 a 14
de la ley.
de intención de querer casarse y, además, se entrega cierta información que
busca verificar la ausencia de impedimentos.
ii- Información (artículo 10 LMC): El Oficial del Registro Civil presente en
la manifestación procederá a informar sobre las nociones básicas del
matrimonio –si bien la LMC habla de “fines del matrimonio”–. Cumple con
esa obligación el Oficial que recibe la manifestación, quien acto seguido a
aquella procederá a entregar la información sobre qué es el matrimonio, los
regímenes de bienes, que en el acto del matrimonio podrán reconocer un hijo
si ya tienen uno, que también en dicho acto es importante que manifiesten de
manera libre y espontánea su consentimiento (que nadie los está
coercionando y que tienen la libre voluntad de contraer matrimonio). Esto se
vincula con el impedimento N° 5 del artículo 5 (inmadurez).
iii- Testigos (artículo 14 LMC): Seguido de la entrega de información se hará
pasar a los testigos, quienes pueden ser distintos de aquellos que concurrirán
a la celebración del matrimonio. Estos pasarán, darán su nombre y
antecedentes, siendo consultados por el tiempo desde el cual conocen a los
contrayentes, si tienen noticia de que los contrayentes están casados, si tienen
hijos menores de edad, si se van a casar porque así lo quieren libre y
voluntariamente –son las típicas cuatro preguntas en un matrimonio civil–.
A partir de las preguntas el Oficial podría darse cuenta de si hay algún
impedimento que obste al matrimonio.
iv- Cursos de preparación del matrimonio (artículo 11 LMC): Existen
cursos en los que los contrayentes habrán de inscribirse en el mismo Registro
Civil. En este curso se indicarán los fines, derechos y deberes del matrimonio.
Sin embargo, podrán ellos señalar que harán los cursos o que no los harán –
porque se realizaron los cursos por la Iglesia u otro motivo–. Lo que ocurre
es que como son formalidades previas a la celebración del matrimonio en la
práctica mucha gente no los hace lo que no es bueno y no es probablemente
lo que el legislador quería porque recordemos que en 2004 se mejora el
estatuto matrimonial en aras de que las personas tuvieran conciencia de lo
que estaban haciendo porque antes de dicho año la cantidad de nulidades era
impresionante –incluida la “fraudulenta” de incompetencia del Oficial del
Registro Civil–. Por tanto, toda la LMC está encaminada a prevenir esas
nulidades y una de esas formas es que las personas sean conscientes de
aquello a lo que va a ingresar, que conozca el estatuto (son ciertos seguros
que la norma dispone para evitar llegar a la nulidad).

(2°) Las formalidades coetáneas
son aquellas que formarán parte de
la celebración misma del
matrimonio. A su respecto la LMC
indica varias cosas desde los
artículos 15 a 18.
El artículo 11 señala algo interesante, porque de alguna manera habla de que
los cursos están encaminados a asegurar la seriedad y libertad de las personas
que van a casarse. Un objetivo muy bueno, pero que queda sujeto a la
voluntad de quienes se van a casar por lo que podría no cumplirse el objetivo
si no los realizan los contrayentes. Hay que destacar el artículo 13 relativo a
personas que pertenecen a una norma indígena.
i)- Plazo: La celebración habrá de realizarse de forma inmediata efectuada la
manifestación o dentro de los 90 días siguientes a la manifestación. Señala
así un plazo que se inicia con la manifestación. Dependiendo del Registro
Civil al que se acuda, algunos indican que la manifestación y la celebración
se realizan el mismo día; algunos indican que la celebración tiene que ser 20
días después de la manifestación. Eso depende del Registro Civil. Y ¿Qué
pasa si los contrayentes no se casan dentro de los 90 días? Lo que ocurrirá es
que deberá nuevamente realizarse la manifestación y llevarse a los testigos.
No obstante ¿Por qué hay un plazo? Porque dada la autonomía de la voluntad,
dicha voluntad puede cambiar en esos 90 días en aras de asegurar la voluntad
libre y espontánea ya que pudiera ocurrir en ese lapso algo que implique que
la información entregada al Oficial no sea ya la misma dada inicialmente.
ii)- Oficial del Registro Civil (artículo 17 LMC): ¿Ante qué Oficial se debe
realizar la celebración del matrimonio? Se debe casar ante el mismo Oficial
que recibió la manifestación. Esa manifestación radica competencia. Esto es
similar a lo que ocurre con los jueces de Familia, caso en que quien conoce
de la demanda deberá ser quien dicte sentencia y si algo le ocurre al juez
como que se muere en el lapso intermedio, ningún otro juez podrá dictar
sentencia porque sería acreedora de la nulidad procesal.
iii)- Lugar: ¿En qué lugar se realiza la celebración? Puede ser en la oficina
del Registro Civil o en cualquier lugar (domicilio cercano) dentro del
territorio jurisdiccional de la oficina del Registro Civil. O sea, el Oficial
puede ir a otro lugar pero aquel habrá de ubicarse dentro de la jurisdicción
del Servicio y, en general, su territorio tiene que ver con la comuna con la
que pertenece. Si el Oficial casa a los contrayentes en otro lugar lo que
realmente ocurre es que nunca se produjo la celebración (nunca hubo
casamiento) porque no tenía facultades para casar en otro lugar.
iv)- Presencia de testigos hábiles: Tienen que existir testigos hábiles,
debiendo ser dos, pudiendo ser los mismos que acudieron a la manifestación
 o distintos de aquellos. Pueden ser parientes o extraños. Respecto a su
habilidad el artículo 16 de la LMC señala quiénes no pueden ser testigos.
v)- Acto de celebración del matrimonio: Es la ley, en este caso, la que
indica precisamente aquello que debe preguntar y decir el Oficial del Registro
Civil acorde al artículo 18 de la LMC. Efectuado aquello que preceptúa el
artículo 18, y con la respuesta afirmativa de los contrayentes, les declarará
casados el oficial del Registro Civil.
En este acto se puede dejar constancia del régimen, de si se casan en alguno
de los regímenes patrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes,
participación en los gananciales).

(3°) Las formalidades posteriores
son aquellas posteriores a la
celebración del matrimonio,
aunque ya desde culminado el acto
de celebración los contrayentes ya
están casados. Se indican en el
artículo 19 de la LMC.
i)- Acta: Se trata de un acta de celebración donde firman los contrayentes,
los testigos y el Oficial presente quien ha oficiado la celebración.
ii)- Inscripción: El acta del matrimonio luego será aquella que se inscriba en
el Registro Civil, por lo que se trata de un instrumento público que hay que
cautelar.
NOTA: El matrimonio por artículo de muerte es un matrimonio que se
celebra cuando alguien está pronto a morir. En ese caso se permite el
matrimonio omitiendo ciertas solemnidades y se indicará la dolencia que
afectaba y a qué cónyuge.
Si hay un error en el acta o la inscripción, ¿afectará al matrimonio? Si hay un
error como un problema con el nombre, hay información suficiente para
identificar a los contrayentes, por lo que un error no afecta la validez del
matrimonio.

Formalidades del matrimonio celebrado en Chile ante oficial de culto (entidad

religiosa)
Cuando viene el gran cambio de la LMC y se produce el divorcio vincular, una de las concesiones que se
dieron fue el reconocimiento del matrimonio religioso y que aquél pudiese producir efectos civiles, pero ello sujeto a
ciertos requisitos, cumpliéndose las normas relativas a los impedimentos y luego todo tiene que ratificarse ante el
oficial del Registro Civil.
Esto se encuentra regulado en el artículo 20 de la LMC, indicándose los siguientes requisitos: “Los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial
lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. / El acta que otorgue la entidad
religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece
para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, deberá ser
presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno. / El Oficial del Registro Civil verificará
el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes
que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes deberán ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva,
que también será suscrita por ambos contrayentes. / Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el
matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones. / Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta
ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia”.
Lo importante es:

(i) Se trate de una entidad De esta personalidad jurídica en Chile gozan varias entidades religiosas debidamente
religiosa con inscritas.
personalidad jurídica de
Derecho Público.

(ii) Se trate de un Esta cuestión dependerá de la entidad religiosa. Así por ejemplo, en la Iglesia Católica
ministro de culto con los únicos que pueden casar son los presbíteros y diáconos.
facultades para autorizar
el matrimonio.

(iii) Se debe llenar un Aquí llegamos a un detalle, porque para tener esa acta debe haberse concurrido con
acta proporcionada por el anterioridad al Registro Civil a realizar las formalidades previas a la celebración del
propio Registro Civil. matrimonio. Entonces, la persona que contrae matrimonio por entidad religiosa
igualmente tiene que hacer la manifestación, recibir la información, llevar a los
testigos e indicar si hay o no realizado los cursos de preparación.

(iv) Ratificación e Efectuadas estas formalidades se entregará en el Registro un acta que luego deberá ser
inscripción. llenada por el ministro de culto respectivo, siendo esta acta llenada la que
posteriormente habrá de ser llevada, en plazo de 8 días corridos y de manera personal
por ambos contrayentes, ante el Oficial del Registro Civil para que ellos procedan en
su presencia a ratificar el consentimiento para que el matrimonio religioso pueda
inscribirse. Si el matrimonio no se inscribe, será inexistente para todos los efectos
civiles. El acta debe señalar la personería que acredita la facultad del ministro, que los
contrayentes ratificaron el consentimiento y la han de firmar los contrayentes y el
oficial. Existe posibilidad de que se celebren capitulaciones en esta ratificación.
El oficial podrá negar la inscripción si parece evidente que el matrimonio no cumple
con los requisitos que prescribe la ley.

Formalidades del matrimonio celebrado en el extranjero

 Los matrimonios extranjeros que, conforme al artículo 80, los matrimonios celebrados en el extranjero van
a tener distintos requisitos de forma y fondo (ya que se produce una colisión de normas). Señala el precepto que
respecto a los requisitos de forma el matrimonio se regirá por el lugar de celebración del matrimonio (por la ley
extranjera); y, los requisitos de fondo por supuesto que se tienen que cumplir los requisitos del país extranjero pero
además se añade por el precepto que se tienen que respetar los requisitos de Chile, esto es:
(i) impedimentos dirimentes (absolutos y relativos) indicados en los artículos 5to, 6to y 7mo de la LMC;
(ii) consentimiento libre y espontáneo y por lo tanto la ausencia de vicios del consentimiento, por lo cual se
priva de valor en nuestro país a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges.
Finalmente, cabe señalar que conforme al artículo 80, la inscripción en Chile de un matrimonio celebrado
en el extranjero no es requisito de existencia en nuestro país, acorde al inciso primero del artículo. En todo caso, esto
puede tener efectos patrimoniales en nuestro país. Respecto a los regímenes matrimoniales, señala el artículo 135,
sostiene que se mirará a aquellos que celebren el matrimonio en el extranjero, como separados de bienes, en Chile,
salvo que inscriban el matrimonio. Esta inscripción es para el solo efecto del régimen matrimonial, e inscrito que sea,
podrán pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales. Esta norma cambió varias veces, pero hoy si nada
dicen, se entiende que están casados por separación de bienes, pero antiguamente se entendía que estaban casados
bajo el régimen que más se pareciera al del lugar en que celebrasen el matrimonio. Eso lleva al problema de tener
que probar en Chile una ley extranjera, pero simplificaron la vida y tenemos la forma actual.
Señala el artículo 80 de la LMC lo siguiente: “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que
establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con
las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. /
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero
que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. / Tampoco valdrá en
Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los
contrayentes.”
¿Qué pasa si el matrimonio es celebrado en Chile por extranjeros que no viven en Chile? Si un extranjero
que está de turista en Chile se casa en Chile, no residiendo en Chile, su matrimonio igualmente habrá de someterse a
la ley chilena conforme al artículo 81 de la LMC.
Antiguamente se exigía que el matrimonio celebrado en el extranjero fuese entre un hombre y una mujer,
para que fuera válido en Chile, pero ante el matrimonio igualitario, aquella exigencia se eliminó. Lo importante es
que un matrimonio celebrado en el extranjero puede ser reconocido en Chile, pero, ¿podría el cónyuge demandar
alimentos en Chile si es que están casados bajo la ley extranjera? En lo que corresponde a los alimentos, el cónyuge
domiciliado en Chile puede exigir alimentos al otro cónyuge que tiene residencia en Chile, en los tribunales chilenos
y conforme a la ley chilena. La ley se aplica a todos, con prescindencia de la nacionalidad. Si ese cónyuge vive en
otro país, bueno, se tiene que ir al otro país a pedir los alimentos.
 06/09/2023

Término en la vida en común de los cónyuges sin disolución de vínculo

¿Qué pasa cuando murió la flor? Podemos identificar varias cosas, planteamiento que es aplicable en
cierta medida para el AUC, en cuyo caso lo que se indique sobre el cónyuge entiéndase también referido al conviviente
civil.
En primera instancia cabe referirse a la separación de hecho. Es una situación matrimonial en que
subsistiendo el vínculo matrimonial, se produce un distanciamiento físico entre los cónyuges, y se altera parcialmente
el régimen de sus deberes y obligaciones (v, gr, habitar en el mismo lugar). El punto es, ¿cómo regulamos los efectos
de esta situación? No entramos a la lógica del cumplimiento forzado de las obligaciones, por lo que, en primer lugar
tendremos que ocuparnos de los hijos; de los alimentos que se deben entre los cónyuges; el régimen patrimonial (¿qué
sacamos con tener una separación donde hay sociedad conyugal en que el marido seguirá administrando de hecho?
¿Será el marido responsable de las deudas de la mujer casada en sociedad conyugal?). Tenemos esta situación de
hecho y hay que entrar a regular los efectos de la misma, porque la ley no se puede meter en los corazones.
Lo importante es el cese de convivencia o separación de hecho, lo que finalmente puede llevar al divorcio
vincular, lo que parte generalmente con esta separación de hecho. El momento en que se puede acreditar de forma
fehaciente, tiene importancia para los distintos plazos aplicables a los varios tipos de divorcio.
La separación de hecho es reconocida por el Código y regula sus efectos. Básicamente nos vamos a encontrar
con cómo se regulan los derechos y deberes entre los cónyuges. Hay distintas formas de regular las consecuencias de
esta separación:
A. Separación de común acuerdo (artículo 21 LMC9): Lo indicado por el artículo 21 es la regulación
de la separación de común acuerdo, debiendo tomar en cuenta todos los puntos referidos para que el acuerdo sea
considerado completo y suficiente. Esto lo tenemos que vincular con la fecha cierta del cese de convivencia, lo que es
importante no solo para el divorcio mismo sino que también importa para los alimentos y el deber de fidelidad que se
deben los cónyuges. Principalmente es para el divorcio, generando una fecha cierta respecto al mismo. Para efectos
de que este acuerdo dé fecha cierta al cese de la convivencia, el artículo 22 de la LMC10; señala que el acuerdo que
conste por escrito en alguno de los instrumentos que refiere dará fecha cierta al cese.

9
Artículo 21, Ley N° 19.947: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal
compartido.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.”
10
Artículo 22, Ley N° 19.947: “El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos
otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público; * Cruz explica esto, pero es algo que
deberían saber por Procesal Civil.
 B. Regulación judicial de la separación de hecho (artículo 23 de la LMC11): A falta de acuerdo
cualquiera de los cónyuges puede pedirla. Ello en juicio que se inicie por cualquiera de las materias definidas en el
artículo 21 de la LMC. El artículo 24 de la LMC12 señala a su cuenta que si, por ejemplo, en un juicio se demanda por
alimentos, puede en un mismo juicio pedir que se regulen las visitas, valga decir, en un mismo procedimiento se
pueden regular varias cosas, bajo la idea de una acumulación de todas las materias por principio de economía procesal.
C. Notificación del cese de convivencia (artículo 25 de la LMC13): ¿Cuál será la fecha cierta en este
caso? Aquí ya no hubo acuerdo, no estamos en alguna hipótesis del artículo 22, por lo que lo que nos dará la fecha
cierta será la notificación de la demanda. Además, aun cuando no haya acuerdo entre las partes, no necesariamente
habrá demanda, por lo que puede extenderse un acta firmada por una sola persona; o, es extendida por un oficial del
Registro Civil ha dejar constancia del cese de convivencia, conforme al inciso 2° del artículo 25.
Los efectos que produce la separación de hecho, no están regulados de forma sistemática en nuestra
legislación. Sin embargo, entendiéndola como un cese de convivencia, podríamos identificar los siguientes efectos:
(1) Sirve de causa para solicitar la separación judicial, conforme al artículo 27, inciso 1°, de la LMC;
(2) Hace ineficaz la alegación de adulterio para impetrar la separación judicial, conforme al artículo
26, inciso 2°, de la LMC;

b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o. * Tiene carácter de instrumento público.
c) Transacción aprobada judicialmente. * El juez para aprobarlo tiene que ver que el acuerdo sea completo y
suficiente (art. 21 LMC).
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla
en que se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de
los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia.”
11
Artículo 23, Ley N° 19.947: “A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el
procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los
bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus
relaciones con los hijos.”
12
Artículo 24, Ley N° 19.947: “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se
ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una
de las materias sometidas a su conocimiento
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.”
13
Artículo 25, Ley N° 19.947: “El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de
la demanda, en el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados en
las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.”
 (3) Sirve de causal para impetrar el divorcio por común acuerdo o unilateralmente. ¿Cuál es la
diferencia entre separación judicial y divorcio? En manuales antiguos lo que se habla como divorcio será la actual
separación judicial. La separación de hecho es el cese de convivencia que puede ser de común acuerdo o decretado
por la justicia, pero en caso alguno disuelve el vínculo, permanecen los cónyuges casados, pero alteran los derechos
y deberes del matrimonio; en cambio, el divorcio disuelve el vínculo, dejando así de estar casados y pasan a tener otro
estado civil y pueden volver a casarse;
(4) Sobre el abandono del hogar. El hecho de que los cónyuges estén separados de hecho hace que no
se considere abandono del hogar, figura con efectos penales y que es incumplimiento grave de los deberes del
matrimonio.
Al final, lo que vemos con la separación de hecho es que no afecta la naturaleza del vínculo conyugal pero
si les da libertad en cierto grado a los cónyuges en la medida que exista cese de convivencia, lo que implica a su vez
que cesen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges (socorro y ayuda mutua, y otros).
En segunda instancia cabe referirse a la separación judicial. Es una situación distinta a la separación de
hecho ya que produce efectos distintos conforme al artículo 26 de la LMC14. Puede pedirla un cónyuge cuando la falta
es imputable al otro. Esa falta tiene que constituir una violación grave de derechos-deberes que torne intolerable la
vida en común. Ambos cónyuges pueden solicitarlo en la medida que haya existido el cese de convivencia bajo alguno
de los instrumentos del artículo 22 o 25, ¿qué ocurre? Si la solicitud es conjunta habrá de acompañarse un acuerdo
que sea completo (regula todas las materias del artículo 21) y suficiente (que resguarde el interés superior de los hijos;
que procure aminorar los efectos económicos de la ruptura; y, establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los
cónyuges). Esto se verá en un Tribunal de Familia conforme al artículo 23 (referido al artículo 21) y esto se podría
iniciar también por una denuncia por VIF.
La acción de separación es irrenunciable; se lleva adelante el proceso y se dicta sentencia, pero, ¿qué tiene
que contener la sentencia? Debe contener los elementos tratados en el artículo 31 de la LMC 15, y básicamente tiene
que referirse a todas las materias del artículo 21 y debe liquidar el régimen matrimonial existente (sociedad conyugal
y participación en los gananciales) sí así se solicita y se rinde prueba suficiente a tal efecto. La sentencia produce
efectos desde que se encuentra ejecutoriada; pero para que sea oponible debe sub-inscribirse al margen de la

14
Artículo 26, Ley N° 19.947: “La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge
que no haya dado lugar a la causal.”
15
Artículo 31, Ley N° 19.947: “Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias
que se señalan en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de
alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia
señalados en el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así
se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.”
inscripción matrimonial, y partir de ese momento es oponible erga omnes y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados (por lo que no pueden casarse de nuevo). Algo raro es lo que señala el artículo 38 de la LMC16, ya que
conforme a este se restablece el estado civil de casado pues a la subinscripción de la sentencia se sigue la calidad de
separados, lo que no es un estado civil.
El artículo 38 señala que se restablece el estado civil de casado con la reanudación de la vida en común. A
partir de esto y lo que indica el artículo 32 sobre el estado civil de casado es que existe una discusión: (i) algunos
sostienen que existe el estado de civil de “separado” por la referencia del artículo 38; (ii) otros sostienen que, conforme
al artículo 4217 sobre las causales de separación, no está la separación judicial, ergo, el estado civil de casado se
mantiene (se sigue casado).
Los efectos de la separación judicial son:
(1) Se adquiere la calidad, o, estado civil, de separado judicialmente;
(2) Subsistirán los derechos y deberes entre los cónyuges salvo los incompatibles con la vida separada,
que se suspenden (fidelidad y cohabitación);
(3) Se suspenderá el régimen de sociedad conyugal y el régimen de participación en los gananciales;
(4) No se altera el derecho de suceder por causa de muerte al otro cónyuge, salvo que hubiese dado
lugar a separación judicial por culpa (v, gr, adulterio o VIF), caso en que el cónyuge culpable pierde el derecho
sucesorio;
(5) El cónyuge culpable pierde el beneficio de competencia (artículo 1625 del Código Civil). Este
beneficio es el que da el acreedor a ciertos deudores para que paguen lo que buenamente puedan dejándoles para
una modesta subsistencia. Beneficio que se pierde si la separación es por culpa;
(6) Ambos cónyuges deben proveer a la familia común en proporción a las facultades de cada uno;
(7) ¿Qué pasa con el hijo que nace durante una separación? Hay una presunción de paternidad dentro
del matrimonio (artículo 184 del Código Civil) a cuyo tenor, pasado el lapso de tiempo dispuesto en el precepto, no
se presumirá hijo del marido separado de hecho, si bien siguen casados. En suma, la presunción de paternidad no
corre pasados 300 días;
(8) Las donaciones revocables entre cónyuges se pueden revocar respecto del cónyuge que dio causa
a la separación.
(9) ¿Qué pasa con la compraventa? Se va a permitir aquella entre los cónyuges separados
judicialmente;

16
Artículo 38, Ley N° 19.947: “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia,
pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso,
restablece el estado civil de casados.”
17
Artículo 42, Ley N° 19.947: “El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad;
4º Por sentencia firme de divorcio, y
5° Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.”
 (10) ¿Qué pasa con la prescripción? Conforme al artículo 2509 del Código Civil 18, la prescripción no
se suspende en el caso de la mujer cuando se ha separado judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de
separación de bienes respecto de aquellos bienes que administra.
(11) Si los cónyuges están separados judicialmente, no se les puede conceder una adopción;
Finalmente, ¿qué ocurre con la reanudación de la vida en común? Puede producirse en dos momentos:
durante o después del juicio de separación. Si ocurre durante la tramitación (antes de la dictación de la sentencia)
bastará que se deje constancia en el procedimiento (en los términos del artículo 38 de la LMC); Si ocurre después de
la tramitación, la reanudación sólo será oponible a terceros en la medida que judicialmente se revoque la sentencia de
separación (lo que se hace a petición de ambos cónyuges) y la resolución que se dicta se deberá subinscribir al margen
de la inscripción de matrimonio.
Ahora, si la separación de los cónyuges se produjo porque uno de los cónyuges lo solicitó por medio del acta
extendida ante el oficial del Registro Civil, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de la reanudación de la vida
en común ante el oficial, dejando subinscripción de aquella al margen de la inscripción matrimonial (artículo 39 de la
LMC).
Finalmente, la sociedad conyugal y la participación en los gananciales no reviven por mano de esta
reanudación, porque sería abusar de los acreedores. Se puede pactar el régimen de separación de bienes. Y, el hecho
de renovar la vida en común, ¿impide que se pida de nuevo la separación? No, porque es un derecho que se puede
ejercer cuantas veces sea necesario.

18
Artículo 2509, inciso 2° y final, Código Civil de Chile: “No se suspende la prescripción en favor de la mujer
separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.”
 07 + 13 /09/2023 (clases combinadas)

Término en la vida en común de los cónyuges sin disolución de vínculo

(continuación)
Antes existía el divorcio vincular que todo el mundo conoce, pero antes existía un divorcio sin disolución de
vínculo, en que los cónyuges siguen casados. Lo que hizo el legislador fue aprobar el divorcio con disolución de
vínculo, pero, ¿quiénes podrían verse afectados? El problema es qué ocurre con las personas que se encontraban
divorciadas al momento de la dictación de la nueva ley, ¿cómo nos hacemos cargo de eso? Por medio de normas
transitorias.
El artículo 6 transitorio de la LMC señala: “Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente
ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados,
y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás
efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia”. La solución que se dio fue que las personas que
se encontraban divorciadas en la época anterior, se entenderían a efectos de la nueva ley como “separados”.
Término en la vida en común de los cónyuges con disolución de vínculo
En tercera instancia cabe referirse a la terminación del matrimonio. Está regulada en el artículo 42 de la
LMC, que señala cinco causales de terminación del matrimonio, siendo ellas: “(...) 1º Por la muerte de uno de los
cónyuges; / 2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente (no basta la
muerte presunta, tiene que haber un plazo que irá cambiando dependiendo de la situación); / 3º Por sentencia
firme de nulidad; / 4º Por sentencia firme de divorcio, y / 5° Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido
la rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de dicho cuerpo legal”.
Las causales son las siguientes:
1-. MUERTE NATURAL: Se acabó la vida y se acabó el matrimonio (artículo 102 del Código Civil)
es un plazo, porque los fines son más que una aspiración pero no con algo que se tiene que cumplir, así el “para toda
la vida” se acaba con la muerte. Siendo así, la muerte natural pone fin al matrimonio (no lo resuelve) y produce la
extinción de los deberes y derechos a que haya lugar, salvo a lo referido a la sepultura (lo que se verá en Derecho
Sucesorio).
2-. MUERTE PRESUNTA: El artículo 80 del Código Civil se refiere a alguien que desaparece y
contempla la muerte presunta (regulada entre el artículo 80 y 94 del Código Civil) la que es declarada por sentencia
judicial. En segundo lugar, se requieren ciertos plazos que se cuentan desde la sentencia, los que son distintos
dependiendo de la situación a partir de la cual se pierden las noticias de esta persona (artículo 43 de la LMC19). El

19
Artículo 43, Ley N° 19.947: “El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando
hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la
presunción de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la fecha
de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del número 7 del
artículo 81 del Código Civil.
Código en estos casos tiene que solucionar ciertos problemas que parecieran imposibles por lo que procede a realizar
varias presunciones.
Se dicta la sentencia que declara la muerte presunta, y luego se dicta un decreto de posesión provisoria de
los bienes, y lo que nos interesa es que el artículo 84 del Código Civil nos dice que en virtud de dicho decreto quedará
disuelta la sociedad conyugal y la participación en los gananciales.
3-. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD: Por mucho tiempo la forma de pedir la nulidad era por
incompetencia del oficial del Registro Civil, ya que se exigía debía ser el oficial de la comuna de residencia de los
contrayentes. La nulidad matrimonial tiene ciertas particularidades, ya que la nulidad civil es un modo de extinguir
las obligaciones y esta puede ser absoluta o relativa con sus respectivos requisitos. Pero, ¿son aplicables las mismas
normas de la civil a la matrimonial? Podemos partir de la base que estamos ante un contrato, pero el matrimonio es
cuestionable que sea contrato (acorde a su naturaleza; unos decían que era acto de estado, otros que era un contrato, y
otros que era una institución), pero cuando hablamos de un contrato de matrimonio se refiere a algo que va más allá
de lo meramente patrimonial, con una lógica distinta (lo que se evidencia por los requisitos de validez).
La nulidad matrimonial y la nulidad patrimonial se diferencian en lo siguiente:
PRIMERO.- No hay causales genéricas de nulidad matrimonial. La ley señala específicamente cuáles
son los vicios que producirán nulidad, y por eso el dolo no vicia el consentimiento matrimonial o affectio maritalis.
SEGUNDO.- No cabría la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Estamos hablando de
algo distinto, de la nulidad matrimonial. Esto es una discusión doctrinal más que nada, pero es importante conocerla.
En algunos aspectos se parece la matrimonial a una absoluta o una relativa (como en el caso de los plazos). El punto
de fondo es, ¿se puede ratificar el matrimonio aparentemente nulo? Si estamos ante una situación de error o fuerza,
¿se puede ratificar ese matrimonio? No, corta, no se puede, debiendo dejar pasar el tiempo desde que se causó el error
o la fuerza, y así prescribirá la acción, PERO EL MATRIMONIO VICIADO NO SE RATIFICA.
Algunos como Claro Solar y Corral señalan que aquí debieran aplicarse las reglas de la nulidad relativa,
procediendo por tanto la ratificación. Pero, ¿cómo, hipotéticamente, la llevamos a cabo? En la práctica, si queremos
aplicar el artículo 1694 del Código Civil, la única forma de ratificar el matrimonio sería casándose de nuevo con la
misma persona, lo cual no se puede hacer. Esta discusión a Cruz le vale hongo. Con todo, es improcedente distinguir
entre nulidad absoluta y relativa, e incluso, se ve en Tribunales de Familia y no en Tribunales Civiles, y en
consecuencia, es un error -para Cruz- pretender aplicar a la nulidad matrimonial las normas propias del ámbito
patrimonial, y así lo ha dicho la CORTE SUPREMA en fallos recientes. En suma, (A) unos dicen que se podría aplicar
la nulidad relativa; (B) otros dicen que no porque no hay forma de ratificar el matrimonio. Cruz sostiene que es una
discusión estúpida, son animales distintos, es todo distinto.

En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año
desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun
cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se
contrajo.” *Leer artículo y aquellos referidos en éste.
 TERCERO.- La nulidad matrimonial en cuanto a sus efectos opera de manera distinta, y aquí es donde
aparece el matrimonio putativo (en que no se produce el efecto propio de la nulidad de volver las cosas al estado
anterior).
CUARTO.- No rige en la nulidad matrimonial la regla de que no puede pedirla quien contrató sabiendo
o debiendo saber el vicio que le afectaba (artículo 1683 del Código Civil).
QUINTO.- La acción de nulidad matrimonial no prescribe, lo que refuerza la idea de que no se le
puede clasificar entre nulidad absoluta y relativa. Esta acción no prescribe y la indica el artículo 48 de la LMC 20, el
que señala excepciones. Si bien se dice que la acción de nulidad matrimonial es imprescriptible, la verdad es que con
todas las excepciones, de alguna manera, ¿se protege el matrimonio o busca que se disuelva el matrimonio? Por un
lado tenemos el problema de la certeza jurídica para que no ocurran fraudes; otro problema (o elemento) es el social
porque, y, ¿y el perdón?. Pareciera haber un respeto por cierto tipo de situaciones y por eso se indican plazos para
ciertas situaciones en que, transcurridos, se entiende que ha prescrito la acción.
Las causales de nulidad son específicas y las trata la LMC en el artículo 44 y 4521, siendo ellas:
Primero, el matrimonio celebrado existiendo impedimento dirimente (artículo 44).
Segundo, los vicios del consentimiento (artículo 44).
Tercero, el matrimonio celebrado ante un menor número de testigos o de testigos inhábiles (artículo 45).
¿Qué es la acción de nulidad? Podemos señalar que la acción de nulidad matrimonial es una acción de
Derecho de Familia que busca se declare nulo un matrimonio por las causales que señala la ley. Siendo una acción
de Derecho de Familia, ¿qué características tiene? (i) es incomerciable; (ii) es incedible; (iii) es intransigible; (iv) no
ha lugar a la conciliación; (v) es imprescriptible -por regla general-; (vi) se ventila en Tribunales de Familia.

20
Artículo 48, Ley N° 19.947: “La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes
excepciones:
a) Suprimido (tenía que ver con el menor de edad).
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (faltó mejor redacción según Cruz, porque,
¿qué pasa si la muerte es mucho después del matrimonio?);
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la
celebración del matrimonio.”
21
Artículo 44, Ley N° 19.947: “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta
ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.”
Artículo 45, Ley N° 19.947: “Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17.”
 Los titulares -artículo 46 de la LMC22- de la acción son los contrayentes salvo ciertos casos, a cualquiera de
los cónyuges salvo ciertas excepciones que van a ampliar o restringir la calidad de sujeto activo.
El plazo para interponer la acción de nulidad será de toda la vida de los cónyuges, salvo aquellas excepciones
del artículo 48 de la LMC ya referido. Tenemos esta acción de nulidad que se deduce, pero, ¿qué pasa si es que se
demanda la nulidad del segundo matrimonio de una persona por parte del anterior cónyuge porque el primer
matrimonio existe aún? ¿Qué resolvemos? El primer matrimonio, o sea, cuando tenemos conflicto entre dos
matrimonios, primero se tendrá que resolver la validez o nulidad del primer matrimonio.
Cuando tenemos la sentencia de nulidad matrimonial, ¿qué cuándo se producen los efectos? Lo indica el
artículo 50 de la LMC23. Se producen efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que la declara. Lo que señala
la ley es que tras la sentencia, las partes retrotraerán sus estados civiles al momento en que se encontraban al momento
de contraer el vínculo matrimonial. La sentencia producirá efectos entre los cónyuges desde el momento que se
encuentra firme y ejecutoriada; respecto a terceros la sentencia habrá de subinscribir al margen de la respectiva
inscripción matrimonial y producirá efectos respecto a terceros en cuanto su inscripción se verifique.
En principio, la nulidad tiene efectos retroactivos pero tienen ciertas restricciones. Los efectos son los
siguientes:
(1°) Declarado el primer matrimonio nulo, el segundo se vuelve totalmente válido;

22
Artículo 46, Ley N° 19.947: “La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera
de los presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 3º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
cualquier persona fundándose en el interés superior del niño, niña o adolescente, pero alcanzados los dieciocho
años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa
edad (Se protege al menor de edad en todos los casos, porque es más probable que el mayor de edad haya tenido
conocimiento de que su contraparte es menor de edad. Esto está mirando para la protección del menor de edad,
porque pudo ser forzado a contraer matrimonio o no tuvo la madurez suficiente) ;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (se refiere el art. 8 a la falta de consentimiento libre o espontáneo, sea
por los dos errores o por la fuerza);
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto (¿Por qué dice que eventualmente corresponde “además”? Porque eventualmente
el cónyuge no murió);
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º
(impedimentos dirimentes relativos) podrá ser solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral
o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.”
23
Artículo 50, Ley N° 19.947: “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique.”
 (2°) No se produce el parentesco por afinidad con los parientes del otro cónyuge;
(3°) Desaparecen los derechos hereditarios. Por eso se extiende la acción a los herederos;
(4°) Las capitulaciones matrimoniales caducan, dejan de producir efectos;
(5°) La sociedad conyugal, declarado nulo el matrimonio, supone que la sociedad no se formó, pero si
se formó una comunidad;
(6°) No habrán gananciales en la sociedad conyugal porque no hay matrimonio, existiendo solo
comunidad la que se liquidará;
(7°) Desaparecen los privilegios (de cuarta clase);
(8°) La filiación determinada (antes de la nulidad del matrimonio) no se ve afectada. Hoy la diferencia
entre extramatrimonial y matrimonial da igual, pero a propósito de esto tenemos el matrimonio putativo;
(9°) Siempre será procedente la compensación económica (no son alimentos, pero tienen cara de. El
concepto de esto es entrar a compensar al cónyuge que en razón del matrimonio tuvo que posponerse y dejó de percibir
ingresos) -tanto para nulidad como divorcio-;
(10°) Se puede dar origen al matrimonio putativo (es la apariencia de matrimonio, sin ser tal). Es el
caso del matrimonio que habiendo sido nulo, pero celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil, produce los
mismos efectos civiles del matrimonio para el cónyuge de buena fe y con justa causa de error lo haya contraído
(artículo 51 de la LMC24).
Los requisitos del matrimonio putativo son:
(i) que el matrimonio sea nulo (si es inexistente, no hay matrimonio);
(ii) tiene que haberse celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil;
(iii) la buena fe de a lo menos uno de los cónyuges (esto se refiere a la conciencia de estar celebrando
un matrimonio sin vicios: v, gr, Cruz no sabía que su esposa era su madrastra). El matrimonio seguirá siendo
putativo mientras subsista la buena fe por parte de cualquiera de los cónyuges;
(iv) con justa causa de error;
La regla es que se presuma que los cónyuges han celebrado el matrimonio de buena fe y con justa causa de
error. Es una presunción simplemente legal, debiendo ser declarada en la sentencia de nulidad.
¿Qué efectos produce el matrimonio putativo? Produce los mismos efectos que el matrimonio válidamente
celebrado respecto al cónyuge de buena fe. Sin embargo, hay que hacer distinciones:

24
Artículo 51, Ley N° 19.947: “El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro
Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la
comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena
fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.”
 A)- Los hijos: La regla es que el hijo concebido durante el matrimonio putativo va a mantener la filiación
matrimonial. No solo se mantiene vigente la presunción de filiación sino que además se le mantiene el carácter de
filiación matrimonial. Esta norma ya no tiene sentido hoy porque no existe la diferencia entre hijos, es un resabio
de la ley.
B)- Los cónyuges: Se producen los efectos civiles del matrimonio conforme al artículo 51 de la LMC.
Este matrimonio aparente cesa, por regla general, cuando se tiene conciencia de que el matrimonio fue
celebrado con un vicio. Para solucionar esto, en tema de prueba, se establecen dos situaciones en que se presume
acabado el matrimonio aparente: (i) cuando se presenta la demanda de nulidad (respecto al cónyuge demandante
se pierde ahí la buena fe); (ii) cuando se contesta la demanda (respecto al cónyuge demandado se pierde ahí la buena
fe). Todo eso sin perjuicio de que la buena fe se pierda antes y pueda probarse.
Además, ¿qué ocurre con la sociedad conyugal? Habiendo un cónyuge de buena fe, va a poder optar entre
(a) seguir las reglas de la comunidad; o, (ii) pedir la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubiere tenido
hasta ese momento, y ahí, poder optar o no a los gananciales que se hubieran producido. Va a escoger según el caso,
el que le dé más plata, por supuesto, SHOW ME THE MONEY. Además, el cónyuge de buena fe podrá conservar
las donaciones que por causa del matrimonio le hubiera efectuado el cónyuge de mala fe.
 14 + 20 /09/2023

Término en la vida en común de los cónyuges con disolución de vínculo

(continuación)
4-. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO: El matrimonio termina por la sentencia firme de divorcio.
El divorcio es una terminación del matrimonio con las causales establecidas en la ley, sea por falta imputable al otro
en la medida que constituya violación grave a los deberes matrimoniales o a los que se tienen con los hijos, que además
torne la vida o la convivencia como inviables; o bien, que haya cesado la convivencia y que hayan transcurrido los
plazos establecidos en la ley. Esas son las dos formas que adopta el divorcio en nuestra legislación.
Tenemos el divorcio sanción o por una causal imputable al otro cónyuge que indica el artículo 54 de la LMC:
“El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común. / Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos: / 1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad
física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; / 2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; / 3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de
los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
/ 4º.- Suprimido (constituía causal de divorcio por conductas homosexuales; eliminado en 2021); / 5º.- Alcoholismo
o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos
y los hijos (no es cualquier alcoholismo o drogadicción), y / 6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los
hijos”.
Las causales las tendrá que ponderar el juez, para poder apreciar por qué se ha tornado en intolerable la vida
en común. Respecto a las causales, tenemos algunas expresadas en términos genéricos (el enunciado del artículo 54,
de cualquier de los dos órdenes de obligaciones, cuyo efecto en ambos casos tiene que ser tornar en intolerable la vida
en común) pero sin perjuicio de ello, la ley establece ciertas causales específicas (el inciso 2°) que son manifestaciones
a modo de ejemplo (porque señala “entre otros casos”). Tenemos causales para el divorcio sanción, pero, ¿qué
particularidad tiene esto? No corre la necesidad de que se haya producido el cese de convivencia. No es necesario
esperar que, de común acuerdo o unilateralmente, pedir el divorcio. Esa es la particularidad del divorcio sanción.
Produce otros efectos que veremos más adelante.
Tenemos el divorcio de común acuerdo, tratado en el artículo 55 de la LMC en sus dos primeros incisos. Lo
que ocurre es que ambos cónyuges concurren al tribunal solicitando de común acuerdo el divorcio, debiendo
acreditarse el cese de convivencia. Para proceder a este divorcio, se debe: (1) transcurso de 1 año del cese de
convivencia; (2) solicitud de común acuerdo entre los cónyuges; y, (3) acompañamiento de un acuerdo que regule de
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos (artículo 21 de la LMC; menoscabo
económico; relaciones equitativas).
 Tenemos el divorcio unilateral, y la gran diferencia con el divorcio de común acuerdo, es que en el unilateral
el cese de convivencia debe haberse producido en 3 años, o sea, deben haber transcurrido a lo menos 3 años desde el
cese de convivencia. Siendo así, cualquiera de los cónyuges puede ir y pedir el divorcio de manera unilateral. Para la
fecha cierta del cese de convivencia, se deberá atender a alguno de los tres instrumentos del artículo 22 de la LMC.
Los tres años tienen una excepción, y esto es que, no podrá alegar este divorcio el cónyuge que haya estado en
incumplimiento reiterado de sus obligaciones de alimentos respecto del otro cónyuge o de sus hijos, pudiendo hacerlo
-porque a lo imposible nadie está obligando- (v, gr, caso del Papito Corazón). Como detalle, la cláusula de dureza
sanciona al cónyuge incumplidor del derecho de alimentos con no poder pedir el divorcio unilateral. En todo caso,
¿qué ocurre con la reanudación de la vida en común? La reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia,
interrumpe el cómputo, no le suspende, ergo, elimina todo el tiempo anterior.
Saliendo de los tipos de divorcio, tenemos la acción de divorcio, de la que podemos destacar: (i) acción de
familia; (ii) conforme al artículo 56, inciso 1°, pertenece exclusivamente a los cónyuges -a cualquiera salvo que el
divorcio sea por culpa de ese cónyuge- y nadie más puede meterse; (iii) es irrenunciable; y (iv) es imprescriptible en
el tiempo por lo que puede interponerse hasta la muerte de los cónyuges.
Los efectos del divorcio, tratados en el artículo 59 y ss. de la LMC. Tener presente siempre que los efectos
se producen entre las partes desde el momento en que la sentencia se encuentra ejecutoriada y respecto de terceros
cuando la sentencia se encuentra subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. Los efectos del divorcio que
veremos son los del divorcio obtenido en Chile y son los siguientes:
(1) Felicidad de los cónyuges;
(2) Pone término al matrimonio pero sin efecto retroactivo, o sea, la persona adquiere el estado civil
de divorciado (y no de soltero, no es nulidad);
(3) Pone fin al régimen patrimonial pactado y se deberá liquidar pero no bajo las normas de la
comunidad (si fuera nulidad, sería bajo las normas de la comunidad, pero como el matrimonio existió, se liquidará
por normas propias);
(4) Puede dar lugar a compensación económica (lo mismo en el caso de la nulidad) si es que el juez
estima pertinente y la parte afectada la reclama (lo debe reclamar también en el caso de la nulidad);
(5) Habilita para pedir la desafección de un bien familiar (entiéndase por tales a una forma de
protección de ciertos bienes, v, gr, el hogar común, para que no pueda ser enajenado o hecho otra cosa);
En el caso de los efectos del divorcio obtenido en el extranjero, hay que realizar trámites procesales para
el reconocimiento de la resolución, el que se conoce como el exequátur y, ¿bajo qué norma se tendrá que ver ese
divorcio? El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción,
o sea, si dos personas se casan en Perú, el matrimonio producirá efectos en Chile y deberá sujetarse a las leyes chilenas,
pero, si se interpone el divorcio en Chile, aquel se regirá y tramitará por normas chilenas. En segunda instancia, ¿cómo
hacemos que la sentencia de divorcio (y la de nulidad) extranjera tenga efectos en Chile? Serán reconocidas esas
resoluciones cumpliendo con las normas generales para el reconocimiento de sentencia extranjera que indica el Código
de Procedimiento Civil (entiéndase procedimiento de exequátur) con ciertas precisiones:
1ro.- En ningún caso valdrá en Chile una sentencia de divorcio no declarado por resolución judicial;
 2do.- En ningún caso valdrá en Chile una sentencia de divorcio que se contraponga al orden público
chileno;
3ro.- En ningún caso valdrá en Chile una sentencia de divorcio que se haya obtenido con fraude a la ley.
Por eso el artículo 83 de la LMC está redactado en esos términos (para evitar fraudes o divorcios express en
el extranjero): “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción. / Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas
en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. / En ningún caso tendrá
valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al
orden público chileno. / Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que
se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a
pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la
sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitación del exequátur”.
5-. POR VOLUNTAD DEL CÓNYUGE (de la persona que ha obtenido la rectificación del sexo
registral): Se incorpora a partir de diciembre de 2021 esta causal. Esto lo pide la persona cónyuge de aquella que se
ha cambiado de sexo, siendo algo facultativo y, no la puede solicitar quien cambia de sexo.
Dejando atrás las causales de divorcio, ¿puede el juez actuar de oficio frente a una causa de divorcio?
Señalamos que la acción de divorico la ejercen los cónyuges, pero, ¿hay posibilidad de que lo soliciten los terceros
como los descendientes de los cónyuges? No, solo pueden solicitarlo los cónyuges durante su vida; en el caso de la
nulidad, ella si la pueden solicitar ciertos terceros. En el caso del divorcio, concierne solamente a los cónyuges, pero
hay una situación regulada en el artículo 91 de la LMC a tenor de la cual el juez podrá actuar de oficio.
La situación del artículo 91 de la LMC se refiere a que el juez podrá, interpuesta ya la acción por los
cónyuges, si el magistrado se percata de antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado por vicio
de nulidad, la ley le exige que se lo haga saber a los cónyuges sin emitir opinión ni juicio alguno. Tiene un plazo que
puede ser (i) en la misma audiencia; o, (ii) dentro de los 30 días siguientes, para que alguno de los cónyuges solicite
la declaración de nulidad. En ese caso se verán ambas acciones (nulidad y divorcio), pero, ¿cuál tendrá que fallarse
primero? Primero la nulidad porque supone que no hay matrimonio, y siendo nulo, no hay necesidad de irse al divorcio
(que sí supone la existencia de matrimonio).
Hay normas comunes relativas a la separación (hecho y judicial), nulidad y divorcio (de común acuerdo,
unilateral y por culpa), normas comunes que son las siguientes:
1°. Compensación económica: Se trata del derecho que asiste a uno de los cónyuges cuando, por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o las labores del hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que quería y podía. Esto con el fin de que se le
compense el menoscabo que producto del divorcio o la nulidad surgirá con esta causa, ya que ponen fin al vínculo
matrimonial y como tal, no hay a su desaparición obligación de alimentos, derechos sucesorios, y por eso se suple
mediante esta compensación económica del artículo 61 de la LMC 25.
El ámbito de aplicación de la compensación económica es tanto en la nulidad como en el divorcio y no así
en la separación, ya que en el caso de la separación el vínculo no ha terminado.
Hay ciertos elementos que se tienen en cuenta para atender a la fijación que va a tener esta compensación
económica, radicados en el artículo 62 de la LMC: “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la
cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge. / Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica
que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”.
Ahora, ¿quién tiene que seguir estos elementos del inciso 1° del artículo 62? Respecto de la determinación
de la procedencia del monto de la compensación, en primer lugar, lo pueden fijar los cónyuges en la medida que (i)
sean mayores de edad; y, (ii) deberá constar por escritura pública o por un acta de avenimiento que se someterá a
aprobación judicial26. En segundo lugar, a falta de acuerdo, será determinado por el tribunal en la demanda de
divorcio o en la demanda de nulidad o bien puede ser solicitado con posterioridad.
¿Cómo se paga la compensación? La forma de pago de la compensación económica la indica el artículo 65
de la LMC27 en que será el juez quien habrá de determinar la forma de la compensación o bien la procedencia y monto
de la compensación, aunque, si los cónyuges lo pactaron, ese acuerdo igual será aprobado o no por el juez conforme
al artículo 63 de la LMC.

25
Artículo 61, Ley N° 19.947: “Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa.”
26
Artículo 63, Ley N° 19.947: “La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán
convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta
de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.”
27
Artículo 65, Ley N° 19.947: “En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o
varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago. (cuando se habla de
“seguridades para el pago” se refiere a garantías reales o personales, como una prenda o hipoteca, una fianza o
codeuda. Por eso no es la idea que la compensación siga la lógica de la pensión de alimentos).
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en
cualquier tiempo. (clásico ejemplo es que el cónyuge pueda seguir viviendo en la casa. En todo caso, la
constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores del cónyuge propietario a la fecha de su
constitución ni aprovechará a los del cónyuge beneficiario en el tiempo).”
 Recordemos que en el caso del divorcio sanción, el juez puede denegar o disminuir el monto de esta
compensación económica respecto del cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio o nulidad. La otra situación es
que se pueden pagar en cuotas esta compensación pero la idea es no verlo como un derecho de alimentos.
Para efectos del cumplimiento, en cierta medida, se asimilan al derecho de alimentos, salvo se dé suficiente
garantía de su efectivo y oportuno pago. Eso lleva a que el cónyuge deudor puede ser sancionado con multa o con
arraigo. O sea, estamos hablando de una deuda patrimonial si bien se le puso fin al matrimonio. En todo caso, podría
darse el caso de que se condone la deuda, pero para eso se requiere la autorización del tribunal, porque de nuevo, en
Derecho las cosas se hacen de la forma en que se hacen.
La compensación, ¿a qué se parece? A una indemnización de perjuicios, puesto que sería posible creer que
estamos ante una situación en que se están resarciendo los perjuicios causados; por otro lado, podríamos verlo como
alimentos, y si bien tienen cosas en común, no tienen todas las mismas reglas.
Existe discusión sobre la naturaleza jurídica de la compensación, ya que:
- Se dice que es una especie de alimento que opera con carácter compensatorio (porque se le entregan
al cónyuge más débil; porque se puede ir pagando en cuotas; porque el juez mirará la situación económica del cónyuge
deudor). El artículo 66 en su inciso 2° señala: “La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará
en la sentencia”. Esta visión es criticada porque: (i) a diferencia de los alimentos que procuran hacerse cargo de las
necesidades económicas que tengan los alimentados, la compensación mira hacia el pasado, respecto de lo que ocurrió
en el matrimonio y no a futuro; (ii) los alimentos se modifican durante el tiempo, pero la compensación no puede
modificarse, cambiarse o revisarse por causa alguna (ni siquiera por cambios por cambios patrimoniales en el cónyuge
deudor; (iii) la compensación conlleva a la imagen de la indemnización porque se trata de compensar el menoscabo
económico sufrido en razón de un hecho ocurrido con anterior, por lo que se parece al lucro cesante. En suma, más
que ver la compensación por el lado de los alimentos hay que verlo desde la vereda de la indemnización y la
responsabilidad civil.
- Por su lado, otra opinión es aquella que considera que, a diferencia de lo que nosotros vemos con la
responsabilidad civil, no existe aquí culpa del cónyuge deudor y la compensación procederá ante toda hipótesis de
divorcio o nulidad, incluso dando lugar a ella cuando se dá el divorcio de común acuerdo. Lo otro es que en la
responsabilidad civil la indemnización se fija en atención al daño sufrido. Además, en responsabilidad civil es
importante la buena o mala fe, lo que se considera en la compensación económica. Y, en el caso de la indemnización
de perjuicios se indemnizan los materiales e inmateriales, pero en el caso de la compensación económica no cabe el
daño moral porque se refiere la compensación a un menoscabo material.
La compensación no es alimento ni indemnización de perjuicios, pero entonces, ¿qué es este animal que
tenemos al frente? Cruz postula que la compensación desde la vista de su naturaleza jurídica es una institución propia
que toma elementos de otras, pero aún así no se termina de responder la pregunta de, ¿cuál es el fundamento de esta
institución?
- Una tercera visión sostiene que estamos frente a una situación de enriquecimiento a expensas del
otro, un cónyuge que trabaja y otro que no (se queda en la casa). Esta compensación económica tiene una suerte de
carácter no indemnizatorio (porque no se causó daño a uno) sino que el otro se volvió más rico a expensas de otro
cónyuge que se enriqueció. Pareciera ser el caso, entonces, similar a un enriquecimiento sin causa. Parece ser que la
compensación tiene que ver más con enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro (ese otro que se
pospuso).
2°. Conciliación: Es común en el caso del divorcio y de la separación judicial pero no en la nulidad.
Solicitada la separación o el divorcio, se debe llamar a las partes a audiencia de conciliación especial que tiene dos
objetivos: (I) tratar de superar el conflicto de manera que subsista el vínculo, esta relación familiar; (II) si lo primero
es factible, se pasará a otro objetivo que es acordar las medidas relativas a los hijos, cuidado personal, regular qué
padre tendrá cuidado y cuál visita, el ejercicio de la patria potestad, etc. En todo caso, la conciliación se hará pero lo
tendrá que resolver finalmente el tribunal y aprobado por aquél la conciliación, tendrá ella el mismo valor que una
sentencia firme y ejecutoriada28. En corta, o se ponen las partes, en la conciliación, en la buena y adiós juicio, o regulan
esos puntos que indica el artículo 67 de la LMC.

28
Cruz despotricando contra la redacción de la norma.