Contratos Civiles de Comercio y de Empresa (UNMSM)

Compila: Hugo Huayanay
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Doctrina, Legislación.
Jurisprudencia y Modelos
Compila:
HUGO HUAYANAY Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos
CHUQUILLANQUI
Volumen II
CONTRATOS MODERNOS DE EMPRESA:

VOLUMEN Comerciales, Societarios y Bancarios
..s r i ~ a ' - a a : : : a 5 a : í I s: - ; . :s: Know How: Esponsorización; Coexistencia Marcaria; Contratos de Publicidad; Outsourcing;
: v u I ~ .: : • I :~ a : - E a A A 'g : Corretaje: Inmobiliario; de Garaje. De Sociedad; Asociación en Participación; Consorcio;
•> " - " r* . t l e : : - - - : : ” G a a 'arjeta de Crédito; Depósito y Descuento Bancario; Leasing; Proyect Finance; Lease-Back;
: r r : • ': . * s: Cuenta Corriente Bancaria;Tarjeta de Crédito Bancaria; Contratos de Seguros.
PARTICIPANTES
. E- - : -emando Montoya Alberti; JorgeAvendaño Valdez; Daniel Echaiz Moreno; Ricardo BeaumontCallirc
a -. a a . a a j _
a - a - a a - a a a: José Silva Cueva; José Cesare Sifuentes; Oswaldo Arias Montoya; Sydney Bravo Melgar;
¡■i ' Ia a a a r r~A a : ~ 55 Va-mque: Roxana Jiménez Vargas-Machuca; Carlos Gomero Rigacci; Cesar Ramos Padilla;
a ~ ; a :a ; e a a F gueroa Bustamante; Juan Blossiers Mazzini; Cesar Ramos Padilla.
Contratos
Civiles y M odernos de Empresa
Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos
Volumen II
C O M P IL A
Huso Huavanav Ch.
C O M IT É ASESOR DE H O N O R
Oswaldo Hudskopf Exebio
Ricardo Beaumont Callirgos
Ulises Montoya Alberti
Jack Bigio Chrem
Hernando Montoya Alberti
MFC Editores
CONTRATOS CIVILES Y MODERNOS DE EMPRESA
Volumen II
Impreso en Perú Printed in Perú
© Compilador
Hugo Huayanay Chuquillanqui
© Derechos de Edición
MFC EDITORES E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín 159 - Lima 1
4285941-4260819
Diseño de Caratula: César Carrillo Flores

Diagramación de texto: Luz Fernández
Tiraje: 1000 ejemplares
Tercera Edición: Julio de 2010
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú

N° 2010-08126
Esta publicación consta de dos volúmenes
Conforme a la ley peruana de derechos de autor, queda prohibida la reproducción

total o parcial de este libro, ni su tratamiento Informático, ni la transmisión de
ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,
por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del
copyright.
r
D edicatoria:
A la Universidad Mayor de San Marcos,
. Universidad del Perú, Decana de América, en el 459
Aniversario de su fundación
(12 de Mayo de 1551 - 12 de Mayo de 2010).
A la memoria de los maestros del Derecho Contractual Peruano

Dr. Max Arias-Schreiber Pezet(t)
Dr. Manuel De La Puente y Lavalle (t)
r
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN
2008
El año 1999, cuando aún era estudiante del último año de Derecho en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, decidimos conjuntamente con algunos alumnos del Taller
Fénix,1trabajar un proyecto de Libro compilatorio sobre los tipos contractuales más usuales,
convocando para ello, a los catedráticos más renombrados en dicha materia.
Hoy en día, habiendo transcurrido cerca de nueve años desde aquella fecha, ya se
han editado dos ediciones de esta obra y cada vez mejoradas2. Es en ese sentido que una
vez mas, ante la tremenda acogida del gran público -que prácticamente ha agotado dichas
ediciones a pocos meses de salir al mercado- hemos tenido a bien publicar una tercera
edición, cosa bastante inusual en el campo de la edición de libros compilatorios en nuestro
país pero sin duda, explicable por lo interesante del tema y la calidad de los contenidos.
Por ello, continuando con la idea primigenia del presente libro, la cual es constituirse
en una vitrina académica que exponga los más importantes y usuales tipos contractuales
de esta área fundamental del derecho, a cargo de los juristas y catedráticos más importantes
del Perú, hemos realizado una intensa actualización y mejoras en los aspectos legislativos
y jurisprudenciales de cada tipo contractual; así mismo, hemos ampliado el número de
ensayos y de sus autores3; todo ello pensado en brindar al denodado lector, una fuente de
consulta muy útil y rigurosamente didáctica.
1. En setiembre de 1998, tras la realización de seminario: “Contratos Civiles y Modernos” en la

UNMSM, comenzamos a trabajar dicha idea, que tomó mayor cuerpo con la realización de los
Congresos Nacionales de Contratos del año 2002.
2. La Primera Edición, fue publicada en septiembre 2000, Ed. Rao Jurídica; y la Segunda Edición,
en septiembre 2002, Ed. Rao Jurídica, 2 Tomos.
3. La primera Edición contó con 22 ensayos de tipos contractuales, la segunda edición 48; y la
presente tiene 64.
8 Presentación
No me queda sino agradecer a todos aquellos catedráticos que muy gentilmente

me han autorizado publicar sus ensayos para la presente edición, en especial y con
reconocimiento, a los miembros de nuestro Comité Asesor de Honor, a los Doctores:
Oswaldo Hundskopf Exebio, Ricardo Beaumont Callirgos, Ulises Montoya Alberti, Jack
Bigio Chrem, a los maestros: Jorge Avendaño Valdez, Fernando De Trazegnies Granda,
Fernando Vidal Ramírez, Manuel Miranda Canales, Roberto Meza Finochetti, a los
catedráticos participantes, los doctores: Mario Castillo Freyre, Francisco Romero Montes,
Julio Núñez Ponce, Amado V. José y Miranda A. Luís, Gustavo Beramendi Galdós, Carlos
Arata Delgado, Silvia Calderón García, Hugo Gómez Apac, Elsa Ginocchio Láinez-Lozada,
Hernán Figueroa Bustamante, José Leyva Savedra, Sydney Bravo Melgar, Jairo Cieza
Mora, Manuel Muro Rojo, Carlos Soto Coaguila, Olga Alcántara Francia, José Luis Silva
Cueva, José Paulo Cesare Sifuentes, Oswaldo Arias Montoya, Daniel Echaiz Moreno,
Selina Huayanay Chuquillanqui, Fernando Torres Manrique, Roxana Jiménez Vargas-
Machuca, Javier Rodríguez Velarde, Elena Sánchez Abanto, Juan Blossiers Manzini, Carlos
Gomero Rigacci, César Ramos Padilla, Fernando Reyna Támara, Luis Molina Almanza,
Hervé Michell Aquino Espinoza, Henry Carhuatocto Sandoval.
Finalmente quiero expresar mi agradecimiento más profundo a mis padres: los
profesores Lucio Huayanay Suárez y Elida Chuquillanqui Espinoza, quienes siempre
inspiran mi actuar y mi desarrollo académico; y también, a mi compañera y amiga, Beatriz
Sánchez, por toda su colaboración en la presente edición.
HUGO HUAYANAY
Director de ESDEN
Escuela Superior de Derecho, Empresa & Negocios
TOMO II
Contratos Modernos de Empresa:

Comerciales, Societarios y Bancarios
ÍN D IC E
• Presentación a la Tercera Edición 2008 Hugo Huayanay Chuquillanqui ................7

• Prólogo a la Primera Edición (2000) Oswaldo Hundskopf Exebio.................... 11
• Prólogo a la Segunda Edición (2002) Manuel de la Puente y Lavalle*............... 15
Presentaciones Introductorias:
• Introducción al Estudio de los
denominados Contratos Modernos Max Arias-Schreiber Pezet+.................... 21
• Contratos Modernos y Reforma Económica Hernán Figueroa Bustamante................. 29
• La Contratación Masiva y la Crisis de la
Teoría Clásica del Contrato Carlos Soto C oaguila............................... 51
I.- C ontratos Comerciales

1. El Contrato de Comisión Mercantil y su
utilización en la Negociación de Valores
Mobiliarios en Bolsa Oswaldo Hundskopf Exebio.....................89
2. El Contrato de Licencia sobre Signos
Distintivos Oswaldo Hundskopf Exebio...................107
3. El Contrato de Licencia de Know How
y la regulación de las obligaciones de
confidencialidad y no competencia Olga Alcántara Francia........................... 125
4. El Contrato de Esponsorización José Luis Silva Cueva........................... 147
5. El Contrato de Coexistencia Marcaría José Paulo Césare Sifuentes................187
6. Los Contratos de Publicidad Oswaldo Arias Montoya..........................199
7. El Contrato de Outsourcing Daniel Echaiz M oreno............................215
8. El Contrato de Franchising (Franquicia) Sydney Bravo M elgar.............................243
r
índice
9. Contrato de Distribución Comercial Selina Huayanay Chuquillanqui...........271

10. El Contrato de Engineering Sydney Bravo M elgar........................... 293
11. El Contrato de Corretaje Inmobiliario Fernando Jesús Torres M anrique....... 299
12. El Contrato de Garaje Roxana Jiménez Vargas-Machuca.... 351
II. - C o ntrato s Societarios
1. El Contrato de Sociedad Carlos Gomero Rigacci........................ 377
2. El Contrato de Asociación en
Participación Ricardo Beaumont C allirgos................407
3. El Contrato de Consorcio Hugo Huayanay Chuquillanqui............429
4. El Contrato de Management Hugo Huayanay Chuquillanqui............459
5. Contrato de Joint Venture César E. Ramos Padilla........................481
6. El Contrato de Dominación Grupal Daniel Echaiz M oreno...........................523
III. - Contratos Bancarios
1. La Tarjeta de Crédito Javier Rodríguez Velarde......................551
2. Contratos de Descuento Bancario y
Depósito de Ahorros Hugo Huayanay Chuquillanqui............585
3. El Contrato de Leasing Ulises Montoya Alberti...........................619
4. El Contrato de Proyect Finance Ulises Montoya Alberti...........................677
5. El Contrato de Lease-Back Elena E. Sánchez A b a n to .................... 689
6. El Contrato de Factoring (Facturación) Hernando Montoya Alberti.................... 713
7. El Contrato de Underwriting Jorge Avendaño V aldez........................769
8. El Contrato de Fideicomiso Hugo Huayanay Chuquillanqui...........791
9. El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria Hernán Figueroa Bustamante.............831
10. Tarjeta de Crédito Bancaria Juan José Blossiers M azzini................851
11. Contratos de Seguros César E. Ramos Padilla....................... 863
PRÓLOGO A LA PRIM ERA EDICIÓN
(2000)
Oswaldo Hundskopf Exeb¡on
El Taller de Estudios Jurídicos & Empresariales “FENIX”, contando con el auspicio

del Decanato de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; organizó, entre los días 02, 03 y 04 de setiembre de1998, con
notable éxito, el seminario “Contratos Civiles y Contratos Modernos”, el cual contó con la
participación de destacados profesionales del Derecho civil y comercial.
Es así como producto de dicho seminario, en vista del gran interés demostrado por
los asistentes, y haciendo eco a las reiteradas peticiones, la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos a través del Taller Fénix, se ha
visto en la grata tarea de publicar un libro compilador con los principales contratos.
Es con gran placer que he recibido la comisión de prologar dicha compilación, hoy
hecha realidad en el presente libro y que tengo, certeza, servirá como aliciente a futuras
publicaciones que reúnan en su texto inquietudes latentes y actuales sobre temas de
derecho que por su dinamismo merecen un constante seguimiento.
Ahora bien, es incuestionable que si el Derecho encuentra su ratio última en el
hecho de ser instrumento para la solución de conflictos que se suscitan en la sociedad,
conforme al sistema de valores imperantes en la misma, los cambios que en ella se originan
provocan también transformaciones en el ordenamiento jurídico y muestra de ello es el
derecho privado patrimonial.
En efecto, el acelerado adelanto tecnológico, la ampliación de mercados originada
por el desarrollo de las comunicaciones, la mejora de las condiciones de vida de amplias(*)
(*) Catedrático de Derecho Mercantil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

Miembro de la Comisión Redactora de la Ley General de Sociedades. Ex-Decano de la
Universidad de Lima.
12
capas de la población de los países desarrollados y, en suma, el advenimiento de la

llamada “sociedad de consumo”, han provocado modificaciones sustanciales en la
institución contractual. Esta, en cuanto instrumento para la composición de los
contrapuestos intereses de los contratantes, ve alterado su funcionamiento, pues la
autonomía privada, fundamento del contrato, carece de los presupuestos que en el
momento de la codificación se imponían. La igualdad de los contratantes es meramente
formal; es decir, el consumidor es libre para contratar o no contratar, para aceptar o rechazar
el contenido contractual, pero carece, en buena medida, de la posibilidad de incidir en él,
ya que viene predispuesto por la otra parte contratante.
Ciertamente, la masificación contractual requiere, por exigencias de racionalización
económica, la previa determinación del contenido de los contratos, que así queda excluido
de la negociación. Ahora bien, ello implica la necesidad de establecer las medidas
necesarias para que el referido contenido contractual no confiera al proponente
prerrogativas abusivas, que el ordenamiento jurídico en modo alguno puede tutelar.
Sin embargo la problemática jurídica suscitada no se agota en las breves -y, por
reiteradas, también conocidas- reflexiones precedentes. En las relaciones de producción
y mercado, con no escasa frecuencia, es aquélla la que predetermina a éste. Es decir, no
es siempre el mercado el que, como resultado del libre juego de los que en él intervienen,
determina una demanda a la que tienden a satisfacer los oferentes, sino que configuran a
éste, creando la correspondiente demanda que pretende satisfacer (artificiales, no pocas
veces) necesidades.
Ahora bien, nuestra experiencia en el ámbito contractual moderno se remite al tiempo
en el cual el principio de la autonomía privada era preponderante y se ejercía sin limitación
alguna. Este ejercicio, al encontrarse con la desigualdad económica dio lugar al abuso en
la contratación.
Al percatarse que esta excesiva libertad contractual había ocasionado abusos, el
Estado decidió intervenir más directamente en la relación contractual para intentar equilibrar
las posiciones, estrechando así el campo de la autonomía privada. Esto determinó el
surgimiento del dirigismo contractual; fenómeno mediante el cual el estado se convierte
en “parte” directriz del contrato, marcando el rumbo a seguir por las partes y abrogando el
principio de la autonomía privada.
Es así como, dentro del marco de la creciente masificación de las relaciones
comerciales, ha surgido la exigencia ineludible de celebrar a su vez un gran número de
contratos cuyo contenido no es posible examinar en cada caso. He ahí el origen de los
llamados contratos modernos o nuevos contratos, los cuales se encuentran mejor avenidos
a la realidad jurídico-económica de nuestra sociedad actual.
Intentar una relación de los llamados contratos modernos es tarea aventurada, ya
que la dinámica de la actividad empresarial, el ingenio del empresario, las necesidades
del mercado y la velocidad del tráfico comercial hoy en día provocan que constantemente
se esté reinventado y redefiniendo las diferentes formas contractuales.
Muchas son las clasificaciones que se han efectuado sobre las nuevas figuras
contractuales, correspondiendo analizar si son en realidad nuevas y si tienen o no
naturaleza jurídica contractual.
Consideramos al respecto que la clasificación de nuevo contrato es relativa y en
realidad no posee una utilidad decisiva para el análisis de las estructuras jurídicas del
contrato. Estrictamente no puede hablarse de nuevos contratos ya que en muchos casos
éstos se vienen celebrando desde hace décadas, como el leasing, o de siglos, como el
fideicomiso. Lo que sucede es que, por la velocidad de los negocios y el tráfico comercial,
actualmente muchos contratos se vienen repitiendo con los mismos rasgos que los
identifican e individualizan surgiendo la necesidad de incorporarlos a tipologías específicas
y a regulaciones propias respecto de su formación, derechos y obligaciones, efectos,
dinámica y extinción.
Por lo general estas llamadas nuevas figuras contractuales se mencionan por alguna
ley o convención pero no se encuentran legisladas, es decir, no están dotadas de una
estructura legal normativa donde se prevean sus reglas, modalidades, efectos, plazos o
condiciones, modos interpretativos de ciertos actos, reglas de caducidad o extinción, etc.
Es nuestra opinión que deben crearse y expedirse leyes especiales para aquellos
contratos o instituciones que por constituir fondo inalienable del derecho comercial no
puedan integrar el derecho común; en otras palabras, es necesario legislar a través de
leyes especiales sobre materias concretas mercantiles, primero porque su fondo inalienable
no puede ser recogido por el derecho común, y en segundo lugar porque ello permite su
rápida modificación y adecuación a una realidad mercantil que evoluciona, transforma y
se perfecciona contractualm ente, evitándose de este modo un desfase entre el
ordenamiento jurídico y la realidad.
En conclusión, puede afirmarse, sin temor a error, que nos hallamos frente a una
obra ciertamente importante en el ámbito del Derecho contractual, donde tradicionales
categorías científicas son sometidas a revisión e integradas, -junto a nuevas (o renovadas)
instituciones- en un sistema coherente y armónico que posibilite a la institución contractual
cumplir, habida cuenta de las circunstancias del momento, la función componedora de
intereses contrapuestos que justifica su existencia. Se trata de una relevante contribución
a la revisó de esa fundamental y compleja parcela del Derecho.
r
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
( 2002 )
Manuel de la Puente y Lavallen(t)
La más importante de las fuentes de las obligaciones es el contrato. Ello se debe,

posiblemente, a su obligatoriedad, consagrada por el artículo 1361 del Código civil, cuyo
primer párrafo dice así:
Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos.
Sin embargo, no debe seguirse al pie de la letra esta declaración, pues que lo que
obliga a las partes no es el contrato, sino la relación jurídica creada por él. En efecto, el
contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad cuya razón de ser, es crear
la relación jurídica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la
sola manifestación de voluntad, el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula
a las partes y la que debe ser cumplida. Por ejemplo, en un contrato de compraventa lo
que obliga al vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato, no es éste sino la
relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) creada por él.
En tal sentido, lo que se cumple, lo que se resuelve, es la relación obligatoria nacida
del contrato y no el contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se
O Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho. Consejero del Estudio Echecopar.
Doctor Honoris Causa por la Universidad Privada San Pedro de Trujillo. (2002). Ex-Presidente
del Jurado de Honor de la Magistratura. Presidente Honorario y Miembro de la Comisión
Especial Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984.
Presidente del Consejo Superior de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e
Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. (2001-2003). Miembro de Número de la
Academia Peruana de Derecho.
(+) Fallecido el 10 de agosto del 2007.
16
perfecciona. Sin embargo, está tan difundido el concepto de que el contrato es lo que
obliga a las partes, que se identifica el contrato con la relación jurídica creada por él y se
habla generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de cumplimiento del
contrato. Debo confesar que con harta frecuencia me olvido del distingo e incurro en el
error que ahora critico.
La obligatoriedad de la relación jurídica es lo que motiva a las personas a recurrir a
los contratos para asegurar el cumplimiento de los acuerdos de voluntad celebrados entre
ellas.
Para los efectos de este prólogo resulta indispensable conocer que los contratos se
clasifican, atendiendo al criterio de su regulación, en típicos y atípicos. El contrato típico
es aquel que tiene una regulación legal propia que lo identifica respecto a los demás. Por
contraposición, es contrato atípico el que, no obstante tener una identificación propia y
reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa
mediante una disciplina particular. El contrato atípico viene a ser el producto de las
necesidades e imaginación de las partes que, en uso de la libertad que concede el artículo
1354 del Código civil, crean un contrato diferente a los ya regulados para normar sus
relaciones.
El concepto de tipicidad corresponde tradicionalmente a la tipicidad legal. Estos
conceptos corresponden a la tipicidad legal o legislativa, como por ejemplo, el contrato de
compraventa que está regulado por el Código Civil, no puede generarse, al menos nunca
lo ha sido, de una manera espontánea. Es inadmisible que el legislador considere, de
pronto, que debe crear un tipo de contrato y lo regule en el ordenamiento legal, sin otro
sustento que su convicción personal. La realidad es que la tipicidad legal se nutre de
contratos atípicos creados por los particulares al margen de la ley, con características
propias y distintas de los tipos legislativos.
Pero no es suficiente que se creen estos contratos en forma aislada, esporádica,
sino además que posean una reiteración, frecuencia y uniformidad que determinen que la
doctrina o la jurisprudencia los reconozca como correspondientes a una realidad
socioeconómica. Como, por ejemplo, el contrato de factoring, cuyos alcances ha estudiado
minuciosamente la doctrina
Se atribuye a BETTI el haber otorgado a los contratos que reúnen estas condiciones
una tipicidad especial, que subentra en la tipicidad legal, la cual podría ser llamada “tipicidad
social”.
La tipicidad social es, pues, el reconocimiento doctrinal y jurisprudencial, que

encuentra su base en la costumbre, de contratos perfectamente identificables, que crean
obligaciones especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo de contrato, el cual determina
que se apliquen reglas comunes a todos los contratos de un mismo tipo, aun cuando cada
uno de estos contratos no contenga una regulación completa.
Los efectos de la tipicidad social son similares a los de la tipicidad legal. Basta que
resulte claramente del contrato la voluntad de las partes de celebrar un contrato típico
social, para que sean aplicables a dicho contrato las reglas propias que la doctrina y la
jurisprudencia han reconocido a ese tipo contractual.
La tipicidad social es el preámbulo o antesala de la tipicidad legal, pues, por regla

general, la ley espera que un contrato determinado adquiera, a base de su reiteración y
CONTRATOS (Ooctnaa, I n g fe fa c m Jumprudeiuia y M.viekn) 17
frecuencia, una difusión que merezca su incorporación a la contratación típica legal. En el

caso del Código civil de 1984, ello ha ocurrido con los contratos de suministro, hospedaje
y secuestro.
Es conveniente poner de manifiesto que los contratos típicos sociales son
generalmente contratos nominados, pues las prácticas les otorgan un nomen juris para
distinguirlos de los otros tipos.
El doctor Hugo Huayanay ha tenido la feliz iniciativa de compilar en una sola obra el
tratamiento de los contratos típicos legales y los típicos sociales, lo cual permite tener una
visión general de toda la contratación en el Perú. Para tal efecto, se recurre a la doctrina,
la jurisprudencia y la legislación, así como se proporcionan modelos de los diferentes
contratos, todo ello tratado por los más distinguidos juristas de nuestro medio.
El primer Tomo de dicha obra comprende la mayoría de los contratos típicos legales
contemplados en el Código civil, así como algunos contratos típicos sociales.
Los Tomos segundo y tercero están dedicados al tratamiento de los más conocidos
contratos típicos sociales.
La selección de los temas ha sido efectuada con un cuidado exquisito, lo que otorga
a esta obra un carácter consultivo de primer orden. Debemos, pues, agradecer al doctor
Hugo Huayanay Chuquillanqui por poner a nuestra disposición la excelente compilación
que ha hecho.
r
‘Introducción al Estudio de los denominados Contratos Modernos”: MAX ARIAS-SCHREIBER PEZET*
“Contratos Modernos y Reforma Económica”: HERNÁN FIGUEROABUSTAMANTE
“La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría Clásica del Contrato”: CARLOS SOTO COAGUILA
r
Presentación a la Primera Edición
( 2000)
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LOS DENOMINADOS

CONTRATOS MODERNOS
Max Arias-Shreiber Pezetm )
En base a la realización del seminario sobre Contratos Civiles y Modernos realizado

por el Taller de Estudios Jurídicos & Empresariales «FENIX» el año de 1998, que contó
con el apoyo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
ha surgido la idea de publicar un libro que amplíe las opiniones allí vertidas.
Se me ha solicitado y he aceptado gustoso hacer una introducción de los Contratos
Modernos, así como su naturaleza, importancia y aspectos generales.
En primer término la expresión «Contratos Modernos» no es del todo exacta pues
entre ellos hemos ubicado a los contratos de fideicomiso y de riesgo compartido, que
tienen bastante antigüedad. Lo hemos hecho así porque se trata de contratos que han
cobrado notoria importancia en nuestros días y se utiliza constantemente en la vida moderna
y dentro del área económica y financiera, principalmente, y además porque su origen
fueron contratos atípicos, en tanto que en la actualidad ya están legislados convirtiéndose
en típicos.
Hoy en día esta clase de contratos tiende a universalizarse, dentro del concepto de
la globalización en que se encuentra el mundo.(*)
(*) Catedrático Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vicepresidente de la

Academia Peruana de Derecho. Ministro de Educación en 1984. Decano del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima en 1981 y 1982. Laureado con las Palmas Magisteriales en el grado de
“Amauta”.
22 Introducción al Estudio de los denominados... / Max Arias-Shreiber Pezet
Entre los contratos más utilizados en la práctica se encuentran el de agencias, la

concesión, la colaboración empresarial, la tarjeta de crédito (credit card), la franquicia
(franchising), la facturación (factoring), la transferencia de tecnología (know how), la emisión
y colación de títulos valores (underwriting), el aparcamiento, el arrendamiento financiero
(leasing), el fideicomiso, el de riesgo compartido (joint venture), el de corretaje, el de
publicidad y sus diferentes variantes, y el contrato de reporte, entre otros. Como se advertirá,
hemos utilizado expresiones en castellano, pues si bien en su origen estos contratos
son anglosajones, es necesario utilizar nuestro idioma para no dejarnos llevar por
extranjerismos.
Me es sumamente grato poner de relieve que hace algunos años, en la Maestría de

la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, organicé y llevé
a la práctica por primera vez en el Perú, un curso sobre Contratos Modernos. A la finalización
solicité de los abogados que intervenían la preparación en equipos de varios de esos
contratos, los que a su vez me sirvieron para preparar el tomo I de esa colección, que ya
salió publicado en un libro unificado en que se encuentran actualizados los tomos I, II y III.
También me toca mencionar que un numeroso grupo de tratadistas peruanos se han
ocupado de varios de esos contratos, destacando las obras de Oswaldo Hundskopf
Exebio, José Leyva Saavedra, Javier Laguna, Alejandro Indacochea, Aníbal Sierralta
Ríos, José León Barandiarán Hart, Eduardo Gordillo Armaza, Ricardo Beaumont Callirgos,
Alberto Stewart Balbuena, Manuel Muro Rojo, Ángela Arias-Schreiber Montero, Enrique
Varsi Rospigliosi, Marcial Calderón Vallejo, José Castillo Soto, Adriana Giudice, Hernán
Figueroa Bustamante, Isaac Pablo Matos Sotelo, Liliana Vidal Castellanos y tantos otros
jóvenes investigadores que desde el Diario Oficial «El Peruano» y en diversas revistas
han contribuido a la formación de una doctrina en esta importantísima área de la
contratación.
La naturaleza jurídica de los contratos modernos es sumamente variada, existiendo

en cada contrato las más diversas teorías, todas ellas explicadas en los libros que han
escrito no sólo los autores peruanos sino también en gran profusión los maestros italianos,
españoles, norteamericanos, colombianos y de otros países.
La importancia que tienen los contratos modernos es excepcional, al punto que

cada vez surgen nuevos contratos atípicos, que con el tiempo, su aplicación y madurez,
terminan por ser típicos, esto es debidamente legislados. ’
Tratar sobre los aspectos generales de todos estos contratos es tarea que exige un
libro sobre cada uno de ellos.
Haciendo un esfuerzo de síntesis podemos señalar que cada contrato tiene su

propia definición, que es por lo demás muy variada, de acuerdo con la doctrina existente.
La tarjeta de crédito es un instrumento de permanente utilización, al extremo que
en muchos casos reemplaza al dinero en efectivo, con grandes ventajas. Entre ellas está
el hecho de que no se desplaza el numerario y basta una operación que cada vez tiende
a ser más mecanizada para que cumpla su función. Desde luego tiene también sus
inconvenientes, no sólo porque psicológicamente propicia compras excesivas para la
capacidad económica de quien se sirve de ella, sino por los riesgos inherentes a su pérdida,
robo y utilización indebida por un tercero no titular. ’
Se trata de un contrato complejo de características propias que establece una

relación triangular entre un comprador, un vendedor y una entidad financiera, permitiendo
CONTRATOS (Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 23
al primero la adquisición de bienes o la prestación de servicios que ofrece el segundo,

mediante la promesa previa formulada a la entidad emisora de abonar el precio de sus
compras en plazo dado por esta última, la que se hará cargo de la deuda abonado
inmediatamente el importe al vendedor previa deducción de las comisiones que hayan
estipulado entre ambos por acercamiento de la demanda (Eduardo Cogorno, op. cit, páginas
205 y sigts). Esta definición no nos satisface plenamente, pues existen muchas modalidades
de tarjeta de crédito, por lo que preferimos sostener que constituye un conjunto de múltiples
relaciones de diversa índole.
Existen diversas teorías respecto a su naturaleza jurídica. Podemos citar la de la
asignación, la asunción de deuda, la apertura de crédito, y la de la interrelación múltiple.
Sus caracteres jurídicos son:
1) Es un contrato típico, pues está debidamente normado.
2) Es complejo, pues intervienen muchos factores en ella.
3) Es plurilateral, por los distintos sujetos ¡ntervinientes y sus diversas prestaciones.
4) Es constitutivo.
5) Es principal, dada su autonomía.
6) Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos.
7) Es oneroso.
8) Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada.
9) Es de cambio, pues hace circular la riqueza.
10) Es «intuitu personae», pues descansa en la confianza que se tiene en quien la

utiliza y en su solvencia económica.
Por su empleo la tarjeta de crédito puede ser bancaria (que es la más común), no
bancaria y propia de un establecimiento comercial.
El Contrato de arrendamiento financiero (leasing) es uno de los contratos que
más se vienen aplicando entre nosotros y en el mundo en general.
Haciendo la salvedad que existen variadas definiciones, para nosotros se trata de
un contrato por el cual una institución financiera debidamente autorizada concede a una
persona natural o jurídica el uso y disfrute de un bien de capital, adquirido por esa
institución al fabricante o proveedor señalado por el interesado, en el que el precio se
fija en función del costo del dinero en el mercado, comprendido el capital invertido por la
financiadora, más los intereses, gastos y el margen de beneficio. La duración del contrato
generalmente coincide con la vida útil del bien adquirido y sea a su vencimiento o antes,
el interesado tiene el derecho de ejercitar una opción para comprar el bien por su valor
residual.
La importancia que tiene este contrato en la actualidad es muy grande, pues el
tiempo que permite el uso, disfrute y hasta la adquisición de un bien, tiene la ventaja de su
financiación y la posibilidad de que el interesado adquiera la propiedad del bien, a su
Introducción al Estudio de los denominados ... / Max Arias-Shreibcr Pezet \
precio residual, esto es, la diferencia entre lo que ha pagado por el arrendamiento y el
precio pactado.
Su naturaleza jurídica es sui generis, pues tiene elementos de varios contratos,
incluyendo cláusulas accesorias.
Entre sus caracteres destacan:
1) Es típico, pues esta regulado por la ley.
2) Es principal, dada su autonomía.
3) Es constitutivo.
4) Es mercantil y de empresa.
5) Es complejo.
6) Es de administración.
7) Es de cambio.
8) Es oneroso.
9) Es de prestaciones recíprocas e interrelacionadas.
10) Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada.
11) Es formal.
12) Ordinariamente se celebra por adhesión.

Finalmente, son sumamente importantes la forma y matices que toma la opción de
compra a favor del interesado.
El fideicomiso ciertamente no es un contrato moderno. Por el contrario, sus raíces
son muy antiguas. Sin embargo en los tiempos modernos ha tomado un gran auge, bajo
la forma anglosajona del «trust».
En nuestra época se trata de un contrato sumamente flexible y útil, teniendo una
multiplicidad de formas, permitiendo la conservación del patrimonio familiar y propiciando
la circulación de la riqueza a través del dinero, los títulos-valores, las diferentes clases de
bienes y la constitución de garantías cubiertas mediante hipotecas.
Su definición está dada por el artículo 314 del Decreto Legislativo N° 770, que los
señala como una relación jurídica por la cual una persona -el fideicomitente- transfiere
uno o más bienes a otra persona, conocida como el «fiduciario», quien se obliga a utilizar
esos bienes en beneficio de aquél o de un tercero, que en este caso toma el nombre de
«fideicomisario».
También la naturaleza del fideicomiso es sui generis y compleja, teniendo afinidad
con una serie de contratos típicos, como son la compraventa, el depósito, el mutuo, el
mandato y el contrato a favor de tercero. Lo cierto es que plantea una propiedad sujeta a
encargo, a la que se conoce como «el dominio fiduciario».
Entre sus caracteres jurídicos más saltantes, debemos mencionar que:
CONTRATOS (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 25
1) Es típico, pues está sujeto a legislación expresa.
2) Es principal, ya que tiene autonomía.
3) Es complejo.
4) Es constitutivo.
5) Es conmutativo.
6) Es oneroso.
7) Es de tracto sucesivo.
8) Es temporal (20 años como máximo).
9) Es de prestaciones recíprocas interdependientes.
10) Es literal y formal, debiendo constituirse por escritura pública (Art. 319 del Decreto
Legislativo N° 319).
11) Es sumamente versátil, existiendo fideicomisos en administración, en garantía de

inversión.
12) Finalmente, está sujeto al control de la Superintendencia de Banca y Seguros.

El contrato de facturación (factoring) está relacionado con los servicios que un
banco o entidad financiera pueden prestarles a sus clientes, siendo un instrumento útil
para el desarrollo de los negocios y particularmente para quienes tienen déficit de caja.
Como en los casos anteriores, existe multiplicidad de definiciones de este contrato.
Para nosotros la definición que más nos satisface es la de Guillermo Cogorno, cuando
sostiene que «es aquel contrato por el cual un empresario conviene que una entidad
financiera adquirirá todos los créditos provenientes de la explotación normal de su empresa
hasta una suma determinada y por un tiempo expresamente convenido, asumiendo los
riesgos de sus cobros y reservándose el derecho de seleccionar dichos créditos,
obligándose asimismo a prestarle la asistencia técnica necesaria.
Para un mejor desarrollo del contrato, en contraprestación, el empresario se obliga
a abonar una comisión en forma proporcional a los capitales adelantados» (Eduardo
Guillermo Cogorno, Teoría y Técnica de los Nuevos Contratos, página 134).
El contrato de franquicia (franchising) es uno de los más empleados en el Perú y
en el mundo en general, pues al tiempo que atiende las exigencias de la vida moderna y
su vertiginoso ritmo, llega hasta lugares remotos al consumidor, a precios moderados,
fomenta la producción y es en suma el resultado de las redes de distribución, fuera de ser
sinónimo de calidad y confianza.
No resulta fácil definir este contrato, pues concurren en él caracteres propios de
otros contratos, como el know how, la licencia, el uso del nombre comercial, entre otros.
Para nosotros se parte de un contrato por el cual se otorga licencia a un comerciante
independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de prestigio y
eficacia, a cambio del pago de un canon o una regalía en función del producto de las
ventas.
26 Introducción al Estudio de los denominados... / Max Anas-Shreiber Pezet
Basta citar el caso de Kentuky Fried o de Mac Donald’s, para darnos cuenta de lo
que constituye la franquicia en nuestro medio. Su importancia, cada vez mayor, hace inútil
cualquier comentario adicional.
La doctrina muestra una variedad de concepciones respecto de la naturaleza jurídica

de este contrato. En nuestro concepto, se trata de una aglutinación de modalidades de
diversos contratos, tales como la distribución, licencia y representación, entre otros. Entre
sus caracteres jurídicos más relevantes destacan:
1) Es un contrato atípico, pues no tiene regulación legal propia.
2) Es complejo, por las razones ya explicadas.
3) Es principal, pues no depende de otros contratos y más bien se le unen muchas

veces contratos accesorios (garantías).
4) Es autónomo, pues tienevida propia.
5) Es constitutivo.
6) Es oneroso.
7) Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y no inciertos.
8) Es temporal y de duración y ejecución continuada.
9) Consiste en una operación de cambio (bienes y servicios).
10) Es en principio consensual, pero conviene que conste siempre por escrito, dada su
importancia y diferentes modalidades.
11) Es de prestaciones recíprocas.
12) Es «intuitu personae», pues descansa en la confianza de las partes.
En la práctica presenta las más diversas modalidades. Así tenemos la franquicia de

ventas, la de servicios, la regional, de supervisión y maestra. En esta última se cede el
derecho de implantar y operar en determinados territorios, y puede llevarse a cabo por el
franquiciado o por quienes éste elija como subfranquiciantes en diferentes lugares o regiones.
El contrato de riesgo comí partido (Joint venture) cuyo surgimiento se remonta al

siglo XIX constituye una forma destinada a movilizar grandes sumas de dinero en
inversiones que requieren fundamentalmente capital y tecnología de punta, incrementando
la rentabilidad de determinado negocio. Esta movilización de capitales cobró gran auge a
raíz de la última conflagración mundial y en el Perú se ha convertido en el instrumento
idóneo para llevar a cabo negocios de gran volumen desde agosto de 1990, en que se
produce el fenómeno de la liberalización económica en la que nos encontramos
actualmente.
Como en la mayoría de los contratos modernos, existen numerosas definiciones

del contrato de riesgo compartido. Para nosotros es un instrumento que responde a la
necesidad de movilizar grandes capitales en la búsqueda de alta rentabilidad y reducción
CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudoncia y Modelos) 27
de riesgos, en forma tal que las partes contratantes se juntan con un criterio de
coparticipación que asume diferentes formas y matices.
Su importancia es notable y ha merecido detenida atención en recientes leyes en el
Perú, dadas las inmensas posibilidades de explotación de recursos que se encuentran en
el país y que la necesidad de reunir grandes capitales y tecnología muy avanzada, así
como una gran experiencia en operaciones técnicas, comerciales, financieras, industriales
y de todo orden.
Su naturaleza jurídica es muy compleja, pues reúne una serie de elementos que lo
hacen sui generis.
Sus caracteres jurídicos fundamentales son:
1) Es un contrato típico, pues está debidamente normado.
2) Es un contrato de cooperación y de cambio.
3) Es de prestaciones recíprocas o multilaterales interdependientes.
4) Es a título oneroso, dados sus fines y las grandes inversiones que exige.
5) Está destinado a un proyecto específico.
6) En general, las partes concurren en las ganancias como en las pérdidas, en función
del valor de sus participaciones. Esto, desde luego, es materia de lo que en definitiva
acuerdan dichas partes.
7) Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y no inciertos.
8) Se caracteriza por la recíproca lealtad entre las partes, una de las cuales es la que
lleva el peso de la gestión.
9) Es temporal, dado que persigue la ejecución de un proyecto específico.
En la práctica asume diversas funciones, como son los aspectos generales, de

administración y gestión, de financiación, comercialización, tecnológicos y de producción.
Por último, este contrato presenta diferentes matices, en base a la autonomía de la

voluntad. Así tenemos el contrato de riesgo compartido propiamente dicho, el consorcio,
contemplado por el artículo 445 de la Ley General de Sociedades y que en el fondo es el
contrato de riesgo compartido propiamente dicho, dada su definición, el de operación
conjunta, el del propio riesgo (self risk), el «incorporated joint venture», en el cual se
instrumenta mediante la formación de una persona jurídica distinta de los socios, etc.
Queremos dejar constancia que en la actualidad estamos finalizando el comentario
de otros contratos de los llamados «modernos», como son la emisión y colocación de
títulos valores (underwriting), el contrato de edición, el patrocinio (sponsoring), los contratos
informáticos y el contrato de estacionamiento.
Confiamos que el proceso de investigación de los contratos modernos siga
desarrollándose, mediante el invalorable aporte de los juristas consagrados y de los jóvenes
juristas que vienen ocupándose de un tema de tanta importancia y futuro.
r
CONTRATOS MODERNOS Y REFORMA ECONÓMICA
Hernán Figueroa Bustamante
Sumario.- Introducción. I. Contratos comerciales: 1. Joint venture; 2. Engineering; 3.

Franchising; 4. Know how; 5. Contratos de comercio exterior; 6. Sindicación
de acciones; 7. Contrato privado de concesión; 8. Contrato estimatorio; 9.
Contrato de licencia de patente; 10. Contrato de agencia; 11. Correduria
privada; 12. Contratos a futuro; 13. Contrato de hedging; Otros contratos;
Suptipos de contratos. II. Contratos bancarios modernos: Modelos jurídicos
indispensables de la empresa bancaria: 1. Underwriting; 2. Factoring; 3.
Leasing, 3.1. Leasing financiero, 3.2. Leasing operacional, 3.3. Sale and
lease back, 3.4. Lease and purchase; 4. Contrato de forfaiting; 5. Fideicomiso:
5.1. De inversión, 5.2. De administración, 5.3. De garantía; 6. Securitlzación
7. Contrato de hedging; 8. Spreading; 9. Confirming; 10. Trading; 11. Opciones
y futuros financieros; 12. Swap: 12.1 swap de divisas (currency swaps
agreement), 12.2 swap de tasa de interés (interest rafe swap), 12.3 swap de
deuda (debt equity swaps). Instrumentos de gestión de tasas variables: 1.
Contrato de cap; 2. Contrato collar; 3. Contrato floor.
INTRODUCCIÓN
Los profundos cambios producidos por la modernización de la economía, las

necesidades del tráfico comercial y de la producción de bienes y servicios, materias primas
u otros elementos del proceso productivo, evidencian que el Derecho no se fosiliza,
requiriéndose en esa orientación regular mediante un marco legal general y no
reglamentarista las nuevas modalidades contractuales, que muchas veces provienen de
otros sistemas jurídicos que han recogido los diversos usos y costumbres, la finalidad del
negocio.
30 Contratos Modernos y Reforma Económica / Hernán Figueroa Bustamante
La contratación moderna tiene los requisitos de forma e interpretación de los contratos

tradicionales, pero se efectúa en forma estandarizada; es más ágil en su formación por no
resultar de negociaciones individuales paritarias entre los intervinientes, sino de la
determinación de las bases y cláusulas de contratación que expresan la voluntad normativa
de una de las partes lo que no le resta validez consensual ni buena fe; se plasma
generalmente en formularios como sucede principalmente en la actividad de las empresas
bancadas, financieras, de seguros, de transporte; adquiere tipicidad social, consuetudinaria
derivada de la autonomía privada en lo referente a la libertad contractual expresada en las
repetidas conductas individuales que le van otorgando personalidad propia y
homogeneidad.
Sin em bargo dichos contratos no son nom inados no por carecer de una
denominación precisa sino porque no se encuentran regulados legalmente, debiendo
recordar se que según MESSINEO, las partes pueden concluir contratos con finalidades
prácticas aún no previstas por la ley, siempre que se dirijan a realizar intereses merecedores
de tutela jurídica.
Como dice SPOTA,1 “lo relevante no es que la ley le otorgue o no un nombre al
contrato, sino que éste tenga su regulación propia, aunque la ley puede efectuar una
remisión o reenvío de la cual se infiera aquella disciplina”.
Los contratos modernos constituyen importantes instrumentos jurídicos que permiten
el intercambio y circulación acelerada, masiva de los valores patrimoniales y la producción
de los bienes necesarios derivados de las crecientes y cambiantes relaciones económicas
jurídicas.
De otro lado, entendiendo que el proceso de liberalización económica y financiera
que experimenta el mundo permite la incorporación de nuevos capitales, tecnología y la
celebración de diversas transacciones, es oportuno valorar la importancia que adquiere
su regulación y tipicidad en cuanto a los principales derechos y obligaciones de las partes,
sin establecer un marco legal rígido que afecte la libertad de creación contractual.
Las reflexiones complementarias deben estar destinadas a reducir los costos de
las transacciones como lo plantean Coase y Calabresi, así como propender a su
regulación legal en cuanto a los elementos generales dentro de un Código Único de las
Obligaciones, siguiendo la tendencia atinada representada por el Código Único Suizo,
Código Civil Italiano de 1942 y el Proyecto de Unificación de Obligaciones de 1987 de la
República Argentina.
Procederemos a comentar las características esenciales de los principales contratos
comerciales y bancarios modernos.
I. CONTRATOS COMERCIALES
Contratos de Colaboración Empresarial.- Como sostiene Arrubla Páucar2, son
los celebrados por empresas especializadas en una actividad económica que cooperan
con otras para la producción de determinados bienes y servicios.
1. SPOTA, Alberto: “Instituciones de Derecho Civil”. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1976.
2. ARRUBLA PÁUCAR, Jaime: “Contratos Mercantiles”. Bogotá. 1992.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 31
Agrupaciones de colaboración. Son entidades constituidas contractualmente con

la finalidad de establecer una organización común para el aprovechamiento de bienes o
servicios que faciliten determinados aspectos de la actividad empresarial.
Unión transitoria de empresas.- Es la vinculación contractual de coordinación no
societaria establecida entre personas o sociedades para llevar acabo una obra pública o
para prestar cierto servicio, figura que se adapta a la peculiaridad de diversos negocios. A
la organización de sociedades con la finalidad de unir capitales, tecnologías y desarrollo
empresarial, se agregan nuevas formas contractuales de colaboración o cooperación entre
las empresas, conservando su autonomía jurídica y económica.
Ambas modalidades contractuales se asemejan como dice Zaldívar3por ser contratos

intuito personae, con unidad de decisión e inscritos en los Registros Públicos.
Entre sus diferencias se encuentran que la Agrupación se distingue por el carácter
mutualista de la Asociación, que determina que el resultado de la cooperación, producto o
servicio obtenido a través de ellas, solamente pueda tener como destino a los empresarios
asociados. En cambio la Unión Transitoria de Empresas puede estar dirigida a otras
personas con fin lucrativo. También se distinguen en la solidaridad de las obligaciones
que caracteriza a las Agrupaciones de Colaboración.
1. Joint Venture (aventura o riesgo compartido)
Como sostienen Astolfi4 y Arias Schreiber5 es una agrupación de sociedades

en operaciones civiles y comerciales en la que existe la división del trabajo y de las
responsabilidades.
Por este contrato dos o más personas naturales o jurídicas establecen una
relación jurídica consistente en explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar
una actividad económica específica por un tiempo determinado, sin constituir una
sociedad o persona jurídica, acordando los asociados aportar bienes materiales,
asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder
por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.
La figura más parecida en nuestro ordenamiento es la Asociación en

participación, prevista en los arts. 398 a 406 de la Ley General de Sociedades, se
diferencia del joint venture porque este no está normado por la ley, así como porque
no existen un asociante que actúa en nombre propio y unos asociados, respecto de
los cuales los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones, sino que
por el joint venture, los contratantes actúan conjuntamente frente a terceros y asumen
solidariamente los derechos y obligaciones derivados del negocio para el cual se
han asociado.
Sus motivaciones son desarrollar la imagen obtenida, la transferencia de

tecnología, la penetración en nuevos mercados, disminuir las presiones del país
3. ZALDIVAR, Enrique: “Contratos de Colaboración Empresarial”, Buenos Aires, 1985.

4. ASTOLFI, Andrés: “El Contrato Internacional de Joint Venture", Roma, 1980.
5. ARIAS-SCHREIBER, Max: “Los Contratos Modernos”, Lima, 1994.
receptor, obtener beneficios tributarios y fiscales, compartir riesgos, la disponibilidad

de mano de obra y materia primas.
Características:
- Autónomo.
- Contiene pluralidad de prestaciones.
- Consensualidad.
- Informalidad.
- Ejecución continuada.
- Onerosidad.
- De carácter ad hoc, relación de lealtad.
- Beneficio económico común.
- Ausencia de personería jurídica.
- Incluye contratos satélites sobre aspectos suplementarios como la licencia,

comercialización, contabilidad, arbitraje, localización de planta.
Este contrato perm ite la com plem entación de recursos financieros,

conocimientos tecnológicos, equipos o investigaciones, derechos de explotación,
mercados de consumo, etc., para la realización de importantes y complejos
proyectos. Por ejemplo en la actividad minera, inversiones de gran magnitud,
licitaciones internacionales, explotación de recursos naturales en general.
Igualmente permite la participación de una pluralidad de sujetos; el adecuado

control y desarrollo de actividades; armonizar diferentes habilidades y medir la
actividad generada.
Esta figura se aplica igualmente en el Perú en el campo de las privatizaciones

de Empresas del Estado; generando la captación de divisas mediante la inversión
extranjera y asegurando nuevos mercados de exportación, etc.
Debe recordarse que el D. Leg. 662 que contiene normas sobre estabilidad
jurídica a las inversiones extranjeras, contempla la aplicación del joint venture como
inversión de riesgo.
En el aspecto tributario, las rentas obtenidas se atribuyen a la respectiva

persona natural o jurídica contratante, no se paga Impuesto General a las Ventas
por no tener RUC. Si bien su estructura flexible es una ventaja en cuanto a su
funcionamiento y operatividad, deben precisarse aspectos generales como que
no forman persona jurídica, su régimen de publicidad, precisar el proyecto o
negocio, forma de administración y representación, derechos y obligaciones,
etc.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 33
2. Engineering
Como señala el maestro MANUEL DE LA PUENTE y LAVALLE6 por este

contrato una empresa se obliga frente a otra a elaborar y eventualmente realizar
un proyecto o encomienda su ejecución a otra empresa, obligándose asimismo a
realizar prestaciones accesorias de asistencia técnica o de participación en las
utilidades.
Se evidencia a través de una serie de actos como la transmisión de información

y conocimientos, la ejecución de obras, etc.
3. Franchising
Como opina Zanelli7 por este contrato una sociedad matriz o principal
promueve y constituye una serie de empresas autónomas vinculadas a fin de
encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo
que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles.
Así una empresa principal franqueadora, franchisor o concedente otorga a

la empresa vinculada y eventualmente controlada franqueada, franchisee o
concesionaria, que actúa con gestión y riesgo propio, el derecho de ejercitar en
determinadas condiciones y bajo el control de la concedente, una actividad de
producción de bienes o prestación de servicios, valiéndose de medios comunes o
de signos distintivos u otros elementos de identificación de la concedente, sea de
patentes de invención o de otros conocimientos y de la asistencia técnica de la
concedente, a cambio de un precio o compensación compuesto de una renta fija y
una variable proporcional a los ingresos producidos por la explotación del negocio
por parte de la concesionaria.
Este contrato que según Marzorati8, y Sierralta9 es de distribución comercial,

tecnológico, de colaboración igualmente comprende la transferencia de la sólida
imagen de la concedente, marca y nombre que premie el ingreso a diversos
mercados en forma competitiva y la expansión de los negocios, el uso y transferencia
de patentes, marcas, suministro de bienes, prestación de servicios, cesión de bienes,
capacitación en métodos de administración y gerencia, control de calidad, mercadeo,
publicidad de la concedente a la concesionaria, facilitando la administración comercial
y los gastos de gestión.
En los tiempos recientes, el franqueador también tiene facultad de adquirir

los locales respectivos, pero no puede celebrar otros contratos de franchising en el
mismo espacio geográfico.
6. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: en “Contratos y Empresas", Instituto Peruano de Derecho

de la Empresa, Lima, pág. 198.
7. ZANELLI, Enrico: “El Franchising”, Turín, 1984.
8. MARZORATI, Oswaldo: “Contratos de distribución comercial”, Buenos Aires, 1993.
9. SIERRALTA, Aníbal: “Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial”, volumen editado por
la UNMSM, Lima, 1994.
34 Contratos Modernos y Reforma Económica / Hernán Flgueroa Bustamante |
Este contrato debe efectuarse respetando la reserva tecnológica, lealtad y

seguridad sobre la marca, el nombre y know how, constituyendo un excelente
mecanismo para el desarrollo de las exportaciones y las privatizaciones en un negocio
jurídico complejo, por lo tanto se debe analizar como una unidad inseparable cada
acto o contrato.
4. Know How
En virtud de este contrato de transferencia de tecnología, el licenciante

concede el uso de la tecnología a favor del licenciatario quien está obligado apagar
las regalías, en relación a las ventas netas.
Permite al licenciatario dejar de fabricar determinados productos y encargar

la fabricación a otras empresas industriales, así como propicia el ahorro de los
costos que demanda el desarrollo y su puesta en marcha en países en que falta el
crecimiento de la producción y normas estables que promueven la libre competencia.
Opera respecto a conocimientos técnicos, con elementos reservados respecto

a la organización de una empresa, conocimiento del mercado, programas de
racionalización, asesoramiento, política de adquisiciones.
Nos permitimos sugerir la inscripción de estos contratos en los Registros

Públicos para acreditar su existencia y no para determinar su validez jurídica.
Este contrato a su vez está conformado por prestaciones recíprocas, onerosas

o conmutativas, que contienen cláusulas de exclusividad y de colaboración
permanente, basándose en la confianza e independencia jurídica.
Como sostiene Knapp10, el Know How puede ser técnico, conformado por los
conocimientos adquiridos para la producción de bienes y comercial o de gestión
que contribuye en la dinámica administrativa y comercial de las empresas.
5. Contratos de Comercio Exterior
Como el counter trading, el buy back, el linked cash purchase y el offset, en

los que se adquieren mercancías mediante la transferencia de otros bienes o la
prestación de servicios.
También se encuentran comprendidos en esta categoría los contratos de

almacenamiento; construcción pesada o de proyectos de ingeniería; en los que se
exportan servicios de ingeniería sin que ocurra el suministro de equipos, máquinas
técnicas sum inistradas por otras em presas; contratos internacionales de
colaboración; alianzas estratégicas.
6. Sindicación de Acciones
Es un contrato entre los accionistas mayoritarios de una empresa, que tiene

por finalidad defender sus derechos frente al resto de la sociedad.
10. KNAPP, José: “El contrato de Know How”, Buenos Aires, 1990.
CONTRATOS (ünctrina. Legislación. Jurispruaonaj y Modi'los) 35
Calle Fiocco11, considera que no tiene eficacia jurídica frente a la sociedad

a menos que se inscriba en el Libro de Registros de Acciones. De esta manera,
los accionistas coordinan sus votos en determinado sentido en la Junta de
Accionistas en base a un acuerdo previo o mediante el otorgamiento de un poder a
un tercero.
7. Contrato Privado de Concesión
El concesionario pone al servicio del concedente su organización, la que

explota por su cuenta y riesgo con la finalidad de realizar ventas de los productos
que fabrica el concedente.
Como considera Gastaldi12, el concesionario se obliga a desplegar su actividad

en interés del concedente y no paga ningún precio en dinero por tal actividad,
debiendo mantener un aprovisionamiento de mercadería dentro de ciertas cantidades
a fin que el concesionario pueda compensarse.
8. Contrato Estimatorio
Este contrato debe su nombre ala suma de dinero que ambas partes estiman
que, llegado el caso, el receptor de la cosa objeto del contrato, pagará al transmitente
quien a su vez la entrega para su eventual venta o devolución.
Una parte transfiere una o más cosas muebles a la otra y ésta se obliga
apagar el precio, salvo que se restituyan las cosas en el plazo establecido
Como opina Díaz Bravo,13 es un contrato propio del comerciante detallista,

particularmente empleado en el tráfico de automóviles, piezas artísticas, joyas, libros
usados y otras muchas mercaderías de fácil venta directa por su propietario.
9. Contrato de Licencia de Patente
No existe en este contrato la entrega de una cosa, sino que se permite al

licenciatario compartir el monopolio que confiere a su titular la respectiva patente.
La cosa dada en locación pasa a poder del locatario, el locador se desprende

de ella y por eso puede ser entregada para dicho uso a más de un locatario
simultáneamente.
El disfrute de la patente se encuentra vinculado a la actividad económica

adecuada que le es autorizada, para obtener mayor ventaja derivada de las regaifas
calculadas sobre la base de las utilidades percibidas por el licenciatario en la
explotación de esa patente.
11. CALLE FIOCCO, José Manuel: Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú.
12. GASTALDI, José María: “El Contrato de Concesión Privada", Bs.As. 1974.
13. DÍAZ BRAVO, Arturo: "Contratos Mercantiles", México, 1990.
Este contrato de licencia de patente contiene generalmente el contrato de

Krtow How, que opera si no se otorga la patente, vence la licencia o se anula.
Por este contrato además de explotar la patente, se obtienen conocimientos

suplementarios, de aplicación inclusive en el contrato de Joint Venture.
10. Contrato de Agencia
Como señala Molas,14 por este contrato, una persona jurídica se encarga de
fomentar los negocios de uno o varios comerciantes, acerca al principal con los
clientes, los visita permanentemente y los instruye directamente.
11. Correduría Privada
Por esta modalidad, las personas jurídicas en virtud de una remuneración se

dedican a poner en contacto a demandantes y oferentes de bienes y servicios.
Esta intermediación se realiza en actos esporádicos y determinados, agotando su
actuación cuando las partes celebran un negocio jurídico, si representar a una u
otra persona en la operación por él propiciada.
Se celebra con motivo de actos mercantiles y generalmente constituye la

actividad profesional de un individuo o el fin de una sociedad mercantil.
12. Contratos a Futuro
Como sostiene Font Villalta,15 y Costa Ran16, en el mercado financiero

internacional se desarrollan con habitualidad y especialización los centros
comerciales dedicados a la celebración de contratos de ventas a futuro que permiten
efectuar transacciones respecto a mercaderías o productos, materias primas que
se determinaran o existirán en el futuro. Este mecanismo en el Mercado de Valores
se realiza a través de las Bolsas de Productos, en las que se negocian los
documentos representativos de dichas mercaderías.
En la actividad financiera, se constituye como una nueva modalidad operativa

de los bancos consistente en la negociación de futuros, opciones, instrumentos
financieros y contratos específicos de bienes agrícolas minerales e industriales,
tasa de interés y tipos de cambio.
En este contrato los compradores y vendedores pactan la transferencia en el

futuro de una compraventa que se realiza en el presente a pesar que no haya sido
extraído el mineral o que no se hayan cosechado los cultivos.
Existen asimismo figuras afines como los Forward, los contratos Stand los
documentos representativos de dichas mercaderías.
14. MOLAS, Ana María: “Contratos Comerciales Atípicos", Difusora Bibliográfica, Bs.As., 1983.
15. FONT VILLALTA, Montserrate: “Instrumentos Financieros Internacionales”, Madrid, 1992.
16. COSTA RAN, Luis: “Nuevos Instrumentos Financieros”, Editorial Esic, Madrid,1992.
En la actividad financiera, se constituye como una nueva modalidad operativa

de los bancos consistentes en la negociación de futuros, opciones, instrumentos
financieros y contratos específicos de bienes agrícolas, minerales e industriales,
tasas de interés, tipo de cambio.
En este contrato los compradores y vendedores pactan la transferencia en el

futuro de una compra venta que se realiza en el presente a pesar que no haya sido
extraído el mineral o que no se hayan cosechado los cultivos.
Existen asimismo figuras afines como los Forward, los contratos Stand By,
los Swaps o permuta financiera, etc.
13. Contrato de Hedging
Como sostiene Diez de C astro ,17 es la adm inistración de negocios

internacionales para minimizar riesgos y aumentar las oportunidades de lucro.
Permite estabilizar los ingresos de los exportadores y eliminar el componente del
riesgo de los productos ante variaciones del precio de sus materias primas, vale
decir representa el mundo financiero y jurídico de los commodities
OTROS CONTRATOS
El Derecho Comparado plantea otras figuras contractuales como expedición,
participación, pensión completa, exposición, forestación, crucero, excursión, parasociales,
producción y distribución de películas cinematográficas, de nuestra artística, de gestión
fiduciaria, cesión de deudas, portaje, prestación de servicios informáticos, hardware y
software; ejecución de proyectos, consulto rías o diseño, montaje, desarrollo gerencial y
supervisión de obras, el merchandissing que contribuye a la mejor organización y eficiencia
de las Empresas en la prestación de servicios.
SUPTIPOS DE CONTRATOS
Surgen diversas variantes de las que pueden ser objeto los contratos nominados
con las cláusulas atípicas, que no alcanzan a modificar el resultado práctico económico
que persiguen.
Entre ellos se pueden considerar la construcción de obras civiles, los contratos de
publicidad.
Por los criterios expuestos, estimamos que el desarrollo legislativo de los contratos
modernos en el Perú permitirá su regulación con estabilidad jurídica, contribuyendo a la
modernización económica del país.
II. CONTRATOS BANCARIOS MODERNOS

Como opina Bollini Shaw18, aparecen como consecuencia de la globalización
económica y de la masificación contractual, por lo que se requiere regular su desarrollo
17. DIEZ DE CASTRO, Luis: “Ingeniería Financiera", Madrid, 1991.

18. BOLLINI SHAW, Carlos: “Manual para Operaciones Bancadas y Financieras”, Buenos Aires,
1990.
Contratos Moderna« y Reforma EcQnómfca /fie m a n Ffgueroa Bustamanti
como elemento fundamental en la intermediación financiera, actividad que paulatinamente

adquiere autonomía legislativa y doctrinaria frente al Derecho Comercial regulándose con
métodos de interpretación, supervisión y principios propios. En las próximas líneas se
analizan los aspectos generales y las nuevas modalidades que evidencian estas figuras
jurídicas, con la finalidad de distinguir sus principales características.
En primer lugar por contrato bancario debemos definir a los acuerdos celebrados
por las empresas y entidades del Sistema Financiero con sus clientes y usuarios con la
finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial originada
en la realización de diversas operaciones de intermediación financiera, constituye su
sustento jurídico y la forma que adoptan.
Las partes intervinientes en el contrato son la institución financiera y el cliente, que
puede ser persona natural o jurídica, que expresan su consentimiento en forma distinta a
la tradicional atendiendo a la agilidad del negocio jurídico financiero, es decir, sin tratativas
previas, expresando su conformidad o rechazo a las cláusulas predeterminadas por el
Banco, bajo la modalidad de contratos de adhesión.
La prestación materia de la obligación derivada del contrato puede ser una operación
activa, pasiva o neutra, que representa el respectivo asiento de contabilización.
En las operaciones activas, el Banco se convierte en acreedor del público en razón
de las colocaciones que efectuó con los recursos captados, transacciones que son
registradas en el activo contable del Banco.
En las operaciones pasivas el cliente concede el crédito, el Banco capta recursos
del público, frente al cual queda como deudor u obligado, registrándose tales operaciones
en su pasivo contable.
En las operaciones neutras, el Banco está obligado a realizar servicios que no
representan concesiones de crédito ni de depósito, que conllevan menos riesgo y permiten
la obtención de grandes utilidades sin pérdida.
Debe tenerse en cuenta que actualmente los Bancos pueden también realizar por
cuenta propia, o de terceros, inversiones dentro del país (adquisición de acciones inscritas
en Bolsa) o fuera del país (acciones de bancos o financieras).
Como sostienen los grandes tratadistas Sergio Rodríguez Azuero19, Mario Bauche
García Diego20 y Carlos Gilberto Villegas,21 estos contratos tienen como notas propias ser
personales, masivos, por adhesión, de reserva y confidenciales con deber de información
al cliente, atípicos, innominados, de buena fe, que guardan relación con la estructura,
liberalización e internacionalización de la economía. Adicionalmente, permiten la aplicación
subsidiaria de usos y costumbres mercantiles, requieren generalmente el otorgamiento
de suficientes garantías y están sujetos a criterios de clasificación del riesgo.
La evolución de la Banca moderna evidencia una flexibilización de sus funciones,
en atención a los requerimientos de los clientes.
19. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio: “Los Contratos Bancarios", Bogotá, 1993.

20. BAUCHE GARCÍA DIEGO, Mario: “Operaciones Bancarias", México, 1980.
21. VILLEGAS, Carlos Gilberto: “Compendio Jurídico, Técnico y Práctico de la Actividad Bancada’
Bs. As., 1990.
CONTRATOS (llnc'rina. I ngislacion, Jurisprudencia y Modelos! \ 39
MODELOS JURÍDICOS INDISPENSABLES DE LA EMPRESA BANCARIA

El Derecho Bancario como disciplina jurídica peculiar desde los argentara romanos
se ha mantenido y desarrollado sus diversas instituciones, añadiéndose a los antiguos
moldes jurídicos nuevos planteamientos, operaciones y normas indispensables para el
ejercicio de la empresa bancaria de nuestro tiempo, como las siguientes:
a) Las relaciones jurídicas entre el Banco y el cliente se basan en un acuerdo inicial,

que generalmente se exterioriza por la apertura de una cuenta corriente.
b) El Banco se reserva, además, un derecho de compensación que excede los límites

de la compensación legal.
c) El Banco tiene derecho a cobrar intereses en las operaciones activas y la obligación

de abonarlos en las operaciones pasivas.
d) El Banco, con independencia de los intereses, tiene derecho a percibir comisiones

por los servicios que realice por encargo del cliente.
e) El Banco está autorizado unas veces y obligado otras, a realizar pagos por cuenta
del cliente.
f) El Banco tiene un deber de lealtad y diligencia respecto a los informes y consejos

que facilite al cliente.
g) El Banco tiene la obligación de guardar secreto sobre las operaciones que el cliente
le confía.
Actualmente la Banca ha ampliado significativamente su actividad con la prestación

de nuevos servicios, como consecuencia de la celeridad de los negocios jurídicos y el
tráfico comercial.
1. Underwriting
Como sostiene Fernando Vidal Ramírez,22 tiene por objeto la financiación

de empresas o sociedades que requieren contar con recursos para la formación
de su capital social o para la realización de su objeto social (un aumento de
capital).
Es el contrato consensual, bilateral, oneroso, no formal, innominado, celebrado

entre una entidad o intermediario financiero denominado underwritery una entidad,
institución o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se
obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se
obtendrían como resultado de su colocación, comprometiéndose a procurar la
colocación de tales valores en el mercado, garantizando su total o parcial suscripción
por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el
compromiso de adquirir afirme el saldo de los valores no colocados en caso que al
término del plazo del contrato quedaran valores sin suscribir.
22. VIDAL RAMÍREZ, Femando: “La Bolsa de Valores”, Lima, 1989.

40 Contratos Modernos y Reforma Económica / Hernán Figueroa Bustamante j
Constituye una nueva técnica bancaria cuyo vínculo unificante consiste en la

financiación y servicios complementarios de asesoramiento que obtiene una de las
partes.
Se celebra con todos los títulos del mercado de capitales (principalmente

acciones y bonos), permitiendo la obtención de capital sin esperar la colocación
paulatina de los valores y la utilidad para el tomador de las emisiones, generándose
un diferencial entre la suma pactada con la sociedad emisora y el precio de colocación
de los valores y la comisión establecida por la misma.
Opera a través de la oferta pública de valores en una operación de mercado

primario; es decir, en primeras emisiones de colocaciones; así, la sociedad emisora
tiene financiamiento rápido, siempre que cuente con la autorización respectiva. La
entidad asume el riesgo de la colocación de los bonos o acciones en un tiempo
determinado. El banco o financiera gana por el diferencial entre lo que pagó por la
emisión y el valor nominal de dicha emisión, prestando adicionalmente otros servicios
especializados.
En el Perú se encuentra comprendida entre las operaciones que pueden

realizar los Bancos Múltiples de conformidad con el Decreto Leg. 26702, Ley General
del Sistema Bancario y de la Superintedencia de Banca y seguros.
2. Factoring
a) Como sostiene Fariña,23 Roca,24 y Béseos25, es un contrato de ejecución

continua, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, por adhesión, por el
cual la entidad financiera se obliga frente a una empresa a adquirirle todos
los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su
negocio por venta de mercaderías durante un periodo de tiempo expresamente
convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos
y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida
sobre su importe ya prestar determinados servicios como información,
asesoría legal y contabilidad.
b) Históricamente, se debe recordar entre los siglos XIII a XIX los productores
ingleses a través de su factor americano recibían multiplicidad de servicios,
incluyendo adelantos sobre facturadores a cargo de com erciantes
norteamericanos.
c) Partes:
- Factor: parte que adquiere los documentos y créditos a su propio riesgo

y presta servicios adicionales.
23. FARIÑA, Juan: “Contratos Comerciales Modernos”, Buenos Aires, 1991.

24. ROCA GUILLAMON, Juan; “El Contrato de Factoring”, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1976.
25. BESCOS, Modesto: “El Factoring", Madrid, 1992.
1 CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Madejos) \
- Cliente: persona natural o jurídica que confie al factor la calificación de

su cartera de cobranzas, su sistemas de ventas, informaciones.
- Terceros: los deudores directos del cliente.
d) Permite al cliente obtener recursos líquidos, inm ediatos y servicios

complementarios ala financiación propiamente dicha, que pueden ser
necesarios para racionalizar a la empresa o modernizarla.
Confiere seguridad para sus ventas, en la administración de sus deudores,

mejora la situación del cliente para poder obtener créditos de los bancos.
e) El intermediario financiero tiene por función efectuar a favor del fabricante o

comerciante la tarea de gestión y cobro de sus créditos comerciales y la
prestación de un conjunto de servicios especializados. Puede así conocer
de cerca y directamente las calidades crediticias, situación económica y
patrimonial de un universo amplio de personas.
f) El comerciante debe transferir la totalidad de las facturas que tenga por cobrar
al factor, quien si está de acuerdo en aceptar la lista de clientes cuyas facturas
fueron transferidas, se encarga de cobrarles.
g) Garantiza incluso, ante la mora del deudor, el buen resultado de la operación

a cambio de una comisión que cobra por el riesgo que asume y los servicios
que presta.
h) El banco se encargará de la cobranza de los créditos, permitiendo la

descongestión administrativa y asumiendo el riesgo de la insolvencia del
deudor.
i) La adquisición por el factor de créditos por cobrar, es en propiedad y no en

garantía, constituyendo una fuente de financiamiento para capital de trabajo,
con anticipación del valor de cuentas pendientes. Permite la asunción de los
riesgos de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, previa
selección por parte del factor y también se ofrecen servicios administrativos,
contables y comerciales.
En ese contexto, consideramos que la actividad financiera de los Bancos y la

creación de empresas de factoraje contribuirán a asegurar la política financiera, así
como brindar mayor información y efectuar una mejor supervisión financiera de los
agentes económicos.
3. Leasing
Denominado también arrendamiento financiero. Como sostienen Buonocore,26

y Cifuentes,27 es un contrato que tiene por objeto brindar financiamiento a mediano
y largo plazo permitiendo que el cliente adquiera un bien de capital que ha
26. BUONOCORE, Vicenzo: "El Leasing”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.
27 . CIFUENTES, Eduardo: “El Leasing”, Editorial Macchi, Bs. As., 1992.
42
seleccionado y le facilita su utilización por un período de tiempo, a cambio de sumas

por alquiler y gastos de mantenimiento.
La entidad financiera reconoce al vencimiento el pleno derecho de ejercer la

opción de compra, abonándole una suma de di ñero pactada que constituye el valor
residual.
Si el cliente no hace uso de tal opción, debe restituir el bien objeto del negocio
a celebrar uno nuevo.
Deriva de la locución to lease, alquiler. Se trata de un alquiler con opción a

comprar, para adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilárselo luego o
alquilárselo directamente al fabricante.
A continuación enumeramos alguna de las modalidades de este contrato.
3.1. Leasing financiero: El banco o financiera compra bienes de equipo y los

pone a disposición del cliente en arrendamiento.
3.2. Leasing operacionai: El fabricante o el importador de los bienes dados en

alquiler, efectúa una locación revocable dentro de un cierto período de alquiler,
mediando un preaviso.
3.3. Sale and lease back. El propietario vende un inmueble a una financiera y
luego ésta vuelve a alquilarlo y venderlo al fabricante que era el primer cliente.
3.4. Lease and purchase: Alquilar y comprar. Porej. el fabricante concede material
que se alquila a una empresa. Se distingue del alquiler tradicional porque en
el leasing se da en locación algo que ya pertenece al propietario y que se
compra a pedido del usuario para luego alquilárselo. En el arrendamiento el
locador está obligado a entregar el bien en buen estado y asumir su reparación
en caso de deterioro. En el leasing no existe esta obligación.
El leasing propicia la adquisición de bienes de capital y la colocación de

bienes muebles o inmuebles. El cliente puede contar con bienes previamente
seleccionados por el mismo a través de la adquisición de estos por una
entidad, quien se los entrega al cliente a cambio de cuotas mensuales, con
una opción de compra final y el pago de valor residual al final del plazo pactado.
Esta forma de financiamiento logra que el cliente de la institución bancaria o
financiera pueda adquirir bienes sin contar con el capital íntegro, para que lo
cancele en el transcurso del plazo. Contribuye a financiar la inversión en un
activo determinado con ventajas de ahorro fiscal y amortización acelerada,
permitiendo contar con líneas de crédito disponibles y mayor autonomía
financiera.
Con relación a las operaciones de arrendamiento financiero de bienes

inmuebles constituye una buena alternativa; sin embargo, para su correcta
aplicación debe establecerse, un marco legal más específico.
Existe una legislación sobre el tema, como por ejemplo, el D. Leg. 299 y su
correspondiente Reglamento, DS 559-84-EFC. Se requiere una estrecha
colaboración de las empresas de intermediación financiera, para permitir aun
sector de la población realizar mayores operaciones de leasing.
Remitiéndonos al derecho comparado, podemos apreciar que el leasing

inmobiliario ha permitido en muchos países desarrollados el despegue de la
actividad industrial, financiando Sus programas de construcción. De esta
manera, un banco o una financiera adquieren un inmueble a solicitud del
cliente, con el objetivo de construir un edificio destinado a la actividad industrial
o comercial.
4. Contrato de Forfaiting
Es una operación financiera por la cual un banco u otra institución financiera

descuenta, compra un documento comercial aun valor nominal menos la tasa de
interés, sin tener recurso alguno contra el vendedor o cualquier tenedor del
documento excepto el librador. El objetivo es trasladar el riesgo del fracaso crediticio,
inclusive la responsabilidad de honrar la deuda al forfaiter.
Recibe el vendedor el valor descontado, a cambio de un crédito a honrar por

el banco en el futuro.
Características: Literalidad, abstracción, autonomía propia.
Como sostiene Ghersi,28 a diferencia del factoring, se celebra respecto de

una operación determ inada y principalm ente en los mercados financieros
internacionales.
Por ejemplo, un exportador, que quiere vender una fábrica y equipo en dos o
tres años, utiliza los servicios del forfaitery lo hace participar contractualmente. Los
títulos se transfieren al forfaiter en propiedad, para el cobro.
Ventajas: Se utiliza en los mercados internacionales y es empleado

principalmente por los exportadores para financiar créditos o contratos de compra
venta internacional o de suministros por períodos largos. El exportador recibe un
anticipo del producto de la venta exportable y se liberan los riesgos de insolvencia
del deudor, abriéndose el campo de exportación por la labor del forfaiter.
De esta manera, se abre un campo al exportador donde por su falta de

conocimiento no ha podido llegar, ofreciéndosele servicios colaterales.
El forfaiter cobra una comisión por cada uno de los servicios. Los títulos
circulatorios de la compra-venta internacional pueden ser negociados, lo que
constituye un importante atractivo.
Al importador le permite obtener la venta a plazos y adquirir bienes de capital.

Representa una operación representada en títulos valores que deben transarse en
el mercado internacional.
28. GHERSI, Carlos Alberto: “Contratos Civiles y Comerciales”, Bs. As., 1991.
5. Fideicomiso
Este contrato encuentra sus antecedentes históricos como sostienen los

tratadistas Carlos Gilbertio Villegas, Sergio Rodríguez Azuero, Mario Alberto
Carregal,29 y Rodolfo Batiza,30 en el fideicommisum y en el pactum fiduciae del
Derecho Romano, así como en el trust y el equity del sistema jurídico anglosajón.
Naturaleza Jurídica: como señalan Rodríguez Azuero,31 y Villegas32,

pertenece a la categoría de los llamados negocios jurídicos fiduciarios o de confianza,
que permiten la transferencia de un bien a una persona con la que se mantienen
vínculos de amistad, a fin que la destine aun fin lícito determinado en su beneficio,
en el de un tercero o como garantía crediticia.
Los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio de afectación

plenamente autónomo, que permite la realización del objeto del contrato.
A diferencia de la propiedad civil que tiene como características principales

ser absoluta y perpetua, lo que se expresa en su ejercicio no condicionado al
cumplimiento de un determinado hecho ni de un plazo cierto, el dominio fiduciario
del bien se encuentra directamente afectado al cumplimiento del encargo convenido
dentro de un plazo expresamente establecido.
Partes: Tenemos: Fideicomitente o constituyente del fideicomiso; Fiduciario

que es la persona encargada de cumplir el encargo contenido en el fideicomiso; y
el Fideicomisario o beneficiario del fideicomiso.
Características: Mediante este contrato el Banco brinda al cliente servicios

de adm inistración, gestión, inversión. Está compuesto de dos operaciones
claramente diferenciadas: la transferencia de bienes del fideicomitente al fiduciario
y la realización del encargo que el fideicomitente ha confiado al fiduciario en su
beneficio o del fideicom isario. Es consensual, bilateral, de tracto sucesivo,
oneroso y formal, ya que su constitución requiere escritura pública o formas
especiales de acuerdo al rubro de bienes, lo que puede afectar la difusión de
este contrato.
Se prohíben los fideicomisos secretos, los que buscan defraudar a terceros

o los fideicomisos perpetuos.
Clases:
5.1. De Inversión: El fideicomitente entrega al fiduciario una suma determinada

de dinero para que este efectúe determinadas inversiones, con el pago de
las rentas correspondientes.
29. CARREGAL, Mario Alberto: “El Fideicomiso”, Buenos Aires, 1984.

30. BAUZA, Rodolfo: “El Fideicomiso”, México, 1980.
31. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio: Obra citada.
32. VILLEGAS, Carlos Gilberto: Obra citada.
5.2. De Administración: El fideicomitente transfiere determinados bienes al

fiduciario para que éste los administre y destine las rentas obtenidas a una
determinada finalidad establecida expresamente.
5.3. De Garantía: Transferencia de un bien del fideicomitente al fiduciario para

que lo afecte como garantía de una deuda con un tercero.
Regulación Legal: Este contrato se encuentra previsto en México, Chile,

Venezuela, Colombia y en el Perú en virtud del D. Leg. 26702, arts 241 al 274 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros se recogen sus elementos distintivos.
En tal virtud, debe distinguirse esta modalidad de las comisiones de confianza

que están referidas al cumplimiento de un mandato por parte de una entidad.
6. SECURITIZACIÓN
En el Derecho Comparado y en el mundo financiero internacional se permite

que los emisores de obligaciones negociables puedan garantizar su pago mediante
la prenda a favor de los tenedores de dichos títulos valores de carteras variables o
fijas de derechos creditorios con o sin garantía real o afectar derechos creditorios
garantizados con hipotecas, debiendo la emisora ceder la titularidad de dichos créditos.
Como sostienen Paolantonio33, Verchik,34 y López Roca,35 la securitización

también denominada Titularización, Titulización o Bursatilización es la utilización
de técnicas en la instrumentación de operaciones de crédito; es el proceso
consistente en hacer que activos considerados tradicionalmente como ilíquidos
puedan ser objeto de transacción en los mercados organizados de valores; implica
la conversión de flujos de fondos originados por activos ilíquidos en títulos valores,
los que se colocan entre los inversores; representa el agrupamiento de créditos y
su conversión a títulos valores que sus criben y son colocados entre los inversores,
estando los créditos incorporados a los títulos garantizados por los activos
subyacentes y su flujo de fondos asociado.
Es conveniente señalar que en el mercado de crédito tradicional, el Banco

origina el crédito, mantiene el préstamo en su cartera, asumiendo el riesgo
correspondiente, atiende pagos y servicios complementarios del crédito, obtiene
fondos del público para financiar sus actividades crediticias. En cambio, en el
mercado de créditos securitizado, el Banco minorista otorga un crédito hipotecario,
luego transfiere los créditos aun Banco mayorista que emite títulos valores
respaldados por un conjunto de créditos hipotecarios; el servicio de los préstamos
es realizado por la entidad financiera minorista; los títulos valores son colocados en
el mercado a individuos e inversionistas institucionales.
33. PAOLANTONIO, Martín: “Fondos Comunes de Inversión”, Ediciones Depalma, Buenos Aires.
1994.
34. VERCHIK, Ana: “Mercado de Capitales". Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1993.
35. LÓPEZ ROCA. Luis Fernando: “Nuevos Productos Fiduciarios”, Bogotá, 1993.
46
En la securitización, la intervención de los bancos no se limita ala de ser un

intermediario entre dadores y tomadores de capital, sino que asumen el riesgo del
no pago de sumas significativas, cumpliendo el rol de distribuir títulos representativos
de créditos en el Mercado de Capitales a cambio de una comisión y sin riesgos por
la falta de repago, actividad que tuvo consagración internacional a través del Plan
Brady. La securitización aumenta la liquidez internacional, incorpora un mercado
secundario a lo que antes era una relación banco-cliente y genera nuevos negocios,
pues para las empresas resulta más barato y los inversores les permiten entrar y
salir cuando lo deseen en virtud de la existencia de ese mercado secundario. La
securitización se manifiesta mediante la incorporación del crédito a un título que
permite la creación de un mercado financiero.
Evolución Histórica: Si bien los banqueros genoveses financiaron a Felipe

II, la venta de participaciones sobre préstamos era practicada antes de 1880, aunque
es reciente sobre venta de activos.
Características
a. Para los emisores de los títulos valores: Asegura un menor costo de obtención
de fondos por la separación de determinados activos de la empresa, permite
un uso más eficiente y un mayor manejo del crecimiento de la cartera y mejora
la relación financiera de los activos y pasivos, el resultado financiero.
b. Para el emisor: Se reduce el riesgo crediticio ya que el crédito incorporado al

título valor está garantizado por un pool de créditos y la agregación de
mecanismos complementarios. La tasa de rendimiento de los valores
significará menos costo que en la entidad bancaria, pudiendo obtener
rendimientos superiores de la inversión.
c. Para los prestatarios o tomadores de fondos:
Al securitizar el crédito originado por el Banco o transferirlo a otra entidad

para ello, el prestamista posee un activo más líquido que puede enajenar si quiere
o necesita mejorar su relación de capital. Ello permitirá reducir el diferencial o spread
entre las tasas del préstamo y los activos seguros o sin riesgo, lo que se consolidaría
con la competencia entre los acreedores originarios de los créditos.
De esta manera; los bancos transfieren a los compradores de los títulos los
riesgos del crédito, la tasa de interés de cambio y liquidez.
Esta alternativa financiera se encuentra en pleno auge, habiendo alcanzado

importante desarrollo en Estados Unidos, Francia, Italia, España, Austria, Suiza,
Canadá y Colombia.
Teniendo en cuenta que el Perú está alcanzando importantes niveles de

estabilización económica, progresivamente se podrá recurrir a esta novedosa
modalidad de financiamiento.
Estimamos que la existencia de nuevas figuras contractuales modernas amplía

las alternativas negocíales que en ejercicio de la libertad de contratación puedan
a, Legislación, 47
emplear las partes, contribuyendo decididamente a la inversión y circulación de la

riqueza.
7. Contrato de Hedging36
Es una técnica financiera que intenta reducir el riesgo de pérdida debido a

movimientos desfavorables de precios en materia de tasas de interés, tipo está de
cambio. Permite tomar una posición a plazo que sea equivalente y opuesta a una
posición existente sobre el mercado de contado. Representa toma de posiciones a
plazo, ¡guales y simétricas a una posición existente sobre el mercado al contado, a
fin de le la reducir sus riesgos.
8. Spreading
Es la operación simultánea de compra y venta de dos vencimientos distintos

de un mismo contrato. Permite la transferencia del riesgo, siendo la contraparte de
cobertura, mejorar la eficiencia y liquidez de los mercados.
9. Confirming
Como m anifiesta M arzorati37, m ediante esta m odalidad se financian

Operaciones de comercio Exterior, realizadas por los Conforming Houses que revisan
requisitos de información contable de las empresas interesadas.
Puede actuar sin recurso (se confía al exportador el pago de las mercancías
contra documentos de embarque o abriendo un crédito documentario) o bien
refacturando la compra de mercancías por cuenta del exportador y venta al
importador aplazo.
Facilita el cambio inmediato, sin riesgo, que aporta agilidad suficiente a las
transacciones comerciales.
10. Trading
Comprende dos categorías de actividades: las basadas en una actividad de

especulación asumiendo el riesgo de mercado y las que engloban al arbitraje y el
spreading.
Como señala Costa Ran,38 esta operación permite la transferencia del riesgo,
mejorar la eficacia y liquidez de los mercados, incrementar la confianza de los
inversionistas, contribuyendo al funcionamiento adecuado de la economía.
36. FONT VILLALTA, Montserrate: “Nuevos Instrumentos Financieros", Madrid, 1992; y Diez de
Castro, Luis. Obra Citada (supra 17).
37. MARZORATI, Oswaldo: “Sistemas de Distribución Comercial”, Lima, 1992.
38. COSTA RAN, Luis: Obra citada.
48 Contratos Modernos y Reforma Económica / Hernán Figueroa Bustamaote
3
El Arbitraje es el proceso por el cual se obtienen resultados provechosos de
la existencia de precios diferentes por el mismo producto, en el mismo momento,
pero en mercados diferentes.
Se puede hacer referencia a diferentes localidades geográficas para el mismo

o diferentes activos financieros en una o en más localidades. Puede aplicarse a
dos o más monedas ya un beneficio, referido al diferencial de tasas de interés,
correspondiente a una o varias monedas.
El Spreading es una operación simultánea de compra y venta de dos

vencimientos distintos sobre el mismo contrato.
11. Opciones y Futuros Financieros
En el mercado financiero y bursátil internacional revisten creciente importancia

los contratos de opción y futuros financieros sobre tasas de interés, divisas, etc.
Como indica Font Villalta,39 la opción es un contrato que otorga a su comprador

el derecho pero no la obligación de comprar (cal!) o vender (puf) un determinado
activo en una fecha determinada o en un plazo prefijado por un precio de ejecución
establecido, a cambio de una prima o precio de la opción.
Los contratos de futuro son acuerdos por los cuales las partes intervinientes
se obligan a la compra o venta de un número determinado de bienes o títulos aun
precio y en fecha futura estipulada.
Sus características fundamentales son la existencia de una Cámara de

Compensación que ejerce funciones de control y supervisión; determina los montos
correspondientes a los márgenes, garantiza las operaciones, permitiendo efectuar
transacciones sobre un bien futuro por un importe establecido y sobre el que se
establece una garantía determinada, facilitando la operatividad en un mercado
bursátil o mercado organizado.
Proceden de la evolución de los mercados de materias primas o Commodities,

determinando que las empresas puedan esperar una razonable estabilidad en el
cambio de divisas y de las tasas de interés cuando los precios de las mercancías
experimentan alta variación.
Como señala Costa Ran,40 entre los commodities, como activos no financieros
tenemos los productos agrícolas, metales, minerales, energía, petróleo y entre los
activos financieros las tasas de interés, divisas, valores, índices bursátiles.
39. FONT VILLALTA. Monserrat: Obra citada.

40. COSTA RAN, Luis: El término anglosajón commodity, equivale a materia prima o mercancía,
es decir, a material en crudo, sin procesar abarcando un amplio espectro de productos agrarios,
metálicos y energéticos. Pero el concepto de commodity puede albergar un campo tan amplio
que incluya los activos propiamente financieros (tipos de interés, divisas e índices bursátiles,
que se negocian en mercados organizados). Muchas Bolsas operan únicamente con
mercancías físicas y se denominan mercados cash o de contado, sobre los que se efectúan
tanto contrataciones cash o de contado como forward (a plazos). Otros mercados se
especializan en contratos de futuros y/o opciones.
CONTRATOS (Doctrina. Lnnislnción, Jurisprudencia y Modc'os)
Estos mercados han nacido de la búsqueda de técnicas financieras para

transferir riesgos con más flexibilidad y tienen mejor adaptación que los medios
tradicionales, siendo la extensión de los activos monetarios o financieros de los
principales mercados de materias primas. El precio varía en función de las
fluctuaciones del cambio frente a otras monedas o de las tasas de interés. Los
inversionistas pueden intervenir con fines especulativos y acceden a la condición
de contrapartes en operaciones de previa cobertura.
Los futuros financieros se diferencian de los forward de tasas de interés

(Fo m a r Rate Agrément) y divisas (Forward Exchange), en que los contratos a futuro
se contratan obligatoriamente en la Cámara de Compensación (Clearing Housé),
están estandarizados, sujetos a márgenes de garantía y con vencimientos prefijados.
12. Swap
Como sostienen Rivas Gómez,41 y Costa Ran,42 es la transacción financiera

en la cual dos partes contractuales acuerdan intercambiar extremos de pagos o
cobros en el tiempo. Las partes deben tener interés directo o indirecto en intercambiar
la estructura de sus deudas a la vez que cada parte del contrato obtiene un costo
de su obligación más bajo.
Entre las principales modalidades de Swap tenemos:
12.1 Swap de Divisas (currency swaps agreement) Contratos de permuta

financiera por el que se intercambian obligaciones de pagos y cobros en
monedas distintas. Se venden mutuamente los montos principales en las
divisas respectivas al cambio de contado (Spof) del día de inicio del contrato.
Tales montos principales serán recambiados, o revendidos al vencimiento de
la operación, al precio spot del día inicial.
12.2 Swap de Tasa de Interés (Interest Rate Swap) Se permuta el interés fijo
por un interés variable, constituyendo instrumentos de garantía probada
para reducir el riesgo respectivo. Se requiere que la tasa de interés no
descienda.
12.3 Swap de Deuda (Debí Equity Swaps) Es la compra de títulos de deuda en el

mercado secundario con el correspondiente descuento. El país emisor
recompra el título en moneda local a un precio aproximado al valor nominal,
generando una disminución en los costos de la inversión.
INSTRUMENTOS DE GESTIÓN DE TASAS VARIABLES
1. Contrato de CAP: Contrato por el cual una entidad financiera puede ofrecer a una
empresa contratante la fijación de un tope máximo a las tasas de interés en las
operaciones de endeudamiento, con una vigencia determinada, a cambio de una
comisión anual pagadera al inicio de cada período.
41. RIVAS GÓMEZ, Víctor: “El Mercado Nacional de Capitales”.

42. COSTA RAN, Luis: Obra citada.
50 Contratos Modernos y Reforma Económica/Hernán Figuaroa Bustamante \
2. Contrato Collar: Es un seguro de techo contra el alza y disminución excesiva de

las tasas de interés.
De esta manera se garantiza la evolución de las tasas de interés previstas,

no pudiendo descender éstas debajo del nivel garantizado.
3. Contrato Floor: Se identifica con un seguro contra la baja de las tasas de interés,
teniendo gran utilidad en la inversión. El pago de una prima asegurará que la entidad
bancaria se hará cargo de la diferencia existente entre la tasa del día y la tasa
mínima garantizada, cuando la primera desciende.
LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DE LA TEORÍA
CLÁSICA DEL CONTRATO
Carlos Alberto Soto Coaguila
“Cuando una institución humana, creada por el hombre para el servicio del hombre,
comienza a escribir su nombre, con letras de molde, cuando una institución humana
cristaliza, se abstrae de la historia que le dió origen y pretende ser un valor universal,
entonces hay algo que se quiebra y que se pierde: nuestra capacidad de inventiva y de
respuesta frente a situaciones nuevas”.
(DE TRAZEGNIES G.( Fernando. La Transformación del Derecho de Propiedad. En: “El
Derecho”. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1978, N° 33, p. 104.)
Sumario: lntioriu'*cior. 1. Planteamiento del Problema. 2. El Contrato Paritario Vs. la

Contratación Masiva; 2.1. Teoría General del Contrato. El contrato paritario;
2.2. Hacia una conceptualización de la contratación masiva; 2.3. La
contratación masiva. Naturaleza jurídica. Finalidad, Funciones y
Modalidades, 2 4 La crisis de la Teoría Clasica del Contrato; 2 5 Pnncipales
manifestaciones de la crisis de la teoría tradicional del contrato, 2.5.1. La
intervención del Estado en la contratación privada. 3. La Contratación Masiva
y la Crisis del Contrato; 3.1. La contratación masiva como factor de cambio;
3 2 La autonomía privada en la contratación masiva; 3.3. La igualdad de
las partes en la contratación masrva 3 31 La parte débil en los contratos;
3.4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos La teoría del
incumplimiento eficiente; 3 5. El principio de la buena fe y la contratación
masiva. 4. El Derecho Contractual en una Economía de Mercado. 5. La
Contratación Masiva en el Proyecto del Código Civil Argentino de 1998; 5.1.
Situación actual de la contratación masiva en Argentina; 5.2. El Proyecto de
Código Civil de 1998. 6. La Realidad y el Derecho. 7. Conclusiones
52 La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría... / Carlos Alberto Soto C.
INTRODUCCIÓN
Las sociedades modernas tienen como característica fundamental el constante

surgimiento de nuevos fenómenos y el consiguiente descubrimiento de funciones
adicionales para los bienes, lo que aporta beneficios en términos de utilidad. Este es el
caso de la contratación masiva, que se ha constituido como un nuevo sistema de
contratación privada. Recordemos que el sistema de contratación privada fue concebido
sobre la base de la contratación paritaria o clásica, la misma que en la actualidad ha
perdido la hegemonía que tuvo antaño. La causa de esto ha sido, como mencionamos, la
aparición de un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios.
En el presente trabajo abordaremos la presencia de este fenómeno jurídico y cómo

se ha constituido en un nuevo sistema de contratación. Nuestra hipótesis de trabajo consiste
en demostrar como “la contratación masiva -com o un nuevo sistema de contratación- ha
ocasionado la crisis de la teoría clásica del contrato".
Siendo nuestro propósito el análisis de la contratación masiva y la crisis que ha
generado en torno a la teoría clásica del contrato, no entraremos a desarrollar cada una
de las modalidades contractuales a través de las cuales se presenta la contratación masiva.
A lo largo del presente trabajo demostraremos cómo la contratación masiva es el factor
que ha originado la crisis de la teoría clásica del contrato.
Empero, determinemos ¿qué se entiende por crisis? Según el Diccionario de la
Real Academia Española el término “crisis”1 en su primera acepción es la “mutación
considerable que acaece en una enfermedad, ya sea para mejorarse, ya para agravarse
el enfermo”; la segunda y tercera, consideran a la crisis como una “mutación importante
en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales” y una
“situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o
cese”. En este sentido, el concepto “crisis del contrato” debe entenderse como una
mutación, una evolución de la institución contractual2. Para tal efecto, abordaremos las
causas que han originado el resquebrajamiento de las estructuras de la teoría tradicional
del contrato y cómo el legislador continua creyendo que Ia contratación privada se
desenvuelve dentro de un esquema tradicional o paritario, cuando hoy en día este sistema
de contratación constituye una excepción.
Igualmente incorporamos un punto sobre la función del derecho contractual en una

economía de mercado, en una sociedad donde la realidad viene empujando al Derecho
hacia un cambio. En esta perspectiva analizaremos la forma como ha enfrentado este
fenómeno la Comisión de Reforma del Código Civil Argentino en el Proyecto de Código
Civil que acaba de presentar al Poder Ejecutivo, con lo cual derogaría no sólo el
decimonónico Código Civil de Velez Sarsfield, sino que además unificarían los Códigos
Civil y Comercial en un solo cuerpo legal, hecho que será muy trascendente para la
Codificación latinoamericana y mundial. El legislador no puede dejar de lado las
1. Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid, Editorial Espasa
Calpe, S.A., 1992, tomo I, p. 597.
2. Sobre las diferentes acepciones del término “crisis” puede consultarse el trabajo de los
profesores Atilio Aníbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA, La autonomía de la voluntad
en el contrato moderno, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores,
la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis de la autonomía de la voluntad.
necesidades y las exigencias de la sociedad; por el contrario, debe recogerlas y

sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y la ley.
Los cambios en las estructuras sociales, políticas, económicas, así como los
agigantados e incontenibles avances tecnológicos y la evolución permanente en el ámbito
de las ideologías son realidades insoslayables que continuamente mueven a las
sociedades, transformándolas. El operador del derecho tiene que estar alerta a estos
cambios y no darles la espalda. Igualmente, no debe pretender siempre responder a los
nuevos fenómenos con las estructuras existentes, pues cuando ellas son insuficientes
debe crear nuevos edificios para albergarlos.
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El creciente capitalismo en éstos últimos tiempos ha originado un cambio en las
estructuras económicas y sociales, siendo la causa de este fenómeno la producción en
masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un tránsito en la
producción e intercambio de bienes y servicios -d e la actividad «artesanal» a la
«empresarial»3- . En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas4 que consume o
utiliza los bienes y servicios5.
3. La empresa como institución es un concepto moderno. Para FONTANARROSA, la empresa

“es una organización sistemática de actividades y de medios, apta para determinar una serie
notable de relaciones jurídicas, y que tiene por objeto suministrar a otros utilidades de naturaleza
variada; en la cual el empresario, asumiendo todo riesgo sobre sí, sustituye y elimina con su
propio riesgo, el que traerá consigo la ordinaria creación o la directa consecuencia de dichas
utilidades” (Citado por FARIÑA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1993, p. 15). Y para CAPITANT es aquél “Organismo que se propone ofrecer
al mercado bienes o servicios ...” (Cfr. ASOCIACION HENRI CAPITANT. Vocabulario Jurídico.
Santa Fe de Bogotá - Colombia, Editorial TEMIS S.A., 1995, p. 345). El reciente Anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado que derogará a nuestro Código de Comercio de 1902,
publicado el 06 de mayo de 1999, define a la empresa como “la organización económica
dedicada a la producción o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, siendo
sus elementos esenciales el fondo empresarial y la actividad empresarial” (Ver. Separata del
Diario Oficial “El Peruano”, Congreso de la República, Ley Marco del Empresariado.
Anteproyecto y Exposición de Motivos, Lima, 06 de mayo de 1999, pp. 5 y 10).
4. La sociedad ha sufrido un gran cambio, de una sociedad de personas a una sociedad de
masas como consecuencia de la explosión demográfica y del proceso de concentración en
las grandes ciudades. Las masas pueden entenderse como aquellos agregados humanos,
donde el ser humano se integra como un ser armónico y despersonalizado. Y la sociedad de
masas como un conjunto amorfo, sin estructura, una mera reunión de personas irresponsables
de sus actos. (Sobre estos temas se puede consultar: RECANSES SICHES, Luis. Lecciones
de sociología. México, Editorial Porrúa, 1948, p. 443 y ss.; y VALLET DE GOYTISOLO, Juan.
Sociedad de masas y Derecho. Madrid, Taurus Ediciones S.A., 1969. En: Derecho civil
patrimonial II. Materiales de Lectura de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad
de Lima. Profesor: Carlos CÁRDENAS QUIRÓS. Lima, D.U. de Coordinación y Desarrollo
Académico, s.f., p. 114 y ss.)
5. La necesidad de que ésta sociedad de masas adquiriera o consuma bienes o servicios, de
una u otra manera se multiplica. Objetivo de que así sea, es tarea de los productores; y la
creación de éstas necesidades se debe a la publicidad que juega un rol importante en este
fenómeno.
La Contratación Masiva y la Crisis áe la T e o r í a / Carlos 4Í
El Profesor Diez-Picazo señala que este fenómeno “ha determinado un tráfico

económico, cada vez más acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente
puede llam arse «tráfico en m asa»”6. Pero para que productores y adquirentes
(consumidores o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan
y personas que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurídicamente,
necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que esté
permitido por el ordenamiento jurídico. Este es el contrato7.
Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante
y que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura
del contrato tradicional o clásico8.
En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurídicas nacen de un
consentimiento libre y autónomo entres dos o más partes perfectamente identificadas
(oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboración de ellas en el diseño o configuración
del contrato91. En las nuevas relaciones jurídicas masificadas, los sujetos no están
0
claramente identificados, son anónimos y no existe la participación o colaboración de una
parte en la elaboración del esquema o diseño del contrato, no pudiendo negociar su
contenido y encontrándose su libertad contractual, por ende, limitada o anulada. Limitada
en caso de los contratos concertados en base a cláusulas generales de contratación; y
anulada en los contratos por adhesión. Esta parte contratante está colocada ante la
disyuntiva de “lo tomas o lo dejas”.
En esta perspectiva, no le falta razón a Luigi Ferri cuando dice que “[...] la moderna
economía, caracterizada por la producción ‘standarizada” y en masa de bienes y servicios
y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación
orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición
de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iterformativo
del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente la exigencia de la producción
y del comercio, sino que además se adecúa también al rápido ritmo de la vida moderna, a
la necesidad de ‘no perder el tiempo’ común también al consumidor, el cual si de un lado
debe estar sujeto a una especie de ‘diktat’del otro contratante, por otro lado está garantizado
de ser las condiciones generales vinculantes para quien las ha Ideado y predispuesto y de
asegurar con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de
tratamiento [...]”1°.
En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets,
boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es decir,
6. Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis: Derecho y masticación social. Tecnología y Derecho privado. (Dos
esbozos). Segunda edición. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1987, p. 42.
7. Según el art. 1351 de nuestro Código Civil, “El contrato es el acuerdo de dos o más partes
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
8. También denominados por la doctrina como contratos paritarios o discrecionales.
9. Puede consultarse el trabajo de NICOLAU, Noemí Lidia. Tecnología y masificación en el
derecho contractual. En Revista Jurídica Argentina La Ley. Buenos Aires, 1992, tomo 1992-B,
p. 767.
10. Cfr. FERRI, Luigi: Lezione sul contratto. Seconda Edizione. Bologna, Nicola-Zanichelli S.p.A.,
1987, p. 112.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y M f tft'fo s jj 55
contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la celebración

del contrato. Demos un vistazo a la contratación de seguros, las operaciones bancadas,
la compraventa de determinados bienes (vehículos, artefactos, computadoras, entre otros
artículos), el transporte terrestre, y podríamos seguir enumerando la variedad de relaciones
jurídicas contractuales en las que es una parte contratante la que unilateralmente elabora
íntegra o parcialmente el contenido del contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad
de contratar o no bajo estas condiciones.
La doctrina ha optado por denominar a este fenómeno jurídico «contratación

masiva», «contratación en masa», «contratos en masa» o «contratos en serie». El
eje central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa
previa del contrato, la negociación o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los
contratantes no se reúnen y empiezan a negociar el contenido del contrato que pretenden
concertar.
Esto ha llevado a algunos autores como Martín-Ballestero a afirmar que “el concepto
clásico, el concepto teórico del contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza
mental y se sigue formulando en los textos y enseñando en las aulas”1'. Marco Aurelio
Risolía por su parte afirma que “La crisis del contrato alcanza tanto a su formación como
a sus efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen la institución en los
códigos liberales: 1o) La libertad contractual; 2o) La fuerza obligatoria del vínculo.”1
12
Nuestro Código Civil de 1984 ha enfrentado este fenómeno incorporando, al interior
de las normas relativas al Consentimiento13, instituciones como el contrato por adhesión,
las cláusulas generales de contratación, los contratos de hecho y la oferta al público.
Podemos deducir, entonces, que lo más importante para el legislador sigue siendo el
acuerdo de voluntades, resaltando la autonomía privada, manteniendo la teoría tradicional
del contrato, donde existe oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo,
parece que el legislador olvidó que actualmente la mayor parte de las relaciones de las
personas que se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la “contratación
masiva”, donde no hay negociación y la concertación es despersonalizada, anónima; y la
libertad contractual - e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se
encuentra reducida a su mínima expresión.
Frente a esta perspectiva, Alfredo Bullard opina q ue "... el diseño del contrato aludido
esta hecho para responder a un liberalismo de corte “artesanal”14; agregando que “... la
contratación en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepción tradicional
de “contrato” con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al concepto “contrato”
un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades, para poder englobar a la
11. Ver MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis: La manifiesta intención de obligarse y el Derecho

nuevo. Madrid, Editorial Montecorvo, 1963, pp. 30 a 31.
12. Ver RISOLÍA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación civil. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1958, p. 124.
13. Libro Vil: Fuentes de la Obligaciones; Sección Primera: Contratos en general; Título II sobre
el Consentimiento.
14. Ver. BULLARD GONZALEZ, Alfredo: Contratación en masa. ¿Contratación?. En: Estudios de
Análisis Económico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.
La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría. . . / Carlos Alberto Soto G."
llamada “contratación en masa”, o creamos una nueva terminología que permita explicar
a cabalidad este nuevo fenómeno”15.
Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad,

y pensarla en términos jurídicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurídicas contractuales
masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia
una gama de efectos no sólo en el plano económico, sino en el orden de las estructuras
jurídicas. Así, nos cuestionamos si la tradicional teoría del contrato se mantiene indemne,
o si se encuentra en ignorada crisis, merced al surgimiento de la contratación masiva. De
enfocarse la respuesta en torno a la eficacia, validez y vigencia del contrato tradicional,
nos preguntamos si las reglas de éste solucionan el fenómeno de la contratación masiva.
Finalmente, de no encontrar salidas o respuestas satisfactorias, ¿sería necesario regular
el nuevo fenómeno de la contratación masiva?
Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como

origen el desarrollo, así como los cambios económicos y tecnológicos que se traducen en
el progreso del mundo moderno, encontrándose cada vez más inmersos en un dinamismo
económico que no dudamos tiende a una revisión de las instituciones jurídicas vigentes
en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.
2. EL CONTRATO PARITARIO VS. LA CONTRATACIÓN MASIVA
2.1. Teoría General del Contrato. El contrato paritario
Según el profesor Manuel de la Puente y Lavalle161, por Teoría General del

7
Contrato debe entenderse todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios
y modalidades.
En su Doctrina General del Contrato'7, Messineo señala que existen principios

comunes a todos los contratos que, además poseen una naturaleza y estructura
análoga. Igualmente, existen reglas aplicables sólo a un grupo determinado de
contratos (por ejemplo, contratos con prestaciones recíprocas). Y por último, hay
normas particulares de cada contrato en particular, que sólo rigen para éste y no
para otros (como el pacto de retroventa, en la compraventa).
En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa),

se debe recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su
obligatoriedad y el efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las
reglas aplicables a este contrato típico dentro de un grupo determinado, como su
reciprocidad, onerosidad, entre otras características; finalmente, se le debe aplicar
las normas particulares que han sido diseñadas exclusivamente para esta figura
jurídica.
15. Ver BULLARD GONZALEZ, Alfredo: Contratación en masa. ¿Contratación? Ob. cit., p. 58.
16. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural
Cuzco S.A., 1983, tomo I, p. 42.
17. Véase MESSINEO, Francesco: Doctrina General del Contrato. Buenos Aires, Ediciones Jurídica
Europa-Amérlca, 1952, tomo I, p. 1.
CONTRATOS (Doctrina, l egislación. Jurisprudencia y Modelos) 57
Por último, esta Teoría General del Contrato, que podemos denominarla
Clásica o Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la
doctrina civilista: la autonomía privada, la igualdad de las partes, la fuerza
obligatoria, la buena fe y el efecto relativo. En este sentido, Diez-Picazo18 es claro
al indicar que la teoría tradicional o clásica del contrato “[...] considera al contrato
como “un acuerdo de voluntades de dos o más personas (duorum vel plurium
consensus) dirigido a crear o bligaciones entre ellas (“ad constituendum
obligationem”)”.
Es en la teoría clásica o tradicional que encontramos al contrato paritario o

discrecional, concebido como la declaración conjunta de la voluntad común de dos
o más partes y donde existe la colaboración en el diseño o configuración del mismo,
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales19.
En esta línea de pensamiento nuestro Código Civil, en su artículo 1351, define al
contrato como el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”20. No hay duda de que estamos ante una
definición tradicional o clásica.
El Código Civil peruano desarrolla la Teoría General del Contrato en la Sección

Primera del Libro Vil -F u e n te s de las O blig acio ne s-, com prendiendo las
disposiciones generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato,
su forma, los contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la
cesión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión, el
contrato en favor de tercero, la promesa de la obligación o del hecho de un tercero,
el contrato por persona a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractación
y las obligaciones de saneamiento.
18. Ver DIEZ-PICAZO, Luis: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Segunda edición. Madrid,
Editorial Tecnos, S.A., 1988, vol. I, pp. 93-96.
19. En relación al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Consúltese:
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Ob. Cit., tomo I, p.
50 y ss.; también El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1993, tomo I, p. 52; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial. Ob. Cit., vol. I, p. 96; JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Buenos Aires, BOSCH
y Cía. Editores, 1950, tomo II, vol. I, p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil -
Contratos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1975, vol. I, p. 222.
20. Por su parte, el artículo 140 del Código Civil expresa que: “El acto jurídico es la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas”. Sin embargo, ante las críticas de la doctrina respecto a una innecesaria repetición
de conceptos y la falta de sistemática entre el acto jurídico y el contrato, la Subcomisión
de Contratos Parte General de la Comisión de Reforma del Código Civil peruano presidida
por el Dr. Manuel de la Puente Y LAVALLE ha propuesto la modificación del artículo 1351
con la siguiente redacción: “El contrato es un acto jurídico plurilateral referente a una
relación jurídica obligacional de carácter patrimonial” (Ver CONGRESO DE LA REPUBLICA.
Propuestas de Reformas al Código Civil elaboradas por las Subcomisiones. Lima, 1997.
También puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigación Jurídico-
Notarial “INDEJ” intitulado Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y Propuestas, Lima,
Gaceta Jurídica Editores, 1998).
58 La Contratación Masiva y la Crisis da la Teoría... / Carlos Alberto Seto C. |
2.2. Hacia una conceptualización de ia contratación masiva
No existe un concepto de lo que se puede entender por contratación masiva.

Manuel de la Puente expresa que frente a los requerimientos del tráfico masivo la
contratación en masa se presenta como un sistema de contratación que permite
reducir al mínimo las tratativas del contrato21. El mismo autor agrega que éste
fenómeno jurídico no tiene por finalidad la “[...] protección al cliente o consumidor
sino de atención a las necesidades impostergables de dicho tráfico, que requieren
de un sistema legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad de
transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en lo que
respecta a la provisión masiva de bienes y servicios.”22. En otro trabajo, el profesor
Manuel de la Puente expresa que “Lo que se busca [con la contratación masiva] es
a giliza r la celebración de contratos de m anera tal que, sin suprim ir el
consentimiento, pueda alcanzarse muy rápidamente el acuerdo contractual
mediante la reducción del ámbito de las negociaciones (el subrayado es nuestro)”23.
Por su parte, el profesor Carlos Cárdenas sin definir este fenómeno jurídico,
señala que la contratación en masa aparece para facilitar el comercio de bienes y
servicios a gran escala24.
Al llegar a este punto, la interrogante - o duda- consiste, simplemente, en

establecer qué es la contratación masiva: si estamos ante un contrato o ante una
nueva form a de contratación. Ergo, creem os conveniente aproxim arnos
conceptualmente a esta nueva figura jurídica.
Para nosotros la contratación masiva no es un contrato, sino un fenómeno jurídico

que aparece ante la necesidad urgente de agilizar el intercambio masivo de bienes y
servicios, consolidándose como un nuevo sistema de contratación. La contratación
masiva no son contratos con la masa, son contratos de una misma naturaleza, en serie
o en masa, celebrados entre predisponentes y adherentes. En tal sentido, en el sistema
de contratación masiva, se utiliza cuantitativamente un contrato - típico o atípico-para
lograr el intercambio en gran escala de los bienes y servicios.
A modo de ejemplo, en el transporte terrestre de pasajeros se celebrará tantos

contratos como pasajeros haya, por ende, una unidad de transporte con una
21. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo III, p. 71.
22. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo III, p. 75.
Sobre la finalidad de la contratación masiva, su modalidad, recomendamos el artículo del
mismo autor Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor. En:
THEMIS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, N° 31, pp. 15-22.
23. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Nuevas tendencias en la contratación moderna. En:
Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Asesorandina, 1988, N° 30, p. 13.
24. Ver CARDENAS QUIROS, Carlos: Las cláusulas generales de contratación y el control de las
cláusulas abusivas. En: IUS ET VERITAS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, Año Vil, N°
13, p. 20. De igual parecer es Manuel de la Puente {El contrato en general, Ob. Cit., tomo III,
pp. 71-77).
59
capacidad de cincuenta pasajeros celebrará cincuenta contratos de transporte, uno

con cada usuario.
2.3. La contratación m asiva. N aturaleza ju ríd ica. Finalidad, Funciones y

Modalidades
¿Tiene este nuevo sistema de contratación una naturaleza jurídica?

Creemos que sí. Sin embargo, no debemos caer en lo que de ordinario ocurre
cuando aparece un nuevo fenómeno jurídico, como es tratar de encasillarlo dentro
de alguna teoría ya existente.
La contratación masiva, concebida entonces como un nuevo sistema de

contratación, tiene una naturaleza de carácter contractual, ya que son las personas
quienes en ejercicio de su autonomía privada (concedida por el ordenamiento jurídico)
crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurídicas de contenido patrimonial.
Su finalidad, en cambio, es agilizar el intercambio masivo de los bienes y

servicios, reduciendo al máximo los costos de transacción de los contratos que se
celebren, y permitiendo que un número cada vez mayor de personas pueda acceder
al consumo o utilización de los bienes y servicios.
En consecuencia, la contratación masiva cumple con funciones de carácter

jurídico, social y económico.
La función jurídica de la contratación masiva es permitir el tráfico masivo de

los bienes y servicios; y si en una economía de mercado los bienes y servicios
deben intercambiarse eficientemente, la contratación masiva es el vehículo que
logra tal propósito.
La función social esta referida a lograr el acceso de todos los individuos de

una sociedad a ese intercambio masivo de bienes y servicios, sin distinción alguna.
Finalmente, la contratación masiva cumple una función económica cuando

reduce los costos de transacción de la celebración de los contratos entre
predisponentes y adherentes.
Pero, ¿qué son los costos de transacción?25. Para Alfredo Bullard “[...] los
costos de transacción son los costos de celebrar un contrato, y que en ciertas
circunstancias son tan altos que pueden evitar que se perfeccione el acuerdo, o
llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes.”26. Según este autor, la
idea básica del concepto de costos de transacción consiste en que usar el sistema
contractual cuesta; es decir, que el uso del mercado contractual no es gratuito.
25. El término ‘costes de transacción’ es el corazón del Teorema de COASE, que se encuentra
recogido en el trabajo de su autor Ronald COASE, The problem ofthe Social Cost. En: The
Journal of Law and Economics, 1990, Vol. 3, pp. 1 a 44.
26. Cfr. BULLARD, Alfredo: “Al fondo hay sitio!" ¿Puede el Teorema de Coase explicarnos el
problema del transporte público? En: THEMIS, Revista de Derecho editada por estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, Segunda
Epoca, N° 21, p. 96.
60 La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría .../C arlos Alberto Soto C.
Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos que deberán analizarse
con la finalidad de que los beneficios obtenidos sean superiores, pues muchas
veces puede ocurrir que los costos son mayores y no despreciables y, por lo tanto
hacen que la solución contractual sea inviable o ineficiente27.
Los costos de transacción serán de vital importancia para demostrar como la

contratación masiva ha generado una crisis al interior de la estructura de la teoría
clásica del contrato. Más adelante volveremos sobre este punto.
¿Y cuáles son las modalidades contractuales de la contratación masiva?
A nuestro entender, las modalidades contractuales de la contratación masiva

incorporadas en el Código Civil de 1984 son: el contrato por adhesión28, los contratos
concertados en base a cláusulas generales de contratación29y los contratos de hecho30
No entraremos a analizar cada una de estas figuras contractuales, pues como

señalamos al principio, ello no constituye nuestro objetivo.
La doctrina peruana no es uniforme en señalar cuáles son las modalidades

contractuales de la contratación masiva. Por un lado Arias-Schreiber (en los
años 1984 y 1986)31, Cárdenas (en 1984, 1988 y 1996)32 y Bullard (en 1989 y
27. Cfr. BULLARD G., Alfredo: “Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa
del consumidor”. En: Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 1993, p. 19. Del autor, consúltese también: “Ronaid Coase y el Sistema
Jurídico. Sobre el Nobel de Economía 1991" y “Al fondo hay sitio!” ¿Puede el Teorema de
Coase explicarnos el problema del transporte público?" En: Estudios de Análisis Económico
del derecho. Ob. Cit., pp. 126-127 y 145-149, respectivamente. Puede consultarse también:
POLINSKY, Mitchell. Introducción al Análisis Económico del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, S.A., 1985, p. 24; y TORRES LOPEZ, Juan: Análisis Económico del Derecho. Madrid,
Editorial Tecnos, S.A., 1987, pp. 50 a 55.
28. “Artículo 1390.-El contrato es por adhesión, cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de rechazar o aceptar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su
voluntad de aceptar. ”.
29. “Artículo 1392.- Las cláusulas generales de contratación son aquellas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos.
30. “Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio
genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya
formalizado el contrato o sea incapaz.".
31. Cfr. ARIAS-SCFIREIBER PEZET, Max: Exégesis del Código Civil de 1984. Lima, Gaceta Jurídica
Editores, 1995, Tomo I, pp. 154 y ss.
32. Cfr. CARDENAS QUIROS, Carlos y MARTINEZ COCO, Elvira: La humanización del contrato,
la defensa del consumidor y las cláusulas generales de contratación, En Revista Peruana de
Derecho de la Empresa, Lima, Asesorandina, 1988, N° 27, p. 159. Véase también: CARDENAS
QUI ROS, Carlos. Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas,
en IUS ET VERITAS, Revista de Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, Año Vil, N° 13, p. 20.
1993)33 señalan que las modalidades de la contratación masiva son los contratos
por adhesión, las cláusulas generales de contratación y los contratos de hecho o
conductas sociales típicas. Para Manuel de la Puente (desde 1991) las cláusulas
generales de contratación son la modalidad de la contratación masiva34.
En la actualidad, la contratación masiva es inevitable y más aún en nuestra

sociedad donde casi todos los bienes y servicios se encuentran en el mercado y su
demanda es incuestionable. Son ejemplos prácticos las diversas operaciones en
entidades bancarias, supermercados, restaurantes, librerías, colegios, universidades,
hoteles, parques de diversiones, playas de estacionamiento, salas de cine, la
variedad de contratos de transporte terrestre, de seguros, entre otros muchos.
Un primer vistazo a la realidad nos indica que la contratación masiva juega

un rol importante en el tráfico comercial y en el intercambio de bienes y servicios.
Como podemos observar, tanto la finalidad, funciones y modalidades contractuales
de la contratación masiva son distintas al esquema del contrato clásico o tradicional.
Es en esta perspectiva que la contratación masiva ha ocasionado lo que podemos
denominar como la crisis de la teoría clásica del contrato.
2.4. La crisis de la Teoría Clásica del Contrato
Sobre la crisis de la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato el profesor

Risolía35 señala que: “Parecería paradójico hablar de crisis en un tiempo en que la
multiplicación de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concluido en
mayor número y por intereses patrimoniales tan elevados [...] La gama de categorías
contractuales se enriquece con nuevas figuras, su formación se auxilia de nuevos
recursos técnicos, y la institución en sí alumbra nuevas obligaciones, antes
ignoradas”.
Ante ello, de inmediato surge la inquietud, ¿cómo hablar de la crisis del contrato
cuando acrece su número, se diversifican sus especies y se abulta su contenido
obligatorio?
33. Cfr. BULLARD G., Alfredo: Contratación en masa. ¿Contratación?. En: THEMIS, Revista de
Derecho editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad católica
del Perú, Lima, 1989, N° 15, p. 47. Asimismo: BULLARD G., Alfredo. ¡Firme primero, lea
después! La contratación masiva y la defensa del consumidor. Ob. Cit., p. 40.
34. Empero, Manuel de la Puente indica que “[...] si bien la contratación en masa ha propiciado
que se utilice el contrato por adhesión en este tipo de contratación no es el único campo
donde el contrato por adhesión juega su rol, de tal manera que no es conveniente que se
considere como uno de los elementos para establecer el concepto de este contrato el de su
uso masivo”.
En cambio, son “[...] las cláusulas generales de contratación, [... las que] han sido creadas o
concebidas para satisfacer, ellas sí, las necesidades de la contratación masiva. No existe en
las cláusulas generales de contratación el carácter impositivo del contrato por adhesión sino,
por el contrario, su utilización obedece al propósito de facilitar y agilizar la contratación.”. Ver
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo III, p. 31.
35. Cfr. RISOLIA, Marco Aurelio. Soberanía y crisis del contrato. En nuestra legislación civil. Ob.
Cit., pp. 116-117.
62 La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría... / Carlos Alberto Soto
Enfáticamente, Risolía afirma que “[...] según la concepción clásica, el

contrato supone el acuerdo de dos o más voluntades autónomas, acuerdo
“metafísicamente incontestable”, al decir de Gény; quimérico en opinión de
Worns; tan sólo inteligible en la lógica de Kant, que también en este caso debió
acudir al expediente socorrido de los postulados de la razón pura. Es cierto
tam bién que la doctrina clásica nos habla de acuerdo de dos voluntades
equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a una sobre otra. Parece
ser exacto, asimismo, que de más en más el hombre se obliga sin quererlo, que
de más en más se debilita su fuerza obligatoria a expensas de doctrinas que, de
d is tin to s m odos, lleva n a taq ue s a esa c o n s tru c c ió n ló g ica , a b s tra c ta ,
individualista, geométrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras
fundamentales del siglo pasado.”36
Para este autor, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la
autonomía de la voluntad, de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurídica de las
partes contratantes, todos ellos pilares fundamentales de la teoría clásica del
contrato.
Dotándole de un contenido más amplio, el distinguido profesor Guillermo A.

Borda37 señala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas: económicas,
políticas, de filosofía jurídica y de orden moral.
Causas económ icas, en razón de que la evolución del capitalismo ha

ocasionando la concentración de la riqueza en manos de unos cuantos que son los
que deciden con quién y cómo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad
(supuestos básicos del contracto) sólo subsisten en el plano jurídico.
Causas políticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el

ámbito de los contratos por interés social o público. No olvidemos que en la postura
individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofía ha
cedido el paso a una concepción más social y humana del contrato (artículo 1355383 9
del Código Civil, hoy tácitamente derogado por el artículo 62a9 de la Constitución
36. Cfr. RISOLÍA, Marco Aurelio: Ob. Cit., p. 80.

37. Consúltese su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones II. Séptima edición actualizada. Buenos
Aires, Editorial Perrot, 1994, pp. 122-131; y su Manual de Contratos. Decimoséptima edición
actualizada. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1995, p. 15-22.
38. “Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ó tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos".
39. “Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar validamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos
de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos ley, el estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden
ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo
precedente”.
Política de 1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y

como tal, interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolución
de nuestro derecho civil; empero, últim am ente parece que nuevamente el
individualismo campea nuestras tierras404 .
3
2
1
Causas de filosofía jurídica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurígeno

de la voluntad; sin embargo, no se explica cómo los contratos siguen obligando.
Pero cuando la voluntad que dio origen a la relación contractual ya no existe, se
debe recurrir a la ¡dea de necesidad y la seguridad económico-sociales. No se trata
sólo de la voluntad, existe además una cuestión de interés general comprometido
en el respeto de los contratos.
Causas de orden moral, que hoy en día tienen una mayor sensibilidad,
pues los contratos deben ser instrumento de realización del bien común. Hay un
tránsito de una moral individual a una más social. Sin embargo, ello no quiere decir
que los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben
respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo
deseado individualmente.
Ahora veamos cuáles son las causas de la crisis del contrato.
2.5. Principales manifestaciones de la crisis de la teoría tradicional del contrato
Muchos son los autores que se han ocupado de la crisis del contrate/", otros
prefieren referirse a la decadencia del contrato42 y algunos, más radicales, hablan
de la muerte del contrato*3.
La crisis, decadencia o muerte d eí contrato se debe a dos razones

fundamentales que pueden constituirse como las principales manifestaciones o
causas de éstos fenómenos jurídicos:
a) El intervencionismo del Estado en la contratación privada; y,
b) La contratación masiva.
40. Si bien nuestro Código Civil de 1984 incorporó la teoría del ‘dirigismo contractual’ o intervención
del Estado en el artículo 1355 señalando que “La ley, por consideraciones de interés social,
público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”,
dentro de una concepción social; con la dación de la Constitución Política de 1993,
específicamente su artículo 62 se declara la santidad de los contratos, al establecer que “los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase".
41. Véase RISOLÍA, Marco Aurelio: Soberanía y crisis del contrato, Ob. Cit.\ y, RIPERT, Georges.
E/ régimen democrático y el Derecho Civil moderno. Puebla - México, Editorial José M. Cajica
Jr„ 1951.
42. Véase DE BUEN LOZANO, Néstor: La decadencia del contrato. México, Editorial Porrúa,
1986.
43. Véase GILMORE, Grant The death ofcontract. Columbus, Ohio State University Press, 1974.
2.5.1. La intervención del Estado en la contratación privada
Manuel de la Puente, en sus Comentarios a la Sección Primera del

Libro Vil de las Fuentes de la Obligaciones, de los Contratos en general,
sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del Estado en la
contratación privada, se debe tener presente el principio de la autonomía
privada44.
Para el profesor De la Puente, la crisis del contrato dependerá de la

postura que adopte el legislador sobre la autonomía privada. Si aceptamos
la teoría individualista45, entonces la subsistencia del contrato es frontalmente
atacada, a tal punto que el contrato no sólo estaría en crisis o decadencia
sino en una agonía, pronta a morir. En cambio, si nos adherimos a la tesis
normativista46, la situación es radicalmente distinta, ya que el rol del contrato
no ha cambiado pues continua siendo la fuente de relaciones jurídicas
patrimoniales.
En relación a la intervención del Estado en la autonomía privada, el

citado autor (adherido a la posición normativista) sostiene que "la esencia del
contrato (su efecto obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el
marco dentro del cual el contrato produce su efecto. Ya no es el marco ancho
del siglo XIX, lleno de libertad y de confianza en la aptitud del hombre para
crear relaciones necesariamente justas, sino el estrecho del siglo XX, que
constató la realidad de la desigualdad económica de los contratantes y la
importancia determinante de los principios socio-económicos.”47. Por ello,
creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutación
importante en su desarrollo.
Al respecto, debemos aclarar que la intervención del Estado en la

contratación privada no es única; por el contrario, es cambiante, variada.
44. Este autor prefiere utilizar la denominación de “autonomía privada” en lugar de “autonomía de
la voluntad”. En razón de que “[...] la autonomía debía recaer en el elemento que daba lugar
a la existencia del acto jurídico, que no era necesariamente la voluntad sino el poderío privado
de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera que fuera el criterio
que hiciera efectivo ese poderío. Por ello, se consideró más apropiada la expresión de
“autonomía privada” (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob.
Cit., tomo I, pp. 260-261). En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Consúltese
FERRI, Luigi. La autonomía privada. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969, p. 5).
45. La teoría individualista “sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho
objetivo primordial sino de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente
autónomo para regular sus intereses, que es lo que justifica la autonomía privada” (Cfr. DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, p. 265).
46. La teoría normativista sanciona que “la autonomía privada le es concedida a la persona por
expresa delegación del ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico económico-
jurídico, confía a los particulares la autorregulación de sus Intereses, dentro de los cauces
que le señala dicho ordenamiento” (Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general. Ob. Cit., tomo I, p. 265).
47. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, p. 309.
Cuando el legislador del siglo XIX estructuró la teoría general del contrato, lo
hizo en función de una ideología imperante: la concepción liberal e
individualista. El Estado, investido del ius imperium y teniendo la potestad de
regular todas las relaciones de los particulares consideró más apropiado y
conveniente -e n esos tiem pos- delegar a los particulares esta potestad para
que libremente contraten dentro de los límites que creyó necesarios. Así,
podemos constatar que los únicos límites que el Estado consideró necesarios
imponer a la autonomía privada fueron el respeto de las normas imperativas,
a los principios de orden público y a las buenas costumbres.
Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez más complejas, al
extremo de llegar a un abuso de la autonomía privada de unos contratantes
sobre otros, así como el debilitamiento de la concepción liberal e individualista
cedió el paso a una corriente de contenido más social y humano. En este
contexto, el Estado, titular de la potestad de regular las relaciones de los
particulares, decidió intervenir para lograr la igualdad jurídica entre los
contratantes y proteger a la parte más débil, con lo cual no hizo otra cosa que
reducir y limitar la autonomía privada48.
Esta intervención del Estado en la autonomía privada se incorporó en

el artículo 1355 del Código Civil de 1984. Sin embargo, con la promulgación
de la Constitución Política de 1993 se amplió nuevamente la base de
autonomía privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica
contractual.
Entonces, com o se han presentado - y e s tá n - las cosas, no

consideramos que la intervención del Estado genere una crisis o decadencia
del contrato. En efecto, dependerá mucho la voluntad política -p o r no decir
todas las veces- del Estado para decidir si interviene o no en las relaciones
de los particulares. En este sentido, la teoría clásica del contrato puede pasar
por momentos de estabilidad y hegemonía y luego por situaciones de crisis y
viceversa, y así sucesivamente, entendiendo todo este proceso como una
evolución y desarrollo del contrato.
Para nosotros, la situación denominada como crisis del contrato no se

encuentra fundamentalmente en la intervención del Estado a través del
dirigism o contractual, sino en la aparición de un nuevo sistema de
contratación: la contratación masiva.
48. Un ejemplo del ius imperium del Estado puede encontrarse en la admisión de los Contratos
en Favor de Tercero, donde los efectos de los contratos no sólo afectan a las partes
contratantes, sino que pueden beneficiar y aún perjudicar a terceros. El aforismo romano
res Ínter alios acta alios nocere ñeque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar
ni perjudicar a terceros) es derogado por la Ley. (Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Estudios sobre el contrato privado. Ob. Cit., pp. 197 y ss.). Del autor puede consultarse su
trabajo intitulado: ¿Pueden los contratos favorecer o beneficiara terceros? En “SCRIBAS.
Revista de Derecho”, Instituto de Investigación Jurídico-Notarial “INDEJ”, Arequipa, 1996,
Año I, Nro. 2, pp. 43-50.
3. LA CONTRATACIÓN MASIVA Y LA CRISIS DEL CONTRATO

Hemos querido tratar el tema de la crisis del contrato como resultado del surgimiento
de la contratación masiva en un punto aparte, debido a que en ello consiste el objetivo de
nuestro análisis.
Al iniciar el presente trabajo mencionábamos que la producción masiva de los bienes
y servicios, la fabricación de miles de artículos en serie, acompañada de una adquisición
y consumo también masivos, han generado lo que se conoce como tráfico en masa.
También hemos visto cómo es que la vinculación jurídica de productores y adquirentes no
puede realizarse dentro del esquema clásico o tradicional del contrato paritario; por el
contrario, es necesario un nuevo sistema de contratación. Surge así la contratación masiva
como una respuesta ante las exigencias de la sociedad de intercambiar los bienes y
servicios.
3.1. La contratación masiva como factor de cambio
Anteriormente señalábamos que la contratación masiva es una de las causas

fundamentales de la crisis del contrato. Ahora expondremos las razones de nuestra
afirmación.
La teoría clásica del contrato, contemplada en todas las codificaciones civiles

de la tradición jurídica romano-germánica, es el resultado de lo que podemos llamar
el «contrato por negociación», producto de un serie de tratativas, de tratos
preliminares, de conversaciones, todas las que finalmente se traducen en una
declaración conjunta, en ese acuerdo de voluntades que regula nuestro Código
Civil en el artículo 1351. Por lo tanto, este acuerdo de voluntades es obligatorio y
vinculante para cada una de las partes del contrato. Empero, para Diez-Picazo49
está claramente evidenciado, ante los ojos del operador del Derecho, que esta
noción de contrato es una idea idílica y tradicional que calza muy mal con la
contratación masiva. En esta perspectiva Atilio Aníbal Alterini manifiesta que esa
visión no coincide con la realidad actual50.
Hoy en día resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar sus
bienes y productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes y consumidores
el contenido de cada contrato a concertarse. No cabe la menor duda que los
empresarios (productores) buscan reducir los costos de transacción evitando celebrar
contratos con cada uno de los contratantes, pues criterios mínimos de racionalización
y de organización empresarial explicarían la necesidad imperiosa de una contratación
masiva o en masa.
Debemos aclarar que la reducción de costos de transacción no implica la “no

utilización” del contrato, lo que se busca es que la celebración de un contrato
49. Ver DIEZ-PICAZO, Luis: Masificación y contrato. En: Daños. Primer Congreso Internacional
de Daños en Homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires, Ediciones Depalma, s.f„
p. 10.
50. Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal: Contratos. Civiles-comercíales-de consumo. Teoría General. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1998, p. 125.
CONTRATOS (Doctrina, I ugislacJón, Juri.sprudencij y Modalc 67
(ejemplo: la compraventa de un televisor) sea a un costo mínimo que no encarezca

el precio del producto a tal extremo de no contratar o realizar la contratación en
forma ineficiente.
Por último, el esquema de la contratación masiva y la standarización de la

materia contractual rompen con el paradigma del contrato que elaboró la doctrina
tradicional. De esta manera, el presupuesto de la igualdad de los contratantes se
convierte en una quimera. El contrato ya no es obra de la negociación de una o más
partes. Una parte elabora íntegra o parcialmente el contenido del contrato y la otra
únicamente se encuentra en la situación de aceptarlo o rechazarlo.
Se ha establecido que la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato reposa en

los presupuestos o pilares fundamentales de la autonomía de la voluntad, la igualdad
de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo, pero, sabemos
que ahora estos pilares no se encuentran indemnes, día a día han venido
resquebrajándose, progresivamente, como consecuencia primero del surgimiento
y luego del auge de la contratación masiva.
3.2. La autonomía privada51 en la contratación masiva
La “autonomía privada” es la facultad concedida a los particulares para regular,

dentro del marco que el ordenamiento jurídico establece, sus propios intereses y
crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurídicas patrimoniales
entre sí52. No obstante, la autonomía privada debe ser entendida como un
presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado,
más no un dogma53 intocable54.
El concepto de la autonomía privada se encuentra presente en todos los

contratos privados a través del «poder, facultad o voluntad para crear relaciones
jurídicas» y la «libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear».
Así, podemos notar que la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía
privada, por lo que ésta importa dos clases de libertades: la libertad de contratary la
51. Preferimos utilizar el término de autonomía privada, por ser más apropiada en el campo del
derecho contractual.
52. Sobre el tema puede consultarse SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos.
Buenos Aires, Depalma, 1975, vol. I, p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato
en general. Ob. Cit., tomo I, pp. 259 y ss.; ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Santiago de Chile. Editorial Nascimento,
1942, tomo IV, p. 27.
53. Un dogma, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es una “[...]
Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una ciencia. [...]
Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. [...]
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.” (Cfr. Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Madrid, Editorial
Espasa-Calpe, S.A., p. 545).
54. Recomendamos el trabajo de los profesores Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto LOPEZ CABANA,
intitulado La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Ob. Cit.
libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen derechos y no obligaciones y,

como tales, depende de las personas si las ejercen o no. Tampoco son requisitos
que se deben observar al momento de contratar.
La libertad de contratar55es el derecho o facultad que el ordenamiento jurídico

reconoce a los particulares para que puedan contratar o no5 565
.
7
En cambio, la libertad contractual57 es la potestad que permite a las partes

determinar libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sanción
de nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuración y la
normatividad de la relación jurídica contractual que están creando58.
Pero, ¿cuál es la relación entre la autonomía privada y la contratación

masiva?
Si aceptamos que todo contrato se basa en la autonomía privada de las

partes y ésta a su vez importa la libertad de contratar y la libertad contractual, no
dudamos que en la estructura del contrato clásico o tradicional ambas libertades se
encuentran presentes en toda su esencia. Sin embargo, en el campo de la
contratación masiva estas libertades se encuentran reducidas a su mínima expresión,
o incluso anuladas.
En el nuevo sistema de contratación en masa la libertad de contratar no se

puede ejercer. Esto ocurre en los contratos de servicios de energía, abastecimiento
de agua potable, servicio telefónico convencional; es decir, en los casos concretos
de los contratos por adhesión, esta libertad de decidir si contrato y con quién contrato
no existe.
En nuestro medio, el servicio de telefonía convencional se encuentra

administrado por una sola empresa, así todos los que deseen contar con este servicio
deben necesariamente contratar con Telefónica del Perú. En efecto, las personas
55. Conocida también como libertad de conclusión.

56. Nuestra Constitución otorga a esta libertad la categoría de “Derecho fundamental de la persona",
consagrándolo así en su artículo 2, inciso 14) que expresa:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
[...]
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
SPOTA es más claro cuando afirma que la libertad de contratar sanciona que “se contrata
porque se quiere y se contrata con tal persona porque así se desea” (Ver SPOTA, Alberto G.
Ob. Cit., vol. I p. 22).
57. También denominada por la doctrina como libertad de configuración interna.
58. Nuestro Código Civil de 1984 la ha consagrado en el artículo 1354.
“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de carácter Imperativo.”.
Igualmente esta libertad se encuentra proclamada y garantizada por la Constitución Política
de 1993 en su artículo 62.
que no deseen el servicio telefónico no contrataran con esta empresa. Para algunos
estudiosos del Derecho como el profesor De la Puente59, en estos casos se trata de
contratos necesarios por adhesión; es decir, que su celebración es inevitable en
razón de que determinados bienes y servicios se encuentran provistos por empresas
monopólicas y el contratante no tiene otra alternativa. Recordemos que para este
autor los contratos por adhesión no cumplen la finalidad de la contratación masiva
aunque observen algunas características de la contratación en masa.
Compartimos la posición de De la Puente, en tanto existen determinados

bienes y servicios que son provistos por un grupo de empresas en forma monopólica
y aún oligopólica, y que quienes deseen adquirir los bienes y servicios por ellas
ofrecidas no tienen más opción que contratar, pues de lo contrario tendrían que
privarse de tales bienes o servicios. En este orden de ideas, nos preguntamos si
existe en este ambiente contractual la libertad de contratar. Creemos que una
auténtica libertad de contratar no existe. Su alcance se encuentra dramáticamente
reducida.
Por otra parte, consideramos que los contratos por adhesión constituyen una
modalidad de la contratación masiva, en tanto permiten agilizar el tráfico masivo de
bienes y servicios, buscan el acceso de todas las personas en el intercambio masivo
y contribuyen a la reducción de los costos de transacción en la contratación. En
suma, cumplen con todas las finalidades y funciones del nuevo sistema de
contratación.
Con relación a la libertad contractual o de configuración interna, la realidad

es mucho más evidente. Cuando contratamos masivamente, la etapa de la
negociación o de las tratativas, que es donde se exterioriza la libertad contractual
para determinar la forma y contenido del contrato, es prácticamente inexistente.
Hoy en día, productores y adquirentes ya no negocian el contenido de un contrato,
así por ejemplo, en el contrato de transporte interprovincial celebrado mediante
contratos en base a cláusulas generales de contratación, los usuarios no cuestionan
la tarifa del servicio ni la ruta de la unidad de transporte, a lo mucho indicarán su
nombre y la clase en que desean viajar (primera, segunda) a los empleados de la
empresa de transporte. A su vez, ciertamente, el transportista no se sentará en una
mesa a negociar la ruta, el precio, la responsabilidad que asumirá en caso de un
daño, y otros temas materia del contrato. Todo ello en razón de que si lo quisieran
hacer de esta forma, el contrato de transporte sería ineficiente o, peor aún, no se
celebraría debido a los altos costos de transacción y al tiempo que perderían ambas
partes para lograr ponerse de acuerdo. La contratación masiva resulta así, inevitable.
¿Dónde esta la libertad contractual del usuario? Simplemente se encuentra reducida
a su mínima expresión: su nombre, la ruta y la clase en que desea viajar. El resto
del contrato se encuentra predeterminado por el otro contratante. En este caso el
empresario o productor utiliza formatos, ticktes o plantillas con la finalidad de celebrar
tantos contratos como bienes y servicios tiene o desea intercambiar en el mercado.
En este supuesto, es una de las partes la que ha elaborado el contrato y se limita a
dejar unos espacios en blanco para completar los datos del otro contratante
59. Véase DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo III, pp. 27
y ss.
adherente. ¿De qué libertad contractual podemos hablar? Honestamente, de

ninguna. En estos casos la libertad contractual existente, es mínima.
En suma, podemos afirmar que en los contratos celebrados en base a

cláusulas generales de contratación la libertad contractual es mínima, y que en los
contratos por adhesión y los contratos de hecho no existe.
Esto no es un capricho de la sociedad, es una realidad. Las personas no

pueden darse el lujo de estar negociando cada uno de los contratos que diariamente
realizan. La contratación masiva es el vehículo que logra que las personas puedan
intercambiar los bienes y servicios de una manera eficiente.
Como puede observarse, la autonomía privada basada en estas dos libertades

adolece de profundas grietas. Esta estructura fue pensada y diseñada para una
contratación paritaria en la que hay tratativas, negociaciones; en fin, están presentes
tanto la libertad de contratar como la libertad contractual. En cambio, para la
contratación masiva está estructura es inapropiada, no funciona.
3.3. La igualdad de las partes en la contratación masiva
La igualdad de las partes contratantes es otro de los presupuestos sobre los

que se edificó la teoría tradicional del contrato del siglo pasado. ¿Podemos hoy
hablar de una igualdad en la contratación? Antes de responder, es conveniente
hacer algunas precisiones.
Las razones esgrimidas sobre la crisis de la autonomía privada también son

válidas para este tema. En la contratación masiva las partes no se encuentran en un
grado de igualdad, como en el caso de los contratos paritarios. Ahora bien, cuando
nos referimos a igualdad, aludimos a una de carácter eminentemente jurídico, pues
todas las personas de una sociedad son distintas, existiendo diferencias no sólo
raciales, políticas y religiosas, sino también económicas, culturales, entre otras.
Para algunos autores, la desigualdad económica, debido a la polarización

empresa-consumidor, ha hecho que las primeras abusen de los segundos, desde
que los empresarios pueden diseñar el contrato y con ello incorporar cláusulas
abusivas o leoninas en perjuicio de los consumidores. Por todo esto, hoy más que
nunca la dogmática jurídica se refiere al “débil jurídico” a la “parte débil en la
contratación”. Pero veamos qué se entiende por “parte débil”.
3.3.1. La parte débil en los contratos
La idea de la “parte débil” en la relación contractual, denominada

también como el “débil jurídico”, es un axioma que se viene arrastrando desde
el Derecho Romano. Así, en el Digesto, Labeón y Paulo sostienen que
cualquier oscuridad o am bigüedad de los pactos en el contrato de
compraventa, debían interpretarse en contra del vendedor60. De este axioma,
60. Labeón, en el D. 18,1,21 escribe que “[...] ante la oscuridad de una pacto antes que al
comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pués pudo haberlo expresado
con claridad desde el primer momento” y Paulo, en el D. 50, 17,172 afirma que “En la
compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor”.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos)]
convertido en todo un principio general del Derecho y que ha influenciado en

la doctrina y legislación de los países de tradición jurídica romano-germánica,
han surgido dos sub-principios: el “interpretatio contra stipulatorem”61 y el
“favor debitoris”62.
En la doctrina peruana, los profesores Max Arias-Schreiber y Elvira

Martínez sostienen que en la contratación masiva no existe paridad entre los
contratantes, y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición; por
ende, su regulación en el Código Civil peruano debe estar orientada a reducir
la brecha existente entre la parte fuerte y la parte débil de la relación contractual.
Manuel de la Puente, de parecer distinto a los autores anteriores en

cuanto a la finalidad de la contratación masiva63, define a la parte débil como
aquella “[...] que se encuentra en un estado de necesidad que la lleva
imperiosamente a satisfacer tal necesidad mediante la celebración del
contrato”646
. Sin embargo, para el profesor De la Puente no existe parte débil
5
en la contratación masiva, pues jurídicamente ambos son iguales.
En lo referente a las normas sobre las cláusulas generales de

contratación del Código Civil peruano de 1984, los artículos 1398, 1399 y
1401 recogen estos principios y son los que han llevado a los profesores
anteriores a sostener lo ya mencionado, con las diferencias del caso66.
Para los profesores argentinos Stiglitz “[...] la intensificación de la

función social del contrato generó en el Estado la necesidad de proteger a la
parte débil de la relación”66. El profesor Borda67, es de igual parecer, afirmando
que el Derecho debe orientarse a proteger a la parte más débil del contrato.
61. El principio “interpretatio contra stipulatorem" sentencia que “[...] cuando en las estipulaciones se
duda que es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en contra del estipulante”
(Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 252).
62. Por el principio ‘favor debitoris"se entiende que cuando la cláusula o convención sea ambigua
o dudosa, entonces deberá interpretarse en favor del deudor o quién haya contraído la
obligación. En suma, esta regla “[...] tiene como eje la idea de ayudar a la parte más débil,
que se supone sea el deudor, apoyándose en un criterio de benignidad” y aplicándola, la
interpretación de las cláusulas dudosas en los contratos en base a CGC deben favorecer al
deudor o débil jurídico que no ha elaborado las CGC (Ver: DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 254).
63. Véase el capítulo referente a la Finalidad de las CGC
64. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: Las cláusulas generales de contratación y la
protección al consumidor, Ob. Cit., Nro. 31, p.16.
65. En una entrevista el profesor Eduardo BENAVIDES expresa que la Parte General de los
Contratos del Código Civil peruano tiende a proteger y tutelar al contratante débil, idea que no
comparte. (Los contratos en debate, Revista Derecho y Sociedad, Lima, Cultural Cuzco S.A.,
1997, Segunda Etapa, Año VIII, Nro. 12, pp. 157 a 158).
66. Cfr. STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas
y protección al consumidor. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1985, p. 46.
67. Ver. BORDA, Guillermo A. Manual de contratos. Ob. Cit., pp. 58 y 59. Del mismo autor, Tratado
de Derecho civil. Parte General II. Ob. Cit., pp. 140 y 141.
Por su parte, Alfredo Bullard (aunque no lo menciona expresamente,

podemos desprender esta noción de sus trabajos publicados), manifiesta
que no existe una parte fuerte y otra débil en la contratación. Así, considera
falso el problema de que es una parte -generalmente la fu erte - la que
redacta y establece los térm inos del contrato. En cuanto al buen
funcionamiento del mercado, señala que las empresas o proveedoras no
fijan unilateralm ente las condiciones a ofrecerse mediante cláusulas
generales de contratación, sino que más bien recogen las mismas de la
información que el mercado les brinda, sobre qué conjunto de términos
contractuales deben incorporarse, ya que éstos son más demandados por
los consumidores. Continúa este autor señalando que “Ya no se trata de
decidir qué es mejor para el consumidor. Se trata de poner al consumidor
en una situación en la que éste puede decir qué es mejor para él. Sólo así
lograremos que los derechos de los consumidores estén adecuadamente
protegidos”68.
El profesor Atilio Aníbal Alterini69 en su reciente libro intitulado Contratos.

Civiles-comerciales-de consumo. Teoría general, sostiene que “[...] un
componente de la teoría del contrato es la relevancia que se le asigna a la
debilidad jurídica que, en servicio del principio jurídico de igualdad, determina
soluciones especiales de favor debilis. En ese ámbito se aplica un régimen
tuitivo, estableciendo preferentemente en favor de la parte tenida por débil, a
cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser
dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida”. Según el
maestro Alterini, la debilidad debe entenderse diversamente, ya que puede
ser débil tanto el deudor como el acreedor, en ese caso la protección debe
dirigirse hacia el débil no importando la situación jurídica que tenga en la
relación contractual, por lo cual afirma que esta parte débil protegida pasa a
ser “dueña del contrato”.
Nosotros consideramos que la existencia de una parte débil en la

negociación contractual se ha venido fundamentando teniendo en cuenta
una base subjetiva de la situación de cada contratante. En el caso de la
contratación masiva, se parte de la ¡dea de la preformulación de los contratos
por una de las partes -productores o empresarios- que normalmente ostentan
un poder económ ico y de inform ación superior al de los clientes y
consumidores, los que frente al poderío económico de aquéllos no tienen
posibilidad de contratar en situaciones iguales, por lo que para el Derecho
éstos son unos “débiles jurídicos”, una suerte de minusválidos y el Estado
tiene que protegerlos y defenderlos de los abusos del monstruo fuerte, el
predisponente de los contratos. Nos preguntamos, si a la luz de la realidad,
es cierto esto. A nuestro entender, hay más tradición histórico-romana que
reflejo de la realidad.
68. Cfr. BULLARD G„ Alfredo. /Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa
del consumidor. Ob. Cit., pp. 15 a 51.
69. Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal: Ob. Cit. p. 38.
CONTRATOS (D 7Ctm.a. I agitlaemn Jur %irgdanc<a y Modo 73
El rol del Derecho debe tender a que exista una igualdad jurídica.
Empero, si existe una desigualdad, entonces debe preocuparse por igualar a
los sujetos de la relación contractual para que no sólo sean iguales ante la
ley, sino que además su situación jurídica y los efectos derivados de los
contratos que conceden sean equilibrados. En este caso, la base sobre la
cual debe determinarse si existe una parte débil en la contratación debe ser
eminentemente objetiva y no subjetiva.
Regresando a nuestro tema, no es cierto que exista una igualdad jurídica de

los contratantes, en tanto es una de ellas la que elabora íntegra o parcialmente el
contenido del contrato, pero también es cierto que es la otra parte la que decide
libremente si contrata o no y con estas condiciones.
3.4. La fuerza obligatoria en los contratos masivos
El principio de la fuerza obligatoria.70 Este presupuesto de la teoría general

del contrato se encuentra contemplada en el artículo 1361, que señala:
“Artículo 1 3 6 1 Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado

en ellos.
en los contratos es aquel que obliga a las partes a su cumplimiento por

mandato de la ley.
Según De la Puente “Los contratos establecen entre las partes un vínculo,

que determina el cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto. La
obligatoriedad del contrato es pues, la fuerza que obliga a tal cumplimiento. No se
trata propiamente, pues, de la obligatoriedad del contrato sino, de la obligatoriedad
de la relación jurídica creada por él”.71
Para este autor la obligatoriedad se presenta en dos planos: la obligatoriedad

del contrato y la obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato72. En tal
sentido, la fuerza obligatoria se desarrolla una vez que el contrato se ha celebrado.
De allí que la fuerza obligatoria se refiera a la relación jurídica creada por el acuerdo
de voluntades de las partes, la cual tiene que ser cumplida conforme al tenor de la
declaración contenida en el contrato.
70. Este presupuesto de la teoría general del contrato se encuentra contemplada en el artículo
1361, que señala:
“Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común
de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”
71. Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, p. 419.
72 . Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., tomo I, pp. 420
421.
74 La Contratación Masiva y la Crisis do la Teoría ... / Carlos Alberto Soto C. ]
En esta línea de pensamiento, uno se obliga porque concertó un contrato

que a su vez creó una relación jurídica que obliga a los contratantes a ejecutar las
prestaciones contenidas en el contrato.
Entendida así la obligatoriedad, no se admitiría una crisis del contrato por el

debilitamiento de su fuerza obligatoria, como lo sostienen Josserand73, Ripert74 y
Risolía75. Ya hemos analizado la intervención del Estado en la contratación privada
y hemos establecido que ella no es la causa de la crisis del contrato, en tal sentido
tampoco lo sería en este aspecto76.
La relación jurídica creada por los contratos masivos también acarrea la

obligatoriedad entre las partes. Sin embargo, en éstos últimos años se ha venido
difundiendo en nuestro medio, desde la perspectiva del Análisis Económico del
Derecho, la denominada “teoría del incumplimiento eficiente”. Veamos en qué
consiste.
3.4.1. La teoría del incumplimiento eficiente
La teoría del Análisis Económico del Derecho ha sido difundida en el

Perú por el profesor Alfredo Bullard77. Sobre el cumplimiento de los contratos,
Bullard sostiene que la cuestión radica en las soluciones que el sistema jurídico
debe brindar al problema del incumplimiento contractual, pero desde una
metodología distinta: el análisis económico. En esta perspectiva, el contrato
“es eficiente cuando como consecuencia de éste los bienes y/o servicios
involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los que tenían antes
que el intercambio operara”78.
Sin embargo, no siempre el estricto cumplimiento del contrato nos

puede llevar a una situación eficiente, ya que, según Bullard, puede ocurrir
que “entre el momento de celebración del contrato y el momento de su
ejecución se han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo
que parecía eficiente en un primer momento se torne en menos eficiente. En
otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir
pueda ser más eficiente que cumplir. [...] De hecho existen varias instituciones
que pueden estar vinculadas al cambio de circunstancias entre la celebración
73. Cfr. JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Buenos Aires, BOSCH y Cía Editores, 1950, tomo II,
vol. I, p. 281.
74. Cfr. RIPERT, Georges: El régimen democrático y el Derecho Civil Moderno. Ob. Cit., p. 251.
75. Cfr. RISOLÍA, Marco Aurelio: Ob. Cit., pp. 131 y ss.
76. Sobre el tema recomendamos el trabajo del profesor Manuel de la Puente, El contrato en
general, Ob. Cit., tomo I, p. 421.
77. Puede encontrarse todo el desarrollo de su teoría en su artículo intitulado ¿Cuando es bueno
incumplir un contrato? La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de
daños. En Estudios de Análisis Económico del Derecho. Ob. Cit., pp. 165-206.
78. Cfr. BULLARD GONZALEZ, Alfredo: ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría de
incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 169.
del contrato y su ejecución y que podrían encontrar como un justificativo el

evitar resultados ineficientes. Tal podría ser el caso de la imposibilidad, la
frustración del fin del contrato o la excesiva onerosidad de la prestación.”79.
Pero aclara que no se refiere a estos supuestos, sino al tipo de incumplimiento
que tiene por finalidad permitir una mejor asignación de recursos, es decir, al
incumplimiento eficiente.
Los profesores Cooter y Ulen señalan que “el rompimiento del contrato es
más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento
excede los beneficios para todas las partes involucradas”80. Las razones para este
incumplimiento se deben a una contingencia que hace que los recursos necesarios
para ejecutar el contrato sean más valiosos en otro uso alternativo. Estas
contingencias pueden ser de dos tipos: que ocurra un golpe de suerte que haga
que el incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento; o que se produzca
un desafortunado accidente que imponga un mayor costo al cumplimiento que al
incumplimiento. Por ejemplo, una mejor oferta.
En cuanto a la contingencia que ocasiona el incumplimiento, Scott y Douglas

sostienen que “Una vez que la Inesperada contingencia se materializa, el deudor
enfrenta una desagradable disyuntiva: El puede incurrir en la pérdida atñbuible al
cumplimiento de su obligación, que ahora cuesta más de lo que vale, o puede
romper el contrato y aceptar el costo de cualquier sanción que corresponda. En
resumen, la opción es o “cumplir y perder” o “incumplir y pagar”. Podemos presumir
que el deudor elegirá lo más barato”81. En este punto, Bullard señala que el
incumplimiento debe ser razonable, en tanto debe operar en los casos donde el
cumplimiento lleve a un resultado menos óptimo, ya que en términos de Optimo de
Pareto82, la resolución del contrato es superior al cumplimiento del mismo, teniendo
en cuenta que el incumplimiento favorece por lo menos a alguien, y no perjudica a
nadie83.
79. ibid., pp. 170-171.

80. COOTER, Roberty ULEN, Thomas. Law and Economics. Harper Collins Publishers, 1988, p.
290, citados por Alfredo BULLARD GONZALEZ, en ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?
La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 171.
81. SCOTT, Robert E. y DOUGLAS, L. Leslie. Contract, Law and Theory. The Michie Company. p.
90, citados por Alfredo BULLARD GONZALEZ, en ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?
La teoría de incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., pp. 171
172.
82. El Optimo de Pareto se refiere al grado máximo de eficiencia. El Criterio de Pareto es uno de
los presupuestos del Análisis Económico del Derecho que estable que “[...] que un movimiento
de una situación a otra constituye una mejora del bienestar social si no se reduce el bienestar
Individual y si al menos mejora la situación de un individuo.” En este sentido, se llegará a un
Optimo de Pareto “[...] cuando el bienestar de un individuo no puede aumentar sin disminuir
el bienestar de otros miembros de la sociedad”. El nombre de Optimo de Pareto se debe a su
mentor el italiano Vilfredo Pareto. (Cfr. TORRES LOPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho.
Panorama Doctrinal. Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1987, pp. 32-33.
83. Cfr. BULLARD GONZALEZ, Alfredo: ¿Cuando es bueno incumplir un contrato? La teoría de
incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. Pago de daños. Ob. Cit., p. 172.
76 La Contratación Masiva y la Crisis de ia Teoría... / Carlos Alberto Soto C.
¿Qué tiene que ver el incumplimiento eficiente con la crisis del contrato
y la fuerza obligatoria?
La relación es estrecha. Si los contratos son obligatorios y obligatorias las

relaciones jurídicas creadas por el contrato, cómo se fundamenta el incumplimiento
eficiente al expresar que se deben incumplir los contratos cuando sea más beneficio
incumplirlos que cumplirlos. ¿Dónde queda la obligatoriedad? Esta se relativiza al
extremo, creando una incertidumbre en las relaciones jurídicas, ya que todo
contratante se preguntará si una contingencia futura hará que su contraparte
incumpla. No tendríamos una seguridad en nuestros contratos. Y la buena fe, la
lesión, el abuso del derecho, ¿cómo quedan?
Aunque no compartimos la posición del profesor Bullard, no hay duda que

desde esta perspectiva la fuerza obligatoria en los contratos se relativiza y como tal
contribuye a la crisis del contrato.
3.5. El principio de la buena fe y la contratación masiva
El principio de la buena fe se encuentra recogida en los artículos 168 y 1362

del Código Civil peruano que establecen que “el acto jurídico deberá interpretarse
de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena
fe” y “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de
la buena fe y común intención de las partes”.
Para el profesor Guillermo A. Borda “el principio de la buena fe significa que el

hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto
sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido
en casos ¡guales [...Así u n ...] juez puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse
qué significado hubiera atribuido a la declaración una persona honorable y correcta”84.
Existe consenso en la doctrina respecto a que la buena fe es un elemento de

la vida de relación humana que se ha incorporado al Derecho, pero que éste no lo
ha recibido tal como es, sino que le ha dado precisiones técnico-jurídicas, lo cual
ha determinado que se convierta en un concepto jurídico.
En otras palabras, la buena fe no es una creación del legislador, que ha

preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio inherente a la
conducta de los hombres en la esfera más amplia de todas sus relaciones, pero
que ha sido preciso regular para que sea susceptible de tener efectos jurídicos,
convirtiéndola así en una buena fe civil.
En este sentido, Georges Ripert, en su afán de encontrar en la regla moral el

fundamento de la conducta humana, ha expresado que “la buena fe es uno de los
medios utilizados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral
en el derecho positivo”85.
84. Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Décimo séptima edición actualizada. Buenos
Aires, Editorial Perrot, 1995, p. 54.
85. Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Ob. Cit., tomo II, p. 24.
En tal virtud, la buena fe se presenta como una noción única. Pero penetrando
en la técnica jurídica, la buena fe pierde su unidad. Combinada con las reglas
técnicas, que influyen en un sentido o en el otro, la buena fe sólo puede ser definida
en función del mecanismo jurídico al cual se integra. En este sentido, no existe una
definición precisa de la buena fe.
Si la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha incorporado al

Derecho, quizá el mejor camino no es tratar de encontrar la noción de buena fe a
través de las definiciones de ese elemento de la vida humana, sino a través de la
manera como se ha incorporado al Derecho, que es algo positivo, tangible.
En ese sentido, la mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha

plasmado legislativamente en dos sentidos: uno subjetivo, y otro objetivo. En
sentido subjetivo la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas
o la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama “buena fe-creencia”. En
cambio, la buena fe en sentido objetivo actúa como regla de conducta, que orienta
la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine “buena fe-lealtad”.
Es un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.
Según el profesor Alterlni, la buena fe contractual “[...] es (o debería ser) la

pauta ordinaria de conducta en la vida jurídica [...]”86. Por lo tanto, las personas
deben comportarse lealmente en toda la fase previa a la contratación, en el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas creadas por el contrato, así como en la
ejecución de las prestaciones.
En el campo de la contratación masiva con mayor injerencia, pues, debido

a la preformulación de los contratos, resulta importante que los predisponentes
obren de buena fe, la misma que no sólo debe presumirse sino que debe ser
impuesta.
En este ambiente es importante la respuesta que al fenómeno de la

contratación masiva ha enfrentado la doctrina y jurisprudencia argentinas, ya que
viene solucionando todos los problemas relativos a este nuevo sistema de
contratación mediante la aplicación del principio de la buena fe contenido en el
artículo 1198 que fuera modificado en 1968 con la gran Reforma que impulsará el
Dr. Guillermo A. Borda87, y que a la letra dice: “Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
En la actualidad, en la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano se ha

aprobado preliminarmente la modificación del Título Preliminar, donde se ha recogido
86. Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. Contratos..., Ob. Cit., p. 33.

87. Sobre la Reforma de 1968 al Código Civil argentino, entre otros trabajos se pueden consultar:
BORDA, Guillermo A. La Reforma de 1968 al Código Civil. Buenos Aires, Editorial Perrot,
1971 y SOTO, Carlos A. La influencia del Dr. Guillermo A. Borda en la Reforma de 1968 al
Código Civil Argentino, En “SCRIBAS. Revista de Derecho”, Arequipa, Instituto de Investigación
Jurídico-Notarial INDEJ, Año II, Nro. 4, pp. 25-36.
en el artículo V expresamente el principio general de la buena fe. Este artículo

establece que “Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la
buena fe".
Finalmente, podemos afirmar que para nosotros la buena fe es un principio

general que es mucho más que lo opuesto a la mala fe o al dolo. Es creadora de
deberes888
.
9
4. EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
Los contratos en una economía de mercado son los instrumentos indispensables

para que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la
maximización de los beneficios de las partes contratantes. Diez-Picazo considera preferible
entender hoy en día como contrato “[...] a todo instrumento de relación económica entre
las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente debe aspirar a que
sea obra de la voluntad libre y de sujetos en pie de igualdad; pero sólo tendencialmente
se debe aspirar a ello”69.
Juan Torres López expresa que “el derecho de contratos no es otra que la
maximización total del valor conjunto del cambio a través de la reducción de los costos de
transacción asociados a los intercambios de prestaciones no simultáneas, a las diversas
contingencias que puedan aparecer a lo largo de la vida de la promesa y a la incompleta
información de la que se dispone”90.
En este sentido, expresa del profesor Alterini que es indudable que el derecho y la
economía son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero, este autor expresa
que “No parece discutible que la interrelación entre el Derecho y la economía debe privilegiar
el perfil axiológico”91.
Compartimos plenamente la posición del profesor Alterini, en tanto el Derecho

Contractual debe estar diseñado por los legisladores de una forma tal que contemple
soluciones que no sólo reduzcan los costos de transacción en la contratación, sino que
además logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y
brinden seguridad jurídica a las relaciones de las personas.
88. Sobre el principio de la buena fe en nuestro Código Civil recomendamos los trabajos de
los profesores: RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción, Caducidad y otros conceptos en
el Código Civil, Lima, Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente, 1987, pp. 233-300 y
JIMENEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Análisis sistemático del concepto de Buena Fe
en el Código Civil de 1984. Próxima a publicarse en la Revista de Derecho “Advocatus” de
la Universidad de Lima.. En Derecho Comparado, son importantes los estudios de DE
LOS MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Barcelona, Bosch, Casa Editorial
S.A., 1965; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe, Madrid, Editorial Civitas,
S.A., 1982.
89. Ver DIEZ-PICAZO, Luis: Masificación y contrato. Ob. Cit., p. 11.
90. Cfr. TORRES LOPEZ, Juan: Análisis Económico del Derecho. Ob. Cit., pp. 59-60. Puede
consultarse también POLINSKY, A. Michael. Introducción al Análisis Económico del Derecho.
Ob. Cit., pp. 39-44.
91. Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal: Contratos... Ob. Cit., p. 45.
CONTRATOS (TU '"n i I egi -h> •!” Jim, prudcv-,* y Moai'‘ "> ■ 79
5. LA CONTRATACIÓN M ASIVA EN EL PROYECTO DEL C Ó D IG O CIVIL

ARGENTINO DE 1998
5.1. Situación actual de la contratación masiva en Argentina
Argentina es uno de los pocos países que cuenta con un Código Civil
decimonónico, elaborado por D. Dalmacio Vélez Sarsfield y vigente desde 1871.
Sin embargo, este cuerpo legal ha sufrido modificaciones, pero sin duda la gran
reforma fue la de 1968 impulsada por el Dr. Guillermo A. Borda y que revitalizó el
viejo Código Civil. Pese a que el fenómeno de la contratación masiva en ese entonces
no era una fantasía sino una realidad, no se introdujo ningún artículo que respondiera
directamente a este problema, solamente se modificó el artículo 1198 incorporando
el principio de la buena fe.
Sobre el particular, el Doctor Guillermo Borda nos confesó que sin duda no
se incorporaron varias instituciones que ya tenían vida propia porque el tiempo era
el peor enemigo. Él sabía que la reforma debía realizarse mientras se encontraba
ocupando el cargo de Ministro del Interior y que en cualquier momento podía ser
removido. He ahí la razón de la no inclusión del nuevo fenómeno de la Contratación
Masiva: el tiempo.
El Derecho positivo argentino no tiene una sola norma sobre este nuevo
fenómeno contractual; no obstante, los operadores del Derecho vienen enfrentando
y resolviendo el problema de la contratación en masa, aplicando la clásica Teoría
General del Contrato, el Principio de la Buena Fe y las normas relativas a la
Protección del Consumidor sobre cláusulas abusivas. Sobre el particular, el profesor
Carlos Gustavo Vallespinos sostiene que para solucionar el problema de la
contratación moderna “[...] es necesario vincular el art. 1.148 con lo dispuesto por
el art. 1.152 del Código Civil [argentino ...] aunque, por cierto, el camino más
adecuado sea el de la reforma legislativa [.. .]”92; por su parte Atilio A. Alterini señala
que debe tenerse presente lo preceptuado por el artículo 1198 del Código Civil
argentino que impone que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión93. Por ello, añade Alterini que
“En el Sistema argentino, [...] en tanto se pugna por llevar a un Código único civil y
comercial la regulación de los contratos de contenido predispuesto o sujetos a
condiciones generales, y la descalificación de las cláusulas abusivas, [... el]
tratamiento específico ha sido incorporado por la ley del consumidor.”94.
En este sentido, para la doctrina argentina “Los contratos con cláusulas

predispuestas por el empresario, y las consiguientes plantillas de condiciones
92. Ver VALLESPINOS, Carlos Gustavo: El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos
Aires, Editorial Universidad, 1984, p. 304.
93. Ver ALTERINI, Atilio A.: Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas
(Argentina-Paraguay). En Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas
de la Fundación BBV, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1996, p. 84.
94. Ver ALTERINI, Atilio A.: Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas
(Argentina-Paraguay). Ob. cit., p. 83.
80 La Contratación Masiva y la Crisis do la Teoría... /Carlos Alberto Soto C.
generales, resultaron ser «instrumentos adecuados para la economía de masa»”

(Alterini95 y Vallespinos96). Los profesores Fariña97 y Rezzónico98 sostienen que
las modalidades contractuales de la contratación masiva han sido y siguen siendo
los contratos por adhesión y hoy los contratos por adhesión a condiciones
generales, denominando a todos ellos, en su conjunto, “contratos con cláusulas
predispuestas”.
Encontramos que la doctrina argentina considera que la contratación masiva

es un nuevo fenómeno jurídico que necesita ser regulado y que la teoría clásica del
contrato es insuficiente, por lo que se requiere de nuevas modalidades contractuales
que cumplan la finalidad del tráfico masivo de bienes y servicios. Estas son las
condiciones negocíales generales y los contratos por adhesión o, en conjunto,
contratos con cláusulas predispuestas.
5.2. El Proyecto de Código Civil de 1998
Mediante Decreto N° 685/95 el Poder Ejecutivo Nacional de Argentina designó

una Comisión de Reforma al Código Civil a “fin de elevar el proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio”.
Este encargo finalmente fue concluido y el 18 de diciembre de 1998 los

vigentes miembros de la Comisión designada, Drs. Héctor Alegría, Atilio Aníbal
Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y
Horacio Roitman, elevaron el proyecto de Código Único Civil y Comercial al
Presidente de la República por intermedio del Ministro de Justicia, adjuntando una
comunicación que denominaron “Nota de Elevación de la Comisión Redactora al
Poder Ejecutivo” y que en palabras del Presidente de la Comisión de Reforma del
Código Civil Peruano, Dr. Jorge Muñiz Zlches, -qu e suscribo completamente-,
constituye un “valioso trabajo de técnica jurídica”99.
Es conveniente mencionar que este no es el único proyecto o intento por

reformar íntegramente el Código Civil argentino, existen otros proyectos anteriores
que no fueron admitidos por la comunidad jurídica argentina.
95. Cfr. ALTERINI, Atilio A.: Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas
(Argentina-Paraguay). Ob. Cit., p. 72.
96. Cfr. VALLESPINOS, Carlos Gustavo: El contrato por adhesión a condiciones generales. Ob.
Cit., pp. 229 y ss.
97. Cfr. FARIÑA, Juan M.: Contratos comerciales modernos. BuenosAires, Editorial Astrea, 1993,
pp. 105 y ss. ’ ’
98. Cfr. REZZONICO, Juan Carlos: Contratos con cláusulas predispuestas. Buenos Aires, Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1987, pp. 205 y ss.
99. El texto de la Nota de Elevación de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo se encuentra
publicado en la Revista La Ley, intitulado “Proyecto de Código Civil y Comercial. Nota de
Elevación de la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo. (18 de diciembre de 1998)”, Buenos
Aires, Editorial La ley, Año LXIII, N° 245, pp. 1-3. Estas fuentes también pueden encontrarse
en el libro del profesor Atilio Aníbal ALTERINI, Contratos.. Ob. Cit., pp. 109 y ss., texto publicado
el 3 de julio de 1998.
CONTRATOS (Domina. ! ogislación, Jurisprudencia y Morirlos) 81
El Proyecto del Código Civil de 1998 recoge en el Título II de los Contratos

en general, Capítulo I Disposiciones generales, un conjunto de definiciones. Así,
en el artículo 899 empieza a definir ampliamente el contrato como el acto jurídico
mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear,
regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; luego
define al contrato discrecional como aquél cuyas estipulaciones han sido
determinadas de común acuerdo por todas las partes. En el mismo artículo, en
materia de contratación masiva, define al contrato predispuesto como aquél cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por algunas de las partes;
y cláusula predispuesta a la cláusula del contrato que también ha sido redactada
por una de las partes.
Igualm ente define a las condiciones generales como las cláusulas

predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y para ser utilizadas
en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado; y al contrato celebrado por adhesión, como el contrato
predispuesto en que la parte no predisponente está precisada únicamente a declarar
su aceptación.
No hay duda que con estas normas el legislador argentino se coloca a la

vanguardia en materia de contratación, pues admite que existe dos formas de
contratar: discrecional y masivamente.
Asimismo, en el artículo 905 establece que “Los contratos predispuestos, y

en su caso las cláusulas predispuestas, cuando son celebrados por escrito, deben
ser redactados de manera clara, completa y fácilmente legible”. Con esta norma se
evitará la redacción de los contratos masivos con letra pequeña, ilegible, ininteligible.
Esta es una norma imperativa, por lo que las personas que deseen preformular los
contratos unilateralmente con la finalidad de ser usados en el tráfico masivo de
bienes y servicios deberán observarlas obligatoriamente.
En el Proyecto se enfatiza la fuerza de la buena fe en la celebración y la

ejecución del contrato (artículo 966). En los artículos 964 y 965 se expresa que los
contratos discrecionales y predispuestos obligan a las partes como a la ley misma
y sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales supletorias y los usos.
Con estas normas se precisa legislativamente el valor de la autonomía privada en
la contratación y la fuerza obligatoria de los contratos, sean éstos discrecionales o
predispuestos.
La Sección Segunda del Capítulo IX - de los Efectos, está dedicada a las

Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos. El artículo 968 dispone en forma
expresa que “se tendrán por no convenidas” en los contratos predispuestos las
estipulaciones que por sí solas o combinadas con otras:
a) Desnaturalicen las obligaciones de las partes,
b) Limiten la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida,
c) Limiten la responsabilidad del predisponente por daños patrimoniales sin una

adecuada equivalencia económica,
d) Importen renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o

ampliación de los derechos del predisponente, que resulten de normas
supletorias,
e) Obliguen al no predisponente a pagar intereses si su tasa excede sin

justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en
operaciones similares.
Como podemos apreciar, en materia de cláusulas abusivas, leoninas o

vejatorias, el Proyecto contempla en una “regla general” (desnaturalización de la
obligación) y en una “lista negra” (cada uno de los demás casos) los supuestos en
los que se presenta el abuso del contratante predisponente sobre el contratante
adherente. Empero, siendo equitativo, en el artículo 969 se faculta al predisponente
a oponer las estipulaciones de los incisos c), d) y e) cuando pueda probar que el no
predisponente las ha conocido o pudo haberlas conocido, y que las aprobó expresa
y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable. En esta medida,
exige también que los contratantes no predisponentes contraten con diligencia y
razonablemente.
Estas excepciones, según el artículo 970, no rigen para los contratos por
adhesión.
En cuanto a la interpretación de los contratos y cláusulas predispuestas, se

incorporan los principios “interpretatio contra stipulatorem” y “favor debitoris”,
estableciendo en el artículo 1033 que serán interpretados en sentido favorable a la
parte no predisponente pero sólo en los siguientes casos: a) cuando no actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato, b) cuando es
dudosa la existencia de una obligación a su cargo, se presume su liberación, y c)
cuando son dudosos los alcances de su obligación, se está a la que es menos
gravosa.
De todo lo expresado, podemos apreciar que el Proyecto del Código Civil

argentino es una propuesta de reforma innovadora, moderna100.
Debemos resaltar que este proyecto -que desde ya es importante- será

trascendental por dos razones: la primera reside en que derogará uno de los últimos
e influyentes Códigos civiles decimonónicos y la segunda pues, unificará en un
sólo texto los Códigos civil y comercial, tendencia moderna en materia de
codificación.
En lo concerniente al tema materia del presente trabajo, no hay duda de que

los juristas argentinos han enfrentado frontalmente el problema de la contratación
moderna, y estamos seguros de que servirá de fuente legislativa y de consulta para
las legislaciones que se encuentren en procesos de reforma, como en el caso
peruano. Al admitir la existencia de dos sistemas de contratación, la paritaria o
100. En igual sentido se ha expresado el Presidente de la Comisión de Reforma del Código Civil
Peruano, Dr. Jorge Muñiz Ziches y el Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, Consultor de la misma.
discrecional y la masiva o predispuesta, están acogiendo el sentir de la sociedad

que exige normas vigentes, ágiles y eficaces que permitan el logro de la ansiada
seguridad jurídica que todo país necesita, a la vez que contribuyen con el progreso
y desarrollo de la actividad económica en tanto permiten en tráfico masivo de los
bienes y servicios.
8. LA REALIDAD Y EL DERECHO
La contratación masiva, concebida como un nuevo sistema de contratación, viene
a constituirse en nuestro Sistema Jurídico como un nuevo paradigma'0' en el Derecho
Contractual.
La contratación privada se encontraba incólume hasta la aparición de la sociedad
de masas, y con ella, la producción masiva de bienes y servicios. Entonces, el paradigma
contractual tradicional o clásico se vio resquebrajado, y debido a la exigencia de la sociedad
surge un nuevo fenómeno contractual: la contratación masiva.
Thomas Kuhn señala que cuando las instituciones vigentes han dejado de resolver
con eficacia los problemas planteados por un nuevo contexto es que se produce una
revolución científica1102 que conlleva al rompimiento de los paradigmas. En nuestro
0
planteamiento, la revolución es de carácter contractual. La contratación masiva viene a
sustituir parcialmente a la contratación paritaria o clásica.
Sin embargo, la aceptación del nuevo paradigma contractual se enfrenta a la teoría
clásica del contrato, en tanto exige una redefinición del Derecho Contractual.
Es indudable, que el cambio social103, así como la producción masiva de los bienes
y servicios, ha generado un nuevo sistema en el intercambio de bienes y servicios: la
contratación masiva.
Según Diez-Picazo, toda «revolución» tecnológica e ideológica “[...] comporta el
descubrimiento y la generalización de una serie de técnicas y de una serie de ingenios,
que son puestos al servicio del hombre, para que, utilizando los bienes materiales y las
101. Según KUHN “Un paradigma es lo que los miembros de una comunidad científica comparten,
y, recíprocamente, una comunidad científica consiste en hombres que comparten un
paradigma”, en este sentido, los paradigmas se constituyen como “realizaciones científicas
universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas
y soluciones a una comunidad científica” (Ver KUHN, Thomas S. La estructura de las
revoluciones científicas. Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1975, p. 13).
102. Para KUHN “las revoluciones científicas como episodios evolutivos de carácter no acumulativo
en los que un nuevo paradigma, incompatible con el anterior, viene a sustituir al antiguo, total
o parcialmente.” (Cfr. KUHN, Thomas S. Revoluciones en el pensamiento. En: NISBET, Ftobert,
KUHN, Thomas S., WHITE, Lynn y otros. Cambio social. Versión española de Leopoldo Lovelac.
Madrid, Alianza Editorial, 1979, p. 144).
103. Robert NISBET señala que “Cuando hablamos de cambio social hacemos referencia a
sucesivas diferencias en el tiempo de alguna relación, norma, función, status o estructura
social: por ejemplo, la familia, la iglesia, la nación, la propiedad, el rol de la mujer, el status del
padre, la comunidad aldeana.” (Cfr. NISBET, Robert. Introducción: El problema del cambio
social. En: NISBET, Robert, KUHN, Thomas S., WHITE, Lynn y otros. Cambio social. Ob. Cit.,
p. 13).
energías, amplíe y facilite la consecución de sus fines y el ámbito de su libertad”104. En

este sentido, el mismo autor, refiriéndose a los cambios en la dinámica económica105,
señala que “El segundo106 de los puntos en que un cambio en la dinámica económica es
sentido por el ordenam iento jurídico se encuentra en lo que puede llamarse la
estandarización de la materia contractual -contratos-tipos, contratos de m asa- que
sustituye el esquema contractual clásico de la deliberación -oferta y aceptación- por un
esquema de pura adhesión. La exigencia creciente de racionalización de la política
económica lleva incluso a la sustitución del contrato por el plan.” 107
Por esta razones, consideramos que la contratación masiva, producto de la sociedad
de masas y la tecnología viene exigiendo del Derecho un tratam iento adecuado,
empujándolo a un replanteamiento de sus instituciones, especialmente de derecho
contractual. Coincidimos con el profesor Diez-Picazo cuando afirma que el cambio social,
bien sea un cambio tecnológico o ideológico determina un cambio en el ordenamiento
jurídico.
Los preceptos de nuestro Código Civil son inexactos, porque están basados en una
contratación paritaria. Aunque se hayan incluido algunos artículos sobre la contratación
masiva, ello no es suficiente. El derecho contractual no puede darle la espalda a la realidad.
La crisis de la teoría clásica del contrato es indudable, aunque algunos autores la nieguen108;
sin embargo, esta crisis no importa una decadencia o muerte del contrato sino evolución
de esta vieja e insustituible institución jurídica.
En efecto, “[...] no es verdad que el derecho sea sólo un instrumento de
seguridad. Es también un medio para intentar que la convivencia humana o la
coexistencia en el mundo se produzca de acuerdo con unos ideales y con unos valores,
que se realice el ideal de lo justo y que puedan recibir justa satisfacción, justas
pretensiones.”109.
Debemos tener muy en cuenta lo que Joaquín Garrigues advierte cuando dice que
“olvidamos muchas veces que el Derecho es para la vida, para esta vida de ahora, no
para la vida de hace mil años”110.
104. Véase DIEZ-PICAZO, Luis: Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho. Barcelona, Editorial
Ariel, 1982, p. 301.
105. Los cambios en la dinámica económica pueden considerarse “como el paso de una economía
tradicional a una economía desarrollada" (Consúltese DIEZ-PICAZO, Luis. Experiencias
jurídicas y teoría del derecho. Ob. Cit., pp. 315-318)
106. Para este autor, el primer punto de cambio en la dinámica económica es el derecho de las
obligaciones.
107. Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis: Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Ob. Cit., pp. 317-318.
108. Para Borda “No hay crisis del contrato, hay una evolución que debe ser saludada como un
hecho auspicioso porque procura una más perfecta realización de la justicia” (Ver. BORDA,
Guillermo A. Manual de Contratos, Ob. Cit., p. 21). Por el contrario, Risolia afirma la “existencia
de una crisis del contrato, de una decadencia de su soberanía” (Ver RISOLÍA, Marco Aurelio.
Ob. Cit., p. 124).
109. Cfr. DIEZ-PICAZO, Luis: Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Ob. Cit., p. 304.
110. Cfr. GARRIGUES, Joaquín: Contratos Bancarios. Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, p. X.
En el Derecho no todo esta dicho, no existen verdades absolutas e inmutables. El

profesor Fernando de Trazegnies, parafraseando a Nietzche, señala que la auténtica
actividad del pensamiento está en discutir todo lo que generalmente está aceptado, en
resolver todo lo que está velado por algún pudor y en tratar de ver las cosas cuando se las
pone al revés111.
7. CONCLUSIONES
El progreso económico y el desarrollo tecnológico han originado una alteración en
las estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la contratación privada, basada
en un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la exigencia de la sociedad por
acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un nuevo sistema de contratación:
la contratación en masa.
Para nosotros, la Teoría Tradicional o Clásica del Contrato se encuentra en crisis,
pero ésta entendida en un sentido positivo, pues el contrato se encuentra en un estado de
evolución y de redefinición de sus funciones como consecuencia del surgimiento de un
nuevo Sistema de Contratación: la contratación masiva. En este sentido, los presupuestos
o pilares fundamentales que sirven de basamento a la teoría clásica no soportan las
nuevas construcciones: el fenómeno jurídico de la contratación masiva. La autonomía
privada, la igualdad jurídica, la fuerza obligatoria contractual, la buena fe y el efecto relativo
de los contratos son nociones que han sido configuradas para responder a un sistema de
contratación válido, el contrato paritario o discrecional, pero la realidad es distinta. Los
contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o conciertan dentro del clásico esquema
del contrato paritario; los contratantes, en la mayoría de casos, ya no son determinados,
debido a que han aparecido en el escenario contractual nuevos sujetos protagonistas del
intercambio de bienes y servicios: la empresa y los consumidores.
La autonomía privada, sostenida por las libertades de contratar y contractual, ya no
se encuentra incólume. Las partes ya no negocian el contenido de los contratos. En la
contratación masiva, nos encontramos ante la disyuntiva de “lo tomamos o lo dejamos”.
Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la Teoría General
del Contrato normas relativas a este nuevo fenómeno, consideramos que ello no es
suficiente, en razón de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratación como
una excepción. Actualmente, la contratación masiva es la regla. La excepción, son los
contratos paritarios. Si esto es de conocimiento del legislador, consideramos que no tiene
sentido seguir manteniendo dentro del Ordenamiento Jurídico una teoría que no responde
a una realidad mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados en cuanto se aplican
a los contratos clásicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto constituye la excepción. No
hay razón para tratar de encasillar el fenómeno jurídico de la contratación masiva dentro
del esquema tradicional, ello sería cerrar los ojos ante la realidad.
El derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad se presentan
cuando menos se piensa y de formas que nadie se imagina. La contratación masiva es un
ejemplo vivo. El operador del Derecho tiene que estar atento a las necesidades y exigencias
de la sociedad. La función del derecho es dar solución al conflicto de las personas de una
111. En el Prólogo al libro de Alfredo BULLARD G.: La relación jurídico patrimonial. Reales vs.
Obligaciones. Lima, Ara Editores, 1991, p. 13.
La Contratación Masiva y la Crisis de la Teoría... / Carlos Alberto Soto C.
manera más justa y equitativa; en este sentido, sus estructuras no pueden ser estáticas,
tienen que ser dinámicas.
En suma, tal como están las cosas, es indispensable que el legislador revise las
viejas estructuras de la teoría clásica del contrato, las que no deben ser consideradas
como dogmas. Por el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulación de la teoría del
contrato en donde puedan contemplarse a los sistemas de contratación, paritario y masivo,
pero sin pretender encuadrar una dentro de la otra, más bien sí retroalimentarse
mutuamente.
Los juristas argentinos en el novísimo Proyecto de Código Civil de 1998, han
enfrentado el fenómeno de la contratación masiva, admitiéndola como un nuevo sistema
de contratación, hecho que fortalece nuestra hipótesis, en tanto no niegan la existencia de
dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la denominan en el proyecto)
y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla). Es importante y trascendental
este proyecto que, de convertirse en ley, colocará a nuestro hermano país a la vanguardia
en materia de legislación civil.
r
Civiles y Modernos de Empresa
I.- Contratos Comerciales

“El Contrato de Comisión Mercantil”: OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
“El Contrato de Licencia sobre Signos Distintivos”: OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO
“El Contrato de Licencia de Know How”: OLGA ALCÁNTARA FRANCIA
“El Contrato de Esponsorlzación”: JOSÉ LUIS SILVA CUEVA
“El Contrato de Coexistencia Marcaria": JOSÉ PAULO CESARE SIFUENTES
“Los C ontratos de Publicidad”: OSWALDO ARIAS MONTOYA
“El Contrato de Outsourcing”: DANIEL ECHAIZ MORENO
“El Contrato de Franquicia”: SIDNEY BRAVO MELGAR
“El Contrato de Distribución”: SELINA CORÍN HUAYANAY CHUQUILLANQUI
“El Contrato de Engineering”: SYDNEY BRAVO MELGAR
“Corretaje Inmobiliario”: FERNANDO JESÚS TORRES MANRIQUE
“El Contrato de Garaje”: ROXANA JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA
r
EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL
Y SU UTILIZACIÓN EN LA NEGOCIACIÓN DE VALORES
MOBILIARIOS EN BOLSA
Oswaldo Hundskopf Exeb¡o( )
Sumario: I. Naturaleza Jurídica do la Comisión Mercantil. Clases: a) Comisión Mercantil

con Representación, b) Comisión Mercantil sin Representación II.- Utilización
de la Comisión Mercantil en la Negociación de Valores Mobiliarios.
Se dice que desde hace más de ocho siglos, los comerciantes, aprovechando la
ocasión de sus viajes al extranjero, aceptaban mercancías de sus vecinos con el objeto
de venderlos en sus viajes, actuando a nombre propio pero por cuenta e interés ajeno y
obteniendo una retribución a cambio del servicio.
El progreso y los cambios que éste necesariamente acarrea, fueron transformando

el antiguo contrato de Commenda, en el llamado contrato de Comisión Mercantil, el cual
últimamente ha sufrido un cambio importante: hoy en día se ha dejado un poco de lado el(*)
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Administrativo
y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de
Salamanca—España y de Post-grado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración
de Negocios (ESAN). Ex-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Profesor
Principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Profesor de la Maestría en
Derecho Empresarial de Universidad de Lima y de la Escuela de Post Grado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión elaboradora de la Ley General de
Sociedades. Ex Presidente del Directorio de Servicios Postales del Perú (SERPOST), Ex
Director de CONASEV, CONACO; CENTROMÍN Perú, Arbitro del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Arbitraje del C.A.L., de
Consucode, Capeco. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. ’
90 El Contrato de Comisión Mercantil y s u ... / Oswaldo Hundskopf Excbio
uso de comisionistas ocasionales para dar paso alas agencias o empresas que se dedican
al impulso y realización de la contratación masiva, las cuales con la ayuda de los medios
de comunicación modernos -llámense comunicación electrónica, microondas, satelital,
etc.- han incrementado en progresión geométrica el campo de aplicación de la Comisión
Mercantil.
Ahora bien, luego de esta breve reseña es fácil explicarse el por qué un contrato tan
antiguo no ha perdido su vigencia a través del tiempo. Sin embargo, la existencia de
múltiples posiciones doctrinarias divergentes respecto a la naturaleza jurídica de la
Comisión Mercantil, hacen necesario un análisis al respecto.
I. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN MERCANTIL
Existen variadas posiciones doctrinarias respecto a la naturaleza jurídica de la

Comisión Mercantil. En sus orígenes se le definió como un mandato por medio del cual se
llevaban acabo compraventas mercantiles. Sin embargo, los grandes cambios sociales y
económicos han hecho que evolucione hacia la intermediación moderna, en la cual los
agentes intermediarios dejan de ser los revendedores de la compraventa mercantil, para
convertirse en simples intermediarios.
El Código de Comercio Peruano en su artículo 237o12se abstiene de pronunciarse

con respecto al concepto de Comisión Mercantil, tal como lo hace el artículo 244° del
Código de Comercio Español del cual el nuestro es casi copia literal, limitándose a
circunscribirlo dentro de la esfera del mandato, siempre y cuando tenga por objeto un acto
u operación de comercio y el Comisionista o comitente sean comerciantes o agentes
mediadores del Comercio.
Delimitar a la Comisión Mercantil dentro de la figura del mandato es una corriente

seguida por una gran mayoría de autores. Joaquín Garrigues señala que "... la comisión
es, simplemente, un m andato mercantil... ‘e, concluyendo que se trata de un contrato de
gestión de los intereses de otro. Asimismo, sostiene que esa gestión puede llevarse a
cabo sin poder de representación -figura que la compara al simple mandatario- o como
representante del comitente.34
A su vez. Manuel Broseta Pont sostiene que “ La com isión es, pues, un m andato
en e l que concurren ciertas notas e s p e c i a l e s considerando las siguientes: a) en
primer lugar, la comisión consiste en la intervención en un acto o en la estipulación de
un negocio jurídico (no de cualquier servicio), en el que el comisionista declara su
propia voluntad, bien sea en nombre propio o en el del comitente; b) en segundo lugar,
1. Artículo 237°.- “Se reputa comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u
operación de comercio, y sea comerciante o agente intermediador del comercio el comitente
o comisionista”.
2. GARRIGUES, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil,"Tomo II, sexta edición, Editorial Porrúa,
México, 1984, pág. 102.
3. Estas figuras se encuentran reguladas en los artículos 238°, 239° y 240° del Código de
Comercio.
4. BROSETA P.ONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil” 5ta. Edición, Editorial Tecnos S.A.
Madrid, 1983, pág. 420.
CONTRATOS iDoctrinu le g 'C iicio r Ju^p'udrnr ,j y Monci^sl 91
el encargo debe tener por objeto un acto de comercio; c) en tercer lugar, el comitente
o comisionista debe ser comerciante. Según el mencionado autor, por el contrato de
comisión se establece entre las partes una relación instantánea (léase eventual) y no
duradera o de tracto sucesivo, criterio con el cual no nos encontramos de acuerdo, al
no encontrarse ajustado a la realidad actual, puesto que hoy en día la naturaleza de
esa relación dependerá del número y naturaleza de las operaciones para las que se
confiera.
Es así como, si bien es cierto se puede equiparar la comisión con el mandato, es

necesario tomar en cuenta ciertas particularidades. En primer lugar, el mandato puede
abarcar todo tipo de negocios jurídicos salvo aquellos de naturaleza intuito personae,
mientras que la comisión sólo se otorga para aquellos de naturaleza mercantil, razón por
la cual la comisión no puede conferirse para comparecer en un proceso judicial o para
realizar actos de gestión ante autoridades, pues en ninguno de tales casos los actos son
de comercio.
Asimismo, el mandato puede concederse con facultades generales, mientras que

la comisión se otorga sobre actos concretos. A su vez, a diferencia del mandatario, el
comisionista o comitente necesariamente debe revestir la calidad de comerciante. Por
otra parte, al comisionista no se le retribuye objetivamente su trabajo, se le otorga un
porcentaje sobre el precio de una venta o un conjunto de ventas, es decir, cobra en función
del resultado y no de su trabajo. Es por ello que se puede definir la comisión mercantil
como el contrato por el cual el comisionista, en su calidad de comerciante, presta sus
servicios -consistentes en la realización de operaciones comerciales- por cuenta del
comitente.
Es pertinente recordar que en nuestra legislación se encuentran reguladas dos

clases de comisión mercantil, las cuales pasamos a desarrollar a continuación:
a. Comisión Mercantil con Representación
Analizando la figura regulada en el artículo 240° del Código de Comercio,5 se

entiende que en ésta el comisionista, al contratar en representación del comitente,
no se vincula con aquellos terceros con quienes celebre el contrato.
Todas aquellas acciones que puedan derivarse del contrato surtirán efecto
entre el comitente y el tercero contratante, ya que debido a la figura de la
representación, es el comitente quien realiza el acto jurídico objeto de la comisión,
razón por la cual en caso de incumplimiento el tercero no podrá accionar contra el
comisionista.
5. Artículo 240°.- “Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo;
y si el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el
nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.
En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo
producirán su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el
comisionista; pero quedará éste obligado con las personas respectivas entre el comitente y el
comisionista.”
92 El Contrato de Comisión Mercantil y s u ... / Oswaldo Hundskopf Exebio
b. Comisión Mercantil sin Representación
El a rtícu lo 239°, del C ódigo de C om ercio 6 regula la com isión sin

representación, mediante la cual el comisionista se vincula en forma directa con el
tercero contratante, como si el negocio fuera suyo, asumiendo directamente los
derechos y obligaciones correspondientes, sin perjuicio de la obligación de trasladar
los efectos o resultados del negocio al comitente.
Esta figura encuentra su razón de ser en los negocios en los cuales el

comitente tiene interés pero no puede o simplemente no desea participar como
parte del mismo y en estos supuestos, la existencia o aún la identidad del comitente
es irrelevante para el tercero contratante. El comisionista ejerce la representación
de intereses ajenos, mas no de la voluntad del comitente, puesto que él mismo
presta su propio consentimiento y es parte del contrato.
Con respecto a las obligaciones del comisionista, todas ellas se encuentran

reguladas en el Código de Comercio, siendo dos las obligaciones principales: el
cumplimiento de la comisión7 y el rendimiento de cuentas.8
El comisionista deberá cumplir con la comisión observando lo establecido

por las leyes y reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado, y
será responsable de los resultados de su contravención u omisión, a menos que
haya procedido en virtud a órdenes expresas del comitente, en cuyo caso ambos
serán responsables (Artículo 252°).
Por otra parte, la comisión mercantil presenta una particularidad con respecto
a su aceptación. Si bien es cierto que las ofertas en el ámbito contractual no generan
un vínculo obligacional, la doctrina ha optado por imponer al comisionista una
obligación precontractual rigurosa: en caso que luego de recibido el encargo, decida
no aceptarlo, deberá comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible
(teléfono, fax, e-mail. etc.), debiendo confirmarlo en todo caso, por el correo más
próximo al día en que recibió la comisión. En caso que no lo hiciere. Quedará
obligado a indemnizar por los daños y perjuicios que por ello sobrevengan al
comitente (Artículo 241 °). El eit motiv de esta obligación se encuentra en el carácter
6. Artículo 239°.- “Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá la necesidad de

declarar quien sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio
fuese suyo con las personas con quienes contratare; las cuales no tendrán acción contra el
comitente, ni este contra aquellas quedando a salvo siempre las que respectivamente
correspondan al comitente y al comisionista entre sí.”
7. Artículo 245°.- “El comisionista que, sin causa legal, no cumpla la comisión aceptada o
empezada a evacuar, será responsable de todos los daños que por ello sobrevengan ai
comitente.”
8. Artículo 257°.- "El Comisionista estará obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al
comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor.
En caso de morosidad abonará el interés legal.
Serán de cargo del comitente, el quebranto y extravió de fondos sobrantes, siempre que el
comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución".
profesional del comisionista, razón por la cual -según la doctrina- el comitente tiene
derecho a presumir que el comisionista, al no responder, está aceptando su encargo,
ya que su actividad habitual es precisamente realizar estos encargos.
En caso rehúse el encargo, el comisionista debe realizar todos los actos de

conservación necesarios sobre los bienes que le hubieren remitido, mientras el
comitente no realice la designación de un nuevo comisionista o no los consigne a
disposición del Juez.
A su vez, el comisionista se encuentra obligado a sujetarse a las instrucciones

recibidas del comitente (Artículo 247°), consultándole lo no prescrito expresamente
o sobre los sucesos imprevistos, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.
En caso no fuere posible la consulta, deberá hacer lo que le dicte la prudencia y sea
más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. Sin embargo.
En caso que un caso fortuito haga, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial
la ejecución de las instrucciones del comitente, podrá suspender la Comisión
comunicándoselo al comitente por el medio más rápido posible (Artículo 248°).
El comisionista no podrá comprar para sí o para otro lo que se le haya mandado

vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin autorización del
comitente (Artículo 261°). Esta última obligación encuentra su fundamento en la
búsqueda de que el comisionista no anteponga su interés personal al del comitente.
Por otra parte, el comisionista no podrá proceder contra disposición expresa

del comitente, respondiendo por los daños y perjuicios que se generen por su
incumplimiento (Artículo 249°).
Asimismo, si se pactara la anticipación de fondos, el comisionista deberá

suplirlos (Artículo 244°); no deberá concertar operaciones a precios o condiciones
más onerosas que las usuales, no siendo excusable el hecho de haber efectuado
operaciones por su cuenta en iguales circunstancias (Artículo 251°), debiendo
también comunicar con frecuencia al comitente las noticias que interesan al buen
resultado de la negociación, participándole sin tardanza los contratos que hubiese
celebrado (Artículo 253°).
Debido al ca rá cter in tu ito p ersonae de la com isión, desem peñará

personalmente los encargos que reciba (Artículo 255°), en caso de estar autorizado
para delegar, si él realiza la elección, responderá por las gestiones de su sustituto
(Artículo 256°), así como no dará otro destino distinto al de la comisión a los fondos
que reciba para este efecto (Artículo 258°).
El comisionista hará constar las averías y deterioros de las mercaderías, al

encargarse de ellas, a fin de librarse de responder en los términos, condiciones y
calidades que le fueron anunciadas al avisársele la remesa (Artículo 259°); evitará
la confusión entre los efectos de distintos dueños (Artículo 262°); no prestará ni
efectuará ventas al fiado o a plazos sin autorización del comitente (Artículo 264°).
debiendo informar las que realice en caso de contar con autorización, pues de lo
contrario el comité tente las entenderá hechas al contado (Artículo 265°) y efectuará
el cobro de los créditos de su comitente en las épocas que fueren exigibles (Artículo
267°).
94 El Contrato de Comisión Mercantil y su ■/ Oswaldo Hundskopf Exebio~\
Con respecto a las obligaciones del comitente, destacan la obligación de

abonar la retribución pactada denominada “comisión” la cual es fijada generalmente
como un porcentaje del importe del encargo efectuado. La gestión del comisionista
es onerosa a no ser que se haya pactado en contrario (Artículo 271 °). El comitente
sólo abonará la retribución en caso que el comisionista cumpla con la comisión,
salvo que no se realizara por causa imputable a éste.
Asimismo, el comitente se encuentra obligado a proveer los fondos necesarios

al comisionista a fin de que pueda desempeñar la comisión cuando ésta exija
provisión de fondos y retribuirle los gastos y desembolsos que se encuentren
justificados, pagando el interés legal desde el día en que los hubiere, o hasta su
total reintegro (Artículo 272°).
Finalmente, existe un sector de la doctrina que trata de equiparar la comisión

mercantil a otras figuras tales como la estipulación por tercero. Al tratar esta última,
en opinión de Georg Ripert,9nos encontramos frente a dos formas jurídicas diferentes
de representar los intereses ajenos, toda vez que en la comisión mercantil el
comisionista actúa por orden del comitente, mientras que el contratante obra por lo
menos en apariencia por iniciativa propia.
II. UTILIZACIÓN DE LA COMISIÓN MERCANTIL EN LA NEGOCIACIÓN DE

VALORES MOBILIARIOS
Una de las aplicaciones modernas del contrato de Comisión Mercantil la podemos

encontrar en la relación entre los Agentes de Bolsa y los inversionistas contratantes. En
nuestra legislación nacional, la Resolución CONASEV N° 045-83-EFC/94.10 de fecha
cuatro de agosto de 1983, estipula que “ el contrato celebrado entre los Agentes de Bolsa
y sus Comitentes para actuar como intermediarios en la negociación de valores mobiliarios
debe reputarse como comisión mercantil”. Asimismo, el derogado Decreto Legislativo N°
755, antigua Ley del Mercado de Valores, disponía en su artículo 140° que “las relaciones
entre los agentes de intermediación y sus comitentes se rigen por las reglas de la comisión
mercantil”. Sin embargo, al advertir que la normatividad prevista en el Código de Comercio
para la comisión mercantil no era suficiente para reglamentar dichas relaciones, el artículo
173° de la Ley del Mercado de Valores10 incluyó como complemento a la normatividad
bursátil, prescribiendo que las relaciones entre los agentes de intermediación y sus
comitentes no solamente se rigen por las reglas de la comisión mercantil, sino también
por lo establecido en la Ley del Mercado de Valores.
Antes de abocarnos al tema de la utilización de la comisión mercantil en la
negociación de valores mobiliarios, quisiéramos brevemente disentir de aquél sector de
la doctrina que considera que las relaciones entre los agentes de bolsa y sus comitentes
deben ser reputados como un “contrato por quien corresponda”. Es nuestra opinión que
una Sociedad Agente de Bolsa no es un contratante meramente formal, toda vez que
asume responsabilidades y obligaciones que son exigibles por la Sociedad Agente de
9. RIPERT, George: “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, Tomo IV, (Traducción de Felipe
zola de Cañizares). Bs. As.. Argentina, 1954, Tipográfica Editora Argentina S.R.L pg. 95.
10. Decreto Legislativo N° 861. de fecha 22 de octubre de 1996.
Bolsa que actúa como contraparte. Sirva de ejemplo la obligación establecida en el inciso
c) del artículo 196° de la Ley del Mercado de Valores.11 A su vez, respalda nuestra
posición el artículo 9o del Reglamento de Operaciones en Rueda de Bolsa, al señalar que
las operaciones obligan a las sociedades intervinientes al cumplimiento de lo que se hubiere
estipulado, salvo que las mismas hubiesen sido dejadas sin efecto por la Dirección de
Mercados.
Si bien es cierto que la legislación nacional reputa como comisión mercantil al

contrato celebrado entre las sociedades Agentes de Bolsa y sus comitentes para actuar
como intermediarios en la negociación de valores mobiliarios, aun queda por establecer a
qué clase de comisión mercantil se está refiriendo.
Sobre la base de lo antes expuesto, resulta claro que la comisión mercantil con
representación no podría incorporar la figura jurídica que regula la relación que surge
entre un agente de intermediación y su cliente en las operaciones que aquellos realizan
en mecanismos centralizados de negociación. En primer lugar, existiría una contradicción
entre la representación del comisionista, el cual quedaría obligado a proporcionar la
identidad del comitente según lo regulado por el artículo 240° del Código de Comercio,
y el deber de reserva, regulado en el artículo 45° de la Ley del Mercado de Valores.12
Este deber de reserva se basa en el principio de reserva bursátil definido por José Tola13
como aquel en virtud del cual debe evitarse que trascienda el conocimiento del nombre
de los compradores y vendedores de los títulos que se negocian en los mecanismos
centralizados de negociación, así como que se suministre cualquier información sobre
dichos comitentes.
Por otro lado, al utilizar el concepto de la comisión mercantil con representación, el

comisionista no se encontraría afecto a responsabilidad alguna derivada del contrato a
celebrarse. Razón por la cual el comitente se encontraría en la imperiosa necesidad de
conocer la identidad de los posibles terceros contratantes. Esta necesidad, encuentra su
razón de ser en el hecho que dependiendo de cada tercero contratante en particular el
comitente encontraría diferentes riesgos de incumplimiento. Es por esto que, a fin de
decidirse o no a celebrar un contrato con alguno de ellos, el comitente querrá obtener
información económico-financiera y sobre su comportamiento como deudor, con el objeto
de formarse una opinión sobre su capacidad de cumplimiento.
Todo lo anteriormente expuesto derivaría en mayores costos de transacción, lo que

redundaría en un desincentivo a la contratación bursátil, logrando finalmente que el mercado
de valores pierda su propósito como alternativa de financiamiento.
11. Artículo 196=.- “Obligaciones y Responsabilidades.- Son obligaciones y responsabilidades de

las sociedades agentes: (...)
c) Asumir el pago de los valores que se les ordene vender y la entrega de los valores que
se les ordene comprar"
12. Artículo 45°.- “Es prohibido a los directores , funcionarios y trabajadores de los agentes de
intermediación ... suministrar cualquier información sobre los compradores o vendedores de
los valores transados en bolsa ...”
13. TOLA NOSIGLIA, José: “El Mercado de Valores y la Bolsa en el Perú. Teoría General, Aplicación
Práctica y Aspectos especiales”. Primera edición, Mass Comunication S.R.L, Lima Perú
1994, Pág. 62.
96 El Contrato de Comisión Mercantil y s u ... / Osvaldo Hundskopf Exebio
Por otra parte, al analizar la comisión mercantil sin representación, se aprecia que
el comisionista actúa en nombre propio al celebrar el negocio objeto de la comisión,
permitiendo una formación objetiva de precios, puesto que el tercero contratante no llega
a conocer la identidad del comitente. Esto trae como consecuencia una disminución en
los costos de transacción en el mercado de valores, debido a que bajo este supuesto no
se hace necesario el adquirir información sobre el tercero contratante, así como constituir
garantías de debido cumplimiento, conceptos que recargarían considerablemente los costos
contractuales. Al interpretar la relación entre los Agentes de Bolsa y los inversionistas
contratantes como una comisión m ercantil sin representación, se genera como
consecuencia que, aún en el caso que el inversionista contratante no cumpla con proveer
los fondos necesarios para la ejecución del acto, el agente intermediario se encuentra
obligado a cumplir su prestación.
Lo arriba expuesto encuentra un punto de apoyo en el deber de reserva por parte

del agente intermediario, permitiendo a los terceros contratantes preocuparse sólo de la
capacidad de cumplimiento del comisionista.
Para estos efectos, el comisionista se encuentra sujeto a una serie de requisitos,

prohibiciones y responsabilidades destinados a evitar distorsiones y defraudaciones en el
mercado de valores. Es así como las Sociedades Agentes de Bolsa se encuentran
obligadas a mantener una situación patrimonial que siendo supervisada por el Estado les
permita afrontar los riesgos de un posible incumplimiento por parte de su comitente en la
provisión de fondos necesarios para efectuar el cumplimiento de las obligaciones que han
asumido. Si bien es cierto esto no asegura el cumplimiento de sus obligaciones, permite
presumir que lo hará. Esto se realiza a través de la entrega de un margen de garantía a la
Bolsa, constituido por valores o dinero que se depositan en dicha institución como un
respaldo del oportuno cumplimiento de los compromisos adquiridos por la compra o venta
de valores en rueda.
Asimismo, tienen la obligación de aportar a un Fondo de Garantía administrado por

la Bolsa con la finalidad de proteger a los inversionistas frente al riesgo de que resulten
perjudicados por causa de la negligencia con la que hubiera podido actuar el agente
intermediario en la operación, o como consecuencia de su indebida actuación.
Por otro lado, las Sociedades Agentes de Bolsa deben constituir una garantía a
favor de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) en respaldo
de los compromisos que asume frente a sus comitentes por las operaciones y actividades
realizadas fuera de bolsa e independientemente de sus contribuciones al Fondo de Garantía
de la respectiva bolsa.'4
Estas garantías sirven para que en caso de incumplimiento de las obligaciones

adquiridas por los agentes intermediarios, el comitente afectado utilice los mecanismos
diseñados sea la ejecución del margen de garantía que respaldan operaciones bursátiles
específicas, la ejecución del Fondo de Garantía administrado por la Bolsa o la ejecución
de la garantía entregada por los agentes de intermediación a la CONASEV que deben ser
utilizados oportunamente a fin de evitar o resarcir los daños causados por tales
incumplimientos.1 4
14. Regulado en el artículo 190° de la Ley del Mercado de Valores.

Diversos .autores respaldan la tesis que las relaciones entre los Agentes de Bolsa
y los inversionistas contratantes deben ser reguladas como una comisión mercantil sin
representación. Podemos citar a José Tola Nosiglia, Fernando Zunzunegui,15Ulises Montoya
Manfredi16 y Fernando Vidal Ramírez,171 8 entre otros.
El hecho de que las relaciones entre los Agentes de Bolsa y los inversionistas
contratantes (léase comitentes) se repute como una comisión mercantil sin representación,
determina que la Sociedad Agente de Bolsa sea quien asuma las responsabilidades en
caso de incumplimiento de los encargos realizados en bolsa, sin embargo, no por esta
razón libera a los comitentes de toda responsabilidad.
En una operación bursátil en la cual se relacionen por encargo de sus respectivos
comitentes dos Sociedades Agentes de Bolsa, y tomando en cuentan las comisiones sin
representación que se ejecutan con motivo del contrato celebrado, ante un eventual
incumplimiento de la segunda Sociedad Agente de Bolsa, la primera se encontrará
legitimada para exigirle el cumplimiento de su prestación. Sin embargo, debido a que la
primera Sociedad Agente de Bolsa se encuentra obligada frente a su comitente ante el
mencionado incumplimiento, éste tiene una vía por medio de la cual puede accionar contra
la segunda Sociedad Agente de Bolsa.
Al revisar el derecho de obligaciones nos encontramos frente a la figura prevista en
el inciso 4 del artículo 1219° del Código Civil, la llamada acción subrogatoria u oblicua.13
Es así como, si bien es cierto que la relación obligatoria surgida se da entre las Sociedades
Agentes de Bolsa contratantes que negocian valores en nombre propio por cuenta de sus
comitentes, así como de éstos frente a sus respectivas Sociedades Agentes de Bolsa,
mediante la así denominada acción subrogatoria u oblicua, el comitente de la primera
Sociedad Agente de Bolsa se encontrará plenamente facultado para dirigirse contra la
primera Sociedad Agente de Bolsa y exigirle el cumplimiento de su prestación.
Podemos concluir entonces, que las relaciones que surgen del contrato celebrado
entre los agentes de bolsa y sus comitentes para actuar como intermediarios en la
negociación de valores mobiliarios deben ser calificados como comisión mercantil sin
representación, siendo la Sociedad Agente de Bolsa la única que deba afrontar las
responsabilidades de las operaciones que se realicen en dicha negociación, sin perjuicio
15. El mencionado autor las define como “Comisión Bursátil”, calificándola como un supuesto
especial de comisión con representación indirecta, en la que el comisionista contrata en nombre
propio sin declarar quien es el comitente.
16. MONTOYA MANFREDI, Ulises: “D e re c h o C o m ercia l", Tomo II, Lima, Editora y Distribuidora
Jurídica Grijley E.I.R. Ltda., 9na. Edición Aumentada y Actualizada, 1998, pág. 357.
17. VIDAL RAMIREZ, Fernando: “La B o ls a de V a lo re s”, Lima, Perú, Cultural Cuzco S.A., Editora,
1998, pág. 330.
18. Artículo 1219.- “E s e fe cto de la s o b lig a c io n e s a u to riz a r a l a c re e d o r p a ra lo s ig u ie n te :
(...)
4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con
excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El
acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita
recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el
juicio que promueva”.
de las acciones que los comitentes tengan contra aquélla, en virtud de la acción subrogatoria
u oblicua contemplada en el Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA
• BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”, 5ta Edición, Editorial

Tecnos S.A., Madrid, 1983.
• CODIGO DE COMERCIO.
• GARRIGUES, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, Sexta Edición,

Editorial Porrúa, México, 1984.
• LEY DEL MERCADO DE V ALORES, Decreto Legislativo N° 861.
• MONTOYA MANFREDI, Ulises. “Derecho Comercial”, Tomo II, Lima, Editora y

Distribuidora Jurídica Grijley E.I.R. Ltda., 9na. Edición Aumentada y Actualizada,
1998
• RIPERT, George : “Tratado Elemental de Derecho Comercial”, Tomo IV (Traducción

de Felipe Zolá de Cañizares), Buenos Aires-Argentina, 1954, Tipográfica Editora
Argentina S.R.L.
• TOLA NOSIGLIA, José: “EIMercadode Valores y la Bolsa en el Perú. Teoría General,

Aplicación Práctica y Aspectos Especiales”. Primera Edición, Mass Comunication
S.R.L., Lima, Perú, 1994
• VIDAL RAMIREZ, Fernando: “La Bolsa de Valores”, Lima, Perú, Cultural Cuzco
S.A., Editora, 1998.•
• ZUNZUNEGUI, Fernando: “El Derecho del Mercado Financiero”, Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997.
ASPECTOS LEGALES
• CÓDIGO DE COMERCIO (Arts. 237 al 296)

Sección Tercera: De la Comisión Mercantil (Artículo 237 al 296)
Título I: De los Comisionistas (Artículo 237 al 274)
Título II: De otras formas del mandato mercantil factores, dependientes y mancebos
(Artículo 275 al 296)
MODELO DE CONTRATO DE
COMISIÓN MERCANTIL DIRECTA
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas, una de COMISIÓN
MERCANTIL DIRECTA, que celebran:
1) ............................., identificada con R.U.C. N°............................ , inscrita en la partida

electrónica N° ..........del Registro de Personas Jurídicas d e .................. domiciliada
e n .................... , representada por su gerente general ...................... identificado
con D.N.I. N °.................... , con poderes inscritos en el asiento ......................... de la
referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL COMITENTE;
y,
2) ..........................., identificado con D.NJ N° ...................... de estado civil soltero y
dom iciliado en ........................... a quien en lo sucesivo se denom inará EL
COMISIONISTA;
De acuerdo a los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- EL COMITENTE es una persona jurídica de derecho
privado, constituida bajo el régimen de la Sociedad A nónim a................. que tiene como
objeto social la comercialización de equipos informáticos. Y dispone EL COMITENTE de
.............. lotes importados de computadoras ............. , marca ........................ modelo
........................ año de fabricación....................y .........................
De otra parte, EL COMISIONISTA es una persona natural dedicada a la actividad
de comisionista mercantil, de amplia experiencia y de reconocida acreditación.
OBJETO DEL CONTRATO

CLÁUSULA SEGUNDA.- En virtud del presente contrato, EL COMISIONISTA se
obliga a efectuar en favor de EL COMITENTE la venta de los equipos informáticos descritos
la cláusula primera del presente contrato, en los términos estipulados en este contrato.
En contraprestación a la labor a cumplir por el COMISIONISTA, EL COMITENTE se
obliga a pagarle el monto económico prevista en la cláusula octava.
CARACTERES DEL CONTRATO
CLÁUSULA TERCERA.- Las partes acuerdan que el presente contrato de Comisión

Mercantil es celebrado con representación. En consecuencia, EL COMISIONISTA actuará
en nombre, por cuenta y en interés de EL COMITENTE, adquiriendo para éste los derechos
y obligaciones que emanen de los actos ejecutados por éste. Así, éste deberá expresar
en los contratos que celebre con los compradores de los bienes descritos en la cláusula
primera, el nombre, apellido y domicilio de EL COMITENTE.
CLÁUSULA CUARTA.- Las partes contratantes acuerdan que la relación derivada
del presente contrato tiene carácter comercial, en consecuencia no existe subordinación
o dependencia de EL COMISIONISTA respecto de EL COMITENTE, teniendo por tanto

aquél entera libertad para escoger la manera como desempeñará el encargo, siempre
que su labor se enmarque dentro de las condiciones previstas por el presente documento.
CLÁUSULA QUINTA.- En las zonas del territorio de la República donde EL

COMISIONISTA no ejerce actualmente actividad, EL COMITENTE podrá designar
subdistribuidores y subcomisionistas para dichas localidades.
PLAZO DEL CONTRATO
CLÁUSULA SEXTA.- El presente contrato es de duración determinada, por lo tanto

tendrá una duración d e ............meses, contados a partir de la fecha de suscripción del
presente documento.
Al cumplirse la fecha de vencimiento del contrato, EL COMISIONISTA deberá

devolver a EL COMITENTE los equipos informáticos que mantenga en su poder o que no
haya podido venderlos.
Las partes contratantes acuerdan que la vigencia del presente contrato puede
terminar con anterioridad a la fecha prevista en esta misma cláusula, en caso que EL
COMISIONISTA cumpla íntegramente con el encargo asignado antes del vencimiento del
plazo señalado.
RETRIBUCIÓN. FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO
CLÁUSULA SÉPTIMA.- EL COMITENTE se obliga cancelar a EL COMISIONISTA

por sus servicios una retribución equivalente al ...... % del importe de venta de cada
equipo informático que EL COMISIONISTA logre vender. Dicha comisión deberá debitarse
de la cuenta corriente descrita en la cláusula décimo quinta, tan pronto como los
compradores hayan efectuado el pago por el equipo adquirido, cuando se trate de una
venta al contado; y tratándose de una venta a plazos cuando se verifique el pago de la
última cuota.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
CLÁUSULA OCTAVA.- EL COMISIONISTA se obliga a realizar la distribución, venta

y cobranza de los equipos descritos en la cláusula primera. Asimismo, éste deberá transferir
a terceros dichos equipos a un precio no menor de US. S ............... (............. Dólares
Americanos) por unidad.
CLÁUSULA NOVENA.- Durante la vigencia de este contrato, EL COMISIONISTA

se compromete a no vender bienes de propiedad de terceras personas que sean similares
a los que son materia del presente contrato.
De otra parte EL COMISIONISTA, con el propósito de facilitar las ventas, podrá

otorgar créditos a terceros, actuando siempre en nombre y representación de EL
COMITENTE.
CLÁUSULA DÉCIMA.- EL COMISIONISTA sum inistrará a EL COMITENTE

mensualmente los resultados de las operaciones de venta y cobranza ae los bienes materia
de este contrato. Asímimo, éste aperturará a nombre de EL COMITENTE una cuenta
corriente donde abonará el importe de las cobranzas señaladas en la cláusula precedente;

en dicha cuenta EL COMISIONISTA descontará las comisiones, gastos y tributos señalados
en las cláusulas octava.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- Serán de cargo de EL COMISIONISTA el pago
del personal que emplee en la distribución, quedando claramente establecido que dicho
personal será de su exclusiva dependencia. EL COMISIONISTA se obliga a comunicar a
EL COMITENTE cualquier situación no prevista en el presente contrato y respecto de la
cual no esté debidamente instruido en la actuación, siendo responsable en estos casos
de cualquier acto que ejecute sin la previa consulta a EL COMITENTE.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- EL COM ITENTE abastecerá regular y
oportunamente a EL COMISIONISTA de los bienes materia de este contrato, en las
condiciones más adecuadas para atender inmediatamente la demanda en cada localidad
del país.
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- Queda convenido que los contratos de
subdistribución que celebre EL COMISIONISTA para los casos previstos en la cláusula
sexta, serán efectuados en los términos que se ajusten a las condiciones de este contrato
en todo lo relativo a los derechos de EL COMITENTE, manteniendo EL COMISIONISTA
su calidad de responsable ante este último.
Quedará excluida cualquier responsabilidad por parte de EL COMISIONISTA siempre
y cuando éste desarrolle el negocio en las condiciones, términos e instrucciones dispuestas
por EL COMITENTE.
CLÁUSULA PENAL MORATORIA

CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- EL COMISIONISTA deberá pagar en calidad de
penalidad moratoria a favor de EL COMITENTE una suma de U S $ ............... ( ............
Dólares Americanos) por cada día de retraso en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas en el segundo párrafo de la cláusula sétima y en la cláusula décimo cuarta del
presente contrato.
CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA

CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- El incumplimiento de las obligaciones asumidas
por ELCOMISIONISTAen las cláusulas novena, décima, décimo primera y décimo segunda
constituirán causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430 del
Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL
COMITENTE comunique, por carta notarial, a EL COMISIONISTA que quiere valerse de
esta cláusula.
FISCALIZACIÓN. GASTOS Y TRIBUTOS

CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- Los libros de registros de ventas así como el chequeo
físico de existencias y cualquier otra comprobación estarán a disposición de los funcionarios
o auditores que autorice EL COMITENTE.
En lo que respecta al pago de los gastos y demás tributos que se generen por la
ejecución de este contrato; las partes convienen que esas serán íntegramente asumidos
por EL COMITENTE.
En ese sentido, EL COMISIONISTA estará facultado a descontar de la cuenta

corriente todos los gastos y tributos en que incurra en la ejecución del encargo
encomendado por EL COMITENTE.
CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA.- Las partes convienen que EL COMISIONISTA

responderá plenamente por todos los daños causados a EL COMITENTE en caso que no
cumpla con las condiciones pactadas en este contrato, siendo pasible del pago de la
indemnización correspondiente
CLÁUSULA DE SOMETIMIENTO A ARBITRAJE

CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- En lo que respecta a las posibles controversias
que pudieran suscitarse en tomo a la ejecución o interpretación del presente contrato,
éstas serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos
en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes, quien lo presidirá,
y los otros designados por cada uno de ellos.
Si en el plazo de ...... días de producida la controversia, no se acordara el
nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el Centro
de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas reglas serán
aplicables al arbitraje.
El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como de obligatorio
cumplimiento y ejecución para las partes.
DOMICILIO
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- Para la validez de todas las comunicaciones y

notificaciones a las partes con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan
como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El
cambio de dom icilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de
comunicación de dicho cambio a la otra parte, por vía notarial.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY
CLÁUSULA VIGÉSIMA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato,

ambas se someten a lo establecido por las normas relativas al contrato de comisión
mercantil contenidas en el Código de Comercio y demás normas legales que resulten
aplicables.
Sírvase agregar usted Señor Notario lo que fuere de ley, inscribiendo el presente
contrato en su registro de escrituras públicas.
Lima...........d e ............ del 2 0 ....................
COMITENTE EL COMISIONISTA
J URISPRUDEN CIA
S e r v ic io s g u E p u e d e n c o n s id e r a r s e c o m is ió n m e r c a n t il
Sum illa.- El asunto materia de controversia consiste en determinar si

la comisión percibida por la recurrente, constituye o no la
retribución por una exportación de servicios. Que en cuanto
a l argum ento de la recurrente, que le es aplicable la
exoneración prevista en el numeral 10 del Apéndice II del
Decreto legislativo N° 666 (establecida a favor de los servicios
de com isión m ercantil prestados en relación a ventas
exoneradas o inafectas); debe tenerse presente que la
actividad desarrollada p o r aquélla está vinculada a la
intermediación en operaciones de importación, por lo que
carece de sustento lo alegado al respecto.
RTF N2: 001-2-2000

Expediente: N ° : 4475-95
Interesado: M.S.A. DEL PERU S.A.
Asunto: Impuesto General a las Ventas
Procedencia: Lima
Jurisprudencia de Observancia Obligatoria
Fecha: Lima, 5 de enero del 2000
“(...) Que de las definiciones contenidas en los citados documentos, puede inferirse
que para la existencia de una operación de exportación, es necesario el desarrollo de una
actividad, por un sujeto domiciliado en un país, a favor de otro que domicilia en un país
distinto y a cambio de una contraprestación;
Que en ese sentido, para calificar una operación como exportación de servicios,
resultaba relevante determinar si el consumo de éstos se había producido en el exterior,
por lo que era Indispensable determinar el criterio de vinculación que nuestra legislación
adoptaría para gravar tal consumo;
Que en el caso de autos, la Administración ha verificado que la recurrente había
prestado servicios en el país a favor de personas no domiciliadas, las cuales pagaban una
retribución a la recurrente como contraprestación;
Que ante la falta de precisión en la norma del Impuesto General a las Ventas respecto
a los requisitos que debía cumplir una operación para calificar como exportación de
servicios, se debe concluir que la actividad desarrollada por la recurrente implica una
exportación de tal naturaleza, por lo que procede dejar sin efecto los reparos formulados
por los períodos anteriores a la vigencia del Decreto Supremo N° 269-91-EF;
Que en ese orden de ideas, cuando lo ley hacía referencia a «.. que dichos servicios
sean utilizados económicamente en el exterior», debe entenderse que se estaba refiriendo
104 El Contrato de Comisión Mercantil y s u .. ./ Oswaldo Hundskopf Exebio
a que el aprovechamiento, es decir, el beneficio que proporcionaba este servicio, debía

producirse en el exterior, criterio que posteriormente fue recogido por el literal d), numeral
1 del Artículo 9o del Reglamento de la ley del Impuesto General a las Ventas aprobado
por el Decreto Supremo N° 029-94-EF;
Que según los documentos que obran en el expediente, la recurrente prestaba dos
tipos de servicio a un comitente del exterior: a) contactar potenciales compradores en el
país e informar a su comitente, quien pagaba una retribución por dicha labor, y b) preparar
cotizaciones para compradores peruanos, elaborar las órdenes de pedido y brindar toda
la información necesaria a su comitente, a fin de facilitar el ingreso de la mercadería a
territorio nacional, cobrando una comisión al proveedor del exterior, una vez que dichos
bienes eran pagados y no existían reclamos del comprador;
Que tratándose del primer tipo de servicios, el tema de la utilización económica
está vinculado al beneficio inmediato que el proveedor del exterior obtenía de la información
proporcionada por su representante local, referida principalmente a los potenciales
compradores de su mercadería, permitiéndole asimismo dism inuir sus costos de
transacción para futuras operaciones con el Perú;
Que la utilización económica o aprovechamiento que el proveedor del exterior obtenía
de estos servicios, se veía materializada de forma objetiva en el hecho que pagaba una
retribución a su representante en el país, con prescindencia de concretar ventas de
mercadería sobre la base de la información recibida; en tal sentido, como el uso de la
información brindada por la recurrente o su comitente, fue económica y directamente
utilizada por éste en el exterior, los reparos formulados al respecto deben ser levantados;
Que en cuanto al segundo tipo de servicios proporcionados por la recurrente, se
debe tener presente en torno al tema de la utilización económica, que ésta se manifiesta
de forma distinta de acuerdo al tipo de operación realizada ya la forma como ha sido
convenida entre las partes contratantes;
Que tratándose de los servicios de intermediación y asesoramiento para la colocación
de mercadería en territorio nacional, obra a fojas 3 del expediente, un informe presentado
por la recurrente en la etapa de fiscalización, en el que indica que «una vez efectuado el
pago (por el comprador local), y si no existe reclamo, el proveedor nos pagará la comisión
respectiva que ha sido negociada de acuerdo con las condiciones de venta» , por lo que
puede inferirse que convencionalmente las partes han acordado el momento en el cual la
actividad de la recurrente representa un beneficio económico para su comitente y por
tanto genera el pago de la comisión pactada: una vez que el comprador pagó y no efectuó
reclamos para la mercadería recibida, supuesto de hecho que se verifica en territorio
nacional, cuando los bienes adquiridos ya han sido importados;
Que en cuanto al argumento de la recurrente que le es aplicable la exoneración
prevista en el numeral I0 del Apéndice II del Decreto legislativo N° 666, establecida a favor
de los servicios de comisión mercantil prestados en relación a ventas exoneradas o
inafectas, debe tenerse presente que la actividad desarrollada por aquélla está vinculada
a la intermediación en operaciones de importación, por lo que carece de sustento lo alegado
al respecto
C o m is ió n m e r c a n t il : O p e r a c io n e s g r a v a d a s c o n e l IGV
Sumíl i a - Para establecer si un producto es consumido o utilizado en el
país, deberá tomarse en cuenta el lugar donde el usuario lleve
a cabo el primer acto de disposición del producto. Conforme
a lo cual, la comisión mercantil en la condición de agente de
compra, realizada por un domiciliado, no califica como una
u tiliza ció n de se rvicios en el país, ya que se estaría
disponiendo del servicio en el extranjero.
RTF N° 225-5-2000
(28/03/2000)
Tribunal Fiscal
“(...) Que en tal sentido, la comisión mercantil en la condición de agente de compra,

realizada por un no domiciliado, no califica como una utilización de servicios en el país,
puesto que se estaría disponiendo del servicio en el extranjero, trayendo como
consecuencia que este no sea consumido ni empleado en el territorio nacional, por lo que
procede se deje sin efecto el reparo en cuestión;
Que de otro lado, en cuanto a la cesión en uso de una marca por un no domiciliado,
la controversia consiste en determinar si el pago de regalías a la empresa no domiciliada,
en este caso Financial Trading & Consult S.A., se encuentra gravado con el Impuesto
General a las Ventas, y así determinar si los reparos efectuados por la Administración en
los meses de febrero, junio, octubre y diciembre de 1996 se encuentran arreglados
conforme a ley; (...)■
r
EL CONTRATO DE LICENCIA SOBRE SIGNOS
DISTINTIVOS
Oswaldo Hundskopf Exebio<'>
Sumario' I. Introducción It Definición III Natuialeza jurídica del contrato de licencia

sobre signos distintivos. IV. Características del contrato. V. Naturaleza jurídica
del contrato. VI. Objeto del contrato. Vil. Ventajas del Contrato. VIII.
Obligaciones del licenciante. IX. Obligaciones del licenciatario, 1 Pago de
regalías; 2. Obligación de no competí! X. El contrato de licencia on la
legislación; 1. Desición 344 del Acuerdo de Cartagena; 2. Ley General de
Propiedad Industrial; 3 Codigo Civil
I. INTRODUCCIÓN
Tal como los derechos subjetivos en general, los derechos sobre los signos distintivos
(entiéndase como signos distintivos la marca, patente, nombre comercial,) son susceptibles
de ser transferidos. Así mismo, el derecho a utilizar un signo distintivo puede ser objeto(*)
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Administrativo
y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de
Salamanca-España y de Post-grado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración
de Negocios (ESAN). Ex-Decano de la Facultad de Derecho de la U. de Lima. Profesor Principal
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Profesor de la Maestría en Derecho
Empresarial de la Universidad de Lima y de la Escuela de Post Grado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión elaboradora de la Ley General
de Sociedades. Ex Presidente del Directorio de Servicios Postales del Perú (SERPOST),
Ex-Director de CONASEV, CONACO; CENTROMÍN Perú. Arbitro del Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Lima, del Centro de Arbitraje del C.A.L., de
Consucode, Capeco. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
108 Contratos de Licencia sobre Signos Distintivos / Oswaldo Hundskopf Exebio
de un contrato, no ya para la cesión u otra forma de transferencia de dicho signo, sino

para autorizar su uso o explotación, reteniendo el titular del signo los restantes derechos
sobre el mismo.
Existen por lo tanto, dos tipos básicos de contratos mediante los cuales circulan los
derechos para el aprovechamiento económico de los signos distintivos en general: los
contratos de cesión, en virtud de los cuales el titular de un signo distintivo transfiere a un
tercero sus derechos sobre los mismos y los contratos de licencia, en los que el titular
retiene sus derechos sobre el signo distintivo, autorizando únicamente su utilización o
explotación.
Debe asimismo destacarse que la distinción entre cesión y licencia no siempre es

clara, existiendo actos que participan de las características de los dos tipos fundamentales
antes nombrados, y cuya inclusión en uno cualesquiera de ellos es relativamente arbitraria.
El régimen jurídico de las sesiones y licencias es por tanto complejo. Se trata de
actos de naturaleza contractual que encuentran, por consiguiente, las bases de su validez
y efectos jurídicos en el Derecho de los Contratos. Ahora bien, los actos relativos a derechos
de propiedad industrial, son susceptibles de tener efectos sustanciales sobre el
comportamiento de los mercados y sobre la competencia dentro de ellos; de allí que sea
creciente el interés de todo sistema jurídico de determinar la validez de los distintos
elementos relacionados a las sesiones y licencias de los signos distintivos.
II. DEFINICIÓN
Casado Cerviño1señala que el contrato de licencia, es el contrato en virtud del cual

el titular de la propiedad industrial (Licenciante) reteniendo su propiedad, autoriza a un
tercero (Licenciatario) a usarla.
Por su parte, Guilllermo Cabanellas2 lo define como un contrato no traslaticio de

dominio en que el titular de la patente, o signo distintivo, confiere a otra persona el derecho
a usar la inversión patentada, o signo inscrito.
Gracias a la licencia una tercera persona, el Licenciatario, podrá disfrutar de un

derecho de exclusividad ajeno, permaneciendo la propiedad en manos del licenciante.
Al conceder esta autorización el licenciante asume una doble obligación. Por un
lado, se compromete a no ejercer su ius prohibiendifrente al uso del signo distintivo, y por
otro lado, asume la posición activa de poner a su licencitaraio en condiciones de realizar
un adecuado uso de su signo distintivo.
III. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE LICENCIA
En relación a este punto señala Guillermo Cabanellas3que se encuentran posiciones

dispares respecto a los elementos esenciales de la licencia y de la naturaleza que, sobre
la base de tales elementos, debe atribuirse a ese contrato. Del mismo modo señala que a
1. CASADO CERVIÑO, Alberto: “Relieve del control de la licencia de Marca”, pág. 125.
2. CABANELLAS, Guillermo: “Derecho de Marcas”, pág. 61.
3. CABANELLAS, Guillermo: “Derecho de Marcas”, pág. 367.
veces estas posiciones divergentes hallan su origen en las particularidades de los

regímenes industriales en relación a los cuales se las sostiene.
Al respecto Baumbach y W. Hefermehl4señala que la determinación de la naturaleza

del contrato de licencia, debe partir del elemento esencial de esas licencias, cual es la
obligación que asume el licenciante de no ejercer acciones contra el licenciatario del
signo distintivo, por el uso de éste, lo cual, puesto en términos positivos, implica una
autorización de uso. Se dice que ese es un elemento esencial pues sin el mismo no puede
hablarse de contrato de licencia. Si el licenciatario ya tenía el derecho a usar la marca por
ejemplo o si se le conceden derechos de otra especie, pero no el uso de la marca, el
contrato será de otro tipo.
Indudablemente, existen otras obligaciones y estipulaciones que surgen natural o

facultativamente de la configuración de un contrato de licencia, como las garantías y demás
obligaciones que pueden o no ser incluidas contractualmente, sin que el contrato deje de
ser uno de licencia.
A fin de lograr un mayor entendimiento de la naturaleza jurídica del contrato, es

importante señalar las diferencias con aquellas figuras contractuales con las que se ha
buscado a similar este contrato.
a) El contrato de licencia y el usufructo.- Existe una corriente doctrinaria que se

dirige a identificar los derechos del licenciatario con los de un usufructurio. Cabe
señalar las diferencias más saltantes al respecto:
- Mientras que el derecho de usufructo es un derecho real, el licenciatario no

adquiere derechos de tal naturaleza. Al respecto señala Guillermo Cabanellas5
que el derecho del licenciante tiene cierta afinidad con los derechos reales
ya que es un derecho de propiedad industrial con validez erga omnes, pero
la inmaterialidad de los bienes sobre los que se ejerce el derecho del
licenciante hace que tal afinidad se rompa en cuanto se otorgan licencias.
En tal caso el licenciatario no adquiere derechos erga omnesy, contrariamente
a lo que sucede en caso de los derechos reales, el licenciante puede otorgar
varias licencias sobre el mismo objeto sin afectar los derechos de anteriores
licenciatarios.
- Mientras que el derecho del usufructuario se extingue con su muerte, el

licenciatario puede sobrevivirle.
- En general las disposiciones aplicables al usufructo son incompatibles con la

naturaleza del contrato de licencia.6 Por ejemplo, la posibilidad de adquirir el
usufructo por prescripción, es incom patible con los derechos de un
licenciatario.
4. A. BAUMBACH y W. Hefermehel, “Warenzeichenrecht". pág. 441 y 442. citado por Cabanellas

en “Derecho de Marcas”, pág. 371.
5. CABANELLAS, Guillermo (h) “Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología", pág. 41.
6. Op. Clt. pág. 41.
110 Contratos de Licencia sobre Signos Distintivos / Oswaldo Hundskopf Exebio
b) El contrato de licencia y la cesión de créditos.- Mientras que las diferencias

entre una contrato de cesión de crédito y un contrato de licencia se visualizan
claramente, pues en el segundo no existe crédito alguno que sea objeto de
transferencia, la diferencia no es tan clara cuando nos referimos a los contratos de
cesión de derechos en general.
Aparentemente la definición de la transmisión de derechos en general, por

su gran amplitud, abarcaría a los contratos de licencia, que implica la adquisición
de determinados derechos por el licenciatario, derechos que no forman parte de
otros tipos contractuales. Concordamos con Guillermo Cabanellas7 al señalar que
diversos obstáculos impiden tal calificación de los contratos los que examinaremos
a continuación,.
El contrato de cesión de derechos supone la existencia previa de cierto

derecho en poder del cedente, derecho que es transmitido en virtud de dicho contrato
al cesionario. El contrato de licencia implica un mecanismo diferente: el licenciatario
adquiere un derecho distinto al que existía y sigue existiendo en poder del licenciante.
Este tiene la facultad de excluir a terceros de la explotación.
- Mientras que los derechos del licencitario son por naturaleza limitados en el
tiempo, los del cesionario de un derecho no tienen más límite que el que
marque la vida de dicho derecho.
- Un mismo derecho no puede ser transmitido varias veces, pero el licenciante

puede otorgar diversas licencias sobre el mismo objeto, con plena validez.
IV. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO

Pasando a las características de los contratos, podemos señalar principalmente las
siguientes:
1. Bilateral: Los contratos de licencia son generalmente bilaterales, aunque pueden

ser unilaterales cuando la licencia es gratuita y no implica obligaciones directas
para el licenciatario.
2. Onerosidad: Los contratos de licencia son generalmente onerosos, aunque

excepcionalmente pueden ser gratuitos. Ciertas licencias, que son aparentemente
gratuitas, forman parte en realidad de operaciones más complejas, particularmente
uniones de contratos, de manera que, en definitiva, la presentación del licenciante
tiene el carácter de contraprestación frente a cierto acto de cumplimiento por parte
del licenciatario. En tal caso nos encontramos frente a un contrato a título oneroso.
3. Consensualidad: Los contratos de licencia son consensúales, las obligaciones

emergen de los mismos tienen plena vigencia como resultado del simple
consentimiento de parte. Ello no obsta a que en ciertos casos tal consentimiento
surja en forma implícita de la conducta de las partes.
7. O p. C it. pág. 44.

4. Tipicidad: Los contratos de licencia se encuentran regulados a la Decisión 344 del

Acuerdo de Cartagena así como en la Ley de Propiedad Industrial (D. Ley N° 823).
5. Principal o accesorio: Los contratos de licencia pueden ser principales o accesorios,

según las circunstancias del caso. El segundo tipo se da generalmente en el marco
de una relación de cooperación amplia entre dos empresas. El carácter accesorio
de un contrato puede alterar sus efectos, subordinando se existencia al contrato
principal.
6. Tracto sucesivo: Son de tracto sucesivo, la que surge de la obligación de no hacer

a cargo del licenciante, e independientemente de la forma de pago que se adopte
en cada caso particular.
7. Contrato de Adhesión: Al respecto señala Cabanellas (h)8 que los contratos de

licencia podrán ser discrecionales o de adhesión según las circunstancias del
caso. El citado autor señala que puede ocurrir que el licenciante se encuentre en
una situación de tal preeminencia que pueda imponer los términos del contrato a
su contraparte, quedando en ésta la opción de aceptar o rechazar el proyecto
propuesto por el licenciante, sin permitir campo alguno a la negociación de su
contenido.
V. OBJETO DEL CONTRATO

Dentro de los bienes que pueden ser objeto de un contrato de licencia podemos
señalar principalmente a:
1. Las patentes.
2. Las marcas de productos y de servicios.
3. Las denominaciones de origen.
4. Los modelos de utilidades.
VI. VENTAJA DEL CONTRATO
Del contrato de licencia se derivan, con carácter general, una serie de ventajas
tanto para el licenciante, como para el licenciatario. El beneficio del licenciante pude ser
doble. Por un lado percibirá el canon o royalti que haya acordado con el licenciatario, que
representa la contraprestación de la autorización concedida por el licenciante. Pero,
además del canon el titular del signo distintivo se beneficiará del incremente de la notoriedad
del “Goodwill” del mismo como consecuencia de su uso por el licenciatario, siempre que
adopte las medidas necesarias para velar por un adecuado uso del signo, y de la creación
de nuevas posibilidades de venta para sus productos o servicios distinguidos en el caso
de licencia de marca.
Por su parte el licenciatario obtiene la ventaja de vincular su producto o servicio a

un signo o símbolo ya introducido al mercado, conocido por los consumidores y que ya
8. O p. C it. pág. 55.

112 Contratos de Licencia sobre Signos Distintivos / Oswaldo Hundskopf Exebio ]
genera una considerable demanda, y no se ve obligado a realizar el esfuerzo y el gasto,

muchas veces prohibitivo y siempre incierto, de elegir un nuevo signo. En efecto el
licenciatario no sólo va a usar una marca ya conocida por el público, sino queodem ás
explotar el “Goodwill”, que está unido al signo. La licencia se nos presenta en opinión de
Casado Cerviño9 como uno de los más modernos e importantes sistemas de distribución
de bienes y servicios que responde a las nuevas necesidades del tráfico comercial.
Vil. OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE

Dentro de las principales obligaciones del licenciante, podemos señalar las de no
accionar contra el licenciatario; la de otorgar garantía; la de suministrar conocimientos
técnicos no patentados; la de otorgar licencias sobre los perfeccionamientos patentados y
la de accionar contra terceros infractores.
A continuación pasamos a detallar cada una de las obligaciones antes mencionadas:
1. Obligación de no accionar contra el licenciatario:
La obligación de no accionar contra el licenciatario bajo el signo distintivo

que sustente la licencia, dentro de los límites expresa o implícitamente previstos en
el correspondiente contrato de licencia, constituye un elemento esencial de éste
que no podrá ser destruido sin alterar la naturaleza del contrato.
Al respecto Costner10 señala que no es necesario que la obligación de no

accionar sea explícitamente mencionada en el contrato de licencia. Si de los términos
de éste surge su naturaleza, la obligación antedicha será una consecuencia
inmediata de dicho contrato. En relación con este punto, es importante mencionar
que se trata de una regla que escapa a las diferencias que puedan existir entre las
diversas legislaciones, pues constituye el elemento definitorio de contratos de
licencia.
2. Obligaciones de suministrar conocimientos técnicos no patentados.
3. Contratos de licencia teniendo un objeto claro y determinado, no crean más

obligaciones para las partes que las que surgen de tal objeto, expresa o
implícitamente, las que son necesarias para su efectivización y las que sean incluidas
por las partes expresamente en e contrato respectivo. No existe, por lo tanto, el
principio, razón alguna para que el licenciante suministre a su contratante
conocimientos que no estén incluidos en los términos de la patente bajo la cual se
otorgue la licencia; salvo, claro está, disposición expresa en tal sentido, en relación
con la cual se aplicarán las reglas vigentes respecto de los contratos de provisión
de conocimientos técnicos.
En ciertos casos, sin embargo, esta regla general sufre excepciones, ya

que ciertos autores han llegado al convencimiento que el licenciante se encuentra
obligado a suministrar al licenciatario todos los conocimientos en su poder, vinculados
9. CASADO CERVIÑO, Alberto: “Relieve del Control en la Licencia de Marca”, pág. 9.

10 . COSTNER, T.E: “Transacciones de Licencia de Patentes”, pág. 1.
al objeto explícito de la licencia. En tal sentido consideran que el silencio del

licenciante, respecto de los conocimientos técnicos no patentados que obran en su
poder, pueden constituir dolo.
4. Obligación de otorgar licencias sobre los perfeccionamiento patentados:
Cabe señalar al respecto que no existe en principio obligación alguna del

licenciante de otorgar derechos al licenciatario sobre los perfeccionamientos que
el mismo obtenga respecto de la invención licenciada. Tales perfeccionamientos
constituyen nuevos bienes inmateriales, susceptibles de fundamentar otros
contratos de licencia, y que, por encontrarse fuera del objeto original, no crean,
en principio, obligación alguna para las partes. Existen sin embargo, las
excepciones.
- Cuando el perfeccionamiento obstaculiza al licenciatario.
- Cuando existe obligación expresa de licenciar el perfeccionamiento.
En tales supuestos es importante señalar, que en los casos que el licenciatario

hubiera otorgado garantías, éstas se extienden a los perfeccionamientos obtenidos.
5. Responsabilidad por los daños causados por la invención licenciada:
La utilización de la invención cubierta por una patente, pude ocasionar daños,

ya directamente contra el usuario de tal invención, ya indirectamente contra
adquirientes de los productos manufacturados con la misma. Corresponde, en tal
caso determinar la responsabilidad del titular de la patente por tales efectos.
6. Responsabilidad por daños ocasionados contra terceros:
Más difícil es la situación en el caso de daños sufridos por terceros con los
cuales el licenciante no tiene relación contractual alguna: en tal efecto los terceros
perjudicados sólo podrán accionar sobre la base de algún tipo de responsabilidad
extracontractual.
7. Obligación de accionar contra terceros infractores:
Puede encontrarse en el Derecho Comparado una tendencia favorable a

reconocer, en cabeza del licenciante, una obligación de accionar contra terceros
infractores de la propiedad industrial bajo la cual se hubiera otorgado la licencia en
cuestión independientemente de la existencia de cláusulas expresas en tal sentido.
Dicha obligación será aplicable de acuerdo con tal corriente, con independencia de
la existencia de exclusividad a favor del licenciatario, situación esta última que en
opinión de Cabanellas (h)11 requiere tratamiento especial por ser asimilable a la
convención expresa de defender al licenciatario contra los terceros que afecten su
monopolio.
11. CABANELLAS (h), Guillermo: “Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología” páq

232.
114 Contratos de Licencia sobre Signos Distintivos l Oswaldo Hundskopf Exebio
VIII. OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO

Dada la variabilidad del contrato de licencia y las obligaciones que pueden surgir
del licenciatario, es posible distinguir ciertas obligaciones características que surgen de
estos contratos:
1. Pago de regalías
Es evidente que esta obligación constituye, desde un punto de vista

económico, el elemento esencial del contrato respecto de la posición del licenciante.
No obstante ello, la obligación de abonar regalías u otras contraprestaciones en
dinero adopta las más diversas formas y hasta puede estar totalmente ausente del
contrato que estamos analizando, como es el caso de las licencias gratuitas.
Aunque la obligación del licenciatario es, en alguna medida, similar a la del

locatario de pagar el precio de la locación, se observan entre ambas ciertas marcadas
diferencias, que no son sino el resultado de la distinta naturaleza de ambos tipos de
contrato:
- Mientras que el pago de un precio por la locación es una característica esencial

de dicho contrato, las licencias pueden ser gratuitas, sin que se altere la
naturaleza del contrato.
- Mientras que el pago de la locación debe consistir en un precio determinado

en dinero, el licenciatario puede pagar en dinero o en especie, sin que se
altere la naturaleza del contrato.
- Mientras que el precio de la locación es generalmente una suma fija,

independiente de las actividades emprendidas por el locatario, las regalías
suelen ser variables en función de la explotación que el licencitario realice de
los derechos adquiridos bajo el contrato considerado.
Cabe señalar que el pago de regalías no resulta una obligación implícita del
contrato, pues como se ha visto existen las licencias de carácter gratuito.
En cuanto al pago de regalías cabe señalar que los contratantes podrán

determinar libremente la forma de pago de las regalías. Estas podrán abonarse en
dinero o en especie, en cuyo caso deberá haberse convenido expresamente esta
forma de pago. La costumbre generalizada es el pago de regalías en dinero, lo que
requiere una cláusula en contrario para que sea aplicable el pago en otras formas.
2. Obligaciones de no competir
El licenciatario puede contar expresamente la obligación de no competir con el

licenciante en determinada rama productiva. Tal obligación sin embargo, no es típica
de los contratos que consideramos, sino independiente de la estructura de los mismos.
La obligación de no competencia tienen, sin embargo, otro sentido que sí se

encuentra directamente ligado a los contratos de licencia. Se trata de la obligación
de no producir o comercializar productos similares a los sujetos a la licencia, y a no
utilizar procedimientos que reemplacen a aquellos que hayan sido licenciados.
CONTRATOS ( Doctrina, Legislación Jurispi udencia y Modelos) \________________ 115
IX. EL CONTRATO DE LICENCIA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En cuanto a la legislación vigente que regula el contrato de licencia en nuestro medio
cabe señalar principalmente dos: La Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena y el Decreto
Ley 823 (24/04/96), Ley de Propiedad Industrial y de forma supletoria del Código Civil.
1. Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena
La Decisión 344 consagra el régimen común sobre Propiedad Industrial a los

países miembros.
En tal sentido, el mencionado acuerdo consagra las reglas generales para el

régimen de licencias, de las patentes de invención, los modelos de utilidad, las
marcas de productos o servicios las marcas colectivas y de garantía. La regulación
del otorgamiento de licencias es similar en todos los casos, debiéndose formalizar
por contrato escrito e inscribirse ante el organismo nacional competente, en nuestro
caso ante el INDECOPI.
2. Ley de Propiedad Industrial
Del mismo modo la Ley de Propiedad Industrial regula de forma más específica
lo relacionado con los contratos de licencia.
Al respecto cabe señalar los aspectos más importantes de la Ley en lo

referente a la regulación del contrato de licencia:
- Establece la figura de la licencia obligatoria en el caso de las patentes, cuando

por razones de interés público o caso de emergencia el Estado lo crea
conveniente.
- A diferencia de las marcas, el nombre comercial no podrá ser dado en licencia

y sólo podrá ser cedido conjuntamente con la empresa o establecimiento
que venía usándolo.
- Todo el contrato de licencia deberá ser registrado ante el INDECOPI para

que sea oponlble a tercero, más no para que sea válido.
3. Código Civil
El Código Civil en su art. 884 del Código Civil. Señala que las propiedades
incorporales se rigen por la ley especial. De este enunciado se desprende claramente
la aplicación supletoria de este cuerpo legal. Así mismo es importante señalar que
el mencionado artículo debe concordase con el art. 886 inc. 6, el mismo que señala
que son muebles los derechos patrimoniales de autor, inventor, de patentes, nombres,
marcas y similares.
LEGISLACIÓN APLICABLE
• Decreto Legislativo N° 1075, publicado en El Peruano el 28-06-2008. Decreto

Legislativo que aprueba Disposiciones complementarias a la Decisión 486 de la
Comunidad Andina que establece el Régimen común sobre propiedad industrial.
Contratos de Licencia sobre Signos Distintivos / Oswaldo Hundskopf Exebio
CABANELLAS, Guillermo: “Derecho de Marcas”. Tomo II. Editorial Heliasta S.R.L.

Buenos Aires.
CASADO CERVIÑO, Alberto: “Relieve del Control en la Licencia de Marca". Actas

del Derecho Industrial. Tomo 9. Madrid, 1983.
COSTNER, T.E. “Transacciones de Licencias de Patentes”. Nueva York, 1976.
PACHON MUÑOZ, Manuel: “Manual de Propiedad Industrial”. Editorial Temis.

Colombia, 1984.
CONTRATO INTERNACIONAL DE
LICENCIA SOBRE SIGNOS DISTINTIVOS
La firm a ............................ con d o m ic ilio e n ............... rep resentada por el

Sr........... ,(posición)................... identificado c o n ....................... llamada en lo siguiente el
LICENCIANTE y de otra parte la firm a .............con domicilio en......, representada por el
Sr........., (posición ) ........, aquien se le llamará en lo sucesivo EL LICENCIATARIO.
ANTECEDENTES:
El LIC E N C IA N TE produce y vende .................................... de la

marca.............(enumeración de los productos si son varios). Que en los siguientes países
se cuenta con derechos industriales protegidos................ (indicación de los países y
designación exacta de los derechos protegidos).
OBJETO Y ALCANCE DE LA LICENCIA

PRIMERO.- Por el presente contrato el LICENCIANTE se obliga a ceder por un
tiempo d e ...... la licencia sobre..................., consistente e n ............ par uso exclusivo de
los productos del LICENCIATARIO.
SEGUNDO.- El LICENCIANTE autoriza al LICENCIATARIO a confeccionar y vender,
con su marca, los siguientes objetos por el fabricados:....................
TIPO DE LICENCIA
TERCERO.- La Licencia es exclusiva, por ello el LICENCIANTE se reserva el derecho

de fabricar, utilizar o vender los objetos comprendidos en la licencia en el país del
LICENCIATARIO.
DE LA SUBLIBENCIA
CUARTO.- EL LICENCIATARIO solo podrá otorgar sublicencias con la conformidad

del LICENCIANTE. Y este solo podrá rehusarla por causa grave.
DEL TERRITORIO DEL CONTRATO
QUINTO.- La licencia se otorga para el siguiente territorio: ....................... EL

LICENCIATARIO no deberá fabricar ni utilizar el objeto de la licencia en otros territorios
fuera de los indicados.
EL LIC EN C IATAR IO sólo podrá e xpo rta r a los te rrito rio s s ig u ie n te s:
EL LICENCIATARIO se obliga a pagar una multa convencional de..........para el

caso de que se lleve a cabo una exportación que no sea admisible conforme a las
disposiciones arriba estipuladas. EL LICENCIATARIO tendrá que imponer también a sus
clientes la obligación de no exportar el objeto de la licencia en cuanto ello sea inadmisible
conforme a las mencionadas disposiciones, y de pagarle en caso de contravención un
m ulta convencional de .... Esa suma será rem itida por el LICENCIATARIO al
LICENCIANTE.
118 Contratos de Ucencia sobre Signos Distintivos / Oswaldo Hundskopf Exebio
OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE
ASISTENCIA TÉCNICA
SEXTO.- EL LICENCIANTE se obliga darle al LICENCIATARIO todas las

informaciones sobre el objeto de la licencia, a comunicarle sus experiencias así como los
métodos que aplica.
DE LAS MEJORAS Y MODIFICACIONES DEL OBJETO DE LA LICENCIA
SEPTIMO.- EL LICENCIANTE se compromete a comunicar al LICENCIATARIO y a

poner a su disposición todas las modificaciones y mejoras que se realicen durante la
vigencia del contrato en el procedimiento de fabricación o en el objeto de la licencia, sin
que ello dé lugar a un aumento de las regalías.
RESPONSABILIDAD EN CASO DE RECLAMACIONES DE TERCEROS
OCTAVO.- EL LICENCIANTE declara la existencia de patentes de terceros sobre

los dispositivos y procedimientos que subyacen al contrato; pero no garantiza que no se
hayan publicado patentes de esta índole.
Cuando la fabricación, la utilización o la venta del objeto de la licencia por el

LICENCIATARIO tuviere por consecuencia que este fuere demandado por violación de
patente, las costas de la defensa judicial y los costos de la indemnizaciones que tuviere
que pagarse serán soportadas por
El LICENCIATARIO tendrá que informar al LICENCIANTE cuando fuere demandado

como violador de patentes. Tendrá también que darle la posibilidad de intervenir en un
eventual proceso.
OBLIGACIONES DE LICENCIATARIO
RESPONSABILIDAD POR FABRICACION Y USO
NOVENO.- Fuera de poner a disposición los elementos documentales y de prestar

la asistencia prevista en los artículos precedentes, EL LICENCIANTE no responde de
modo alguno por el riesgo de la fabricación técnica y de la utilización. Ese riesgo está
exclusivamente a cargo de EL LICENCIATARIO.
EL LICENCIATARIO declara conocer el objeto subyacente a al licencia y se

compromete a realizar su fabricación técnica. Sino lo lograre hacer dentro de en un plazo
de....... EL LICENCIANTE podrá rescindir el contrato por simple comunicación escrita.
Podrá también reclamar indemnización de perjuicios.
RESPONSABILIDAD POR LA INDUSTRIALIDAD COMERCIAL
DÉCIMO.- EL LICENCIATARIO correrá con el riesgo de aprovechamiento del objeto

de la licencia, por ello EL LICENCIATE no responde en ningún caso por la industrialidad o
aprovechamiento comercial que haga el primero.
CALIDAD DEL OBJETO DE LA LICENCIA

DÉCIMO PRIMERO.- EL LICENCIATARIO tendrá que fabricar, el objeto de la licencia
en la misma calidad que el LICENCIANTE, y sujeto al pliego de condiciones.
CONSECUENCIAS DE LA MALA CALIDAD DEL OBJETO DE LA LICENCIA

DÉCIMO SEGUNDO.- EL LICENCIANTE tendrá derecho a supervisar si los objetos
fabricados corresponden a la base de la licencia convenida. Podrá prohibir que se
entreguen productos de calidad baja.
En el caso de que tras un lapso d e ..... a partir de la conclusión del contrato se
com probare que EL LICENCIATARIO no logra alcanzar la calidad requerida, el
LICENCIANTE podrá rescindir el contrato con un preaviso de....meses, sin poder reclamar
indemnización de perjuicios.
PAGO EN CASO DE ENTREGA DE ELEMENTOS DOCUMENTALES

DÉCIMO TERCERO.- Antes de la entrega de dibujos y elementos documentales,
EL LICENCIATARIO depositará en la cuenta.... de EL LICENCIANTE en el banco.......una
suma d e ....... en calidad de regalía única. Los documentos serán entregados no bien el
mencionado importe haya ingresado en el banco... EL LICENCIATARIO no tendrá derecho
a la devolución de esa suma aún cuando el contrato fuere resuelto por alguna causa
prematuramente.
REGALÍAS DE LICENCIA
DÉCIMO CUARTO.- EL LICENCIATARIO se compromete a pagar, en calidad de
regalías de licencia, e l ... % del precio facturado a sus clientes por los objetos vendidos
sobre la base de la licencia -con deducción de eventuales descuentos e impuestos
sobre la venta (v.g. impuestos sobre el volumen de las ventas), excepto los descuentos
sobre pago al contado- con entrega ex fábrica sin embalaje. Los gastos accesorios,
tales como......se descontarán en cuanto hayan sido facturados a los clientes por
separado.
EL LICENCIATARIO se compromete a pagar la suma d e ........ % por cada objeto
vendido sobre la base de la licencia.
EL LICENCIATARIO se compromete a pagar en calidad de regalías de licencias,
los siguientes importes al .... de c a d a ...........
LICENCIA MÍNIMA
DÉCIMO QUINTO.- Con independencia de las ventas realizadas efectivamente por
EL LICENCIATARIO, el monto total de las regalías de licencia no deberá ser inferior a:
................en el primer año
................en el segundo año
................ en los años terceros
Cuando el contrato haya estado en vigor por menos de 12 meses dentro de una
año calendario, se procederá a un correspondiente ajuste de la licencia mínima.
IMPUESTOS
DÉCIMO SEXTO.- Los impuestos directos que se exijan en el país de EL
LICENCIATARIO sobre los pagos efectuados al LICENCIANTE con arreglo a este contrato,
serán de cargo de EL LICENCIANTE. Los impuestos sobre el volumen de operaciones
percibidos sobre esos pagos en el país de EL LICENCIATARIO, serán de cargo de este.
Cuando por la ley del país de EL LICENCIATARIO los impuestos sobre el volumen
de operaciones tengan que ser pagados por EL LICENCIANTE, EL LICENCIATARIO deberá
apoyar a EL LICENCIANTE en el cumplimiento de todas las obligaciones y formalidades.
Los impuestos directos y los impuestos sobre el volumen de operaciones que se
exijan en el país DE EL LICENCIATARIO sobre los pagos efectuados a EL LICENCIANTE
con arreglo a este contrato, correrán a cargo de EL LICENCIATARIO.
Cuando por la ley del país de EL LICENCIATARIO los impuestos sobre el volumen
de operaciones tengan que ser pagados por EL LICENCIANTE, EL LICENCIATARIO deberá
apoyar a EL LICENCIANTE en el cumplimiento de todas las obligaciones y formalidades.
DEL SEÑALAMIENTO
DÉCIMO SÉPTIMO.- EL LICENCIATARIO se obliga a numerar correlativamente
todos los objetos que fabrique sobre la base del contrato de licencia y que entregue a sus
clientes, y a aplicarles un rótulo que rece: “Licencia ....... (Eventualm ente) EL
LICENCIATARIO está autorizado (obligado) a aplicar al objeto, a más de su propia marca,
la marca de EL LICENCIANTE, registrada por este con fe c h a ...... e n .......
DE LA TENEDURÍA Y REVISIÓN DE LIBROS

DÉCIMO OCTAVO.- EL LICENCIATARIO se obliga a llevar libros especiales en los
cuales asentará el número exacto de los objetos fabricados por él en virtud de este contrato,
los números correlativos grabados en las máquinas así como todos los demás datos que
sean importantes para calcular las regalías de licencia. EL LICENCIANTE estará facultado
para hacer revisar esos libros, así como su concordancia con los libros generales llevados
por EL LICENCIATARIO, por un revisor de cuentas por el nombrado, que sea aprobado
por EL LICENCIATARIO, a costa de...................................
DE LA LIQUIDACIÓN Y PAGO
DÉCIMO NOVENO.- La liquidación por las regalías de licencia se efectúa al final de
cada trimestre calendario. EL LICENCIATARIO está obligado a enviar dentro de un mes
de vencido cada plazo de liquidación, una rendición de cuentas completa y a remitir el
importe resultante dentro de ese mismo plazo.
a) La transferencia de fondos deberá efectuarse en la misma moneda en que tenga

que pagar el cliente a EL LICENCIATARIO.
b) El importe que se ha de pagar deberá girar en .... La conversión tendrá que hacerse
al tipo de cambio vigente el último día de plazo de liquidación.
En caso de mora de EL LICENCIATARIO en el pago, EL LICENCIANTE tendrá

derecho a optar entre el tipo de cambio vigente el último día del plazo de liquidación y el
vigente el día de pago. Además, podrá reclamar intereses moratorios.
DE LA ACCIÓN CONTRA IMITADORES O CONTRA FACTORES
VIGÉSIMO.- Las partes se obligan a no participar, ni directamente ni por interpuesta

persona, en empresas que utilicen eventualmente los elementos documentales y las
comunicaciones y datos subyacentes al contrato y fabriquen productos de competencia;
pero EL LICENCIANTE tendrá derecho a otorgar licencias en aquellos países en los que
EL LICENCIATARIO no posea una licencia exclusiva.
Las partes se pondrán de acuerdo de todas las medidas que se han de tomar para
impedir que terceros realicen una imitación del objeto de la licencia.
En particular, se prestarán mutuamente ayuda en la acción judicial contra los

imitadores o contrafactores, en cuanto quepa accionar por competencia desleal conforme
a las leyes y a la jurisprudencia del país de EL LICENCIATARIO o eventualmente del país
del imitador o contrafactor.
La parte que decida entablar una demanda soportará las eventuales costas; por
otra parte, será ella la que se beneficie de las sumas que la acción devengue. La otra
parte le proporcionará en caso necesario las autorizaciones y firmas que se requieran.
Cuando las dos partes estén de acuerdo en accionar conjuntamente, las costas y los
beneficios resultantes se debieran entre ellas en la proporción siguiente:
- ...............% para EL LICENCIANTE
................. % para EL LICENCIATARIO.
DURACIÓN DEL CONTRATO
VIGÉSIMO PRIMERO.- El contrato entrará en vigor cuando hayan sido otorgadas

todas las autorizaciones.
Una vez expirado el tiempo convenido de duración del contrato, EL LICENCIATARIO

podrá continuar fabricando el objeto de la licencia y seguir utilizando las técnicas y los
procedimientos que le fueron comunicados por EL LICENCIANTE, los elementos
documentales y materiales enunciados en el art. 3o se consideran expresamente propiedad
de EL LICENCIANTE. Al terminar el contrato, EL LICENCIATARIO deberá devolver todos
los planos, elementos documentales y herramientas recibidos en el estado en que se
encuentren, sin poder conservar reproducciones de ellos.
No tendrá derecho a fabricar el objeto de la licencia o a utilizar las técnicas y

procedimientos que le fueron comunicados por EL LICENCIANTE, ni a dárselos a conocer
a terceros.
DE LA RESCISIÓN POR CAUSA GRAVE
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Fuera de los supuestos expresamente previstos en el

contrato, esta podrá rescindirse por causa grave cuando lo permita el derecho aplicable
del país. En caso de rescisión el contrato por culpa de EL LICENCIATARIO, éste tendrá
que devolver todos los planos, elementos documentales y herramientas recibidos y poner
fin a la fabricación del objeto de la licencia, así como a la utilización o a la comunicación
a otros de las técnicas y de los procedim ientos que le hubiese comunicado EL
LICENCIANTE.
DE LA CLÁUSULA DE CONDUCCIÓN A TÉRMINO
VIGÉSIMO TERCERO.- EL LICENCIATARIO tendrá derecho a llevar a su término

los negocios concertados con sus clientes antes de terminar el contrato de licencia, aún
después de la terminación del mismo, en las condiciones pactadas.
DERECHO APLICABLES. VÍA JUDICIAL Y TRIBUNAL ARBITRAL
VIGÉSIMO CUARTO.- Al contrato se le aplicará el derecho de........................Para

entender de todas las controversias surgidas de este contrato o en conexión con él, se
acudirá al tribunal competente del domicilio d e l...........................
Cuando las partes en el caso concreto lo convinieren podrán también acudir a un

tribunal arbitral.
* Todas las controversias de este contrato o en conexión con él, serán resueltas con
carácter definitivo y efecto obligante conforme a la Ordenanza de Transacciones y
arbitraje de la Cámara Comercio, por uno o más árbitros designados con arreglo a
dicha Ordenanza, con exclusión de la vía judicial ante los tribunales estatales.
Esta regla se aplica igualmente a la decisión sobre la competencia del tribunal

arbitral y la validez del compromiso arbitral.
* Todas las controversias que surgieren de este contrato o en conexión con él, serán
resueltas con carácter definitivo y efecto obligante conforme a la Ordenanza de
arbitraje del ORGALIME. La misma regla se aplicara igualmente a la decisión sobre
la competencia del tribunal arbitral y la validez del compromiso arbitral.
Cualquiera de las partes podrá reclamar ante el tribunal competente la homologación

del laudo o el otorgamiento de escritura.
LICENCIANTE LICENCIATARIO
J u r is p r u d e n c ia
C o n t r a t o d e l ic e n c ia d e u s o d e u n a m a r c a c o m e r c ia l :
D e f in ic ió n
Sum illa.- La licencia de uso de una marca puede definirse como el

contrato por el cual el titular de una marca registrada otorga a
otra persona el derecho de beneficiarse con la explotación
económica de la misma por un plazo de tiempo determinado
o determinable (el cual no puede exceder el periodo de
vigencia de la marca) y con respecto a la totalidad o a parte
de los productos o servicios que distingue la marca.
RESOLUCIÓN N° 0599-2005-TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 177971-2003
Al respecto, conviene precisar que el artículo 162 de la Decisión 486

concordado con el artículo 166 del Decreto Legislativo 823 contempla la figura de la licencia
de uso de la marca, señalando que el titular de una marca registrada o en trámite, podrá
darla en licencia a uno o más terceros para su explotación.
La licencia de uso de una marca puede definirse como el contrato por el cual el
titular de una marca registrada otorga a otra persona el derecho de beneficiarse con la
explotación económica de la misma por un plazo de tiempo determinado o determinable
(el cual no puede exceder el periodo de vigencia de la marca) y con respecto a la totalidad
o a parte de los productos o servicios que distingue la marca.
Asimismo, en el caso de estos contratos, la naturaleza de su objeto presupone
una relación de confianza entre el licenciante y el licenclatario, donde la organización
empresarial del licenciatario es un motivo decisivo que impulsa al licenciante a
concederle la licencia de marca y cuya validez se subordina al requisito de que el
licenciante controle adecuadamente la calidad de los productos y servicios distribuidos
bajo la marca licenciada, además de asumir diferentes deberes y obligaciones, como la
del licenciante de autorizar al licenciatario para que use la marca licenciada en la distribución
y publicidad de los correspondientes productos, mientras que el licenciatario asume la
obligación de pagar una regalía, además de ciertos deberes referidos a cómo usar la
marca.
En ese sentido, si bien la legislación no exige la materialización del contrato de
licencia a través de un documento escrito para que sea válido, es de asumir que tiene que
haber un acuerdo y manifestación de voluntad entre las partes, a efectos de acordar los
correspondientes deberes y derechos. Al respecto, con relación a lo manifestado por
Carbolán S.A., conviene precisar que el hecho que la accionante haya sido accionista de
aquella o haya tenido un representante en su Directorio, no determina necesariamente la
existencia de un contrato de licencia de uso, ya que se desconoce si esa persona estaba
autorizada a otorgar ese tipo de autorizaciones (....)”.
P r o t e c c ió n d e n o m b r e c o m e r c ia l
Sum illa.- Precisan alcance de norma referida a la protección de nombre

comercial utilizado para identificar actividades económicas
en Estados contratantes de la Convención de Washington.
RESOLUCIÓN : N° 387-1998-TPI-INDECOPI
Publicado: 19 de junio de 1998
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
Expediente : N° 259819
Accionante : GRAN FIDUCIARIA S.A. / Emplazado: AFP HORIZONTE S.A.
Lima, 17 de abril de 1998.
(...) El nombre comercial se protege en virtud del uso, no siendo indispensable su

registro, por lo que su nombre comercial HORIZONTE se encuentra protegido por el
ordenamiento legal vigente, estándolo también el 19 de enero de 1994, fecha en que se
concedió el registro de la marca cuya nulidad se solicita.
(...) Tomando como base las disposiciones de los Artículos 1 y 19 de la Convención
de Washington que los nacionales y extranjeros domiciliados en cualquiera de los Estados
que hayan ratificado o se hayan adherido a la Convención General Interamericana de
Marcas de Fábrica suscrita en Washington en 1929 y de los países miembros del Acuerdo
de Cartagena, podrán solicitar el registro de sus nombres comerciales en el Perú o accionar
como propietarios de dichos nombres comerciales presentando la documentación que
demuestre fehacientemente su uso en ese país, lo cual no puede considerarse como un
trato discriminatorio que reconozca mayores derechos a los extranjeros.
(....) Las disposiciones contenidas en la Convención y en nuestra normativa interna
deben aplicarse en concordancia con el Artículo 1 de la Convención, el mismo que establece
que los Estados Contratantes se obligan a otorgar a los nacionales de los otros Estados
Contratantes y a los extranjeros domiciliados que posean un establecimiento fabril o
comercial o una explotación agrícola en cualquiera de los Estados que hayan ratificado o
se hayan adherido a la presente Convención, los mismos derechos y acciones que las
leyes respectivas conceder a sus nacionales o domiciliados con relación a marcas de
fábrica, comercio o agricultura, a la protección del nombre comercial, a la represión de la
competencia desleal y de las falsas indicaciones de origen o de procedencia geográficos.
(...)
En aplicación del principio antes mencionado, si nuestro derecho nacional interno

restringiese la protección legal del nombre comercial a la zona geográfica en que éste es
usado de manera efectiva, no considerando admisible que su titular tenga un derecho de
exclusividad en todo el territorio nacional -salvo que se acredite que existe difusión masiva
y constante a nivel nacional o que éste se encuentre registrado- la protección que se da a
los nombres comerciales de los nacionales o domiciliados en otros estados miembros en
nuestro país debe hacerse teniendo en cuenta las condiciones de protección que los
nacionales tienen en nuestro país (...)”.
EL CONTRATO DE LICENCIA DE KNOW HOW Y LA
REGULACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE
CONFIDENCIALIDAD Y NO COMPETENCIA
Olga Alcántara Francia*'1
Sumario: 1. Introducción. 2. Consideraciones en torno al know how y al contrato de

licencia: 2.1. ¿Qué es el know how?; 2.2. Naturaleza jurídica. 2.2.1 .El know
how es un bien, 2.2.2. No es un bien susceptible de dominio, 2.2.3. Sí
constituye un derocho de propiedad, 2 2.4. Posición del legislador peruano;
2.3 ¿Cómo se transfiere? 3. Las obligaciones poscontractuales-
confidencialidad y no competencia; 3.1. Protección jurídica en el derecho
comparado: leyes comunitarias; 3.2. Tratamiento legislativo en el Perú:
decreto ley 26122 y decreto legislativo 823.4. Regulación de las obligaciones
poscontractuales; 4 1. Por que deben regularse 5. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
El contrato de licencia de know how y, en general, todos los contratos que transfieren
tecnología, constituyen desde hace mucho los vehículos Ideales para transmitir información
y conocimientos de aplicación Industrial y comercial, entre las empresas.
Hoy en día la importancia del know how no está en discusión, pero sí, lo referente a
su naturaleza jurídica y si debe o no ser considerado un derecho de propiedad, pues,
(*) Abogada por la Universidad de Lima. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de
Lima (2003). Diplomada en Estudios Avanzados en Derecho Civil (DEA) por la Universidad
Carlos III de Madrid (2007). Master en Droit por la Université Catholique de Louvain-La-Neuve
en Bélgica (2007).
126 El Contrato de Ucencia de Know How y la Regulación / Olga Alcántara Francia
dependiendo de ello, la protección jurídica variará. Por eso hemos creído conveniente
abordar en primer lugar el tema mencionado, así como lo referente al contrato de licencia
y luego, en los ítems posteriores, analizar la importancia del cumplimiento de las
obligaciones poscontractuales de confidencialidad y no competencia, y la necesidad de
su regulación en el Perú.
El objetivo del presente artículo no es sólo cuestionar la protección, muchas veces

insuficiente, de las normas sobre propiedad industrial y de represión de la competencia
desleal, sino también analizar posibles soluciones a problemas que podrían presentarse.
2. CONSIDERACIONES EN TORNO AL KNOWHOWY AL CONTRATO DE LICENCIA
2.1. ¿Qué es el know how?
Know how es un término inglés cuya traducción literal al castellano es saber

cómo. Según la definición de la Cámara de Comercio Internacional, know how es el
art o f fabrication, es decir, los conocimientos del saber especializado y de la
experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica para la
fabricación de un producto. Puelma1, complementa esta definición agregando que,
adicionalmente, comprende aquel conocimiento técnico relativo a asuntos de
comercio o merchandising, el cual implica el saber especializado y la experiencia,
volcados en la organización de la empresa y sus actividades, principalmente en
cuanto a ventas, aunque no constituyan un invento. Esta definición comprende tanto
los conocimientos de orden técnico y de aplicación industrial como aquéllos de
índole comercial y que revisten importancia empresarial. Ambos tipos de know how
involucran información que puede ser susceptible de patentamiento o no, o que
aun siendo patentable, por decisión propia de sus detentadores, no llega a patentarse,
manteniéndose en secreto.
La doctrina no se muestra pacífica o uniforme al momento de brindar una

definición sobre know how, al punto de que autores como Kors y Gómez Segade lo
identifican con el secreto industrial. Al respecto, Barbosa2 reconoce que frecuentemente
el know how ha sido asimilado con el secreto industrial, pero, en su opinión, lo que
vendría a definirlo no es el secreto de una técnica sino la falta de acceso por parte del
público al conocimiento del modelo de producción de una empresa. Otros competidores
pueden tener y hacer uso del mismo secreto, pero el know how específico no es
accesible a cualquier competidor real o potencial. No es algo que nadie, salvo quien
lo posee, sabe, sino algo que ciertas personas no saben.
Nosotros consideramos acertada la opinión de quienes consideran el know

how como ese cúmulo de conocimientos -llámese también tecnología- de naturaleza
técnica, aplicación industrial e índole comercial pero que, de modo general, reviste
importancia empresarial3. Tal afirmación nos lleva a admitir la existencia de aquel
PUELMA ACCORSI, Alvaro: “ C o n tra ta c ió n c o m e rc ia ! m o d e rn a ”, Santiago: Temis, p. 123.

BORGES BARBOSA, Denis: “E l c o m e rc io d e te cn o lo g ía : A s p e c to s ju ríd ic o s , tran sfe ren cia ,
lic e n c ia y k n o w h o w ”. Revista del Derecho industrial 30, 1988, p. 535.
AZA CORNEJO, Gloria: “M e d io s d e p ro te c c ió n y tra n s m is ió n d e la te cn olog ía ". Alta Dirección

188. Lima: julio-agosto, 1996, p. 43.
know how comercial, constituido por tecnología aplicada al establecimiento de

políticas de organización empresarial, de ventas, de administración, etc., que hoy
en día pueden tener incluso mayor importancia que los conocimientos puramente
técnicos. Sin embargo, el legislador peruano ha considerado como objeto de
protección jurídica sólo a lo que hemos identificado como know how técnico, mediante
la figura de la patente, una vez que es de conocimiento público, así como al secreto
in d u s tria ldejando el know how comercial en el límite de la indefensión, pues algunos
aplican por analogía el artículo 117 y el último párrafo del artículo 116 del decreto
legislativo 823, el cual refiere:
... que la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar

referida a (...) los métodos o formas de distribución o comercialización de productos
o prestación de servicios.
Expresión que considera omnicomprensiva del secreto comercial, sin tomar

en cuenta que esa mención no otorga protección a esta figura, por cuanto su
contenido no sólo es distinto al del secreto industrial, sino, que es mucho más
extenso que la definición que contiene la norma, y otros consideran que como el
secreto comercial no está regulado expresamente en la ley, no sería pasible de
protección.
2.2. Naturaleza jurídica
Mucho se ha discutido en doctrina acerca de la naturaleza jurídica del

know how, unos lo consideran un derecho de propiedad y otros no. En tal sentido,
nos parece pertinente analizar las tesis form uladas por los doctrinarios y
compararlas con la posición adoptada por nuestro legislador en el decreto
legislativo 823.
2.2.1. El know how es un bien
Gómez Segade4 5, se opone a quienes afirman que el know how es una simple
situación de hecho. Según la opinión de este autor estaríamos frente a un bien que
posee valor patrimonial y aptitud para ser objeto de negocios jurídicos; estaríamos
en presencia de un auténtico bien inmaterial, de una idea fruto de la mente humana
que se plasma en objetos corpóreos (fórmulas, diseños, apuntes, esquemas, etc.),
pero sobre el cual no recae un derecho de exclusiva. Este bien inmaterial se identifica
con la figura del secreto industrial, el cual está protegido por normas de competencia
desleal que no otorgan derechos de exclusiva, constituyéndose en una protección
fundamental, a diferencia de otros bienes inmateriales.
4. Artículo 117 del decreto legislativo 823: “Son susceptibles de protección como secreto
industrial tanto el conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y
producción en general, como el relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales,
resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona
con carácter confidencial y que le permita obtener una ventaja competitiva o económica
frente a terceros”.
5. GÓMEZ SEGADE, citado por LAQUIS, Manuel Antonio: ¿ E s e l k n o w h o w u n d e re c h o de
Revista del Derecho Industrial 10-12, 1982, p. 291.
p ro p ie d a d ?
128 El Contrato de Licencia de Know How y la Regulación / Olga Alcántara Francia
2.2.2. No es un bien susceptible de dominio
Tras esta posición se encuentra Correa, para quien el que dispone de

un conocimiento técnico secreto no es dueño de éste, porque no se trata de
un bien susceptible de un derecho de dominio o propiedad. Todo lo que existe
es un monopolio de hecho fundado en el secreto guardado por su beneficiario,
ante cuya violación nacen ciertos derechos que no se refieren a los
conocimientos técnicos en sí. En ese sentido, no puede hablarse ni de cesión
y menos de venta.
Para Laquis6, el derecho de propiedad, como todo derecho subjetivo

sobre bienes materiales o inmateriales, no debe ser incorporado o reconocido
en el mundo del derecho con sus prerrogativas, mientras no es amparado
por el Estado y otorgado positivamente por el orden jurídico; antes de ello, su
sustrato no es más que un hecho carente de juridicidad. En esa medida, el
conocimiento técnico no patentado constituye una situación de hecho objetiva,
pero carente de juridicidad mientras no se le otorgue el ordenamiento jurídico
por imperio de los principios que rigen el derecho subjetivo y las limitaciones
del numerus clausus.
En tal virtud, no sería jurídicamente posible considerar la creación de

una disposición legal que instituye un derecho de propiedad sobre el know
how, atendiendo al grado actual de divulgación del conocimiento científico y
técnico, ya que ello importaría instituir privilegios sobre conocimientos
secretos, en contra de la orientación predominante, que tiende ala eliminación
de privilegios o derechos ocultos en favor de la estabilidad y seguridad en las
relaciones jurídicas.
En cuanto a la situación de hecho, el titular del secreto de fábrica goza

de la tutela jurídica sólo indirectamente, en su relación contractual y mientras
el secreto subsista, o en virtud de la legislación sobre competencia desleal
en cuanto le sea aplicable.
De ahí que desaparecido el secreto, el conocimiento entra en el uso

general sin óbices para su utilización. No existiendo, pues, dominio o
propiedad, la prohibición de utilización del secreto es arbitraria cuando ella
se establece una vez expirado el término del contrato, salvo en los casos en
que se encuentra amparado por derechos de propiedad industrial.
2.2.3. Sí constituye un derecho de propiedad
Algunos juristas sostienen que sí se trata de un derecho de propiedad,

pues implica un verdadero derecho subjetivo en virtud de los fundamentos
siguientes:
- El titular del know how tiene el derecho .de que nadie use ni disponga
de su know how contrario a derecho, con el deber correlativo si los
terceros lo obtuvieron impropiamente.
6. LAQUIS, M. Op. cit., p. 310.

- El titular tiene el privilegio de usar y disponer del know how y los terceros
deben respetarlo lo haga o no.
- El titular tiene la facultad de disponer del know how por venta y licencia,
y de obtener una orden judicial contra el uso o disposición del know
how por parte de terceros, que lo obtengan impropiamente; asimismo,
por los daños y perjuicios correspondientes.
- El titular tiene, erga omnes, la inmunidad de que su exclusivo uso o

disposición no le sea impedido, limitado o controlado por terceros, que
obtengan el know how impropiamente.
2.2.4. Posición del legislador peruano

Nosotros nos inclinamos a pensar que el decreto legislativo 823 (Ley
de Propiedad Industrial) en el título VIII, referente a secretos industriales, sí
considera que el know how es un bien inmaterial y, como tal, susceptible de
constituirse en objeto de contratos. Pero no constituye necesariamente un
derecho de propiedad. En ese sentido, nuestra ley se cuida de pronunciarse
al respecto, estableciendo en su artículo 116, que otorga protección a aquella
persona que lícitamente tenga control de un secreto industrial, contra la
revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, con lo
cual, en forma expresa, no se reconoce derecho de propiedad alguno al
detentador de esa información o conjunto de conocimientos industriales, si
no más bien titularidad sobre éste.
Este criterio se hace más evidente cuando analizamos el artículo 119,
el cual permite la elaboración o adquisición legítima de secretos industriales
facultando a aquél que accedió a éstos a divulgarlo o comunicarlo libremente.
Esto significa que no otorga un derecho de exclusiva y que cualquier persona
o tercero ajeno a aquél que mantenía en secreto determinada información
de carácter industrial, puede desarrollarla por su parte y, de ningún modo,
esta conducta será considerada práctica desleal. Sin embargo, si tal
adquisición, revelación o uso fuera contrario a derecho de un secreto industrial
por parte de terceros, sería, sancionable como acto de competencia desleal,
sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que diera lugar.
Por otro lado, es en el artículo 122 que se considera el know how como
objeto pasible de contratación, pues, reconoce el derecho de aquél que guarde
un secreto industrial de licenciarlo o cederlo a terceros.
2.3. ¿Cómo se transfiere?
Toda información o conocimiento necesario para el funcionamiento de una

empresa es tecnología. Por lo tanto, la transferencia del know how no es otra cosa
que la transmisión de tecnología. Menudo problema es aclarar el panorama relativo
a la operatividad de dicha transferencia cuando existen diferentes opiniones.
Por ejemplo, el informe Public Policy in Technology Transfer 7, elaborado por el
7. DEPARTAMENTO DE ESTADO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Public Policy in

Technology Transfer. Vol. I, 1978, pp. 40-42.
Departamento de Estado de los Estados Unidos de América en 1978, precisa que:
... la transferencia tiene lugar cuando el conocimiento es comunicado de una

persona a otra. Esto puede ocurrir por medio de licencias, inversión directa,
asistencia técnica, contratos de administración, consultoría y por medio de
comunicaciones personales o por difusión de la educación general. La
transferencia no significa necesariamente transferir en forma permanente la
propiedad de la tecnología; muy frecuentemente se refiere a transferencias
temporales del derecho a usar la tecnología por un período limitado de tiempo
y bajo ciertas condiciones, permaneciendo la tecnología bajo el control de la
empresa que la ha desarrollado.
Según esta definición, la transferencia opera como simple comunicación y

no como cambio de titularidad.
Para el Instituto Nacional de Propiedad Industrial del Brasil, la noción de

transferencia se usa como transferencia de propiedad. Además de la exigencia de
otros requisitos, como:
- Que no haya tecnología en el país.
- Que signifique un aumento de capacidad productiva de la empresa receptora.
- Que el proveedor se responsabilice por la tecnología.
- Que haya absorción o se logre autonomía tecnológica.
- Que el bien transmitido sea de naturaleza inmaterial, no admitiéndose la

tecnología incorporada a la maquinaria o equipo.
Nosotros coincidimos con el sector de la doctrina que considera que la

tecnología se transfiere mediante contratos de licencia, bien de patentes, si ésta ha
sido patentada, bien de know how, si no ha sido o no es patentadle. La licencia no
es más que una autorización dada por quien tiene derecho sobre la patente o cierta
información mantenida en secreto, para que otra persona haga uso del objeto del
privilegio. Dado que el know how es un objeto de negocios jurídicos y no un negocio
jurídico en s í mismo, el medio idóneo para su transmisión es el contrato de licencia,
afirmación que nos lleva a contradecir la opinión de aquellos autores que lo
denominan simplemente contrato de know how, pues parecería que éste es el
negocio jurídico, cuando en realidad lo es la licencia.
Luego de consultar las variadas opiniones de juristas reconocidos,

consideramos que la definición que brinda Massaguer8 sobre el contrato en cuestión
es la más completa. Para este autor, el contrato de licencia de know how es el
negocio jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una
de ellas (el licenciante), titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a
su contraparte (el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado
8. MASSAGUER, citado por CHULIA VICENT, E.: “Aspectos jurídicos de los contratos atípicos”.
Tomo I. Barcelona: Bosch, 1994, p. 220.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Junumnionna y Modelos' 131
y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo conocimiento; en virtud del cual el
licenciatario o receptor también se obliga, por su lado, a satisfacer un precio cierto
en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada
en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios realizados
con empleo de know how licenciado.
El contrato de licencia de know how se caracteriza, en principio, por ser a típico,

pues no se halla regulado en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, le son
aplicables las disposiciones generales de contratación contenidas en el Código
Civil. El bien a transferirse es de esencia inmaterial y está constituido por un valor
de orden económico, condición que según Argén9 posibilita su transmisión. Es
normalmente secreto, siendo que su valor radica en su inaccesibilidad, por lo tanto,
su valuación considera la oportunidad comercial que resulta de esa falta de acceso.
Nuestra Ley de Propiedad Industrial (decreto legislativo 823) ha adoptado

tales criterios, pues en el artículo 116 señala los requisitos que debe reunir toda
información para ser pasible de protección jurídica. En primer lugar, tal información
debe ser secreta, es decir, no ser conocida por el público en general ni ser fácilmente
accesible a las personas integrantes de aquellos círculos que normalmente manejan
el tipo de información de que se trate. En segundo lugar, el know how debe tener un
valor comercial efectivo o potencial por ser secreto y, por último, que la persona
que legalmente lo tenga bajo control, haya adoptado medidas razonables para
mantenerlo en secreto.
El tema de las obligaciones de las partes contratantes: licenciante y

licenciatario, es complejo, pues ambos deben cumplir con variadas prestaciones
durante la vigencia del contrato y después de expirado éste inclusive. He aquí las
principales:
- Obligaciones del licenciante o transmitente.
- Obligación de suministrar el know how.- Implica la plena comunicación de los

conocimientos técnicos o avances que constituyen la esencia del know how.
De acuerdo con cada contrato, esta obligación se traducirá en la entrega de
objetos como maquinarias, herramientas, muestras, etc.
- Asistencia técnica.- Supone el envío de personal técnico especializado con

el objeto de realizar las transformaciones adecuadas con el fin perseguido.
- Obligación de garantía de resultados.- Algunos autores, como Cogorno, por

ejemplo, suelen afirmar que esta obligación es frecuente en esta clase de
contratos, en virtud de la cual el licenciante garantiza el aumento en la
producción y ventas del licenciatario como consecuencia de la tecnología
transmitida. Sin embargo, aun cuando así ocurriera, nos parece que el
licenciante está asumiendo de modo exagerado todos los riesgos de la
contratación, pues el resultado satisfactorio; incremento en el nivel de ventas
9. ARGERI, Saúl: “Contrato de know how”. Revista jurídica Argentina La Ley. Tomo C, 1981, p.
1.225.
o, en general, el éxito empresarial, no dependen del titular de la tecnología o

de ésta, si no del mercado dentro del cual se pretende aplicar.
Pacto de exclusiva (Exclusive Use).- Es frecuente que el licenciatario exija al

licenciante abstenerse de celebrar contratos con terceros que tengan por
objeto la transmisión de la tecnología licenciada. Se le conoce como licencia
única sin embargo, ésta no es un elemento esencial del contrato, debiendo
entenderse por tanto, que si no consta expresamente en éste, no se entenderá
concedido tal derecho al adquiriente.
Obligaciones del licenciatario o adquiriente.
Retorno de conocim ientos.- obligación consistente en que durante el

transcurso el contrato y una vez finalizado éste, el licenciatario deberá
comunicarle a su licenciante las ventajas o perfeccionamientos que el uso
del know how le ha proporcionado. A esta cláusula se le conoce como grant
back; implica, además de la comunicación de las mejoras y modificaciones,
la autorización al licenciatario para la explotación de toda patente desarrollada
por las mejoras obtenidas en la producción por el know how. Si ello da origen
a una patente pueden producirse dos situaciones: a) el adquiriente se obliga
a ceder al transferente el derecho a obtener la patente; o b) se compromete
a otorgarle una licencia sobre la nueva patente (conocida como cláusula
license backj.
Acuerdos enlazados.- Se les conoce como tying arrangments y consisten en

la obligación del licenciatario de adquirir del licencian te las materias primas,
equipos o servicios que coadyuven a la aplicación de la tecnología transmitida,
ya sean propios o de un tercero por él designado.
Obligación de pago, El licenciatario del know how asume como obligación

principal frente al licenciante la del abono de la remuneración acordada.
Respecto del pago de esta obligación existen varias modalidades: en primer
lugar, las cantidades a abonar se denominan regalías o royalties. En segundo
lugar, existen los denominados forfaits, que consisten en el pago de una
suma única o sumas aplazadas fijadas de antemano. Sobre el pago de
regalías, se debe fijar en el contrato el momento del pago y su cuantía, entre
otros.
Obligación de guardar el secreto o de confidencialidad.- Dada la importancia

de la información o conocimientos transferidos, su divulgación significaría la
pérdida de la ventaja competitiva alcanzada por el licenciante.
Obligación de explotación.- Es de gran interés para el licenciante que la técnica

o conocimientos que transmite sean explotados adecuadamente dentro de
los límites del contrato,en el período pactado. Sin embargo, ello no obsta que
se presenten situaciones excepcionales como el que haya sido superado por
otra invención aparecida durante el período de vigencia, y que no haya perdido
por el transcurso del tiempo las ventajas que le proporcionaba.
Obligaciones a la terminación del contrato.- Son aquéllas cuya exigibilldad

se mantiene aun después de vencido el plazo de vigencia del contrato. Entre
éstas se encuentran, por ejemplo, la obligación del licenciatario de devolver

al licenciante, una vez terminado el contrato, los planos y documentos que
contengan los conocimientos técnicos y/o comerciales transmitidos, quedando
prohibido de guardar o mantener copia alguna de éstos.
Entre las obligaciones poscontractuales que reviste importancia se encuentra la

obligación de confidencialidad la cual, además de cumplirse durante el lapso de ejecución
del contrato, debe también observarse después de vencido éste. En principio, un sujeto
que ya no está autorizado a utilizar determinada información en su provecho, desarrollada
por otro con todos los gastos y riesgos que ello conlleva, no puede quedar en libertad
absoluta de difundir tales conocimientos a terceros y lucrar con ello, sin que se le dé
participación al verdadero titular.
La obligación de no competencia, cuya vigencia se presenta también en dos etapas

de la vida del contrato, durante su ejecución y luego de vencido éste, es igualmente
importante e incluso trascendental en el impulso hacia la innovación tecnológica. A través
de esta obligación se estipula la prohibición de producir y/o comercializar los bienes y
servicios que requieran el know h ow licenciado por un lapso, que en algunas legislaciones
puede llegar hasta los tres años.
3. LAS OBLIGACIONES POSCONTRACTUALES: CONFIDENCIALIDAD Y NO

COMPETENCIA
Las obligaciones poscontractuales son las que habiéndose pactado desde el
momento de la celebración del contrato, permanecen vigentes y, por tanto, exigióles, aun
cuando éste hubiera vencido o su plazo de vigencia haya expirado.
Tema de controversia en la doctrina comparada es el régimen de responsabilidad a

aplicárseles. Las opiniones están divididas entre los autores que consideran que concluido
un determinado contrato, las obligaciones poscontractuales que nacen, ya sea de la
rescisión o resolución, pierden su condición contractual porque el contrato como tal ya no
existe10. Según esta posición, el contrato debe presentarse como el instrumento en el que
se describen las conductas u omisiones cuyo acaecimiento genera daños para cualquiera
de las partes. En otras palabras, el contrato no impondría o exigiría el cumplimiento de
determinadas prestaciones, sino que producida la omisión de la conducta pretendida y
ocasionado el daño, su reparación se efectuará a través de una acción por daños y
perjuicios. Siguiendo la lógica de este pensamiento, la responsabilidad adquiere caracteres
de extracontractualidad.
Kleiderm acher11, tiene una opinión contraria. De acuerdo con este autor, la
determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define por la fuente de la que
nacen las obligaciones incumplidas, careciendo de importancia si el contrato ha expirado
o no. Según su criterio:
10. ALTERINI, Atilio Aníbal citado por KLEIDERMACHER, J. Franchising. Aspectos económicos
y jurídicos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 181.
11. KLEIDERMACHER, J. Op. cit., p. 181.
134 El Contrato de Licencia de Know How y la Regulación / Olga Alcántara Francia
... si estamos a la evidencia de que las obligaciones postcontractuales han sido

convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber con respecto
a que la naturaleza jurídica de tales obligaciones es contractual y por ello, ése será
el régimen de responsabilidad aplicable.
• Obligación de confidencialidad
La cláusula que contiene la obligación de confidencialidad es introducida a

menudo en contratos de licencia, de franquicia y de colaboración empresarial en
general. Dessemontet'2 la denomina acuerdo de confidencialidad y la define como
el convenio entre dos o más partes para establecer las condiciones por medio de
las cuales se preservará el secreto de las informaciones que en ellas se comuniquen.
Según este autor, el convenio de marras puede presentarse como cláusula inserta
en otro contrato o como un acuerdo minucioso y autónomo.
Tal cláusula está destinada no sólo a proteger secretos de fabricación o

com erciales -estos últim os tam bién conocidos como trade secrets- sino
fundamentalmente a conjuntos organizados de documentos o de datos que,
considerados separadamente, pueden constituir secretos. Por sí mismo, este
acuerdo determina que el propietario de los datos confidenciales no se aventure a
comunicarlos sin tomar precauciones razonables. La voluntad de salvaguardar el
secreto del know how es una de las dos exigencias fundamentales para obtener su
protección legal; la otra es su carácter realmente confidencial, el hecho de que no
sea accesible al público en general.
Sin embargo, a pesar de las precauciones tomadas para acceder a su

protección jurídica, si el convenio es violado o incumplido, comunicándose los
secretos a terceros, entonces tales actos serán considerados actos desleales y
pasibles de sanción por la ley que reprime la competencia desleal.
No toda información será pasible de ser protegida por la legislación de

propiedad industrial y competencia desleal; en tal sentido, debemos considerar de
por sí excluidos de toda protección:
- Los conocimientos que ya son de dominio público, y
- Las informaciones que posteriormente llegan a ser de dominio público sin

que el licenciatario o receptor tenga la culpa.
Como vemos, la protección de un acuerdo de confidencialidad sólo puede

extenderse a las informaciones secretas, siempre que continúen siéndolo.
• Obligación de no competencia o no concurrencia
Al igual que la obligación de confidencialidad, ésta se presenta como una

cláusula inserta en un contrato general mente de colaboración empresarial. Es
mediante el cumplimiento de la obligación poscontractual de no competencia; que*4
12. DESSEMONTET, Francois: “Los acuerdos de confidencialidad”. Revista de Derecho Industrial

4, setiembre-diciembre 1992, p. 166.
el ex beneficiario en un contrato de transferencia de tecnología no puede, o se ve

impedido, de competir con su licenciante, utilizando la tecnología a la que tuvo
acceso en igualdad de condiciones.
Todos sabemos que la tecnología brinda ventajas competitivas en un mercado

a aquél que la desarrolla. En efecto, ese conjunto de conocimientos aplicados a
algo, bien ala fabricación de un determinado producto, bien orientados mejorar el
régimen de administración en una empresa o a incrementar el nivel de sus ventas
con tácticas novedosas de publicidad, otorgan ventajas en comparación con aquéllos
que los desconocen, convirtiéndose de este modo en una suerte de tesoro, cuya
explotación y licénciamiento a terceros debe beneficiar a su creador, pues de no
ocurrir así, éste no tendría incentivo alguno para seguir investigando.
Kleidermacher13 nos explica que el origen de esta singular obligación se centra

en evitar que aquél que en virtud de un contrato tuvo acceso a la tecnología durante
un lapso determinado, aproveche en forma gratuita los beneficios residuales que
surgen de los secretos aprendidos.
3.1. Protección jurídica en el derecho comparado: Leyes comunitarias
La legislación extranjera reconociendo la importancia de las obligaciones

poscontractuales de confidencialidad y de no competencia, las regula estableciendo
prohibiciones temporales con el objeto de incentivar el desarrollo de la tecnología y
garantizarle a su creador la absorción de los beneficios económicos que ésta
produce.
El reglamento comunitario 556/1989, aplicable a ciertas categorías de

acuerdos de licencia de know how, señala que el objeto del know how es una
información técnica no protegida por patente, como descripciones de procedimientos
de fabricación, recetas, fórmulas, diseños o dibujos. La calificación de las
informaciones objeto del know how con el término técnico, evidencia que sólo el
know how industrial se considera relevante para los efectos del reglamento. Sin
embargo, esta afirmación, según Massaguer14, no significa que la licencia de un
know how comercial, al lado de la licencia de un know how industrial en un mismo
contrato, impida la aplicación de la exención en bloque.
Una información técnica es sustancial si no es irrelevante, trivial u obvia. La

sustancialidad se aprecia en términos económicos, revelados por el valor competitivo,
por la utilidad del know how para la empresa. Valor competitivo y utilidad se cifran
en la posibilidad de aplicación inmediata al tiempo de celebrar el contrato de licencia.
El know how será sustancial si mejora la posición del licenciatario, permitiéndole
entrar en un nuevo mercado o dándole una ventaja sobre los competidores, sea
porque carecen de los conocimientos técnicos en cuestión o porque no cuentan
con otros comparables.
13. KLEIDERMACHER, J.: Op. cit., p. 183.

14. MASSAGUER, José: “El reglamento 556/1989, relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 85 del Tratado, a categorías de acuerdos de licencia de know how”. Actas de Derecho
Industrial. Vol. XIII, 1989 - 1990. p. 323.
136 E l Contrato de Licencia de Know How y Ia Regulación f Olga Alcántara Francia
Este reglamento permite que ciertas prácticas restrictivas de la competencia

se utilicen en contratos de know how. Éstas son:
• La obligación del licenciatario de no explotar el know how licenciado en los

territorios del mercado común que el licenciante se haya reservado.
• La prohibición de aplicar el know how licenciado en el territorio del mercado

común atribuido a otros licenciatarios.
• Prohibición de efectuar ventas activas y pasivas de los productos licenciados

en el territorio asignado a otros licenciatarios.
El reglamento comunitario 4087/88 (Reglamento Comunitario de Exención

en Bloque de los Acuerdos de Franquicia) prohibía al franquiciado competir con su
ex franquiciante una vez terminado su contrato, por un período no superior aun
año. Se establecía además, en el artículo 3, la prohibición de divulgar a terceros el
know how comunicado, incluso con posterioridad ala finalización del contrato de
franquicia.
Sin embargo, debemos precisar que la protección jurídica al know how se

mantiene vigente mientras éste permanezca en secreto o no haya entrado en la
esfera del dominio público, pues, de lo contrario, no podría impedírsele al franquiciado
su utilización.
El Código suizo de las Obligaciones prohíbe a aquél que tomó conocimiento

de secretos o fórmulas en mérito de una relación de trabajo, que los utilice en la
instalación de su propio negocio en perjuicio de los intereses del empresario.
El reglamento comunitario 240/1996 relativo a la aplicación del apartado 3

del artículo 85 del tratado, aplicable a determinadas categorías de acuerdos de
transferencia de tecnología, que deroga el reglamento 556/1989, se aplica a los
contratos de licencia y cesión de patentes y know how. Este reglamento no regula
en forma expresa la prohibición temporal de un año al ex franquiciado o ex
licenciatario, pero en su artículo 1 establece claramente cuáles son las obligaciones
de aquél que accede al conocimiento de determinada tecnología. En tal sentido,
constituirán obligaciones del licenciatario:
• No fabricar o utilizar el producto bajo licencia en territorios del mercado común

concedidos a otros licenciatarios.
• No podrá practicar una política activa de comercialización del producto

bajo licencia en te rrito rio s del m ercado común concedidos a otros
licenciatarios.
• No podrá publicitar los productos en tales territorios, así como tampoco podrá
establecer en ellos ninguna sucursal ni mantener en estos ningún almacén
de tales productos.
Estas prohibiciones no podrán superar los diez años a partir de la fecha en

que uno de los licenciatarios hubiere comercializado por primera vez el producto
bajo licencia en el mercado común.
1ATOS (Ooctrn 137
Consideramos que aun cuando en este reglamento no se establecen

prohibiciones temporales tendentes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones
poscontractuales inherentes a todo contrato que transfiere tecnología, de presentarse
situaciones problemáticas que involucren contratos de franquicia, de licencia de
knowhowo licencias de signos distintivos, podría aplicárseles además de la presente
norma, el reglamento 4087/88 que sí reconoce la necesidad de impedir la
competencia del ex licenciatario o ex franquiciado , por el período de un año.
3.2. Tratamiento legislativo en el Perú: Decreto Ley 26122 y Decreto Legislativo 823
Como hemos expresado, es necesario distinguir las obligaciones de

confidencialidad y no competencia exigibles durante la vigencia del contrato, que
se traducen en conductas dirigidas a m antener en secreto o reserva los
conocimientos adquiridos y/o en el aprovisionamiento de los insumos o materias
primas de las fuentes que indique el licenciante o franquiciante; de aquellas
obligaciones que llevan el mismo nombre, pero su ejecución se produce a la
terminación del vínculo contractual.
Nuestro ordenamiento otorga protección jurídica a los secretos no sólo a

través de la Ley de Represión a la Competencia Desleal y de Propiedad Industrial,
sino también mediante normas penales que sancionan la adquisición ilícita de éstos.
Tal es el caso de los delitos tipificados en los artículos 161 y 240 del Código Penal.
A diferencia del decreto legislativo 823 que en su artículo 117 protege sólo el
secreto industrial, el decreto ley 26122, en opinión de Kresalja15 se interesa en los
secretos empresariales, es decir, los que pueden tener carácter tecnológico,
comercial o financiero. La protección jurídica está orientada a evitar, en primer lugar,
su utilización ilegal y, fundamentalmente, proteger la posición adquirida por un
competidor en base a su propio esfuerzo.
Las diferentes normas que amparan el cumplimiento de estas obligaciones

sólo brindan protección jurídica mientras la relación jurídica se encuentre vigente16.
Claro ejemplo de ello es el artículo 15 del decreto ley 26122, norma que considera
las siguientes conductas como actos violatorios de secretos y, por tanto, desleales:
a) La divulgación o e xplotación, sin autorización de su titular, de los

conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de cualquier
otra índole, de propiedad de éste, ya los que un tercero haya tenido acceso
legítimamente, pero con deber de reserva, o ¡legítimamente, como resultado
de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el Artículo 16.
b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a

microformas bajo la modalidad de microfilm, documentos informáticos u otros
15. KRESALJA, Baldo: “C o m e n ta rio s a l d e c re to le y 2 6 1 2 2 , s o b re re p re s ió n d e la co m p e te n c ia

desleal". Derecho 47. Lima, 1993.
16. Coincide con nuestro parecer Baldo Kresalja, quien además afirma que en el Perú no existe
norma alguna que se ocupe de la violación de secretos después de la terminación del vínculo,
quedando sujeto a lo que las partes puedan directamente acordar.
138
análogos, utilización de la telemática, por medio de espionaje o procedimiento

análogo.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados

en los incisos anteriores se efectuará independientemente de la realización por
éste de actividades comerciales o de su participación en el tráfico económico.
Dos son las conductas sancionables: la divulgación y la explotación de los

secretos, en ambos casos, obtenidos de manera legítima pero con deber de reserva,
e ilegítima, induciendo a la infracción contractual para que se incurra en las conductas
materia de sanción. Se presenta también el supuesto de la adquisición de los secretos
mediante espionaje o algún procedimiento análogo.
En el último párrafo, la ley regula una situación especial que puede también
presentarse en la realidad. Se establece en la norma que no es indispensable, para
configurar el supuesto de violación de secretos, la participación del infractor en el
tráfico económico y la relación de competencia con el titular del secreto. La deslealtad,
en todos los casos, se consuma por el hecho de la comunicación, pues la ley, como
ya expresamos, está destinada a proteger la titularidad legítima sobre el secreto.
4. REGULACIÓN DE LAS OBLIGACIONES POSCONTRACTUALES
4.1. Por qué deben regularse
Como hemos expresado en párrafos anteriores, la protección de la Ley de

Represión de la Competencia Desleal sólo logra su cometido mientras medie una
relación jurídica entre el titular y el infractor (sea que éste actuó por sí mismo o
inducido por otro); pero, al no regular este mismo supuesto al vencimiento de dicha
relación jurídica, deja en el limbo aquellas conductas destinadas a violar obligaciones
de no hacer, al término de una relación contractual.
Desconocemos las razones por las cuales el legislador no se ocupó del tema,
sin embargo, pensamos que luego del transcurso de casi ocho años de vigencia de
la Ley de Competencia Desleal es necesaria una revisión, toda vez que ya se han
presentado algunos casos de incumplimiento poscontractual.
La solución más adecuada sería, en principio, la regulación legal; sin embargo,

aun cuando somos partidarios de esta posición, es necesario analizar sus ventajas
y desventajas. Todos sabemos que en aras de la libertad contractual podemos
obligarnos al cum plim iento de determ inadas prestaciones, las cuales son
establecidas y reguladas por las partes, tanto si se trata de contratos típicos, cuanto
más si son atípicos. Éste es precisamente el caso del contrato de licencia de know
how, el cual, al igual que otros contratos de transferencia de tecnología, como una
forma de garantizar la permanencia en secreto y la no utilización de la información
una vez vencido el contrato, obliga al licenciatario a mantener reserva sobre lo
adquirido ya no competir con su licenciante, haciendo uso de la tecnología licenciada.
Será el contrato el instrumento que regule tales obligaciones y que imponga

sanciones a su incumplimiento. Sin embargo, ¿qué podría hacer el titular de la
información si su ex licenciatario decide incumplir? Si se pactó en el mismo contrato
CONTRATOS 'Doctrina. I (xnslanon, Jurisprudencia y Modelos) 139
una sanción pecuniaria o indemnización por dicha violación, entonces el titular deberá
exigir el pago o reparación y la cesación de los actos violatorios, ya sea a través de
un procedimiento judicial o arbitral.
Si no se pactó una indemnización, entonces se aplicarán en forma supletoria

las, normas del Código Civil. Normalmente, cuando se incumplen las obligaciones
nacidas de un contrato, la parte afectada puede recurrir al juez y, en virtud del
artículo 1428, solicitar el cumplimiento de lo pactado o su resolución, pero, en ambos
casos, una indemnización por daños y perjuicios.
En ambas situaciones el titular de la tecnología licenciada deberá probar que

su ex licenciatario ha violado o incumplido sus obligaciones, tratando de encajar su
conducta en los supuestos regulados en el contrato. Sin embargo, en forma
simultánea y hasta que se resuelva el conflicto, el ex licenciatario seguirá difundiendo
y/o explotando conocimientos ajenos, beneficiándose gratuitamente de las ventajas
competitivas de éstos y causando daños irreparables al titular.
C onsecuentem ente, el titular de la tecnología o know how, se verá

desincentivado a seguir investigando, dado que el instrumento contractual deviene
en insuficiente para otorgarle seguridad jurídica.
Si existiera una regulación legal adecuada, este problema tendría quizá una
solución feliz. Veamos por qué.
Si en una ley especial o en la normativa sobre competencia desleal se

estableciera una prohibición temporal de difusión y/o explotación para el licenciatario,
por ejemplo, de un año una vez vencido el contrato; éste sabría que su inobservancia
acarrearla la violación de una ley y, por tanto, una sanción.
Sin embargo, esta disposición, justa para el titular de la tecnología, es injusta

para el ex licenciatario, pues le prohíbe su incursión en actividades iguales o similares
por un período de tiempo determinado, y le impone la obligación de no divulgar los
conocimientos una vez adquiridos. Nos parece que, de algún modo, se atenta contra
la libre competencia, pues se le está prohibiendo el acceso al mercado a un agente
económico para proteger a otro.
Cabría preguntarnos quién o quiénes serían, en buena cuenta, los

beneficiados o perjudicados con disposiciones legales de esta naturaleza. Si optamos
por la ausencia de regulación, los perjudicados serían tanto el titular del know how
como la sociedad en general, pues al no existir un incentivo al desarrollo y
transferencia de tecnología, no habría motivo alguno para que las empresas o
personas titulares inviertan en ello, de tal modo que la sociedad no podría disfrutar
del confort y comodidad que la tecnología provee hoy en día.
Veamos qué ocurriría si nos pareciera que la regulación legal es la mejor de

las opciones. Si las disposiciones legales garantizan que el licenciante del know
how percibirá los beneficios económicos de la tecnología que transfiere y que su
titularidad no se verá afectada, ni durante ni después de fenecido el vínculo
contractual, se le estará incentivando a producir, generar e invertir más recursos en
investigación tecnológica. Consecuentemente, los beneficiados seremos todos, pues
El Contrato de Licencia de Know Ho« y la flegufación /O lg a Alcántara Era
tendremos más alternativas en el mercado que nos permitan obtener confort y rapidez
en los servicios, entre otros.
5. CONCLUSIÓN
La regulación de las obligaciones poscontractuales es la solución más apropiada

de conflictos, que si bien hasta hoy no son frecuentes, nada garantiza que en un futuro
cercano no la serán. Si bien el resultado práctico de una medida como ésta nos induce a
pensar en la privación del derecho del ex licenciatario a participar en el mercado, no por
ello su adopción deja de ser eficiente. Muchas veces, en aras del bienestar común, se
hace necesario el sacrificio de algunos.
ASPECTOS LEGALES
La complejidad de estos contratos, la ausencia de una legislación específica, su

semejanza con otras figuras afines y la forzosa aplicación de reglas analógicas, hacen
que sea variada la legislación aplicable.
• DECISIÓN 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el régimen

Común sobre Propiedad Industrial. Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los catorce
días del mes de septiembre del año dos mil.
• DECISIÓN 689. Adecuación de determinados artículos de la Decisión 486 - Régimen

Común sobre Propiedad Industrial, para permitir el desarrollo y profundización de
Derechos de Propiedad Industrial a través de la normativa interna de los Países
Miembros. 13 de agosto de 2008.•
• Decreto Legislativo N° 1075, Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones

Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que
establece el régimen Común sobre Propiedad Industrial. 28 de junio del 2008.
1 CONTRATO 141
MODELO DE CONTRATO DE LICENCIA DE

KNOW HOW
Conste por el presente documento, el contrato de LICENCIA DE KNOW HOW que

celebran, de una parte, la empresa..................... con RUC N°................domicilio en.............
inscrita a fojas........ del Registro Mercantil de............ bebidamente representada por su
..............Sr.........., identificado con......... , en adelante denominada LA LICENCIANTE; y de
la otra parte .......... , inscrita en los registros mercantiles de........... con ficha..........
representada por........ autorizado según poder inscrito e n ...................con........... identificado
DNI N °.................y domicilio e n ................. , en adelante denominado ELLICENCIATARIO,
en los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO: EL LICENCIATARIO es propietario de una fábrica de elaboración de

productos de higiene y belleza personal.
Por su parte, LA LICENCIANTE se dedica a la fabricación y venta de toda clase de

productos de higiene personal.
En el desarrollo de sus actividades, LA LICENCIATE ha desarrollado una fórmula

de pasta dental de mayor calidad en la que a la de sus com petidores, que EL
LICENCIATARIO está interesado en adquirir.
OBJETO
SEGUNDO: Por el presente contrato, LA LICENCIANTE cede a favor de EL

LICENCIATARIO el uso de la fórmula descrita en la cláusula anterior, la misma que viene
especificada en la memoria descriptiva que se acompaña en el Anexo A de este documento.
OBLIGACIONES DE LA LICENCIANTE
TERCERO: LA LICENCIANTE” se obliga a proporcionar a EL LICENCIATARIO toda

la información complem entaria necesaria para el mejor desarrollo de la fórm ula
suministrada, y a tales efecto se obliga a destinar; por un plazo de meses a contados a
p a r tir .............., a dos empleados que se harán cargo de supervisar su puesta en
funcionamiento, y asimismo, de entrenar al personal de EL LICENCIATARIO.
Queda entendido que los salarios y demás obligaciones sociales de los dos
empleados antes referidos serán de cuenta exclusiva de la LICENCIANTE, quedando
liberado, EL LICENCIATARIO de cualquier responsabilidad por dichos conceptos.
CUARTO: LA LICENCIANTE, otorga la licencia para la fabricación y comercialización

de los productos en............., no pudiendo en este sentido EL LICENCIATARIO fabricar
dichos productos fuera del área geográfica antes señalada.
En caso de que el LICENCIANTE incumpla esta disposición se le interpondrá una

multa convencional d e ..........a favor de LA LICENCIANTE.
QUINTO: LA LICENCIANTE tendrá derecho a supervisar, si los productos fabricados

están sobre la base de la licencia convenida; pudiendo en este sentido prohibir que se
El Contrata cte Ucencia do Know How y la Regulación / Olga Alcántara Francia
produzcan o comercialicen productos que no cumplen con las condiciones establecidas

en el anexo B, o que sean de mala calidad.
En caso de que tras un lapso d e .............. a partir de la conclusión del presente

contrato, se compruebe que EL LICENCIATARIO no logra alcanzar la calidad requerida,
EL LICENCIANTE podrá rescindir el contrato con un preaviso de ............. sin lugar a
indemnización alguna a favor del LICENCIATARIO.
SEXTO: LA LICENCIANTE, se obliga a no celebrar contratos con terceros que

tengan por objeto la tecnología que por este acto se cede a EL LICENCIATARIO,
quedando entendido que éste tendrá la exclusiva por todo el tiempo de duración del
contrato.
PAGO Y REGALIAS
SÉPTIMO: EL LICENCIATARIO, se obliga a pagar a la LICENCIANTE, como

contraprestación por el Know How concedido, la cantidad de $..... (....) cancelable en la
siguiente forma:
• Primera cuota:$.......( ), a la firma del presente contrato.
• Segunda cuota:$ (....), dentro de lo s ....... días contados a partir de la fecha de

la firma del presente documento, para lo cual en este acto EL LICENCIATARIO
acepta la letra de cambio....... por dicho saldo.
OCTAVO: EL LICENCIATARIO pagará AL LICENCIANTE una regalía calculada en

u n ........ % del precio de venta de cada producto que comercializa.
Esta regalía se hará efectiva mediante pagos trimestrales y sobre las ventas brutas,
para lo cual EL LICENCIATARIO facilitará a LA LICENCIANTE toda la información, libros,
facturas, etc., que sean precisos para determinar el importe a pagar.
Queda entendido que el pago de la regalía será obligatorio a partir del segundo año
de vigencia de este contrato, es decir, a partir d e l......... d e ............. d e .............
NOVENO: El presente contrato tendrá una duración de .... años, contados a partir
de esta fecha.
DÉCIMO: Una vez finalizado el plazo de duración pactado, las partes podrán
prorrogarlo de común acuerdo.
OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO
DÉCIMO PRIMERO: EL LICENCIATARIO, se obliga a no celebrar contratos con

terceros que tengan por objeto la tecnología que por este acto le ha cedido EL
LICENCIATARIO.
DÉCIMO SEGUNDO: EL LICENCIATARIO se obliga a no ceder ni comunicar en

forma alguna a terceros la información que le es cedida por LA LICENCIANTE. Se obliga,
asimismo, a tomar toda clase de precauciones a efectos de que el personal a su cargo
guarde la debida confidencialidad.
CONTRATOS (ünctrina. t egisladón, Jurisprudencia y
DÉCIMO TERCERO: En caso de conclusión del contrato sea cual fuere la causa,
EL LICENCIATARIO se compromete a devolver a LA LICENCIANTE toda la documentación
recibida en este acto y la que pueda recibir en un futuro en relación con el know how
cedido, y a abstenerse de continuar empleando en su producción las fórmulas y
procedimientos desarrollados por LA LICENCIANTE.
DÉCIMO CUARTO: En caso de dudas sobre la interpretación o ejecución de este
contrato, las partes se someten a arbitraje de derecho conforme a la decisión de tres
árbitros, que serán designados; uno por cada una de las partes y el tercero de común
acuerdo por los dos árbitros restantes.
DÉCIMO QUINTO: Las partes señalan para todos los efectos, los domicilios
especificados en la parte introductoria del presente documento, y se someten al fuero de
los jueces y tribunales de la ciudad d e .....
En fe de lo anterior las partes han firmado este contrato de know how. En señal de
conformidad ambas partes suscriben el presente documento a lo s .......... días del mes
de.............de..............
LICENCIANTE LICENCIATARIO
144 El Contrato de Licencia do Know How j la Regulación / Olga Alcántara Francia j
J URISPRUDEN CIA
INVENCIONES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS*

Sum illa.- A diferencia de lo que sucede en materia de patentes no hay
divulgaciones temporalmente estériles, esto es, que cualquier
divulgación afecta de inm ediato la novedad del diseño
industrial, por lo cual la descripción, la utilización o cualquier
otro medio que haga el diseño industrial accesible al público,
antes de la fecha de presentación de la solicitud o, en su
caso de la fecha de prioridad válidamente reivindicada, así
provenga del creador o su causahabiente, afecta la novedad
del diseño.
RESOLUCIÓN : 445-96- TRI-SPI

EXPEDIENTE : 166727
Solicitante : Flamagas S.A.
Lima, 13 de noviembre de 1996
“ (...) De lo expuesto se desprende que al haberse presentado la solicitud de registro

en el Perú el 22 de marzo de 1990 (es decir, antes de que el Convenio de París fuera
aplicable en el Perú), no resulta aplicable a dicha solicitud el articulo 4° del mismo, que
prevé un derecho de prioridad de 6 meses para solicitudes sobre diseños industriales
presentados en otros países miembros de la Unión del Convenio de París. Por lo anterior,
no surte efecto alguno la prioridad invocada por el solicitante respecto de su primera
solicitud presentada en España el 10 de octubre de 1989.
A diferencia de lo que sucede en materia de patentes no hay divulgaciones

temporalmente estériles, esto es, que cualquier divulgación afecta de inmediato la novedad
del diseño industrial, por lo cual la descripción, la utilización o cualquier otro medio que
haga el diseño industrial accesible al publico, antes de la fecha de presentación de la
solicitud o, en su caso de la fecha de prioridad válidamente reivindicada, así provenga del
creador o su causahabiente, afecta la novedad del diseño expresamente la norma legal
considera que el patrimonio de las formas estéticas no se reduce al existente en el País
Miembro en donde se solicita el diseño industrial, toda vez que específicamente se señala
en cualquier lugar, indicándose con ello que se puede tratar del País Miembro en donde
se hace la solicitud o de otro Estado (...)”.
CONTRATOS (Do/'lnna I r>j,•ilación Jtu^n rud i nt i,¡ v M M p Iosj 145
Información Confidencial
Sumilla.- Constituye información confidencial aquella cuya divulgación
implicaría una ventaja significativa para un competidor o
tendría un efecto significativamente desfavorable para la
persona que proporcione la información o para un tercero del
que la haya recibido. No corresponde declarar la reserva y
confidencialidad de la información, toda vez que no se ha
verificado la existencia de elemento o material informativo
alguno cuya divulgación im plique otorgar una ventaja
significativa a los com petidores u ocasionar un efecto
significativamente desfavorable para la solicitante.
RESOLUCIÓN : N° 0065-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE : N° 001-2002-CDS
El artículo 37 del Decreto Supremo N° 006-2003-PCM, Reglamento sobre

Dumping y Subvenciones, se indica que constituye información confidencial aquella cuya
divulgación implicaría una ventaja significativa para un competidor o tendría un efecto
significativamente desfavorable para la persona que proporcione la información o para un
tercero del que la haya recibido.
La información contenida en el escrito presentado por Tecnología Textil S.A. el 27
de enero de 2004, hace referencia a los supuestos errores en los que habría incurrido la
Comisión al efectuar el análisis y determinación del producto similar en el presente
procedimiento, así como a las supuestas deficiencias presentadas por la Comisión en la
evaluación de la información contenida en el Expediente N° 001-2002/CDS en relación
con otros procedimientos tramitados en dicha comisión.
Al respecto, debe señalarse que la información contenida en el escrito de fecha 27
de enero de 2004 está constituida por las apreciaciones de Tecnología Textil S.A. respecto
del desarrollo de este procedimiento. Así, no se ha verificado la existencia de elemento o
material informativo alguno cuya divulgación implique otorgar una ventaja significativa a
los competidores u ocasionar un efecto significativamente desfavorable para Tecnología
Textil S.A., toda vez, que dicha inform ación está conform ada únicam ente por
argumentaciones, es decir, por la interpretación o valoración subjetiva que las partes tienen
de los elementos que obran en el expediente - cuya validez y pertinencia deberá ser
evaluada en su momento
(...) No corresponde declarar la reserva y confidencialidad de la información, toda
vez que no se ha verificado la existencia de elemento o material informativo alguno cuya
divulgación implique otorgar una ventaja significativa a los competidores u ocasionar un
efecto significativamente desfavorable para la solicitante (....)”
EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
José Luis Silva Cueva'
S p o n so rin g . M o t m a g iq u e . Q u i a e n fin a c q u is
d é fin itiv e m e n t s o n d ro it d e c ité d a n s I ’u n ive rse
d e la co m m u n ica tio n .
F ra n g o is Ftouffiac?
Sumario: 1. Notas Preliminares. 2. Los Escasos Estudios al Contrato de

Esponsorización. 3. El Fenómeno Esponsorización. 4. La Esponsorización
como Instrumento de Comunicación. 5. Encuadre Sistemático de la Figura.
6. Figura Contractual Novedosa. 7. Atipicidad Legal. 8. Referencias
Legales a la Esponsorización en la Legislación Comparada. 9. Su
Naturaleza Jurídica. 10. El Vocablo Esponsorización y su Diferencia con
el M ecenazgo y Patrocinio. 11. Aproximación al Concepto de
Esponsorización: Justificación del Término Elegido. 12. Esponsorización y
Figuras Afines. 13. Esponsorización y Mecenazgo. 14. Inaplicabilidad del
Artículo 1428 al Contrato de Esponsorización. 15. Se Aplica Erróneamente
como Contrato de Prestación de Servicios. 16. El Incumplimiento de las
Prestaciones.
1. Abogado. Ms. en Derecho con mención en Derecho Civil Empresarial por la Universidad
Privada Antenor Orrego (Trujillo). Diplomado Internacional en Derecho de Contratos. Diplomado
en Derecho Empresarial Comercial. Socio Fundador del Estudio Jurídico Silva Cueva &
Asociados. Consultor de diferentes instituciones públicas y privadas. Autor de numerosos
artículos en diferentes revistas nacionales y extranjeras.
2. En el prólogo al libro de SAHNOUN, Pierre y DOURY, Nathalie; Comment chercher un sponsor:
modo d'emDloi. 2o ed., Chotard et Associes, París, 1990, p. 15.
148 El Contrato de Esponsorízación / José Luis Silva Cueva
1. NOTAS PRELIMINARES
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de
hoy es la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos
de los cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente
nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato
de esponsorízación, que exam inarem os con claridad y profundidad en nuestra
investigación.
Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalizaclón” de
funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora
suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en
determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano
jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo,
los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras
contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones
apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.
Una de las nuevas figuras, es el contrato de patrocinio publicitario, que es la
d en o m in a ció n legal del c o n tra to co no cid o h a b itu a lm e n te com o c o n tra to de
esponsorización, en cuya virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva,
benéfica, cultural, científica u otra análoga, a cambio de un precio y con la singular
obligación de colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que, con ser de una
tipicidad social bien definida cuenta con un régimen jurídico propio tan escaso como vago,
que es lo que se trata de esclarecer en este proyecto y postulación como incorporación a
la legislación peruana.
En la legislación comparada, el problema se complica, tal es el caso español, que
por la dificultad añadida que representa el nuevo régimen del mecenazgo previsto por el
Título II de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, que contempla una figura de función casi
idéntica a la anterior, pero de estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata
del llamado convenio de colaboración empresarial en actividades de interés general, por
el que el patrocinador da una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de
difundir la participación del patrocinador, al objeto de realizar actividades de índole
semejante a las que hemos apuntado antes. Es claro que, según estas definiciones legales,
el nuevo convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es
igualmente claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a este
último. Nos encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí. VICENTE
opina que ante el primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en cambio,
nos hallamos frente a un típico contrato oneroso3.
De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que
responde al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a
la primera, anhelamos hacer una breve presentación de los datos normativos básicos, el
trabajo comprenderá un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorización, sus
principales características, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la
difícil delimitación entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la última,
aclarados - según, la doctrina española- así los rasgos del contrato de esponsorización,
3. VICENTE: El Contrato de esponsorización. Civitas, Madrid, 1998, 151.

CONTRATOS (DouPina i pgislaaon Junsfinidcnm.i y Modo! -ti 149
el trabajo proseguirá con la tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la

calificación y la naturaleza jurídica, así como la causa onerosa -e l llamado retorno
publicitario- que le caracteriza y distingue, las cláusulas usuales y los problemas específicos
que la esponsorización plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los derechos de la
personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aquí -sin pretender agotar el
tem a- se examinarán los aspectos más relevantes del contrato estudiado, tanto en el
plano normativo como en la praxis negocial.
2. LOS ESCASOS ESTUDIOS AL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN

La doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato4, existen
contadísimos artículos, no hay un libro en especial que sirva como referente para el estudio
de este contrato, a tal punto que VEGA afirma “la doctrina nacional nada ha dicho, hasta
hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los privatistas”5, nos parece pertinente
realizar los estudios sobre este contrato máxime que juega un rol importantísimo en la
actividad empresarial. A menudo nos enteramos que las altísimas sumas de dinero que
por contrato de esponsorización celebran las empresas con determinados clubes o
deportistas (contrato de esponsorización deportiva) o el contrato de esponsorización
cultural, celebrado entre la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Burgos (España)
con la doctora Elena Vicente Domingo para la producción de su obra El Contrato de
Esponsorización.
3. EL FENÓMENO ESPONSORIZACIÓN
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez, coincidente con
su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar económicamente
a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter deportivo, científico o
cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como “el contrato
por el que un empresario, esponsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus
signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al organizador
de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos televisivos,
etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo (esponsorizado), para que
éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del
empresario”6.
4. ARIAS-SCHREIBER R Max y otros (1999): El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización

(sponsorship). En: Contratos modernos, (pp. 369-403), Lima: Gaceta Jurídica; ARIAS-
SCHREIBER P. Max y GUTIÉRREZ C., Walter (2001). Contratos publicitarios. En: La Técnica
Contractual, (pp. 449-462), Lima: Gaceta Jurídica. T.ll; ESPINOZA E., Juan (1999). Apuntes
en torno al contrato de sponsorship. Sección de Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. (71 -B),
41-49; ESPINOZA E., Juan (2000). Contrato de sponsorship. En H. Huayanay, Contratos_(pp.
439-456), Lima: RAO; VEGA M., Yuri: Contrato de auspicio o esponsorización. En su Derecho
Privado, (pp. 249-268), Lima: Grijley. 1996. T. I.
5. VEGA, op. cit., 259.
6. GALGANO, Francesco: Dizionario Enciclopédico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II.
(M-Z), p. 1534.
150 El Contrato de Esponsorización / José Luis Silva Cueva
Estamos pues ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años está
teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la escasez
de recursos públicos así como el interés que para el esponsor representa el que la sociedad
le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas actividades de
interés general; reconociendo que en la esponsorización se mide en publicidad.
4. LA ESPONSORIZACIÓN COMO INSTRUMENTO DE COMUNICACIÓN

Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria
que progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la
cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas de

determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios publicitarios
tradicionales como por ejemplo las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las camisetas
de los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el mensaje
publicitario “forma prácticamente parte del paisaje”. 7
En en Mundial de Francia 94, las compañías norteamericanas coparon la mayor

parte de la publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan
masivamente los anuncios.
Hemos extraído del internet -d e las páginas oficiales-, algunas noticias que nos
amplía el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego. Veamos, el
Valencia, club de fútbol de Primera División de la Liga Española firmó un contrato de 300
millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El mejor golfista
del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike por 90 millones de dólares, el
contrato es de cinco años. Nike también firmó con la selección brasileña de fútbol por 160
millones de dólares. El Manchester United es el club de fútbol que recibe la mayor
esponsorización en la historia del fútbol; los 30 millones de libras esterlinas que le da la
empresa de telecomunicaciones Vodafone por aparecer cuatro años en su camiseta. El
contrato de Audi con el Club alemán Bayern Munich -vigente desde el 01 de junio de 2002
hasta el 30 de junio de 2008-, por el cual le suministrará 50 automóviles para los jugadores
y la directiva, además de 5 millones de euros, por temporada, por derechos publicitarios.
Como se sabe este club de fútbol tenía un contrato con Opel, la competencia de Audi, que
recién finalizaba el 30 de junio de 2003; sin embargo, tuvo que resolver por las dificultades
económicas que sufre la sucursal de la General Motors. De todas maneras y como todo
dinero es bienvenido, el esponsor principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones
de euros hasta el 2008 (20 millones por temporada), por la publicidad en las camisetas.
En el Perú8, Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto -Cerveza
Cuzqueña— en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un convenio que
incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta
de crédito —que nunca se hizo realidad—; el propósito de esta acción de marketing era
aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su posicionamiento en el mercado limeño.
JUAN DE ANDRÉS, Amado: Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI.
EDITMEX, Madrid, 1993, p. 9
Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business. Mercados
Consultora y Publicaciones S.A. Año 2, N° 7, Abril 1995; pp. 60-63.
CONTRATOS f Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 151
Ahora, vemos los resultados, los logros son bastante tangibles, superaron las metas de
cremiento previstas en más de 50% y además elevaron significativamente la participación
de la cerveza en el mercado limeño. Además, Cervecería del Sur apoya al deporte de la
Tabla, las competencias automovilísticas y el Tenis.
Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la esponsorizaba Anchor,
que como se recuerda, era un producto importado que para cuya introducción utilizó la
camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descrito se conoce como esponsorización9, en efecto,
se puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es más
“respetuosa” con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le
muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino
que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla
se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el esponsor. Esta persona, sin ser muy
consciente de ello, pasa de mero espectador a consumidor virtual de los productos del
esponsor, a quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de
simpatía que en el espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de
manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por el deportista, del éxito de una
restauración. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque vuelve a la
empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias10.
El esponsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de marca
para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia11. El mensaje lanzado
de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al espectador y
esta buena disposición le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la mencionada mejora
de imagen, porque va a hablar bien de él, y de otro, aumento de ventas, si el espectador
decide comprar un producto de ese mercado. En este sentido se ha dicho, con razón, que la
esponsorización es una técnica de comunicación a doble escala, ya que, de un lado, tiene
a revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar las ventas12.
Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la cual,
contemplada, sólo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusión sobre la figura.
Así, los autores que han estudiado este fenómeno desde el exclusivo punto de
vista del marketing publicitario, caen en profundas contradicciones desde la óptica jurídica13,
especialmente cuando identifican al esponsor con el mecenas. Así, a la vez que no pierden
ocasión para proclamar la intención de “ayuda” y la finalidad de mecenazgo de la empresa
9. FRANCESCHELLI, Vincenzo; / c o n tra tti d i s p o n s o riz z a z io n e . Giurisprudenza commerciale.

1987, fase. 2 (aprile), pt. 1, pp. 291 y ss.
10. INZITARI, Bruno; La sp o n sorizza zio n e . En Francesco GALGANO; Contratto e impresa. CEDAM,
Milano, 1985, Anno I., No. 1, p. 248.
11. GOBIN, Alain; L e M é c é n a t: h istoire, droit, fisca lité . Enterprise Moderne d’Édition, París, 1987,
p. 67
12. PLAT-PELLEGRINI, Véronique y CORNEO, Alain: S p o n s o rin g : L e p a rra in a g e p u b lic ita ire , 2a
ed., Delmas, París, 1987, p. 13
13. V.gr., SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI, Sylvié: E s p o n s o riz a c ió n y m e ce n a zg o , Gestión
2000, Barcelona, 1990, p. 16. “El problema de la significación o de la interpretación diferente
entre mecenazgo y esponsorización...es tan despreciable la diferencia...que utilizaremos
indiferentemente: mecenazgo, esponsorización, padrinazgo, colaboración...”.
152 El Contrato de Esponsorizacion / José Luis Silva Cuevi
esponsor, proponen al empresario que invierta en esta modalidad de publicidad “pues su

rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de patrocinio, si están bien enfocadas
al público preciso -target-, que campañas publicitarias lanadas a través de los medios
tradicionales”14.
No cabe duda la menor de que la esponsorizacion es una modalidad más de la
estrategia de marketing de las empresas15, que diversifican sus inversiones en publicidad
con la finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturación
de los soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único
que pueden utilizar determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus
productos, como las de tabaco o alcohol16.
En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que
traslada no pocos interrogantes al campo del derecho civil. Por ejemplo, pese a lo expuesto,
esta novedosa forma de hacerse publicidad las empresas trata de presentarse,
intencionadamente, como un mecenazgo de tipo empresarial, algo evidentemente
incompatible con la finalidad perseguida por el acuerdo, la publicidad. Es, realmente,
dudoso que el planteamiento empresarial a la hora de hacer publicidad sea el de “devolver
parte de los beneficios a la sociedad” 17, como se ha apuntado; más bien es el de conseguir
el tan esperado retorno de publicidad18.
5. ENCUADRE SISTEMÁTICO DE LA FIGURA

El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales,
cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial19, como son el leasing, el
merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos de
U. JUAN DE ANDRÉS, op. cit., p. 23.

15. GIORGI, María Vita de; Sponsorizzazione e mecenatismo\ CEDAM, Padova, 1988, p. 9.
16. TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 691 NORMAS DE LA
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 9°.- Los anuncios televisivos y/o
radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero
horas y las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco,
cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no
deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente
para lograr el éxito personal o la aceptación social.
Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para
entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de
anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el
caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En
todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la
llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante
y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
17. JUAN DE ANDRÉS, op. cit., p. 15.
18. Como lo demuestran las distintas conversaciones mantenidas con diversos patrocinadores
recogidas en el libro de FERRER ROSELLÓ, Clemente: El sponsor al habla. Dossat, Madrid,
1991.
19. Entre otros en igual sentido, LAPOYADE DESCHAMPS, Christian: Un contrat au Service de
l'enterpríse: le sponsoring. Les Activités et les biens de l’entreprise: Mélanges offerts á Jean
PerruDDé. GLN Joly Ed., Paris, 1991, p. 126, y FRANCESCHELLI, op. Cit., p. 291.
importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable20. Si bien el

contrato de sponsoring o esponsorización -seguimos a DIEZ-PICAZO-, como fenómeno
publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su origen etimológico es latino, pues
el esponsor en el derecho romano era el garante21, lo cual significaba la terminología adoptada.
Todas estas figuras negocíales, pese a que llevan años de práctica empresarial, siguen
conociéndose, todavía como “contratos atípicos o innominados”22, en el sentido que el legislador
no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez no se discute en atención al principio
general de autonomía de la voluntad23. Lo cual ha sido objeto de crítica no sólo porque tal
denominación parece entrañaren sí misma el matiz negativo de falta o ausencia de regulación,
sino también porque, tal y como afirma GHESTIN, “la noción de contrato innominado no tiene
en el derecho positivo actual el mismo sentido que en el derecho romano”24, por lo que la
doctrina ha señalado que es más correcto hablar simplemente de “nuevos contratos” 25.
20. Para LOBATO GÓMEZ, A proxim ación a la figura del “m erchandising”. Revista de Derecho Mercantil.
No. 195, 1990, p. 137, todos los anglicismos no son más que unos barbarismos, lo cual en parte
es cierto, pero también es verdad que en muchas ocasiones las traducciones literales no llegan a
precisar del todo la figura, tal y como ocurre con la de m erchandising, traducida por licencia
colateral o mercadeo. Una buena lista de contratos terminados en “ing”, en MALAURIE, Philippe
y AYNES, Laurent; D ro it civil. Les contrats spéciaux. 2° ed., Cujas, París, 1988, p. 40, y en BIN,
Marino; La circoiazione internazionaie d e i m od e lli contratualli. En Francesco GALGANO; Contratto
e Impresa. No. 2, 1993, CEDAM, Padova, p. 476, con una amplia lista de contratos de empresa
con ‘tonalidad exótica ". Con modelos, ROSSI, Cario; N u o vissim i contradi. FAG Milano, 1983. En
España, CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN ALANDETE, Teresa; A sp e cto s Juríd ico s de los
C ontratos A típicos. Bosch, Barcelona, 1995, T.ll.
21. Sobre el significado y sentido de la sp o n sio , IGLESIAS, Juan; D e re c h o rom a n o . In stitu cio n e s
d e D e re c h o p riv a d o . Ariel, Barcelona, 1985, p. 387, “la sp o n sio , en su primera aplicación, es
una promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no al deudor a éste; el o b lig a tu s es el
s p o n s o r”; PUGLIESE, Giovanni; In s titu z io n id id iritto rom a n o . 2° ed., Giappichelli, Torino, 1998,
pp. 149 y ss.; GUARINO, Antonio; D iritto p riv a to rom ano. 9° ed., Jovene, Napoli, 1985, p. 858
y D'ORS, Alvaro; D e re c h o p riv a d o rom a n o . 8° ed., EUNSA, Pamplona, 1991, p. 485. Para un
estudio detenido sobre la institución, CORNIOLEY, Pierre; L e s o rig in e s d e la sp o n sio . Labeo
Rasseana Diritto Romano. 1989-1, pp. 28 y ss.
22. Así se expresa, través de artículos, los españoles, Juan Bautista JORDANO BAREA; Los
c o n tra to s a típ ic o s (1953); C o n tra to s m ix to s y u n ió n d e c o n tra to s ("1951), CASTRO LUCINI,
L o s n e g o c io s ju ríd ic o s a típ ic o s (1974), Renato CLARIZIA: C o n tra d i in n o m in a ti (1988). Por su
parte, LAPOYADE, op. Cit., p. 130, el contrato de esponsorización es un contrato evidentemente
innominado. En igual sentido, el italiano, Enzo ROPPO, I “n u o v ic o n tr a d i' fra a u to n o m ía p riva ta
e in te n /e n ti d e l le g is la to re . N o tre m in im e (1992) y CHULIÁ y ALANDETE, op. Cit., T.l y T.ll.
23. Critica la menciona equivalencia, GIACOBBE, Emanuela; A tipicitá d e l contrado e sponsorizzazione.
Rivista di diritto civile. 1991, fase. 4 (agosto), pt. 2, p. 400. COLLART DUTILLEUL, Frangois y
DELEBECQUE, Philippe; C o n tra ts civ ils e t c o m m e rcia u x. 2° ed., Dalloz, Paris, 1993, p. 11, al
referirse a las nuevas figuras contractuales dicen que algunos de estos contratos tienen en la
vida negocial un nombre, pero carecen de regulación legal, como le ocurre al contrato de
franquicia. Por el contrario, hay otros que no tienen nombre ni entran en ninguna categoría
conocida: son absolutamente innominados.
24. GHESTIN, Jacques; Traite de d ro it civil. L e s o bligations. L e s effe ets d u contrat. Libraire Generale
du Jurisprudence, París, 1992, p. 99.
25. Así, ROPPO; DE NOVA, Giorgio; I n u o v i co n tra d i. Rivista di diritto civile. 1990, fase. 4 (agosto),
pt.2, pp. 497 y ss. En el mismo sentido, el español RIVERO en su artículo C ie n a ñ o s de
J u ris p ru d e n c ia s o b re c o n tra to s e n e sp e cia l. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. No. 626,
1995, p. 69, que se refiere a ellos como los contratos de nuevo cuño.
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada,

pues la equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado26 no es del todo
correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo,
carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización, con el
franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos y
atípicos, son regidos por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, y
aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su
otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de
libertad que proclama el artículo 1354 del Código civil27.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación
de deja vu28. Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha propiciado
los diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el legislador,
pero, por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que en muchos
casos justifica su atipicidad.
En definitiva, estamos ante un fenómeno -e l de los nuevos contratos- que no

sólo “significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica” 29, sino que es
el más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de la
mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato”30.
6. FIGURA CONTRACTUAL NOVEDOSA
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo

dentro de los contrato publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos de
apoyo o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
26. Mantienen esta terminología TERRE/WEILL, D ro it civil. L e s o b lig a tio n s. 3° ed., pp. 46-47. En
el mismo sentido, CRISCUOLI, //contratto. Milano, 1992, p. 25, señala que el contrato típico
es aquel que la ley tiene en cuenta, dándole un nombre, por lo que también se le llama
“nominado”.
27. Art.1354.- Libertad contractual
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo”.
28. Se muestra sumamente crítico con la pretendida novedad de muchas de estas figuras, FERRI,
Giovanni B.; C o n tra tto e n e g o z io : da un re g o la m e n to p e rc a te g o rie g e n e ra li ve rso u n a d iscip lin a
p e r tipi?. Relazione al Congresso del civilisti italianl sul tema: “La civilistlca italiana dagli anni
'50 ad oggi tra crisi e rlforme legislative”, Venezia, 23-26 giugno 1988. Rivista di diritto
commerciale e del diritto aenerale delle obbliaazioni. 1988, fase. 9-12 (dicembre), pt. 1, pp.
421-430.
29. SANTOS BRIZ, Jaime; L o s c o n tra to s civile s. N u e v a s p e rsp e c tiv a s . Comares, Granada, 1992,
p. 326.
30. GALGANO, Francesco; II c o n tra tto n e lla so c ie tá p o s t-in d u s tria le . Relazione al Congresso del
civilisti italiani sul tema: “La civilistica italiana dagli anni '50 ad oggi tra crisi e riforme legislative”,
Venezia, 23-26 giugno 1988. Rivista di diritto commerciale e del diritto aenerale delle
obbliaazioni. 1988, fase. 9-12 (dicembre), pt. 1, pp. 343.
| CONTRATOS (Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 155
7. ATIPICIDAD LEGAL
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina

normativa propia en nuestro ordenamiento jurídico.
Es preciso hacer mención que sí hubieron antecedentes normativos, tal es el caso

de la Resolución No. 033-93-EF/SAFP -hoy, derogada-, que Aprueban las normas que
regulan la publicidad de las AFP. Esta resolución fue modificada por las Res. 079-93-EF/
SAFP y 222-94-EF-SAFP, ambas derogadas, por el Decreto Legislativo 807 del 18 de
abril de 1996. Aunque, estas resoluciones están derogadas, nos parece oportuno señalar
que en el art. 8 de la primera resolución anotada, se definía al patrocinio publicitario, así
se señalaba: “Es lícito el patrocinio publicitario, por el cual el patrocinado a cambio de una
ayuda económica para la creación, ejecución o difusión de su labor cultural, benéfica o
deportiva se compromete a colaborar en la publicidad de la AFP patrocinadora”. También,
se prescribía acerca de la publicidad testimonial, el art. 11 refería, “solo se admitirá la
publicidad testimonial auténtica, expresamente autorizada por el testigo, que suministre
información veraz y vigente”.
Hemos encontrado también que el Reglamento de la Carrera Administrativa, Decreto

Supremo No. 005-90-PCM en el art. 113, prevé “la licencia por capacitación oficializada
en el país o el extranjero, se otorga por dos años al servidor de carrera si se cumplen las
siguientes condiciones: a) Contar con el auspicio o propuesta de la entidad”. Tal como
está señalado, es una situación que encuadra dentro del mecenazgo.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie
continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -a l igual que las
personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad
contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término esponsor sin darse cuenta que se
trata de un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común
contrato de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos,
diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se
estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio
sujeto esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor
del esponsor.
En la legislación comparada, encontramos en España, es un contrato de los

legalmente atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento31,
ya que la ley sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa,
sin embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de
los contratos innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha
encontrado un mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11 noviembre,
por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su condición de
atípico.
Este dato puramente táctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar
que el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo cual es cierto,
por varias razones, como vamos a ver a continuación.
31. VICENTE DOMINGO, Elena: El contrato de esponsorización. Civitas, Madrid, 1998, p. 25,
afirma que “carece de una regulación legal apropiada”.
La elaboración del concepto (tipo social) se debe a Emilio Betti quien la acuñó en
su obra Teoría general del negozio jurídico, publicada en 1950. Este concepto ha sido
recogido por los españoles GETE-ALONSO y JORDANO, quien afirma que la tipicidad
social es aquella que tiene por base las concepciones dominantes en la conciencia social
de la época en los varios campos de la economía, de la técnica y de la moral, y es
individualizada por obra de la doctrina.
Cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad social, significa que
dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace referencia a cierto
esquema contractual, nacido de una forma espontánea, pero que carece todavía de una
disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen, como identificación puramente
conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una tipicidad legal, también es
cierto que pudiera muy bien quedarse ahí y no satisfacer el contenido jurídico de la figura.
Nomen es un indicio que coopera a la identificación social del contrato y a que en su
circulación en el tráfico -tipicidad social- se le llama por el mismo nombre.
Con todo, a pesar de que el contrato social mente típico no termine siendo un contrato
reconocido y regulado por la ley, la tipicidad social tiene un importante papel, pues cumple
no sólo una función interpretativa, sino también la relevante función integradora, conferida
por el artículo 1352 del Código Civil peruano. De esta forma, la tipicidad social puede
orientar al juez sobre la manera más correcta de solucionar el conflicto, lo que en opinión
de la doctrina “permite aplica lo que se ha llamado tipicidad social, es decir, normas
practicadas en el tráfico con habitualidad en este tipo de contratos”. De donde se deduce
que lo interesante es la previa existencia del fenómeno de identificación social porque, de
un lado, implica que se está procediendo a un genérico reconocimiento de su licitud,
como ya apuntábamos, y, de otro, resulta un elemento clave en la integración del contrato.
En definitiva, si bien la pérdida completa de la condición de la atipicidad de un
contrato es un fenómeno que no se agota con la tipificación social lo cierto es que “los
convenios que han venido cuajando en tipos sociales bien definidos, de significación
conocida y firme”, “han logrado escapar de la nebulosa de los negocios atípicos, gracias
a su utilización continuada, a su importancia social o a una especial elaboración doctrinal”,
palabras que se adaptan perfectamente al contrato de esponsorización, como apunta DE
CASTRO. Fenómeno que JORDANO agrega, de este modo las figuras jurídicas tienen su
origen no en la fantasía de los juristas o del legislador, sino en la capacidad creadora de
los particulares y en las necesidades impreteribles del tráfico, encontrando una primera
disciplina en los usos antes que en la legislación, al buscar la armonía con el Derecho
vivo.
8. REFERENCIAS LEGALES A LA ESPONSORIZACIÓN EN LA LEGISLACIÓN

COMPARADA
Por lo que al contrato de esponsorización se refiere, presenta una clara tipicidad

social desde una doble perspectiva. De un lado, es un tipo social en el sentido anteriormente
descrito, ya que es un contrato habitual con el que las empresas obtienen una publicidad
indirecta; es un contrato con un clausulado conocido y prácticamente de serie. Además, y
por otro lado, la tipicidad social, precisamente, le viene dada porque el nomem, en sentido
terminológico, se lo ha puesto el legislador, lo cual no es obstáculo para que no se haya
desprendido de su condición de atipicidad. Aquí, hay que distinguir -com o señala DE
LOS MOZOS-, los contratos nominados en sentido jurídico, que viene a ser lo mismo que
contratos regulados o legalmente típicos, de los contratos nominados en un sentido

puramente terimonológico, que son los meramente nombrados por el legislador, lo que
les confiere una tipicidad social, pero no legal.
A continuación las referencias legales a la esponsorización en algunos países.
a) En la Unión Europea
Considerando que, dada la importancia creciente del patrocinio en la

financiación de los programas, era conveniente establecer normas apropiadas
al respecto, se dictó la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de
1989, so bre la c o o rd in a c ió n de d e te rm in a d a s d is p o s ic io n e s le g a le s,
reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio
de actividades de radiodifusión televisiva. En particular, el inciso “d” del art. 1 donde
se define “patrocinio” como cualquier contribución realizada por una empresa pública
o privada no vinculada a las actividades de radiodifusión televisiva o la producción
de obras televisivas, a la financiación de programas televisados con la finalidad de
promover su nombre, su marca, su imagen, sus actividades o sus realizaciones.
b) En España
Efectivamente, la doctrina suele referirse a la esponsorización como especie

dentro de los contratos publicitarios32.
El concepto legal del contrato de patrocinio publicitario o esponsorización

está formulado en el art. 24 de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de
Publicidad. Según este artículo, “el contrato de patrocinio publicitario es aquel por
el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su
actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a
colaborar en la publicidad del patrocinador”. Después de dar sus notas básicas,
dice “el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de
difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables”. Esta referencia legal al patrocinio
no significa, como se ha señalado, “sacar a este contrato del grupo o categoría de
los innominados para aparecer en nuestro ordenamiento jurídico como un contrato
publicitario típico”33 porque el régimen de los contratos de difusión publicitaria no se
adapta a las características del contrato de patrocinio publicitario34. Procede ahora,
32. Por todos. DE GIORGI. María Vita: S p o n s o riz z a z io n e e m e ce n a tism o , Padova, CEDAM, 1988,
pp. 93 y ss.; CASCINO, Luigi. Tutela Pello s p o n s o r n e IT o rd in a m e n to g iu rid ic o s p o rtiv o e neIT
o rd in a m e n to g iu rid ic o statale. Rivista di diritto sportivo, fase. 3-4 (dlcembre), 1991, pp. 252
254. En España, CHULIÁ y BELTRÁN: op. cit., p. 510.
33. Esta es la opinión de SANTAELLA LÓPEZ, Manuel: E l n u e v o d e re c h o d e la p u b lic id a d . Madrid,
Civltas, 1989, pp. 171 ss. En contra CORREDOIRAY ALFONSO, op. cit., p. 162. Crítico con
la falta de regulación legal del patrocinio publicitario en la Ley de publicidad, LÓPEZ MENUDO,
Francisco. P a tro c in io d e p ortiv o : Im p lic a c io n e s ju ríd ic o -p ú b lic a s . Revista especializada derecho
deportivo. (1), enero-junio, 1993, p. 14, y DÍEZ-PICAZO. E l c o n tra to ... cit., p. 9.
34. Ocurre en estos casos, como señala DE LOS MOZOS, op. cit., p. 453, “que los negocios
atípicos son aquellos que aun descansando como los anteriores en una tipicidad social, y aun
viniendo nombrados por el legislador (nominados en sentido terminológico, no en el jurídico)
no son objeto de una regulación legal, o ésta aparece deficiente o incompleta ...”.
158 El Contrato de Esponsorízación f José Luis Silva Cueva
como paso previo al estudio de sus caracteres, anticipar, siquiera sea de manera
breve, una reseña de los elementos del contrato que aparecen recogidos en la
definición legal. Los elementos personales del contrato en examen son el
patrocinador y el patrocinado. Estos elementos pueden aparecer bajo diversas
modalidades; así, puede suceder que ambos tengan la condición de personas físicas,
que ambos sean jurídicas o que uno de ellos sea persona física y el otro sea persona
jurídica. Respecto a los elementos reales, éstos vienen determinados, siguiendo la
dicción del art. 24, de una parte, por la ayuda económica que el patrocinador presta
para la realización de la actividad del patrocinado; y, de otra parte, por la colaboración
del patrocinado en la publicidad del patrocinador. Con relación a los elementos
formales del contrato de patrocinio, no exige el art. 24 ningún requisito especial de
forma, será aplicable entonces el principio general de libertad de forma35 recogido
en el art. 51 del Cco36 y el art. 1.278 del Ce español37.
Encontramos una referencia legislativa expresa en la Ley 250 994, de 12 de

julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/
CEE, sobre la co ordin ación de disp osicion e s legales, reg la m en tarias y
administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades ce
radiodifusión televisiva. En particular, el inciso “e” del art. 3 que define al patrocinio
publicitario por televisión, como “aquel contrato en virtud del cual una persona física
o jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la producción, comercialización
o difusión televisivas, contribuye a la financiación de programas de televisión
realizados por otra persona física o jurídica, llamada patrocinado con la finalidad de
promover el nombre, marca, imagen actividades o realizaciones del patrocinador” y
el art. 15 exige una serie de requisitos al patrocinio televisivo, tales como la
identificación clara del nombre, logotipo, marca y servicios del patrocinador o la
prohibición que sean patrocinadores quienes no tienen permitida la publicidad de
sus productos.
También está la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de

Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General; y
de manera negativa, pues el patrocinio publicitario queda fuera del ámbito objetivo
de la ley y las empresas no pueden beneficiarse de los incentivos fiscales de la
misma, salvo que celebren un acuerdo de colaboración, prescrito en el art. 68 de la
referida ley.
35. Para una visión panorámica sobre la forma de los contratos mercantiles, Véase BROSETA
PONT, Manuel. M a n u a l de D e re c h o M e rca n til. 10a ed., Madrid, Tecnos, 1994, pp. 444 ss.;
RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. M a n u a l de D e re c h o M e rca n til. Bilbao, Ediciones
Deusto, 1992, pp. 541 ss., y URÍA GONZÁLEZ, Rodrigo. D e re c h o M e rca n til., 24a ed., Madrid,
Marcial Pons, 1997, p. 1887.
36. CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 5 1 Será válidos y producirá obligado y acció en juicio los
contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el Idioma en que se celebren, la clase
a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por
alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos [...].
37. CÓDIGO CIVIL. Artículo 1.278.- Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma
en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para
su validez.
Otro referente lo constituye la Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de

la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico
español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva. En particular, el art. 1.4 que tiene por objeto
regular el patrocinio televisivo; el Capítulo III pasa a denominarse: De la publicidad
en televisión, la televenta y el patrocinio televisivo; se modifica el art. 15 referente a
la definición de patrocinio televisivo.
Por último, a nivel de anteproyecto debemos referirnos al Anteproyecto de

Ley de Régimen Fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los incentivos
fiscales al mecenazgo, de 28 de junio de 2002. En particular el art. 6, referido a
rentas exentas, dice que están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas
obtenidas por entidades sin fines lucrativos, las derivadas de los donativos y
donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad, incluidas las
aportaciones o donaciones en concepto de dotación patrimonial, en el momento de
su constitución o en un momento posterior, y las ayudas económicas recibidas en
virtud de los convenios de colaboración empresarial regulados en el art. 25 de esta
Ley y en virtud de los contratos de patrocinio publicitario a que se refiere la Ley 34/
1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
Como se puede apreciar, la intervención del legislador en materia de

esponsorización podemos decir que es episódica y fragmentaria a pesar que en la
Ley General de Publicidad su régimen jurídico se encuentra remitido al del contrato
de difusión publicitaria. La finalidad del legislador ni en ésta, ni en las otras normas,
ha sido la de dotar de una disciplina orgánica al contrato de esponsorización.
En conclusión, el contrato de esponsorización, en atención al elemental repaso

en torno a la tipicidad que acabamos de exponer, es un contrato legalmente atípico
pero con una fuerte tipicidad social.
c) En Italia
El único referente normativo lo constituye la Legge 6 agosto 1990, n. 223,

Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, que en su art. 8 dedica a
las disposiciones de la publicidad; del art. 8, 1-11 a la publicidad y del art. 8, 12 ss.
a la sponsorizzazione. Precisamente, aquí se define así “ai sense della presente
legge per sponsorizzazione si intende ogni contributo di un’impresa pubblica o privata,
non impegnata in attivitá televisive o radiofoniche o di produzione di opere audiovisive
o radiofoniche, al finanziamento di programmi, alio scopo di promuovere il suo nome,
il suo marchio, la sua immagine, le sue attivitá o i suoi prodotti”.
Esta ley tiene su reglamento, el B. D.m. 9dicembre 1993, n. 581, Regolamento

in materia di sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al pubblico. En
particular el inciso 1 del art. 2 acerca de la definizione di sponsorizzazione, que la
entiende así, “per sponsorizzazione si intende ogni contributo di un’impresa pubblica
o privata, non impegnata in attivitá televisive o radiofoniche o di produzione di opere
audiovisive o radiofoniche, al finanziamento di programmi, alio scopo di promuovere
il suo nome, il suo marchio, la sua immagine, le sue attivitá o i suoi prodotti, purché
non si facciano riferimenti specifici di carattere promozionale a tali attivitá o prodotti”.

En el inciso 2 del mismo artículo, se define al sponsor de la siguiente manera, “¡I
termine sponsor designa ogni soggetto che abbia sponsorizzato il programa
radiofónico o televisivo”; se disciplina las formas de sponsorizzazione, así, la televisiva
(art. 4), la radiofónica (art.5). Esta norma se dio con la finalidad también de adecuarse
a la Directiva 89/552/CEE.
Otros referentes lo constituyen, la Legge 11 febbraio 1994, n. 109, La nuova

legge quadro in materia di lavori pubblici (testo come aggiornato per ultimo dalla
legge 1 agosto 2001, n. 166); la Legge 31 luglio 1997, n. 249, Istituzione dell’Autorita’
per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e
radiotelevisivo.
En 1997, se dictó la Legge 27 dicembre 1997, n. 449, Misure per la

stabilizzazione della finanza pubblica. En particular el art. 43 referido al contratti di
sponsorizzazione ed accordi di collaborazione. convenzioni con soggetti pubblici o
privati, contributi dell’utenza per i servizi pubblici non essenziali e misure di
incentivazione della produttivitá.
Asimismo, está el Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, Testo único

delle leggi suH’ordinamento degli enti locali. En particular el art. 119 referido al contratti
di sponsorizzazione, accordi di collaborazione e convenzioni.
No podríamos olvidarnos del Decreto del Presidente della Repubblica 25

gennaio 2000, n. 34, Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione
único dei soggetti esecutori di lavori pubblici, a norma deN’articolo 8, comma 2,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (testo come aggiornato dalla legge 23 dicembre
2000, n. 388), de treinta y cuatro artículos referentes al procedimiento.
Finalmente, está la Determinazione 5 dicembre 2001, n.24, Contratto di

sponsorizzazione. En particular cuando se refiere que en la doctrina civil italiana es
caracterizado como un contrato con ventaja económica y patrimonial directamente
cuantificable y que en doctrina italiana se le llama “sponsorizzazione interna” que
en la realidad se presenta como un negocio jurídico modal, diferente del contrato
de donación.
d) En Francia
El primer antecedente lo constituye la Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le

développement du mécénat, que tiene por finalidad promover el desarrollo del
mecenazgo, especialmente al ámbito cultural.
En virtud de lo dispuesto por el art 2 de la Constitución francesa que señala,

La langue de la République est le f rangais, se dictó el Arrété du 6 janvier 1989 relatif
á la terminologie économique et financiére. En particular, se define al mecenazgo y
al patrocinio en los siguientes términos, Le mécénat comme étant le “ soutien matériel
apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, á une oeuvre ou á une
personne pour l’exercice d’activités présentant un intérét général “ y Le parrainage
comme étant le “soutien matériel apporté á une manifestation, á une personne, á un
produit ou á une organisatlon en vue d’en retirer un bénéfice direct”. Les opérations
161
de parrainage sont destinées á promouvoir l’image du parrain (personne qu¡ apporte

le soutien) et comportent l’indication de son nom ou de sa marque.
También, la Lol n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d’entreprise

et modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement
du mécénat relatives aux fondations; el Décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991,
Décret pris pour l’application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations
d’entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le
développement du mécénat relatives aux fondations; y, el Décret no 2002-998 du
11 juillet 2002 modifiant le décret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux
fondations d’entreprise.
e) En Portugal
Existe un Código da Publicidade que cuenta de cuarenta y uno artículos. En

el Capítulo II denominado Régimen General de Publicidad, conformado de cuatro
Secciones, la última Sección referida a las Formas Especiales de Publicidad. En
esta Sección, su art. 24 dedicado, al Patrocinio, está conformado de seis numerales.
En el numeral primero se define al patrocinio de la siguiente manera, “entendese
por patrocinio, para efeitos do presente diploma, a participagáo de pessoas singulares
ou colectivas que nao exergam a actividade televisiva ou de produgáo de obras
áudio-visuais no financiamento de quaisquer obras áudio-visuais, programas,
reportagens, edigóes, rubricas ou secgóes, adiante designados abreviadamente
por programas, independentemente do meio utilizado para a sua difusáo, com vista
á promogáo do seu nome, marca ou imagem, bem como das suas actividades,
bens ou servigos”. En los siguientes cinco numerales se señala que los programas
televisivos no podrán ser patrocinados por personas singulares o colectivas que
tengan por actividad principal o fabricación o la venta de cigarrillos o de otros
productos derivados del tabaco; los programas de información no podrán ser
patrocinados; los programas patrocinados deben ser claramente identificados como
tales (nombre, logotipo, marca); el contenido de un programa de emisión patrocinada
no podrán ser bajo ningún caso influenciada por el patrocinador; y, los programas
patrocinados no podrán incitar a comprar o locar bienes o servicios al patrocinador
o a terceros.
f) En Macao
El enclave portugués en territorio chino no se queda atrás en cuanto a estar

a la modernidad de las nuevas figuras contractuales y para demostrarlo, en su
Código Comercial dedica el Título X a los Contratos Publicitarios, de los arts. 720 al
748. Conformado de cuatro capítulos, el primero, dedicado al contrato de publicidad;
el segundo, al contrato de difusión publicitaria; el tercero, al contrato de creación
publicitaria; y, el cuarto, al contrato de patrocinio. Este capítulo IV consta de dos
artículos, el primero a la noción y el segundo a la remisión. Respecto al primero, se
define al contrato así, “contrato de patrocinio publicitário é aquele pelo qual o
patrocinado, como contrapartida de urna ajuda económica para a realizagáo da sua
actividade desportiva, de beneficencia, cultural, científica ou de outra ordem, se
obriga a colaborar na publicidade do patrocinador” . Respecto al segundo, y repitiendo
lo señalado por el art. 24 de la ley española, se señala, “o contrato de patrocinio
publicitário rege-se, com as necessárias adaptagdes, pelas disposigóes do contrato

de difusáo publicitária.remitiendo”.
9. SU NATURALEZA JURÍDICA
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho
positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica.
Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un
régimen concreto.
Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría una
subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios38, contrato
atípico puro39, contrato publicitario y contrato complejo40
En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad41, de
difusión42 o de creación publicitaria43; se busca si tiene analogías con los contratos de
sociedad44 y de arrendamiento de obras o de servicios45, sin embargo, atribuyen una
fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía
de otro u otros tipos contractuales46.
38. ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros, op. cit., p. 378.

39. VEGA, op. cit., p. 260.
40. ESPINOZA, A p u n te s , op. cit., p. 43 y 48; y en C o n tra to d e sp o n so rsh ip , op. cit., p. 443 y 448.
41. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 15°.- “C o n tra to d e p u b lic id a d
e s a q u é l p o r e l q u e un a n u n c ia n te e n c a rg a a una a g e n c ia d e p u b lic id a d , m e d ia n te una
c o n tra p re s ta c ió n , la e je c u c ió n d e p u b lic id a d y la c rea ció n , p re p a ra c ió n o p ro g ra m a c ió n de la
m ism a.
C u a n d o la a g e n c ia rea lice c re a cio n e s p u b licita ria s, s e a p lica rá n ta m b ié n las n o rm a s d e l c o n tra to
de c re a c ió n p u b lic ita ria ”.
42. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 19°.- “C o n tra to de d ifu sió n
p u b lic ita r ia e s a q u é l p o r e l q u e , a c a m b io d e u n a c o n tra p r e s ta c ió n fija d a e n ta rifa s
p re e s ta b le c id a s , u n m e d io se o b lig a e n fa v o r de u n a n u n cia n te o a g e n c ia a p e rm itir la u tiliza ció n
p u b lic ita ria de u n id a d e s de e s p a c io o de tie m p o d is p o n ib le s y a d e s a rro lla r la a c tiv id a d té cn ica
n e c e s a ria p a ra lo g ra r e l re s u lta d o p u b lic ita rio ”.
43. Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 22°.- “C o n tra to d e cre a c ió n
p u b lic ita ria e s a q u é l p o r e l que, a c a m b io d e u na co n tra p re s ta c ió n , una p e rs o n a física o ju ríd ic a
s e o b lig a en fa v o r de u n a n u n c ia n te o a g e n c ia a id e a r y e la b o ra r un p ro y e c to d e ca m p a ñ a
p u b lic ita ria , u n a p a rte d e la m is m a o c u a lq u ie r o tro e le m e n to p u b lic ita rio ”.
44. El art. 116 del Código de Comercio define el c o n tra to de C o m p a ñ ía como aquel p o r e l c u a l dos
o m á s p e rs o n a s s e o b lig a n a p o n e r en fo n d o c o m ú b ienes, in d u s tria o a lg u n a d e e sta s cosas,
p a ra o b te n e r lu c ro , s e rá m e rc a n til, c u a lq u ie ra q u e fu e s e s u cia se , s ie m p re q u e s e h a ya
c o n s titu id o c o n a rre g lo a la s d is p o s ic io n e s d e e ste C ódigo. Por su parte, el art. 1.665 del
Código Civil define el c o n tra to d e s o c ie d a d como aquel p o r e l c u a l d o s o m á s p e rs o n a s se
o b lig a n a p o n e r e n c o m ú n dinero, b ie n e s o in d u stria , co n á n im o d e p a rtir e n tre s í la s gan an cia s.
45. El art. 1.544 del Código Civil prescribe: E n e l a rre n d a m ie n to d e o b ra s o se rvicio s, una de las
p a rle s s e o b lig a a e je c u ta r u n a o b ra o a p re s ta r a la o tra un s e rv ic io p o r p re c io cierto.
46. VIDAL, E l c o n tra to de p a tro c in io p u b lic ita rio e n e l d e re c h o español, Bosch, Barcelona, 1998
p. 92.
CONTRATOS f Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 163
El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de un

contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto47, contratto di somministrazione48,
contratto di societá, contratto d opera49, contratto di lavoro subordinato y contratto atipico
oneroso ea prestazioni correspettive50.
10. EL V O C A B L O E S P O N S O R IZ A C IÓ N Y SU D IF E R E N C IA C O N EL
MECENAZGO Y PATROCINIO
Del contrato de esponsorización51 se ha dicho que es el heredero directo del
tradicional mecenazgo52. Evolución, que como describe FRANCESCHELLI, es un lento
passaggio que consiste en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera liberalidad
sino la entrega a cambio de retorno de publicidad53. No obstante, aun siendo ésta la
opinión mayoritaria, también hay quien mantiene que estamos ante un fenómeno totalmente
nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización54 y en el afán de las empresas de
encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que distingan de las
de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son compatibles, ya que siendo
cierto que la esponsorización en sentido propio responde a criterios empresariales pues
se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin embargo, su origen se identifica
con el del mecenazgo o patrocinio.
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C., y
que su significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano,
47. Art. 1655. Nozione

L’appalto (2222 e seguenti) é il contratto col quale una parte assume, con organizzazlone dei
mezzi necessari e con gestione a proprlo rischio, il compimento di un'opera o di un servizio
verso un corrispettivo in dañara.
48. Art. 1559. N o z io n e
La s o m m in is tra z io n e é il c o n tra tto (1 3 2 1 ) co n il q u a le una p a rte s i o b b lig a , ve rso c o rris p e ttiv o
d i u n p re z z o , a ese g uire , a fa vo re d e ll’altra , p re s ta z io n i p e rio d ic h e o c o n tin u a tiv e d i cose.
49. Art. 2222. Contratto d’opera

Quando una persona si obbliga a rompiere verso un corrispettivo (1351) un’opera o un servizio,
con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del
committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina
particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).
50. ROSSOTTO, Riccardo y ELESTICi, Claudio.' I contratti di pubblicitá: il contratto di aqenzia. il
contratto di sponsorizzazione. G iuffré, M ila n o, 1994, p. 2 0 3
51. Seguimos a DIEZ-PICAZO, E l co n tra to ... cit., pp. 1 y ss. Término que como ya se ha dicho
apuntado anteriormente, tiene su raíz y significado latino pues viene del sponsor que era
garante o padrino.
52. Así, TOWNLEY, Stephen & GRAYSON, Edward; S p o n s o rs h ip o t S port, A rts a n d L e is u re : law,
Tax a n d B u s in e s s R e la tio n sh ip s, Sweet & Maxwell, London, 1984, p. 1; BIANCA, Mirzia; I
contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, p. 15; GOBIN, op. Cit., que dice que la
esponsorización es la última expresión del mecenazgo, y JUAN DE ANDRÉS, op. Cit., pp. 17
y ss.
53. Por todos, FRANCESCHELLI, op. Cit., pp. 288 y ss., y DIEZ PICAZO, op. Cit., p. 7.
54. GIACOBBE, Emanuela; Atipicitá del contratto e sponsorizzazione. Rivista di diritto civile, 1991,
fase. 4 (agosto), pt. 2, pp. 399 y ss.
164 /Jo sé Luis Silva
ministro y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la
protección y ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo
Trajano emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos
de la época, como a Plinio el Joven55.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España,

numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes.
El patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Médicis,
los cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y
otras, por parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el
descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la
esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no
exento de dosis de esponsorización56.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los

diversos viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento
mundial para la Corona de España57.
En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorización es “una forma
de mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy”58, lo cual es lo
mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin
embargo se busca en el contrato de esponsorización.
Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la
desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo demuestra
el español VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de Fundaciones,
en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de mecenazgo59.
En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene
clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con la
finalidad de no confundir ambos supuestos.
11. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ESPONSORIZACIÓN: JUSTIFICACIÓN

DEL TÉRMINO ELEGIDO
Como acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitación conceptual,

en nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo puede dar lugar a
55. Evolución que describen GOBIN, op. Cit., pp. 15 y ss.; JUAN DE ANDRÉS, op. Cit., pp. 15 y
ss., y DE LORENZO, E l n u e v o d e re c h o d e fu n da cio n e s. Madrid, 1993, p. 355.
56. Sobre esto, BIANCA, op. Cit., p. 15; PLAT-PELLEGRINI y CORNEO, op. Cit., p.11 y
LAPOYADE, op. Cit., p. 125.
57. PLAT-PELLEGRINI y CORNEC, op. Cit., p. 12, el cual afirma que “Isabelle de Castille, devenue
l'un des grands sponsors de l'histoire”.
58. Se trata del punto 8 de la Exposición de Motivos.
59. Vid. VATTIER FUENZALIDA, L a s n u e v a s lib e ra lid a d e s d e m e ce n a zg o . Anuario de Derecho
Civil. No. 3, 1996, pp. 1057-1072. Se destacan en el trabajo las siguientes liberalidades de
mecenazgo: 1) la constitución de entidades sin finalidad lucrativa, en particular de fundaciones;
2) las donaciones a favor de ciertas entidades no lucrativas; 3) la adquisición de obras de arte
para oferta de donación; y 4) el convenio de colaboración empresarial.
CONTRATOS {Doctrina, Legislación, Jurisprudencia * Modo 165
distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente, tiende a

confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término es discutida y la doctrina
ha manifestado que “contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo que traducen
muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y que hacen totalmente innecesaria la
utilización del término inglés” 60
En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista, el
término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar la
traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o
mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o incluso
la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza del negocio
jurídico celebrado61.
Esto ocurrió en Francia, donde una sentencia rechazó el empleo del nombre
sponsoring y recomendó el de parrainage publicitaire, terminología que impera en los
estudios posteriores a la misma62. En la doctrina francesa se distingue entre “sponsoring
y “mécénat de d'entreprise”63. En Francia se usan también los términos anglosajones
“sponsof y “sponsoring. Mas el uso de estos neologismos ha sido prohibido en los
documentos oficiales de la Administración Pública. De ahí que el Consejo de la Academia
Francesa de la Lengua propusiera sustituirlos por los términos “p aríatf o (“commandataire”)
y “parrainagé’. Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se
usan con frecuencia. Hubo una sentencia rechazó el empleo del nombre sponsoring y
recomendó el de parrainage publicitaire.
En la doctrina italiana se usan los términos “sponsorizzazione" y “patrocinitf o
“mecenatismo". Mientras que el primero se considera como un acto de comercio ligado
preferentemente al deporte, los segundos (“patrocinid’ o “mecenatismo”) se catalogan
como actos de liberalidad que pueden perseguir fines no exclusivamente comerciales,
tales como fines de protección de bienes artísticos, arquitectónicos, etc., para lograr una
60. SAENZ DE MIERA, op. Cit., p. 80; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto
Civile, Turín, 1989, T.lll., p. 668. Sin embargo, Rafael GIBERT SÁNCHEZ DE LA VEGA,
catedrático de la Universidad de Madrid y académico, el cual, en el prólogo al libro de ALVAREZ
VIGARAY, E l d e re c h o c iv il e n la s o b ra s d e C e rvan te s, Granada, 1987, recuerda el momento
cuando le conoció de chiquillo y comenta: “...hijo de maestra viuda, María del Carmen Vigaray,
presentándomelo, prematuramente miope y con el aspecto más oscuro, atónito y atónico que
conocí en Granada, ciudad de mozos avispados y listos, relampagueantes. Este no parecía
de especial lucidez. Su madre, sí; en su mirada, tras los lentes, brillaban la bondad y la
sagacidad. Parecía decirnos sin palabras: confíen en mi niño. Fue como su esponsor” (A este
párrafo le siguen páginas de sinceros elogios). En el trabajo se utilizan indistintamente
esponsorización y patrocinio publicitario.
61. Desde mi punto de vista, siempre que el patrocinio no vaya calificado de publicitario es lo
mismo que el mecenazgo. En contra, parece manifestarse CORREDOIRA y ALFONSO, op.
Cit., p. 28, que identifica el patrocinio con la esponsorización.
62. Se trata de la sentencia de 17 de marzo de 1982. Una crítica de esta sentencia en LAPOYADE,
op. Cit., p. 125, “Au vrai, l'usage du terme anglais, solidement ancró et historiquement justifié,
montre qu'une fois de plus la régle de droit s'avéere bien tardive”. En un breve comentario a
esta sentencia, PLAT-PELLEGRINI y CORNEC, op. Cit., p 12, afirman que pese a que
“parrinaije” traduce fielmente el término sp o n s o rin g , todavía está poco-utilizado.
63. PIQUET, op. Cit., p. 124.
mejora de la imagen del benefactor64. Ahora bien, en la práctica, las diferencias entre
ambas figuras no son tan netas y claras como pudiera parecer a primera vista, siendo
muchas veces imposible mantener deslindado el significado de ambas expresiones65.
En In gla terra se em plean los té rm ino s “ sp on sorship ” y “p a tro n a g e ” , en
correspondencia con las palabras francesas “sponsorincf’ y “mécénat d'entreprise" y a las
italianas “sponsorizzazione” y “patrocinio” (o “mecenatismo”. TOWNLEY y GRAYSON
definen el “sponsorship” de este modo: “El patrocinio supone una relación comercial,
aceptada mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador)
busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose ya con
una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)” 66.
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así se habla de
una manera indiscriminada de “patronage", “philantrophy”, “grant-making”, “giving”, “gift”,
“support", “sponsorship”, “underw riting”, “contribution", “d onation”, etc. Y, como
consecuencia de ello, se emplean también los términos de “donof, “patrón”, “funder”,
“sponsor”, “underwríter”. El término “sponsoring” se usa en el sector de la televisión y
asociado a los deportes; la voz “patronage” se asocia a las artes; y el término “underwriting”,
que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa sobre todo en los supuestos
de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las voces referidas se utilizan,
vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas pretensiones de precisión67.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la
realización de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida
a la colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar
diversos vocablos: “esponsor, “mecenas”, “filántropo” y “patrocinador”. A modo de ejemplo
reseñamos que en el Diccionario de la Real Academia Española, el patrocinio68se identifica
con “amparo, protección, auxilio”; y la voz patrocinador69 con “defender, proteger, amparar
y favorecer”, sin embargo la nueva edición contiene ya las voces esponsorización70 y
esponsorizar71, aunque a este último se le relaciona con “patrocinar”.
64. BIANCA, op. Cit., p. 35

65. GIORGI, op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en
doctrina “mecenazgo"
66. “Sponsorship is a mutually acceptable commertial relatlonship between two o more partles in
wich one party (called the sponsor) acting ¡n the cause of a business, trade, profession or
calling seeks to promote or entrance on image, product or Service in association with an
individual, event, happenlng property or objet (called the sponsee)" (TOWNLEY & GRAYSON,
op. cit., p. 4.
67. GIORGI, op. cit., p. 5
68. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz “patrocinio” [en línea]. Disponible: http:
//buscón.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
69. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz “patrocinador” [en línea]. Disponible:
http: //buscón.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
70. “1. f. Acción y efecto de esponsorizar”. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz
“patrocinio” [en línea]. Disponible: http: //buscón.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
71. “1. tr. Patrocinar (Apoyar o financiar una actividad). Diccionario de la Real Academia Española
(2001). Voz “patrocinio” [en línea]. Disponible: http: //buscón.rae.es/drae/drae.htm [2002,
Septiembre, 18]
Al respecto, el autor hizo una consulta a la Real Academia de la Lengua Española,

la institución respondió “los términos ESPONSOR -s e tilda como grave terminada en
consonante-, ESPONSORIZAR y ESPONSORIZACIÓN, son calcos del inglés y han sido
admitidos por su difusión, aunque se prefieren PATROCINADOR, PATROCINAR y
PATROCINIO, que son las voces patrimoniales que expresan esta misma idea”.
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al contrato

de esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorización,

como tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas,
dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional o en el
de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización internacional cuando una
empresa, generalmente una multinacional, contrata con el gobierno de un país no
desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la que
cobrará una comisión. Supuesto que dejamos de lado porque su problemática jurídica es
ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros nos
interesa es el que surge también entre una empresa y una persona -física o jurídica- o un
grupo o incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo o cultural, con el
fin de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una ayuda se
convierte en el esponsor de la persona o de la actividad a desarrollar. A cambio, quien
recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad financiada y,
además, a dar a conocer al público cuál es la empresa que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar
lo más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser bastante
nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse con
otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de atracción. Me
refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades de la llamada
sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada

en la materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos -esponsorización y
mecenazgo- excede de ser una cuestión puramente terminológica, como tendremos
ocasión de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por
tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión preliminar.1 2
12. ESPONSORIZACIÓN Y FIGURAS AFINES
Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del

tradicional mecenazgo, del que nos vamos a ocupar con más detalle, sino también -
aunque brevemente- de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales como el
partnership, el merchandising, el product placement y la inserción publicitaria.
a) Esponsorización y partnership
Mediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la

primera entregará una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitirá la
utilización, con fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de su
El Contrato de Esponsorización/ José Luis Silva Cuevi
competencia. Sin embargo, lo que le diferencia de la esponsorización es que queda

fuera del acuerdo la participación de los deportistas y la explotación con fines
comerciales de su imagen.
b) Esponsorización y m erchandising
El fenómeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorizacón,

y juntos integran ese grupo de contratos atípicos conocidos como “nuevos contratos”.
El término ya es por sí solo sugerente pues hace directa referencia al comercio y
consiste en la concesión de una licencia para la fabricación, comercialización y
distribución de productos de un determinado tipo, con el emblema, el logo, la imagen
o cualquier otro signo del esponsorizado. Se trata de la comercialización del signo
distintivo de una persona que por sus características personales o profesionales
sirve de reclamo publicitario para el consumo.
c) Esponsorización y el p ro d u c t placem ent
La línea de división de las dos figuras es tan frágil que hay autores que
consideran al product placement como una especie más de la esponsorización. Es
ésta una forma de publicidad oculta ya que consiste en la muestra de un determinado
producto en un espectáculo, en una película o en un evento cultural, sin que sea
fácilmente reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de
consumo. El ejemplo más elocuente es el del Arman que llevaba Richard Gere en
American gigoló, si bien entre nosotros es cada vez más habitual esta forma oculta
de hacer publicidad a la vez que se financia un programa televisivo. Como ha
afirmado COSTANZA, “la esponsorización se aproxima a la publicidad oculta, o a
aquella forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en
circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al consumidor”.
La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la capacidad para

reconocer la publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorización, difícil en
la segunda, hasta el punto de que puede parecer como algo fortuito. El product
placement se muestra como una modalidad de publicidad a falta de una regulación
específica.
d) Esponsorización y testim onial
La figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados

Unidos, mantiene importantes diferencias con la esponsorización. Estamos ante un
testimonial cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero, hace
declaraciones públicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o
implícitamente que lo utiliza. Es ésta otra forma de hacer publicidad comercializando
la imagen de un personaje famoso que difiere principalmente del de esponsorización
en que en el primero, no se hace publicidad a la vez que se realiza la actividad por
la cual se es una persona conocida, sino que directamente se publicita el producto.
Es de destacar que en los Estados Unidos hay una regulación muy concreta de
esta modalidad contractual para proteger a los consumidores, tras el conocido caso
del cantante Pat Boone y la Federal Trade Comisión ha establecido que en esta
clase de “publicidad esponsorizada”, todo lo que se afirme ha de basarse en la
experiencia personal en la utilización del Droducto. En caso contrario se considerará

como publicidad engañosa.
e) Esponsorización y inserción publicitaria
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción

publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y
similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros
posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir,
típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los
medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión)
para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún

modo, más numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario
contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña;
contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y
contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios
de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido
fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no
existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan
a cabo eventos de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella

explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta
teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión
temporal de un espacio publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene

semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere
de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el
contrario, donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más
dificultades ha sido con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a mostrar
otra característica de la realidad problemática.
13. ESPONSORIZACIÓN Y MECENAZGO

El contraste entre la figura del mecenas y del esponsor es a primera vista difuso72 y
- a nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar cómo
tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones
esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, así como
de mecenazgo de empresa73, a la hora de referirse a una realidad como es la de la
72. PLAT y CORNEC, op. Cit., p. 3.

73. En estos términos, LAPOYADE, op. Cit., p. 126; BIANCA, op. Cit., p. 17; GOBIN, op. cit., pp.
59 y ss.
esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo,
como a continuación vamos a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas

sobre la identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos
fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos que
los diferencian claramente74. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos
que hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio
publicitario o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan la
ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el esponsor es quien financia la

actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con
el fin de hacerse publicidad75. Es cada vez más habitual, también que por medio de la
esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se
conoce como esponsorización cultural76. Esta actividad la empresa se encauza a través
del contrato de esponsorización. Por lo tanto, esponsor es la empresa que aporta la ayuda.
Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato
especial” 777
. Como afirma GOBIN, “el esponsor tiene como motivación esencial la de dar a
8
conocer su nombre o su marca comercial” 7S.
Acabamos de definir al esponsor; por su parte, mecenas es aquel que da una

atribución gratuita79 para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con
las artes, las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato
no trasciende más allá de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers,
que ha definido al mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u
organización cultural, sin buscar ventajas personales”80. Por su parte, GOBIN afirma que
“les mécénes sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et
74. En este sentido, LÓPEZ MENUDO, P a tro c in io d e p o rtiv o : Im p lic a c io n e s ju ríd ic o -p ú b lic a s .
Revista Española Derecho Deportivo. No. 1, Julio 1993, p. 11; y, LANDABEREA, op. Cit., p.
26, e incluso identifica esponsorización o patrocinio con mecenazgo; DIEZ-PICAZO, E l
contra to ...cit., p. 6. Por el contrario, distinguen ambos fenómenos, CORREDOIRA Y ALFONSO,
op. Cit., 26. Asimismo, distingue ambas manifestaciones “de la filantropía social” de otra bien
distinta como son las fundaciones. Para otros, como SZYBOWICZ y MAGISTRALI, op. Cit.,
p. 16, todo es lo mismo pues las diferencias son despreciables: “utilizaremos indiferentemente:
mecenazgo, esponsorización, padrinazgo, colaboración...”.
75. En este sentido, INZITARI, op. Cit., p. 248; GIORGI, op. cit., pp. 4 y 90; BIANCA, op. Cit.,
p.112 y FRANCESCHELLI, op. Cit., p. 79. En Francia, GOBIN, op. Cit., p. 68.
76. FRANZOSI, Mario; L a s p o n s o riz z a z io n e cu ltú ra le : p rim e note. II foro padano. 1988, fase. 1
(marzo), pt. 2, pag. 39-41; GIORGI, op. Cit., pp. 48 y ss„ y BIANCA, op. Cit., pp. 51 y ss.
77. LAPOYADE, op. Cit., p. 2, también denominado a ffa ire co m e rcia l, BIANCA, Mirzia' O p
576.
78. GOBIN, op. Cit., p. 16.
79. En estos términos, DIEZ-PICAZO, op. Cit., p. 8.
80. En el punto 6 de la Exposición de Motivos, textualmente: “est une personne qui apporte une
aide financiére désintéressée á un artiste ou á un organisme culture!, les libérant ainsi du
souci du gagne-pain et leur permettant de se consacrer entiérement á la production artistique”.
CONTRATOS {Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 171
d'intervention, leur temps, leur argent, ou les deux á la fois, á la création artistique, á son
épanouissement, á sa protection”81.
De las definiciones de las dos figuras contrapuestas, podemos extraer una sencilla
conclusión; el punto de partida de ambos es el mismo: la financiación de actividades de
naturaleza cultural. Pero esta financiación puede terminar en sí misma, como ocurre en el
mecenazgo, o hacerse con un objetivo publicitario, como pasa en la esponsorización82.
13.1. Distinción legal de las figuras: De la onerosidad a la gratuidad
En nuestro marco jurídico, como hemos tenido ocasión de ver, son varias las
normas que nombran y definen el fenómeno esponsorización y que contribuyen a
distinguir - y a veces a confundir- la esponsorización del mecenazgo.
Se desprende el carácter oneroso y sinalagmático del contrato, pues el

patrocinador ayuda a cambio de un comportamiento del patrocinado. En este
sentido, DIEZ-PICAZO se ha referido a la idea de “sinalagma genético” que
subyace en el p a tro c in io p u b lic ita rio , pues am bas partes reciben una
contraprestación83 que se conoce y se constituye como la causa de la obligación
desde su comienzo84.
Una vez más, resaltan las notas esenciales del contrato de esponsorización
en este tipo de patrocinio publicitario televisivo: la ayuda que entrega el esponsor,
con la finalidad o a cambio de publicidad o promoción de los signos distintivos y de
la actividad del esponsor.
Es la nota de liberalidad y de altruismo la que define históricamente el

mecenazgo.
En conclusión, en el patrocinio publicitario hay un contrato oneroso de

prestaciones recíprocas, m ientras que en el m ecenazgo hay un acto de
liberalidad.
14. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1428 AL CONTRATO DE ESPONSORI-

ZACIÓN
En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los caracteres
del contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones recíprocas85, donde
una de las partes, el esponsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de
hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo
predeterminadas por el mismo esponsor.
81. GOBIN, op. Cit., p. 15.

82. En este sentido, LANDABAREA, op. Cit., p. 26.
83. DÍEZ-PICAZO, op. Cit., p. 8.
84. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio; In s titu c io n e s d e d e re c h o civil. 2a ed. Tecnos, Madrid,
1998, Vol. I., p. 498.
85. ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit.,
256.
En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos
previsto dentro del mencionado Código en los artículos 142686,142787, 1428,142988; 143089,
143190, 143291 y 143392
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de
ambas partes, la eventual aplicación del art. 142893 del Código civil (relativo a la exceptio non
adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir de cierta precisión.
86. Artículo 1426.- Excepción de incumplimiento

“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente,
cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que
se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”
87. Artículo 1427.- Excepción de caducidad de plazo
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de
que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la
prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que
le concierne o garantice su cumplimiento”
88. Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno
derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
89. Artículo 1430.- Condición resolutoria expresa
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no
cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que
quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
90. Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas
“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que
ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
91. Artículo 1432.- Resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes
“SI la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho
y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.
Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho.
Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los
derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación”.
92. Artículo 1433.- Incumplimiento por prestación parcialmente imposible
“Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación
se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad
para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la
contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción”.
93. Artículo 1428.- Resolución del contrato por incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento
de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en
uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda
Impedida de cumplir su prestación”.
CONTRATOS (Doctrina. I egislatión, Jurisprudencia y Modelos) 173
En efecto, el esponsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado

(mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para
la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado
despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u
otro signo del esponsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento
posterior.
Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir
el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio,
etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al esponsor. En
otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por
el esponsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de
modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes
del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo
improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.
15. SE APLICA ERRÓNEAMENTE COMO CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS
Debido a la amplia redacción del art. 175794 del Código civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la
ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice “también” es porque el artículo 1756° se refiere a las
modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación de
servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los arts.
175895, 175996 y 176297, dada la naturaleza del acuerdo.
De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de
no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el esponsor haga uso de la imagen o del
94. Artículo 1757.- Contratos innominados de prestación de servicios

“Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones
contenidas en este capítulo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des”
95. Art.1758.- Contrato de prestación de servicios entre ausentes
“Se presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del contrato constituyen
la profesión habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando
los servicios sean públicamente anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa
sin dilación”.
96. Art.1759.- Oportunidad de pago de la retribución
“Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el servicio
o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la
costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente”.
97. Art. 1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos
“SI la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas
técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional,
aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de esponsor oficial de un
determinado evento.
En este acápite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: “es poco coherente
sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión
al esponsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del
esponsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso
sí será aplicable el art. 1757 del Código Civil, ya que entonces se calificaría al contrato de
esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras
hipótesis -com o la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer-
el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las
categorías de prestación de servicios previstas en el Código’’ 98.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se
enmarque el contrato de auspicio, estamos -nos dice- frente a un contrato atípico puro99,
por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de
aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto
diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con elementos del
todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de un acuerdo que
involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con
elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y
de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación
principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato típico
que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue de los demás.
Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer cuál es la
prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que
son igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a cada prestación,
el tratamiento del contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería
extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicación sea pacífica y
libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar normas incompatibles o
contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se
ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones
reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción
de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato
típico que más se les aproxima.
98. VEGA, op. cit., p. 260

99. Variando su posición que sostuvo en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho
Procesal Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que se inclinó
por caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto, aproximándolo al de
prestación de servicios.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos,

fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que se
avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual

pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta
que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del
esponsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas
como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de

comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para
aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente

llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú
(Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera),
por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el artículo 7 del
Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el

Programa denominado "R con FT conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero
durante la secuencia “ Canta y Gana” los dias 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones
sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida “Pepsf, las
misma que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia
constituirían una publicidad realidad como una contraprestanción derivada del contrato
de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro).
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de

prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. -e n adelante
Panamericana- para efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el programa concurso
“fí con R” '00 siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o
supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor Romero”.
Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolución, a aquel contrato

se le denomina como tal siendo este, un contrato de inserción publicitaria (ojo, inserción
es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura contractual.
He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato de
esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen por ahí sus semejanzas,
no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de persistir en este propósito, que no
hace otra cosa, que, dañar a esta figura contractual.
En la parte III correspondiente al Análisis de la materia controvertida se señala “las

afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para
bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es
auspiciada por Pepsico”, es claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de
esponsorización.
100. El s u b ra y a d o es nu e stro .
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “De acuerdo con

la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de
la campaña publicitaria del producto “Pepsi” de 2 1/4 litros; siendo que el señor Romero las
habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o
auspicio existente entre los denunciados”
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de
Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...).
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar
servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de
transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa “R
con R” en el segmento “Canta y Gana” (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador

de televisión y de ninguna manera nos reservamos al derecho de controlar o supervisar
sus iniciativas personales ("del señor Romero), como fue la referencia a los envases
retornadles (...).
(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las

afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni
fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna
instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión

de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)”
La Comisión se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, respecto al requisito
referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones
materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el
expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado
entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada
contrató la difusión de espacios publicitarios del producto “Pepsi" para promocionar dicho
producto dentro del programa “R con R” en el segmento “Canta v Gana” 101.
16. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES
Veamos, si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al

fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del
incumplimiento. La referida imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las partes
o producirse sin que medie culpa de ellas.
La falta de cumplimiento por parte del esponsor no presenta, en realidad, gran

dificultad al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe
ocasione serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización
de los perjuicios.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada

satisfacción del interés del esponsor como consecuencia de la falta de ejecución de la
prestación a cargo del esponsorizado.
101. El s u b ra y a d o e s nu e stro .
Conviene reiterar, una vez más, que el esponsor no es acreedor de la actividad de

alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las
actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado.
Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo general,
el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores de
los programas televisivos tampoco se obligan frente al esponsor a la ejecución del
espectáculo. Ni siquiera el conductor -qu e puede ser una persona distinta al productor-
debe su comportamiento al esponsor (sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del esponsor es el de aprovechar la actividad
del esponsorizado para lanzar señales a los consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de
ejecución de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean
el no cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al esponsor. Si no se ha creado
el ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno
publicitario, es obvio que el esponsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción
de reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la
ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando
éste no exhibe o no expone - y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre,
la marca, etc. del esponsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o el espectáculo
televisivo, sin mediar justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer
a primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de
incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico que
pesa sobre el obligado102; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree conveniente
la ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del
mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las
obligaciones.103
El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la
misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente
consideradas, no tienen ningún vínculo con el esponsor.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una
asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de
interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la responsabilidad
que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el “retorno publicitario” que
debía al esponsor.
102. Para DIEZ-PICAZO (F u n d a m e n to s d e D e re c h o c iv il p a trim o n ia l. L a s re la c io n e s oblig a toria s,

5a ed., Civitas, Madrid, 1996.T. II., p. 567), el fenómeno del incumplimiento puede contemplarse
desde la perspectiva del deber jurídico que pesa sobre el deudor, o desde la perspectiva del
derecho o del Interés del acreedor. Desde el primer punto de vista, es necesario preguntarse
en qué medida el deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbe; desde el
otro punto de vista, habrá que averiguar en qué medida el acreedor ha recibido satisfacción o
ha visto vulnerado su derecho o interés.
103. BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, E l in c u m p lim ie n to d e las o b lig a cio n e s, EDERSA, Madrid,
1990, p. 18.
178 El Contrato de Esponsorización f José Luis Silva Cueva
Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los
jugadores de aquella asociación futbolística sale al campo de juego con indumentaria en
la que no se exhibe el nombre del esponsor. Este incumplimiento, ¿supone que la
inejecución es atribuible a la organización auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido
por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del esponsor e inste
a los concurrentes para que muestren el producto entregado por el esponsor y, llegado el
momento, no cumple, ¿quién debe responder?.
Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo
irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador
mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e , inclusive, indispensable- que
el organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el esponsor no
tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la
equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.),
puesto que el esponsor (al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la
actividad no será ejecutada por el esponsorizado de modo directo, sino por medio de
otras personas.
Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la
actividad de alcance público exista una relación de subordinación o dependencia.
El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor
situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno
publicitario. El esponsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que contrate
la organización.
De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto
es, al organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente
al sujeto del cual se sirvió.
Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido de
que él no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el esponsor quedaría obligado a
seguir una acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado-
con el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar el esponsor, en este
caso, sería por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las
consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo
prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el
esponsorizado se encontraría en una situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar
que se sirvió de un tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las
que se vale, frente al esponsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.
El esponsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado,
amparándose en el artículo 1325 del Código civil104. Como se dijo, en nada gravita que los
terceros sean dependientes o no del esponsorizado.
104. Art.1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros

“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos
o culposos de éstos, salvo pacto en contrario’’.
CONTRATOS (Doctrina. I egislación. Jurisprudencia y Modelos) 179
16.1. Los límites de las cláusulas resolutorias
Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber

de prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula
resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido
determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de Incumplimiento total o

de cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos
por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.
Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el esponsor puede pactar

que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o “raf/'ng”
ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad
del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la
empresa que habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué
sucede si la esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede
pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y,
por tanto, “baja de división”?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no
pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que
el esponsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede
comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo
que si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el esponsor pueda
ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé por
terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha
perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del esponsor.
Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta,

¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho
a que se recurra a la resolución?.
No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el

esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc.
del esponsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una
realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este
ejemplo en particular, VEGA105 nos dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la
enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolución, pero,
de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de confesar
que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer
a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a
cualquier previsión (incluso si el esponsorizado prometió observar un comportamiento
respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece
contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno,
depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.
Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo
del esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen
105. VEGA, op. cit-, p. 266.

adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el
elemental principio de la buena fe.
Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un

escándalo público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que
quizá con dicho suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente
la demanda de productos del esponsor.
16.2. La reparación de los daños en caso de incumplimiento
Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta

cuando se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera
de las partes.
Si el esponsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o

indumentaria al esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la inejecución.
El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que
no necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.
La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función

de los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual
actividad de alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir ciertos
costes, pero que pueden ser atendidos directamente por él), la indemnización puede
ser fijada sobre una pauta más asequible. Pero si se frustra la misma realización de
la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.
En e fecto, ¿cóm o d e te rm in a r la g an an cia que se fru s tró para el

esponsorizado?. La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar
en algo. De no ser posible, resultaría de aplicación el art. 1332106 del Código civil.
Creo que lo mismo acontecería en el caso de que el incumpliente sea el

esponsorizado, ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por
el esponsor, el lucro cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no se
puede saber certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el
aumento de la demanda de bienes que produce el esponsor si se hubiera cumplido
con el “retorno publicitario”.
Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión

de cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el
pacto del daño ulterior ante la eventualidad de que al esponsor le sea posible
demostrar el quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del
auspiciado.
106. Art.1332.- Valoración equitativa del resarcimiento

“Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el
juez con valoración equitativa”.
AUSPICIO PARA UN EQUIPO DEPORTIVO
Conste por el presente documento privado el contrato de AUSPICIO que celebran,

de una parte, la empresa............con RUC N°...................Inscrita en la ficha N°........ del
Registro de personas jurídicas de............ , y domiciliado en.................. debidamente
representada por su Gerente General el Sr..............identificado con DNI N °................ , con
poderes inscritos en la ficha N°....... del mismo registro, a quien en lo sucesivo se le
denominara LA AUSPICIADORA, y, de otra parte, La Asociación Club Deportivo............,
con domicilio legal e n .................., debidamente representada por su Presidente................. .
identificado con DNI N ° .............según autorización acordada por la Asamblea General
de Asociados del ..... del ......... 200..., a quien en los sucesivo se le denominara EL
AUSPICIADO; en los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERA.- LA AUSPICIADORA es una persona jurídica de derecho privado
constituida bajo el régimen de la sociedad comercial de responsabilidad limitada cuyo
objeto principal es dedicarse a la comercialización d e ...................
SEGUNDA.- LA AUSPICIADA es una Asociación deportiva que tiene a su cargo la

dirección y administración del club deportivo.........que participa en campeonatos de fútbol
correspondiente a la primera división.
OBJETO DEL CONTRATO

TERCERA.- Por el presente contrato LA AUSPICIADORA se obliga a habilitar de
fondos y material deportivo a fin de que el club deportivo de LA AUSPICIADA participe en
el Campeonato............correspondiente a la tem porada.......del a ñ o ........en los términos
que se detallan en la cláusula cuarta, a cambio de las obligaciones que asume la auspiciada
en el presente contrato.
OBLIGACIONES DE LA AUSPICIADORA
CUARTA.- LA AUSPICIADORA se obliga a entregar la suma de... para la participación
en el cam peonato...... por el año del c lu b ............. dirigido por LA AUSPICIADA; siendo
las fechas de las entregas de las cuotas las siguientes:
a) La suma de.....a la firma del presente contrato
b) La suma de.....el día....de................
c) El saldo de......antes de los veinte días de concluido el campeonato.
Cualquier obligación adicional no obliga a LA AUSPICIADORA a habilitar fondos

más allá de lo que versa el presente contrato.
QUINTA.- Entregar la suma adicional d e ........... en caso que el Club deportivo

de LA AUSPICIADA alcance una de los dos primera ubicaciones en el campeonato
referido.
SEXTA.- Entregar la indumentaria deportiva requerida para los jugadores y

entrenadores con los diseños convenidos y en las fechas establecidas en el anexo 1, que
usaran los jugadores y técnicos en todos los encuentros que sostendrá dicho club, durante
la tem porada............del año.......
OBLIGACIONES DE LA AUSPICIA
SÉPTIMA.- LA AUSPICIADA se obliga, a hacer uso y exhibir la indumentaria deportiva
a que se refiere la cláusula sexta del presente contrato con la m arca..... correspondiente
al producto comercializado por LA AUSPICIADORA en cada uno de los encuentros que
sostenga el club deportivo dirigido por LA AUSPICIADA, a los jugadores y técnicos del
club.
OCTAVA.- LA AUSPICIADA se obliga a hacer usar, durante las prácticas deportivas

previas a los encuentros deportivos del campeonato........ correspondientes a la temporada
.... del año, la indumentaria deportiva de entrenamiento a la que se refiere la cláusula
sexta del presente contrato, de los modelos del anexo 1 a los jugadores y técnicos del
club.
NOVENA.- LA AUSPICIADA se obliga a mostrar en la parte frontal, la marca distintiva

y el logo de LA AUSPICIADORA en todas las conferencias de prensa televisivas que
realice.
EXCLUSIVIDAD
DÉCIMA.- LA AUSPICIADA se obliga expresamente a no contratar el auspicio de
otras empresas auspiciadoras para los lugares ya reservados y convenidos con LA
AUSPICIADORA, bajo pena de resolución del presente contrato.
PLAZO
DÉCIMO PRIMERA.- Las partes acuerdan que la duración del presente contrato
será del campeonato d e ..... de la temporada del año...........
AUTORIZACIÓN PARA USO DE LA IMAGEN
DÉCIMO SEGUNDA.- LAAUSPICIADA autoriza a LA AUSPICIADORA a hacer uso

de la imagen de fotografías de los jugadores del club deportivo, así como de aquellos que
más prefiera, para que sean editadas y promocionadas en los productos comerciados por
LA AUSPICIADORA.
Las fotografías se ceñirán a las características dimensiones detalladas en el anexo

1, segundo párrafo que integra el presente contrato.
DÉCIMO TER C ER A .- Es responsabilidad de LA AU SPIC IADA obtener el

consentimiento de los jugadores del club deportivo.
CAUSALES DE RESOLUCIÓN A FAVOR DE LA AUSPICIADORA
DÉCIMO CUARTA.- Son causales de resolución del presente contrato a favor de

LA AUSPICIADORA:
1. La falta de uso de la indumentaria deportiva entregada por LA AUSPICIADORA, tal

como se encuentra pactado en las cláusulas Séptima del presente contrato en los
encuentros oficiales del campeonato aludido. La causal de resolución se entenderá
cumplida inclusive si el incumplimiento obedece a la falta de uso por uno sólo de los
jugadores del club.
2. La falta de uso de indumentaria a la que se refiere la cláusula, para las prácticas de

entrenamiento que realice el club para enfrentar los compromisos del campeonato
aludido. La causal de resolución se entenderá cumplida inclusive si la falta de
cumplimiento obedece a un sólo jugador.
3. La falta de rendimiento del club dirigido por la auspiciada que permita preveer que
no alcanzara una de las primeras cinco posiciones del campeonato aludido.
De presentarse la causal antes mencionada, antes del vencimiento del contrato, LA

AUSPICIADORA, comunicará por escrito a la AUSPICIADA, su decisión de hacer
valer la presente causal de resolución y suspenderá la habilitación de los fondos y
la indumentaria deportiva pendiente de entrega una vez recibido dicha comunicación,
LA AUSPICIADA deberá abstenerse, y ordenar a su Club Deportivo, que deje de
hacer uso de la indumentaria deportivo proporcionada por LA AUSPICIADORA.
4. La falta de consentimiento de los jugadores del Club Deportivo dirigido por LA

AUSPICIADA para captar la imagen de los mismos a efectos de divulgar la fotografía
en los productos de la marca.............comercializada por LA AUSPICIADORA.
5. La falta de exhibición de la marca de LA AUSPICIADORA que son objeto de exhibición

en los lugares señalados expresamente en el presente contrato.
DÉCIMO QUINTA.- Son causales de resolución del presente contrato a favor de LA
AUSPICIADORA:
1. La falta de entrega de las sumas de dinero en las fechas pactadas en el la cláusula

cuarta del presente contrato, siempre que transcurrieran mas de 10 días calendarios.
2. La falta de entrega de la indumentaria de acuerdo a los diseños y las fechas pactadas

en el anexo 1 del presente contrato siempre que transcurriese en más de 10 (diez)
días calendarios desde la ocurrencia de la fecha convenida en el anexo 1 del presente
contrato.
Si la indumentaria entregada no se ajusta a las características y modelos establecidos
en el anexo 1 del presente, LA AUSPICIADA concederá un plazo de 10 días calendarios a
LA AUSPICIADORA para que ajuste los diseños de la indumentaria a lo pactados. La falta
de subsanación dará lugar a la resolución del presente contrato por parte de LA
AUSPICIADA, si así lo decidiese.
LEY APLICABLE Y DOMICILIO LEGAL:

DÉCIMO SEXTA.- El presente contrato se rige por las leyes peruanas.
Para todo los efectos de este contrato las partes se someten a la competencia de
los jueces y tribunales de la ciudad d e ................ y señalan como domicilios los indicados
en la parte introductoria del presente documento.
184 £1 Contrato de Esponsorización / José Luis Silva Cueva
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS:
DÉCIMO SÉPTIMA.- En caso de discrepancia en la interpretación o ejecución del
presente contrato o de surgir un conflicto que no pueda ser resuelto directamente por las
partes, estas podrán someterse a un laudo definitivo e inapelable que será emitido por un
tribunal arbitral compuesto por tres especialista de fútbol.
El Tribunal tendrá un plazo máximo de sesenta días calendario para resolver,
pudiendo señalar los plazos para la presentación de la demanda arbitral, la contestación,
reconvención y contestación a la misma, así como para la actuación de las pruebas que
necesariamente habrán de ser ofrecidas con la demanda y la contestación, reconvención.
El laudo que expida el Tribunal será definitivo e inapelable.
Todos los gastos e impuestos que genere este contrato serán de cuentan de LA
AUSPICIADORA, salvo los que obligue la ley.
Firmado en la ciudad d e ...... e l ....... del mes d e ......del 200..
LA AUSPICIADORA LAAUSPICIADA
Nota.- En el anexo señalado debe figurar las características, y modelos de la vestimenta que LA
AUSPICIADORA deberá proveer a LAAUSPICIADA.
CONTRATOS (Dnctrirui, l oginlaann Jurisprudencia y Modales) 185
J URISPRUDEN CIA
C o ntrato d e a u s p ic io ( e s p o n s o r iz a c ió n ): D e f in ic ió n
Sumilla.- El contrato de Auspicio publicitario, puede ser definido como

aquel en virtud del cual el sponsor o auspiciador entrega una
suma de dinero o determinados bienes útiles al auspiciado
para que éste desarrolle la actividad pública que le es habitual,
comprometiéndose, básica pero no excluyentemente, a exhibir
o portar, durante la ejecución de la actividad, el nombre, marca
o emblema del sponsor. Cabe indicar que mediante el contrato
de auspicio, el auspiciado obtiene el financiamiento de su
actividad habitual de alcance público o masivo, y a cambio,
el sponsor obtiene publicidad a través de dicha actividad, esto
es, un vehículo de comunicación empresarial hacia los
consumidores de sus bienes y servicios que son, en este caso,
los espectadores.
RTF N° 7010-2-2003
La orden de pago impugnada tiene su origen en la fiscalización efectuada al

recurrente cuyas conclusiones constan en el cierre del Requerimiento N° 4227-97-COA e
Informe General de Auditoria, conforme a las cuales el recurrente durante el año 1996 prestó
servicios publicitarios a los que dio el tratamiento tributario de rentas de cuarta categoría,
sustentándolos mediante recibos por honorarios y efectuando los pagos y declaraciones de
acuerdo con las normas que regulan el Impuesto a la Renta De otro lado, dando respuesta al
Proveído N° 1720-2-2002 del 13 de diciembre de 2002, la Administración Tributaria remitió
copia del contrato celebrado el 1 de febrero de 1996 entre Petroperú S.A. y el recurrente
(folios 244 y 245), mediante el cual este último declaró ser campeón de la categoría Turismo
Mejorado 1995 clase C de la Federación Peruana de Automovilismo y presentó la propuesta
de auspicio en los campeonatos nacionales de automovilismo que se disputarían entre febrero
de 1996 y enero de 1997, a cambio de un servicio de avisaje publicitario.
Según dicho contrato, el recurrente se obligó a brindar el servicio de publicidad
para la línea de lubricantes Petrolube, luciendo en su vestimenta y equipo deportivo el
logotipo de la marca Petrolube durante las competencias nacionales e internacionales, a
declarar ser auspiciado por Petrolube ante la televisión, radio y diarios, a participar en
promociones de venta y tomas fotográficas y establecer la identificación del vehículo
conforme aparece en la foto de la propuesta, así como en los uniformes del piloto, copiloto
y equipo de auxilio, pactándose por la publicidad y auspicio el monto de US$ 40,000.00,
más el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas, que sería pagado
por Petroperú S.A. en un 75% a la firma del contrato y el 25% restante antes de la realización
del Gran Premio Caminos del Inca, siendo un año la vigencia del contrato, del 1 de febrero
de 1996 al 31 de enero de 1997.
De acuerdo con los términos del contrato celebrado el 1 de febrero de 1996 por el
recurrente con Petroperú S.A., el mismo se configura como un contrato de auspicio, en
virtud del cual el sponsor o auspiciador entrega una suma de dinero o determinados bienes
útiles al auspiciado para que éste desarrolle la actividad pública que le es habitual,
comprometiéndose, básica pero no excluyentemente, a exhibir o portar, durante la ejecución
de la actividad, el nombre, marca o emblema del sponsor.
Cabe indicar que mediante el contrato de auspicio, el auspiciado obtiene el
financiamiento de su actividad habitual de alcance público o masivo, y a cambio, el sponsor
obtiene publicidad a través de dicha actividad, esto es, un vehículo de comunicación
empresarial hacia los consumidores de sus bienes y servicios que son, en este caso, los
espectadores.
En cuanto a las prestaciones que corresponden al auspiciado, si bien son de diversa
índole, todas ellas tienen como fin el publicitario, esto es, el aumento del número de
personas que consuman los bienes que fabrica o los servicios que presta el auspiciador,
quien aprovecha de la actividad de alcance público que despliega el auspiciado como
vehículo apto de transmisión de señales empresariales.
En consecuencia, en el caso de autos, los servicios que contrató el recurrente
(auspiciado) tienen carácter comercial, más aun cuando éste se comprometió a que dichos
servicios serían prestados por todo su equipo (piloto, copiloto y equipo de auxilio), y no en
forma individual.
Así, el objeto de la prestación de los servicios en cuestión fue permitir el uso de la
imagen de un equipo de carreras de autos con fines comerciales, específicamente
publicitarios, no así el trabajo personal del recurrente, por lo que los ingresos percibidos
no califican como rentas de cuarta categoría, sino de tercera categoría (...)”.
EL CONTRATO DE COEXISTENCIA MARCARIA
José Paulo Césare Sifuentes
Sumario: 1. Introducción. 2. La Coexistencia de marcas similares o idénticas. 3. El

contrato de coexistencia marcaría; 3.1. Definición y objeto del acuerdo: 3.2.
Obligaciones de las partes; 3.3 Caracteres jurídicos: 3.4. Vigencia y extinción
del contrato.
1. INTRODUCCIÓN
La existencia de dos marcas similares o idénticas trae consigo el riesgo de confusión
en perjuicio del consumidor, pues crea un estado de ¡ncertidumbre en la medida en que
afecta su derecho a la libre elección de productos o servicios. Por ello es necesario
determinar el riesgo de confundlbilidad atendiendo a dos factores: la identidad o grado de
semejanza de los signos que constituyen las marcas enfrentadas y la naturaleza de los
productos o servicios a los que habrían de aplicarse dichas marcas. Asimismo, deberá
tomarse en cuena la regla de la especialidad, pues la semejanza o identidad de los signos
causará confusión en la medida que protejan productos o servicios; idénticos o que
pertenezcan a una misma clase, en caso contrario, el consumidor no podrá suponer que
existe algún nexo entre el origen empresarial de los productos o servicios en cuestión.
El Indecopl1 efectúa el cotejo (comparación) entre dos marcas o signos en base al
análisis de tres elementos: desde el punto de vista gráfico, es decir, la forma de
estructuración de la misma, si es verbal o denominativa, si es figurativa o mixta; desde el
punto de vista fonético al comparar el mayor o menor parecido en el sonido de las marcas
1. Manual para el examen de registrabilidad de marcas en las oficinas de propiedad industrial de

los países andinos. Indecopi, 1996, p. 37.
188 El Contrato cte Coexistencia Marcaría /J o s é Paulo Césare ¡¡¡fuentes \
denominativas al ser pronunciadas; y desde el punto de vista conceptual o ideológico el

cual está relacionado al concepto o idea que expresa y que sugiere el signo al consumidor.
Asimismo, dicho análisis deberá estar acompañado del estudio de otros elementos
como el grado de notoriedad de la marca; la capacidad del consumidor, mayor o menor,
para distinguir un producto o servicio; la intensidad del uso y la difusión de la misma; la
identidad o analogía de los productos o servicios; los canales de comercialización, etc.
La confusión o confundibilidad, como bien señala Otamendi2, tiene dos variantes:
directa e indirecta. La confusión directa, hace que el comprador adquiera un producto
determinado convencido de que está comprando otro La confusión indirecta, también
engaña al consumidor, aunque en forma diferente. Se presenta cuando el comprador cree
que el producto que desea tiene un origen, un fabricante determinado, o que ese producto
pertenece a una línea de productos de un fabricante distinto de quien realmente los fabricó.
Bien, de lo expuesto se desprende que la existencia de marcas idénticas o similares
puede dar lugar a confusión3 en el consumidor, sin embargo, si se determina que éstas no
son confundibl es es posible que los titulares de dichas marcas puedan llegar aun acuerdo
a fin de que éstas coexistan en el mercado.
2. LA COEXISTENCIA DE MARCAS SIMILARES O IDÉNTICAS

Para poder determinar la posibilidad de que se produzca confusión o error en el
público consumidor en el caso de coexistir dos marcas en el mercado, es necesario
considerar los productos y/o servicios que dichas marcas identifican. Así, si las marcas se
aplican a productos o servicios diferentes será necesario determinar si el consumidor
mentalmente las relaciona con determinados productos o servicios de modo erróneo o
que cree confusión respecto al origen empresarial de los mismos.
Dicha relación entre productos o servicios y las respectivas marcas puede resultar
de factores como la finalidad o destino de uso; el material del que está compuesto o
fabricado; los lugares de distribución, puntos de venta o canales de Comercialización; la
vinculación entre el producto y los servicios relativos a su distribución o aplicación; el tipo
de consumidor que adquiere tal producto o servicio y las modalidades publicitarias o
promocionales4
Obviamente el análisis de similitud o semejanza de dos marcas o signos distintivos

en general, se efectúa en medio de un procedimiento de Oposición u observación al
registro, formulada por el titular que se siente afectado por dicha similitud. Es el trámite de
dicho procedimiento que la autoridad competente (Indecopi) puede determinar que dichas
marcas no son confundibles pero sí son similares o idénticas, entonces, en virtud de un
acuerdo, las partes (titulares de las marcas) podrán regular o limitar el uso de las marcas
permitiendo así, que ambas coexistan pacíficamente en el mercado. De ocurrir así, se
2. OTAMENDI, Jorge: “Derecho de marcas”, Buenos Aires Abeledo Perrot, Segunda edición
1995. p. 159.
3. Los criterios para apreciar la confundibilidad están señaladas en los artículos 131°, 132°,
133° y 135° del Decreto Legislativo N° 823.
4. Manual para el examen de registrabilidad de marcas en las oficinas de propiedad industrial
de los países andinos. Indecopi, 1996, p. 37.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modelos! 189
extingue el obstáculo que impedía a uno de los titulares acceder al registro de su signo
distintivo.
Sin embargo en algunos supuestos el mero acuerdo entre las partes o el retiro de
una observación al registro no es suficiente para que éste sea concedido, pues podría
presentarse el caso de marcas idénticas que distingan productos o servicios idénticos. En
este caso, sí serían confundibles para el público consumidor, por lo tanto, dicho acuerdo
no podría obviar la aplicación de una norma de orden público.
3. EL CONTRATO DE COEXISTENCIA MARCARIA
3.1. Definición y Objeto del acuerdo
Podríamos definir el contrato de co-existencia marcaría como el convenio

mediante el cual, los titulares de marcas similares o idénticas (que no causan
confusión en el público consumidor de los productos o servicios que identifican)
consienten en que éstas coexistan pacíficamente en el mercado sin que ello implique
prácticas desleales de comercio.
En el derecho comparado estos contratos llevan el nombre de Acuerdos de

Delimitación. Para Fernández Novoa estos contratos o acuerdos se celebran por
titulares de marcas confundibles entre sí, con la finalidad de hacer posible la
coexistencia de tales marcas. Los titulares, a través de estos acuerdos delimitan el
territorio en que cada una de las marcas van a ser utilizadas en el futuro.5
Como señalamos en párrafos anteriores, se requiere de la existencia previa

de una observación al registro de la marca similar o idéntica por parte del titular que
se considera afectado. Será durante el trámite de dicha observación, que las partes
podrán ponerse de acuerdo y permitir la coexistencia aludida.
En cuanto a las obligaciones contractuales, éstas son fundamentalmente de

no hacer, pues ambos se comprometen a no impugnar la validez de la inscripción
de las marcas o solicitar la nulidad de éstas.
De la definición esbozada líneas arriba podemos extraer el objeto del contrato,

el cual implica la existencia simultánea de las marcas en conflicto en el mercado.
Para ello, los titulares de dichas marcas, no sólo no deberán oponerse a registro o
solicitar su nulidad si ya sido otorgado, sino que deberán preservar la coexistencia
de los signos distintivos.
3.2. Obligaciones de las partes
Tal como hemos referido, las obligaciones de las partes son básicamente de
no hacer, por ejemplo, los contratantes convendrán en no explotar indebidamente
las marcas, ni ejercer actos de competencia desleal uno respecto de otro.
5. HEREDIA MENDOZA, Rosa Elena: “Los acuerdos de coexistencia en el ámbito del derecho
de marcas”, en Gaceta Jurídica, Tomo 35, Octubre de 1996.
190 El Contrato de Coexistencia Marcaría / José Paulo Césare Sifuentes
Las partes se obligarán también, a ejercer las acciones legales pertinentes

en caso de que terceros no autorizados violen el derecho de ambas partes sobre
los signos distintivos. De presentarse dicha situación, cualquiera de las partes
podrá iniciar las acciones legales, pero deberá comunicarlo a la otra, si ésta no
conoce de la violación, con la finalidad de que adopte las medidas que estime
conveniente.
3.3. Caracteres jurídicos
Siguiendo al maestro Arias-Schreiber6, al momento de clasificar a los contratos

desde diversos ángulos diremos que para el contrato de coexistencia marcaria las
características jurídicas que posee son las siguientes:
a) Atípico.- Un contrato es atípico cuando la figura contractual a la que nos

referim os no calza con ningún tipo contractual recogido por nuestro
ordenamiento jurídico.7Teniendo este concepto podremos decir que el contrato
de coexistencia marcaria es un contrato atípico, porque a pesar de ser recogido
por la Ley de Propiedad Industrial no cuenta con una regulación legal propia
b) Nominado.- Es aquel contrato que cuenta con un nomen ¡ure, es decir, un

nombre jurídico y el contrato de coexistencia mercantil es un contrato
nominado por tener justamente este nombre.
c) Comercial.- El contrato comercial es aquel contrato que contiene actos de

comercio. Y el contrato que estudiamos es un contrato comercial por cuanto
se va a desarrollar con fines netamente comerciales o industriales.
d) Principal.- El contrato principal es aquel cuya existencia no depende de ningún

contrato anterior, es decir, tiene vida propia Así pues, el contrato de
coexistencia marcaría al nacer por la sola voluntad de las partes no depende
de otro, por lo que tiene vida propia. Al ser principal y no accesorio no se
regirá por tanto del “lo accesorio sigue la suene del principal” .Es un contrato
autónomo e independiente.
e) De prestaciones recíprocas.- Este contrato responde a que cada una de

las partes se obliga a cumplir determinadas prestaciones y contraprestaciones.
Como bien se dijo líneas arriba, las obligaciones contractuales, son
fundamentalmente de no hacer, pues ambos se comprometen a no impugnar
la validez de la inscripción de las marcas o solicitar la nulidad de éstas.
f) Oneroso.- El contrato es oneroso cuando importa una ventaja a una de las

panes y sa crificio a la otra. Es decir, existe un e nriquecim iento y
empobrecimiento de ambos correlativamente. Los contratos de coexistencia
m arcaria por ser de naturaleza com ercial importan que éstos sean
necesariamente onerosos.
6. ARIAS-SCHREIBER, Max: “Contratos, parte general”, Gaceta Jurídica, Tomo I, 1998, p. 46.
7. GUTIERREZ CAMACHO, Walter: “Los contratos atípicos’’, en lus Et Praxis N° 30 Enero-
Diciembre de 1999, p. 116.
g) Conmutativo.- El contrato es conmutativo cuando se basa en hechos ciertos

y concretos. El contrato objeto de estudio responde al carácter conmutativo
por cuanto las partes conocen de antemano sus derechos y obligaciones.
h) Consensual.- Un contrato es consensual cuando el consentimiento de las

partes es suficiente para que quede perfeccionado, sin necesitar formalidad
o requisito.
i) Ejecución inmediata.- Esta clasificación responde a que el contrato tiene

eficacia desde el momento de su celebración, siendo así que los derechos y
obligaciones que de ella nace se ejercitan sin ningún requisito. Por tanto el
contrato de coexistencia marcaría es de ejecución inmediata por cuanto tiene
eficacia desde su celebración.
j) De cooperación.- Un contrato es de colaboración cuando tiene como finalidad

el de servir de apoyo para la realizar determinados actos, y el contrato
estudiado es para facilitar el desarrollo de actividades comerciales.
k) Negociación previa.- El contrato es de celebración previa cuando exista,

para su celebración, tratos preliminares. El contrato de coexistencia marcaria
importa, sin lugar a dudas, de negociación previa a fin de llegar a buen arreglo
con el fin de que las partes acuerden la manera de que sus marcas coexistan
en el mercado.
3.4. Vigencia y extinción del contrato
La vigencia o plazo de duración del acuerdo dependerá de la voluntad de las

partes, sin embargo, si éstas no lo señalaran deberá entenderse que solamente
tendrá vigencia por el mismo lapso de duración del registro, es decir, de diez años
contados a partir de la fecha de su concesión.8
Por otro lado, el contrato se extinguirá si se incurre en alguna causal de

resolución derivada del incumplimiento de una o más obligaciones pactadas en el
contrato. Naturalmente, lo más convenientes incluir una cláusula resolutoria expresa
que señale con precisión las conductas que originarán la resolución del vínculo
contractual.
8. Al respecto, revisar el artículo 153. del D. Leg. 823.

192 __________ El Contrato de Coexistencia Marcaría / José Paulo Cesare Sitúenles \
MODELO DE CONTRATO DE COEXISTENCIA MARCARIA
Conste por el presente documento el acuerdo de coexistencia marcaría, que celebran

de una parte............., identificada con R.U.C N ° ................ inscrita en la partida electrónica
N°............... del Registro de Personas Jurídicas d e ................. , con domicilio e n ....................
debidamente representada por su gerente general d o n :........................ identificado con
D.N.I. N°........... , con poderes inscritos en el asiento ............. de la referida partida
electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA EMPRESA, y, de otra parte ,BBB,
identificada con RU.C. N°...................... inscrita en la partida electrónica N ° ..............del
Registro de Personas Jurídicas d e .............con domicilio e n .................... , debidamente
representada por su gerente general don ....................... identificado con D.N.I N°
.......................... con poderes inscritos en el asiento de ................ de la referida partida
electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA EMPRESA B, en los términos y
condiciones siguientes.
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- LA EMPRESAAes una persona jurídica de derecho privado,
constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, cuyo objeto social principal es la
edición y comercialización de textos e insumos editoriales de naturaleza contable y
económica.
CLÁUSULA SEGUNDA.- LA EMPRESA B es una persona jurídica de derecho
privado constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, cuya actividad principal es la
edición, publicación, comercialización, y distribución de libros jurídicos.
CLÁUSULATERCERA.- LA EMPRESAA registró con fecha........................ la marca
de servicio................, para distinguir la edición de textos y revistas (Clase 41) inscrita el
............................en el Tomo 28, Folio 43 del Registro, así como el registro de la marca de
producto “ ..................’ para distinguir productos de imprenta, etc (Clase 16) inscrita el
..............en el Tomo 101, Folio 128 del mismo Registro.
CLÁUSULA CUARTA.- Actualm ente LA EMPRESA B, viene tram itando el
Expediente N ° ............... (INDECOPI) que contiene la solicitud para el registro de la
marca de servicio “ ............... ” , en la clase 41, la cual distingue la edición de textos y
revistas.
CLÁUSULA QUINTA.- Como se desprende de las cláusulas anteriores, las partes

realizan actividades comerciales similares siendo conveniente para ambas identificarse
con los signos distintivos parecidos, sin que ello importe la salida del mercado de alguna
de ellas, Para ello, las partes convienen en respetar todas las obligaciones que emerjan
del presente acuerdo.
OBJETO DEL ACUERDO
CLÁUSULA SEXTA.- En virtud del presente acuerdo, y aun cuando LA EMPRESA

A no ha presentado oposición alguna al registro de la marca solicitado por LA EMPRESA
B, las partes celebran el presente acuerdo de coexistencia marcaria con el contenido y
efectos que se describen en este documento, al amparo del artículo 158 del Decreto
Legislativo 823, Ley de Propiedad Industrial.
CONTRATOS (Doctrina. I ugislacvn. Jurisprudencia y Modelos) 193
CLÁUSULA SÉTIMA.- Las partes acuerdan que LA EMPRESAA no se opondrá al

registro de la marca de servicio “ ........... ’ solicitado por LA EMPRESA B en el Expediente
N° ............, (INDECOPI) y tampoco impugnará o solicitará la nulidad de la inscripción
registral correspondiente una vez efectuada ésta.
A su vez, LA EMPRESA B se obliga a no cuestionar, impugnar o solicitar la nulidad
del registro obtenido a favor de LA EMPRESAA, respecto de las marcas de servicio (Clase
41) y de producto (Clase 16) constituidas por la denominación “ ................ ”, que corren
inscritas en el Tomo 28, Folio 43 y en el Tomo 101, Folio 128 del Registro, respectivamente.
Como consecuencia de lo expresado en los párrafos precedentes, ambas panes
acuerdan y se comprometen ha preservar la COEXISTENCIA de los signos distintivos
descritos anteriormente
PLAZO Y VIGENCIA DEL ACUERDO

CLÁUSULA OCTAVA.- Las partes convienen en que el presente acuerdo rige en
forma retroactiva; en consecuencia, regula la coexistencia de los signos distintivos
protegidos de ambas partes, desde que se produjo el uso simultáneo de los mismos Por
lo tanto, quedan convalidados todos los actos y usos que en relación a los referidos signos
distintivos las partes hubieren celebrado o ejercido.
CLÁUSULA NOVENA.-. Asimismo, queda convenido que la vigencia del presente
acuerdo se extenderá por el mismo plazo en que se encuentren vigentes simultáneamente
las inscripciones de los signos distintivos registrados, por ambas partes.
Este acuerdo de coexistencia se entenderá renovado en caso se renueven también
los registros de los signos distintivos que aquí se mencionen, y mientras continúe la vigencia
simultánea de los signos protegidos por ambas empresas.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES

CLÁUSULA DÉCIMA.- La obligación principal de las partes consiste en prestaciones
de no hacer a cargo de ambas, de acuerdo con lo convenido en la cláusula sexta de este
documento; es decir en cuanto a la no impugnación del registro de los signos distintivos
descritos, así como preservar la coexistencia de los referidos signos distintivos.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.-Asimismo, y pese al acuerdo de coexistencia de
los signos distintivos mencionados, las partes convienen en no explotar indebidamente
los mismos, ni ejercer actos de competencia desleal una respecto de otra.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- Las partes se comprometen a ejercer las
acciones legales pertinentes en caso de que terceros violen el derecho de ambas sobre
los signos distintivos a que se refiere este documento.
En este caso, cualquiera de las partes podrá iniciar las acciones legales, pero estará
obligada a comunicarlo a la otra, si ésta no tiene conocimiento de la violación, a fin de que
adopte las medidas que estime convenientes.

CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- El incumplimiento de la obligación asumida por
ambas partes en las cláusula décima, constituirá causal de resolución del presente contrato,
194 El Contrato de Coexistencia Marcaría / José Paulo Césare Sitúenles
al amparo del articulo 1430 del Código Civil En consecuencia, la resolución se producirá
de pleno derecho cuando una de las partes comunique, por ca ria notarial, a la otra que
quiere valerse de esta cláusula.

CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA..- En todo lo no previsto por las partes en el presente
contrato, ambas se someten a lo establecido por el Decreto Legislativo N’ 823 y demás
del sistema jurídico que resulten aplicables.
COMPETENCIA ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- Las controversias que pudieran suscitarse en torno
al presente contrato serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado
por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo por las partes,
quien le presidirá, y los otros designados por cada uno de ellos.
Si en el plazo d e ...............(............) días de producida la controversia, no se acuerda
el nombramiento oel presidente del Tribunal Arbitral, éste deberá ser designado por el
Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio de Lima, cuyas
reglas será;, aplicables al arbitraje.
cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de
...................... a lo s ......................días del mes d e ............... del 200.............
LA EMPRESA LA EMPRESA
JURISPRUDEN CIA
C o e x is t e n c ia , m a r c a r ía : D e f in ic ió n
Sum illa.- El acuerdo de Coexistencia Marcaría, puede ser definido como aquel por el
dos titulares llegan a un acuerdo económico para que coexistan sus
respectivas marcas, subsistiendo el riesgo de confusión, con lo que se priva
al consumidor de su derecho a elegir libremente entre los productos del
mercado, de acuerdo a su origen empresarial.
RESOLUCIÓN: 0043-2005-TPI-INDECOPI
Expediente N° 173571-2003
“(•■•) A pesar de existir un acuerdo de coexistencia entre la solicitante y Embotelladora

Frontera S.A., al no existir vinculación entre las mismas, la coexistencia en el mercado de
los referidos signos afectaría el interés general de los consumidores, ya que podría inducirse
al público a creer que el signo solicitado distingue tan sólo una nueva línea de presentación
de los productos que distingue la marca registrada, generándose así la posibilidad de que
se asocien a ambos signos como provenientes de un mismo origen empresarial, por lo
que no es posible acceder al registro del signo solicitado.
La legislación marcaría peruana no requiere que las partes involucradas en un

acuerdo de coexistencia sean vinculadas económicamente, por lo que si las partes
interesadas reconocen que no podría existir confusión entre el público consumidor en
relación a los signos que distinguen, no se puede argumentar que el consumidor sí se
vería inducido a confusión si se concediera el registro del signo solicitado.
La autoridad adm inistrativa no está legitimada para rechazar acuerdos de
coexistencia, habida cuenta que, aun cuando rechace el registro de una marca, no está
legitimada para impedir el uso de la marca FRONTERA en el mercado '
Puede darse, sin embargo, el caso de que dos titulares lleguen a un acuerdo
económico de coexistencia de sus respectivas marcas pero que el riesgo de confusión
subsista, con lo que se privaría al consumidor de su derecho a elegir libremente entre los
productos del mercado, de acuerdo a su origen empresarial, además el consumidor puede
verse expuesto a adquirir un producto o servicio que no posea la calidad o alguna otra
característica esperada. Para impedir lo anterior, el artículo 158 del Decreto Legislativo
8231 establece expresamente que las partes en un procedimiento podrán acordar la
coexistencia de marcas similares para productos de la misma clase, siempre que, en
opinión de la oficina administrativa competente, la coexistencia no afecte negativamente
el interés general de los consumidores.
De la revisión de los actuados se advierte que en el acuerdo de coexistencia suscrito

entre Embotelladora Frontera S.A. y la solicitante no se hace ninguna precisión respecto
a los productos compartidos por ambos signos - vinos y vinos espumosos / bebidas
alcohólicas (excepto cerveza) - a fin de prevenir la posibilidad de confusión entre los
196 BContrato ele Coexistencia Marcaría/ José Paulo Cesare Sifuentes
mismos. Asimismo, no se ha alegado ni demostrado la existencia de vínculos comerciales

y empresariales entre Embotelladora Frontera S.A. y la solicitante, que pudiesen permitir
asumir la existencia de alguna vinculación entre las referidas empresas. En tal virtud, el
acuerdo de coexistencia presentado por la solicitante no es un elemento que permita
acceder a otorgar el registro solicitado, por lo que no puede ser aceptado.
Por lo anterior, dada la identidad gráfica y fonética existente entre los términos
FRONTERA (registrado) y FONTERA (solicitado) y que éstos se aplican a los mismos
productos, la Sala determina que la coexistencia en el mercado de los referidos signos
afectaría el interés general de los consumidores, por cuanto los induciría a confusión
directa en la medida que podrían adquirir un producto por otro (...)”
CONTRATOS (Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos, 197
P r o b l e m a s d e c o n f u s ió n : C o e x is t e n c ia d e m a r c a s s im il a r e s
PARA PRODUCTOS D E LA M IS M A CLASE
Sum illa.- Puede darse sin embargo el caso de que dos titulares lleguen
a un acuerdo económico de coexistencia de sus respectivas
marcas pero que el riesgo de confusión subsista, con lo que
se privaría al consumidor de su derecho a elegir libremente
entre los productos del mercado, de acuerdo a su origen
empresarial, además el consumidor puede verse expuesto a
adquirir un producto o servicio que no posea la calidad o
alguna otra característica esperada. Para impedir lo anterior,
el a rtículo 158 del D ecreto Legislativo 823 establece
expresamente que las partes en un procedimiento podrán
acordar la coexistencia de marcas similares para productos
de la misma clase, siempre que, en opinión de la oficina
a dm in istrativa com petente, la coexistencia no afecte
negativamente el interés general de los consumidores.
RESOLUCIÓN : N° 1001-2004/TPI-INDECOPI
Expediente : N° 128588-2001
“(ii) El sustento de la Autoridad para desestimar la carta de consentimiento presentada

radica en que la autonomía privada para acordar la coexistencia de signos marcarios
encuentra un límite material en el interés general del público consumidor y su posibilidad
de identificar, sin lugar a confusión, los productos con los cuales ha quedado satisfecho.
Sin embargo, dicho argumento carece de base táctica en el presente caso, por cuanto los
signos en supuesto conflicto identifican productos diferentes, además que los signos de
por sí resultan inconfundibles.
(iii) El argumento expresado por la Primera Instancia, respecto a que ambas
compañías no serían vinculadas económicamente, y por lo tanto, no podría ser aceptada
la carta de consentimiento, carece de toda validez legal, por cuanto la legislación marcaría
peruana no requiere en norma alguna dicha vinculación económica
Puede darse sin embargo el caso de que dos titulares lleguen a un acuerdo
económico de coexistencia de sus respectivas marcas pero que el riesgo de confusión
subsista, con lo que se privaría al consumidor de su derecho a elegir libremente entre los
productos del mercado, de acuerdo a su origen empresarial, además el consumidor puede
verse expuesto a adquirir un producto o servicio que no posea la calidad o alguna otra
característica esperada. Para impedir lo anterior, el artículo 158 del Decreto Legislativo
823 establece expresamente que las partes en un procedimiento podrán acordar la
coexistencia de marcas similares para productos de la misma clase, siempre que, en
opinión de la oficina administrativa competente, la coexistencia no afecte negativamente
el interés general de los consumidores.
Si bien la Decisión 486 no incluye ninguna norma que expresamente regule este
supuesto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha pronunciado sobre el
198 El Contrato de Coexistencia Marcarla / José Paulo Césare Sifuentes \
tema. En el Proceso N° 41-IP-99 - en una sentencia expedida durante la vigencia de la

Decisión 344 - en relación al caso de una solicitud de registro de una marca similar a otra
ya registrada, señaló que pese a existir una autorización del titular cuyo registro ya está
consolidado; necesariamente se tiene que considerar el interés del consumidor quien
puede llegar a verse confundido con la presencia de dos marcas similares en el mercado,
más aún si ellas se encuentran destinadas a proteger productos de la misma clase
internacional; y si, además, las marcas confrontadas han sido solicitadas para todos los
productos o servicios comprendidos en la correspondiente clase. En tal sentido, concluyó
que en estos casos el administrador al momento de valorar estas circunstancias, en su
decisión deberá velar que las marcas a confrontarse no produzcan confusión en el mercado.
Precisó que el acuerdo puede facilitar el registro, pero la autoridad nacional puede tomar
su decisión en contra, no conduciendo el acuerdo necesariamente a un registro.
Asimismo, cabe señalar que en el Proceso 104-IP-2002, el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina, ha señalado que en presencia del fenómeno de la confundibilidad,
la suscripción de acuerdos privados de coexistencia no es un presupuesto automático
para que se produzca el registro, puesto que siempre habrá de primar el interés general
de los consumidores sobre el interés particular de los empresarios contratantes”.
En este sentido, frente a acuerdos de coexistencia o de consentimiento para el
registro de un signo distintivo idéntico o similar a uno ya registrado, la Sala evaluará la
posibilidad de aceptar dichos acuerdos siempre que no afecten el interés general de los
consumidores; a su vez se podrá tomar en consideración, el hecho de estar frente a casos
en que las partes intervinientes formen parte de un mismo grupo empresarial o tengan la
condición de sucursales, ello debidamente acreditado en el procedimiento correspondiente;
es decir, que tengan vínculos económicos, al grado que el público consumidor no se vea
inducido a confusión en el mercado (...)”.
LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD
Oswaldo Arias Montoyan
Sumario: 1. Objeto y sujetos de los contratos de publicidad. 2. Tipicidad. 3. Naturaleza

mercantil. 4. Modalidades de los cont-atoo de publicidad 5 Características
de los contratos de publicidad. 6 Relación de los contratos de pub'icidad
con otros contratos típicos. 7. Normas cogentes a los contratos de pubí.ddad.
8. Conclusiones • .. j
1. OBJETO Y SUJETOS DE LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD

BROSETA PONT1, señala que los Contratos de Publicidad “son negocios jurídicos
de reciente aparición, por medio de los cuales se hace posible la actividad publicitaria y se
establece el debido nexo de unión que ésta exige entre el anunciante y el consumidor” y
precisa los sujetos de estos contratos: “Anunciante, Agencia y Medios son los sujetos que
intervienen en la contratación publicitaria: el anunciante como sujeto emisor de la
comunicación, la agencia como sujeto que la instrumenta técnicamente y el medio como
instrumento indispensable para que pueda tener lugar su difusión”.
Los términos Agencia y Medios no parecen técnicamente los mejores para los fines
de una normatividad jurídica aunque tienen el mérito de ser claros. Respecto a “Agencia”
la realización de la publicidad no es sólo posible por empresas o personas jurídicas como
parecería entenderse de dicho término que incluso es utilizado por el Decreto Legislativo(*)
(*) Abogado. Notario de Lima (La Molina). Magíster en Derecho, mención en Derecho Civil y
Comercial. Ex Juez Titular del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima.
1. B R O S E T A PONT, M a n u e l: “M a n u a l d e D e re c h o M erca n til''. Edil. T ecnos. M ad rid , 1983.
200 Los Contratoa de Publicidad / Oswaldo Arias Montoya
N° 691. REZZONICO2, usa el término -m á s correcto- de “ Empresario de Publicidad”.

Consideramos que sería mejor hablar de “Medios de Difusión o Comunicación Social”
y no simplem ente de “M edios” , locución que en sí misma no tiene significación
autónoma.
2. TIPICIDAD
De lo expuesto se deduce sin duda que estamos tratando de contratos nominados.

Respecto a latipicidad de los mismos, según nuestras investigaciones su regulación como
contratos típicos se ha hecho únicamente en España, mediante dos leyes (la primera ha
sido derogada por la segunda): El Estatuto de Publicidad aprobado mediante Ley del 11
de Junio de 1964 y la Ley General de Publicidad del 11 de Noviembre de 1988. Es decir
que por lo menos en este país ya estamos hablando de contratos típicos y nominados. La
última norma que es la que esta en vigencia contempla hasta cuatro modalidades de
contratos de publicidad y dedica una primera parte a establecer una serie de disposiciones
generales a todos estos contratos.
En otros países la tendencia es a no regular expresamente estos contratos, sino

poner límites en resguardo de los consumidores o establecer la intervención administrativa
del Estado. Actualmente en el Perú rigen el Decreto legislativo N° 691 que establece
“Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor” y el Decreto Legislativo N° 716
“Sobre protección al Consumidor”. Es decir que los tipos legales aún no se han constituido
como expresión normativa, por aplicación del principio de la Autonomía Privada. Sin
embargo se debe tener presente, como lo dice DE LA PUENTE Y LA VALLE3, que la
libertad de configuración interna “sólo puede ejercitarse dentro de los límites que el propio
ordenamiento le impone” y añade que según “el ordenamiento peruano, la libertad de
configuración interna está limitada, de manera expresa e inmediata, por su conformidad a
las normas legales de carácter imperativo, tal como lo señala el Artículo 1354 del Código
Civil”.
“También está limitada, de manera mediata, por el Artículo V del Título Preliminar
del mismo Código, que establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”. Es decir que existen límites a
estos contratos aún cuando los mismos no se encuentren tipificados.
3. NATURALEZA MERCANTIL
Dado que quienes se han dedicado al análisis de esta clase de contratos lo han
hecho desde una óptica comercialista o mercantil, siempre se ha aceptado sin dudas que
tal es la naturaleza de los contratos de publicidad. Sin embargo esto podrá discutirse por
las siguientes razones:
- En primer lugar porque -como ya es ampliamente conocido-, el pensamiento jurídico

contemporáneo contempla la fusión del Derecho Comercial y el Derecho Civil en
una concepción de Derecho Privado, puesto que debido al intenso movimiento del
REZZONICO, Luis María: “Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil”. Editorial de
Palma. Tomo II. Buenos Aires-Argentina, 1967.
DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel: “El Contrato en General”, Biblioteca para leer el Código.
CONTRATOS (Pe tn-id I egislanon Jurisprudencia y Mrdelos) 201
tráfico comercial éste se halla tan inmerso en la vida civil de las personas, que sería
estéril tratar de diferenciar lo que la vida misma ha convertido en una sola realidad:
es necesario regir el Derecho Comercial por normas civiles y es necesario que el
Derecho Civil contemple aspectos comerciales, para otorgar seguridad jurídica a
todos los implicados en estas complejas relaciones obligacionales, y en especial a
los terceros que sufren muchas veces las consecuencias de las mismas.
- Pero fundamentalmente, porque en nuestro caso concreto cada vez es más evidente
que numerosos contratos de publicidad no tienen como finalidad el lucro o la ganancia
como es la norma en los contratos mercantiles. Más aun, tal vez estos contratos de
publicidad cuya finalidad es ajena al lucro mercantil sean aquéllos que en
determinadas ocasiones conciten la mayor atención del público. Nos estamos
refiriendo en particular a los contratos de publicidad relacionados con campañas
políticas electorales que en el tiempo de su duración se convierten en verdaderos
centros del interés ciudadano; sería absurdo encontrar finalidades mercantiles o de
lucro en el propósito de dichos contratos (hablar de “vender la imagen del candidato”
podrá ser aceptado técnica o sociológicamente, pero no jurídicamente). La finalidad
es la de difundir, convencer y hasta seducir pero no la de tener beneficio mercantil.
Asimismo determinadas instituciones recurren (y cada vez con más frecuencia) a la

publicidad. La Iglesia, las Instituciones filantrópicas (rotarlos, etc.), las organizaciones no
Gubernamentales, los Movimientos Feministas y un largo etcétera de asociaciones por
medio de la publicidad desean hacer oír su voz a través de los medios de comunicación
social, para difundir su mensaje a más personas.
Indudablemente entonces que no puede hablarse ya de una naturaleza estrictamente
“mercantil” de los contratos de publicidad.
Pero como ya lo hemos dejado en claro, estos contratos son fundamentalmente
mercantiles, pues buscan contribuir principalmente al tráfico, siendo contratos de
colaboración empresarial, aunque admiten connotaciones civiles muy importantes.
Hay características especiales según las diversas modalidades de los contratos de
publicidad que desarrollaremos oportunamente.
4. MODALIDADES DE LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD

No existe un sólo tipo de contrato de Publicidad, sino diversas modalidades, entre
ellas y en forma tentativa podríamos señalar los siguientes:
a) C ontrato de Campaña Publicitaria: Aquél por el cual un Empresario de Publicidad

se obliga frente a un Anunciante a realizar (ejecutar) la publicidad de un bien, servicio
o imagen durante un período determinado a cambio, de una contraprestación en
dinero. Este es el Contrato tipo que podría por ello denominarse como el Contrato
de Publicidad en concreto.
b) Contrato de Sum inistro P ublicitario: Aquél por el cual un Empresario de Publicidad

se obliga frente a un Anunciante a suministrarle todos los servicios de publicidad
que se requieran durante un período determinado, hasta por el monto de la
contraprestación establecida. En este contrato no es necesario precisar los bienes,
servicios o imagen que se quiere dar a publicidad.
202 Los Contratos de Publicidad / Oswaldo Arias Montoya
c) Contrato de C reación P u b licitaria: Aquél por el cual un Em presario de

Publicidad se obliga frente a un anunciante a idear y elaborar una Campaña
Publicitaria o un instrumento de Publicidad en concreto, a cambio de una
contraprestación en dinero. En esta modalidad lo fundamental es la creación,
es decir el producto intelectual.
d) Contrato de Orden Publicitaria: Aquél por el cual un Empresario de Publicidad se

obliga frente a un Anunciante a elaborar un elemento publicitario en concreto a
cambio de una contraprestación en dinero.
e) Contrato de difusión Publicitaria: Aquél por el cual un Medio de Difusión o

Comunicación Social se obliga en favor de un Anunciante a permitir la utilización
pub licita ria de sus instrum entos de Difusión por períodos determ inados,
desarrollando la actividad técnica necesaria para que se consiga la finalidad
publicitaria, a cambio de una contraprestación en dinero en tarifas preestablecidas.
Paralelamente a estos contratos la legislación española contempla uno

novísimo, que aún no nos parece bien definido pero que por haber sido tipificado ya
señalamos a continuación:
f) Contrato de Patrocinio Publicitario: “Aquél por el cual el Patrocinado, a cambio

de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica,
cultural, científica o de otra índole se compromete a colaborar en la publicidad del
patrocinado”. (Texto según el Art. 24 de la Ley General de publicidad Española de
1988). Podemos notar que se introducen térm inos como “patrocinado” y
patrocinador” ; tal vez estemos hablando de un tipo distinto de contrato con
ca ra cte rística s propias, o sim plem ente de una yu xtaposición de figuras
contractuales. Sin embargo la legislación española lo considera y lo rige hasta
donde sea posible de acuerdo a lo normado sobre los contratos de Difusión
publicitaria.
La ya mencionada ley española del 11 de Noviembre de 1988, considera

únicamente los siguientes contratos de publicidad:
a) de publicidad o campaña publicitaria, b) de difusión publicitaria, c) de

creación publicitaria y d) de patrocinio publicitario como ya habíamos indicado.
El único tratadista español que ha estudiado estos contratos en forma muy breve
y hasta donde tenemos noticia es LIRIA4, existiendo sí otros comercialistas
españoles de obras más antiguas que se refieren a dichos contratos pero en
relación con el Estatuto de Publicidad aprobado por Ley de fecha 11 de Junio de
1964.
En Argentina REZZONICO (op. cit.) trata del tema pero en forma escasa y
refiriéndose únicamente a la modalidad del Contrato de Difusión Publicitaria al
que denomina contrato de publicidad, asimilándolo a las reglas de la locación de
obra.
4. U R IA , R od rigo : “D e re c h o M e rc a n til”, M a d rid 1990.

CONTRATOS (Doctrina. I ngislncion. Jurisprudencia y Modeles) 203
5. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD:

Existen características comunes a todos los contratos de publicidad y algunas
características específicas de cada uno de ellos. Así que examinaremos la cuestión
guiándonos de la clasificación de ARIAS SCHREIBER5
a) Por su estructura: En nuestro ordenamiento jurídico son contratos atípicos. Sin

embargo, existe ya un elemento inicial de tipicidad respecto a los mismos, al haberse
dictado los Decretos Legislativos N° 691 de fecha 06 de Noviembre de 1991 y N°
716 de fecha 09 de Noviembre del mismo año, el primero constituyendo “Normas
de la Publicidad en Defensa del Consumidor” y el segundo sobre “Protección al
Consumidor” , que si bien no tipifican los contratos de publicidad, sí establecen
normas cogentes a los mismos.
b) Por su área: En la línea de lo señalado por ARIAS SCHREIBER en su “Exégesis”

éste es un caso claro donde se constata que existe una fusión entre el área civil y
comercial.
c) Por su autonomía: Son contratos principales puesto que no dependen de otro que
les preceda.
d) Por su complejidad: En principio son contratos simples, pero podrían yuxtaponerse

a otras figuras contractuales.
e) Por su función: Son constitutivos de relaciones jurídicas entre las partes.
f) Por su prestación: Son contratos de prestaciones recíprocas; es decir que existe

prestación y contraprestación.
g) Por su valoración: Sin lugar a dudas que se trata de contratos onerosos.
h) Por su riesgo: son contratos conmutativos, pues incluso consideramos que debería
prohibirse la aleatoriedad en los mismos.
No será lógico que se permitiera que en un contrato de publicidad se establezca

que el anunciante pagará el precio del servicio a la empresa de publicidad, sólo en
el caso de que la venta de su producto tenga éxito. Ello sería abusivo y vejatorio y
el derecho no lo puede amparar.
i) Por su forma: Se pueden considerar como consensúales, aun cuando BROSETA

PONT en su obra ya citada, señala expresamente que la legislación española vigente
en ese momento recogía más bien el principio de la “libertad de forma”. En todo
caso debe tenerse presente que como lo precisa DE LA PUENTE y LA VALLE “no
debe pensarse que el principio del consensualismo determina la prescindencia total
de la forma”.
j) Por el tiempo: En esta característica se diferencian los contratos de publicidad: el

contrato de campaña Publicitaria es normalmente a plazo fijo, el de Suministro
5. ARIAS SCHREIBER, Max: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”. Ediciones San
Jerónimo. Lima 1988.
Los Contratos de Publicidad / Oswatdo Arias Montoya
Publicitario es de tracto sucesivo, el de Creación Publicitaria y el de Orden Publicitaria

es a plazo fijo generalmente y el de Difusión Publicitaria es de tracto sucesivo, pero
de ejecución periódica o escalonada.
k) Por el rol que desempeñan: Para GARRIGUES6 y URIA se trata de Contratos de

Colaboración, señalando incluso el primero que tal es “su naturalaza jurídica más
destacada”. ARIAS SCHREIBER considera más bien que se tratan de contratos de
cambio (Exégesis, Tomo I, Pág. 71). Y es que para él los contratos de colaboración
son aquéllos que “están destinados a prestar apoyo para la realización de toda
clase de actos jurídicos”. Sería necesario entonces ampliar este último concepto,
puesto que los contratos de publicidad buscan colaborar con quien quiere hacer la
publicidad de un producto, una imagen o un servicio.
l) Por la manera como se forman: En estos contratos de publicidad, si bien

generalmente existe la etapa de negociación previa, es cierto igualmente que
prácticamente todos ellos generalmente están sujetos a cláusulas generales de
contratación, dado que la rapidez del tráfico comercial hace necesario que este tipo
de contratación no sufra demora alguna. Una excepción podría ser el Contrato de
Difusión o Comunicación Social Publicitaria que por estar sujeto a tarifas que deben
aceptarse o dejarse es más bien un característico contrato de Adhesión.
m) Agregando un elemento de clasificación más, tomado de DE LA PUENTE y

LAVALLE, por los sujetos obligados se trata de contratos individuales.
6. R E L A C IÓ N DE LO S C O N T R A T O S DE P U B L IC ID A D C O N O T R O S
CONTRATOS TÍPICOS
Las nuevas figuras contractuales que han surgido se inspiran en contratos
tradicionales, pero llegan a constituirse en contratos con una identidad definida por la
aceptación general y por la elaboración teórica que se realiza en tomo a ellos. Siendo
varios los contratos de publicidad nos vamos a detener en ver sus relaciones con los
contratos tradicionales en cada caso.
a) En el Contrato de Campaña Publicitaria hay que determinar cuál es el elemento

principal, si el servicio que se presta o el producto final, es decir los elementos de la
campaña publicitaria. Consideramos que más bien es el servicio, puesto que en
esta clase de contratos no tiene porque detallarse expresamente en qué van. a
consistir los elementos publicitarios, sino más bien las actividades a realizar por
quienes desarrollen la campaña publicitaria. Todo ello consideramos que está en
concordancia con lo establecido en los Artículos 1764° y 1765° del Código Civil
peruano. Se vinculan por tanto con los Contratos de Locación de Servicios.
b) Como su nombre la indica el Contrato de Suministro Publicitario se vincula con el

Contrato de Suministro, siéndole aplicables los caracteres jurídicos que señala ARIAS
SCHREIBER para estos contratos respecto a su unidad, duración, onerosidad,
continuidad en la prestación, autonom ía de las prestaciones, complejidad,
conmutatividad, con sensualidad e impersonalidad (Exégesis. Tomo II Págs. 169-
6. G A R IR IG U E S , J o a q u ín : “C u rs o d e D e re c h o M e rc a n til’’. Ed. T em is. C o lo m b ia , 1987.

170). Sin embargo nuestro ordenamiento civil no contempla el suministro de servicios

sino sólo de bienes, pero este criterio deberá ser superado en aras de responder a
la realidad de las relaciones contractuales de suministro que se presentan en la
realidad.
c) Con respecto al Contrato de Creación Publicitaria su vinculación es con el Contrato

de Locación de Servicios, puesto que aquí no existe productos terminados sino
ideas expresadas en bocetos o proyectos, aunque existe también mucha vinculación
con las reglas del Contrato de Obra.
d) El contrato de Orden Publicitario, (elaboración de un Afiche, de una pancarta) etc.,

es más bien un caso de contrato de obra, de acuerdo a lo normado en el Artículo
1771° del Código Civil peruano.
e) Respecto al Contrato de Difusión Publicitaria, es decir que, por ejemplo, un canal

de televisión permita que se pasen los llamados “comerciales” o spots publicitarios
en horarios determinados a cambio de una contraprestación generalmente fijada
por tarifa, estamos ante un caso singular puesto que podría hablar de una “venta”
del espacio publicitario o de un “servicio” prestado.
7. NORMAS COGENTES A LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD

Como ya lo habíamos señalado, la importancia de los Contratos de Publicidad exige
que haya disposiciones de carácter imperativo que necesariamente regulen tanto la
Publicidad en sí misma, como la celebración de los Contratos relacionados con esta
actividad.
La ya mencionada ley española del 11 de noviembre de 1988, establece una serie
de disposiciones generales que vale la pena considerar sobre este particular, siguiendo lo
señalado por URIA en la obra ya citada: “a) que, aparte de las normas especiales
establecidas por ley, rigen para estos contratos las reglas generales del Derecho común
(art. 9); b) que en los contratos publicitarios no podrán incluirse cláusulas de exoneración,
imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las
partes (art. 13); c) que se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que directa o
indirectamente, se garantice el rendimiento económico de la publicidad, o se prevea la
exigencia de responsabilidad por esta causa (art. 14)”.
Sobre la primera de estas normas es importante la remisión de los Contratos de
publicidad al derecho “común”. Este término nos señala que es el Derecho Civil el que
extiende su alcance para regular este contrato, siéndole aplicables sus disposiciones
imperativas y, dispositivas en cuanto sea necesario.
En relación a la imposibilidad de exonerarse de responsabilidad, es fácilmente
entendible ello respecto del Anunciante, que sin duda no puede exonerarse de
responsabilidad si los productos que oferta no responden a las características, que señala,
pero lo significativo es que tal responsabilidad civil se extiende también al Empresario de
Publicidad, asumiéndose así la obligación que tiene de certificar previamente si el producto
que se da a publicidad responde o no a las características y especificaciones que se
hacen conocer a través de los elementos publicitarios. Por supuesto que este tipo de
exigencia sólo será aplicable al caso de la publicidad mercantil, mas no así a la publicidad
de “imagen” que por su subjetivad no puede ser motivo de certificación alguna
206 Los Contratos de Publicidad / Oswaldo Arias Montoya
La última de las disposiciones citadas de la ley española sobre publicidad es valor

entendido: la publicidad no puede asegurar el éxito de la actividad del Anunciante. No es
válido pactar ello en este ordenamiento legal.
Considerando que tales normas podrían ser recogidas en nuestro ordenamiento

interno nacional, no debemos dejar de tomar en cuenta que estos contratos se remiten a
las normas del Derecho común, por lo que le son de aplicación los artículos del Código
Civil que prohíben que los contratos se pacten contra las normas imperativas (art. 1353),
así como la nulidad del mismo cuando sea contrario al orden público ya las buenas
costumbres (Art. V). Por último el artículo 15 del Código Civil señala que la imagen y la
voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o de
sus herederos en su caso, precisando las normas que regulan tal utilización en
determinadas situaciones.
8. CONCLUSIONES
Los Contratos de Publicidad, si bien se enmarcan dentro del ámbito del Derecho
Mercantil o Comercial, por ser especialmente contratos de colaboración empresarial y
contribuir en tal sentido a la celeridad del tráfico comercial; a pesar de ello, debido a la
complejidad de la vida social, a la utilización de medios de comunicación masivos y
particularmente a la existencia de asociaciones voluntarias no mercantiles, que requieren
de la publicidad para expresar sus opiniones y pronunciamientos, dichos contratos
trascienden el ámbito mercantil y necesariamente afectan relaciones de Derecho que
pertenecen al campo civil. Este trabajo ha servido para constar que debe hacerse un serio
análisis para distinguir cuáles son en concreto los sistemas de contratación publicitaria
que se utilizan actualmente, cuáles son las modalidades que requieren tipificación y
especialmente determinar las características que configuran dichos contratos. De nuestra
investigación hemos detectado modalidades como el Contrato de Suministro Publicitario,
de Creación Publicitaria, de Difusión Publicitaria y otros más; sin embargo creemos que
es necesaria una acuciosa elaboración jurídica doctrinal que ayude a ver con más claridad
toda esta compleja realidad.
MODELO DE CONTRATO PUBLICITARIO DE AUSPICIO

DE PROGRAMA TELEVISIVO
Conste por el presente documento el CONTRATO PUBLICITARIO DE AUSPICIO

DE PROGRAMA TELEVISIVO, que celebran:
1) La em presa..................................... identificada con R.U.C. N ° ....................inscrita

en la partida electrónica N° .................. del Registro de Personas Jurídicas de
.................. domiciliada e n .......................debidamente representada por su gerente
general................... identificado con D.N.I. N ° ........................., con poderes inscritos
en el asiento de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará
EL AUSPICIADOR; y,
2) La em presa.................................... identificada con R.U.C. N ° ...................... inscrita

en la partida electrónica N° ................ del Registro de Personas Jurídicas de
................ , con domicilio e n ........................debidamente representada por su gerente
general........................ identificado con D.N.I. N ° ................. , con poderes inscritos
en el asiento de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará
EL AUSPICIADO.
En los términos y condiciones de las siguientes cláusulas:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- EL AUSPICIADO es una persona jurídica de derecho

privado constituida bajo el régimen de la sociedad .................cuyo objeto social principal
es producir programas televisivos de entretenimiento familiar en horarios nocturnos; para
cuyo funcionamiento cuenta con auspicios de diferentes empresas.
Por otro lado EL AUSPICIADOR es una persona jurídica de derecho privado

constituida bajo el régimen de la so cie da d ............dedicado a................cuyo interés es
promocionar su empresa, su marca y sus productos a un segmento poblacional bastante
amplio.
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA SEGUNDA.- EL AUSPICIADO se obliga a exhibir el nombre y signos

distintivos de EL AUSPICIADOR en paneles de la secuencia............, que forman parte
del programa televisivo...............cuya transmisión se produce en forma diaria en horario
nocturno de .... a horas en la estación televisiva......................
En contraprestación a ello, EL AUSPICIADOR se obliga cancelar a EL AUSPICIADO

la cantidad de US $.................. ( ........................ dólares americanos), en forma mensual
los días ... de cada mes, de acuerdo al siguiente cronograma:
Primera armada: US $............................. ( ...................... dólares americanos) al

momento de la firma del contrato.
Segunda armada: US $.............................( ........................ dolare íericanos) en

forma mensual.
Los Contratos da Publicidad t Oswaklo Arias Montoya
Tercera armadaa: US $.............................( ........................ dólares americanos) en

forma mensual.

CLÁUSULA TERCERA.- En lo que respecta al tiempo de vigencia del presente
contrato, las partes convienen que el plazo del presente contrato será d e .........meses,
renovables por igual período de tiempo y extensible a la duración de la emisión de
programas.

CLÁUSULA CUARTA.- Por las mismas características del programa televisivo a
auspiciar, las partes convienen que la obligación que asume EL AUSPICIADO en virtud de
la cláusula tercera, no tiene caracteres de exclusividad para todo la duración horaria del
programa, sino sólo para el segm ento........., descrito en la cláula segunda; pudiendo por
lo tanto, EL AUSPICIADO exhibir y mostrar en otras secuencias del programa otras marcas
y signos distintivos de otras empresas que decidan auspiciarlo.
CLÁUSULA QUINTA.- Constituyendo el raiting del programa un elemento
fundamental para la celebración del presente contrato, las partes envienen que EL
AUSPICIADOR mantendrá el auspicio a la secuencia del programa televisivo siempre y
cuando el ráting se mantenga como mínimo d e ...........puntos calculados por la empresa
de opinión y medición de raiting ......................
En caso de que el programa a auspiciar por el presente contrato descendiera a
.................puntos. EL AUSPICIADOR podrá resolver el presente contrato, comunicando
su decisión a EL AUSPICIADO con una anticipación d e ....... días.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES

CLÁUSULA SEXTA.- EL AUSPICIADO se obliga en forma exclusiva, además de la
obligación principal señalada en la cláusula segunda, a incluir el nombre y el logotipo de
EL AUSPICIADOR en los paneles de presentación ubicados en e l ................del set del
estudio donde se desarrolla el programa.
EL AUSPICIADO se obliga a repetir y vocalizar el lema comercial de propiedad de
EL AUSPICIADOR en la transmisión de la secuencia señalada de la siguiente manera
C LÁUSULA OCTAVA.- Las partes de m utuo acuerdo co nviene que EL

AUSPICIADOR podrá utilizar en la publicidad de su empresa y de sus productos la condición
de sponsor de EL AUSPICIADO, utilizando los signos distintivos identificatorios del
programa del AUSPICIADO

CLÁUSULA DÉCIMA.- El incumplimiento de la obligación asumida por las partes
en la cláusula segunda constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo
de los dispuesto por el artículo 1430° del Código Civil. La resolución se producirá de pleno
derecho cuando una de las partes comunique, por carta notarial, a la otra que quiere
valerse de esta cláusula.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación, Jurispmdencia y Modelos) 209
También es causal de resolución del presente contrato lo señalado en el segundo

párrafo de la cláusula sexta del presente contrato.

CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente
contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del
sistema jurídico que resulten aplicables.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- En lo que respecta a las posibles controversias
que pudieran suscitarse en torno a la ejecución e interpretación del presente contrato,
Si en el plazo de (...) días de producida la controversia, no se acuerda el
En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de
........ a lo s ..........días del mes d e ............... del 20..
EL AUSPICIADOR EL AUSPICIADO
Los Contratos de Publicidad / Oswaido Arias Montoya
CONTRATO DE CREACION DE ESTRATEGIA Y

PUBLICIDAD
Conste por el presente docum entoprivado el CONTRATO DE CREACIÓN

PUBLICITARIA Y DISEÑO DE CAMPAÑA POLÍTICA, que celebran:
1) La empresa....................... identificada con R.U.C. N °................ inscrita en la partida

electrónica N ° ..............Registro de Personas Jurídicas d e .................., domiciliada
e n .................... , representada por su gerente g en eral......................., identificado
con D.N.I. N ° .................... , con poderes inscritos en el asiento de la referida partida
electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará LA EMPRESA; y,
2) ...................... persona natural, identificada con R.U.C. N ° .................... , con domicilio

e n ................, identificado con D.N.I. N ° ..................., EL CANDIDATO;
En los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- LA EMPRESA es una persona jurídica de derecho privado
constituida bajo el régimen de la sociedad..... cuyo objeto social principal es la creación
de campañas de publicidad que permitan difundir los productos y servicios de sus
anunciantes, y también, crear, posesionar y fortalecer la imagen publicitaria de un candidato
político.
EL CANDIDATO es una persona natural, miembro y candiadato a ........................

p o r........................partido político habilitado por e l.................... a participar en las eleciones
.....................d e ...................; e interesado en que se le diseñe toda una campaña publicitaria
que le permita aumentar su imagen y presencia política, así como se le diseñe una estrategia
publicitaria que permita que sus propuestas sean accequibles a un amplio segmento
electoral de los sectores..........de la población nacional.
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA SEGUNDA.- En virtud del presente contrato, LA EMPRESA se obliga a

diseñar una campaña publicitaria integral, que incluye: Estudio y formación de imagen
personal del candidato, asesoría permamente en lo que respecta a la confección de
discursos, esquematización del la propuesta programática del candidato, realización de
comerciales de alto impacto en televisión, radio y paneles publicitarios ubicados
estratégicamnete en avenidas principales de la ciudad.
En contraprestación, CANDIDATO pagará a LA EMPRESA por la campaña de

publicidad la suma total de US $ ..................... , ( ................ Dólares Americanos). Este
pago será cancelado en tres armadas en fe cha s........................................ y ....................
CREACIÓN DE LA CAMPAÑA
CLÁUSULA TERCERA.- La campaña publicitaria materia del presente contrato

comprende tres meses, inicia el .................. y concluye el mismo día de las elecciones ,
esto e s ................................... Y ésta incluye los estudios d e ............. y d e ...................... en
las áreas d e ..............y de.................... que contrarán directamente con un responsable

quienes serán directamente supervisados p o r .................
CLÁUSULA CUARTA.- El diseño de la campaña publicitaria por LA EMPRESA

deberá ser aprobado previamente por EL CANDIDATO, así como también los spots
televisivos, radiales antes de su lanzamiento y difusión en los medios de comunicación.
También la estructura y diseño de los paneles publicitarios
CLÁUSULA QUINTA.- LA EMPRESA propondrá, dentro del marco de la campaña,

los medios y materiales publicitarios a usar. En este sentido, se analizará la conveniencia
de promover la campaña a través d e .................................... y d e ...........
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE EL CANDIDATO

CLÁUSULA SEXTA.- EL CANDIDATO se reserva el derecho de controlar el diseño
y la ejecución de la campaña de publicidad. Si observara que ésta es atentatoria contra
los principios que deben regir toda publicidad política establecidos en las leyes y
reglamentos que rigen el proceso electoral ordenará su suspensión y/o modificación si
fuera el caso.
EXCLUSIVIDAD Y PREVENCIÓN
CLÁUSULA SÉPTIMA.- EL CANDIDATO se compromete mientras esté vigente el

presente instrumento, a no contratar con otras agencias de publicidad los mismos servicios,
especificados en el presente contrato
CLÁUSULA OCTAVA.- EL CANDIDATO deberá facilitar toda información en cuanto

a su vida pasada, a LA EMPRESA relacionada con su actividad profesional, laboral e
intima que pueda tener alguna repercución en el diseño de la campaña y proyección de su
imagen; a efectos de prever y contrarestar los posibles ataques de los adversarios.
OBLIGACIONES Y DEBERES DE LA EMPRESA
CLÁUSULA NOVENA.- LA EMPRESA presentará un proyecto de la campaña

publicitaria a desarrollar, el mismo que incluirá un presupuesto en el cual deberán detallarse
el costo de cada medio de difusión que utilizará como parte de la campaña, así como el
inicio y término de éstas, los costos derivados del diseño y creación de los spots publicitarios
como propagandas en TV, radio, avisos en paneles, etc.
Dicho presupuesto deberá presentarse a EL CANDIDATO para su aceptación a

más tardar dentro de los diez días hábiles siguientes a la celebración del contrato.
CLÁUSULA DÉCIMA.- LA EMPRESA se obliga aguardaren estricto secreto y reserva

toda la información a la que tuvo acceso en virtud de la cláusula octava.
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- El incumplimiento de las obligaciones asumidas

por las partes en el presente documento constituirá causal de resolución del presente
contrato, al amparo del artículo 1430° del Código Civil. En consecuencia, la resolución se
212 Los Contratos de Publicidad / Oswaldo Anas Montoya |
producirá de pleno derecho cuando una de las partes comunique, por carta notarial, a la
otra que quiere valerse de esta cláusula.
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- Para todo lo no previsto por las partes en el

presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del sistema jurídico
que resulten aplicables.
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- En lo que respecta a las posibles controversias

que pudieran suscitarse en torno a la ejecución e interpretación del presente contrato,

aplicables al arbitraje. El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable, así como
de obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes y, en su caso, para la sociedad.
Como señal de conformidad, las partes firman el presente contrato en la ciudad de
.............., a lo s ....... días del mes d e ................. del 20......
EL CANDIDATO LA EMPRESA
P u b l ic id a d y c o m p e t e n c ia d e s l e a l
Sum illa.- La difusión de un mensaje publicitario que contravenga el

p rin c ip io de le a lta d tendrá la n atu ra leza de acto de
competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma
de anuncio publicitario.
RESOLUCIÓN 0347-2006/TDC-INDECOPI
El Peruano, 23 de abril de 2006
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y

DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
“ (....) Puede observarse que el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la

Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimióle y
sancionable, a toda conducta que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal
desenvolvimiento de actividades económicas y a las normas de corrección que deben
regir en las actividades económicas. La norma no excluye de ninguna manera a la actividad
publicitaria que resulte objetivamente contraria a la buena fe, al normal desenvolvimiento
de actividades económicas y a las normas de corrección que deben regir en las actividades
económicas de la calificación como actos de competencia desleal; por el contrario, el
texto expreso y el sentido de la norma están dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su
ámbito de aplicación.
Atendiendo a lo señalado, cualquier vulneración del principio de lealtad publicitaria

devendrá necesariamente en un acto de competencia desleal, que contará con la
particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la
difusión de un mensaje publicitario que contravenga el principio de lealtad tendrá la
naturaleza de acto de competencia desleal cuya materialización ha ocurrido en forma de
anuncio publicitario.
En tal sentido, el concepto de lealtad constituye el criterio general que establece el

límite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una práctica propia de la
concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infracción que
merece ser sancionada, sin importar si se manifiesta o no en la actividad publicitaria (...)”.
r
EL CONTRATO DE OUTSOURCING
Daniel Echaiz Moreno<‘>1
Sumario: 1. Preliminar. 2. Antecedentes del Contrato. 3. Ubicación Conceptual del

Contrato. 4. Denominación del Contrato. 5. Definición del Contrato. 6. Partes
del Contrato. 7. Derechos y Obligaciones de las Partes. 8. Características
Estructurales del Contrato. 9. Contenido del Contrato. 10. Beneficios del
Contrato. 11. Diferencias con otros Contratos. 12. Tipicidad Legislativa del
Contrato. 13. El Contrato en la Legislación Extranjera. 14. El Contrato en la
Legislación Peruana.
1. PRELIMINAR
He aquí un relato hipotético que ilustra una situación cada vez más frecuente:
“En la mañana del 3 de septiembre del 2006, estaban reunidos en la sede

central de la compañía Rompefuegos S.A. el gerente general Alan Brito
Delgado, la gerente de finanzas Zoila Baca Estrella y el gerente comercial
Armando Bronca Segura analizando, junto a otros ejecutivos de la corporación,
el Business Plan 2007. Como antesala, la gerente de finanzas expone las(*)
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Presidente de Echaiz Estudio de Abogados. Catedrático de la
Pontificia Universidad católica de Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Miembro asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Web: www.echaiz.com E-mail:
daniel@echaiz.com.
1. El autor desea agradecer la colaboración de su asistente de investigación académica, Ana
María Neciosup Cajas, para la preparación de este trabajo.
216 El Contrato de Outsourcing / Daniel Echaiz Moreno
metas alcanzadas y los problemas encontrados en la ejecución del Business

Plan 2006, siendo parte de su disertación la siguiente:
«Durante el ejercicio 2006 hemos facturado 220 millones de dólares en los seis
países donde tenemos presencia y como consecuencia de dicho crecimiento,
hemos inaugurado nuevas áreas en la empresa y tendremos que seguir
haciéndolo, las mismas que, si bien no representan parte de nuestro core
businestf, se requieren a efectos de proseguir nuestro crecimiento en el mercado.
No obstante, algunos problemas concitan nuestra atención. Por ejemplo: en

Colombia, los camiones que se trasladan desde la planta (ubicada en las
afueras de Bogotá) hacia el almacén han sido secuestrados en diversas
ocasiones, por lo que se necesitaría contratar personal capacitado o una
empresa que capacite a nuestros vigilantes; en Venezuela, los sindicatos
han ganado popularidad, siendo que nuestro personal de limpieza ha realizado
cuatro huelgas durante el 2006, solicitando el aumento del 20% de sus
remuneraciones; en Perú, deseamos mejorar el sistema informático AS 400
pero no contamos con personal capacitado; y, en Bolivia, recibimos muchas
quejas de nuestros clientes del área de servidos, porto que creemos necesario
establecer un cali center. Es de anotar que urge construir la planta industrial
en Ecuador, tos almacenes en Bolivia y México y el edificio administrativo en
Perú, que ya están previstos desde hace tres años y lo cual supone una
inversión de 74 millones de dólares.»
El gerente general, muy consternado, responde:
«De acuerdo a su exposición, necesitamos llamar a tos consultores legales

externos, pues me parece que podríamos implementar lo que se viene
haciendo en Delaware para ahorrar costos de producción. En efecto, hace
unos meses asistí a una conferencia en Virginia donde escuché que, para
resolver estos problemas de gestión administrativa, contamos con tres
alternativas de solución: la tercerización, la subcontratación y el outsourcing,
pero no logré diferenciar las figuras pues la conferencia la dictaron un
uruguayo, un argentino y un italiano. El uruguayo comentaba que en su país
tos tres conceptos son iguales, el argentino explicaba que para la Organización
Internacional del Trabajo sólo existe la subcontratación y, finalmente, el italiano
sostenía que en su país sólo existía el outsourcing, aunque éste recibía
diversas denom inaciones como decentralizzacione della produzione2 34
,
5
esternalizzazione di businessf o terzarizzazioner'»”.
2. ANTECEDENTES DEL CONTRATO
En el actual contexto, el outsourcing surge como una atractiva herramienta de gestión

de negocios que procura maximización de beneficios y minimización de costos, a la vez
2. Traducción: negocio esencial.

3. Traducción: descentralización de la producción.
4. Traducción: externalización de losnegocios.
5. Traducción: tercerización.
que genera valor para la empresa y sus grupos de interés. Empero, es imposible referirse
al contrato de outsourcing sin antes abordar sus antecedentes que se relacionan con los
conceptos trabajo y globalización, lo que jurídicamente ahora nos lleva hacia el Derecho
Laboral y el novísimo Derecho Global6. Sobre el particular, existen dos posiciones que
explican el nacimiento del outsourcing:
a) Por un lado, siendo la posición más aceptada, aquella que explica que el outsourcing
nace incipientemente en los años 70 del siglo pasado con la revolución post
industrial, encontrando su punto de ebullición dos décadas después con la revolución
informática, culminando con el modelo fordista7. Durante este período, la empresa
estadounidense se convierte en gran empresa, dedicándose no sólo a su negocio
principal, sino también a actividades satelitales que, aunque no son esenciales, sí
son necesarias. Y es el modelo post-fordista el que, de acuerdo a Raffaele De Lúea
Tamajo8, posibilita la flexibllización laboral, transformando los cimientos del entonces
tradicional Derecho Laboral.
b) Por otro lado, aquella que sostiene que en Italia la economía informal es la creadora
de la especialización flexible, antecedente del outsourcing', en efecto, surgió a
propósito de la inform alidad del sector agrario en su paso a la economía
agroindustrial, donde la pequeña empresa agraria necesitaba de servicios
especializados del sector informal (por tener menor costo de servicios) y de donde
nace la entonces incipiente figura del outsourcing.
Son dos entonces las tesis que explican la aparición del outsourcing: la economía
de gran escala y la economía informal; sin embargo, es la primera de ellas la que ha
recibido mayor aceptación por parte de la doctrina.
La nueva era del outsourcing
“Construir y mantener la colaboración empresarial entre consumidores y

proveedores de servicios se dice es esencial en esta práctica del negocio.
El reciente estudio global de PriceWaterhouseCoopers (PWC) (Outsourcing
entra a la nueva era: El inicio de la colaboración empresarial), nos muestra
que es vital para las empresas adoptar un nuevo modelo de outsourcing
que incluye la colaboración entre empresarios, para enfrentar los retos del
futuro.
6. Domingo Oslé, Rafael y otros: P rin c ip io s de D e re c h o G lobal. 1 000 re g la s y a fo ris m o s ju ríd ic o s

c o m e n ta d o s . Madrid, Editorial Aranzadi, 2006.
7. El modelo fordista, inspirado en la empresa de automóviles F ord, supone “la organización de

la producción por línea de montaje, donde las tareas se hallan rígidamente divididas, tanto en
su aspecto técnico como social: la división del trabajo entre aquellos que generaban las ideas,
los que controlaban su implementación y quienes las llevaban adelante, dando lugar a lo que
se llamó la o rg a n iz a c ió n c ie n tífic a d e l trabajo, donde la mejor forma de producir una pieza es
igual a la suma de determinados movimientos mecanizados y rutinarios”. Cfr. Godoy, Marcelo.
“De la o rie n ta c ió n v o c a c io n a l a la g e s tió n d e fu tu rd ’. En: Portal de la Asociación Argentina de
Psiquiatras. Buenos Aires, http://www.aap. org.ar/publicaciones/dinamica/dinamica-6/tema-
5.htm
8. De Lúea Tamajo, Raffaele: “D iritto d e l la v o ro e d e ce n tra m e n to p ro d u ttiv o in una p ro sp e ttivita
com p a ra ta: s c e n a ri e stum enti". En: Rivista Italiana de Diritto del Lavoro. Roma, 2007, N° 1, p. 3.
218 El Contrato de Outsoureing / Daniel Echaíz Moreno
Pat McArdle, global outsoureing partner de PWC, dijo que el outsoureing se

está desarrollando rápidamente, desde ahora necesitamos administrar redes
de trabajo basadas en relaciones que impliquen más transparencia, mejor
comunicación, confianza extrema y reciprocidad genuina.”91
0
3. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL CONTRATO

Sin perjuicio de la posterior explicación, diremos que el contrato de outsoureing no
guarda relación con las figuras de intermediación laboral definidas en nuestra legislación
laboral y ello obedece a que no constituye una institución del Derecho Laboral como
tampoco lo es del Derecho Civil, pues se ubica en el Derecho Comercial, específicamente
en el ámbito contractual.
Francesco Messineo diferencia entre las obligaciones do ut des (de dar), do ut
facías (de hacer) y fació ut facías (mixtas)'0 y Pablo Salvador Coderch indica que la teoría
general de los contratos permite la creación de nuevos tipos contractuales, los cuales en
ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad económica y social sin
haber alcanzado la tipicidad legal’1. Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato
de outsoureing, permitirían arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podría
contener obligaciones tanto de dar como de hacer; y, segunda, que se trataría de un
contrato, aunque nominado, atípico.
Un criterio bastante extendido en materia contractual es la distinción entre los contratos
civiles y mercantiles. Siguiendo a Joaquín Garrigues, sostenemos que esta distinción ha girado
fundamentalmente en torno a los actores, el escenario y la finalidad; así, en el contrato mercantil
interviene cuando menos un comerciante (actor), se da en el ámbito empresarial (escenario)
y apunta hacia el comercio (finalidad). Agrega el mismo autor que “los contratos mercantiles
se distinguen por las notas de rapidez y del rigor que exige ausencia de formalismo”12. En tal
orden de ideas, el contrato de outsoureing califica como un contrato mercantil. No obstante, el
criterio de la distinción entre contratos civiles y mercantiles sólo perdura hoy en día con fines
didácticos, pues desde el Código Civil italiano de 1942 se inició la tendencia hacia la unificación
de las obligaciones, lo que fue recepcionado en el Perú con el Código Civil de 1984. Por ello
se prefiere aludir actualmente a los contratos empresariales como aquellos que son de utilización
frecuente por las empresas en su actuación en el mercado, situación claramente apreciable
con el contrato de outsoureing.
Sin perjuicio de la naturaleza jurídica de este contrato y de las diferencias que
ostenta respecto al mandato, la locación de obra, la locación de servicios y la
subcontratación, todo lo cual trataremos más adelante, afirmamos que el contrato de
outsoureing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial
(en el criterio moderno) que constituye una herramienta de gestión de negocios.
9. En: http://www.workDlacelaw.net/displav.Dhp7resource id=8628.

10. Messineo, Francesco: Doctrina General del Contrato. Milán, Editorial Ediciones Jurídicas Europa
América, 1986, tercera edición, p. 35.
11. Salvador Coderch, Pablo y otros: Autonomía privada, fraude a la ley e interpretación de los
negocios jurídicos. Barcelona, Editorial InDret, 2004, p. 5
12. Garrigues, Joaquín: Curso de Derecho Mercantil. Bogotá, Editorial Temis, 1987, séptima edición,
Tomo IV, p. 13.
L a constante redefinición del outsourcing
“ ThinkHR, proveedor a través de HR Outsourcing, HR Consulting y HR

Recruiting Services a empleadores en toda el área de la Bahía de San
Francisco, ha anunciado oficialmente la creación de HRAssist, la nueva línea
de negocio de ThinkHR. HR Assist está enfocada en apoyar a aquellas
com pañías que trabajan día-a-día con las em presas HR pero que,
ocasionalmente, necesitan apoyo extra. A diferencia de otros servicios de
outsourcing de bajo costo que proveen solamente un acceso remoto, esta
nueva y económica solución combina periódicamente la asistencia on-line
conjuntamente con soporte telefónico y e-mailing, además de acceder a
ThinkHR y HR Too/s.”131
4
4. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO

Suele utilizarse el nomen juris anglicano outsourcing para referirse a este contrato
que los italianos conocen como decentralizzacione delta produzione, esternalizzazione di
business o terzarizzazione y que en los países francófonos se refiere como externalisation
d ’activités. Aquí la denominación no es un tópico que pueda soslayarse fácilmente porque
la misma, en su amplísima traducción, ha generado la confusión del concepto originalmente
estadounidense y su tergiversación, especialmente en el Derecho Continental, con términos
como tercerización y subcontratación. Añádase a lo anterior que el Derecho Laboral
Internacional abordó el tema de la externalización productiva u outsourcing en la 85°
Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
llevada a cabo en 1997, donde se adoptó el termino de subcontrataciórí4 para delinear los
derechos laborales del trabajador, confundiendo aún más el panorama de la figura
contractual del outsourcing, llegando al extremo de dudarse doctrinariamente si es que el
contrato de outsourcing es un contrato comercial o, como algunos consideran (aunque se
trata de una minoría), un contrato laboral.
En el Perú, por el contrario, existen distinciones entre tercerización y outsourcing, lo
que se aprecia en la normatividad de la materia: la Ley de Intermediación Laboral, aprobada
mediante Ley N° 27626; su Reglamento, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 003-
2002ATR; y su modificatoria, aprobada mediante Decreto Supremo N° 008-2007/TR. Si bien
la tercerización implica la realización de trabajos fuera de la actividad principal, los trabajadores
tienen una relación de subordinación con la empresa contratante, lo que no sucede en el
outsourcing por la desvinculación laboral, pues es un contrato que únicamente exige
resultados, eliminando toda relación de subordinación y quedando sólo un régimen de
supervisión de dichos resultados, mas no de la actividad que realiza el outsourcer.
En la citada normatividad peruana encontramos tres conceptos subsumidos dentro
del campo de la intermediación laboral, cuales son: empresa de servicios temporales,
empresa de servicios complementarios y empresa de servicios especializados, los cuales
merecen abordarse a partir de la Ley de Intermediación Laboral (artículos 11.1, 11.2 y
11.3, respectivamente) en contraste con el contrato de outsourcing.
13. En: http://www.prweb.eom/releases/2007/5/Drweb529075.htm

14. Término utilizado en su traducción al español, pues no se puede interpretar lo mismo de la
versión en idioma inglés que se puede encontrar hoy en la página web de la Organización
Internacional del Trabajo: www.ilo.org
a) La empresa de servicios temporales contrata con terceras denominadas usuarias

"para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección
de la empresa usuaria”.
b) La empresa de servicios complementarios destaca “su personal a terceras empresas

denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al
giro del negocio de éstas”.
c) La empresa de servicios especializados brinda servicios de alta especialización en

relación a la empresa usuaria que la contrata, careciendo la empresa usuaria de la
“facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por
la empresa de servicios especializados”.
Los supuestos anteriores difieren del outsourcing en que aquí no es necesario que
el trabajador se destaque a la empresa precisamente porque los equipos y/o la
especialización se encuentran en la empresa que realizará el outsourcing. El Reglamento
de la Ley de Intermediación Laboral prescribe en su artículo 4:
Artículo 4.- De la tercerización de servicios.-
“A/o constituye intermediación laboral los contratos de gerencia. ,.,los contratos

de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen
por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo de una empresa (agregado nuestro: outsourcing) y los servicios
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo
su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades

la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de
la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de
personal.’’
La norma trascripta concluye tácitamente con la discusión en torno a la confusión

entre tercerización y subcontratación, apreciando que no son equiparables, aún cuando
así lo recomiende la versión en español de la Organización Internacional del Trabajo, para
referirse al outsourcing. Si deseáramos castellanizar el vocablo anglicano consideramos
que, a partir de las expresiones utilizadas en Francia e Italia, bien podría denominarse
contrato de externalización de actividades.
5. DEFINICIÓN DEL CONTRATO
Escasas son las definiciones del contrato de outsourcing, aunque sí es numerosa

la bibliografía que resalta su utilidad como herramienta de gestión administrativa, pero las
referencias suelen ser desde la perspectiva económica, mas no jurídica, por ejemplo cuando
se alude a la combinación del offshore con el outsourcing bautizado como offshore
outsourcing u offshoring para pronunciarse en torno a las inversiones fuera del territorio
donde fue constituida la empresa.
En ese contexto, es meritoria la Circular de la Comisión Federal de Bancos (de

Suiza) sobre la externalisation d ’activivités, donde define al outsourcing en los siguientes
términos: “une entreprise pratique un outsourcing (externalisation d ’activités) au sens de
la présente circulaire lorsqu’elle charge une autre entreprise (délégataire) d'assurer, de
maniére indépendante et durable, une prestation de Services essentielle á l’activité de
l ’entreprise", es decir, “una empresa practica un outsourcing (externalización de actividades)
en el sentido de la presente circular cuando encarga a otra empresa (delegataria) asegurar,
de manera independiente y duradera, una prestación de servicios esencial para la actividad
de la empresa”'5.
Partiendo de la definición transcrita, nosotros consideramos que el contrato de
outsourcing es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual una empresa cliente encarga
al outsourcer la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera,
que le permitirán la realización de su core business.
6. PARTES DEL CONTRATO
En el contrato de outsourcing intervienen dos partes contratantes:
a) Por un lado, la empresa que contrata el outsourcing; en este caso nos adscribimos
a la denominación que le otorga la doctrina uruguaya, esto es, empresa cliente que,
en términos generales, es la que decide cuál es la actividad que se delegará a la
empresa de outsourcing.
b) Y, por otro lado, el outsourcer, que será a quien se le delega el core business, esto
es, la tarea de realizar la actividad de la empresa cliente porque cuenta con el
expertise del negocio.
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A continuación nos referiremos a los más importantes derechos y obligaciones tanto
de la empresa cliente como del outsourcer.
Los principales derechos de la empresa cliente son:
a) Definir el objeto del outsourcing.
b) Supervisar al outsourcer.
c) Ejercer sus derechos de propiedadintelectual.
d) Exigir la exclusividad del outsourcer.
e) Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer.
f) Exigir la confidencialidad de la información proporcionada al outsourcer.
g) Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relación de subordinación
del outsourcer respecto a la empresa cliente.15
15. Circulaire de la Commission Fedérale des Banques: Externalisation d’activités (outsourcing),

de fecha 26/8/1999 y modificada el 22/8/2002.
h) Obtener los resultados en los términos pactados.
Asimismo, las principales obligaciones de la empresa cliente son:
a) Determinar los alcances de la delegación de la actividad que realizará el outsourcer.
b) Proporcionar la información necesaria al outsourcer para el cumplimiento de su

prestación.
c) Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados.
d) Retribuir al outsourcer.
e) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.

Por otro lado, los principales derechos del outsourcer son:
a) Gozar de autonomía jurídica, económica y administrativa.
b) No subordinarse a la dirección de la empresa cliente.
c) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de exclusividad.
d) Recibir la información necesaria de la empresa cliente para el cumplimiento de su

prestación.
e) Ser retribuido.
Finalmente, las principales obligaciones del outsourcer son:
a) Contratar personal capacitado para la realización del outsourcing.
b) Respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente.
c) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa cliente.
d) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa cliente
e) Presentar informes periódicos a la empresa cliente.
f) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo de dichos

resultados.
g) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de outsourcing.
8. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Son características estructurales del contrato de outsourcing las siguientes:
a) Es un contrato nominado.- Su nomen juris más utilizado es “contrato de outsourcing,

aunque en Italia también se le denomina “decentralizzacione della produzione”
(descentralización de la producción), “esternalizzazione dibusiness? (externalización
del negocio) y “ terzarizzazione” (tercerización); en los países francófonos,
“externalisation d ’activitéd’ (extemalización de actividades); y, en la Unión Europea,

“externalización de la producción”.
b) Es un contrato atípico.- Actualmente no está regulado legislativamente en el

Perú, debiendo diferenciarse de la intermediación financiera que sí está legislada,
pero que -como ya hemos explicado en líneas anteriores- tiene una naturaleza
diferente.
c) Es un contrato de organización.- Supone la redefinición de la estructura organizativa

de la empresa cliente.
D ell subcontratará manufactura a C hina, T aiwán e I ndia
“Dell Computer, el segundo mayor fabricante de computadoras personales

del mundo, anunció en un comunicado que subcontratará más producción a
compañías en Asia para bajar los costos y acelerar el lanzamiento de nuevos
modelos.
«Estaremos utilizando muchos socios» en China, Taiwán y la India, dijo Steve
Felice, director general de las operaciones asiáticas de Dell en una entrevista
con la agencia Bloomberg en Hong Kong, sin identificar a las compañías
elegidas para ello. «Nos verán subcontratando más componentes para la
cadena de suministro».”’6
d) Es un contrato de duración.- Las prestaciones se extienden en el tiempo (tracto

sucesivo) para la realización de las actividades delegadas.
e) Es un contrato de resultados.- El outsourcer suele estar obligado a conseguir los

resultados que inicialmente planteó la empresa cliente (como metas cuantificables
en el mercado).
Se lanza V antage de E picor al mercado de outsourcing
“La filial australiana de externalización de procesos de negocio HPA ha

implementado el ERP Vantage 8.03 de Epicor para reforzar sus procedimientos
de negocio y sustituir sus antiguos sistemas de gestión. El ERP mejorará la
eficiencia y automatizará el flujo de trabajo así como la integración de los
sistemas de negocio y de producción.
Vantage llegará a 275 usuarios de HPA y 200 colectores de datos en la planta
de producción. HPA puede acceder ahora a un sistema completo de
información, ofrecer una visibilidad completa de la información sobre el cliente
y reduce el tiempo de los empleados en la gestión de proyectos.”1 17
6
f) Es un contrato principal.- Goza de autonomía y está acompañado, más bien, de otros

contratos, que son accesorios a él, como licencia de uso de marca o know-how.
16. En: http://www.walIstreet-inversiones.com /?no=wsn indax&n=655&PHPSESSID=

isifd9s212a55f8lp2 dmdikonl
17. En: http://www.erp-spain.com/portal/erp-spain/listadonoticias/Controller?mvRhandler=portals&
action=dispatch&idlnstance=33836&sector¡d=&DAction=preview&idPortlet=57971&idPortal=
portal0&idSection=58010&isflnit=null
g) Es un contrato consensual.- Al ser atípico, no existe solemnidad alguna para su

celebración, siendo suficiente el acuerdo de voluntades de las partes contratantes.
h) Es un contrato con prestaciones recíprocas.- La empresa cliente y el outsourcer

deben cumplir las respectivas prestaciones que se deben mutuamente.
i) Es un contrato oneroso.- El outsourcer será retribuido por la actividad que realiza.
j) Es un contrato de vinculación.- La vinculación es en el escenario económico y/o

empresarial puesto que -en términos simples- tanto la empresa cliente como el
outsourcer apuntan a la realización de un mismo negocio con la división y
consecuente especialización de tareas, pero no existe dicha vinculación no
perjudica la autonom ía jurídica de los contratantes (quienes conservan su
denominación, objeto, titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y
obligaciones contraídas, etc.) y es que aunque el outsourcer está obligado a
entregar resultados, tiene pleno poder de dirección sobre aquella parte del negocio
que le ha sido delegada.
9. CONTENIDO DEL CONTRATO

Advertimos el extremo cuidado que debe tenerse al celebrar un contrato de
outsourcing pues este contrato supone transferir una actividad, incluyéndose información
confidencial. Siendo ello así, es menester atender particularmente a las siguientes cláusulas
fundamentales:
a) El objeto.- Aquí se indicará la actividad que realizará el outsourcer durante la vigencia

del contrato.
b) Las responsabilidades.- El outsourcer se obliga a un resultado, por lo que deben

pactarse los estándares en los que se quieren aquellos resultados (calidad en el
servicio), así como los plazos en los que se deberán cumplir ciertas tareas.
c) El plazo.- María José Viega afirma: “Normalmente, el plazo del outsourcing va de 5

a 10 años. Casi siempre se tiende a la renovación de este plazo, debiendo informarse
con un plazo de 4 a 6 meses de anticipación al vencimiento del plazo en caso de no
realizarse la renovación”18. Si bien la práctica comercial establece estos márgenes
temporales, recalcamos que el plazo de duración y el plazo de preaviso para la
renovación son fijados exclusivamente por las partes contratantes.
DHL & Fujitsu renovaron su contrato de outsourcing logístico por cinco años más
“DHL, empresa de courier y logística que lidera mundialmente en su rama,

provee servicios de supply Chain en Japón y ha extendido su contrato de
outsourcing logístico con Fujitsu por cinco años más. Este acuerdo es la
continuación de una relación prolongada que se inició con la adquisición de
Fujitsu Logistics en junio del 2004 por DHL.
18. Viega, María José: Análisis de un contrato complejo: el outsourcing. Montevideo, s/e, 2002,
p. 7.
Estos servicios incluyen el transporte utilizando redes de caminos y

carreteras, administración de warehouse, diseño de empaquetaduras,
reverse logistics (manejo de productos devueltos), Service parís logistics,
instalación de maquinaria pesada, METI-approvedgreen logistics y equipos
de información.
Esta adquisición y contrato de outsourcing fue el primero de su tipo en el

mundo de la logística de la industria de alta tecnología del Japón, en términos
de escala y scope de servicios.”19
d) El conocimiento empresarial.- Al celebrarse este contrato, la empresa cliente

transferirá al outsourcer parte de su conocimiento del negocio al outsourcer, por lo
que se debe especificar qué conocimiento está transfiriéndose para luego pactar la
cláusula de confidencialidad.
E lektroskandia en manos de V olvo

“AB Volvo dice que la unidad Volvo IT se responsabilizará del área de negocios
y finanzas de Elektroskandia, filial de Hagemeyer.
Volvo indica que esto significa que todas las transacciones electrónicas de
los clientes y proveedores de Elektroskandia pasarán a formar parte de las
bases de datos de Volvo IT en Gothenburg.
Volvo IT también será responsable de operar los sistemas financieros de
Elektroskandia en Suecia y Noruega.”202
1
e) La exclusividad.-A nuestro parecer, la exclusividad no significa que tanto la empresa

cliente como el outsourcer se comprometan a mantener negocios sólo entre ellos,
sino que procura restringir la actuación del outsourcer a efectos que no realice la
misma labor para quien es directo competidor de la empresa cliente, como medida
de protección por el know-how que se hubiese transferido, siendo necesario
determinar el mercado relevante que permita definir quiénes califican como su directo
competidor.
f) Los bienes.- Los bienes de la empresa cliente que se necesitarán para la realización
de la tarea encomendada.
g) La capacitación.- Durante mucho tiempo el outsourcing ha servido para el

improvemenf' de la empresa, sobretodo tratándose de mejoras en las tecnologías
de la información; para esos casos resulta conveniente incluir en el contrato la
capacitación de los trabajadores de la empresa cliente.
h) El traspaso de personal técnico.- Los trabajadores de la empresa cliente que tengan

pleno conocimiento del negocio que se va a delegar al outsourcer podrían trabajar
conjuntamente en las dos empresas.
19. En: httD://www.fibre2fashion.com/news/companv-news/dhl/newsdetails.asDx?News id=36024

20. En: httD://www.abcmonev.co.uk/news/30200779291.htm
21. Traducción: la mejora.
i) La inexistencia de relación de subordinación.- Debe especificarse que no existe

relación de subordinación del outsourcer respecto a la empresa cliente ni viceversa.
10. BENEFICIOS DEL CONTRATO
Los beneficios que se obtienen con la celebración del contrato de outsourcing no

son meramente jurídicos porque, al insertarse en la estructura organizativa del negocio,
aquellos serán también de carácter económico. En este orden de ideas podemos mencionar
los siguientes beneficios:
a) Focalización al core business.- Es, sin duda, el beneficio más notable del contrato
de outsourcing porque, al transferirse un proyecto o una actividad productiva o de
servicios, la empresa cliente puede dedicarse sin mayores preocupaciones a su
core business, lo cual conlleva, a su vez, a otros beneficios como mayor rentabilidad,
mejor calidad en el servicio, especialización de habilidades y adquisición de nuevas
tecnologías o conocimientcs, entre otros.
El core business de G olden T emple

“La empresa de alimentación estadounidense Golden Temple ha firmado un
contrato con el proveedor de servicios de gestión outsourcing para ERP
OneNeck para hospedar y gestionar sus sistemas de gestión Oracle E-
Business Suite en entorno Microsoft Exchange. La externalización de las
tareas de gestión de la infraestructura IT permitirá a la empresa centrarse en
nuevas estrategias para mejorar el servicio al cliente.
Golden Temple es una industria mediana que provee alimentos como te,
cereales y alimentos orgánicos para herboristerías de Estados Unidos.
OneNeck IT Services Corporation es un proveedor de servicios ERP
outsourcing para industrias y distribuidoras del mercado medio. La firma da
soporte a una gran variedad de soluciones, incluidas Baan, BPCS, JD
Edwards, Microsoft Dynamics AX y Oracle."22
b) Delegación de facultades.- El outsourcer prestará servicios especializados para la

realización de determinadas actividades, las que por ello mismo supondrán mayor
rentabilidad y mejor calidad en el servicio.
HP y M organ S tanley firman un acuerdo de outsourcing
“Morgan Stanley y HP han anunciado la firma de un acuerdo TI según el cual

Hewlett-Packard gestionará las infraestructuras de TI de la entidad financiera,
en España, durante los próximos cinco años.
El acuerdo incluye la gestión, por parte de HP, de los centros de datos, los
sistemas, las comunicaciones y los puestos de usuario de Morgan Stanley, la
planificación e implantación de distintos proyectos de transformación y de un
modelo de gobierno (oficina de gestión), así como la transferencia a HP de
18 personas que hasta ahora formaban parte de la entidad financiera.
22- En:http://www.erp-spain.com/portal/erp-spain/listadonoticias/Controllfir?mvchandler=Dortals&
action=dispatch&idlnstance=40326&sector id=&pAction=previfiw&idPortlet=57971&idPortal=
portal0&idSection=58010&lsflnit=null
El acuerdo contempla tres fases diferenciadas, una primera de transición,

fundamentalmente de análisis y consultoría, en la que los expertos de HP
estudiarán el proceso de implantación. Seguirá una segunda fase de
transformación, en la que se llevará a cabo todo el proceso de evolución
tecnológica en las áreas de gestión de los centros de datos, sistemas,
aplicativos, comunicaciones y puestos de usuario.
Una vez finalizada la segunda fase se entrará en la tercera y definitiva, que
se prolongará hasta los cinco años, en la que se gestionará el nuevo entorno
de centros de datos, sistemas, comunicaciones y puestos de usuario, que
engloban, entre otros, 160 servidores, más de 900 PCs y 150 impresoras.”23
c) Transferencia del riesgo.- Con la delegación, la empresa cliente también transfiere

el riesgo al outsourcer, quien asumirá el costo que conllevaría la pérdida del negocio.
d) Reducción de costos.- Los costos de la empresa cliente se reducen precisamente

por la transferencia del riesgo al outsourcer, al haber dejado en manos del experto
aquella parte del negocio que no forma parte de su core business. Es ilustrativo
aquí el caso de la empresa British Petroleum Exploration que, en 1991, logró reducir
sus costos de US$ 360 millones a US$ 110 millones, siendo la petrolera con menores
costos de producción en el mercado mundial y ello gracias a la celebración de un
contrato de outsourcing.
La reducción de costos con el outsourcing farmacéutico
“Compañías de la industria farmacéutica continúan sus intentos para reducir

costos y mejorar su eficiencia a través del outsourcing de varios procesos y
servicios; ellas continúan incrementando nuevas áreas, especialmente la
administración del área de fármaco vigilancia e historias clínicas.
Quien fuera, tal vez, la primera que inició este nuevo outsourcing en la industria
fue el contrato celebrado entre Bristol-Myers Squibb y Accenture..., donde el
trabajo está siendo realizado en India.”24
e) Estabilidad en el precio.- En tanto la empresa cliente ya no asume por sí misma la

elaboración del producto o la prestación del servicio, cuenta con un precio invariable,
acordado en el contrato de outsourcing con el outsourcer.
f) Maximización del capital.- Al reducirse los costos y estabilizarse el precio, la empresa

cliente maximiza su capital al tener la posibilidad de destinar a éste los mayores
beneficios económicos obtenidos en el negocio.
g) D iversificación.- Desde la aparición del contrato de outsourcing, éste se ha

diversificado por diferentes mercados (uno de los más desarrollados es la India) y
áreas (particularm ente, la inform ática), existiendo actualm ente diferentes
modalidades que seguidamente sólo mencionamos: el business process outsourcing,
23. En: http://www.vnunet.es/Actualidad/Noticias/lnform%C3%A1tica profesional/Acuerdos/

20070604 029
24. En: http://www.pharmpro.com/ShowPR.aspx?PUBCODE=021&ACCT=0000100&ISSUE=
0706&REL TYPE=ATO&PRODCODE=0000&PRODLETT=L&CommonCn[mt=n
el application Service provider, el cosourcing, el nearshoríng, el offshoring, el Service

level agreement, los shared Services y el knowledge process outsourcing.
A umenta el outsourcing en E uropa occidental
“Según un estudio de IDC, el mercado de servicios de outsourcing de sistemas

de información en Europa occidental alcanzó los 32.700 millones de dólares en
el 2006, lo que supone un incremento del 7,5%. Esta tendencia continuará hasta
el 2011, aunque la madurez del mercado y las dinámicas cambiantes influenciarán
las estrategias de salida de mercado y outsourcing de las empresas.
«La escasez de habilidades, el ahorro de costes y el cambio en el crecimiento
de las empresas han impulsado la demanda del IS outsourcing, pero la
segunda y tercera generación de estos acuerdos están cambiando la
estructura del mercado, desembocando en contratos de menor valor y
tiempo», expresó Jennifer Thompson, manager de investigación de European
IT Outsourcing and Infrastructure Services.
Por otra parte, hay mucho debate acerca del outsourcing con muchas
empresas y su aumento a medida que el año avanza. Según IDC la estrategia
multisourcing y el ahorro de costes a través del offshoring se seguirá
manteniendo, pero el impacto de estas prácticas y su verdadero coste están
comenzando a salir a la luz.”25
C hina seguirá liderando el outsourcing en el 2010

“El gigante asiático continuará a la cabeza del mercado de la externalización
en el sector de la electrónica en los próximos años, en los que alcanzará un
46% de cuota, mientras que la India representará el 10%.
En los próximos años, la industria mundial de la electrónica aumentará la
carga de trabajo que deja en manos de otras empresas (outsourcing o
externalización), especialmente en las de la India, quien registrará la tasa de
crecimiento más rápida en el mercado, aunque no llegará a alcanzar las
cifras de China, que se mantendrá como líder del sector.
Actualmente, cerca de diez firmas especialistas de externalización de electrónica
(entre ellas la taiwanesa Hon Hai, Flextronicsen Singapur, las estadounidenses
Sanmina-SCI y Solectron, así como la finlandesa Elcoteq) hacen la mayor parte
del trabajo de grandes grupos como Hewlett Packard, Cisco, Nokia y Sony.
Éstos, por su parte, venden al consumidor final productos con su marca, si
bien en la mayoría de los casos no colaboran con su producción física.”26
11. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Como el contrato de outsourcing supone la prestación de servicios se le suele
confundir con los contratos de locación de servicios, de obra y de mandato, regulados en
nuestro Código Civil, precisamente dentro de la categoría de los contratos de prestación
de servicios, a tenor de lo prescrito en el artículo 1756 de dicha norma legal. Seguidamente
25. En: http://www.ida.es/comDuterworld/noticia.asD?id=57476&seccion

26. En: http://www.siliconnews.es/es/silicon/news/2007/05/28/india-apodera-mercado-del
anotaremos las principales diferencias entre el contrato de outsourcing y los contratos de

locación de servicios, obra y mandato.
Mediante el contrato de locación de servicios, “el locador se obliga, sin estar
subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución”, dispone el artículo 1764 del Código Civil,
distinguiéndose así del contrato de outsourcing en que éste, como ya se afirmó, es un
contrato de duración cuyas prestaciones se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para
la realización de las actividades delegadas. El artículo 1766 del mismo texto legal expresa
que “el locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su propia
dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está
permitida por el contrato o por los usos y no es incompatible con la naturaleza de la
prestación”, siendo entonces la regla general el carácter personal de la prestación del
servicio, mientras que en el contrato de outsourcing estamos ante una clarísimo figura
contractual donde el outsourcer suele ser una empresa especializada en la realización de
las actividades delegadas por la empresa cliente que dispone, en procura de dicha labor,
del personal técnico adecuado.
En el caso del contrato de obra, el artículo 1771 del Código Civil sostiene que “por
el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribución”, apreciándose que el contrato de outsourcing no se restringe a
una obra determinada, sino a la prestación de servicios especializados en el tiempo. Por
su parte, el artículo 1772 del mismo texto legal regula la subcontratación en el contrato de
obra, a lo que algunos autores han pretendido asimilar el contrato de outsourcing, pero
ello no corresponde porque la empresa cliente que contrata al outsourcer no ha contraído
previamente ninguna obligación con un tercero que le hubiese encargado una tarea
específica, sino que la delegación de tareas responde al propósito de mejorar su estructura
organizativa, aparato productivo, atención al cliente, requerimientos tecnológicos, etc.
Finalmente, por el contrato de mandato, de acuerdo a lo estipulado en el artículo
1790 del Código Civil, “el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por
cuenta y en interés del mandante”, lo cual no necesariamente acontece en el contrato de
outsourcing porque puede restringirse a la prestación de servicios especializados, sin que
ello devengue en la realización de actos jurídicos. El artículo 1791 de la norma civilista
recoge el principio de onerosidad, por el cual el contrato de mandato “se presume oneroso”,
pudiendo ser gratuito, lo que difícilmente ocurrirá con el contrato de outsourcing, en tanto
constituye la labor habitual del outsourcer. Y, según el artículo 1807 de dicho texto legal,
“se presume que el mandato es con representación”, situación que, aunque posible, es
infrecuente en el contrato de outsourcing.
Ahora bien, desde otra perspectiva, hay quienes han pretendido asimilar el contrato
de outsourcing a los contratos asociativos, como el consorcio y la asociación en
participación, regulados en nuestra Ley General de Sociedades, aprobada mediante Ley
N° 26887, lo cual también es equivocado como expondremos a continuación.
El artículo 438 de la norma societaria aludida contiene la base normativa matriz
para contratos asociativos y ahí se afirma ab-initio que “se considera contrato asociativo
aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas
determinadas, en interés común de los intervinientes”. En el contrato de outsourcing, por
el contrario, no hay ni participación ni integración de la empresa cliente en el outsourcer ni
del outsourcer en la empresa cliente.
Con mayor especificidad encontramos el artículo 445 de la Ley General de

Sociedades, en cuyo primer párrafo se lee que el contrato de consorcio “es el contrato por
el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía”. Esto no acontece en el contrato de
outsourcing donde la empresa cliente se focaliza en su core business, mientras que el
outsourcer presta sus servicios especializados para las actividades delegadas por aquella,
a cambio de una retribución.
En semejante sentido, el artículo 440 de la norma sub-examine prescribe que el
contrato de asociación en participación “es el contrato por el cual una persona, denominada
asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación
en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de determinada contribución”. Se distingue entonces del contrato de outsourcing
en que aquí no hay participación del outsourcer en el resultado o en las utilidades de la
empresa cliente, sino una retribución previamente pactada; y en que tampoco existe
contribución del outsourcer, sino la realización de las actividades delegadas por la empresa
cliente.
12. TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO

Al igual que tantos otros contratos empresariales (como el franchising, el underwriting
y el swap), el outsourcing no se encuentra regulado en la mayoría de las legislaciones,
siendo pues un contrato atípico. Esta atipicidad conlleva a que, en la materia, existan más
preguntas que respuestas, siendo algunas de aquellas las siguientes: ¿qué sucederá si el
outsourcer revela el know-how de la empresa cliente?, ¿será responsable el outsourcers\
alguno de sus trabajadores emprende un negocio similar al efectuado por la empresa
cliente, aprovechándose del know-how de ésta?, ¿qué plazo de preaviso habrá que
considerar para renovar el contrato de outsourcing si es que no se pactó al respecto? y
¿cómo podrá promoverse entre las empresas multinacionales el offshoring en el Perú?
Por ello postulamos, como ya lo hemos expuesto en otras ocasiones, la necesidad de
regular un marco legal general para los contratos empresariales (entre ellos, el outsourcing)
que recoja su estructura básica, sin perjuicio que se complementen mediante el acuerdo
de voluntades de las partes contratantes, plasmado en el propio contrato.
13. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA

India tiene la mayor cantidad de empresas dedicadas al outsourcing pues muchas
compañías estadounidenses y británicas han delegado actividades como cali center,
telemarketing, soporte técnico, administración de datos, software, e-learning, animación,
arquitectura, atención en salud y servicios financieros; no obstante lo anterior, India carece
de una ley específica que regule al contrato de outsourcing, rigiéndose entonces por sus
normas de Derecho Internacional Privado, cuyo principio fundamental señala: “Properlaw
is the law which the parties have expressly or impliedly chosen, or which is imputed to
them by reason o f its closest and m ost real connectiorí’27. La jurisprudencia hindú
27. Traducción: la ley apropiada es la ley que las partes han escogido expresa o implícitamente,
o aquella que le puede ser imputada en razón del lugar donde tengan una más amplia conexión.
complementa la laguna del Derecho, considerando que las partes pueden someterse tanto
a las normas del Derecho hindú como al Derecho del territorio que ellos crean conveniente
y que, a falta de pacto, se regirán por las leyes hindúes.
Por otro lado, Italia, Estados Unidos y la mayoría de países latinoamericanos

han avocado sus esfuerzos a regular los beneficios laborales de los trabajadores del
outsourcer, a propósito del interés en este tema de la Organización Internacional del
Trabajo, mas no regulan propiam ente al contrato de outsourcing en el ámbito
empresarial.
Suiza sí es un ejemplo digno de resaltar en la materia examinada porque regula

al contrato de outsourcing mediante la Circular de la Comisión Federal de Bancos sobre
la externalisation d ’activivités (de 1999)28 y, aunque meritoria, es sectorial pues se
restringe al ámbito bancario. En ella se legisla la definición de outsourcing, la aplicación
territorial para el caso de los grupos de empresas y sus sucursales en Suiza, las
actividades que pueden delegarse, las medidas de previsión, la responsabilidad del
oufsourcerfrente a la entidad financiera, la supervisión estatal, la seguridad en el encargo
de la tecnología, el secreto profesional y la información de los clientes. Respecto a la
forma del contrato, la mencionada Circular determina que debe ser celebrado por escrito
y que, en sus cláusulas, será obligatorio citar las condiciones que están contempladas
en la referida Circular. En su anexo se enumeran las actividades que estarán supervisadas
por la Comisión Federal, tales como el comercio y la administración de valores, el control
del tráfico de pagos y billetes, los sistemas de tecnologías de información, la gestión de
riesgos, la administración de base de datos y contabilidad, los recursos humanos, la
logística, el funcionamiento de tarjetas de crédito, el control de cartera y la consejería
jurídica y fiscal.
14. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
En el Perú, no existe legislación específica e integral en torno al contrato de

outsourcing, aún cuando ella -según lo que hemos expuesto- se juzga necesaria. Sólo
tenemos dos alcances normativos que merecen comentarse.
Por un lado, el ya citado Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, en cuyo

artículo 4 primer párrafo manifiesta tácitamente que el contrato de outsourcing no califica
como intermediación laboral:
Artículo 4. De la tercerización de servicios.-

“No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia. ..Jos contratos
de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen
por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo de una empresa (agregado nuestro: outsourcing) y los servicios
prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman
las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios
recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo
su exclusiva subordinación.”
28. Circulaire de la Commission Fédérale des Banques: Externalisation d’ai s (outsourcing),

obra citada.
232 E l Contrato de Outsourcing f Daniel Echaiz Moreno
Y, por otro lado, las norm as intitulad as sobre riesgos de te cnología de

información, dictadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
de Fondos de Pensiones y aprobadas por la Circular N° G-105-2002, apreciándose
en su artículo 6 un craso error al equiparar (en la sumilla) a la subcontratación con el
outsourcing, así como al reducir a este último sólo al ámbito de la tecnología de
información.
Artículo 6. Subcontratación (outsourcing).-

“ La empresa es responsable y debe verificar que se m antengan las
características de seguridad de la información contempladas en la presente
norma, incluso cuando ciertas funciones o procesos críticos puedan ser objeto
de una subcontratación. Para ello se tendrá en cuenta lo dispuesto en la
primera disposición final y transitoria del Reglamento. Asimismo, la empresa
debe asegurarse y verificar que el proveedor del servicio sea capaz de aislar
el procesamiento y la información objeto de la subcontratación, en todo
momento y bajo cualquier circunstancia.”
15. SUMILLAS JURISPRUDENCIALES DEL CONTRATO29
1. Fecha: 7/6/2004: Órgano: Audiencia Provincial de Madrid: Sala: Sala de lo Civil.

Sección 10; Ponente: Ángel Vicente lllescas Rus: Sentencia: 701/2004: Recurso:
270/2003:
“Características del contrato de outsourcing.- Se trata de un mecanismo de

externalización de ciertos cometidos o áreas funcionales que una industria,
empresa u organización precisa llevar a cabo, mediante la que se contrata
a un tercero para que realice un trabajo en el que está especializado, con
los objetivos de reducir costos y evitar a la organización la adquisición de
una infraestructura propia que le permita la correcta ejecución de esos
cometidos, al tiempo que permite la concentración de los esfuerzos en las
actividades esenciales a fin de obtener com petitividad y resultados
tangibles”.
2. Fecha: 31/3/2006: Órgano: Audiencia Provincial de Madrid: Sala: Sala de lo

Civil. Sección 11: Ponente: María José Alfaro Hovs: Sentencia: 174/2006:
Recurso: 221/2005:
“Reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios porque entendía

la actora que la demandada resolvió anticipadamente y sin causa justificada,
el contrato denom inado «para outsourcing inform ático». Se reclama
indemnización por esta resolución anticipada tomando como base los
honorarios que, de haber continuado vigente el contrato, en proporción
deberían haberse satisfecho hasta el final del mismo”.
29. [De España]. En: http://www.bosch-online.net/Search/Jurisnrudencia/sentencias.php?id=

01002005 0245.
CONTRATOS - I W m . i I oq -■ oc u » Jur'sun j™ c . i , Mt i't i'iují
3. Fecha: 24/10/2006: Órgano: Audiencia Provincial de Zaragoza: Sala: Sala de lo

Civil. Sección 2: Ponente: Francisco Acín Garos: Sentencia: 497/2006: Recurso:
104/2006:
“Reclamación de cantidad en base al pago de contrato de outsourcing.- El

outsourcing es para la actora, el perito y la sentencia una especie de «iguala»,
una cantidad fija que se ha de pagar mes a mes, con independencia de la
real ejecución de los servicios y de su nivel de calidad. Se alega que el contrato
incluye una serie de servicios a los que se asigna un precio unitario, pero
únicamente para hacer posible su desglose e identificación y, en suma, su
facturación conforme a lo pactado. Así lo probaría el hecho de que el contrato
permita la reducción del importe en factura en función de los servicios
efectivamente prestados cada mes”.
ASPECTOS LEGALES APLICABLES
• El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha aprobado la Directiva Nacional

N° 003-2009-MTPE/3/11.2, la misma que contiene el nuevo Procedimiento para la
Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades
de Intermediación Laboral.
• Ley N° 29245, 26/06/2008, que regula la Tercerización de Servicios. Así como

resultado de la puesta en vigencia de esta norma, lo regulado en el artículo 4 del
Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral (modificado y ampliado por el D.S.
N° 020-2007-TR), se convierte en ley.
• Decreto Supremo N° 007-2008-TR - “Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción

de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y
del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE” - 30.set.2008.
• Lineamiento N° 010-2008-MTPE/2/11.4, para la adecuada Fiscalización a nivel

nacional de Empresas que desarrollan actividades de Intermediación Laboral -
20.ago.2008.•
• Decreto Supremo N° 020-2007-TR, “amplían el artículo 4o del Decreto Supremo N°

003-2002-TR, referido a la Tercerización de Servicios”; en el cual se amplían los
artículos 4-A, 4-B y 4-C, sobre desplazamiento de personal a unidades de producción
de una empresa principal, desnaturalización y garantías de derechos laborales,
respectivamente - 20.set.2007.
MODELO DEL CONTRATO DE OUTSOURCING30
Conste por el presente documento privado el CONTRATO DE OUTSOURCING que

celebran las personas jurídicas que seguidamente se indican:
1. CORPORACIÓN DE ALIMENTOS BALANCEADOS S.A., identificada con Registro

Único del Contribuyente N° 20015631081, con domicilio en la Avenida Juan de
Arona 267, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente
representada por su gerente general Ivo Lara Mas, identificado con Documento
Nacional de Identidad N° 23272725, según Poder que consta en la Ficha N° 5541
del Asiento 3-D del Registro de Personas Jurídicas, a la que en adelante se le
denominará LA EMPRESA CLIENTE.
2. SISTEMAS LOGÍSTICOS SUDAMERICANOS S.A., identificada con Registro Único

del Contribuyente N° 20354576580, con domicilio en la Avenida Rivera Navarrete
201, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente
representada por su gerente general Julio Pinto de la Piedra, identificado con
Documento Nacional de Identidad N° 27279098, según Poder que consta en la
Ficha N° 3287 del Asiento 2-A del Registro de Personas Jurídicas, a la que en
adelante se le denominará EL OUTSOURCER.
El presente contrato se celebra en los términos y condiciones contenidos en las

siguientes cláusulas.
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- LA EMPRESA CLIENTE es una empresa que tiene como objeto social
la producción de alimentos.
SEGUNDA.- EL OUTSOURCER es una empresa que tiene como objeto social la

distribución de alimentos y, en general, el manejo logístico de cadenas de distribución
minorista de productos.
TERCERA.- El presente contrato deriva de la licitación realizada con fecha 11 de

junio de 2007, donde participaron siete empresas y en la cual el OUTSOURCER obtuvo la
Buena Pro al obtener la máxima calificación. Este contrato se adecúa a los términos, los
requisitos y las condiciones expresados en la respectiva convocatoria.
DEFINICIÓN:
CUARTA.- Tanto LA EMPRESA CLIENTE como EL OUTSOURCER expresan que,

en concordancia con el tipo de actividad de outsourcing que en este contrato se expresa,
30. Nota del autor.- Este es un modelo de contrato de outsourcing que alude a empresas ficticias,
cuyos datos son también, en su integridad, ficticios, siendo su único propósito servir de modelo
contractual didáctico. Asimismo, conviene realizar dos precisiones: por un lado, redactar un
contrato de outsourcing supone, como todo contrato, analizar el caso específico y diseñar sus
cláusulas a la medida de la situación corporativa de las empresas, por lo que este modelo
debe tomarse solamente como una guía referencial, siendo indispensable la correspondiente
asesoría legal especializada; y, por otro lado, el contenido del contrato de outsourcing sería
distinto si contásemos con una regulación legislativa del mismo.
el mismo es definido internacionalmente como “knowledge proceses outsourcing” y bajo

esa práctica comercial está expresada.
OBJETO:
QUINTA.- Por el mérito del presente contrato y de conformidad con la voluntad de
las partes, LA EMPRESA CLIENTE encarga a EL OUTSOURCER la tarea de distribución
de pedidos, una vez obtenida la pick ¡n list del día, en todo el territorio peruano.
TERMINOLOGÍA:
SEXTA.- Entiéndase que los términos expresados en este contrato tienen el siguiente
significado:
1. P ick in list: Lista de distribución que contiene un completo detalle de todos los pedidos,
en cuyo legajo está la simulación (previsión de la venta) de cuántos ítems se venden,
sus componentes, los materiales y otros artículos, con la especificación de la
macroregión, departamento, provincia, ciudad, distrito y unidad a la que pertenece.
2. Ítem : Unidad materia de la venta.
3. T urno : Momento en el que se solicitará el producto al área de abastecimiento.
4. P romedio : Cantidad de unidades que se venden de cada producto.
5. A bastecimiento : Cantidad de veces en que se solicita el producto al almacén.
6. I nventario: Control cíclico.
7. Z onificación: División efectuada por LA EMPRESA CLIENTE para la distribución en

el área nacional.
8. D espacho : Cuantificación de los pedidos que serán repartidos por cada unidad
automovilística.
9. R egión : Cuadrante geográfico determinado por LA EMPRESA CLIENTE.
PLAZO:
SÉPTIMA.- El plazo de este contrato es de siete años contados a partir de suscripción

del mismo, al vencimiento del cual EL OUTSOURCER deberá hacer entrega a LA
EMPRESA CLIENTE de todos los documentos confidenciales de ésta. En el caso que
alguna de las partes desee renovar el contrato, deberá informarlo a la otra con un preaviso
de seis meses, especificando los términos y condiciones de su oferta. Asimismo, con un
preaviso no menor a seis meses, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato
expresando las causas que imposibilitan la continuación del mismo, sujetándose a lo
previsto en la cláusula octava.
RESOLUCIÓN:
OCTAVA.- LA EMPRESA CLIENTE se reserva el derecho de resolver el contrato

por incumplimiento de alguna de las cláusulas expresadas en el presente contrato. La
resolución proveniente de lo dispuesto en la cláusula séptima no eximirá a quien ejerció la

facultad resolutiva de cualquier obligación posterior resultante de las obligaciones
contraídas en el presente contrato, así como tampoco extingue la posibilidad de exigir
contra ella el resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.
PRECIO Y FORMA DE PAGO:
NOVENA.- LA EMPRESA CLIENTE recibirá de EL OUTSOURCER, durante los

últimos cinco días de cada mes, la retribución que éste cobrará a los clientes por los
productos distribuidos, en las condiciones siguientes:
1. El costo por el envío de la mercadería es determinado por LA EMPRESA CLIENTE,

en virtud de los correspondientes estudios de mercado, realizados por ésta.
2. El territorio nacional del Perú está dividido en cuatro macroregiones comerciales,

las cuales incluyen departamentos, provincias, ciudades, distritos y unidades, todo
lo cual es determinado por EL OUTSOURCER.
3. Los precios serán determinados conjuntamente por LA EMPRESA CLIENTE y EL

OUTSOURCER, durante los cinco primeros días de cada mes y considerando la
lejanía desde el punto de partida y el acceso al punto de llegada.
SISTEMA DE TRABAJO:
DÉCIMA.- El sistema de trabajo se sujetará a las siguientes condiciones:
1. C umplimiento de la orden . Todas las órdenes se cumplirán de acuerdo al pick in list

aplicable a la fecha. Las cláusulas contenidas en este contrato se aplicarán a todas
las órdenes.
2. P revisión. LA EMPRESA CLIENTE usará sus esfuerzos comerciales razonables

para proporcionar un mecanismo de previsión acorde para solucionar futuras
contingencias en la realización del encargo a EL OUTSOURCER para que éste
pueda manejar la demanda del día.
3. E ntrega y aceptación. La entrega y la aceptación sirven para los productos que EL

OUTSOURCER debe trasportar. El proceso para la entrega de productos será como
se indica a continuación:
3.1. E ntrega. EL OUTSOURCER entregará los productos dentro de los cuatro

primeros días posteriores de recibida el pick in list. Ante la imposibilidad de
EL OUTSOURCER, en todo o en parte, de entregar el pedido, notificará
inmediatamente por escrito o por correo electrónico a LA EMPRESA CLIENTE.
EL OUTSOURCER se ocupará de los costos que conlleven el transporte de
la mercadería, costo que será cubierto mensualmente por LA EMPRESA
CLIENTE.
3.2. A ceptación. Una vez efectuada la entrega, LA EMPRESA CLIENTE cuenta

con treinta días para inspeccionar y aceptar o rechazar la conformidad de la
mercadería en cuanto a las especificaciones aplicables, teniendo en cuenta
que:
a) La responsabilidad de EL OUTSOURCER se limita al daño efectuado

en el empaque.
b) La responsabilidad por la ausencia de productos será determinada

mediante un procedimiento de investigación celebrado de manera
conjunta entre las partes.
c) La responsabilidad concerniente al defecto que provenga de la

fabricación del producto corresponde a LA EMPRESA CLIENTE, la
cual deberá sustituirlo.
Conforme al manual de procedimientos de LA EMPRESA CLIENTE, cualquier
producto respecto al cual no se haya efectuado reclamo alguno sin que medie notificación
al respecto se entenderá por aceptado.
ASISTENCIA TÉCNICA:
DÉCIMO PRIM ERA.- LA EMPRESA CLIENTE se obliga a brindarle a EL
OUTSOURCER la asistencia técnica necesaria, dentro de lo que se incluye la información
sobre la forma de entrega de los productos, sus experiencias comerciales y los métodos
utilizados con el personal técnico.
DELEGACIÓN DE PERSONAL:
DÉCIMO SEGUNDA.- LA EMPRESA CLIENTE delegará a favor de EL OUTSOURCER
a tres trabajadores, en calidad de personal técnico, para el cumplimiento de las labores
especializadas materia de este contrato, cuyos gastos correrán por cuenta y a cargo de EL
OUTSOURCER una vez producida la transferencia. Dichos trabajadores son los siguientes:
1. Atilio Montenegro Paz, identificado con Documento Nacional de Identidad N°

22454341, el mismo que ocupaba el cargo de Jefe de Distribución Minorista del
área de Logística.
2. Eduardo Lavado Feliz, identificado con Documento Nacional de Identidad N°

27909800, el mismo que ocupaba el cargo de Sub-Jefe de Distribución Minorista
del área de Logística.
3. Robert Regalado Gil, identificado con Documento Nacional de Identidad N°

21908766, el mismo que ocupaba el cargo de Controller del área de Logística.
DÉCIMO TERCERA.- EL OUTSOURCER se compromete a asumir el pago de la

remuneración y los beneficios sociales creados o por crearse de cada uno de los
trabajadores indicados en la cláusula décimo segunda de este contrato. Por su parte, LA
EMPRESA CLIENTE se compromete a instruir y adiestrar a los trabajadores de EL
OUTSOURCER en los procesos y usos necesarios para el cumplimiento del objeto de
este contrato.
SUPERVISIÓN:
DÉCIMO CUARTA.- LA EMPRESA CLIENTE se reserva el derecho de supervisión

de EL OUTSOURCER para comprobar la calidad de las prestaciones, la misma que podrá
ser efectuada en cualquier momento con un preaviso de 24 horas.
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:

DÉCIMO QUINTA.- Los derechos de propiedad intelectual derivados de este contrato
y/o generados por la actuación de cada parte bajo el mismo constituyen una extensión de
los derechos de propiedad intelectual de LA EMPRESA CLIENTE. Todos los derechos de
propiedad intelectual que se posean o controlasen por LA EMPRESA CLIENTE al inicio
del presente contrato permanecerán bajo su titularidad a lo largo del término de este
contrato y surten efectos después del mismo.
RESPONSABILIDAD:
DÉCIMO SEXTA.- EL OUTSOURCER asume los gastos generados por la negligencia
y/o falta de previsión en el acceso a los puntos de la distribución, así como los gastos de
cualquier evento resultante de caso fortuito o fuerza mayor, obligándose a responder por
la entrega del bien o, en su caso, el bien sustituido por otro de iguales características.
INDEMNIZACIÓN:
DÉCIMO SÉPTIMA.- EL OUTSOURCER indemnizará a LA EMPRESA CLIENTE y
a sus socios, administradores y trabajadores por los daños y perjuicios irrogados, siempre
y cuando sean determinados por la autoridad competente.
CONFIDENCIALIDAD:
DÉCIMO OCTAVA.- EL OUTSOURCER esta obligado a guardar la confidencialidad
de los documentos que le fuesen confiados, así como los conocimientos y la información
técnica, financiera y comercial que le fuesen comunicados por LA EMPRESA CLIENTE,
incluyendo, sin limitación alguna, los nombres y la información de contacto de los clientes
y los datos técnicos. La obligación prevista en esta cláusula se extiende por cinco años
posteriores a la conclusión del presente contrato.
LEGISLACIÓN SUPLETORIA:
DÉCIMO NOVENA.- En todo lo no previsto por las cláusulas de este contrato rige
supletoriamente la legislación peruana vigente, especialmente el Código Civil y la Ley de
Propiedad Industrial, en lo que fuera aplicable.
COMPETENCIA JUDICIAL:
VIGÉSIMA.- Las partes contratantes declaran expresamente que, ante cualquier
controversia derivada de la ejecución del presente contrato, se someten a la competencia
de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima.
En Lima, a los 16 días del mes de junio del 2007 se expiden tres ejemplares idénticos
de este contrato, los mismos que son suscritos por las partes en señal de conformidad.
Ivo Lara Mas, Gerente General de Corporación de Alimentos Balanceados.

Julio Pinto de La Piedra, Gerente General de Sistemas Logísticos Sudamericanos
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 239
J URISPRUDEN CIA
O u t s o u r c in g : P r im a c ía d e l p r in c ip io d e l a p r im a c ía d e l a
REALIDAD
Sum illa.- M ediante la te rce riza ción u outsourcing, la em presa

b en e ficia rla va a c o n tra ta r con m iras a s a tis fa c e r el
re q u e rim ie n to de un bien d ete rm in a d o o s e rv ic io
e specializado; no de una p restación p e rso n a l de los
trabajadores de la contratista como en la intermediación
laboral. Por ello, en virtud del principio de la primacía de la
realidad, hay actividades que no pueden ser tercerizadas;
así, el Juez si constata la existencia de una relación laboral,
a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o
mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios de la
primacía de la realidad y de irrenunciabilidad de ios derechos
laborales, sobre el de buena fe contractual que preconiza el
Código Civil, para reconocer los derechos laborales que
correspondan.
EXP. N° 3000-2006-1DNL (S)
“Quinto.- que, en doctrina la tercerización es conocida como outsourcing, figura

que es definida por Juan Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de
etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el control sobre las mismas” (En
42 estudios sobre la descentralización empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de
la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38). Ben Schneider, en un magnífico
libro recientemente publicado en nuestro medio, señala que se requiere de una herramienta
de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente
en su core businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en
procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos
existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes
que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”
(Outsourcing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo
Editorial Norma, abril 2004, pág. 31);”
Sexto: que, entonces mediante la tercerización la empresa beneficiaría va a contratar

con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado,
no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la
intermediación; Séptimo: que, revisada la sentencia se observa que en la misma se han
determinado de manera clara y precisa las labores efectuadas por el actor así como la
actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias
se ha determinado que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el Juez de la causa, en

virtud del principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución
permanente de la actividad principal de la codemandada Sedapal por lo que se ha
desnaturalizado la figura de latercerización; Octavo.- que, el principio de la primacía de
la realidad constituye una de las herramientas más relevantes del derecho del trabajo
que en el caso peruano no solamente tiene un arraigo en la jurisprudencia sino que incluso
ya se encuentra positivizado en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra
legislación laboral ya contiene la doctrina más recibida y actual del derecho de trabajo.
Américo Pía Rodríguez señala que ”el principio de la primacía de la realidad significa que
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos
y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos”. (Los Principios del Derecho del Trabajo”, Depalma Bs. As. 1998, pág. 313);
“si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración
de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplicación de los principios
de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que
preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan” (...)”
C O N T R A T O S (D o c trin a , L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 241
I n t e r m e d ia c ió n l a b o r a l : C r it e r io s d e d if e r e n c ia c ió n c o n e l
OUTSOURCING
Sum illa.- El artículo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediación

Laboral, señala que no constituye intermediación laboral, la
tercerización u outsourcing, estableciendo criterios de
identificación y diferenciación entre la tercerización y la
intermediación laboral.
A.P. N° 1949-2004
Acción Popular
Sala de Derecho Constitucional y Social
Corte Suprema de Justicia de la República
A.P. N° 1949-2004
Lima, 26 de mayo de 2005
“Segundo: Que es materia de grado la sentencia de fecha 03 de mayo de 2004,

que declara fundada la acción popular formulada mediante escrito de fojas ciento
sesentisiete, concluyendo que el artículo 4 del Decreto Supremo número 003-2002-TR,
contraviene el Texto de la Ley número 27626 que regula la actividad de las Empresas
Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, así como el numeral 8 del
artículo 118 de la Constitución Política del Estado.
Tercero: Que tal como se advierte del artículo 1 de la Ley número 27626, el objeto
de esta norma es, además de cautelar adecuadamente los derechos de los trabajadores,
el de regular la intermediación laboral de la actividad privada, institución del Derecho del
Trabajo que supone un destaque de mano de obra, y bajo dependencia, de los trabajadores,
de los Services y cooperativa a la empresa usuaria.
Cuarto: Que conforme lo reconoce y discierne de manera extensa la recurrida, la

figura de la "tercerización” de la mano de obra difiere en cuanto a la naturaleza y objeto de
intermediación laboral, toda vez que en aquella se presta un servicio integral bajo cuenta,
costo y riesgo que brinda los servicios. ’
Quinto: Que de la lectura del artículo 4 del Decreto Supremo 003-2002-TR, que
aprueba el Reglamento de la Ley número 27626, se aprecia que expresamente, esta
norma excluye del ámbito de la intermediación laboral, supuestos que no se asemejan a
la institución que es materia de regulación por la referida ley, esto es, los contratos de
gerencia conforme al artículo 193 de la Ley General de Sociedades, contratos de obra,
proceso de tercerización externa, contrato para hacerse cargo de una parte del proceso
productivo; pretendiendo en el fondo Identificar plenamente aquellas actividades que
resultan ser ajenas al objeto de intermediación laboral, finalidad que se ve corroborada
con lo señalado en su último párrafo, al precisar algunos elementos coadyuvantes a la
identificación de la tercerización de la mano de obra.”
r
EL CONTRATO DE FRANCHISING
(FRANQUICIA)
Sidney Alex Bravo Melgar1**
Sumario.* I. Concepto. II.Legislación Extranjera. III. Precedentes. IV. Estructura del

Franchlsing. V. El Franchising en la distribución comercial. VI. Franquicias
mayoristas en los Estados Unidos. Vil. Diferencia entre la franquicia de
servicios y el Know How. VIII. Aspectos económicos, administrativos,
contables e impositivos del contrato de Franchising. IX. Naturaleza jurídica.
X. Caracteres jurídicos. XI. Clasificación. XII. Ventajas y desventajas del
Franchising: 1. Ventajas para el franquiciante; 2. Desventajas para el
franquiciante; 3.Ventajas para el franquiciado; 4. Desventajas para el
franquiciado. XIII. Sem ejanzas con otros contratos. IX. Derechos y
obligaciones de las partes: 1. Derechos del franquiciante; 2. Obligaciones
del franquiciante; 3. Derechos del franquiciado; 4. Obligaciones del
franquiciado.
I. CONCEPTO
La definición que adopta UNIDROIT (Instituto de Derecho dependiente de las
Naciones Unidas, es la siguiente: “El Franchising es una operación de franquicia: Operación
contractual entre un franquiciante y un franquiciado, en la cual el franquiciante ofrece o es
obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado, en aspectos
Abogado Egresado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Doctor en Derecho.

Catedrático de Postgrado de ia Universidad Federico Villarreal. Catedrático en el Post Grado
en esta misma Universidad. Ha publicado los libros: “Contratos Modernos Empresariales”, “El
contrato de Franchising”, “El Contrato de Joint Venture” entre otras obras.
244 El Contrato de Franchising (Franquicia) / Sidney Alex Bravo Melgar
tales como el Know How y la asistencia técnica. El franquiciado opera bajo un nombre
comercial conocido, un método y procedimiento que pertenece, o que es controlado por el
franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su
propio negocio con sus propios recursos”.
El Franchising es un contrato de franquicia comercial; primer concepto surgido de
una sentencia surgida del tribunal de Bressier (Francia), en que se sintetiza la Franquicia
con una definición que luego tomó la Federación Francesa de Franchising.
Franchising. Se denomina como tal al método de cooperación entre una compañía
que ofrece una franquicia por una parte, y otra o muchas compañías que actúan como
franquiciadas, por la otra. Para el franquiciante esto involucra, primeramente, la propiedad
de un nombre de comercio, de símbolos distintivos, de una marca de comercio o servicio,
así como Know How que son confiados al Franchising.
En ningún país europeo de los grandes, tales como Alemania, Inglaterra, Suecia,
España ni en Suiza es posible hallar una definición legal del Franchising. Tampoco las hay
en el denominado “Pacific Rim”, ni Japón, ni Corea, ídem Taiwan.
II. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

El Franchising se encuentra legislado en la provincia de Alberta en Canadá y en
Estados Unidos, donde se lo ha legislado en dos niveles: en el nivel federal y en el nivel
estadual.
En Estados Unidos, la legislación federal no define realmente lo que es el Franchising.
Lo que regula es la oferta pública de Franchising. Porque en Estados Unidos se quiso
proteger la buena fe ya que inescrupulosos aventureros pudieron vender negocios
inexistentes a tomadores de buena fe. Por ende lo que se reglamentó en Estados Unidos
son las condiciones mínimas que debe tener cualquier oferta pública de franchising. La
reglamentación federal estadounidense regula la oferta de franquicias y establece las
reglas que debe proporcionar el que vende una franquicia a quien es su futuro tomador,
para que éste no ingrese al circuito de las franquicias sin haber conocido exactamente las
condiciones del negocio en que se embarcaba. Con sanciones civiles y con multas de
carácter penal, se reprimen las transgresiones a la normatividad federal. Por tanto lo que
debe hacer quien ofrece una franquicia que afecte el comercio interestatal, o que usa el
sistema de correos que es federal, es registrar su oferta de franquicia ante una Comisión
federal.
En la oferta de franquicia se regulan minuciosamente los aspectos del negocio que

se promete, es decir que el franquiciante debe informar primero quién es él, qué
antecedentes tiene y cuáles no tiene. Debe decir si ha sido sujeto de concurso o quiebras
en cualquier estado o si se le ha pedido la quiebra en cualquier momento. Debe demostrar
que es un hombre de negocios que no ha tenido ningún “accidente empresarial” y si los
tuvo, tiene que declararlos. En segundo lugar, tiene que demostrar cómo es el negocio
que ofrece, no sólo el objeto del mismo, sino las condiciones en las que va a operar, si
tiene rentabilidad, qué tipo de rentabilidad promete o estima para el negocio, en qué
condiciones va a operar, por ejemplo: a qué distancia va a tener un competidor del negocio
que le ofrece poner en franquicia, cuántos negocios tienen, cuál es la rentabilidad promedio
de toda la red de franquicias y un sinnúmero de detalles que pretenden resguardar al que
tome una franquicia, vale decir, que como el contrato de franquicias es de cláusulas
C O N T R A T O S (D o c trin a , L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 245
predispuestas, el tomador de la franquicia tiene la posibilidad de examinar las condiciones

del negocio con una intervención estatal, sin que se comprometa en forma alguna.
Esto se manifiesta en una carta de intención y luego en el contrato de franquicia
comercial que es su resultado. El contrato está definido y hay tres tipos de definiciones en
los Estados Unidos. Aquellas que siguen a la legislación de Minnessota, aquellas que
siguen a la legislación de Nueva York. A los efectos prácticos los dos conceptos principales
que tienen una y otra, son que la legislación de Minnessota habla de la relación continua
como el rasgo más importante de la franquicia, mientras que las otras hablan del método
que se trasmite como el carácter más relevante. La ley de Minnessota dice: “Como se
utiliza en esa sección, el término franquicia significa cualquier relación comercial continua
creada por un acuerdo o acuerdos por el cual:
a) Una persona denominada franquiciado ofrece, vende o distribuye a cualquier persona

diferente al franquiciante, bienes, mercaderías o servicios que están identificados
por una marca, marca de servicio, nombre comercial, publicidad o cualquier otro
símbolo comercial que designa el franquiciante.
b) El franquiciante ejerce o tiene autoridad para ejercer un grado significativo de control

sobre el método de operación del franquiciado, sus actividades promocionales
gerenciales o su plan de negocios o actividades.”
La segunda definición dice: “La franquicia es un contrato o acuerdo expreso o implícito

en forma oral o escrita entre dos o más personas por la cual al franquiciado le es concedido
el derecho de ingresar en el negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo
un plan de mercadeo, la operación del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan
o sistema, está materialmente asociada con la marca del franquiciante, la marca del servicio,
el nombre comercial, el logotipo, la publicidad o cualquier otro símbolo del franquiciante o
una afiliada de ésta, y la persona a la cual se le concede el derecho de ingresar a dicho
negocio se le requiere a pagar directa o indirectamente, un derecho de franquicia de US$
1000 o más dólares.
La tercera no habla de 1000 o más dólares y dice que “es un contrato en forma oral
o escrita entre dos o más personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de
ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios, la operación del
franquiciado se hace de acuerdo con el plan de negocios o sistema sustancialmente
asociado con la marca del franquiciante y el franquiciado debe pagar directa o
indirectamente un honorario”.
III. PRECEDENTES
La jurisprudencia norteamericana, ha entendido que el pago de un honorario no
significa solamente el pago de una suma de dinero, porque cuando se inicia el sistema de
franquicia en Estados Unidos el capital que se requería para ingresar a una franquicia era
de aproximadamente US$ 20,000. Durante muchos años fue un “Land Mark”, con US$
20,000 no podía ingresar prácticamente a casi cualquier franquicia y esa suma de dinero
coincidía con los ahorros de los que estuvieron en guerra peleando en la segunda guerra
mundial, les permitía utilizar una enorme masa de personas que volcaban esos esfuerzos
en negocios. Esta forma de desarrollar la franquicia encontró un eco creciente y dio origen
a que no sólo el pago inicial fuese una suma de dinero, sino que podía venderse franquicias
donde el pago de dinero era simbólico, de un dólar, pero los ingresos del franquiciante
provenían de las comisiones que cobraban de los suministradores de equipos o materiales
al franquiciado y ese pago indirecto constituía prestaciones del franquiciado al franquiciante.
Esto dio origen a una serie de fallos jurisprudenciales en los Estados Unidos sobre problema
de las leyes que allí llaman “antitrust”, en donde se discutió si eran o no válidos los convenios
citados o “tie agreements”. Éste es un acuerdo por el cual quien toma una franquicia,
debe comprar sus suministros a una persona determinada. Se debatió durante mucho
tiempo si esto era o no legal, habiendo llegado la jurisprudencia a sentar lo que se denomina
la “per se rule” en virtud del cual no todos estos acuerdos son ilegales “per se”, sino que
son ilegales si se demuestra en qué grado se afecta la competencia.
Al mismo tiempo que se producía esta vertiente de la franquicia que involucraba
todo tipo de negocios, el Estado Federal no dictó ninguna ley de fondo ni patrocinó
leyes uniformes sobre franquicias. Sólo hay dos casos de legislaciones específicas,
negocios que en Estados Unidos son franquicias, que es el negocio de venta de nafta
que tiene una ley propia y la ley de concesionarias de automotores que tiene dos
artículos: “En el desempeño de un contrato de franchising, el otorgante debe celebrarlo
y actuar de buena fe”. Lo de celebrarlo es importante; porque en el derecho anglosajón,
los contratos se deben cumplir de buena fe, pero no hay un requisito legal que se
deba celebrar de buena fe; la buena fe se exige al cumplirlo, y esta ley exigió la buena
fe al celebrar los contratos del “franchise dealer agreement”, que nosotros traduciríamos
como concesión de ventas de automotores y que para los americanos es un franchising
de productos.
IV. ESTRUCTURA DEL FRANCHISING

El contrato de franquicia siempre involucra ciertos contratos de soporte; un contrato
de uso de marca, un contrato de suministro de Know How en segundo término, y un
contrato de asistencia técnica; para que exista franquicia, debe existir un método que ha
de transmitirse, y el método consiste en la descripción del sistema, un manual de
operaciones y el entrenamiento.
El hecho de tener un sistema de distribución basado en la circunstancia de quien le
entregó a alguien un producto para su venta, constituye para los americanos una franquicia.
Pero la circunstancia de tener un sistema de transmisión de un método para operar un
negocio, que no está distinguido especialmente en la legislación americana, ha sido
desarrollada por los autores, que llegaron a la conclusión de que había una bifurcación de
las franquicias en los Estados Unidos lo que se llama el “Product Franchising” (franquicia
de producto) y el “Formal Franchising”, en el que no sólo se da un producto a distribuir
o se enseña cómo prestar un servicio, sino que se entrega una información completa para
operar un negocio de venta de productos o para operar un negocio de prestación de
servicios. Esto es una gran diferencia, porque el sujeto franquiciado no necesita tener
ninguna experiencia en un “Formal Franchising”.
El Business Formal Franchising o la franquicia de una empresa es el sistema que
ha tenido éxito en los Estados Unidos. Los alemanes también rápidamente, distinguieron
a las franquicias de producto Produktfranchise de la vertriebfranchising (Franquicia de
empresa), o “Package franchising” y desarrollaron entonces los dos conceptos. Alemania
tuvo una profunda influencia en los países restantes; desde el punto de vista conceptual
aunque Francia la aventajó desde el punto de vista de los negocios.
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 247
La franquicia es un método de distribución comercial, porque desde el punto de

vista del franquiciante abre las posibilidades de seguir operando y de aumentar su red de
distribución. Pero desde el punto de vista del franquiciado, es un negocio en el que tiene
todo explicado basado en el otorgamiento de uso de una marca comercial, de un Know
How que instrumenta esa marca, de un contrato de asistencia técnica y un manual de
operaciones que le enseña qué debe hacer desde el inicio de las operaciones hasta el fin
de las mismas. Además, el franquiciado puede acceder a un contrato de suministro,
porque el franquiciante puede tener quien le suministre la mercadería incluso en forma
obligatoria para mantener la calidad, por ejemplo, de una hamburguesa, la empresa
franquiciante se provee de papas de cierta calidad y solamente ciertas carnicerías pueden
proveer la carne para la hamburguesa y sólo ciertas panaderías que amasan conforme a
ciertas fórmulas pueden proveer el pan que es normalizado del mismo modo que un
fabricante de automóviles sólo tiene ciertos proveedores escogidos. En el contrato de
suministro se pueden también promover (para quien no tiene fondos) una guía y
asesoramiento sobre la financiación adecuada a una presentación ante una entidad
financiera para proveerlo de fondos lo que involucra un contrato de garantía para garantizar
ese préstamo y por último el franquiciante puede conseguir el local y luego celebrar un
contrato de alquiler. Entonces el contrato de franquicias puede involucrar un contrato de
suministro, un contrato de marca, un contrato de Know How y un contrato de asistencia
técnica y hasta un contrato de préstamo.
Los europeos distinguen tres tipos de franquicias:
- La de productos,
- La de servicios, y
- La industrial.
Las citadas excluyen de la regulación relacionada con la protección de la competencia

porque la franquicia industrial es aquella en la que el franquiciado no entra en contacto
con el público. Constituye en el fondo una licencia de fabricación para desarrollar un bien
intermedio. Pero la franquicia de productos y servicios se define así: “Franquicia comercial
significa un conjunto de derechos de propiedad intelectual, industrial o derechos
relacionados con marcas de comercio, símbolos distintivos, diseños industriales, Know
How, patentes, etc., para ser explotados en la reventa de bienes o en la provisión de
servicios a consumidores finales”. Y acuerdo de franquicia significa: “un acuerdo por el
cual una parte denominada franquiciante concede a otra, el franquiciado, por medio de
una consideración financiera directa o indirecta, o a cambio del derecho de explotar una
franquicia con el propósito de comercializar diferentes tipos de bienes y servicios e incluye
por lo menos las obligaciones relacionadas con el uso del nombre común, una presentación
uniforme de las instalaciones donde se desarrolla el servicio o medios de transporte
uniforme y la comunicación al franquiciado de cierto Know How y la provisión continua del
franquiciante al franquiciado de asistencia técnica y comercial, durante la vida del acuerdo.”
Esta es la definición más reciente que hay en Europa, por lo tanto en el continente
citado y en los Estados Unidos se ha desarrollado este concepto de franchising, con estas
diferentes variantes y con ciertas modalidades de tipo clasificatorio, por un lado la industrial,
por el otro la de bienes y servicios, con la modalidad de que lo que se franquicia en el
franchising de productos o de servicios, no es sólo un producto, sino un conjunto de
normas para operar una empresa o prestar un servicio, conforme a un método, lo que no
está expresamente incluido en la definición europea.
Respecto al modo de otorgar las franquicias, se han desarrollado dos sistemas
diferentes: lo que se llama el “Development agreement” y el “Masterfranchisee agreement”.
El primero se distingue del segundo en un factor simple: se le concede a una persona el
derecho de explotar un producto en una región con la obligación de tener un cierto número
de locales propios.
El franquiciado debe desarrollar por ejemplo 8 locales en 8 regiones peruanas, en
cambio el “Master franchisee”, tiene la facultad de sub-franquiciar, aspecto que no puede
desarrollar el “Development franchisee”, pues este último tiene que asumir un riesgo
personal y controlar todos sus negocios. El “Master franchisee” tiene no sólo la facultad
de desarrollar negocios propios, vale decir abrir locales de su entera propiedad, conforme
al método del franquiciante, sino de sublicenciar a terceros esa misma franquicia. Actúa
como franquiciado y como franquiciante o subfranquiciante frente a terceros.
- Una variedad de la franquicia de desarrollo es la Multi-unit franchisee en la que una

misma persona es titular de la misma franquicia en diferentes locales, cada uno de
los cuales opera por separado, bajo un contrato específico, aunque el franquiciado
es el mismo en cada franquicia.
- La ley de petróleo norteamericana es tan amplia que cubre todo el aspecto del
negocio petrolero, y ahí el término franquicia significa un contrato entre la empresa
que refina el petróleo y su distribuidor, entre la refinadora y un minorista, entre el
distribuidor y otro distribuidor, o entre el distribuidor y un minorista es decir el dueño
de la estación de servicios que vende combustible al público. Todos ellos entran
bajo la ley de petróleo, que tiene las mismas características, excepto que regula
dos cosas muy discutidas en la doctrina europea, y en la jurisprudencia americana.
Allí se planteó el problema de la renovación en particular por la baja rentabilidad de
las estaciones. Esa rentabilidad se puede ver demorada en el tiempo por factores
no previstos por ninguna de las partes. Uno de los problemas discutidos fue si el
franquiciado tiene derecho a pedir una renovación de la franquicia, particularmente
en mercados en que la prestación de servicios se puede hacer en condiciones de
extrema necesidad, o en los que la forma en que se presta el servicio, no hace
variar significativamente la rentabilidad de la operación. Lo que se debatió en los
Estados Unidos es si el franquiciante en un negocio que es muy marginal en cuanto
a su rentabilidad, puede cancelar al franquiciado en cualquier tiempo y sin expresión
de causa cuando la inversión original es de cierta envergadura, y se llegó a la
conclusión de que debía haber una justa causa para hacerlo. Y este es un concepto
muy importante porque en Europa, donde no existe tal desarrollo, tampoco existe el
concepto de justa causa como recaudo en las leg isla cion es estaduales
norteamericanas, con alguna excepción. En otras la materia de la renovación o no
de la concesión es algo librado a la autonomía de la voluntad. Esta es la única
limitación que se tiene en el aspecto contractual. En el aspecto de lo que se
denominaría leyes “antitrust” o defensa de la competencia, existen muchos
inconvenientes en dos campos: la fijación de un precio cierto de reventa, que es
anatema para el Mercado común ya que no se puede tener ningún acuerdo por el
cual se exige a un distribuidor un precio fijo de reventa, porque es ilegal, o la separación
de mercados o la destrucción de la competencia que ellos llaman intermarca.
C O N T fíA T O S (D o c trin a , L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 249
Mientras estos dos recaudos no existan, el convenio va a ser válido, pero ningún
convenio en el Mercado común que afecte a la competencia intermarca, es válido. Por el
contrario se sostiene que el Franchising favorece la competencia intermarca y destruye la
intermarca. Estos son los problemas que tiene la legislación europea.
V. EL FRANCHISING EN LA DISTRIBUCIÓN COMERCIAL

El Franchising inserto en el panorama de la distribución comercial se distingue de
figuras parecidas, que pueden parecer similares. La agencia, la distribución y la concesión,
son figuras que ya tienen características propias. Existen diferencias en la agencia más
no en el agente artístico, o el agente marítimo o teatral, pero sí en el agente que vende
productos, mercaderías o servicios, agente que existe en todo el mundo y que es un
agente que siempre vende por cuenta y orden del comitente. En cambio el distribuidor, el
concesionario y el franquiciado tienen un negocio propio, venden por su cuenta y riesgo.
VI. FRANQUICIAS MAYORISTAS EN LOS ESTADOS UNIDOS

La franquicia mayorista está ampliamente difundida en los Estados Unidos y estriba
verbi grafía, cuando un señor pone su publicidad y dice: “Vendo el derecho de franquear
tal producto y tal negocio para un Estado”, entonces exige la apertura de 15 negocios en
ese Estado, lo que se puede hacer bajo el “Master franchisee”, con las facultades
sublicenciadas a terceros respecto del cual es franquiciante o por vía propia.
Vil. DIFERENCIA ENTRE LA FRANQUICIA DE SERVICIOS Y EL KNOW HOW

El Know How es el saber cómo, la cantidad de conocimientos que una persona puede
transferir a otra. En el negocio textil por ejemplo, lo que se hace durante años, es darle la
marca y decir que haga tales diseños, que son colecciones que uno compra por año, eso
podría llegar a no ser franquicia. Pero además de eso, hay quienes dan otras cosas, le
exigen cómo hacer el negocio. La franquicia está asociada con un sistema de venta exitoso
de un producto. Cuando se otorga una licencia de marca, se exige un mínimo de venta,
pero esa no es una franquicia. La franquicia implica un interés continuo, una supervisión
permanente en el negocio porque al otorgante le interesa, no sólo ganar tanto con la regalía
continua, sino que el negocio de franquiciado crezca tanto que el franquiciante lo pueda
volver a vender a terceros, y no generar una utilidad rápida. Por eso lo llaman un contrato
de tipo de cooperación en el que está permanentemente dándole algún grado de ayuda
para desarrollarlo, y para eso el franquiciante tiene que asegurarse que sus franquiciados
vendan, y por lo tanto debe reducir su margen de ganancias, porque su negocio está en
multiplicar la cantidad de negocios franquiciados y no en el negocio de vender directamente.
VIII. ASPEC TO S E C O N Ó M IC O S, A D M IN IS TR A TIV O S , CO NTABLES E

IMPOSITIVOS DEL CONTRATO DE FRANCHISING
El Franchising es un negocio exitoso, es menester explicar cuál es la conveniencia
para el franchisor de seguir dando su producto o servicio en el franchising y cuál es la
conveniencia para el franchisee de recibirlo.
En economía se habla del punto de equilibrio, punto en que los costos marginales
son iguales a los ingresos marginales. El concepto de punto de equilibrio es el referido al
volumen de producción/venta en que se verifica la igualdad, ingreso total, tomado dentro

del costo total lo que se sería el retiro del empresario. Lo citado está relacionado con el
flujo de fondos.
Para analizar el punto de equilibrio desde la óptica del franchisor se debe analizar
que si él tiene que establecer su propio negocio (y más aún en el caso de que fuera un
extranjero) ha de incurrir en una cantidad de costos verdaderamente impresionante,
independientemente de que ya sabe que su negocio es un 90% exitoso. Le falta ese 10%
que tal vez conozca mejor el franchisee y que está conformado por las preferencias del
público de la región del franchisee y otros aspectos locales. El franchisor ya ha hecho su
o sus negocios, lo que le Interesa es seguir repitiendo su experiencia, no incursionar en
un terreno que desconoce, como es un país extranjero, pese a que hay publicaciones en
distintos idiomas de los estudios profesionales más prestigiosos, además de publicaciones
oficiales, y de cámaras empresarias; no es lo mismos la lectura de un papel o de leyes, y
la aplicación de las mismas en un territorio cuyas costumbres son totalmente desconocidas.
Desde el punto de vista del franchisor el negocio de habilitar franchiseeses realmente
el mejor que puede hacer, porque sus costos serán en general, sino nulos, mínimos. Tal
vez gastará en asesoramientos, tendrá algún representante en el país, además de estudios
de abogados y contadores... y nada más, porque en el fondo lo que va hacer él es prorratear
parte de su carga (que ya tiene por los negocios abiertos) entre una o más nuevas bocas
de ventas o de prestación de servicios.
Para el franchisee, él es también quien no tiene problema alguno en decidirse

rápidamente por la conveniencia, porque para poner su propio negocio, de cualquier cosa
que sea, él debe hacer la Inversión inicial, a saber: estudio de mercado, lay out de planta,
construir o alquilar su local, equiparlo, etc. Este costo lo tiene incurrido, haga un Franchising
o no. A éste y juzgar azarosamente o triunfar o no en su producto, él lo debe comparar
con un costo similar pero usando un nombre exitoso, donde el componente aleatorio es
mínimo. Es obvio que no tiene ninguna alternativa, conviene hacer el Franchising, salvo
que tenga algo inusual, en cuyo caso lo patentará y ganará mucho dinero (pero en este
caso él puede ser franchisor).
El franchisor gana, por el sólo hecho de colocar el Franchising ya empieza a cobrar,

a percibir sus ganancias; mientras que el franchisee tiene una etapa en que va a incurrir
en costos, pero ya arranca con ventaja, que es un producto o servicio ya conocido, de
fama y de éxito. En definitiva, el franchisor es el que va cobrando, de cada una de las
partes que abre, un porcentaje pequeño comparado con el que le toca al franchisee. El
franchisee en este tipo de negocios se queda con la parte del león y así debe ser. El
franchisee debe ganar mucho dinero, porque de eso se trata y el franchisor debe tratar de
repetir su experiencia la mayor cantidad de veces posible.
La incidencia del análisis del punto de equilibrio es relevante. Si el franchisee

pretende acometer su propio negocio va a tener gran esfuerzo, mucho tiempo y dinero
hasta que pueda pasar ese “break even point”, es decir entrar en el área de ganancias,
mientras que desde el punto de vista de trabajar en gestión de franchising, lo va a obtener
normalmente en una latitud mucho menor.
Otra herramienta importante a tener en cuenta, máxime en este momento en que

existe una aparente estabilidad es lo que en finanzas se denomina el efecto palanca,
porque el costo fijo puede asemejarse al punto de apoyo de una palanca.
En las operaciones del Franchising las inversiones son grandes pero permanecen
alentadas por una relación continua con el franchisor que se halla vendiendo y transfiriendo
un negocio exitoso, el empresario o el que va en camino de serlo, realmente tiene ganas
de invertir y si no le alcanza va a tomar un crédito porque, si el negocio es bueno, el capital
aparece de una u otra forma.
Es obvio que el franchisor antes de elegirlo como franchisee lo va a estudiar, a
radiografiar, no va a entregar su negocio exitoso a cualquiera. Por ello el futuro franchisee
tiene que cumplir bien sus deberes, es decir, presentar un proyecto sólido, utilizando las
técnicas usuales de plaza; debe prepararse una prefactibilidad, un P/E/R/T, debe ajustarse
a un cronograma para tener la obra e inaugurar en la fecha en que el franchisor se la
puede exigir, todo ello lo va a tener que hacer, pero eso es parte de esa relación continua.
En materia contable, el Franchising es tan nuevo que no hay normas que le sean
perfectamente aplicables, mas es necesario distinguir, tanto se trate del franchisor o del
franchisee, que ambos deben llevar sus registros y con eso comprender todo tipo de
anotación, razón y cuenta de negocios, en un estado casi inmaculado y transparente. El
franchisor deberá tener una carpeta de cada franchisee, con todos los detalles, como si
fuera una carpeta médica; desde que se inauguró hasta la actualidad; las ventas que hizo;
cómo le pagó los royalties, las auditorías que le fueron practicadas y cuáles fueron los
resultados, el personal con que cuenta, la higiene, etc. Mientras que por su parte el franchisee
va a tener que cuidar preeminentemente lo que en contabilidad es la exposición de motivos
de sus estados de cuenta, tomando esto como un principio. El tiene no sólo que abrir su
contabilidad a las auditorías que periódicamente le practique el franchisor, sino exponerla
de manera tal que no pueda haber dudas de todas y cada una de las operaciones que se
llevan a cabo. No es extraño que en un contrato de Franchising, el franchisor proponga plan
de cuentas, la metodología de las auditorías, la extensión, inclusive cuál va a ser la forma de
registrar las operaciones, qué sistema de computación se debe llevar para tratar de hacerlo
inexpugnable, algo que como se sabe no es posible, pero al menos que sea lo más
transparente y lo menos tentador posible para que nadie trate de saltar la cerca.
Todo esto requiere, por parte del franchisee, un nivel de análisis muy importante, por
lo general, cuando se hace un contrato, una vez firmado se guarda en un cajón, sea el
presidente de la empresa, sea del abogado o del contador, y no se vuelve a ver hasta que el
contrato termina o llega algún telegrama avisando alguna cosa. Así como en este contrato
deben intervenir interdisciplinariamente varios profesionales para su feliz firma y principio
de ejecución, también es cierto que una vez que el contrato está firmado, esas mismas
partes que intervinieron deben desmenuzarlo, adecuar ese contrato a lo que cada parte
deba hacer, sean empresarios, contadores, abogados, etc. para que en el tiempo el contrato
se cumpla cabalmente y no suceda como en muchos casos ha sucedido, que luego de
firmar el contrato se saludan, se dan la mano y se terminó. Allí empiezan los problemas.
En lo referente a los aspectos impositivos directamente relacionados con el impuesto
al valor agregado, los pagos por los conceptos involucrados en un contrato de franchising
no están alcanzados.
IX. NATURALEZA JURÍDICA

En la doctrina no se ha establecido con claridad cuál es la naturaleza jurídica del
contrato de franquicia. Se infiere que se trata de una aglutinación de modalidades de
252 El Contrato de Franchising (Franquicia) t Sidney Alex Bravo Melgar
diversos contratos (marca, licencia, distribución, representación), hay autores que lo

califican como “una de las formas de concesión más recientes”. Para Etcheverry, es “un
contrato completo que involucra en sus múltiples normas legales de derecho, entre otros
de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las
relaciones entre las partes, así como sus derechos y deberes, sus responsabilidades y el
funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerar las regulaciones
legales referenciadas”.
Definición nuestra.- Para nosotros, el contrato de Franchising, es un contrato atípico

puesto que no tiene una regulación legal y jurídica propia, queda supeditada a la liberalidad
de las partes, sin contravenir a la ley, a los usos y a las buenas costumbres, ídem es un
contrato innominado por no contar con una denominación única y uniforme.
X. CARACTERES JURÍDICOS
Los principales caracteres jurídicos que enmarca el Franchising son los siguientes:
1) Es un contrato complejo, presenta elementos que son propios de la concesión, el

Know How, etc.
2) Es bilateral, ya que en sus relaciones existen dos sujetos que son el franquiciante
y el franquiciado.
3) Es un contrato atíplco, pues en el Perú no está regido por una normativa legal.
Mas en términos generales, este contrato se sujeta a las disposiciones generales
establecidas en el Código Civil.
4) Es un negocio jurídico especial con tendencia a ser ubicado dentro de la

contratación mercantil.
5) Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente

y tiene lo que se llama “vida propia”. Puede suceder en cambio que vaya acompañado
por contratos accesorios, como serían garantías personales o reales.
6) Es constitutivo, pues crea una situación jurídica determinada y no tiene los

caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos.
7) Es de prestaciones recíprocas, ya que cada uno de los sujetos está obligado con
relación al otro.
8) Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio compensado por una
ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empobrecimiento correlativos.
Como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente
que exista equivalencia económica en las prestaciones y cabe siempre que haya
un desequilibrio real.
9) Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al

momento de crearse la relación obligacional que se parte de hechos ciertos y
concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente
puedan producirse.
10) Es de duración y ejecución continuada, ya que funciona sin interrupción y está

destinado a surtir efectos durante un tiempo más o menos prolongado.
11) Comporta en cierta forma una operación de cambio, dado que su objetivo es
propiciar la transferencia de bienes y servicios y en suma, la circulación de la riqueza
y la multiplicación del trabajo, pero también es un contraste de cooperación, en la
medida que plantea una estrecha colaboración entre el franquiciante y el
franquiciado.
12) Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352° del Código Civil.
Pero en la práctica se celebra por escrito, dada su trascendencia económica y los
diferentes derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su
formalización y se cumple con frecuencia la forma de celebración por adhesión,
esto es sobre la base de cláusulas predispuestas (contratos-tipo).
13) Es “intuito personae”. En efecto, el factor confianza es fundamental en este

contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en escoger a los
franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, trabajo, espíritu de empresa y, en
suma, capacidad e idoneidad. Uno de los factores más trascendentes para lograr
éxito en esta especie de distribución es la capacidad de gerenciar del franquiciado,
quien en realidad maneja su propio negocio y ésta es una de las características que
distinguen al franchising del contrato de distribución. Al manejar su propio negocio,
es obvio que el franquiciado debe ser apto para ello, teniendo las calidades
necesarias para operar una empresa pequeña o mediana, por sí solo y a la distancia
del franquiciante. Además, muchas veces en zonas alejadas y de difícil acceso.
Como dicen los anglosajones, el franquiciado debe tener condiciones para llevar
sus operaciones “day by day” (día a día).
Otro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado

es que tenga recursos propios. Claro está, lo dicho es en términos generales,
pues existen muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por las
condiciones personales del franquiciado (su inteligencia, capacidad de manejo
empresarial, espíritu de trabajo y sacrificio, etc.) más que por su capacidad
económica, la que puede obtener mediante financiamiento. Este financiamiento
puede ser de terceros así como del propio franquiciante, pues no existe
impedimento para ello y otra vez más el factor “confianza” será determinante en
estas circunstancias.
En suma, el franquiciante no es sólo el dueño de una marca o un proveedor de

productos y Know How. En la práctica resulta casi un socio del franquiciado y en
todos los casos un estrecho colaborador, que vela por su éxito aconsejándole y
dándole entrenamiento y actualización.
14) Es un contrato sinalagmático, puesto que existen generalmente contraprestaciones

bilaterales (recíprocas).
15) Es un contrato moderno, puesto que su aplicación en strictu sensu recién hoy en
día se está patentizando diáfanamente en nuestro país.
XI. CLASIFICACIÓN
Según Nicolás Zullo el Franchising se divide en dos grandes categorías como
son:
a) Franchising de producto y marca registrada
Se presenta cuando el Franchising se contrae a la distribución y venta de productos

con marca registrada. Se le conoce en inglés como “Product Franchising”.
b) Negocio llave en mano o paquetes
Esta categoría consiste en una unidad completa de comercialización y explotación.

En inglés se conoce como “Business format Franchising”.
El mismo autor menciona que en la práctica se pueden presentar diferentes tipos

de Franchising, como son:
a) Franchising de servicio
Mediante este tipo de Franchising se suministra un servicio organizado a través de

una técnica o de una normativa determinada. Como ejemplos se ponen los servicios
de coches, asesoramiento fiscal, inmobiliario y otros como enseñanza, hotelería,
tintorería, peluquería, mantenimiento físico y análogo.
b) Franchising de distribución
En estos casos el franquiciante le indica al franquiciado los productos que tiene que
vender, con el aporte de una marca o enseña y varios servicios de organización y
venta. Se dan como ejemplos la venta de productos de alimentación, productos
textiles y análogos.
Paulo C. Mauro y Gerardo Saporisi mencionan que existen varios tipos de

Franchising. Indican que en primer término hay los denominados:
a) Franchising individual
Que se da cuando cede el derecho de implantar y operar una unidad específica, en

un determinado y exclusivo local. Un mismo franquiciado puede tener más de una
franquicia individual, dependiendo de su aptitud técnica y financiera.
b) Franchising regional
Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar el número de unidades

que determinada región puede soportar.
En este caso las partes deben ser muy cuidadosas, ya que en función del
franquiciado, su inversión será mucho mayor (honorario de ingreso, acuerdo y largo
plazo para la apertura de determinado número de unidades, etc.) y en el caso del
franquiciante, un territorio queda en manos de un solo franquiciado, lo que plantea
exigencias de calidad y otras debidamente analizadas.
Esta figura constituye una opción interesante para la implantación más rápida de
redes de penetración de mercado en países grandes como Brasil y Argentina, que
tienen en algunos casos muchas diferencias regionales.
Una variación de este tipo de franquicia se da cuando el franquiciante concede al

franquiciado regional el derecho de subfranquiciar en su territorio, o sea de vender
y controlar franquicias individuales. Esto hace bastante más complejo y delicado
este tipo de franquicia.
c) Master Franchising (franquicia maestra)
Se presenta cuando se cede el derecho de implantar y operar unidades en

determinado territorio, usualmente un país, y puede ser hecho por el franquiciado o
por quienes éste elija como subfranquiciados en diferentes localidades. De esta
manera el franquiciado maestro subfranquicia unidades individuales o regionales,
de acuerdo con la distribución geográfica aprobada por el franquiciante original.
El nivel de complejidad y riesgo es mayor en estos casos, ya que el franquiciado

pasa a actuar como franquiciante en el país elegido, debiendo absorber toda la
cultura y capacidad del franquiciante original. Además de ello, el franquiciado maestro
deberá pagar una suma significativa para tener este derecho, que dependerá del
potencial del territorio. El franquiciado original tendrá un control menor sobre el
franquiciado maestro. El contrato de franchising con un franquiciado individual será
firmado por el franquiciado maestro y no por el franquiciante original, siendo también
el franquiciado maestro quien recibe todos los pagos. De esta manera, aumenta el
riesgo del franquiciado individual, quien además de valorizar la franquicia, tendrá
que evaluar cuidadosamente al franquiciado maestro.
Este tipo de franquicia es usado normalmente para la expansión internacional ya

que el franquiciante encuentra dificultades para instalarse por su cuenta y riesgo.
d) Franchising de supervisión
En esta modalidad de Franchising se cede el derecho de instalar y supervisar en

nombre del franquiciante, las unidades que previamente aprobó. El contrato se
celebra entre el franquiciante y el franquiciado, pero en el medio se encuentra el
franquiciado supervisor para efectuar los trabajos de captación, selección de
franquiciados, asistencia en la instalación, entrenamiento, inauguración, supervisión
de la operación y otros servicios acordados con el franquiciante. Comentan los
autores que ésta es la forma de operar de Benetton en algunos países y constituye
un modo de sustituir a la “filial”, que muchas veces es onerosa e ineficiente.
Suele confundirse esta función con la del representante, pero el vínculo del
fran qu iciad o su pe rviso r es m ucho más estrecho, ya que su margen de
responsabilidad es mínimo y el poder de decisión prácticamente nulo. Esto va en
contra del Franchising mismo, donde se busca integración, compromiso y eficiencia.
El franquiciado supervisor tiene que hacer una inversión inicial baja, ya que no
suele obligarse a instalar una unidad propia y recibe parte de los honorarios de
ingreso y de los demás servicios cobrados por el franquiciante.
El franquiciado individual tiene la gran ventaja de tener un soporte inmediato a

costo menor. Esto no significa que el franquiciante no fiscalizará su operación, y
que en la práctica tiene acceso a informaciones periódicas sobre el desempeño de
las unidades, a través del franquiciado supervisor.
Sin embargo, existe la desventaja potencial de que el franquiciado puede no tener

la misma atención del franquiciado supervisor que la que le daría el franquiciante
directamente. Además, como el franquiciado supervisor suele ser remunerado
proporcionalmente con la facturación de la red local, puede llegar a preocuparse
más por el volumen a corto plazo que por la rentabilidad a mediano y largo plazo.
Pero esto se soluciona si el franquiciado supervisor es remunerado de acuerdo con
los resultados de la red y no con la facturación de la misma.
XII. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL FRANCHISING
1. Para el franquiciante, la celebración de este contrato enmarca las siguientes ventajas:
a) Facilita una penetración profunda y acelerada en un mercado que no controla.

Es conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes
para crecer en forma violenta con recursos propios, ya que estos exigen
fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio. Los anglosajones
denominan a esta ventaja con las siglas OPM que significa “Other people
money” (el dinero de otra gente).
b) Propicia la expansión de sus productos y servicios en el ámbito internacio

nal.
c) Permite que se acceda a centros comerciales estratégicos. En muchas

oportunidades el franquiciante desea ubicarse en un determinado lugar y no
cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el
franquiciado es la solución de su problema.
d) La impetuosidad o “garra empresarial” que pone el franquiciado es por razones

obvias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante,
como será una sucursal o una agencia. Esto determina que el desempeño
sea más eficiente, desde luego el franquiciado ha sido debidamente
seleccionado.
e) Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han nacido

y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes
ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad.
f) Los costos de operación de una unidad propia son normalmente superiores

a los de una franquicia (horas extras, beneficios sociales, etc.).
El personal que se necesita para administrar un contrato de Franchising es

siempre menor que cuando se abre una sucursal o agencia. Todos los
problemas del llamado “day by day”, son transferidos al franquiciado y éste,
por su conocimiento de la gente y del mercado, está en las mejores
condiciones para solucionarlos.
CONTRATOS il.\vtrina. I etjialacbin. Jurisprudencia y Ma-H'ias) \
g) Permite alcanzar economía a escala industrial, administrativa y de mercado.

El resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los
productos o servicios ofrecidos por el franquiciante.
h) Con el Franchising se emplea con mejor éxito el presupuesto de publicidad y

se logra establecer sistemas administrativos a precios bajos, determinando
por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigación y
desarrollo de nuevos productos y servicios.
i) Otra de las grandes ventajas es que en forma prácticamente gratuita se

agranda la imagen y la presencia de la empresa, así como la calidad y precio
de sus productos.
j) El consumidor conoce mejor sobre la empresa y sus productos, debido a la

propagación de la imagen y la comunicación intensa que genera el contrato
de franquicia.
k) En las hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el franquiciante, corre

menos riesgo financiero por la menor inversión que ha realizado.
2. Las desventajas para el franquiciante son:
a) Un menor control sobre la redistribución, en comparación con su red propia.

El franquiciante tiene que tener en cuenta permanentemente que en la otra
punta de la cuerda está un empresario con quien debe negociar y a quien
tiene que convencer de que las cosas deben hacerse de determinada manera.
Esta situación se agrava cuando los resultados no son los previstos al
momento en que se celebró el contrato.
b) Falta de flexibilidad en los negocios, cuando se tiene una red propia es fácil
cambiar los productos o servicios, así como las estrategias de mercado y
otras modificaciones.
Se pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser cerrada de la
noche a la mañana, lo que no cabe hacerse con una unidad franquiciada.
c) Una mayor limitación en el uso de canales alternativos de distribución. El

franquiciante comúnmente suele usar canales alternativos de distribución.
Pero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es
conflictivo que un franquiciante textil venda la misma ropa a su red de franquicia
y a una boutique que hace una publicidad arrasadora.
d) El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se expone a

todos los actos negativos que el franquiciado pueda realizar con su nombre,
determinando su desprestigio.
e) El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que sería

suya si operase con unidades propias. Pero no se puede hablar en estos
casos de pérdida de rentabilidad. El retorno de la inversión en la franquicia
es mayor para el franquiciante ya que invierte menos recursos de los que
invertiría en una red propia de distribución o agencia.
f) El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente

costosos. Estos problemas se diluyen cuando la franquicia ha sido bien
diseñada.
g) La expansión puede ser muy rápida y hacer perder al franquiciante el control

del negocio. Por ello debe encontrarse preparado para el crecimiento en
términos gerencias.
3. Son ventajas para el franquiciado:
a) El riesgo de quiebra es bastante más reducido que si se lanzara en un negocio

propio. Las estadísticas que existen demuestran que ésta es la principal
ventaja de tener un negocio franquiciado. El menor riesgo depende de una
serie de factores, como son:
- Un negocio probado y exitoso;
- Una marca fuerte y difundida, con prestigio;
- Economía de escala;
- Asistencia y entrenamiento permanente.
b) En la mayoría de los casos no requiere experiencia anterior en el negocio,

aunque es cierto que para que se le otorgue la franquicia, el franquiciante le
exige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal.
c) Menor complejidad en la operación del negocio, dado que el franquiciante le

provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posibilidades
para competir. Se ha dicho repetidamente que el franquiciante le arma el
negocio al franquiciado, ya que éste antes de empezar recibe una
información completa sobre liquidar la planilla y efectuar la declaración y
pago de impuestos, así como presentar una vidriera, llevar la contabilidad
del negocio y manejar el “stock” o inventario. Es evidente que el franquiciante
pasa al franquiciado una operación que ha sido probada, con proveedores
de productos y servicios de calidad y de costo conocidos, y con patrones de
comunicación bien definidos. Esto no significa que el franquiciado dejará de
trabajar, sino que su trabajo será menos complejo y bastante más productivo.
Exclusividad territorial. El franquiciante planeará el número de unidades a

franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. Si hubiera potencial en el
área asignada para más de una franquicia, el franquiciante dará la prioridad al
franquiciado que ya está instalado, salvo que su desempeño sea pobre o no cuente
con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar
inclusive hasta la resolución del contrato.
4. Son desventajas para el franquiciado:
a) Al igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor libertad de acción

en la gestión de su negocio. Existen muchos franquiciados que consideran
que nada es peor que esto. En efecto, no es fácil ser el dueño del negocio
propio y tener que seguir al mismo tiempo una serie de normas que se imponen
al franquiciado y con las cuales no siempre estará de acuerdo, aun cuando sepa
que han sido diseñadas para su propio beneficio. Es pues sumamente importante
un buen diseño en la franquicia, ya que al exagerarse la nota de control, el
franquiciado pasa a ser un operador más en vez de un empresario independiente
y esto es perjudicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo plazo.
b) Hay una menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En

efecto el franquiciante es quien autoriza la transferencia de la unidad
franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el franquiciado debe pagar
generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida
en el contrato, como es usual.
c) En un sistema mal diseñado, la política del franquiciante puede afectar los

resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este último.
XIII. SEMEJANZAS CON OTROS CONTRATOS

En términos generales, el contrato de franquicia o Franchising no es sino un sistema
de distribución llevado a cabo por empresarios independientes. Guarda por lo tanto grandes
similitudes con el contrato de distribución. Tiene como factores comunes el hecho de que
ambos son métodos o sistemas de colaboración entre empresas distintas aunque, por
cierto, la autonomía del franquiciado es mucho mayor que la del comisionista.
Como en el caso de la distribución, el contrato de franquicia constituye un sistema
mediante el cual un productor de bienes o servicios incorpora a su red operativa sujetos
que le son indispensables para el mejor desempeño de sus negocios. Son empero varias
las notas distintivas entre ambos contratos. En primer término, en la distribución los
productos fabricados por el productor son colocados en el mercado por el distribuidor.
Éste no interviene en el proceso de fabricación. En cambio, por lo general el franquiciado
fabrica el producto que vende y adquiere el Know How que le transmite el franquiciante
para tales efectos. Además antes de la habilitación del establecimiento del franquiciado,
el franquiciante aporta la asistencia necesaria, bien sea general o específica, así como
los conocimientos y experiencia, todo lo cual se concreta generalmente mediante la entrega
de manuales operativos o de funcionamiento. Estos elementos rara vez se dan en los
contratos de distribución, dependiendo de la complejidad de cada negocio.
A lo dicho se suma la asistencia iniciada al franquiciado que otorga el franquiciante
para facilitar la instalación del establecimiento. Esta asistencia puede ampliarse a incluir
la selección del local e instalaciones hasta el estudio de mercado e inclusive la financiación.
Nada de esto es necesario en un contrato de distribución, en el que no se da una asistencia
permanente como ocurre en el contrato de franquicia.
También existe semejanza con el contrato de concesión, del cual, según se ha
dicho, es una de sus formas más recientes. Ampliando este concepto en cita de Guyenot,
dice Etcheverry que “la franquicia no sería otra cosa que una forma de concesión comercial,
calificada en una terminología propia, pero sin significación jurídica distinta”. Una de las
pocas diferencias que existen se da en que “el tomador -esto es el franquiciador- (la nota
es nuestra) está obligado generalmente a pagar un derecho de ingreso al sistema (droit
d’etree) y cuotas periódicas, mientras que los contratos de concesión raramente prevén
tales obligaciones.
260 El Contrato de Franchising (Franquicia) / Sldney Alex Bravo Melgar
XIV. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
1. Son derechos del franquiciante:
a) Exigir el pago de la remuneración convenida, así como de los derechos de

regalía, en caso de haber sido pactados.
b) Vigilar que no se perjudique la imagen del producto o del servicio que le

proporciona el franquiciador.
c) Hacer que se respeten sus derechos de propiedad industrial representado

por las marcas y nombres que se ponen a disposición del franquiciado.
d) Exigir que el franquiciado se sujete a las disposiciones contempladas en los

manuales de operación.
e) Tener acceso a la documentación del franquiciado, para supervigilar su

adecuada operatividad.
2. Son obligaciones del franquiciante:
a) Proporcionarle al franquiciado los productos, marcas, nombres y, en general el

Know How que le permita iniciar y proseguir sus operaciones en forma adecuada.
b) Asegurar que las marcas y nombres cuyo empleo le permite actuar al

franquiciado son suyos y no de terceros y responder por los daños que puedan
surgir como consecuencia de una infracción al derecho de esos terceros
sobre marcas, nombres, etc.
c) Cuando así sea pactado, darle al franquiciado el conocimiento, entrenamiento

y mantenimiento actualizado para su adecuada operatividad.
d) No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado, pues éste tiene su

administración propia.
e) Mantener una política de precios de los productos y servicios que aseguren

la adecuada operatividad del franquiciado.
f) Cuidar que el franquiciado reciba los productos que serán colocados por el
franquiciador y facilitarle la formación de un “stock” en caso de haber sido
convenido.
g) Respetar el derecho de exclusividad que le ha asegurado al franquiciado.
h) Realizar las inversiones que sean necesarias para mantener la tecnología

debidamente actualizada y en condiciones de competitividad en la plaza o
mercado donde actúa el franquiciado.
3. Son derechos del franquiciado:
a) Que el franquiciante le proporcione regularmente los productos que va a

comercializar y que éstos sean de la calidad y demás condiciones establecidas
en el contrato.
b) Exigir que el franquiciante le dé la preparación inicial convenida, así como el

entrenamiento a que se ha comprometido.
c) Asegurarse de que el franquiciante no opere en la misma plaza o mercado

sea directamente, sea a través de una agencia o filial. Desde luego, esta
obligación no existirá cuando en el contrato no se le ha conferido al
franquiciado el derecho de exclusiva.
4. Son obligaciones del franquiciado:
a) Efectuar el pago inicial por obtener la franquicia y las regalías que hayan sido
establecidas a favor del franquiciante.
b) Correr con el riesgo de la empresa y con todos sus costos de personal y

diversos.
c) No hacer uso indebido de las marcas y nombres a las que tiene acceso en
virtud del contrato.
ASPECTOS LEGALES
El Contrato de Franquicias, es un contrato atípica, en lo que a nuestra legislación
se refiere, porque no se encuentra tipificado como tal, por ello se puede celebrar atendiendo
las cláusulas generales de contratación contenidas en le código civil.
El ente encargado de regular y registrar las Franquicias Extranjeras en el Perú es el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual: INDECOPI, a través de la Oficina de Signos Distintivos-Área de registro de
Transferencia de Tecnología Extranjera.
Así las normas que regularían las franquicias en nuestro país serían:
• Decisión N° 291 - De la Comisión del Acuerdo de Cartagena, sobre Tratamiento de

los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Licencias y Regalías, norma que señala
los requisitos esenciales para la inscripción de una franquicia extranjera, estos son:
identificación de las partes (con expresa consignación de su nacimiento y domicilio),
identificación de las modalidades que presente la transferencia de la Tecnología
que se importa, valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la
transferencia de tecnología, determinación del plazo de vigencia del contrato, entre
otros.•
• Decreto Legislativo N° 662: Ley de Promoción (seguridad jurídica) de la Inversión

Extranjera.
• Decreto Supremo N° 162-92-EF: Reglamento del Decreto Legislativo N° 662.
• Decreto legislativo N° 807: Ley sobre Facultades, Normas y Organización del

Indecopi, en lo que corresponda.
• Decreto Legislativo N° 823: Ley de Propiedad Industrial.
• T.U.O. de Procedimientos Administrativos del Indecopi.

262 El Contrato de Franchising (Franquicia) / Sidney Aiex Bravo Ueigar
MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA
Conste por el presente documento el CONTRATO DE FRANQUICIA que celebran

de una parte la em presa............organizada y existente conforme a las le y e s ............ que
tiene su sede comercial e n ...........................representada por su Gerente Sr.......................
con DNI N ° ................ autorizado según poder inscrito en...... del registro mercantil
de...................... , en adelante EL FRANQUICIANTE, y de otra parte.............. con R.U.C
............... representada por el S r......................... identificado con DNI N °..............autorizado
según poder inscrito e n ............. del Registro Mercantil de....................que reside en
...............denominada en adelante EL FRANQUICIADO, en los términos y condiciones
siguientes:
ANTECEDENTES
El FRANQUICIANTE ha desarrollado un sistema, denominado ............ para la
explotación de restaurantes especializados en la preparación y venta de comida rápida
según recetas especiales elaboradas que incluyen ingredientes, secretos y fórmulas de
diversa naturaleza.
El FRANQUICIANTE es titular de derechos de propiedad industrial sobre marcas,

nombres comerciales y otros signos distintivos relacionados, así como sobre invenciones
patentadas, y es titular del derecho de autor sobre ciertas obras utilizadas en relación con
su empresa y para la promoción y ventas de sus productos.
El FRANQUICIADO desea establecer una empresa conforme al sistema de EL
FRANQUICIANTE con asistencia proporcionada por este mismo, así como gozar del
derecho de hacer publicidad para su empresa asociándola con ese sistema, usando los
signos distintivos y la identidad comercial de El FRANQUICIANTE.
OBJETO DEL CONTRATO

PRIM ERO: Por el presente co ntrato El FR AN Q U IC IAN TE a utoriza a El
FR AN Q U IC IAD O el uso del sistem a ............ de explotación de restaurantes,
especializados en la preparación y venta de comida rápida según recetas especiales
que incluye ingredientes, secretos y fórmulas desarrolladas, y se especifican en el
anexo A.
En calidad de contraprestación, El FRANQUICIADO, se compromete a abonar la

su m a ............como prima y una regalía d e ................. a la firma del presente contrato.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE
SEGUNDO: El FRANQUICIANTE concede a El FRANQUICIADO una licencia

respecto a cada uno y todos los derechos de propiedad intelectual indicados en el
Anexo B.
TERCERO: El FRANQUICIANTE se abstendrá de celebrar otros contratos de

franquicia o conceder licencia a terceros respecto del sistema objeto de la franquicia para
el área geográfica objeto de la licencia. El FRANQUICIADO, también se abstendrá de
montar él mismo una operación del sistema objeto de la franquicia dentro del área geográfica
objeto de la licencia.
CUARTO: Antes de la apertura de la unidad autorizada, El FRANQUICIANTE

proporcionará a EL FRANQUICIADO capacitación suficiente en la operación de la unidad
autorizada, que le permita operar independientemente el sistema objeto de la franquicia.
Correspondiéndole a este último el pago de todos los costos de tal formación.
QUINTO: El FRANQUICIANTE podrá proporcionar formación adicional después de
la apertura de la unidad autorizada, si fuera necesario, a una tarifa convenida entre las
partes.
SEXTO: El FRANQUICIANTE asesorará y actualizará periódicamente a El
FRANQUICIADO sobre los aspectos relativos a la operación de la unidad autorizada y los
desarrollos recientes que tengan influencia sobre ella; así como proporcionará un manual
de operaciones, descrito en el Anexo C que contiene información específica sobre el
funcionamiento de la mencionada unidad.
El FRANQUICIADO tratará el manual de operaciones con confidencialidad y lo
devolverá a El FRANQUICIANTE al terminar el contrato.
OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO DE LA FRANQUICIA

SÉPTIMO: El FRANQUICIADO conviene en pagar a El FRANQUICIANTE la suma
de US $.................. (........ ) a la firma del presente contrato.
OCTAVO: El FRANQUICIADO se obliga a pagar a El FRANQUICIANTE una regalía
mensual igual a l .... por ciento (...%) de los ingresos brutos de la unidad autorizada. Los
pagos correspondientes a un período mensual se efectuarán dentro de lo s ....... días del
mes siguiente. Los pagos atrasados devengarán un interés simple a la tasa máxima
permitida por la ley.
NOVENO: El FRANQUICIADO conviene en operar la unidad autorizada bajo estricto
cumplimiento de las recomendaciones de El FRANQUICIANTE tal como están previstas
en el manual de operaciones.
El FRANQUICIADO concede el derecho de inspeccionar en la oportunidad que
estime conveniente, la unidad autorizada al FRANQUICIANTE para serciorarse de que
ésta cumpla con las recomendaciones y políticas de la Franquicia.
DÉCIMO: El FRANQUICIADO conviene en no divulgar ninguna información de
naturaleza confidencial que le haya sido transmitida por El FRANQUICIANTE salvo a
sus empleados, en la medida en que fuese necesario para la operación de la unidad
autorizada.
DÉCIMO PRIMERO: Los suministros que El FRANQUICIADO considere esenciales

para el funcionamiento del sistema objeto de la franquicia serán adquiridos de El
FRANQUICIANTE, o de un proveedor designado, tal como se prevé en el manual de
operaciones. Si El solicitara a El que apruebe un proveedor adicional, El CONCEDENTE
de la franquicia evaluará la aptitud de dicho proveedor entre los proveedores aprobados
DURACIÓN Y RENOVACIÓN
DÉCIMO SEGUNDO: El contrato expirará .... (....) años después de la fecha de

apertura de la unidad autorizada, sin perjuicio de su renovación o terminación conforme a
lo previsto.
264 El Contrato de Franchialng (Franquicia) / Sidney Alex Bravo Melgar ]
CASOS DE INCUMPLIMIENTO
DÉCIMO TERCERO: El contrato se renovará tácitamente por plazos consecutivos
adicionales de.... (..) años que se computará a partir de la fecha de vencimiento del plazo
precedente, salvo que una de las partes notifique a la otra, por escrito, no menos de ....
(...) días antes de la fecha de expiración que el contrato no será renovado.
DÉCIMO CUARTO: en caso de incumplimiento del contrato por El FRANQUICIANTE,
El FRANQUICIADO comunicará notarialmente a El FRANQUICIANTE, la naturaleza del
incumplimiento y dándole un plazo de....(..) días para subsanar el incumplimiento. Si el
incumplimiento no se subsana dentro del plazo señalado, El FRANQUICIADO podrá dar
por terminado el contrato mediante comunicación notarial.
DÉCIMO QUINTO: En caso de incumplimiento del contrato por El FRANQUICIADO,
El FRANQUICANTE comunicará notarialmente al FRANQUICIADO indicando la naturaleza
del incumplimiento y dándole un plazo d e ..... (....) días para subsanar el incumplimiento.
Si el incumplimiento no se subsana dentro del plazo señalado El FRANQUICIANTE podrá
dar por terminado el contrato mediante carta notarial.
RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

DÉCIMO SEXTO: El FRANQUICIANTE podrá resolver el contrato en cualquier
momento, previa comunicación notarial a El FRANQUICIADO, cuando éste hubiese:
a).falsificado los registros; b).resultado insolvente o se hubiese declarado en quiebra;
c).quedando convicto de un delito relacionado con la franquicia; d).abandonado la unidad
autorizada; e).cometido cualquier acto que atente contra la salud pública o la seguridad;
f).perdido el derecho de ocupar el local en el que se venía operando la unidad autorizada
y, en general, otro hecho u omisión notarialmente grave.
En este caso El FRANQUICIADO dejará de usar todos los derechos objeto de la
licencia, así como todos los secretos comerciales, estilos comerciales y métodos
empresariales incluidos en el sistema de franquicia.
DÉCIMO SÉPTIMO: Todos los suministros adquiridos por El FRANQUICIADO para
operación del sistema objeto de la franquicia y que lleven los signos distintos registrados
de El FRANQUICIANTE, serán adquiridos al valor del mercado justo.
OBLIGACIONES Y DERECHOS MUTUOS

DÉCIMO OCTAVO: El FRANQUICIADO no enagenará ni transferirá la unidad
autorizada o los derechos conferidos en virtud del contrato sin el consentimiento escrito
de El FRANQUICIANTE.
En el caso de que El FRANQUICIADO ofrezca en venta la unidad autorizada o haya
percibido una oferta de buena fe para su compra, El FRANQUICIANTE tendrá un derecho
de tanteo que deberá ejercer en un plazo d e .............(...) días desde la recepción de la
notificación escrita de El FRANQUICIADO.
DÉCIMO NOVENO: El FRANQUICIANTE contratará y mantendrá todos los seguros
que considere necesarios para proteger a las partes en relación con la operación del
sistema objeto de la franquicia y de la unidad autorizada. El costo de cualquier seguro
será pagado por El FRANQUICIANTE y facturado a El FRANQUCIADO quien lo
reembolsará inmediatamente.
CONTRATOS ‘iXtctnru I agnlii'inn /u n -.: rade^cn i f . W Ir 265
DISPOSICIONES VARIAS
VIG ÉSIM O : El FR AN Q U IC IAD O e n via rá cada mes un inform e a El

FRANQUICIANTE, para justificar la base para el cálculo de las regalías. En un plazo de
..... (90) días después de concluido cada año fiscal. El FRANQUICIADO presentará un
balance financiero del año fiscal, certificado por auditores. El FRANQUICIANTE a tendrá
el derecho de realizar inspecciones y auditorías en momentos oportunos. Si una auditoría
revelará que El FRANQUICIADO a declarado ingresos brutos inferiores o pagado menos
de lo que debía en un porcentaje superior al tres por ciento (3%), El FRANQUICIADO
pagará el costo de la auditoría.
VIGÉSIMO PRIMERO: El FRANQUICIANTE garantiza que, la utilización por EL

FRANQUICIADO de los derechos objeto de licencia conforme al sistema de franquicia no
infringirá ningún derecho de terceros. El FRANQUICIANTE asumirá la defensa de El
FRANQUICIADO en caso de cualquier demanda formulada por terceros contra éste por el
ejercicio de cualquiera de los derechos objeto de la licencia, y de ser el caso Indemnizará
a este.
VIGÉSIMO SEGUNDO: El FRANQUICIADO notificará inmediatamente a El

FRANQUICIANTE de la presentación de cualquier demanda y lo ayudará en la defensa
de los derechos objeto de la licencia.
VIGÉSIMO TERCERO: Toda notificación requerida por el contrato se tendrá por

hecha cuando haya sido correctamente despachada por correo a la parte a la dirección
especificada en el contrato.
VIGÉSIMO CUARTO: Las partes concuerdan que la interpretación del contrato se

sujetará a las leyes del Perú. Toda controversia que pudiera surgir se litigará en la ciudad
d e ..........Perú; señalando como domicilios los indicados en la parte introductoria de este
Contrato.
VIGÉSIMO QUINTO: Los otorgantes podrán solicitar, en cualquier tiempo, que este
contrato se eleve a escritura pública, corriendo el gasto por cuenta del peticionario.
En fe de lo anterior las partes han firmado este contrato de franquicia. Y suscriben
el presente documento a lo s ..............días del mes d e ....... del 200...
FRANQUICIANTE FRANQUICIANTE
ANEXOS AL CONTRATO DE FRANQUICIA

A) Aquí se especifican las condiciones y características de la franquicia.
B) Aquí se enumera los derechos de propiedad intelectual del Franquiciante, así como otras
especificaciones.
266 El Contrato de Franchising (Franquicia} / Sidney Alex Bravo Melgar
J u r is p r u d e n c ia d e f r a n q u ic ia *
La falta de legislación positiva española sobre la franquicia, no ha podido suplirse en

todos sus extremos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es muy escasa. Así las
sentencias de 14 de febrero y 15 de diciembre de 1973, hablan solamente de los contratos
de distribución en exclusiva, Igual criterio sigue la sentencia de 6 de marzo de 1978, en uno
de cuyos considerandos afirma: «que el contrato de venta con pacto de exclusiva, aunque
carece de una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico, tiene legal acogida y
amparo como se recoge en las sentencias de este Tribunal de 23 de marzo de 1921, 29 de
octubre de 1955, 28 de mayo de 1960. 2 de noviembre de 1964, 18 de marzo y 21 de mayo
de 1966, y 14 y 17 de diciembre de 1973, tanto por el principio de la autonomía de la
voluntad característico de la contratación que viene inserta en el artículo 1.255 del Código
Civil, permisivo de la eficacia de todo pacto, cláusula o condición no contrario a la Ley, a la
moral o al orden público y autorizante de modalidades nuevas y atípicas”.
Si bien, la única sentencia específica sobre la Franquicia, es la de 15 de mayo de
1985 (Referencia 2.393, Aranzadi), y que por su indudable interés transcribimos
íntegramente sus considerandos: .
Sentencia 15 de mayo 1985. CIVIL. Propiedad industrial: Marca extranjera, concesión
de licencia de uso, reventa en el área a la que se extiende la licencia de uso de la marca
de productos lícitamente distinguidos por ésta y adquiridos en el ejercicio de una procedente
actividad comercial, aunque acudiendo a cauces distintos de los abiertos por el beneficiario
de la concesión; contrato «Fraschising», concepto.
Disposiciones; estudiadas: R, D.- Ley 26 julio 1929. Estatuto Propiedad Industrial
arts. 1,2, 3. 31, 12.3; Convenio de París 20 marzo 1883. Propiedad Industrial art. 2.
Ante el Juzgado de Primera Instancia n°1 de los de Palma de Mallorca, fueron
vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, instados por la Corporación «King-
Seeley Thermo Co.», la Entidad Frimont. S. P. A. y la Entidad «M. Frau, S. A.», contra la
Entidad «Friusa», sobre el derecho de y so de la marca denominada «Scotsman».
El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que, estimando la demanda
interpuesta por la representación de los actores, conocida también contra Friusa conocida
también como Fru, S, A., condenó a la demandada, a cesar en el uso de la marca
«Scotsman», debiendo abstenerse en lo sucesivo de cualquier acto de perturbación en la
pacífica posesión de la expresada marca a los actores, desestimando íntegramente la
reconvención formulada por la demandada, sin hacer expresa imposición de costas a las
partes. Apelada la sentencia por la representación de la parte demandada, la Audiencia,
dictó sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y nombre y representación
de la entidad Friusa, contra la sentencia de 28 de enero de 1982. dictada por el limo. Sr.
Juez del Juzgado de Primera Instancia n° de los de Palma, en el juicio declarativo de
Tomado de: CHULIA VICENT, Eduardo y BELTRAN ALANDETE, Teresa: “Aspectos jurídicos
de los contratos atípicos”. Tomo I, pág. 219- 238, Bosch Editor, Barcelona, España 1999.
CONTRATOS {Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 267
mayor cuantía de que este rollo dimana, y la revocó íntegramente, y en su consecuencia

desestimamos la demanda interpuesta en la instancia, y estimamos la reconvención por
el demandado formulada y consiguientemente, debemos declarar que la importación,
distribución y venta por parte de Friusa de las maquinas fabricadoras de hielo, marca
“Scotsman”, siempre que se cumpla los trámites legalmente establecidos y previo abono
de los derechos arancelarios correspondientes, es una actividad perfectamente legal
contenida dentro de los fines fundacionales de la empresa y que, en consecuencia, Friusa
puede ofrecer dichas máquinas y hacer publicidad de las mismas explicando sus
características, procedencia identificándolas por su marca de fábrica “Scotsman”
condenando a las entidades reconvenidas a estar y pasar por las anteriores declaraciones
y a no realizar actividad alguna que vengan a limitar o a entorpecer el ejercicio de los
referidos derechos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de
las costas causadas en esa instancia.
La representación de la parte actora, interpuso recurso de casación por infracción
de ley. El T. S. declaró no haber lugar al recurso interpuesto, condenando a los recurrentes
al pago de las costas.
Ponente: Exmo. Sr. D. Jaime de castro García.
CONSIDERANDO: Que para llegar a la desestimación de la demanda la Sala de
instancia sienta como hecho capital de su tesis, no combatido en el recurso, el aserto de
que los frigoríficos y máquinas productoras de hielo comercializados por la entidad
demandada FRIU,: S. A., tienen la auténtica marca en debate y han sido adquiridos
lícitamente en el mercado internacional para su reventa en territorio español; premisas
que sirven a su conclusión de que sin negar la realidad de la licencia para el uso de aquel
signo distintivo concedida por KING-SEELY TPIERMOS CO en favor de la codemandante
FRIMONT, S. P. A. así como la de la «suplicencia» otorgada por la segunda en beneficio
de la también actora M. FRAU, S.A., la pretensión de tales entidades postulando la condena
de la demandada «a cesar en el uso de la marca SCOTSMAN, absteniéndose en lo sucesivo
de cualquier acto de perturbación en la pacífica posesión de la misma» a las accionantes,
tiene que ser rechazada por cuanto que, según entiende, el contrato de licencia de uso de
una marca, en cuya virtud se faculta a un tercero para su utilización (que en principio
corresponde con carácter exclusivo al titular concedente), no puede impedir que quien ha
adquirido, «prevaliéndose de unos canales comerciales en modo alguno prohibidos»,
algunos productos con tal elemento diferenciador, use la marca inherente a las mercaderías
y que no puede suprimir con arreglo a lo ordenado en el número cuarto del artículo ciento
veintitrés del Estatuto sobre la Propiedad Industrial (R. 1930, 759 y N. Dice. 25.009),
«anunciándola y exponiéndola al público mediante fotografías u otros medios de publicidad,
no cabiendo convertir un problema sobre determinadas deficiencias de distribución
comercial en otro distinto sobre derechos de propiedad industrial en modo alguno
conculcados, a menos que se reconozca la creación de una situación monopolística que
impida a los demás comerciantes ejercitar debidamente su actividad mercantil».
CONSIDERANDO: Que el motivo único del recurso interpuesto por las entidades
actoras se ampara en el ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia la infracción por violación del artículo treinta y uno
del referido Estatuto, argumentado que dicho precepto «permite impedir las llamadas
importaciones paralelas por quienes son los titulares de la marca registrada y los
licenciatarios o sublienciatarios de uso de dicha marca, cuyos contratos hayan sido inscritos
en el Registro de la Propiedad Industrial», pues el acceso al mismo de un contrato o

subcontrato de esa clase «le otorga eficacia frente a terceros y permite al subllcenciado
(sic.) de uso de una marca oponerse la realización de importaciones de productos de
dicha marca»; alegación que no puede prosperar, por las siguientes razones: Primera).
Si, como reconocen las recurre, «la cuestión planeada es la de la eventual circulación de
las mercancías marcadas lícitamente en el país de origen, aun cuando la marca
permanezcan el país; de origen, aun cuando la marca pertenezca! en el país de su destino
a otro sujeto”,, claro está que no existe en la normativa estatutaria sobre tal signo un
precepto específico prohibitivo de una actividad como la que se pretende impedir, y no
cabe invocar el artículo diez del Estatuto, como el recurso sostiene, ya que tal disposición,
concebida en términos de gran generalidad, se limita a enunciar el amparo dispensable,
“en la forma y condiciones que se determinan», en las patentes, la marcas, modelos y
dibujos de todas clases, nombres comerciales, rótulos de establecimiento y películas
cinematográficas», cuando el registro fuere concedido. Segunda) El derecho a la
exportación exclusiva que la marca otorga a su titular, distinguiendo el producto fabricado
de los similares en el mercado (artículo primero del Estatuto), ninguna relación guarda
con la situación creada por la reventa en el área geográfica a la que se extiende la licencia
de uso de la marca de productos lícitamente distinguidos con ésta y adquiridos en el
ejercicio de una procedente actividad comercial, aunque acudiendo a cauces distintos de
los abiertos por el beneficiario de la concesión. Tercera) El artículo treinta y uno del Estatuto,
única norma cuya infracción se aduce, se limita a disponer, en concordancia con el treinta
y dos, que las transferencias de modalidades de propiedad industrial no perjudican a
tercero mientras no se acredite mediante oportuno documento fehaciente en los. libros
del Registro la trasmisión operada -sentencia de seis de octubre de mil novecientos setenta
y dos (R. 3.937) y las que en ella se citan-, supuesto normativo en el que no cabe subsumir,
por evidente diversidad, una situación como la debatida en el proceso y planteada en el
recurso, y por otra parte entre las modalidades regístrales susceptibles de derecho de
propiedad industrial no están comprendidos los contratos de «licencia y sublicencia de
uso» de una marca -artículos dos y tres del Estatuto y artículo dos del Convenio de París
de veinte de marzo de mil ochocientos ochenta y tres (N. Dice. 24.994), con sus posteriores
revisiones hasta el catorce de julio de mil novecientos sesenta y siete (N. Dice. 25.112)-, lo
que significa que esos negocios, con los efectos vinculantes del caso entre los que se
ligaron, no pueden constreñir en forma alguna las importaciones que del producto ya
fabricado por el originario titular de la marca se hagan con destino a su ;venta en el
mercado nacional, como acontece, mutati mutandi, con las patentes de Introducción.
Cuarta) En definitiva, dichos convenios, que tanta analogía guardan con los de concesión
o distribución en exclusiva, negocios atípicos y de naturaleza, mixta, aludidos en repetidas
ocasiones por la jurisprudencia -sentencias de veintinueve de octubre de mil novecientos
cincuenta y cinco (R. 3.090), catorce de noviembre de mil novecientos setenta (R. 4.799).
diecisiete de diciembre de mil novecientos setenta y tres (R. 4.788), treinta de septiembre
de mil novecientos setenta y ocho (R. 2.862) y uno de junio de mil novecientos setenta y
nueve (R. 2.314), entre otras- y práctica Identidad con el contrato denominado de
«Fraschising», caracterizado por la autorización que el concedente da al concesionario
para u tilizar su marca, generalm ente Internacional, integrándolo en su red de
comercialización, no pueden entrañar obstáculo para que un tercero ajeno al pacto pueda
comerciar productos con la marca legítima y por lo tanto fabricado por el cedente, sin que
a ello pueda oponerse la constancia registral o toma de razón d la licencia de uso de tal
signo distintivo, aunque si legitimarán a los concesionarios para combatir la fabricación
en territorio nacional de los apartaos y maquinas diferenciadas de la marca (...).
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA DE FRANCHISING

F r a n q u ic ia : I n e x is t e n c ia d e r a z o n e s p a r a d e c l a r a l a n u l id a d
BDB AP Barcelona 17571/2000

Fecha : 10 de mayo de 2000
Órgano : Audiencia Provincial de Barcelona
Sala : Sala de lo Civil, Sección 16
Ponente: José Luis Valdivieso. Sentencia: no disponible. Recurso: no disponible.
Rollo: 6 8 6 /19 9 9
Resumen: Recurso contra sentencia declarando nulo por inexistente contrato de

franquiclay en primera instancia; condenando a devolver cantidad y biblia de franquiciado
así como programa informático de tratamiento y seguimiento de clientes. Contrato de
franquicia por el que por pago cantidad de dinero se obtenía el uso de determinada técnica
para la deshabituación del tabaquismo, que comporta cesión uno de una marca, la
aportación de unos conocimientos, la entrega de ciertas cosas físicas y realización de una
actividad publicitaria. Validez originaria del contrato y por tanto obligación de cumplir lo
pactado. Marca comercial que fue solicitada. No existencia de razones para declarar nulidad
del contrato por inexistencia de su objeto ni que fuese anulable por razón de dolo.
Actividades publicitarias cumplidas limitadamente.
F r a n q u ic ia : D e v o l u c ió n d e l c a n o n
BDB AP Teruel 36111/2001

Fecha : 24 de octubre de 2001
Órgano : Audiencia Provincial de Teruel
Sala : Sala de lo Civil-Penal, Sección Única
Ponente: María Teresa Rivera Blasco. Sentencia: 175 /2001. Recurso: no disponible.
Rollo: 159/2001
Resumen: Contrato de franquicia. No se considera probado los incumplimientos

achacados por la actora para justificar la rescisión del contrato, por lo que la actora no
tenía causa para retener los vehículos que la demandada depositó en el establecimiento
de la actora, si bien concluye que la demandada no tiene facultad para exigir ahora
indemnización por daños y perjuicios, sobre la base de la no devolución de los vehículos
sino solamente en el caso de que, una vez reclamado el cumplimiento de lo pactado, ello
deviniera imposible, lo cual no se ha acreditado. Desacuerdo en el modo en que la
franquiciadora cumplía sus pactos, por lo que la actora remite carta en la que expone su
decisión de rescindir el contrato unilateralmente requiriendo a la franquiciadora para la
devolución del canon o derecho de entrada que fue abonado, así como del aval bancario.
Se acoge recurso
r
CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL
Selina Corín Huayanay Chuquillanqui1
Sumario: introducción, i Concepto. II Importancia y Ámbito de Aplicación. III.

Caracteres Jurídicos. IV. Elementos: 1. Partes: 2. Objeto; 3. Duración; 4. La
Regalía. V. Características: 1. Territorialidad; 2. Independencia y Autonomía
del Distribuidor; 3. La Remuneración; 4. Prestaciones del Proveedor. VI.-
Clases de Contrato de Distribución* a) Distribución Simple; b) Distribución
Exclusiva; c) Distribución Preferente. Vil. Obligaciones y Derechos de Las
Partes: a) Obligaciones del distribuido o concedente: b) Derechos del
distribuido o concedente; c) Obligaciones del distribuidor, d) Derechos del
distribuidor. Vil I. Diferencia con otros Contratos: 1. Con el contrato franquicia;
2. Con el contrato de Agencia; 3. Con el contrato de Concesión. IX. Cláusulas
Frecuentes que se Adicionan en el Contrato de Distribución: 1. Cláusula de
Exclusividad de la Zona: 2. Cláusula de No Competencia; 3. Cláusula do
Garantía; 4. Cláusula de Aporte de Publicidad. X. Extinción del Contrato.
INTRODUCCIÓN
Hablar del contrato de distribución es referirnos a los canales de comercialización
de bienes o productos, que caracterizan a las economías de escala para llegar a los
consumidores finales; es decir, al nexo que vincula a productores, fabricantes mayoristas
con los consumidores finales a través de una red organizada y sistematizada que permite
que los fabricantes organicen la comercialización de sus productos por medio de
1. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Post Grado en
la Maestría de Derecho de Empresa en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Asistente
de función Registral en la SUNARP.
272 Contrato de Distribución Comercial / Salina Corín Huayanay Chuquillanqui
intermediarios que los venden, de forma que se esa se concentre sólo la venta de su
producción. Y eso es así, porque como señala Fariña: “Uno de los problemas de la empresa
productora, en una economía de mercado en permanente expansión, se refiere a la
necesidad de llegar con sus productos o servicios al público, de modo eficiente, uniforme,
ágil, con el menor riesgo y costo posibles, para lo cual debe competir en los grandes
centros comerciales y en otros medio de venta directa, como consecuencia de la
generalización de la venta en masa y de la publicidad masiva.”2
Ahora bien, éstos canales de distribución -esto es la secuencia como el producto

llega a los consumidores finales desde el productor- puede ser realizada básicamente en
dos formas: en forma “Directa” a “través de terceros”. En el primer caso, el productor o
fabricante es quien en forma directa -valga la redundancia- asume a cuenta y riesgo
propio la venta de sus productos hacia los consumidores finales, esto es que el mismo
organiza si sistema de ventas; en el segundo caso, proveedor o fabricante se vale de
terceros para realizar tal operación, quienes actuaran en nombre propio y bajo su propia
responsabilidad, y podrán para dichos efectos toda su logística y destrezas con el objeto
de que los bienes o productos producidos por el proveedor o fabricante llegue al mercado
y sean adquiridos por los consumidores.3
I. DEFINICIÓN
De lo señalado en líneas anteriores, deducimos que el contrato de distribución, es

un medio de comercialización a través de terceros4, existente entre dos partes contratantes
(generalmente personas jurídicas); esto es, entre una empresa productora y otra persona
que coloca los productos de aquella en el mercado (a los consumidores); y ello porque la
primera no quiere o simplemente no lo puede hacer por sus propios medios.
Así, podríamos definirlo como aquel contrato de colaboración empresarial, por medio
del cual el proveedor de un producto (por lo general un fabricante), se obliga a entregar
periódicamente cantidades de sus productos a otra persona llamada comerciante
(distribuidor), que posee un conocimiento técnico y una logística necesaria, para que éste
los venda o coloque masiva y eficientemente en un área determinada; a cambio obtener
aquel un beneficio económico deducido del porcentaje deducido del precio de venta de
ese bien en el mercado.
2. FARIÑA, M., Juan: “Contratos Comerciales Modernos", Ed. Astrea, Buenos Aires 1997 Dáa
391.
3. Ahora bien, sin embargo es menester señalar que el productor puede llegar al público sin
recurrir a una red Integrada por terceros, para la colocación de sus productos a los
consumidores directos a través de bocas de expendio directo, oficinas de ventas, sucursales
stands, locales de ventas de shoping center (centros comerciales) etc., etc. Sin embargo la
distribución constituye una de las mejores formas de competir en el mercado frente a los
productos de otros fabricantes.
4. Otros canales de distribución a través de terceros son: la Agencia, la Concesión Mercantil, y
el Franchlsing, teniendo todos estos contratos las siguientes características comunes: á).
Existencia de dos empresas u organizaciones independientes; b) Relación contractual bilateral;
c) . Posibilidad de que la empresa productora celebre múltiples contratos de esta naturaleza;
d) . Vínculo de cooperación (o colaboración); e). Permanencia, y f). Finalidad (esto es, la
colocación en el mercado por parte de una empresa de los bienes o servicios que produce la
otra). (FARIÑA, Juan: Ob.cit., pág. 405).
Existen en la doctrina diversas aproximaciones para definir al contrato de distribución,

sin embargo las más puntuales nos parecen ser las realizadas por los argentinos Raúl
Aníbal Etcheverry y Osvaldo Marzorati, quienes nos señalan que: “La caracterización más
común se refiere al acuerdo mediante el cual una parte, llamada productor, prevé la entrega
en serie y periódica de un producto determinado al distribuidor, fijando un cupo mínimo
para que éste proceda a su colocación masiva en el mercado”5, a un precio inferior al de
venta al público, por su parte Marzoratti, considerando la definición doctrinaria argentina,
lo define como: “(...) aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de
un bien final -producto determinado- al distribuidor, quien adquiere el producto para
proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona
determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje -que
pude ser un descuento- sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las
condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago.6
II. IMPORTANCIA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Cumpliendo los contratos comerciales una función importantísima dentro del sistema
económico, al permitir agilizar el sistema de comercialización de bienes o productos, el
contrato de distribución permite un adecuado reparto de funciones, ahorrando costos de
comercialización, mayor eficiencia, celeridad en la llegada del producto al mercado, y por
supuesto, un aumento en las ganancias para el fabricante o productor, y para el distribuidor.
Dentro de la masiva comercialización de bienes y productos, la utilización del contrato
de distribución a logrado un auge bastante sorprendente,7debiéndose aquello básicamente
a las a dos razones: a). Al crecimiento constante de los mercados consumidores; y, b). A
la creciente complejidad y tecnicismo de las herramientas utilizadas por las empresas
para lograr una mayor y más eficiente comercialización de los bienes y servicios que se
producen.
Porque a través de aquellos nuevos tipos contractuales, los productores o fabricantes
se desligan de su trato directo con los consumidores finales, al delegar la tarea de
introducirles sus productos, a través de los intermediarios que se encargan de las
comercialización de aquellos; puesto que aquí, el proveedor decide desligarse de la ardua
tarea que significa ocuparse el mismo de que sus productos lleguen a los consumidores,
trasladando dicha tarea al distribuidor, quién podrá a disposición de sus productos toda
una organización de ventas.
5. ETCHEVERRY, Raúl Aníbal: “ Nuevas Figuras Contractuales” Ed. Astrea, Buenos Aires,
1987.
6. MARZORATI, Osvaldo J.: “Sistemas de Distribución Comercial: Agencia, Distribución,
Concesión, Franquicia Comercia!”. Ed. Astrea, Buenos Aires 1995. pág. 53.
7. Diego MESSEGER GUICH, cita a MARZORATI cuando este dice que: “Este contrato enmarca
en todos los casos un contrato entre fabricante y un intermediario independiente, es decir, no
sujeto a vínculo laboral ni a vínculo societario, sus utilidades le pertenecen exclusivamente, y
autónomo e cuanto, si bien recibe órdenes y consigna a veces minuciosas del fabricante,
realiza u negocio en la forma que considera mas conveniente, y a veces en los casos de
grandes distribuidores, utiliza marcas propias para la comercialización de productos ajenos".
(MESSEGER GUICH, Diego “Manual de Contratos”. Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2004,
pág. 681).
274 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corín Huayanay Chuquillanqui
Así, pues el contrato de distribución cumple un papel importante dentro de los

sistemas de comercialización de bienes y productos, su ámbito de aplicación sin embargo
no se circunscribe a las áreas estrictamente comerciales pudiendo extenderse a otras
que libremente acuerden las partes contratantes.
Nosotros podríam os encuadrarlo dentro de los contratos de colaboración
empresarial, ya que tiene que ver directamente con los sistemas de distribución comercial,
porque tal como lo señala Zavala Rodríguez: es una: “forma de actuación de la empresa
que, así como recurre a filiales o sucursales, viajantes, agentes, concesionarios y
expedicionistas, también se sirve de otras empresas o personas en carácter de
distribuidores para lograr que su producción en masa llegue con más facilidad a distintos
lugares y a los más diversos clientes”8.
III. CARACTERES JURÍDICOS

Entre las principales características del contrato de distribución tenemos:
a) Es un contrato atípico, porque no se encuentra disciplinado normativamente en

nuestro ordenamiento jurídico, pertenece al grupo de contratos de colaboración
que celebran dentro del marco de la autonomía de la voluntad; siendo le aplicables
las reglas generales de contratación contendidas en nuestro Código Civil.
b) Es un contrato “in tu itu personae”, porque el fabricante o proveedor, escoge al

distribuidor en mérito a sus diversas condiciones y características propias y
particulares; es decir a su destreza y conocimiento técnico y organizativo del
mercado, de los canales de distribución, así como de la logística que el posee9.
c) Es un co n tra to de duración, pues se trata de un contrato cuya duración se

extiende en el tiempo, por un lapso más o menos largo, en el cual podrá surtir sus
efectos y cumplir la finalidad perseguida por las partes contratantes;10 así, si la
ejecución no se prolonga en el tiempo, el contrato no podrá cumplir con la función
económica, puesto que la utilidad de aquellas es proporcional a la duración del
contrato.
d) Es un C ontrato de e jecución continuada, ya que pertenece al grupo de los

contratos de ejecución continuada, o sucesiva, por cuanto la distribución está
destinada a perdurar en el tiempo. No se agotan con la ejecución de actos
instantáneos. Su objeto es la ejecución de una serie indeterminada de negocios.
Puesto que no se celebran para encargar la promoción o concertación de una
operación aislada sino para una serie indefinida de operaciones.
8. ZAVALA RODRÍGUEZ; “Código de Comercio Comentado”, Vol. III, Buenos Aires, pág. 721.
9. Cada una de las partes contrata con la otra en razón de consideraciones que le merecen sus
cualidades personales y su competencia en el campo de sus respectivas actividades
comerciales.
10. Como señala Etcheverry: “La duración tiene como contenido económico para las partes, pues
afecta parcial o totalmente sus inversiones y la actividad de sus respectivas empresas a ese
fin, en función del plazo de dicho contrato” (ETCHEVERRY, Aníbal: Obligaciones y Contratos
Comerciales. Parte General, pág.171)
CONTRATOS (Doctrina. I egislación, Jurisprudencia y Modelos) 275
e) Es un contrato conm utativo, porque desde el momento de su celebración, tanto

el fabricante o proveedor como el distribuidor, proveen las ventajas y desventajas,
las obligaciones y los derechos que celebración y la ejecución de aquel les deparará;
ya que no existe incertidumbre alguna, salvo el factor riesgo que es propio de los
negocios y del comercio mismo.
f) Es un contrato consensual, por que el contrato se perfecciona por acuerdo y

consentimiento de las partes; y es no formal, ya que prima el principio de libertad de
formas;11 ahora bien, siempre se prefiere que sea escrito para futuros medios
probatorios.
g) Es un contrato oneroso, las partes contratan por que buscan utilidades valorables
económicamente; así, como lo señala Marzorati: “El distribuidor obtiene una ventaja
económica consistente en lo que los terceros abonarán por sus servicios o por los
productos prestigiosos del proveedor; el proveedor por su parte recibe la compensación
del distribuidor, limita su riesgo comercial y aumenta su penetración en el mercado.”12
h) Es un contrato bilateral, porque siempre existen dos partes contratantes, -que

generalmente están construidas societariamente-, por un lado el fabricante o
proveedor y por el otro lado el distribuidor, los cuales se deben entre sí obligaciones
mutuas y recíprocas.13
I) Es un contrato de colaboración empresarial, porque media entre ambas partes

contratantes una función de cooperación para alcanzar un fin de complementación
y cooperación económica y empresarial respectivamente; y además porque aunque
una de las partes es la constituida como persona jurídica y desarrolla su actividad
en actividad ajena pero independiente.14
11. “Según Huayanay: “Son aquellos que quedan formados o perfeccionados por el solo
consentimiento de las partes; desde que ellos han manifestado recíprocamente su
consentimiento sin que se requiera de otra form alidad o requisito" (HUAYANAY
CHUQUILLANQUI, Hugo: “Contratos: Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos”, Tom
I. Pág.42). Por su parte el maestro Messineo sostiene que: “Es un contrato consensual no
aquel por el cual sea necesario el consentimiento (el consentimiento, en efecto, es necesario
para todo contrato), sino aquel para el cual, el consentimiento, siempre necesario, sea también
suficiente”. (MESSINEO, Francesco: “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo IV, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. 1979, pág 442).
12. MARZORATI, Osvaldo J.: Ob.. cit., pág. 64.
13. Como anota Hugo Huayanay: “Llamados también sinalagmáticos, son aquellos en los que
ambas partes contratantes se obligan recíprocamente a cumplir determinadas prestaciones,
una a favor de la otra; resulta así que ambas partes se constituyen en deudoras y acreedoras
recíproca e inversamente” HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo: “Contratos: Doctrina,
Legislación, Jurisprudencia y Modelos”, Ed. Rao Jurídica, Tomos I y II, Segunda Edición,
Lima, 2002, pág. 40).
14. Estamos pues en presencia de un contrato de colaboración ya que existen un conjunto de
obligaciones para cada una de las partes contratantes, puesto que aquellas no pueden ser
concebidas en forma individual. Así, el elemento de la “colaboración” nace de la cooperación
que da la actividad de una de las partes al campo de acción de la otra, pro no existiendo entre
aquellas subordinación; se deben recíproca colaboración y el cumplimiento de sus actividades
bajo la buena fe.
276 Contrato de Distribución Comercial / Salina Corto Huayanay Chuquillanqui |
IV. ELEMENTOS
El contrato de distribución presenta básicamente los siguientes elementos:
1. PARTES.- Como hemos señalado, el contrato de distribución al ser un contrato

bilateral siempre posee dos partes contratantes, siendo aquellas las siguientes:
a) El P roveedor.- Llam ado tam bién en a lgunos casos: “C o m ite n te ” ,

“Concedente” o “Distribuido, viene ha ser un fabricante o mayorista, es, una
persona natural o jurídica que mantiene el interés de ceder la distribución de
sus productos -con carácter estable y duradero- a otra persona (natural o
jurídica) que dispone de los medios logísticos y técnicos para hacerlo
eficientemente; así aquel se desliga del riesgo económico que implica colocar
sus productos en forma directa rápida en el mercado.15 Ahora bien, puede
ser el proveedor también un ser productor mayorista o importador que provee
al distribuidor, de los bienes o productos a ser distribuidos.
b) El Distribuidor.- Viene ha ser la otra persona del contrato de distribución y

que por lo general se encuentra organizado como empresa comercial; es
aquella persona a la cual el proveedor o fabricante encarga la venta (o reventa)
de los bienes o productos en el mercado. Actúa generalmente para prestar
dicho servicio en nombre e interés propio -en virtud del contrato y no en
representación del proveedor-16 y por ello contrata con terceros por su propia
cuenta, o sea que concretamente “compra? los bienes al productor y los
“ vende” asumiendo por ellos todos los riesgos de la negociación con los
terceros a quienes provee, ya que en forma directa los riesgos de la venta
una vez que los productos quedan a su disposición.17
2. OBJETO.- El objeto del contrato de distribución viene ha ser la comercialización de

bienes o productos a cargo del distribuidor, quien utilizando su organización y
experiencia, así como su conocimiento del mercado para la venta o colocación de
los bienes o productos del proveedor, en las condiciones previamente fijadas y una
zona o área previamente determinada por aquel.
Así, media entre el proveedor y el distribuidor una función de “cooperación

económica", pues a través de ésta metodología el productor logra que su producción
llegue en masa, con mayor facilidad y menor riesgo a distintos lugares y con los
más diversos clientes, por cargo y cuenta del distribuidor.
15. Como señala Marzorati: “El contrato de distribución permite que el proveedor o fabricante, sin
mayor necesidad de invertir capital, obtenga beneficios minimizando sus riesgos, ya que solo
vende sus productos sus distribuidores, percibiendo el precio del distribuidor a la vez que
traslada el riesgo de la venta al menudeo sobre este” (MARZORATI, Osvaldo J.: Ob., cit,
pág. 56).
16. Como señala Marzorati: “El distribuidor toma a su cargo no sólo el riesgo, sino también la
organización de la prestación y su funcionamiento, beneficiándose con el prestigio de los
bienes que distribuye”. (MARZORATI, Osvaldo J.: Ob., cit., pág. 57).
17. Como señala Fariña: “Al actuar el distribuidor en nombre e interés propio, desvincula a quien
le vende los bienes y servicios de aquellos que lo adquieren, salvo los derechos emergentes
por vicios en los productos elaborados” (FARIÑA, Juan: Ob.cit., pág. 419).
3. DURACIÓN.- La duración es un elemento importante en contrato de distribución,

ya que como hemos señalado, cuando analizamos los caracteres jurídicos de este
contrato, que el contrato de distribución necesita de un lapso de tiempo más o
menos largo, en el cual pueda configurase la prestación de las partes y los resultados
de aquellas.
Ahora bien, el plazo de duración puede ser a tiempo determinado o indeterminado;

en primer caso, la ejecución de las prestaciones, pueden ser a periódicas o
continuadas; cabe señalar que: por continuidad se entiende aquello cuando hay un
fraccionamiento del total convenido, no importa aquí que los intervalos entre las
épocas previstas sean ¡guales; y por periodicidad se entiende lo que no es continuo,
esto es aquello guarda período, a un tiempo o plazo determinado, pudiendo abarcar
lo que se denomina “ejecuciones escalonadas.18 En el segundo caso, esto es que
el contrato de distribución sea celebrado a “tiempo indeterminado”, las partes pueden
dar por terminada su duración mediante la rescisión del mismo, cuando lo estimen
conveniente si así se ha pactado en le contrato.
4. LA REGALÍA.- Los artículos o productos objetos de distribución tienen un precio de

venta en el mercado establecidos por el fabricante o proveedor, por ello otro de los
puntos importantes de este contrato lo constituye la regalía, es decir, “el margen de
reventa,”19 que es el beneficio económico que persigue el distribuidor;20 que por lo
general, como lo hemos señalado consiste en la resultante de la diferencia entre el
precio de compra al proveedor o fabricante, frente al precio que obtiene cuando
este a su vez lo ofrece a los consumidores finales (reventa), o a otros sub
distribuidores.21
Ese margen de ganancia le permitirá al distribuidor pagar sus gastos (alquiler de

oficinas, sueldos, transportes, etc.), y constituye el beneficio económico que resulta
éxito de su propia actividad del en el mercado, de la obtención de clientes a través
de los bienes que él distribuye. Cabe señalar sin embargo que esa “cantidad” en
ningún caso constituye una remuneración, a favor del distribuidor; sino un margen
18. HUAYANAY CHUQUILLANQUI: Hugo: “El Contrato de Suministro”, en: Contratos, Ob., cit,
Tomo I. Pág. 114
19. Como señala Fariña: “Entendemos que en verdad debe hablarse margen de reventa v no de
remuneración, pues ésta significa un pago hecho por otro, en tanto que el beneficio del
distribuidor resulta de su propia actividad, pues él adquiere la mercadería y debe abonar su
precio sea cual fuere la suerte posterior en su reventa; de modo que su ganancia depende
exclusivamente de su éxito en el mercado y de la diferencia que obtenga entre lo que deba
pagar al proveedor y lo que cobre a sus clientes". (FARIÑA, Juan: Ob.cit., pág. 413)
20. Porque el distribuidor obtiene su beneficio económico a través de la venta a nombre propio y
por su cuenta facturando al cliente y lucrando con la diferencia.
21. MESSEGER citando a Fariña señala que: “El distribuidor obtiene una ventaja económica
consistente en lo que los terceros abonarán por sus servicios o por los productos prestigiosos
del proveedor; el proveedor por su parte recibe la compensación del distribuidor, limita su
riesgo comercial y aumenta su penetración en el mercado. (MESSEGER GUICH, Diego:
“Manual de Contratos’’. Ob., cit., pág. 684).
278 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corto Huayanay Chuquillanqui
de ganancia, más acertadamente una comisión de la reventa,22 pues en ningún

caso el distribuidor es un dependiente del proveedor o fabricante.
Ahora bien, como hemos señalado, es política regular en estos contratos que el
precio final sea establecido por el proveedor o fabricante, sin embargo nada impide
que el distribuidor considere hacer unos descuentos o rebajas sobre aquellos, o
también que aquel haga bonificaciones sea del modo o forma de pago de sus
clientes.
V. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Entre las principales características del contrato de distribución, que delimitan su

particularidad respecto de otros contratos, y principalmente de aquellos que también pueden
encajar dentro de los celebrados a través de los canales de distribución, nosotros
alejándonos un tanto de especificidad innecesaria a la que recurren con insistencia algunos
autores, consideramos las siguientes:
1. TER R ITO R IA LID AD .- El distribuidor debe contar con un área o territorio

especifico, asignado por el proveedor para la venta de los bienes o productos;
ahora bien, la actuación del distribuidor sobre el territorio asignado para su trabajo
puede ser con derecho o no a la exclusividad sobre aquella; esto es que puede
que el proveedor le encargue la exclusividad de dicho te rrito rio , o que
simplemente asigne varios distribuidores para el mismo territorio. Pero como lo
señala Marzorati, esa exclusividad territorial es frecuentemente bilateral, ya que:
“el distribuidor se obliga a no efectuar ventas fuera de la zona determinada, y el
fabricante a su vez se compromete a no designar a otro distribuidor en el mismo
territorio”23
2. INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA DEL DISTRIBUIDOR.- Ahora bien, el distribuidor

que ha adquirido los bienes o productos del proveedor los vende por su cuenta y
riesgo; puesto que es poseedor de una organización, infraestructura y personal, así
como de un conocim iento técnico del m ercado; actúa siem pre en form a
independientemente, por lo tanto el proveedor, no tiene porque responder por los
hechos ni por el negocio de éste frente a terceros; y el proveedor no mantiene
sobre el control alguno sobre su actuar.
Sin embargo, debe mantener dicha función sujetándose tan sólo a la política de
precios de reventa de los bienes a los consumidores finales, así como a la política
de mercadeo que son previamente establecidos por el fabricante o proveedor.24
22. Ello porque el beneficio económico y pecuniario que percibe el distribuidor por dicha actividad,
resulta deducida de la propia actividad que este realiza, de su propio riesgo, ya que su ganancia
depende del éxito de la distribución y venta en el mercado, deducido del precio que paga al
productor y del que percibe de los consumidores finales.
23. MARZORATI, Osvaldo J.: Ob., cit., pág. 65.
24. Según Marzorati: “No obstante, existe una planificación comercial, al establecer precios
unitarios, régimen de mercados, aceptación y colaboración de un determinado programa de
propaganda o publicidad, centralizado por el productor y compartido en mayor o menor entidad
e intensidad por el distribuidor MARZORATI, Osvaldo J.: Ob., cit., pág. 68.
3. EL CONTROL DEL PROVEEDOR.- Finalmente, otro de los elementos constitutivos

de este contrato lo constituye el tema del control sobre el distribuidor que no ejerce
el proveedor, pues en este contrato a diferencia de los que ocurre en el contrato de
agencia, aquí, el distribuidor es un empresario independiente que pone su empresa
al servicio del fabricante. Es decir, no es un representante, sino que actúa por cuenta
propia; compra los bienes y los distribuye asumiendo todos los riesgos que ello
acarrea, quedando el proveedor o fabricante la desvinculación de las sucesivas
reventas que el distribuidor pueda realizar. Ahora bien, sin embargo es menester
señalar que en realidad esta aparente ventaja, resultaría ser una desventaja, dado
que el fabricante no mantiene un contacto directo con los potenciales clientes que
comercializan su producto y por ende no tendrá un conocimiento oportuno de las
posibles variaciones de esa clientela.
Cabe agregar sin embargo que, sí bien el proveedor no mantiene un control directo
sobre el distribuidor, sin embargo mantiene un control mínimo cuando se trate de la
distribución de bienes o productos que son distribuidos con la marca del proveedor.
4. EL “INTIUTO PRESONAE” EN EL CONTRATO DE DISTRIBUCION.- Esta es otra

característica principal del contrato de distribución, pues se trata, de un contrato
que se celebra atendiendo a las condiciones personales de los contratantes. Así, el
proveedor decide comercializar sus productos por intermedio de distribuidores que
reúnan ciertas características particulares y profesionales25; como por ejemplo que
posean experiencia y prestigio comercial, que posea un establecimiento instalado
en la zona y una clientela propia en el lugar donde distribuirá; así como que tenga
solvencia material y moral. Por otro lado, quien decide ser distribuidor, lo hace
también atraído por el prestigio comercial del fabricante, por la fama y bondades
del producto a distribuir.
Ahora bien, ese carácter de intuito persoane del contrato de distribución, acarrea la
imposibilidad de ceder la posición de distribuidor y/o de proveedor; así, los derechos
que el contrato atribuye no pueden ser trasmitidos a ningún título26. Porque dicha
prohibición de ceder los derechos y su posición en el contrato es coherente con el
carácter intuito personas de esta modalidad contractual.
VI. CLASES DE CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Los autores coinciden en señalar la existencia de tres principales clases de este

contrato:
a) Distribución Simple.- Es aquella modalidad de distribución sujeta únicamente a

las condiciones de venta fijada de ordinario en el contrato de distribución, se libera
al fabricante o proveedor de toda responsabilidad por el riesgo en las ventas de los
25. Ahora bien, sí se trata de bienes tecnificados se exigirá cierto grado de capacitación técnica.
26. Generalmente se establece en el contrato, que la calidad del distribuidor es intransferible o
que los derechos que acuerda en la distribución no se pueden ceder. Incluso en algunos
casos se prevé que los derechos que acuerdan las partes, no son transferibles por la muerte
del distribuidor.
280 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corín Huayanay ChuquiUanqui
productos que efectúe el distribuidor; así mismo esta modalidad de distribución no

trae aparejo otros servicios adicionales y complem entarios a los productos
distribuidos, caso como por ejemplo que se otorgue el uso de la marca y el logro del
proveedor y licencias de franchising, entre otras cosas.27
b) Distribución Exclusiva.- Como ya lo hemos señalado, es aquella modalidad

de contrato de distribución, mediante la cual se conviene en el contrato, que el
distribuidor se obliga y responsabiliza a comercializar los bienes del proveedor
en forma exclusiva dentro de un área geográfica determinada por aquel, no
adm itiéndose para ello com petencia de otros d is trib u id o re s;28 o tam bién
viceversa.
c) Distribución Preferente.- En esta modalidad de distribución, el distribuidor es quien

se obliga a brindar un tratamiento especial y preferencial a los productos del
proveedor sobre la venta de otros productos o bienes que distribuye. Este trato
“preferencial” puede consistir en los casos de publicidad o de una publicidad extra,
promociones especiales, incentivos de ventas, etc.
Vil. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Las obligaciones cada una de las partes construyen los derechos de la otra, por ello
sólo vamos señalarlas obligaciones de cada una de ellas, siendo las principales las
siguientes:
1. Obligaciones del proveedor.- Constituyen obligaciones del distribuidor:
a) Entregar los bienes o productos al distribuidor para su reventa en la cantidad,

tiem po, modo y lugar e sta b le cid o s en el co ntrato; así com o el
aprovisionamiento de los mismos en los periodos establecidos.
b) Si se ha establecido el pacto de exclusividad, respetarlo y no efectuar por sí

mismo o por terceros, operaciones en la zona de distribución donde opera el
distribuidor; así mismo evitar que terceros distribuidores afecten tal
exclusividad.
c) Entregar al distribuidor como producto un bien idóneo, esto es en buenas

condiciones para la finalidad acordada.
d) Brindar la información debida y pertinente al distribuidor sobre el valor de

venta del producto, así como de las variaciones que pudieran suscitarse
durante la ejecución de las prestaciones.
27. El contrato de distribución, si bien es cierto en sentido amplio, tiene como objeto principal
encomendar la distribución de bienes, o productos; accesoriamente además se le pueden
añadir otras figuras contractuales: contrato de suministro, contrato de arrendamiento de bienes,
franquicia, que aparecen coligados pero que por cuyas características propias son
perfectamente distinguibles.
28. Ahora bien, esa exclusividad puede ser unilateral o bilateral (a favor solo del proveedor o del
distribuidor; o a ambos.
e) Cumplir con las prestaciones de publicidad, sólo si así se ha establecido en

el contrato, en la forma y porcentaje señalados en aquel.
f) Así mismo el proveedor se encuentra obligado de fijar el precio del producto

o bien, que va ha ser distribuido en el mercado.
2. Obligaciones del distribuidor.- Constituyen obligaciones del distribuidor:
a) Emplear su organización y la logística necesarias a efectos de realizar y

coordinar un eficaz sistema de distribución de los bienes y productos del
proveedor de acuerdo con lo pactado29.
b) Distribuir el producto en la zona que se ha pactado con el proveedor, si se ha

establecido la cláusula de exclusiva; no adquirir los mismo bienes de terceros;
también no vender fuera de la zona asignada o establecida, y no producir el
bien (competencia).
c) Cumplir con el mínimo de compras acordadas al proveedor, en la forma y

tiempo establecidos, así como acumular stock necesario y respetar el precio
señalado por el aquel.
d) Cancelar al Proveedor las facturas de los productos adquiridos, en la forma y

modo establecidos en le contrato.
e) Cumplir con las obligaciones a su cargo referidas a la publicidad, si así se ha

establecido en el contrato.
f) Permitir una supervisión moderada del proveedor sobre la forma y modo de

distribución.30
VIII. DIFERENCIA CON OTROS CONTRATOS
1. Con el contrato franquicia.- Dentro de los contratos de distribución, también se

suele estipular que el fabricante o proveedor se obliga a autorizar el uso de su
marca al distribuidor, y como contraprestación por el uso concedido de marcas, se
pacta una retribución. Pero también en otros casos se suele agregar a esta figura
contractual, un contrato de franquicia por el cual el fabricante, no sólo concede el
uso de la marca sino que presta asistencia tecnológica, aportando métodos y medios
de venta.
29. En algunos casos, el fabricante o proveedor, posee un local para el expendio de los productos,
con instalaciones adecuadas y cede su uso al distribuidor.
30. Los distribuidores deben regir su actividad por ciertas condiciones impuestas por el proveedor,
sujetándose a ciertas normas de supervisión por aquel impuestas. Sin embargo, aquellas
limitaciones no le quitan autonomía y, no les privan de su calidad de comerciantes. Ya que si
bien se le imponen ciertas condiciones sobre la forma en que debe ejecutarse el encargo o la
comercialización, mantiene su autonomía e independientemente al frente de su propio
establecimiento y organización empresarial, manejándolo su negocio a su libre arbitrio, su
cuenta y riesgo.
282 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corín Huayanay Chuquillanqui
En este sentido algunos autores han tratado de identificarlos como similares; sin
embargo presentan ambos marcadas diferencias. Ya que en la franquicia no hay,
estrictamente, un contrato de distribución, puesto que el franquiciado no compra
para revender sino que adquiere el derecho al uso de una marca y de métodos de
producción y comercialización. Generalmente, el franquiciante celebra contratos
similares con otros comerciantes, formando una red de contratos, asignando zonas
y exclusividades. Claro si bien es cierto que la franquicia puede contener elementos
del contrato de suministro o de distribución y viceversa, y también en muchos
contratos de suministro o de distribución se incorpora la figura de la franquicia; pero
son diferentes pues, pues, como apunta Rodríguez, en el contrato de distribución
no se transfiere tecnología alguna, ni el pago de tasa por publicidad, ni la
obligatoriedad de una relación continua e indivisible, ni la obligación post contractual
de no competir o guardar confidencialmente los conocimientos adquiridos, lo que sí
se da en los contratos Franquicia.
2. Con el contrato de Agencia.- Los contratos de distribución, agencia y concesión

se enmarcan dentro de técnicas para la distribución de productos mediante la
organización de una red de empresas distribuidoras por zonas, en régimen de
exclusividad y bajo la coordinación y contralor del fabricante o proveedor; pero
como apunta Kleidermacher; la diferencia más palmaria entre el contrato de
distribución con el contrato de agencia, está en el hecho que el distribuidor compra
la mercadería al fabricante, la vende, o la comercializa por cuenta y riesgo propio:
“El será el encargado de realizar todas las gestiones, no necesitara la conformidad
del fabricante, no lo representara nunca en ningún caso, menos aún habrá
subordinación por parte del distribuidor en relación al fabricante”.31 En cambio el
agente, aunque al igual que distribuidor vende mercadería ajena, se diferencia de
aquel por que éste no es independiente, si no un representante del proveedor,
trabaja y vende por orden del proveedor; cosa que en ningún caso es el distribuidor.32
Otro punto también diferencia entre ambos contratos esta referido a la “ganancia”,
ya que mientras que en el contrato de agencia, “la ganancia” del agente es un
porcentaje sobre el precio del producto cuantificado en función del volumen de
venta; en el contrato de distribución “la ganancia” del distribuidor es la diferencia
entre el precio de compra y el precio de venta
3. Con el contrato de Concesión.- Aunque para algunos autores la diferenciación

entre ambos contratos parecería un tema un tanto difícil para la doctrina,33 sin
embargo poseen marcadas diferencia. Así en opinión de Kleidermacher, el contrato
de concesión es un contrato de distribución especial, una especie en relación al
31. KLEIDERMACHER, Jaime: Ob„ cit., págs. 118-119.

32. Como señala Marzorati: “La relación jurídica en la cual se apoya su vínculo con el fabricante
es el mandato” (MARZORATI, Osvaldo J.: Ob., cit., pág. 70).
33. Ya que ambos, como acertadamente señala Fariña: “El distribuidor y el concesionario tienen
en común que ambos son comerciantes independientes, que aceptan comprar para revender
ciertos materiales o productos de una marca determinada, a condición de que el fabricante o
proveedor les conceda la venta de sus productos en un sector determinado”. (FARIÑA, Juan:
Ob. Cit., pág. 419).
genero que significa el contrato de distribución; en este sentido, para que se produzca
la transición que convierte en contrato de distribución en un contrato de concesión
es necesario la inclusión de cláusulas de exclusividad por las dos partes y la
obligación de Service y garantía de los productos que se distribuyen.34
Otra distinción -d e uso muy extendido entre el distribuidor y concesionario- estaría

dada como señala Fariña, sustentándose en un fallo judicial argentino en le hecho
que: “por la circunstancia de que este último (el concesionario) asume obligaciones
especificas de garantía y de servicio posterior a la venta, lo que no sucede con el
distribuidor, quien cumple con la buena entrega del producto y no asume obligaciones
adicionales (fuera de la garantía común que ofrece cualquier vendedor)’’35. También
existen otras diferencias como la no existencia de subordinación técnica y económica
del distribuidor, cosa que si ocurre con el concesionario; o que la distribución se
refiere a mercadería común de consumo o de uso sencillo, en tanto que la concesión
se refiere a bienes de con tecnología, productos más elaborados y complejos; así
también que el distribuidor contrata con clientes comunes, en tanto que el
concesionario con clientes más particulares y exigentes. Para Raúl Etcheverry la
diferencia de la distribución con la concesión estaría en que; “el distribuidor debe
organizar una empresa propia e independiente. No adquiere los productos, como si
lo hace, en cambio, el concesionario.36
IX. CLAUSULAS FRECUENTES QUE SE ADICIONAN EN EL CONTRATO DE

DISTRIBUCION
Siendo la base necesaria para la existencia del contrato de distribución el

establecimiento de una relación o vinculo contractual por un tiempo determinado o
indeterminable, para una provisión regular habitual de mercadería por parte del fabricante
o proveedor en una zona determinada, es frecuente en el contrato de distribución la inclusión
de las siguientes cláusulas:
a) Cláusula de Exclusividad de la Zona.- Bajo esta cláusula, que es un elemento

natural en los contratos de distribución, como de algún modo ya lo hemos señalado,
es una cláusula que limita la distribución a una zona determinada; y presenta dos
aspectos: el proveedor o fabricante puede asumir bien la obligación por la cual no
podrá venderle a ningún otro distribuidor en el área asignada sus artículos o
productos, y no puede designar otro distribuidor para esa misma zona; también,
puede que el distribuidor asuma la obligación de no vender los productos de la
competencia del proveedor o fabricante en esa misma área.37
34. KLEIDERMACHEFt, Ob.cit., pág. 119.

35. FARIÑA, Juan: Ob., cit., pág. 419.
36. ETCHEVERRY, Raúl Aníbal: “Nuevas Figuras Contractuales" Ed. Astrea, Buenos Aires,
1987.
37. Pero queda claro que, tanto el distribuidor como el proveedor si podrán vender o distribuir
respectivamente otros bienes o productos que no sean competitivos entre aquellos que ambos
distribuyen.
284 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corin Huayanay Chuquillanqui
Sin embargo, cabe señalar que la existencia de un pacto de exclusividad no hace a

la esencia de esta figura, pues las partes contratotes son libre de incluirla o no en
un contrato de distribución.
b) Cláusula de No Competencia.- Aunque guarda alguna similitud con la anterior,

mediante esta cláusula el distribuidor se compromete a no distribuir otro producto
que no sea del fabricante; esto es que el distribuidor cuidará además que los
productos del fabricante no tendrán competencia.
c) Cláusula de Garantía.- Mediante esta cláusula, por lo general, el proveedor o

fabricante estable servicios de garantías o asistencia técnica a favor del usuario
que adquiere el producto o bien que distribuye el distribuidor, con el objeto que
aquellos bienes tengan mayor respaldo y puedan tener mayor acogida en el mercado.
Por lo general estas garantías se incluyen para productos que reúnan ciertas
características tecnológicas, es decir para productos manufacturados.
d) Cláusula de Aporte de Publicidad.- Esta es una Cláusula que se pueden adicionar

a los contratos de distribución; y es aquella mediante la cual el distribuidor, además
de distribuir los bienes o productos del proveedor o fabricante en el mercado, puede
convenir con este para comprometerse a realizar la publicidad del producto, esto es
a correr con los gastos que demande ejecutar la campaña publicitaria de los bienes
o productos del proveedor en el mercado.
e) Cláusula de Descuentos.- Mediante esta cláusula, se incluyen taxativamente en

le documento contractual, el precio de venta de los artículos o productos a los
consumidores finales, y también el porcentaje que le corresponde sobre aquellos al
distribuidor. Así, el distribuidor conocerá a través de esta el porcentaje real de sus
ganancias de un modo más previsible.
X. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

La extinción del contrato de Distribución, al igual que todos los contratos, puede
ocurrir por el vencimiento del término, cuando así ha sido pactado (cuando es plazo
determinado); también cuando se han cumplido los fines y objetivos establecidos en
aquel;38 y también cuando se incumplen algunas de las prestaciones a las cuales se
han comprometido las partes, estando en este último caso ante una resolución de
contrato39.
38. En este último supuesto estamos frente a un vencimiento del plazo que puede haber sido
redactado a plazo expreso o a plazo tácito.
39. Como anota Hugo Huayanay: “Generalmente los contratos finalizan por cumplimiento, esto
es cuando cumplen los efectos, cuando realizan la misión esperada. Pero hay casos en los
que se frustran dichos efectos, estamos entonces frente al incumplimiento del contrato, en
estos casos las causas pueden ser: por causas originarias a la celebración del contrato
(acarrearán la nulidad), o por causas sobrevinientes a la celebración del contrato, en ésta
última se presentan dos supuestos: que aquellas causas sean ajenas a las partes, en aquel
caso estaríamos ante una Imposibilidad de cumplimiento o que estas causas, sean relativas a
las partes, en este caso se presentan a la vez tres afectos: la rescisión, la resolución y la
revocación del contrato". (HUAYANAY CHUQUILLANQUI: Hugo; Ob. Cit, Tomo I, pág. 65).
Ahora bien, puede que el contrato haya sido redactado a plazo indeterminado; en
este caso como señala Fariña, caben los siguientes supuestos: “1o que se prevea la
posibilidad de extinción mediante una declaración de voluntad unilateral de cualquiera de
las partes; 2o Resolución contractual por causa justa; y 3a que el contrato nada prevea”.40
En el primer punto es necesario señalar que, las parles deben actuar en caso de rescisión
unilateral, con cartas de pre-aviso de plazos razonables, a fin de evitar un daño a la otra
parte; ya que una rescisión sin causa e intempestiva da derecho a la otra parte a reclamar
una indemnización por los daños sufridos.41
Finalmente, respecto a las causas que justifican la resolución del contrato de

distribución,42 podemos señalar la inobservancia o incumplimiento de las obligaciones del
distribuidor que dan lugar a la ruptura unilateral por parte del proveedor: entre estas
podemos señalar: la falta de pago, el incumplimiento de obligaciones, etc.; por común
acuerdo de las partes; por dedición unilateral de algunas de las partes (sólo si así se ha
establecido en le contrato).43
XI. ASPECTOS LEGALES
Siendo el contrato de distribución, una modalidad contractual nacida en el mundo

de los negocios y la empresa moderna, por las necesidades del comercio es que no ha
alcanzado a ser regulado taxativamente por ninguna legislación nuestra;44 así resulta
que es un contrato atípico, pues no tienen tipificación alguna en la legislación civil ni
mercantil peruana. Se rige por lo tanto, de acuerdo a lo pactado por las partes; y en su
defecto, por el Código Civil, en los artículos pertinentes a las cláusulas generales de
contratación.
40. FARIÑA, JUAN: Ob. Cit., pág. 410.

41. En caso de quien incumpla su obligación sea el Fabricante, el Distribuidor, para percibir una
indemnización puede el señalar los siguientes daños: las pérdidas de utilidad obtenida por la
privación de la actividad durante el período necesario para restablecer el ciclo de operaciones
comerciales; indemnizaciones por despido de personal; como consecuencia de la ruptura;
gastos de reparaciones efectuadas a efectos de retirar los nombres, emblemas del proveedor;
gastos de publicidad, por contratos previamente contraídos, resultando estériles como
consecuencia de la rescisión: entre otros.
42. Resolución del contrato: Art. 1371 del C.C.: “La resolución deja sin efecto un contrato válido
por causal sobreviviente a su celebración”; Art. 1428 (Resolución del Contrato por
incumplimiento).
43. Cabe señalar finalmente que en los contratos a plazo indeterminado y en los de duración
determinada en los que se admite la resolución unilateral por voluntad de una de las partes,
es costumbre pactar pre-aviso de resolución razonable que permita a la otra parte tomar las
precauciones del caso.
44. Esto es corriente en el Derecho mercantil. Ya que los comerciantes van forjando con su
quehacer cotidiano continuamente negocios nuevos y los utilizan convencionalmente hasta
que el legislador constata su existencia y los regula (los tipifica) para atender necesidades
sociales y económicas, para la tutela de los particulares involucrados y aun del interés del
propio Estado.
XI. BIBLIOGRAFÍA:
• ETCHEVERRY, Raúl Aníbal: “Nuevas Figuras Contractuales” Ed. Astrea, Buenos

Aires, 1987.
• FARIÑA, M., Juan: “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1997.
• HUAYANAY C H UQ UILLAN Q U I, Hugo: “C ontratos: D octrina, Legislación,

Jurisprudencia y Modelos”, Ed. Rao Jurídica, Tomos I y II, Segunda Edición, Lima,
2002 .
• KLEIDERMARCHER L. Jaime, “Aspectos Económicos y Jurídicos del Franchising”

Ed. Abeledo-Perrot Buenos Aires-Argentina.
• MARZO RATI, Osvaldo J.: “Sistemas de Distribución Comercial: Agencia, Distribución,

Concesión, Franquicia Comercial”. Ed. Astrea, Buenos Aires 1995.
• MESINEO, Francesco: “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo IV, Ediciones

Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979.
• MESSEGER GUICH, Diego "Manualde Contratos”. Ed. Caballero Bustamante, Lima,

2004, Tomo I, pág 681.
• ZAVALA RODRÍGUEZ; “Código de Comercio Comentado”, Vol. III, Buenos Aires.
ARTÍCULOS:
• BENAVIDES TORRES, Eduardo “Contratación Moderna e Inversión Extranjera en

el Perú,” en Revista Themis 1996 N° 33, PUCP.
• ETCHEVERRY, Raúl Aníbal: “Nuevas Figuras Contractuales” Ed. Astrea, Buenos

Aires, 1987.•
• HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo: “El Contrato de Suministro”, en: "Contratos:

Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos”, Ed. Rao Jurídica, Tomos I, Segunda
Edición, Lima, 2002.
MODELO DE CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
Conste por el presente documento el CONTRATO DE DISTRIBUCION que celebran

de una parte la empresa.................. con R.U.C. N°.....................Domiciliada en............. , e
inscrita en la Partida Electrónica N ° .....del Registro de Personas Jurídicas d e .................,
debidamente representada por su Gerente General el S r :............., identificado con DNI
N°..... y domiciliado e n :......................., autorizado según poder inscrito e n ............ la misma
partida electrónica; a quien en adelante se le llamara EL FABRICANTE; y de la otra parte
la empresa: ..........con R.U.C. N°.............., inscrita en la Partida Electrónica N° ...., del
Registro de Personas Jurídicas d e ............... , debidamente representada por su Gerente
General el Sr: .............. identificado con DNI N°...... y domiciliado en: ......................,
autorizado mediante poder inscrito en la misma partida electrónica, a quien en adelante
se le denominará como EL DISTRIBUIDOR; los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO: EL FABRICANTE es una empresa constituida bajo el régimen..................
de dedicada a la fabricación de .................. , e importación d e ........... , que desea
comercializarlos en le país, a través de una empresa especializada en la distribución de
dichos productos.
SEGUNDO: EL DISTRIBUIDOR es una empresa constituida bajo el régimen
de..............., siendo su objeto social la comercialización de los productos indicados en la
cláusula precedente.
OBJETO
TERCERO: En virtud del presente contrato EL FABRICANTE se compromete a
entregar los bienes y productos a que hace referencia en la cláusula Primera a EL
DISTRIBUIDOR, en el volumen y periodicidad estipulados en las cláusulas que siguen, por
su parte EL DISTRIBUIDOR se obliga, comercializarlos en la zona establecida, a cambio
que se otorge un descuento del 20% sobre la el precio de venta al público; debiendo pagar
a EL FABRICANTE el precio correspondiente a los lotes entregados de dichos productos en
la en la forma y oportunidad convenidas en las cláusulas precedentes de éste contrato.
CARÁCTER DE EXCLUSIVIDAD
CUARTO: Las partes de común acuerdo señalan, dado las características especiales
del contrato de distribución que este es de carácter intuitu personae. Así, ambas partes no
podrán ceder a ninguna otra, su posición de FABRICANTE o de DISTRIBUIDOR; debiendo
aquellas en forma directa y personal, asumir las obligaciones contraídas en virtud del
presente contrato.
QUINTO.-Asimismo las partes acuerdan que el presente contrato es uno de

exclusiva, ya que se establece que se encuentra establecido a favor de DISTRIBUIDOR,
en la zona asignada por el FABRICANTE.
PLAZO Y RENOVACIÓN
SEXTO: El presente contrato es a Plazo Determinado, siendo aquel de 3 años de

duración, que serán contados aquel a partir de la firma del presente contrato. Así mismo
288 Contrato de Distribución Comercial / Selina Corín Huayanay Chuquillanqui j
las partes conviene que aquel plazo, podrá ser renovado por igual periodo cuando las
partes lo estiman así.
OBLIGACION DEL FABRICANTE
SÉPTIMO: EL FABRICANTE se obliga a entregar a EL DISTRIBUIDOR los productos

a que se hace referencia en la cláusula Primera, en la cantidad de........ , por cada entrega,
la cual tendrá lugar en el domicilio de EL DISTRIBUIDOR.
Los gastos correspondientes al transporte de los productos materia de entrega

serán por cuenta de EL FABRICANTE.
OCTAVO: El presente contrato de distribución tiene carácter continuado y periódico.

Por lo tanto, EL FABRICANTE esta obligado a proporcionar los productos mencionados
en la cláusula Primera mensualmente, y en el domicilio de EL DISTRIBUIDOR. La
referida entrega de los productos se realizará durante los...............primeros días de
cada mes.
OBLIGACIONES DEL DISTRIBUIDOR
NOVENO: EL DISTRIBUIDOR se compromete a pagar el precio de los productos

de EL FABRICANTE a razón de S/..........por cada entrega que mes a mes le haga EL
FABRICANTE, en forma integra y en efectivo, en la fecha en que reciba cada una de las
entregas.
DÉCIMO: EL DISTRIBUIDOR se obliga, además a lo siguiente:
a) A tenor de lo dispuesto en la Cláusula Quinta: Al distribuir, al por mayor o menor, y

en forma exclusiva, los productos indicados en la cláusula Primera, dentro de la
zona geográfica siguiente.................... ; EL FABRICANTE , en razón de esto, no
podrá hacer entregas a otro distribuidor ni comercializar los productos por su cuenta
dentro de la zona indicada.
b) Ejecutar la distribución señalada, en forma directa.
c) Realizar campañas de publicidad en relación con los productos a ser distribuidos,

como se especifica en la clausula siguiente.
GASTOS Y TRIBUTOS
DÉCIMO PRIMERO: Como se señalo en el punto c) de la Cláusula anterior, las

partes de común acuerdo establecen que El DISTRIBUIDOR asumirá todos los gastos
que irrogue el normal desarrollo y ejecución del presente contrato de distribución. Así
mismo cubrirá y correrá por cuenta suya los gastos de publicidad que realice al producto
objeto de la distribución.
DÉCIMO SEGUNDO: En lo que respecta al pago de los tributos ellos serán de

cargo de cada una de las partes contratantes, es decir, que cada contribuyente -y a sea el
DISTRIBUIDOR O EL FABRICANTE, pagará los respectivos tributos que se generen con
la firma del presente contrato y de la ejecución del mismo, esto es del impuesto a la renta,
del IGV, o de cualquier otro.
RESOLUCIÓN UNILATERAL
DÉCIMO TERCERO: Por tener el presente contrato de distribución carácter
continuado, para dar termino al mismo cualquiera de las partes deberá comunicar a la
otra su decisión de poner fin al contrato, por conducto notarial y con una anticipación de
....... días.
DÉCIMO QUINTO: Todos los gastos y tributos derivados de la celebración del
presente contrato serán de cargo de EL FABRICANTE.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
DÉCIMO CUARTO: Las partes acuerdan que en caso de dudas sobre el alcance de
algunas de las cláusulas del presente contrato, aquellas se someterán a la decisión
inapelable de un árbitro, quien será designado de común acuerdo por ellas.
COMPETENCIAS Y DOMICILIOS
DÉCIMO SEXTO: En todos los casos no contemplados en la cláusulas anterior y en
caso de de posibles controversias que pudieran suscitarse durante la ejecución de las
prestaciones de este contrato, las partes se someten a la competencia de jueces y tribunales
de la ciudad d e ...... y señalan como sus domicilios los indicados en la parte introductoria
del presente contrato, para cualquier tipo de comunicación al respecto.
En señal de conformidad ambas partes suscriben el presente contrato en la ciudad

d e ...... , los.....días del mes de.......d e l.......
DISTRIBUIDOR FABRICANTE
J URISPRUDEN CIA
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA DE DISTRIBUCIÓN

C o ntrato d e d is t r ib u c ió n : C láusula d e e x c l u s iv a
BDB AP Burgos 30627/2000

FECHA : 21 DE SEPTIEMBRE DE 2000
Órgano : Audiencia Provincial de Burgos
Ponente: Juan Sacho Fraile. Sentencia: 481/2000. Recurso: no disponible. Rollo:
277 / 2000
Resumen: Apelación sobre de distribución. Calificación jurídica de sus relaciones

comerciales. Tiene consideración de contrato atípico. Una de estas variedades es la
posibilidad de que el contrato de distribución vaya acompañado de una exclusividad activa
del concesionario, consistente en abstenerse de compra r productos a empresarios distintos
del concedente, de una manera plena -si son iguales o similares- o relativa -distintos y no
determinan posibilidad de competencia.
C o n t r a t o d e d is t r ib u c ió n :
D if e r e n c ia c o n e l c o n t r a t o d e a g e n c ia
BDB AP Burgos 10349/2004

Fecha : 23 de marzo de 2004
Órgano : Audiencia Provincial de Burgos
Ponente: Agustin Picón Palacio. Sentencia: 114/2004. Recurso: 57/2004. Rollo: 57
/ 2004
Resumen: La doctrina jurisprudencial a la hora de diferenciar entre contrato de

distribución y de agencia, pone de relieve que la nota diferenciadora del contrato de
distribución es la autonomía del concesionario o distribuidor, la cual se produce en el
momento de la reventa de los productos que suministra el principal, pues es la diferencia
entre el precio de compra y el de venta lo que obtiene el distribuidor como remuneración.
Estudio de si en el presente caso concurren los datos que permiten establecer la existencia
de un contrato de distribución entre las partes. Debido a las relaciones familiares existentes
entre los miembros de ambas empresas, y al hecho de que alguno formase parte de la
dirección de las dos, se establecieron relaciones particulares entre las mismas, que
alcanzaron el carácter de privilegiadas. No puede apreciarse la existencia de un contrato
de distribución entre las litigantes, al no constar acreditada esa mayor vinculación entre
las partes, que es genuina muestra de la existencia del contrato de distribución, como lo
sería la regularidad de los negocios; la formación de stock; el mayor control en la actuación
del pretendido concesionario p o r parte del fabricante; la actuación relevante, y no
meramente testimonial de la actividad publicitaria; la fijación de precios de manera
imperativa y no meramente orientativa; etc.
C o n t r a t o d e d is t r ib u c ió n s e l e c t iv a
BDB AP Jaén 18798/2001

Fecha : 2 de abril de 2001
Órgano : Audiencia Provincial de Jaén
Sala : Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: Rafael Morales Ortega. Sentencia: 234 / 2001. Recurso: no disponible.
Rollo: no disponible.
Resumen: Calificación del contrato suscrito entre las partes. Contrato de distribución
selectiva, dentro de los denominados contratos de colaboración y que presenta la
peculiaridad a diferencia del contrato de agencia que el concesionario actúa en su propio
nombre y por su cuenta, en la zona geográfica asignada, asumiendo los riesgos de las
operaciones comerciales que realiza con los clientes, con capital propio.
r
EL CONTRATO DE ENGINEERING
Sidney Bravo Melgar'
Sumario: 1. Concepto. 2. Definición del Contrato de Enginesring. 3. Clasificación

de Engineering: a) Consulting Engineering; b) Commercial Engineering;
4. Características del Contrato de Engineering; 5. Formas de Ejecución
del Engineering - Sistemas Aplicables: a) Sistema del Contrato de Llave
en Mano; b) Sistema del Contrato Producto en Mano; c) Sistema de
Contrato Mercado en Mano. 6. Naturaleza Jurídica del Engineering. 7.
Efectos Jurídicos del Engineering: a) Derechos y Obligaciones. 8.
Conclusiones.
1. CONCEPTO
El concepto del contrato moderno de Engineering, esta ligado a la concepción y a la
construcción de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos y por
ende con la calidad más elaborada. En consecuencia tal cual lo afirma Ricardo Sandoval
López profesor de la Universidad Católica de la Santísima Concepción de Chile; el término
de Engineering comprende no sólo la ciencia de la Ingeniería, esto significa las prestaciones
intelectuales relativas a la concepción de una obra, Ídem, sino que, comprende los
suministros y las tareas operacionales.(*)
(*) Abogado Egresado de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Doctor en Derecho.
Catedrático de Postgrado de la Universidad Federico Villarreal. Catedrático en el Post Grado
en esta misma Universidad. Ha publicado los libros: “Contratos Modernos Empresariales”, “El
contrato de Franchislng”, “El Contrato de Joint Venture” entre otras obras.
294 El Contrato de Engineering / Sldney Bravo Melgar
2. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE ENGINEERING
Para Jhonston y D. Rowe, el Engineering, es un contrato para el estudio, la

fabricación, la entrega y la instalación, bien sea de edificios (Ingeniería civil), o de usinas
o maquinarias mecánicas o eléctricas.
El contrato moderno de Engineering, es una operación mediante la cual una empresa

especializada en la materia, traspasa a cambio de una remuneración, en favor de un
adquirente, ciertos conocimientos técnicos para elaborar un proyecto de estudio, o hace
algunos suministros ya veces, se encarga de la ejecución misma de la obra o instalación
industrial, mediante la celebración de varios actos y contratos ligados entre sí para la
consecución del fin económico y jurídico descrito.
3. CLASIFICACIÓN DE ENGINEERING
El Engineering puede constituir tanto en la concepción, fabricación y la entrega de

una máquina, así como en la construcción de instalaciones o talleres que deben integrarse
en un conjunto industrial o en la ejecución misma de ese conjunto, en el marco de una
convención conocida con el acervo popular llave en mano.
Entre las modalidades de Engineering, podemos encontrar las siguientes:
a) Consulting Engineering.- Es una modalidad de Engineering, en la cual el o la

empresa de Engineering, proporciona a su cliente, mediante una retribución
convenida, determinados estudios técnicos destinados a la ejecución de un proyecto
industrial o la ampliación y la modernización de una empresa.
b) Commercial Engineering.- El contrato traído a colación, consiste en que la empresa

de Engineering queda compelida a suministrar ciertos conocimientos y a efectuar
estudios técnicos, Ídem se encarga de su ejecución. La empresa de Engineering,
puede obligarse a la entrega de un establecimiento industrial y en funcionamiento
(contratos de llave en mano), o bien se puede obligar con un producto determinado
(producto en mano), o un cupo determinado en el mercado (mercado en mano),
4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE ENGINEERING
El contrato traído a colación, se caracteriza por que tiene por objeto prestaciones
intelectuales, consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas o dibujos y
ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o instalación industrial, que
la empresa de Engineering puede o no obligarse a llevar a la práctica.
Lo último citado no es esencial en la operación.
El carácter intelectual de su objeto determina que no puede ser embargado ni

susceptible de expropiación.
Esta modalidad de contratación no está regulada ni en forma específica ni sistemática

en nuestra legislación, idem tampoco lo está en la legislación internacional, Sin embargo,
es menester reconocer los esfuerzos que se han hecho en el plano internacional mediante
la publicación de la guía para la redacción de los contratos relativos a la realización de
conjuntos industriales por la Comisión Económica para Europa de la ONU en 1973 y a los
trabajos de las Comisiones de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDM), que culminaron con la publicación en 1988 de la guía jurídica de la CNUDMI

para la redacción de contratos internacionales de la construcción de instalaciones
industriales.
El Engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto detente la

propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposición del adquirente. La
empresa puede obtener las autorizaciones para usar los derechos de propiedad industrial
ajenos y convenir las licencias y las cesiones que se requieran.
5. FORMAS DE EJECUCIÓN DEL ENGINEERING - SISTEMAS APLICABLES

El adquirente que desea controlar la construcción de instalaciones industriales,
puede optar por celebrar una sola operación con una empresa contratista que se encargaría
de cumplir todas las prestaciones necesarias para contemplar la construcción o celebrar
contratos separados con distintas empresas o convenir operaciones conjuntas entre
adquirentes, para celebrar una sola operación con un solo contratista puede fundarse en
el hecho de que la tecnología sea hiperespecializada o de propiedad exclusiva de ese
único proveedor, quien deberá diseñar y construir todas las instalaciones.
a) Sistema del Contrato de Llave en Mano.- Mediante este sistema, se conviene

con un contratista único, para que cumpla con todas las obligaciones necesarias
para terminar todas las instalaciones, esto es la transferencia de tecnología, el
suministro de diseño, el equipo, los materiales, la instalación del equipo y otras
obligaciones relacionadas con la construcción, tales como las obras de Ingeniería
civil y la edificación; este sistema requiere que el contratista por principio responda
por toda la demora en la terminación de la construcción o por defectos en las
instalaciones.
Si el adquirente opta por el sistema de la llave en mano y decida llamar a licitación

a los posibles contratistas, cada oferta formulada por un posible contratista en mano,
se basará dentro de los parámetros fijados en el anuncio de licitación, en un diseño
propio.
Por consiguiente, el adquirente podrá elegir el diseño que responda mejor a sus
necesidades. Téngase en cuenta que en un contrato de Engineering de llave en
mano, es el propio contratista quien suministra el equipo y efectúa la construcción
siguiendo el diseño contenido en su oferta; es posible que este diseño refleje
economías de fabricación, de construcción y técnicas de que dispone el contratista
con lo que se conseguiría que la construcción resultara económica y eficiente. Pero
por otro lado le puede resultar difícil al adquirente invitar a todos los posibles
contratistas, a que indiquen en sus ofertas desde un punto de vista del diseño, los
métodos y los elementos de construcción que ellos presenten.
En general, el contrato de Engineering de llave en mano implica que la empresa de

Engineering efectúe todas las operaciones técnicas necesarias para la construcción
del establecimiento o instalación industrial y la entreguen con plena capacidad de
funcionamiento.
b) Sistema del Contrato Producto en Mano.- En algunos casos el contratista es

único, además de asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede
296 El Contrato de Engineering / Sidney Bravo Melgar
comprometerse a garantizar que después de terminadas las instalaciones, el

personal del adquirente podría hacerla funcionar y alcanzar los objetivos de
producción convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados
en el contrato.
Este sistema es conocido con el nombre citado. El adquirente puede utilizarlo como
medio para que el contratista responda no sólo de la terminación de todas las
instalaciones, sino también de la -transmisión al personal del adquirente de los
conocimientos técnicos y administrativos necesarios para hacer funcionar correcta
mente las instalaciones a diferencia del caso en que el contratista se obliga
simplemente a capacitar al personal del adquirente en la explotación de las
instalaciones. Conforme a este sistema, el contratista debe garantizar la eficacia de
la capacitación que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los
resultados que el contratista tiene que lograr mediante la capacitación. Se puede
estipular que con la capacitación impartida, el personal del adquirente ha de estar
en condiciones de explotar las instalaciones durante el período de prueba convenido,
siguiendo la orientación del personal directivo del contratista.
El contrato podría imponer mayores obligaciones al contratista, si se dispusiera

que la capacitación debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar
las instalaciones de manera independiente durante el periodo de prueba.
Es menester efectuar la diferencia existente entre el sistema de contrato de producto

en mano, de los casos en que el contratista se obliga en el contrato a prestar
asistencia con su propio personal, en la explotación de las instalaciones terminadas.
c) Sistema de Contrato Mercado en Mano.- Esta modalidad, implica que la empresa

de Engineering, proyecta, construye y vende una empresa totalmente terminada y
en funcionamiento, garantizando además una proporción de mercado regional,
nacional e internacional.
En los sistemas llave en mano, producto en mano y mercado en mano, la empresa

de Engineering contrae tres tipos de obligaciones que son:
1.- Elaborar el proyecto y suministrar los bienes corporales necesarios para la

construcción de la usina o instalación.
2.- Traspasar la tecnología requerida y la facultad de usar los derechos de

propiedad industrial del caso.
3.- Se debe garantizar el resultado, consistente en el correcto funcionamiento

de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido.
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL ENGINEERING

Frente a las diversas modalidades que puede enmarcar el Engineering y su
complejidad, podemos plantearnos la pregunta de saber si se trata de una operación
compleja que comprende varios contratos o sólo un contrato complejo.
Inferido el Engineering como una operación, las prestaciones tienen su origen en
los diversos actos jurídicos o contratos que la integran y son recogidas por reglas.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modgkis)] 297
Así el otorgamiento de la licencia sobre una patente queda regida por el contrato
de licencia; el traspaso de un Know How a través del contrato de Know How; el suministro
de m ate ria les y e quipos por las norm as del co n tra to de co m p ra -ve n ta o de
aprovisionamiento; la Ingeniería civil por el contrato de locación de obra o confección
civil; y los estudios y proyectos, por medio de un contrato de asesoría técnica o de
Ingeniería consulta.
Jacques Gournier, en su obra «Engineering ¡n verbo» «Contrats et obligations»
Recueil Dalloz de Droit Commercial; afirma que, siguiendo las enseñanzas de
Planiol, se trata de un complejo de contratos que se origina por la yuxtaposición de
diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un régimen jurídico propio,
único, sino reglas correspondientes a cada uno de los elementos. Es así como se puede
distinguir un arrendamiento de servicios en la fase estudios, una licencia de patente, un
Know How si se traspasa un secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato
de ejecución de obra material y así cada vez que se efectúa una nueva prestación. Su
calificación vendría a agregarse a los ya existentes.
Hay juristas que a contrario sensú, señalan que a pesar de existir combinación de
diversas prestaciones, nos encontramos necesariamente en presencia de un contrato
único sui generis, que tiene una calificación propia; no existe una yuxtaposición de
convenciones conocidas sino interdependencia entre ellas; los autores no están de acuerdo
en la calificación que debe atribuirse al contrato único. Para algunos (Jacques Hansenne),
es preciso establecer una jerarquía de las prestaciones, así el contrato tendría la calificación
de la prestación más importante de la cual las otras serían accesorias.
En tal virtud, dependiendo del caso habría un contrato de transferencia de tecnología
acompañado de Ingeniería o de una ejecución de una obra material.
Existen otros autores que señalan que se trata de un contrato propio e hiper sui
generis, que tiene características propias, mixturando en una misma convención los
elementos de los distintos contratos conocidos.
Jean Marie Deleuze, considera ante la interdependencia entre los elementos que
componen el contrato, que no hay otra forma que entenderla corno un contrato innominado
que comporta reglas propias creadas por las costumbres establecidas poco a poco, según
las necesidades y la evolución de los imperativos económicos.
Para nosotros el Engineering es un contrato atípico, con características peculiares,
Ídem es un contrato innominado, en tal virtud queda sujeto en su regulación, supletoriamente
a lo dispuesto en el art. 1351° y ss. (Libro Vil del Código Civil del 1984, Fuentes de las
obligaciones).
7. EFECTOS JURÍDICOS DEL ENGINEERING
7.1. Derechos y Obligaciones:
Los derechos y las obligaciones se regulan por los diversos contratos que
integran la operación.
Merced al carácter intelectual del contrato de Engineering, las obligaciones

que se generan son obligaciones de hacer (1148° y siguientes del Código Civil de
298 El Contrato de Engineering / Sidney Bravo Melgar
1984); en tal virtud, constituyendo en su mayor parte obligaciones de hacer, creemos

que no es necesario efectuar una explicación extensa.
El autor Ricardo Sandoval López, en su exposición de la operación de

Engineering, afirma que las obligaciones del Engineering son obligaciones de hacer,
Ídem obligaciones de medios; en tal virtud afirma que el deudores obliga a un cierto
comportamiento sin garantía de resultado en consecuencia, para hacer efectiva su
responsabilidad se requiere que encierre una negligencia culpable.
Cuando el contrato de Engineering, enmarca la ejecución de una obra material,

surgen obligaciones de resultado, que están destinados por el objeto del contrato
de ejecución de obra material comprendido en ella, cuyo incumplimiento se origina
como consecuencia de la no concreción del propósito previsto. Idem se afirma que
no existen inconvenientes para la coexistencia del Engineering con obligaciones de
medios; como paradigma se cita la concepción del proyecto y sus planos generales
y obligaciones de resultado, como en el caso en que en la ejecución de la obra se
garantiza el logro de ciertas performances o cuando la remuneración se pacta sobre
la base del costo del objetivo.
La obligación primordial de la empresa de Engineering consiste en cumplir

con la misión que se le ha encomendado, lo que a su respectivo turno ejecutar una
serie de prestaciones, descritas de manera precisa en los documentos que dan
cuenta la operación, tales como establecer un programa contemplando pagos
específicos para el cumplimiento de las distintas etapas, elaborar y proporcionar
los documentos (proyectos, planos, esquemas de dibujo y agregados, etc), ejecutar
cuando corresponda, la obra misma de la que se trató en la instalación industrial.
El adquirente por su parte, se obliga esencialmente apagar la remuneración

a la empresa del Estado, a suministrarle toda la información necesaria para concretiza
el objetivo previsto, o actuar en todos aquellos casos en que se le solicita para el
cumplimiento de una determinada prestación, y generalmente prestar ciertos
servicios que facilitan a la empresa el cumplimiento de la misión encomendada.
8. CONCLUSIONES
Siendo el contrato de Enginering un contrato atípico su regulación se halla enmarcado

conforme al artículo 1353 del Código Civil de 1984 por el Libro Vil Fuente de las
obligaciones, en concordancia con el Libro VI De las obligaciones.
EL CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO
Fernando Jesús Torres Manrique(>)
Sumario: 1. Fuentes del Derecho. 2. Generalidades. 3. Naturaleza jurídica del

Corretaje. 4. Clases de Corretaje. 5. Juzgados y Salas Competentes. 6. El
corretaje inmobiliario es un vacío legal. 7. Antecedentes. 8. Corretaje en
Egipto, Roma, Chile, Panamá y Colombia. 9. El contrato de corretaje es
un contrato atipico. 10. Definición del contrato de corretaje inmobiliario.
11. Función Económica. 12. Agente Mediador de Comercio. 13. Agente de
Seguros.- 14. Corredores 15. Los corredores inmobiliarios pueden ser
personas jurídicas y personas naturales. 16. Inexistencia de un Registro
previo o Registro Administrativo. 17. Forma de Tributar. 18. Mediación. 19.
Area de conocimiento. 20. Contrato de Corretaje y derecho codificado.
21. Contrato de corretaje y derecho no codificado. 22. Contrato de corretaje
en el derecho público y en el derecho privado. 23. Derecho comparado.
24. Estudio de Títulos. 25. Bien materia del contrato. 26. El titular registral.
27. El apoderado o mandatar o. 28. El título archivado. 29. Gravámenes y
cargas. 30. El contrato y la escritura pública. 31. Pactos contractuales. 32.
Medios de Pago. 33. La escritura pública. 34. Los traslados notariales. 35.
La inscripción. 36. El título. 37. Calificación Registral. 38. Subsanación.
39. Recurso de Apelación. 40. Impugnación de Acto o Resolución
Administrativa. 41. Los plenos regístrales. 42. Seguridad Jurídica. 43.
Fuentes de Información; 43.1. Libros: 43.2. Ponencias: 43.3. Revistas;
43.4 Diccionarios; 43.5. Páginas de Internet; 43.6. Normas legales
peruanas consultadas; 43.7. Códigos Civiles extranjeros. 44. Conclusiones.
45. Sugerencias(*)
(*) Ex Juez titular. Ex Registrador Público. Ex Fiscal Decano. Ex Jefe de Registros Públicos.
300 •sus Torres M,
1. FUENTES DEL DERECHO

El Código Civil Peruano de 1984 no establece cuales son las fuentes del derecho,
a diferencia del Código Civil Español de 1889 que si lo establece.
El artículo 2 del Código de Comercio Peruano de 1902 establece que los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
dicho Código, se regirán por las disposiciones contenidas en el; en su defecto, por los
usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas,
por las del derecho común.
La norma III del Título Preliminar del Código Tributario Peruano (D.S. 135-99-EF de
1999 que es el Texto Unico Ordenado del D.Leg. 816 de 1996) establece que son fuentes
del derecho tributario: a) Las disposiciones constitucionales, b) Los tratados internacionales
aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República, c) Las leyes
tributarias y las normas de rango equivalente, d) Las leyes orgánicas o especiales que
norman la creación de tributos regionales o municipales, e) Los decretos supremos y las
normas reglamentarias, f) La jurisprudencia, g) Las resoluciones de carácter general
emitidas por la Administración Tributaria y h) la doctrina jurídica.
En la parte final de este artículo se precisa que son normas de rango equivalente a
la ley, aquellas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender
o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá
referida también a las normas de rango equivalente.
Rene DAVID precisa que las Fuentes del Derecho en los Estados que pertenecen a
la familia romano germánica son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los
principios generales1. A estas fuentes algunos autores denominan fuentes formales del
derecho. Dejando constancia que el Estado Peruano y el Estado Español pertenecen a la
familia jurídica romano germánica.
El contrato de corretaje en el Estado Peruano y en el Estado Español no ha sido
regulado por la ley.
Por lo cual debemos recurrir a otras fuentes del derecho como la costumbre, la
jurisprudencia y la realidad social, en tal sentido corresponde estudiar las mismas en lo
referido al corretaje inmobiliario.
El derecho no puede dejar de lado la realidad social, por que el derecho vivo se
aprecia en la misma, la cual es de mucha importancia para el derecho. En la jurisprudencia
también se aprecia el derecho vivo.
Por lo cual debemos precisar que las fuentes formales del derecho a veces no
regulan determinada figura jurídica, pero esta se celebra en la práctica, por lo cual
podemos afirmar que el derecho positivo no puede regular toda la realidad social, sino
- sólo regula parte de la misma, ya que regular todos los supuestos de aquella social es
muy complejo.
Existen diversas clasificaciones de las familias jurídicas, entre las cuales destaca la
clasificación efectuada por René DAVID, por la cual se clasifica a los sistemas jurídicos en
cuatro familias jurídicas que son las siguientes: 1) familia jurídica romano germánica, 2)
1. DAVID, Rene: Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Pág. XVI.

301
familia jurídica del common law. 3) familia jurídica de los derechos socialistas, y 4) familia
jurídica de los sistemas filosóficos y religiosos2.
Lucio PEGORARO y Angelo RINELLA precisan que en sentido lato, los sistemas
jurídicos del common law tienen su origen en el legal system que se formuló en Inglaterra
y que se extendió a los ordenamientos que evolucionaron a partir de la base inglesa,
como sucedió en el caso de los Estados Unidos de América3.
Los sistemas del civil law encuentran, en cambio, en la tradición del derecho romano45
las raíces de su misma estructura. Tienen su principal área de difusión en los Estados
democrático-liberales de la Europa continental y en los que derivan de ellos (por ejemplo,
en los Sudamérica)6.
Pueden citarse numerosos ejemplos comunes que ejemplifican las importantes

diferencias que se dan entre los dos tipos de sistemas6.
Normalmente se señala que los derechos de origen romanista se basan en la

codificación de la reglas: la ley desarrolla un papel determinante en el ordenamiento jurídico.
Por el contrario, los sistemas del common law se basan esencialmente en el Derecho
jurisprudencial. La ley, que no es desconocida, no ocupa, sin embargo, una posición
privilegiada en su sistema de fuentes. Mientras que un fundamento propio y autónomo lo
tiene el Derecho de origen jurisprudencial7.
Luego, también resulta profunda la diferencia en lo que se refiere a la organización

de los tribunales y el proceso. Como muestra, basta notar que el juez romanista es un
funcionario que accede a la carrera judicial por concurso público; en cambio, la selección
del juez del common law transcurre por cauces muy distintos y, dado el caso, incluso se
puede presentar su nombramiento político8.
Muchos juristas consideran que la ley no es fuente del derecho en los Estados que
forman parte de la familia jurídica del common law, lo cual no correcto, por que en dichos
Estados la legislación es fuente del derecho, en tal sentido Philip JAMES precisa que en
el derecho inglés la legislación es una fuente principal del derecho9.
El derecho de los Estados Unidos de Norteamérica tiene varias fuentes entre las
cuales destaca los restatements que son una fuente positiva y concreta del derecho
2. Ibid. Pags. 14 a la 18.

3. PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo: Las Fuentes en el Derecho Comparado. Pag. 60.
4. Precisa Alejandro GUZMÁN BRITO que es preciso señalar que en buena parte del common
law hay más derecho romano del que suele decirse y creerse, por que tampoco Inglaterra
escapó al general proceso europeo de recepción de aquel derecho (GUZMÁN BRITO,
Alejandro. La historia del derecho europeo y americano como historia del Derecho Romano.
En Revista del Magíster en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú Volumen
I. 1997. Pag. 30).
5. PEGORARO y RINELLA. Ob. cit.
6. Ibid.
7. Ibid
8. Ibid.
9. JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Pag. 6.
302 Corretaje Inmobiliario/Fernando Jesús Torres Manrique
estadounidense10. Los cuales no existen en otro sistema jurídico. Los Estados Unidos ha
evolucionado con los restatements11. Los restatements no son legislación porque no los
promulga un Poder Legislativo propiamente conocido y elegido por el pueblo, ni estatal ni
federal12. Los redactan comités de especialistas en cada materia, y los debaten y aprueban
en un foro de alrededor de quinientos juristas de élite13. Quien quiera estudiar el Derecho
estadounidense de esta materia, u otra materia declarada en la misma forma, debe empezar
con un Restatement14.
2. GENERALIDADES
La realidad normalmente rebasa el derecho positivo de los Estados que pertenecen

a la familia romano germánica. Es decir, el derecho positivo normalmente se queda corto
frente a la realidad social. Por ejemplo, en materia de contratos el derecho positivo y en
especial el Código Civil Peruano de 1984 no regula todos los contratos existentes en el
derecho peruano.
Con los abrogados Códigos Civiles Peruanos de 1852 y de 1936 ocurría lo mismo,
es decir, en materia de contratos, dichos Códigos Civiles no regulaban todos los contratos
existentes en el derecho peruano.
Algunos profesionales consideran que el Código Civil regula específicamente todos

los contratos de derecho privado, lo cual es incorrecto, ya que si bien el Código mencionado
forma parte del derecho privado, éste como norma principal de derecho privado, regula
sólo una parte del mismo.
El texto original del Código de Comercio Peruano de 1902 regulaba varios contratos
mercantiles o comerciales, tales como el contrato de compra venta, permuta, mutuo,
depósito, y fianza de naturaleza mercantil, el contrato de seguro y el contrato de transporte
terrestre (contrato este último del cual no hemos tenido acceso a trabajos de investigación,
pero el mismo es de aplicación constante y tiene mucha importancia dentro del derecho
comercial, contractual, empresarial y dentro del derecho privado), entre otros. Pero el
artículo 2112 del Código Civil Peruano de 1984 estableció que los contratos de compraventa,
permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones
del Código Civil y establece que quedan derogados los artículos 297 a 314, 320 a 341 y
430 a 433 del Código de Comercio.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano de 1984 establece que todos los contratos
de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales
contenidas la sección primera titulada Contrato en General del Libro Fuentes de las
Obligaciones del Código Civil, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas
particulares de cada contrato.
10. BECK FURNISH, Dale: Fuentes del Derecho en los Estados Unidos: la muerte del Derecho
Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad del Derecho Positivo, y el papel y efecto de
los Restatements of the law. En: Revista lus et Veritas. Año Vil. Número 13. Pag. 147.
11. Ibid.
12. Ibid.
13. Ibid.
14. Ibid.
Por lo cual podemos afirmar que con el Código Civil Peruano de 1984 se ha
continuado con el proceso de descodificación del Código de Comercio Peruano de 1902,
iniciado por leyes especiales como la ley de quiebras (materia que luego fue regulada
por otras leyes y que en la actualidad se encuentra regulada por la ley general del
sistema concursal), la ley de títulos valores y también por la ley de sociedades mercantiles
(materia que en la actualidad es regulada por la ley general de sociedades ley que también
regula las sociedades civiles, materia que no era regulada por la ley de sociedades
mercantiles).
Es decir, el Código de Comercio Peruano de 1902 y el Código Civil Peruano de

1984 regulan los principales contratos de derecho privado, sin embargo, otras normas de
derecho privado que pertenecen al derecho comercial también regulan contratos como la
ley de bancos.
En todos los Estados ocurre esto, es decir, normalmente en todos los Estados el
derecho positivo y en especial el Código Civil se queda corto frente a la realidad social.
Por ejemplo en España, el derecho positivo y en especial el Código Civil no regula todos
los contratos.
Todo abogado no puede dejar de lado la práctica, en tal sentido en la parte práctica
del derecho existen contratos que todo abogado debe conocer.
Es en este sentido que surge la imperiosa necesidad de estudiar el contrato de

corretaje, el cual en nuestro medio normalmente se celebra por documento privado con
firmas legalizadas por Notario Público.
Es decir, el contrato de corretaje normalmente no se inscribe en el registro y no se

otorga por escritura pública.
Podemos investigar distintos temas jurídicos, pero no debemos dejar de lado la

realidad social, por una investigación exclusivamente teórica, no tomando en cuenta lo
que ocurre en la realidad.
Al investigar debemos preferir en investigar las figuras jurídicas nuevas o que no se

encuentren reguladas en el derecho positivo, esto en lo que respecta los estados que
pertenecen a la familia romano-germánica.
Por ejemplo, en los trabajos de derecho civil peruano codificado, no podemos dejar
de lado el proyecto de la ley de enmiendas del Código Civil Peruano de 1984.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CORRETAJE
En el derecho se estudia en algunos supuestos la naturaleza jurídica de la institución

jurídica estudiada. Por ejemplo cuando se estudia la compra venta en algunos supuestos
se estudia la naturaleza jurídica de la misma, otro ejemplo es cuando se estudia la
naturaleza jurídica del leasing o del fideicomiso en algunos supuestos se estudia la
naturaleza jurídica de los mismos.
Las instituciones jurídicas tienen naturaleza jurídica, en tal sentido cuando se

investiga es necesario determinar la misma a fin de que los estudios sean más exactos y
más profundos.
304 biliario / Femando Jesús Torres ¡
Por ejemplo la posesión y la propiedad tienen la naturaleza jurídica la de ser derechos

reales y son derechos reales principales, por que se crean derechos sobre los bienes. Por
lo cual la norma aplicable es el Código Civil Peruano de 1984 cuando estudiamos el
derecho civil peruano. O el Código Civil Español de 1889 cuando estudiamos el derecho
civil español.
Otro ejemplo es el caso de la letra de cambio cuya naturaleza jurídica es la de ser

un título valor. Por lo cual la norma aplicable es el la ley de títulos valores peruana cuando
estudiamos el derecho cambiario o cartular peruano.
En tal sentido cuando estudiamos el corretaje conviene para nuestros propósitos

determinar cual es su naturaleza jurídica.
El corretaje tiene la naturaleza jurídica la de ser un contrato, y como contrato es un

contrato atípico en el derecho peruano y en el derecho español por que no se encuentra
regulado por el derecho positivo de dichos estados.
Por lo cual debemos precisar que al corretaje inmobiliario se le aplican las normas
generales sobre contratos contenidas en el Código Civil.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano de 1984 establece que todos los contratos
de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en la sección primera del libro titulado fuentes de las obligaciones del Código
en mención, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.
4. CLASES DE CORRETAJE
No existe un solo tipo o clase de corretaje, sino que existen varias clases como son:
el corretaje inmobiliario, el corretaje de seguros, corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de contratos se estudian en el derecho contractual,
pero específicamente el corretaje inmobiliario y vehicular en el derecho comercial, el
corretaje de seguros en el derecho de seguros y el corretaje de valores en el derecho
bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de corretaje en el presente trabajo sólo es materia de

estudio el corretaje inmobiliario, del cual desarrollamos los aspectos más importantes, sin
embargo, muchos de los comentarios también son de aplicación a otros tipos o clases de
corretaje.
5. JUZGADOS Y SALAS COMPETENTES
Los distintos problemas que existen entre las partes pueden ser ventilados por el
Poder Judicial a través de sus órganos jurisdiccionales, como son los juzgados de paz
letrados, juzgados civiles, juzgados penales, juzgados de familia, juzgados de paz letrado,
salas superiores y salas supremas. Los Juzgados de paz no letrados también es necesario
tenerlos en cuenta porque brindan el servicio de justicia.
En tal sentido cada órgano jurisdiccional tiene su competencia establecida en algunos

casos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero otras oportunidades la norma que
establece la competencia es una resolución especial.
En tal sentido en el presente trabajo corresponde determinar cuales son los órganos
jurisdiccionales competentes.
En la negociación, celebración y ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir
problemas los cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados en el Poder Judicial.
Por lo cual es necesario determinar cual serían los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los juzgados competentes para procesar a quien
cometió dicho delito son los juzgados penales y las salas penales, conocidas antes éstas
últimas como Tribunales Correccionales.
Pero cuando el problema es un otorgamiento de documento que contenga contrato
de corretaje, o una indemnización a consecuencia de la ejecución del contrato o una
negociación de mala fe y existe responsabilidad en las tratativas, tratos previos o tratos
preliminares, o el problema es el no pago de lo pactado en contrato de corretaje, los
juzgados competentes son los juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los juzgados y salas especializados en lo civil con
la subespecialidad comercial, estos serían los órganos jurisdiccionales competentes ya
que el corretaje inmobiliario es un contrato que forma parte del derecho comercial. El
literal e del numeral 1 del artículo primero de la Resolución Administrativa N° 006-2004-
SP-CS expedida por el Presidente de la Corte Suprema de la República establece que los
juzgados de la subespecialidad Comercial conocen de las pretensiones derivadas de los
contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2 del artículo primero de la misma norma citada
establece que las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en grado
de apelación, entre otros asuntos de los procesos resueltos por los Juzgados de la
Subespecialidad Comercial. Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso
de apelación.
En cuanto al recurso de casación la Salas competentes de la Corte Suprema de
Justicia de la República para conocer en materia que es de competencia de los juzgados
y salas con la subespecialidad de Comercial son las Salas Civiles.
6. EL CORRETAJE INM OBILIARIO ES UN VACIO LEGAL

La ley regula los supuestos jurídicos, pero la misma no puede regular todos los
supuestos, en tal sentido existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se encuentran
regulados por la ley. A estos supuestos no regulados por la ley se denomina vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si se encuentre regulado por la jurisprudencia o por
la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta las mismas cuando son fuente
del derecho para aplicarlas al supuesto o institución jurídica determinada.
Los vacíos legales no son los mismos en todos los Estados. En tal sentido en un
Estado puede ser un contrato un vacío legal, pero no en otro Estado.
Los vacíos legales no son iguales que los vacíos del derecho. Sin embargo son
confundidos por algunos, por lo cual corresponde distinguirlos. Los vacíos legales son
que no se encuentran regulados y previstos por la ley, mientras que los vacíos jurídicos
son cuando en todas las fuentes del derecho no se encuentran previstos determinados
306 Corretaje Inmobiliario / Fernando Jesús Torres Manrique
supuestos o instituciones jurídicas. Es decir, un vacío legal en algunos supuestos también

es un vacío jurídico, pero no siempre un vacío legal es un vacío jurídico. Los vacíos
jurídicos son siempre vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el derecho positivo peruano y
en el derecho positivo español, en tal sentido constituye en la ley de ambos Estados
vacíos legales.
En algunos supuestos los vacíos legales de un Estado son regulados por la ley de
otro Estado o por la jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje Inmobiliario se
encuentre regulado por la jurisprudencia española. En tal caso corresponde aplicar la
misma en el Estado Peruano.
7. ANTECEDENTES
Cuando se investiga sobre un tema, materia o tópico es necesario tener en cuenta
los antecedentes existentes, en tal sentido a continuación haremos referencia al principal
antecedente.
En el derecho español encontramos el principal antecedente que es el libro de
Daniel Rodríguez Rulz de Villa a través de su libro El Contrato de Corretaje Inmobiliario:
Los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo sobre este contrato atípico, en el cual se desarrolla
los principales aspectos del contrato en mención como son los siguientes: aspectos
generales, delimitación y caracteres, el corretaje inmobiliario frente a otros contratos afines,
elementos del corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos dejar de lado el trabajo que aparece publicado
en el libro Contratos Modernos Empresariales Tomo II cuyo autor es Sydney Alex Bravo
Melgar.
En tal sentido podemos afirmar que el contrato materia de estudio ha sido estudiado
por la doctrina peruana y también por la doctrina extranjera. Por lo cual cualquier estudio
sobre el corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes implicaría un estudio poco
serio, lo cual debe desecharse sobre todo a nivel de estudios de post grado, tales como
maestrías o doctorados, o post grados en materias específicas.
8. CORRETAJE EN EGIPTO, ROMA, CHILE, PANAMA Y COLOMBIA

Cuando se realizan investigaciones jurídicas se pueden ver enriquecidas estas
investigaciones si realizamos estudios de derecho romano y también si comparamos el
derecho vigente con el derecho romano.
Sin embargo, es necesario dejar claramente establecido que para algunos autores
el derecho romano es derecho no vigente o derecho muerto, pero para otros autores el
derecho romano todavía es derecho vigente o derecho vivo que puede estudiarse al revisar
el derecho vigente de algunos estados tales como el derecho peruano, español, argentino,
chileno, boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros, por lo cual implica una visión
parcializada afirmar a raja tabla que el derecho romano es un derecho muerto que sólo
sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica una afirmación fuera de lugar que el
derecho romano sólo debe estudiarse como antecedente.
Para tener una ¡dea bastante clara del derecho romano es conveniente el estudio
del trabajo titulado la clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano que tiene
como autor al mismo autor del presente trabajo de investigación, el cual apareció publicado
en la Revista Jurídica del Perú tomo 58 página 127 correspondiente al mes de septiembre
de este año 2004.
Motivo por el cual estudiaremos de manera especial los antecedentes del corretaje
en el Derecho Romano y en Egipto.
El origen del corretaje es muy antiguo; se remonta al antiguo Egipto, donde los
corredores formaban una casta particular1
16.
5
En Roma tuvieron amplio desenvolvimiento especialmente en relaciones familiares,
llamándoles: proxeneta, mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la raíz
la expresión francesa “coutiere” y la hispana “corredor”16.
El antecedente legislativo más remoto del corretaje lo hallamos en la República de
Chile. Lugar donde a través de Código de Comercio de 1865 se legisló al respecto,
posteriormente esta posición fue copiada17 por la República de Panamá, más tarde lo
15. FLORES POLO, Pedro: Diccionario de Términos Jurídicos. Volumen I. Pag. 619.
16. Ibid.
17. En base a nuestra experiencia e investigaciones sobre derecho comparado podemos afirmar
que en el mismo no cabe o corresponde utilizar la palabra copiado o copiar de un derecho a
otro, sino en su lugar corresponde utilizar la palabra o mas exactamente el término jurídico
recepcionar, por lo cual el derecho panameño y colombiano habría recepcionado el derecho
chileno en este contrato, igual ha ocurrido en otras materias, por ejemplo dentro del derecho
privado, en el derecho comercial peruano el estado peruano recepclonó el código de comercio
español para la aprobación del primer código de comercio peruano. En tal sentido repetimos
que no son copias sino recepciones, es como decir acordaron en lugar de celebraron dentro
del derecho contractual el cual se ubica en el derecho privado, público y social. Se ubica
dentro del derecho privado por que abarca a civil y comercial. Se ubica en público porque
abarca a constitucional, administrativo, tributario, aduanero y procesal y se ubica en social
porque abarca a laboral, en tal sentido resulta de vital importancia para el abogado actual el
dominio del derecho contractual y el derecho comparado. Es decir, en el derecho no debe
utilizarse palabras como acordaron o copiaron, sino celebraron o recepclonaron
respectivamente, es como si un médico escribiera un libro en el cual precise que le abrieron
el abdomen y le sacaron el apéndice, cuando lo que corresponde escribir es que lo operaron
del apéndice. Por lo cual podemos afirmar que sólo pueden escribir aquellas personas que
alcanzan el dominio del derecho a los cuales se les llama jurisconsultos y no los abogados
que recién comienzan en su vida profesional, que no tienen una suficiente formación a través
no sólo de maestrías y doctorados, sino que además se debe haber seguido estudios de
especlalizaciones y diplomados. Por lo que en la fuente citada no existe seriedad por falta de
formación y de experiencia profesional, ya que el derecho se aprende ejerciendo el mismo a
través de cargos como en la magistratura (jueces o fiscales) y oficinas regístrales,
principalmente. Y en forma reducida o sólo en forma teórica a través de cátedras universitarias.
Es decir, no se puede comparar el médico que a través de libros conoce parcialmente una
operación al corazón, con un médico que realiza en forma frecuente operaciones al corazón.
En tal sentido los conocimientos teóricos son limitados al compararlos con los conocimientos
prácticos o aplicativos. Entre otras causas por que cuando se utiliza conocimientos teóricos
no se puede descubrir nada, sino que otro u otros lo tienen que descubrir para que recién el
teórico lo pueda citar. Es en este orden de ideas que pudimos realizar distintas investigaciones
tales como calificación registral de documentos judiciales o personas jurídicas o embargo de
308 Corretaje Inmobiliario f Fernando Jesús Torres Manrique \
efectuó Colombia en el año de 188718.
9. EL CONTRATO DE CORRETAJE ES UN CONTRATO ATÍPICO

Existen diversas clasificaciones de los contratos, una de las cuales clasifica a los
contratos en contratos típicos y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se encuentran regulados en el derecho positivo de un
Estado.
En sentido contrario son contratos atípicos los que no se encuentran regulados en
el derecho positivo de un Estado.
Por lo cual al no estar regulado el contrato de corretaje en el derecho positivo peruano
y español, debe ser considerado como un contrato atípico en el derecho de ambos Estados.
10. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO

Cuando se investiga un tema, materia o tópico es conveniente que defina la figura
jurídica investigada para tener una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar confundir
figuras jurídicas, sobre todo cuando son parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento se parece al contrato de comodato, sin
embargo, cada uno de éstos tiene sus propias características, es diferente, lo cual podemos
comprender si definimos dicha figura jurídica contractual.
En tal sentido en el párrafo siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje
inmobiliario conforme a su aplicación diaria en el Estado Peruano.
inmueble no inscrito, entre otros, es decir, el conocimiento de la realidad social como fuente
del derecho aclara el panorama y facilita el conocimiento del derecho, sin embargo, pocos
abogados conocen que la realidad social es una fuente del derecho. Incluso en el derecho
peruano se llega al absurdo de equiparar a un profesor con un Magistrado, ya que sería como
comparar una hormiga con un tigre o con un león, ya que el profesor universitario no es
sancionado normalmente cuando se equivoca, pero cuando un Magistrado se equivoca si es
sancionado. Por lo cual comparar un profesor universitario con un Magistrado es como comparar
un gasfitero con un ingeniero o con un arquitecto. En tal sentido es normal que un Magistrado
perciba un sueldo mayor que un profesor universitario, incluso no puede compararse el poder
de decisión de los profesores universitarios con el poder de decisión de un Registrador Público
o con el poder de decisión de un Magistrado que puede ser un Juez o un Fiscal. Incluso un
Juez de Paz no Letrado tiene el poder de ordenarle a un rector, pero un rector no puede
ordenarle a un Juez de Paz no Letrado. Por lo que resulta poco serio escribir sin tener un
dominio del tema, ni tener la experiencia necesaria, y sólo para hacer currículo y ganar
concursos, u obtener cátedras al ser admirados por abogados sin experiencia, que idolatran
falsos Dioses, ya que un abogado sin experiencia (normalmente un decano que sólo ha sido
profesor universitario y no cuenta con muchas publicaciones) no puede evaluar, ni merituar a
un abogado que persuade, engaña y sorprende a sus seguidores, con libros que al redactarlos
no se ha tenido la seriedad suficiente. Y en todo caso repetimos para los abogados sin dominio
del derecho comparado que las instituciones no se copian sino se recepcionan, creo que si se
consigue con el presente artículo que el lector lo asimile este conocimiento se ha contribuido
con el derecho.
18. BRAVO MELGAR, Sydney Alex: Contratos Modernos Empresariales. Tomo II. Pág. 322.
El contrato de corretaje es un contrato que no se encuentra regulado expresamente

en el derecho positivo peruano, por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero
para que este consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o arrendador a cambio
de una retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o una cuota mensual de
los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un contrato que se celebra normalmente por documento

privado con legalización notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser un contrato por adhesión o con negociación

previa, es decir, en este contrato no siempre existen tratativas, tratos previos o tratos
preliminares. Ya que es probable que las empresas corredoras de inmuebles establezcan
documentos pre establecidos, y no admitan negociar las cláusulas.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que el corretaje es el contrato a través del
cual una persona denominada proponente o interesado efectúa un encargo material a
otra persona denominada corredor, a fin que se le señale la oportunidad y la persona
con quien puede celebrar el negocio jurídico, a cambio de una compensación pecuniaria,
el cual en la práctica generalmente se traduce en un porcentaje del valor de venta del
bien'9.
Sydney Alex BRAVO MELGAR20 precisa que el corretaje es el acuerdo entre

“corredor” y “comitente”, por el cual el primero se obliga mediante una retribución a buscar
la persona o cosa necesarias para llegar a la conclusión del contrato proyectado por el
segundo21.
Precisa el mismo autor que se diferencia de otros contratos: a) de la comisión en

éste el comisionista estipula el contrato a su propio nombre, al paso que en el corretaje
actúa como simple nexo de aproximación para que las partes suscriban el contrato; b) de
la locación de servicios: en este contrato, en el que siguen órdenes del patrón, se remunera
el esfuerzo realizado sin atender al resultado obtenido. En el corretaje se paga la comisión
por el resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según su criterio, los medios que
entiende más eficaces22.
Además precisa que en la doctrina se discute si es o no contrato: para unos

(TUMEDEI; PAZZI) es promesa unilateral, preliminar del contrato, que sólo llega a tal
cuando el comitente formaliza el contrato con el tercero; otros (CARRARO) entienden
que es, solamente una relación de mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido
(MESSINEO), que es contrato de corretaje, en el cual, lo trascendente viene a ser que
las obligaciones y derechos son impuestos por la ley (FERRI); también se ha dicho que
es contrato trilateral, por que se conforma con la intervención del comitente, corredor y
tercero. Sin embargo no debe confundirse el contrato de corretaje con el contrato ortodoxo
de comisión mercantil23.
19. Ibid. Pag. 323.

20 . BRAVO MELGAR, Sydney Alex: Diccionario de Derecho Comercial. Págs. 138 y 139.
21 . Ibid.
22 . Ibid.
23. Ibid.
Raúl CHANAMÉ ORBE precisa sobre el corretaje lo siguiente: llámese así a la

actividad que realiza el corredor o agente de comercio o intermediario mercantil y por la
cual percibe una remuneración24.
En la página web h ttp ://w w w .fc e .u n l.e d u .a r/d e re c h o p riv a d o /c o n te n id o s -
contratodecorretaie.htm encontrada el veintidós de octubre del año 2004 aparece la
siguiente definición de corretaje: “hay contrato de corretaje cuando una parte -corredor-
se compromete a procurar un interesado para que concierte una operación con la otra
parte -cliente o comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de que la operación
se realice”.
11. FUNCIÓN ECONÓMICA

Toda institución cumple una función económica, ya que el derecho se relaciona con
la economía.
Cuando se estudia una institución jurídica es conveniente estudiar la función
económica, en tal sentido según la misma página web citada anteriormente, la función
económica del corretaje es la siguiente
“El corredor es un intermediario entre la oferta y la demanda. Es decir, pone

en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar
ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, subordinación o
representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el llamado corretaje inmobiliario. Quien está

interesado en vender un inmueble puede procurar por sí mismo conectarse
con un comprador; pero es frecuente que recurra a los servicios de un corredor.
Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en definitiva, ese contrato
de compraventa tiene lugar, el vendedor deberá pagar al corredor una comisión
por el servicio prestado. Esta comisión generalmente se establece como un
porcentaje del precio de venta.
Puede ocurrir que el comprador también haya requerido los servicios del
corredor (es decir, su intención de comprar una casa lo condujo a una
inmobiliaria). En este caso, el corredor ha contratado con ambos: quien
pretendía vender y quien pretendía comprar. Son dos contratos, y de cada
uno de ellos percibirá comisión”.
12. AGENTE MEDIADOR DE COMERCIO

Pedro FLORES POLO precisa que el Código de Comercio del Perú, denominaba
así a los rematadores o martilieros públicos, agentes de cambio y bolsa, corredores de
comercio y corredores intérpretes de buques25. Al crearse la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores cuyos antecedentes legales datan de las leyes Nos. 17020 y
24. CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Pág. 261.

25. Ibid. Pág. 173.
18302 y que innovan la legislación bursátil, quedaron derogadas todas las disposiciones
del Código sobre agentes mediadores de comercio26. En la práctica por imperativo legal,
éstos han quedado reducidos a sólo los “agentes colegiados de bolsa” y “martilieros
públicos”27. Respecto de los otros agentes o corredores, en nuestra opinión, resultan
aplicables las normas del Código de Comercio sobre mandato y comisión mercantil y,
supletoriam ente, las del Código Civil, excepto en aquellas m aterias reguladas
expresamente, como es el caso de los “representantes de firmas extranjeras” 28. Habiéndose
promulgado el nuevo Código Civil, consideramos que esta opinión sigue vigente, de
conformidad con lo establecido en los artículos 1353 y 211229.
13. AGENTE DE SEGUROS

Precisa Pedro FLORES POLO303 2que el agente de seguros opera como intermediario
1
entre las compañías de seguros y los asegurados, percibiendo una comisión. Por la
especialización de su labor también se llama “corredores de seguros” o “brokers”, en el
uso comercial, pudiendo ser personas naturales o jurídicas. Sus servicios incluyen el
asesoramiento en seguros para sus clientes. En el Perú se les ha denominado legalmente
“productores de seguros” definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como “todas aquellas
personas naturales o jurídicas que actúen como intermediarios remunerados en la
contratación de seguros”. Están impedidos de ejercer su actividad si no están previamente
inscritos en el Registro Oficial que funciona en la Superintendencia de Banca y Seguros.
La doctrina tiene aceptado que jurídicamente se considera agente de seguros a toda
persona que gestiona o contrata seguros para determinado asegurador, mediante una
remuneración, independientemente de su situación laboral, que depende de la legislación
especializada de cada país. Por ello, en algunas legislaciones, como la peruana, se
distingue, en la práctica al “agente de seguros” del “corredor de seguros”3132 o también
llamado “broker”, persona independiente vinculada a quienes deban asegurarse, más
que a las propias compañías aseguradoras, pero actuando siempre como intermediario,
dentro de estrictos cánones de ética comercial. En sus orígenes, esta actividad no era
considerada como ocupación principal sino como función accesoria realizada por
comerciantes y banqueros, como una condición de otros negocios que constituían actividad
habitual para ellos; posteriormente se advierte la importancia especulativa del negocio y
se exige el pago de una comisión por cada seguro que se contrata, formándose el concepto
de “cartera de cliente”, que permite al agente no sólo participar con una comisión sobre la
prima anual contratada, sino por las demás que contrate su cliente en el futuro,
perfeccionándose su función en los últimos tiempos. Uno de los principales problemas
que advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna que existe entre el momento
en que el cliente entrega la documentación y el importe del seguro al corredor, y el instante
26. Ibid.
27. ibid.
28. Ibid.
29. Ibid.
30. Ibid. Pág. 176 y 177.
31. El subrayado es nuestro
32. Es decir, no sólo existe corredor de inmuebles, sino también corredor de seguros, tema que
corresponde ser estudiada por el derecho de seguros.
en que la compañía aseguradora acepta cubrir el riesgo, cerrándose el contrato de seguro

mediante la emisión de la póliza. Generalmente entre una fecha y otra median varios días
o semanas, lapso durante el cual no existe todavía una cobertura firme, por que no hay
contrato entre asegurador y asegurado; en consecuencia, si se produjera el riesgo en
este lapso, la aseguradora no estaría obligada a pagar el importe del seguro, por que
todavía no se ha perfeccionado el contrato33.
14. CORREDORES
Pedro FLORES POLO34 precisa que son Auxiliaras o agentes mediadores de
comercio, en la mayoría de las legislaciones comerciales latinoamericanas, informadas
por el antiguo derecho comercial español. Los corredores desempeñan habitualmente las
actividades de corretaje que le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores,
de seguros, etc). En el Derecho Comercial Peruano, la legislación sobre corretaje no es
homogénea porque inicialmente se les consideró “agentes mediadores de Comercio” en
la Sección Sexta del Libro Primero del Código de Comercio de 1902, recogiéndose
instituciones propias del derecho español del siglo anterior. Eran agentes mediadores de
comercio, los agentes de cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, corredores
intérpretes de buques y rematadores y martilieros. A partir de 1968 se han introducido
serias reformas en este esquema del corretaje, dejándose sólo a los agentes de bolsa y a
los rematadores o martilieros. Además, existen disposiciones legales referentes a los
productores o corredores de seguros. En la práctica subsisten los corredores de inmuebles,
de valores y otros comisionistas35.
Es decir, además de los corredores de inmuebles existen otros corredores como
los corredores de valores y de valores, los cuales también conviene que sean materia de
estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri CAPITANT se
determinó que corredor es el intermediario que realiza la correduría36.
En mismo Vocabulario Jurídico se determinó que correduría es la operación por la
cual un intermediario pone en relación a dos personas entre sí, con miras a la celebración
de un contrato37.
José Luis SARMIENTO en su trabajo titulado Contratos Especiales que apareció
en la página Web http://www.monoarafias.com/trabajos10/contra/contra.shtml el día
miércoles 3 de noviembre del 2004 precisó sobre los corredores lo siguiente:
Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados,
se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas,
con el fin de que celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes por
relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
33. FLORES POLO,Pedro: Ob.cit.

34. Ibid. Pag. 618.
35. Ibid.
36. CAPITANT, Henri:Vocabulario Jurídico. Pág. 166.
37. Ibid. Pág. 167.
El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada, a falta de estipulación a la

usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo estipulación en contrario, la
remuneración del corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor
de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los
casos en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en un mismo negocio
intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre ellos por partes iguales,
salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen
las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o aceptada, aunque
el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le correspondan.
El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por
él, que en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio.
Los corredores están obligados además a:
1o A conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras

subsista la controversia.
2° A llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervengan con indicación del nombre y domicilio de las partes que lo celebren, de
la fecha y cuantía de los mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la
descripción de estos y de la remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa sobre los corredores de seguros lo siguiente:

Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como
sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea
exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su revocación a titulo
de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.
Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros estarán sometidas al control
y vigilancia de la Superintendencia Bancada y deberán tener un capital mínimo y una
organización técnica y contable, con sujeción a las normas que dicte al efecto la mima
Superintendencia.
La sociedad corredora de seguros deberá inscribirse en la Superintendencia
Bancada, organismo que la proveerá de un certificado que la acredite como corredor, con
el cual podrá ejercer las actividades propias de su objeto social ante todos los aseguradores
y el público en general.
Para hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar que sus socios, gestores y
administradores son personas idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que
dicte la Superintendencia Bancada y declarar bajo juramento que ni la sociedad ni los
socios incurren en las causales de inhabilidad.
15. LOS CORREDORES INMOBILIARIOS PUEDEN SER PERSONAS JURÍDICAS

Y PERSONAS NATURALES
Los corredores de inmuebles pueden ser personas jurídicas y personas naturales y
también entes no personificados como las sociedades no registradas en el registro de
sociedades.
Así por ejemplo una empresa corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en
el derecho positivo societario peruano existen los siguientes tipos o formas societarias:
sociedad anónima, sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva,
las sociedades civiles y las sociedades en comandita), o una cooperativa entre otras
personas jurídicas, no importando para ello que las mismas corran inscritas en el registro
de personas jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio de la persona jurídica del patrimonio de sus
integrantes, por lo cual puede obligarse el patrimonio de la persona jurídica sin obligarse
el patrimonio de sus integrantes.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre personas jurídicas puede
consultar mi artículo titulado Personas Jurídicas, publicado en la Revista Jurídica del
Perú, conforme se detalla en las fuentes de información del presente artículo.
16. INEXISTENCIA DE UN REGISTRO PREVIO O REGISTRO ADMINISTRATIVO

En el Estado Peruano no existe registro previo o registro administrativo para los
corredores de inmuebles, sino que existe total libertad para desempeñarse como corredor
inmobiliario.
En tal sentido cuando solicitamos la inscripción en el registro de personas jurídicas
de una sociedad corredora de inmuebles, el registro no puede exigirnos la inscripción
previa en otro registro. Lo mismo ocurre cuando constituimos otra persona jurídica como
la empresa individual de responsabilidad limitada.
Dejando constancia que el registro de personas jurídicas no es un registro previo
sino un registro de seguridad jurídica de carácter facultativo, es decir, en este registro
es opcional la inscripción de las constituciones de personas jurídicas de derecho
privado.
17. FORMA DE TRIBUTAR

Cuando se estudia una figura jurídica es necesario determinar la implicancia
tributaria, por lo cual estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando nos dedicamos
al corretaje inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por lo cual en el Estado Peruano tributan, en distintos
regímenes.
Los corredores de inmuebles como se precisó anteriormente pueden ser personas
naturales y jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores de inmuebles son personas jurídicas pueden
éstas tributar en el Régimen General del Impuesto a la Renta o en el Régimen Especial
del Impuesto a la Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es una persona natural puede tributar en el Registro
Único Simplificado y en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar que el Estado peruano no incentiva la constitución
de corredores de inmuebles como personas jurídicas por que las personas jurídicas en el
Estado peruano no pueden tributar en el RUS (Régimen Único Simplificado).
La tributación del corredor inmobiliario es independiente del pago del Impuesto de

Alcabala regulado por el Decreto Legislativo 776.
18. MEDIACIÓN
Cuando estudiamos la mediación hacemos referencia a la conciliación, que es un
medio alternativo de solución de conflictos.
Sin embargo, la mediación tiene también implicancia en el derecho comercial, por

lo cual citaremos definiciones que son las que nos interesan, conforme se detalla a
continuación.
GARRIGUES citado por Pedro FLORES POLO38 define la mediación como un

contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar a la otra, el mediador, una
remuneración por el hecho de indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por
conseguir por su actividad esa celebración. Precisa además que hay diferencia con la
comisión, por que en la mediación el mediador obra en nombre propio y no interviene en
el contrato principal, el comisionista, por lo general, obra en nombre o por cuenta de otro.
En el campo de la colocación de valores o captación de depósitos, la figura se confunde
con la llamada “intermediación”, pudiéndose decir que son sinónimos, por lo menos, en lo
que concierne al medio comercial peruano. También en el derecho comercial, la palabra
mediación tiene sentido de intervención oficiosa, como una especie de amigable
componedor, pero sin llegar al arbitraje39.
Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN40 precisan sobre la mediación en el derecho

español que la prestación de servicios por parte de los mediadores o corredores no está
regulada por el Código Civil, pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por
jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha delimitado la actividad del mediador

considerándola originada por un contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra
que le informe acerca de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o
que le sirva de intermediario, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo
de voluntades encaminado a su realización, a cambio de una retribución (S. De 2 de
mayo de 1963). En otros términos, a poner en relación a dos o más partes para la conclusión
de un negocio jurídico (S. De 27 de diciembre de 1962)41.
El mediador no está ligado a ninguna de ellas por vínculos de dependencia,

subordinación o representación. Sólo después de la conclusión del negocio puede asumirla
representación de las partes limitadamente a los actos de ejecución del mismo de que
venga encargado, entrando ya esta actividad en el campo del mandato, representación.
Etc. (Ss. De 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de febrero de 1957, 27 de
diciembre de 1962, entre otras)42.
38. FLORES POLO, Pedro: Diccionario de Términos Jurídicos. Volumen 3. Págs. 121 y 122.
39. Ibid.
40. DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Págs 509 y
510.
41. Ibid.
42. Ibid.
Sin embargo, no siempre es contractual la fuente de la mediación. A veces, el

mediador, sin encargo previo, indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y
éstas, efectivamente, lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el
mediador43.
La mediación es un contrato atípico, que se ha de regir, ante todo, por las
estipulaciones de las partes (oferente o comitente o mediador) y, en su defecto, por las
disposiciones generales sobre la contratación establecidas en los títulos I y II del Libro IV
del Código Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza jurídica, y en cuanto le
sean oportunas, por las normas de otros contratos con los que guarde afinidad o relación44.
El artículo 1754 del Código Civil Italiano de 1942 establece que es mediador aquel
que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio sin estar ligado
a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, dependencia o representación.
19. AREA DE CONOCIMIENTO

Cuando investigamos determinado tema, materia o tópico jurídico es necesario
que previamente se determine cual es el área de conocimiento, lo cual permite tener una
idea global del tema, tópico o materia jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que revista seriedad se debe determinar cual es el área de
conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos corresponde estudiarlos en una rama del
derecho (por ejemplo la hipoteca en el derecho civil peruano y en el derecho civil español)
y otros en varias ramas del derecho (por ejemplo la clasificación de los bienes en el
derecho positivo peruano, calificación registral de documentos judiciales, garantías,
personas jurídicas o el presente trabajo). Para conocer a profundidad el contrato de
corretaje es necesario estudiar varias ramas del derecho, conforme se detalla a
continuación.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte del derecho civil, por que al
contrato referido se le aplican las normas sobre acto jurídico y contratos en la parte
referida a parte general.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte de las garantías, por que
al contrato referido cuando el pago del precio es al crédito se le aplican las garantías.
Sobre las garantías puede revisarse un trabajo de investigación titulado Garantías
Contractuales publicado en la Revista Normas Legales. Tomo 327 Volumen II Pag. 79
correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el libro Garantías publicado este
año 2004.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho notarial porque los
contratos de compra venta y arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial
por que para dicho contrato se aplica la ley del notariado.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio del derecho registral porque
los contratos de compra venta y arrendamiento se registran en los registros de bienes.
43. Ibid.
44. Ibid.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho tributario

por que en los contratos de compraventa celebrados ante Notario se debe verificar el
pago del impuesto predial y del impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho municipal

por que es necesario estudiar la zonificación, y porque se puede insertar en la escritura
pública el certificado de zonificación y vías.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho empresarial

por que las Inmobiliarias son empresas y estas son reguladas por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho corporativo

por que las grandes inmobiliarias son empresas y éstas son reguladas por el derecho
corporativo.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho penal

porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse dos veces el mismo
inmueble, lo cual constituye delito de estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197
del Código Penal Peruano de 1991.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal

penal porque cuando al vender dos veces el mismo inmueble se comete siempre en el
derecho peruano el delito de estelionato, y para tramitar este proceso se tiene que tener
en cuenta las normas procesales penales que regulan el proceso penal sumario en el
derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho procesal

civil porque cuando se vende dos veces el mismo inmueble en el derecho peruano, se
puede tramitar un proceso de rescisión por venta de lo ajeno a pedido del comprador.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte de la responsabilidad
civil porque cuando se celebra un contrato de compra compraventa luego de un contrato
de corretaje pueden existir daños y perjuicios los cuales pueden ser demandados.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de parte del derecho

constitucional porque cuando se va a celebrar un contrato de compraventa de un predio
es necesario tener en cuenta que la Constitución Política Peruana de 1993 establece que
los extranjeros no pueden adquirir inmuebles (detallando cuales son los mismos a los que
se refiere) dentro del margen de 50 kilómetros de frontera, en tal sentido cuando se piensa
vender un predio a un extranjero es necesario tener en cuenta dicha norma.
20. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO CODIFICADO

El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho
codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho codificado al derecho reunido
o agrupado en un código, como las normas reunidas en el Código Civil, Código Penal,
Código Procesal Civil, Código de Procedimientos Penales, Código Procesal Penal, Código
del Medio Ambiente o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal sentido no se
considera derecho no codificado a las normas que no se encuentran reunidas en un Código
como las normas reunidas en la ley de tributación municipal, por lo cual es necesario
precisar que también se considera derecho no codificado a la doctrina, la jurisprudencia,
ejecutorias, costumbre jurídica, entre otras partes del derecho no codificado.
El derecho codificado existe en el derecho de todos los Estados que forman parte
de la familia romano germánica, en tal sentido algunos Estados no cuentan con derecho
codificado.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos trabajos de investigación sólo
es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho
no codificado. Pero otras oportunidades es necesario el estudio de ambas partes del
derecho, es decir, otras oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y
del derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de estudio es necesario estudiar el derecho codificado

y el derecho no codificado. Dentro del derecho codificado peruano es necesario estudiar
el Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991, el Código Procesal
Civil, el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal.
21. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO NO CODIFICADO

El derecho y el derecho positivo se dividen en dos partes que son el derecho
codificado y el derecho no codificado. Se denomina derecho no codificado a la parte de!
derecho que no se encuentra reunido en un Código, como la ley general de sociedades,
el reglamento del registro de sociedades, la ley general del sistema concursal, la
jurisprudencia, las ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina, entre otras partes del
derecho no codificado. Dentro del derecho positivo se considera derecho no codificado a
las normas jurídicas que no se encuentran agrupadas en un Código, sino en otras normas
como leyes, decretos legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales, entre
otras normas de derecho no codificado.
El derecho no codificado a diferencia del derecho codificado existe en el derecho

de todos los Estados, por lo cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es
exclusivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánico, sino que
existe en todas las familias jurídicas, por lo cual podemos afirmar que el derecho no
codificado no es exclusivo de los Estados que pertenecen a la fam ilia romano
germánica.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos trabajos de Investigación sólo
es necesario estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario estudiar derecho
no codificado. Pero en otros casos es necesario el estudio de ambas partes del derecho,
es decir, en otros casos es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no
codificado.
Para tratar el tópico materia de estudio es necesario considerar también el derecho

no codificado peruano, como la ley de tributación municipal, la ley del notariado y los
reglamentos regístrales, entre otras normas de derecho no codificado.
22. CONTRATO DE CORRETAJE EN EL DERECHO PÚBLICO Y EN EL

DERECHO PRIVADO
La división del derecho en derecho público y en derecho privado existió en el derecho
romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en
derecho privado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris publici latet jus privatum
que significa lo siguiente bajo la tutela del derecho público se halla latente el derecho
privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los particulares jus publicum privatorum
pactis mutari non potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto de normas jurídicas que
protegen y regulan la actividad del individuo privatum ius est quodad singulorum utiiitatem
pertinet, y el derecho público era el conjunto de normas que se refieren al Estado, al culto,
a los sacerdotes y a los magistrados en especial modo publicum ius est quod ad
rempublicam pertinet.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos grandes ramas que son el derecho
público y el derecho privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen
referencia al derecho social.
La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social
también ocurre en el derecho positivo en el cual el derecho se divide en tres grandes ramas
que son las siguientes derecho público, derecho privado y derecho social. Sin embargo,
esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos
a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social,
al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más difundida y aceptada la tesis por
la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es
necesario dejar constancia que una de las principales ramas del derecho privado es el
derecho comercial que en la actualidad se discute que pertenezca íntegramente al derecho
privado, por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de quiebras ahora
conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe precisar que esta rama del derecho
por ser derecho procesal se ubica dentro del derecho público.
Además es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en
todas las familias jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia
jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público
y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de los bienes se ubican en el derecho público,
derecho privado y derecho social.
En tal sentido dentro del derecho público se ubican el derecho constitucional y el
derecho administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican el derecho civil y el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica el derecho laboral.
23. DERECHO COMPARADO

Cuando se realizan estudios jurídicos sobre determ inado contrato pueden
enriquecerse los estudios aplicando el derecho comparado.
El derecho comparado consiste en la aplicación del método comparativo al derecho,
es decir, puede realizarse estudios de derecho comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comercial peruano recogido en el Código de

Comercio Peruano de 1902 se inspira en el derecho comercial español estudiaremos el
mismo. En el derecho español el contrato estudiado no se encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se compare el derecho sobre
corretaje, lo que no permite tener una idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con normalidad en todos los Estados, para facilitar la
contratación entre vendedores y compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
24. ESTUDIO DE TÍTULOS

El estudio de títulos es necesario tener en cuenta para que los abogados que efectúen
un estudio adecuado de las partidas regístrales, títulos archivados y documentos no
registrados sobre todo cuando el bien no corre registrado.
Los estudios de títulos están destinados a determinar con exactitud quien es el
verdadero propietario y que no existen errores en los asientos regístrales de las partidas
regístrales y también que no existen gravámenes o cargas.
Con los estudios de títulos se puede determinar quien es el propietario del terreno
y quien de la construcción o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es necesario estudiar las partidas regístrales

correspondientes de los registros de bienes, sino también partidas regístrales del registro
de personas jurídicas, del registro de mandatos y poderes, del registro de sucesiones
intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir, también es necesario en el estudio de
títulos el estudio de las partidas regístrales correspondientes de los registros de garantías,
como son el registro de prenda industrial, prenda agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para efectuar los estudios de títulos, son los
abogados que dominan el derecho registral, notarial, procesal, municipal, tributario,
personas jurídicas, derecho laboral, civil entre otras ramas del derecho. Es decir, para
poder efectuar un estudio de títulos se requiere el dominio de varias ramas del derecho, y
no sólo el conocimiento del derecho civil, en tal sentido un abogado exclusivamente civilista
o notarialista no se encuentra en la posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de
títulos, que no es lo mismo que efectuar un estudio de partidas regístrales.
Ya que el estudio de partidas regístrales es un tema mas reducido que el estudio de

títulos.
Es decir, para el estudio se tiene que dominar no sólo el derecho privado sino
también el derecho público y el derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de títulos es necesario el estudio de la zonificación

en la Municipalidad del lugar donde queda ubicado el predio o finca. Por ejemplo si el
predio o terreno queda ubicado en la jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana,
es necesario acudir a ella a verificar la zonificación del terreno o casa o edificio.
En cuanto a los poderes otorgados por personas naturales es necesario precisar
que se registran en el registro de mandatos y poderes y los poderes otorgados por personas
jurídicas se registran en la partida registral de la principal o en la partida registral de la
sucursal, ambas del registro de personas jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por personas jurídicas no se pueden inscribir en el

registro de mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación considerandos importantes de una resolución del
entonces Tribunal Registral de la Oficina Registral Los Libertadores Wari, la cual es
necesario tener en cuenta por sus importantes aportes al derecho registral peruano, en
cuanto efectúa precisiones de aplicación y derogación de normas regístrales contenidas
en normas regístrales y en el Código Civil Peruano de 1984.
En la Resolución N° 015-97-ORRLLW-TR quinto considerando se precisó lo
siguiente: “Gue, la interpretación de la norma jurídica debe hacerse teniendo en cuenta
que el ordenamiento jurídico constituye un sistema organizado en forma escalonada o
graduada que conforma una estructura jerárquica de normas, en esta estructura, de
conformidad con el Art. 51 de la Constitución Política del Estado, la ley propiamente dicha
ocupa un eslabón superior a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no puede
ser derogada por otra de inferior jerarquía, si puede serlo por una de rango superior que
dicte una disposición Incompatible con ella; en consecuencia, el Art. 137 del Reglamento
de Inscripciones de los Registros Públicos, aprobado por la Corte Suprema en acuerdo
del 17 de Diciembre de 1936, que prescribe que los poderes que otorguen las personas
jurídicas deberán Inscribirse en el Registro de Mandatos, al ser incompatible con lo
preceptuado en el Art. 2025, Inc. 2 del Código sustantivo - norma posterior y de mayor
rango - que establece que el nombramiento, facultades y cesación de los administradores
y representantes de las asociaciones se inscriben en el Registro de Personas Jurídicas
correspondiente, ha sido tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el 2do. párrafo
del Art. I del Título Preliminar del Código Civil”.
La misma resolución en el sexto considerando establece: “Que, por otro lado, la
Ley de Creación del Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia
Nacional de los Registros Públicos y de la Superintendencia de los registros Públicos, Ley
26366, unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el Registro de Mandatos
y Poderes; por lo que resulta implícito que en este último únicamente son inscribibles los
mandatos y poderes otorgados por personas naturales, criterio ya esbozado por este
colegiado en una Resolución anterior (Resolución N° 012-97-ORRLLW/TR de fecha 23
de mayo de 1997)”.
La resolución citada en el séptimo considerando establece: “Gue, asimismo, el
registro debe proteger el derecho de los terceros adqulrentes de buena fe, propendiendo
siempre a la seguridad del tráfico jurídico. En este sentido, resulta contraproducente y
atentatorio de la mencionada seguridad, que los poderes otorgados por personas jurídicas
sean indistintamente inscritos tanto en el Registro de Personas Jurídicas como en el
Registro de Mandatos y Poderes, lo que evidentemente haría ¡lusa la publicidad de los
Registros creando una situación de inseguridad permanente en el usuario;”.
Esta resolución es Importante por que explica como se debe aplicar el principio de
tracto sucesivo y la técnica del folio personal en el caso de los poderes otorgados por
personas jurídicas.
El estudio de títulos algunas oportunidades es fácil de efectuar, pero otras
oportunidades es difícil de efectuar sobre todo cuando son varios copropietarios, las
partidas regístrales son partidas problema, existen muchos poderes, o sucesiones
intestadas o testamentos que no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no
corren inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad de folios (dentro del cual
un supuesto es la duplicidad de partidas). Motivo por el cual en algunas oportunidades
sobre todo cuando existen partidas regístrales problema en el Registro de Predios se
tiene que solicitar un certificado compendioso a fin de que el propio registrador público
determine quien es el propietario y de que es propietario o sólo es un copropietario. Sin
embargo, en las normas regístrales correspondientes el pago por este servicio que brinda
el registro es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es difícil realizar un estudio de títulos, lo cual es
necesario cuando se va a contratar sobre el bien que en algunas oportunidades corre
registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía a una sociedad conyugal conformada por dos
cónyuges luego uno fallece y se tramita su sucesión intestada pero no se declaran
herederos todos los herederos ni se registra en el Registro de Sucesiones Intestadas,
luego el otro cónyuge fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de los diez
herederos del primer cónyuge fallecido otorgan poder cuatro personas, y los cuatro
herederos del segundo cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los
herederos que no han sido declarados herederos venden su derecho a nuevos
compradores, los cuales conforman varias sociedades conyugales, y después vuelven
a vender pero no venden los dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los esposos, por
lo cual falta que otorguen nueva escritura pública los esposos, y luego fallecen los que
compraron y no son declarados herederos pero los que se creían herederos vendieron,
luego un tercero posee el bien durante quince años y piensa tramitar un proceso de
prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a quien demandar para poder
vender, en este supuesto es difícil determinar que pasos hay que seguir para poder
vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores inconvenientes por ejemplo que
el predio quede ubicado dentro de otro predio de mayor área y no se ha inscrito la
habilitación urbana.
También puede ocurrir además que algunas compra ventas no fueron realizadas
como derechos sobre el inmueble sino como habitaciones o pisos, por ejemplo es posible
que el predio conste de diez pisos y sólo corre inscrito como terreno en el registro, y que
además no se piense comprar todo el inmueble sino sólo un piso pero el régimen de
propiedad horizontal (hoy conocido como régimen donde coexiste propiedad común y
propiedad exclusiva) no debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso que se
quiere comprar.
Además puede ocurrir que existan inscripciones de sentencias de otorgamiento de
escritura pública pero no la inscripción de las escrituras públicas otorgadas por el Juez en
defecto del demandante.
También puede ocurrir que la escritura no la tenga que firmar una sola persona
sino varias personas por el ser el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de títulos es mas complejo de realizar que un proceso

judicial, por lo cual es necesario dejar constancia que el derecho registra! en algunas
circunstancias es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden aconsejar lo necesario en este supuesto
planteado, pudiendo plantearse mayores problemas.
En algunas oportunidades en estudio de títulos puede determinar que es mejor no

comprar el inmueble por que regularizar costará mas que el propio inmueble, pero otras
oportunidades es posible que si bien falta efectuar algunas inscripciones en el registro, el
bien si puede adquirirse sin ningún problema
En otros supuestos existen además errores de concepto que no pueden rectificarse

por que algunos de los interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la
sucesión intestada no puede tramitarse por que no la partida de defunción se ha extraviado,
y por ello no es posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de sucesión
intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil de realizar sobre todo cuando existe un solo
propietario y no existen gravámenes ni cargas y todas las inscripciones que habían que
realizarse en el Registro de Predios se han realizado.
Cuando una partida registral es difícil de estudiar se denomina partida problema

sobre todo cuando existen inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones
sin una muy cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas regístrales es conveniente también determinar en que

procesos judiciales posteriores puede verse involucrado un posible comprador o posible
arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que se inscribieron en mérito
a apercibimientos, denominadas por algunos como inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa comprar un predio realizar todos los estudios
necesarios de los documentos a través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el predio por que existen muchos inconvenientes

para poder regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo regularizar las inscripciones que en vez de

regularizar extrajudicialmente el problema es mejor acudir al Poder Judicial para regularizar
la inscripción que aparece en el Registro de Predios.
25. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
Los bienes materia del contrato son bienes inmuebles como terrenos o edificios o
casas, o departamentos, oficinas, estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros
inmuebles.
O el bien materia de contrato puede ser sólo parte de un inmueble, por ejemplo un
arrendador puede buscar un arrendatario parar arrendarle una habitación o dos
habitaciones.
El bien materia de compra venta puede ser los aires de una construcción también
conocida como fábrica, en cuyo caso es necesario constituir un régimen donde existe
propiedad común y propiedad exclusiva.
En un contrato de corretaje mobiliario el bien materia del contrato puede ser un

vehículo y en el caso de muebles pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves,
aeronaves, entre otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son materia de los
contratos de corretaje.
26. EL TITULAR REGISTRAL

El titular registral es el que en el registro aparece como propietario, por ejemplo
cuando un bien corre registrado a nombre de Fernando Torres, el titular registral es
Fernando Torres.
El titular registral no sólo existe en el Registro de Predios (que comprende al Registro
de Propiedad Inmueble, Registro Predial y Sección Especial de Predios Rurales), sino
también en el registro de sociedades cuyo capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en el registro de buques, embarcaciones pesqueras,
naves, aeronaves, vehicular, entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario
dejar constancia que titular registral sólo puede existir en Registros de Bienes. Es decir,
en registro de garantías no puede existir titular registral. Sin embargo, algunos registros
de personas jurídicas son también registros de bienes, como son las partidas regístrales
del registro de personas jurídicas en las cuales corren inscritas sociedades cuyo capital
se encuentra dividido en participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en la matrícula de acciones también puede existir
titular, que sería quien aparece como propietario de las acciones en la referida matrícula
de acciones.
27. EL APODERADO O MANDATARIO

Es necesario dejar constancia que los contratos de compra venta o arrendamiento
se puede celebrar por apoderado o mandatario. Por ejemplo si el comprador se encuentra
en Lima y el vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o ambos otorgar poder para
que el contrato contenido en la escritura pública se celebre con todas las formalidades en
una sola Notaría de Lima, de Trujillo o en otro lugar, es decir, la existencia del poder y del
mandato agilizan el tráfico comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta o el arrendamiento se puede celebrar por
apoderado, sino también el contrato de corretaje inmobiliario, por ejemplo el contratante
que celebrará contrato con el corredor inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado
o mandatario.
El mandato es un contrato a diferencia del poder que no es un contrato si no sólo un
acto jurídico por el cual se representa a otra persona para determinados actos.
Es recomendable que antes de la celebración del contrato de arrendamiento o de
compra venta se registre en el registro el poder, poderes, mandato o mandatos.
Es necesario destacar que algunas oportunidades se requiere un solo poder o
mandato, pero otras oportunidades se requiere varios, por ejemplo cuando no existe un
solo propietario sino varios copropietarios.
El mandato y el poderse inscriben en el registro de mandatos y poderes, cuando lo
otorga en cualquiera de los dos casos una persona natural, pero cuando lo otorga una
persona jurídica de derecho privado el poder se inscribe en el Registro de Personas
Jurídicas.
Sin embargo, debemos precisar que puede inscribirse simultáneamente con los
contratos de compra venta o de arrendamiento. Pero mejor es que registren antes para
facilitar el estudio de títulos.
En los casos en que el poder lo otorgue una persona jurídica, se inscribe el poder
en la partida de la persona jurídica o de la sucursal.
Los poderes para compra ventas tienen que ser expresos, conforme al principio de
literalidad y de preferencia correr inscritos en el Registro de Mandatos y Poderes, cuando
son otorgados por personas naturales.
28. EL TÍTULO ARCHIVADO
El Título archivado es el documento que ha originado una registración, por ejemplo

en una compra venta el título archivado puede ser un parte notarial.
El título archivado es el expediente que el usuario presentó solicitando una
registración y la misma ya se realizó.
En tal sentido cuando se inscribe una traslación de dominio por compra venta de
una casa cuyo valor es de cien mil dólares americanos el título archivado lo conforma el
parte notarial, con el recibo de pago de derechos regístrales y con el formulario de
solicitud.
29. GRAVÁMENES Y CARGAS
Los gravámenes son distintos que las cargas, pero algunos juristas las confunden.
En tal sentido es necesario diferenciarlas.
Sin embargo sobre un predio pueden correr registradas cargas y gravámenes las
cuales hacen que el precio del predio se reduzca, por ejemplo si un predio tiene en el
mercado un valor de $200,000 dólares americanos, pero como tiene una hipoteca inscrita
hasta por la suma de $120,000 dólares americanos, el precio de mercado del predio ya no
es el mismo si no que se reduce a $80,000 dólares americanos.
Es decir, las cargas y los gravámenes reducen el valor de los bienes en el mercado.
Sin embargo, en las municipalidades el valor del inmueble para el Impuesto predial no es
reducido por las cargas ni por los gravámenes.
Para enterarnos de las cargas y de los gravámenes se puede solicitar un certificado

de gravamen de registros públicos.
Son gravámenes la hipoteca y embargo. Son cargas las servidumbres de paso

principalmente.
Sin embargo, si una hipoteca no corre inscrita no constituye un gravamen, sino

tan solo es un contrato (si bien en el Código Civil Peruano de 1984 la hipoteca es un
derecho real, en el Código Civil Español de 1889 la hipoteca es regulada como contrato,
por lo cual podemos afirmar que los estudios de derecho comparado perfeccionan
nuestros conocimientos jurídicos, en tal sentido si un abogado sólo estudia derecho
nacional puede ser inducido a error) y no un derecho real de garantía, por que en el
derecho positivo peruano la hipoteca se constituye con la inscripción en el registro de
predios.S
i
Si un embargo en forma de anotación no corre anotado en el registro, son tan sólo

ha sido ordenado y existe del mismo sólo la orden judicial y el acta de embargo, no
constituye este un gravamen.
30. EL CONTRATO Y LA ESCRITURA PÚBLICA
Los contratos son actos jurídicos que pueden estar contenidos en escrituras públicas
o formularios regístrales.
El contrato es un acto jurídico plurilateral, por lo cual ante de definirlo debemos

definir previamente al acto jurídico.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el acto jurídico es el hecho jurídico, voluntario,

lícito y con declaración de voluntad. Ejemplo: el testamento45.
Para el mismo autor el acto jurídico es el hecho jurídico de carácter voluntario y

lícito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una declaración
de voluntad.
Efecto querido decimos, pero entiéndase bien - sólo capaz de devenir eficaz en
virtud de lo dispuesto en la norma de derecho objetivo.
Hay que entender que el acto jurídico es una declaración de voluntad privada, pero
dependiente de las normas del derecho objetivo46.
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el acto jurídico es la manifestación de voluntad

destinada a generar efectos jurídicos que pueden ser amparados por el Derecho
Objetivo47.
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA clásicamente el acto jurídico ha

sido descrito como aquel acto voluntario y lícito “que tenga por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurídicas; crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos”, como reza el artículo 944 del Código Civil argentino; pero este acto voluntario
y lícito debe provenir de una expresión de voluntad48.
Para Ramón MEZA BARROS el acto jurídico es la manifestación de voluntad

realizada con la intención de producir efectos jurídicos49.
Para BONNECASE el acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad,

bilateral o unilateral, cuya finalidad directa es engendrar, sobre el fundamento de una
regla de derecho, frente o en provecho de una o más personas, un estado, es decir,
una situación jurídica general y permanente, o al contrato, un efecto de derecho limitado,
enderezado a la formación, a la modificación o a la extinción de una relación de
derecho50.
Para JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD el acto jurídico es la manifestación

exterior de voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos51.
45. VASQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho Civil Definiciones. Pág. 31.

46. Ibid.
47. Ibid.
48. Ibid.
49. Ibid.
50. Ibid.
51. Ibid.
Para los hermanos MAZEAUD el acto jurídico es la manifestación de voluntad hecha

por una o varias personas con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho52.
Para STAUDINGER el acto jurídico son las declaraciones de voluntad son tales
procederes, esto es, cualesquiera perceptibles actuaciones de la voluntad humana, las
cuales conformemente, con la experiencia de la vida, permiten concluir que mediante
ellas su autor pretende realizar una formación o una modificación de las relaciones jurídicas
privadas53.
Para MESSINEO en sentido amplio, se entiende por acto jurídico un acto humano,
realizado consciente y voluntariamente por el sujeto (por lo general, capaz de obrar), del
cual nacen efectos jurídicos, por que el sujeto al realizarlo, quiere determinar un resultado;
y tal resultado se toma en consideración por el derecho54.
En el artículo 1 del Proyecto de textos relativos a los actos jurídicos adoptado por la
Comisión Reformadora del Código Civil de Francia se establece que el acto jurídico es la
manifestación de una parte o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o
extinguir un derecho55.
En el artículo 944 del Código Civil Argentino de 1869 se establece que son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos56.
En la primera parte del artículo 140 del Código Civil Peruano de 1984 se establece
que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas.
Para algunos autores el negocio jurídico es lo mismo que el acto jurídico, sin
embargo, para otros autores son conceptos con significado diferente, por lo cual es
necesario también definir el negocio jurídico, conforme se detalla a continuación.
Para José LEÓN BARANDIARÁN el negocio jurídico el hecho voluntarlo lícito con
declaración de voluntad57.
En la Exposición de Motivos del Código Civil alemán se precisa que el negocio
jurídico es la declaración privada de voluntad dirigida a la producción de un resultado
jurídico, porque él es querido58.
José LEÓN BARANDIARÁN precisa que para el derecho alemán se distingue el
negocio jurídico del acto jurídico. Este último es toda decisión de voluntad con idoneidad
para crear efectos jurídicos lícitos o no; el negocio jurídico respecta sólo al hecho lícito; de
tal suerte el acto jurídico comprende también el acto lícito59.
52. Ibid.
53. Ibid.
54. Ibid.
55. Ibid.
56. Ibid. Págs. 31 y 32.
57. Ibid. Pág. 379.
58. Ibid.
59. Ibid. Pág. 380.
Corretaje Inmobiliario / Fernando Jesús Torres Manrique
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio jurídico es la declaración de voluntad

orientada a conseguir una finalidad práctica, lícita y amparada por el ordenamiento legal,
el que lo reconoce como sustento suficiente para entablar y regular relaciones jurídicas60.
Para Raúl FERRERO COSTA el negocio jurídico es la declaración de voluntad privada
encaminada a un fin práctico susceptible de producir efectos jurídicos previstos y aún no
previstos. Es decir pues, que no se basta la voluntad interna aunque sea legítima; es
necesario que dicha voluntad se exteriorice61.
Para Fernando VIDAL RAMÍREZ el negocio jurídico es la especie del acto jurídico
que consiste en una declaración de voluntad o varias, dirigidas a la producción de
determinados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza en los
límites de la correspondencia o coherencia, entre los efectos o la voluntad que los persigue,
siempre que se trate de efectos ilícitos62.
Para Raúl FERRERO COSTA El negocio jurídico es la manifestación de voluntad
dirigida a un fin práctico y lícito63.
Para Juan Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA el negocio jurídico es la declaración
o declaraciones de voluntad de Derecho privado que, por sí, o en unión de otros hechos,
estarán encaminadas a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el
ordenamiento jurídico el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir
efectos prácticos queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el
Derecho recoge una pretensión social y económica establecida por los agentes y le atribuye,
luego de merituarla, un valor jurídico64.
Para MESSINEO el negocio jurídico es la declaración de voluntad, o un conjunto de
declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos,
que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza - de ordinario - en los límites de la
correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en
cuanto se trate de efectos no-ilícitos65.
El mismo autor precisa lo siguiente: más específicamente, negocio jurídico es
una declaración de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones de voluntad
(privadas), dirigidas a la producción de determinados efectos jurídicos (aunque no clara
y enteramente previstos por quien emite la declaración y concebidos por él como efectos
meramente o predominantemente económicos y prácticos), que el ordenamiento jurídico
reconoce y garantiza -d e ordinario- en los límites de la correspondencia, o coherencia,
entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se trate de efectos
lícitos66.
60. Ibid.
61. Ibid.
62. Ibid.
63. Ibid.
64. Ibid.
65. Ibid.
66. Ibid.
Para Bernardo WINDSCHEID el negocio jurídico es la declaración privada de

voluntad, que está dirigida a producir un efecto jurídico67.
Para Cariota FERRARA el negocio jurídico es la manifestación de voluntad que se
dirige a un fin práctico, y que el ordenamiento jurídico tutela, teniendo en cuenta también
la responsabilidad del o de los sujetos y la confianza de los demás68.
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el acto jurídico en el que el contenido de
la declaración de voluntad da lugar a las consecuencias jurídicas en cuanto a la creación,
modificación o extinción de derechos69.
Para STOLFI el negocio jurídico es la manifestación de voluntad de una o más
personas con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación
de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción70.
Para RUGGIERO el negocio jurídico es la declaración de voluntad del particular,
dirigida a un fin protegido por el ordenamiento jurídico71.
Para OERTMANN el negocio jurídico es el hecho producido dentro del ordenamiento
jurídico que, con arreglo a la voluntad de los interesados, manifestada en él, debe provocar
tales o cuales efectos jurídicos, y, a no ser que concurran ciertos vicios, efectivamente los
provoca. La significación y los efectos del negocio jurídico descansan, pues, en la voluntad
de las partes. Claro es que ésta solamente puede actuar dentro del ámbito que le señalan
los preceptos del ordenamiento jurídico. Pero el hábito vivificador, la fuerza determinante
del contenido del negocio reside siempre en la actividad volitiva de los particulares. Sólo
a falta de una determinación por parte de la voluntad actúan supletoriamente con carácter
de norma decisiva las disposiciones legales72.
Para ENNECCERUS el negocio jurídico es el supuesto de hecho que contiene una
o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como base
para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido73.
Para Diego ESPÍN CANOVAS el negocio jurídico es la declaración o declaraciones
de voluntad privada, encaminadas a conseguir un fin práctico jurídico, a la que el
ordenamiento jurídico, bien por sí sola o en unión de otros requisitos, reconoce como
base producir determinadas consecuencias jurídicas74.
Es decir, el negocio jurídico no es lo mismo que el acto jurídico.
A continuación citaremos definiciones de contrato, que para diferenciarla del acto
jurídico podemos afirmar es una especie del acto jurídico. Es decir, todo contrato es un
67. Ibid.
68. Ibid.
69. Ibid. Pág. 381.
70. Ibid.
71. Ibid.
72. Ibid.
73. Ibid.
74. Ibid.
330 Corretaje Inmobiliario / Fem ando Jesús Torres Manrique
acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato. Por ejemplo toda compra venta es
un contrato pero también un acto jurídico, pero no todo acto jurídico es un contrato, por
ejemplo el poder y el testamento son actos jurídicos pero no son contratos.
Para Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE el contrato es la declaración conjunta de
la voluntad común de dos o mas partes, que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene
por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones lícitas de carácter
patrimonial75.
El mismo autor precisa que el contrato es el acuerdo de dos o más partes sobre una
declaración conjunta de voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una
relación jurídica patrimonial76.
Max ARIAS SCHREIBER PEZET precisa que en términos generales, el contrato es
el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico. Su finalidad
consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial y
constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia77.
Para Alberto BENAVIDES BALBÍN en su mas lata acepción el contrato es una
coincidencia de voluntades de la que resultan efectos de orden jurídico78.
Para POTHIER el contrato es el concurso de voluntades de dos personas, de las
cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa que se le ha
hecho79.
El mismo autor precisa sobre el contrato que es una especie de convención que
tiene por objeto formar algún compromiso80.
También precisa que el contrato es una convención por la cual las dos partes
recíprocamente, o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra darle
alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa81.
COLIN y CAPITANT precisan que el contrato es un acto jurídico que produce el
efecto de crear obligaciones, ya a cargo de las dos partes, ya a cargo de una de ellas. Son
estas obligaciones las que tienen un objeto, el cual puede consistir en una cosa material,
ya en un hecho, ya en una abstención. Por lo tanto, sólo de un modo elíptico se puede
hablar de objeto del contrato82. ■
Rafael ROJINA VILLEGAS precisa que el contrato es el acuerdo de voluntades
para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del género de los
convenios83.
75. Ibld. Pág. 135.

76. Ibid.
77. Ibid.
78. Ibid.
79. Ibid.
80. Ibid.
81. Ibid.
82. Ibid.
83. Ibid.
MESSINEO precisa sobre el contrato lo siguiente: Desde el punto de vista estructural

(y, por consiguiente, jurídico), el término “contrato”, puede entenderse en cuatro significados
diversos.
a) Un primer significado es impropio: se habla de contrato normativo, para indicar un

contrato que tendría la función de establecer normas jurídicas.
b) Los profanos llaman contrato al documento (esto es, a la escritura), en el que de

ordinario se consagra el conjunto de cláusulas contractuales (no faltan ejemplos
legislativos de uso del término “contrato”, en este sentido: entre otros véanse los
Arts. 2723 y 2724; en cambio, exactamente, Art. 1407, segundo apartado del Código
Civil Italiano); por esto los profanos suelen creer que no hay contrato cuando no ha
habido escritura. Pero este significado, tomado literalmente, sería inexacto, pues
haría creer que el contrato consiste en el elemento material o “documento”, cuando
la verdad es que a veces el contrato puede ser estipulado verbalmente y puede, por
tanto, existir sin documento; y aun cuando el contrato tenga que estipularse por
escrito, jam ás se identifica con el documento, que en tal caso, será o la
materialización de un elemento constitutivo, esto es, de la forma, o un medio de
prueba, pero no el contrato mismo, como de negocio jurídico, que es el verdadero
significado del término “contrato”.
c) El significado más saliente -y que la ley tiene presente en la disciplina del contrato
es el acto humano, esto es, precisamente, de negocio jurídico.
Considerado bajo este aspecto, el contrato constituye la figura más importante y

más frecuente de negocio jurídico bilateral. Con lo que se describe, aunque sólo sea
esquemáticamente, su estructura y se dice implícitamente que, en el estudio del contrato
en general, hay que tener presente siempre la doctrina general del negocio jurídico.
Negocio jurídico bilateral importa, como es sabido, que en la constitución del contrato
concurren dos declaraciones de voluntad. A este propósito, hay que poner de relieve que,
en el contrato, las declaraciones de las que el mismo es la resultante, se presuponen
mutuamente; por lo que, una sola de ellas no puede tomarse aisladamente, ni menos aún
puede considerarse como negocio jurídico unilateral. En el caso del contrato, cada
declaración de voluntad es el fragmento de un negocio bilateral (contrato) y, como tal, no
puede bastar por si sola.
Hay que distinguir rigurosamente del contrato, que se debe concebir así toda otra
figura en la que dos negocios jurídicos unilaterales, aun quedando autónomos desde el
punto de vista de la estructura, se combina en sus efectos. Tal es -e n el campo de los
negocios entre vivos- el caso de la procura conferida por el representado y de la aceptación
de la misma por parte del procurador; tal es -también por lo común- el caso del contrato
de derecho público; tal -e n el campo de los negocios mortis causa- el testamento y su
aceptación84.
Para PLANIOL el contrato es la especie de la convención cuyo carácter propio es el

ser generador de obligaciones85.
84. Ibid. Págs. 135 y 136.

85. Ibid. Pág. 136.
Para POTHIER el contrato es la convención por la cual las dos partes recíprocamente,
o solamente una de ellas, promete o se obliga hacia la otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa66.
El artículo 1101 del Código Civil Francés de 1804 establece que el contrato es la
convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa87.
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 establecía en su artículo 1226 que el
contrato es el convenio celebrado entre dos o más personas, por el que se obligan a dar,
hacer o no hacer alguna cosa88.
El artículo 1437 del Código Civil Chileno de 1855 establece que contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas89.
El artículo 1309 del Código Civil Salvadoreño de 1860 precisa que contrato es una
convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otra u otras, o
recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa90.
El artículo 1247 del Código Civil Uruguayo de 1868 en su edición modificada de
1914 y 1994 precisa que contrato es una convención por la cual una parte se obliga para
con la otra, o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto
es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Además establece que cada parte puede ser una
o muchas personas91.
El artículo 1137 del Código Civil Argentino de 1869 establece que hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos92.
El artículo 1495 del Código Civil Colombiano de 1873 establece que el contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.
El Código Civil Italiano de 1942 conocido como Código de Derecho Privado establece
que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
sí una relación jurídico patrimonial93.
El articulo 450 del Código Civil Boliviano de 1975 establece que hay contrato cuando
dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir entre sí
una relación jurídica94.
86. Ibid.
87. Ibid.
88. Ibid.
89. Ibid.
90. Ibid.
91. Ibid. Págs. 136 y 137.
92. Ibid. Pág. 137.
93. Ibid.
94. Ibid.
El artículo 1133 del Código Civil Venezolano de 1982 refiere que el contrato es una
convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir
entre ellas un vínculo jurídico.
El Código Civil Peruano de 1984 establece en su artículo 1351 que el contrato es el

acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial95.
Carlos SOTO precisa que el contrato, como una declaración conjunta de la voluntad
común de dos partes, es decir, como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un
concepto moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento
jurídico96.
Este artículo 1351 según los avances de la Comisión de Reforma de Códigos del
Estado Peruano quedaría redactado de la siguiente manera: el contrato es un acto jurídico
plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional entre las partes de carácter
patrimonial97.
El artículo 51 de la ley del notariado peruana define la escritura pública de la siguiente

manera: Escritura Pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial,
autorizado por el notario, que contiene uno o mas actos jurídicos.
Es decir, la escritura pública es el documento original del cual se pueden expedir

traslados notariales por el notario público.
31. PACTOS CONTRACTUALES
En los contratos se pueden incluir algunos pactos que ayudan a las partes a ponerse
de acuerdo sobre temas específicos como la garantía necesaria a constituir o la forma de
pagar el precio del inmueble
En los contratos de compra venta se puede incluir algunos pactos como la reserva
de propiedad y el pacto de retroventa, entre otros.
32. MEDIOS DE PAGO
Las formas de pago pueden ser al contado o al crédito, y puede constituirse hipoteca
o prenda u otra garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del
deudor.
Si el comprador no paga todo el precio el registrador de oficio inscribe la hipoteca

legal.
95. Ibid.
96. SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La Contratación Contemporánea, el respeto a la autonomía
privada y la protección a los contratantes débiles. En: El Contrato en una Economía de Mercado.
MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Pags. 326 y 327.
97. Comisión de Reforma de Códigos. II Congreso Internacional de Derecho Civil llevado a cabo
en Arequipa (Perú) del 4 al 7 de agosto de 1999.
1
33. LA ESCRITURA PÚBLICA
La escritura es el documento matriz de donde se expiden el testimonio, parte notarial

y boleta notarial.
Es decir, muchos confunden la escritura matriz con los traslados, la escritura pública
es archivada por el Notario en su oficio Notarial.
La escritura pública no la entrega el notario a nadie, ni siquiera al Juez.
34. LOS TRASLADOS NOTARIALES

Los traslados notariales son el testimonio notarial, el parte notarial y la boleta notarial.
Jorge EUGENIO CASTAÑEDA define el testimonio notarial como la copia auténtica
de lo que aparece en el registro notarial. Los notarios deben dar testimonio a quienes lo
soliciten, sean, o no intervinientes en los actos o contratos cuyo testimonio solicitan. Sin
embargo, tratándose de testamentos el artículo 87 de la ley del notariado declara que sólo
podrá darse testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos
otorgantes, expresándose esta circunstancia98.
José CARNEIRO SILVA precisa que testimonio es la copia íntegra de la Escritura
Pública extendida en el protocolo del notario, que éste autentica y entrega a quien la
solicite99.
El mismo autor precisa que boleta notarial es el resumen de la Escritura Pública
que incluye la parte o cláusula que el interesado precise (artículo 81 de la Ley del Notariado
N° 1510 de 15 de diciembre de 1911: La boleta expresará, en resumen, el contenido del
instrumento, con designación de nombres, cosa, fecha y folio y será firmada por el notario.
Contendrá además, la copia de la parte o cláusula que indique el interesado100.
El artículo 82 de la ley del notariado establece que el notario expedirá testimonio,
boleta o partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera
autorizado en el ejercicio de su función.
El artículo 83 de la misma ley establece que el testimonio contiene la transcripción
íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de identidad con la
matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito
por los comparecientes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido
con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.
El artículo 84 de la misma ley establece que la boleta expresará un resumen del
contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que
el interesado solicite y que da el notario, con designación del nombre de los otorgantes,
naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito
por los comparecientes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida
con su sello y firma, con mención de la fecha en que lo expide. El notario, cuando lo
98. VÁSQUEZ OLIVERA: Ob. cit. Pág. 555.

99. Ibid.
100. Ibid.
CONTRATOS ( Doctrina. Legislación Jurisprudencia y Modelos) 335
considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la

transcripción parcial solicitada.
El artículo 85 de la misma ley establece que el parte contiene la transcripción íntegra
del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la
indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes
y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma,
con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser expedido en duplicado,
bastando se agregue al parte una foja firmada por el Notario que contenga la mención de
la fecha del instrumento público notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato
que contiene, para la devolución por el Registro Público, con la anotación de la inscripción
o la denegatoria de la misma.
El artículo 86 de la misma ley establece que el testimonio, boleta y parte podrá
expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y
por cualquier medio idóneo de reproducción.
35. LA INSCRIPCIÓN
La inscripción es una clase de la Registración. En tal sentido debemos precisar que
la inscripción es anotación o inscripción.
Las traslaciones de dominio por compra ventas o contratos de arrendamiento se
inscriben en registros de bienes como son entre otros el Registro de Predios.
Las compras ventas y arrendamiento se inscriben, pero el contrato de corretaje no
se inscribe en el registro público.
La inscripción procede cuando la calificación registral que efectúa el registrador
público es positiva.
36. EL TÍTULO
El Título es lo que se presenta al registro solicitando su registración.

En la doctrina se distingue entre título formal y título material.
El Título material es el acto jurídico y el título formal es el documento como por
ejemplo en una compra venta es el parte notarial o el formulario registral.
El título en sentido formal es el instrumento que sirve para probar el acto, y a su vez
contiene el mismo.
El título en sentido material es el acto contenido en un instrumento.
37. CALIFICACIÓN REGISTRAL
Es efectuada exclusivamente por los Registradores Públicos y por los Vocales del
Tribunal Registral, a los títulos presentados conforme al artículo 2011 del Código Civil
Peruano de 1984 y el Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos.
Por ejemplo si solicita la inscripción de una traslación de dominio en mérito a un
contrato de compra venta se efectúa la calificación registral para determinar si el título
presentado puede tener acogida registral.
336 Corretaje Inmobiliario / Femando Jesús Torres Manrique
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción de un contrato de arrendamiento

celebrado por escritura pública, en tal caso el registrador público efectúa la calificación
registral para determinar si el título presentado puede tener acogida registral.
Otro ejemplo es cuando se solicita la inscripción de un contrato de corretaje celebrado
por escritura pública, en tal caso el registrador público efectúa la calificación registral con
la cual se determina que el título no puede tener acogida registral por que dicho contrato
es un acto no registrable (es decir, se trata de un acto que de todas maneras no se va
registrar) y corresponde formular la correspondiente tacha sustantiva (la tacha sustantiva
se formula cuando se deniega la registración, y no se puede subsanar la calificación
registral negativa, siendo el otro supuesto de calificación registral la calificación registral
positiva, que puede consistir en una inscripción, anotación o liquidación).
El Código Civil Peruano de 1984 establece en el primer párrafo del artículo 2011
que los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la
inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de
ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos.
Este mismo artículo en el segundo párrafo regula la calificación registral de
documentos judiciales en el derecho codificado peruano (es decir, no es la única norma
del derecho positivo peruano que regula la calificación registral de documentos judiciales),
tópico sobre el cual puede revisarse el trabajo de investigación del mismo autor del presente
trabajo titulado Calificación registral de documentos judiciales en el Libro Temas de Derecho
Registral Tomo IV Pag. 73 editado por la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos publicado el año 2000. Sobre el tópico en mención dejamos constancia que no
se encuentra regulado adecuadamente en el derecho positivo peruano, ya que no entra al
fondo del asunto o la cuestión de fondo, es decir, la regulación peruana es demasiado
superficial respecto del tópico en mención.
Del Reglamento General de los Registros Públicos es importante en cuanto a la

calificación registral tener en cuenta los artículos 32 y 33.
El abrogado Código Civil Peruano de 1852 no contenía normas sobre derecho

registral, por que el registro en el Estado Peruano recién se creó con la ley de 2 de enero
de 1888.
El abrogado Código Civil Peruano de 1936 si contenía normas sobre derecho

registral. En el artículo 1044 establecía que el registrador deberá apreciar la legalidad del
título respecto de la capacidad de las partes y su representación, y lo concerniente al
contenido del acto, sólo como aparece del documento.
Es decir, el artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984 tiene como antecedente
legislativo nacional en el derecho codificado al artículo 1044 del Código Civil Peruano de
1936.
En tal sentido no todos los títulos presentados al registro se registran, sino que
algunos se inscriben, otros se liquidan, se observan o se tachan.
Es decir la calificación registral puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando el
título se Inscribe o liquida, y es negativa cuando el título se observa o se formula tacha.
En el último considerando de la Resolución N° 017-97/ORRLLW-TR del Tribunal
Registral se precisó lo siguiente: “Que, la inscripción, acorde con la finalidad de otorgar
seguridad jurídica que el registro persigue, no constituye la acogida ciega y mecánica de

un título...”.
En el último considerando de la Resolución N° 010-98-ORRLLW-TR del Tribunal

Registral se refirió lo siguiente: “Que, el registro no constituye un mero archivo de
documentos, por el contrario únicamente tienen acceso a el aquellos títulos que han pasado
el examen de legalidad efectuado por el registrador y, eventualmente, por los órganos de
segunda instancia registral, a fin de que los asientos regístrales extendidos en mérito a
títulos válidos y perfectos, publiciten situaciones jurídicas reales en aras de la seguridad
del tráfico jurídico que, precisamente, tutela el registro”.
En la sumilla de la resolución N° 309-96-ORLC/TR se precisó que por el principio
de legalidad o calificación, los Registradores examinan los documentos presentados en el
Registro y los antecedentes que constan en éste, no estando en aptitud de calificar en
base al conocimiento personal que tenga de la situación y que le haya venido por vía
diferente a los documentos presentados o del propio registro (Jurisprudencia Registral.
Volumen III. Pag. 23).
En la sumilla de la resolución N° 055-97-ORLC/TR se precisó que no procede la

calificación registral de circunstancias ajenas a los títulos presentados y a las partidas y
antecedentes regístrales (Jurisprudencia Registral. Volumen IV. Pag. 207).
Según la amplitud de la calificación registral los sistemas regístrales se clasifican
en registros de documentos y registros de derechos. En los sistemas regístrales de registro
de documentos la calificación registral que efectúa el registrador es una verificación muy
superficial y está orientada a determinar quienes son los posibles propietarios. En los
sistemas regístrales de registro de derechos la calificación registral que efectúa el
registrador es una calificación que está orientada a determinar quien es el único y verdadero
propietario.
Es decir, la calificación registral no tiene los mismos alcances en todos los sistemas
jurídicos.
Para algunos el registrador obstaculiza cuando realiza la calificación registral, pero

esto no es así, sino todo lo contrario, y además hay que tener en cuenta que el Registro
reduce los costos de transacción.
Es decir, el registro facilita que los contratos se realicen con ia información a
bajos costos para las partes contratantes y para los acreedores o terceros o terceros
regístrales.
Alvaro DELGADO101 precisa que son muchas las definiciones que sobre la
calificación registral ha esbozado la doctrina y precisa que la calificación registral es el
control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título presentado al registro
es inscribible sobre la base de los diversos principios que, como requisitos y presupuestos
técnicos para la inscripción, cada sistema contempla102. Es decir, se trata de definir si el
derecho o situación jurídica contenidas en el respectivo título y cuya publicidad se pretende
101. DELGADO SCHEELJE, Alvaro: Aplicación de los principios regístrales en la calificación registral.
Redefinlendo los conceptos tradicionales y planteando los nuevos principios. En: lus Et Veritas.
Año IX. N° 18. Pág. 254.
102. Ibid.
Corretaje Inmobiliario / Fernando Jesús Torres Manrique |
a través de la inscripción que se solicita, así como las titularidades que a dichas situaciones
corresponden, merecen ser objeto de publicidad y, por tanto, hacerse cognoscibles por
terceros, beneficiándose de esta manera con la legitimación y protección que emanan
directamente de tal publicidad103.
También precisa que la rigurosidad que en cada sistema tiene la calificación registral
se encuentra estrechamente vinculada a la real eficacia de la publicidad registral en este
sistema. A mayor eficacia de la publicidad y fuerza del registro, más rigurosa debe ser la
calificación y viceversa. Así, la calificación registral se apoyará en principios más exigentes
cuanto más amplia sea la protección y legitimación que los principios - a través de los
cuales se concretan los efectos materiales de la Inscripción- otorgan a los titulares
regístrales y terceros adquirentes. A decir de Pau PEDRÓN, la calificación es un
presupuesto lógico de la eficacia del registro y la intensa eficacia del registro sólo puede
producirse por una previa calificación rigurosa104.
Para Pau PEDRÓN la calificación consiste en el control de legalidad de los
documentos inscribibles y su finalidad es exclusivamente la de determinar la accesibilidad
del título al registro105.
Luis DIEZ PICAZO precisa que la calificación registral es un enjuiciamiento que el

registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez y la eficacia de
los negocios jurídicos contenidos en ellos106.
Amorós GUARDIOLA afirma que calificar es tanto como nominar o designar la

naturaleza de un fenómeno jurídico (calificar algo como contrato, delito, derecho real
o arrendamiento, por ejemplo), pero es también enjuiciar su eficacia jurídica, determinar
si es válido, nulo o inoponlble; de manera que la idea de calificación en términos
jurídicos apunta tanto a un juicio de existencia o de naturaleza como a un juicio de
eficacia. A ambos significados se refiere la calificación registral, aunque tiene mayor
importancia este segundo significado que proyecta a la calificación sobre la eficacia del
acto107.
Es decir, no existe una sola definición de calificación registral, sino que existen
muchas definciones de la misma, lo cual facilita estudio y aplicación por parte de los
operadores jurídicos sobre todo registradores y vocales regístrales.
Es decir, la calificación registral es un tema que se encuentra desarrollado por
distintos autores tanto nacionales como extranjeros.
Se ha citado varias definiciones de calificación registral a fin de permitir una mejor

comprensión de la misma, la cual existe en todos los sistemas regístrales.
En el Anteproyecto de Ley Peruano sobre Garantías Mobiliarlas se eliminó respecto

de la inscripción de las mismas la calificación registral (lo cual fue modificado en el texto
aprobado de dicha ley), lo que no corresponde porque lo acertado es efectuar con mayor
103. Ibid.
104. Ibid. Págs. 254 y 255.
105. Ibid. Pág. 254.
106. Ibid.
107. Ibid.
detalle la misma en los sistemas regístrales como el peruano que son sistemas regístrales
de registro de derechos. Es decir, en los sistemas regístrales de registro de documentos
la calificación registral es mas superficial, es menos exigente y mas limitada, ya que la
misma se encuentra complementada con un sistema de seguros, por lo cual en algunos
sistemas como el sistema registral de Estados Unidos de América se conoce no como
sistema registral sino como un sistema de seguros.
Pero para aclarar la idea la calificación registral se efectúa en todos lo sistemas
jurídicos, porque en todos existe registro, pero no de la misma manera sino de una manera
distinta, ya que existen diversos sistemas regístrales, cada uno con características
diferentes.
38. SUBSANACIÓN
Es indudable cuando el registro observa se siente cierto malestar pero esto es
normal al igual que no todas las demandas son declaradas fundadas.
Cuando el Registro formula observaciones puede subsanarse la observación, por
ejemplo cuando se otorga una escritura de compra venta y la misma es otorgada sólo por
un cónyuge y la venta es de un bien social y no ha otorgado poder o mandato el otro
cónyuge, el registro debe observar, en cuyo caso es necesario otorgar una escritura
aclaratoria con la cual se efectúa una subsanación.
Es decir, cuando se formulan observaciones puede subsanarse, otro ejemplo de
observación es cuando se solicita la inscripción de una compra venta pero falta la inscripción
de un poder por escritura pública.
39. RECURSO DE APELACIÓN

Cuando los Registradores Públicos observan o tachan o liquidan es posible
interponer recurso de apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie en segunda y
última instancia registral.
Es decir, cuando se ha solicitado la inscripción de un contrato de compra venta o un
contrato de arrendamiento, pero el contrato de corretaje inmobiliario no se registra en el
registro público.
Es necesario dejar constancia que muchos no saben que existe recurso de apelación
en el procedimiento registral, y es poco utilizado sobre todo en provincias. Considerando
los mismos que sólo es procedente en el procedimiento judicial.
Se ha advertido que en el Estado Peruano algunos gerentes y jefes zonales antes

conocidos los segundos como jefes regionales no inducen a los usuarios del registro a
interponer recurso de apelación para que el Tribunal Registral se pronuncie, sino que
interfieren en la labor de los Registradores Públicos presionándolos para que modifiquen
la calificación registral, lo cual atenta contra la seguridad jurídica.
40. IMPUGNACIÓN DE ACTO O RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Si el Tribunal Registral confirme la decisión del Registrador Público, el interesado
puede iniciar un proceso de impugnación de acto o resolución administrativa.
No debe aplicarse esta ley por que la misma es sólo de aplicación a los procesos
administrativos, y el procedimiento registral no es un procedimiento administrativo sino un
procedimiento jurisdiccional de naturaleza no contencioso.
41. LOS PLENOS REGISTRALES
En materia procesal civil existen los plenos casatorios, conforme al Código Procesal
Civil y a la Ley Orgánica del Poder Judicial y se han llevado a cabo plenos jurisdiccionales
pero no obligatorios para los Magistrados.
En materia regisgtral existen los plenos regístrales que son reuniones de los Vocales
Regístrales en los cuales se adoptan criterios de observancia obligatoria a tener en cuenta
en la calificación registral.
Los plenos regístrales se orignan a partir del nuevo reglamento general de los
registros públicos del 2001.
42. SEGURIDAD JURÍDICA
La seguridad jurídica permite determinar que consecuencias existirán respecto de

los diversos actos que celebran los contratantes a través de contratos. Es decir, cuando
una institución jurídica se encuentra regulada existe seguridad jurídica, por que previamente
a que surja el proceso judicial se puede conocer el resultado de éste.
En los distintos Estados no se regulan las mismas instituciones jurídicas, por lo

cual en cada Estado se incide en regular distintos temas.
El derecho regula las situaciones jurídicas existentes, en tal sentido el derecho

regula dentro del derecho civil codificado contenido en el Código Civil Peruano de
1984 algunos contratos, garantías y personas jurídicas, entre otras instituciones, lo
cual permite otorgar seguridad jurídica cuando no existe un contrato con cláusulas claras
o precisas.
En tal sentido algunas oportunidades el derecho regula determinados contratos

como la compra venta, el arrendamiento, el suministro, o garantías como la hipoteca, la
prenda, el anticresis o el derecho de retención. ’
Pero otras oportunidades el derecho no regula algunos supuestos como algunos

contratos modernos.
Por ejemplo el derecho positivo peruano y el derecho positivo español no regulan el

corretaje inmobiliario, en tal sentido no existe seguridad jurídica en este contrato, ya que
en caso de surgir una controversia judicial no se podrá conocer previamente el resultado.
43. FUENTES DE INFORMACIÓN
Para la elaboración del presente trabajo de Investigación se han tenido en cuenta

varios libros, diccionarios, ponencias, revistas y también artículos de internet, motivo por
el cual esta parte del trabajo no se puede titular bibliografía, sino fuentes de información.
Dejando constancia que las fuentes de información consultadas fueron peruanas y
extranjeras, lo cual trae como consecuencia que el enfoque pueda ser utilizado también
en el derecho comparado.
43.1. Libros:
AYASTA GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos

Contemporáneos. Editora Fecat. 1991. Primera Edición. Lima Perú.
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Contratos Modernos Empresariales. Tomo II.

Editorial Fecat. Lima Perú. 1999.
DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Editorial Aguilar.

Traducción de la segunda edición francesa por Pedro Bravo Gala. España. 1968.
DE CASRO Y BRAVO, Federico. Derecho Civil de España. Parte General. Tomo I.

Tercera Edición. Madrid España. 1955. instituto de Estudios Jurídicos.
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II.
Cuarta Edición. Reimpresión 1984. Editorial Tecnos S.A. Madrid España.
JAMES, Philip. Introducción al Derecho Inglés. Editorial Temis S.A. Santa Fe de

Bogotá Colombia. Versión castellana de Jesús Torres García. Duodécima edición.
1989.
NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Técnicas de Estudio e Investigación Jurídica.

Principios básicos que influyen en la formación de los abogados y juristas
investigadores. Ediciones Jurídico Sociales y Políticas Tarpuy. 2004. Lima Perú.
PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado.

Editora jurídica Grijley E.I.R.L. Lima Perú. 2003.
RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, Daniel. El Contrato de Corretaje Inmobiliario: Los

Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Editorial Aranzadi. España.
RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas.

Primera Edición. Marzo 1998. Lima Perú.
SOTO COGUILA, Carlos Alberto. La Contratación Contemporánea, el respeto a la

autonomía privada y la protección a los contratantes débiles. En: El Contrato en
una Economía de Mercado. Mosset Iturraspe, Jorge y Soto Coahuila, Carlos Alberto.
Pag. 321.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Calificación de Documentos Judiciales.

En: Temas de Derecho Registral. Tomo IV. Editado por la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos SUNARP. 2000. Lima Perú. Pag. 73.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.

Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TO RRES M ANRIQUE, Fernando Jesús. D erecho E m presarial. E ditorial

Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Garantías. Editorial Euroamericana. Primera

Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Introducción al derecho y latín jurídico.

Editorial Euroamericana. Primera Edición. Lima Perú. Abril 2004.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Calificación Registral de Documentos

Judiciales en el Derecho Peruano. Editorial Ediyusa. Lima Perú. 2004.
43.2. Ponencias:
ARIAS MONTOYA, Oswaldo. Ponencia Corretaje Inmobiliario. Aspectos

Notariales en el Seminario Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de
Lima el jueves 21 de octubre del 2004. / BERROSPI POLO, Sergio. Ponencia
Corretaje Inmobiliario. Aspectos Notariales en el Seminario Corretaje Inmobiliario
llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21 de octubre del 2004. / VELARDE
SUSSONI, Jorge. Ponencia Corretaje Inmobiliario. Aspectos Generales en el
Seminario Corretaje Inmobiliario llevado a cabo en la ciudad de Lima el jueves 21
de octubre del 2004.
43.3. Revistas:
BECK FURNISH, Dale. Fuentes del Derecho en los Estados Unidos: la

muerte del Derecho Consuetudinario, las Fuentes escritas en la edad del Derecho
Positivo, y el papel y efecto de los Restatements of the law. En: Revista lus et
Veritas. Año Vil. Número 13. Pag. 143. / BULLARD GONZALES, Alfredo. ¿Qué es
el análisis económico del derecho? En Revista Scribas. Año II. N° 3. Arequipa
Perú. Pag. 171. / COMISIÓN DE REFORMA DE CÓDIGOS. II Congreso
Internacional de Derecho Civil llevado a cabo en Arequipa del 4 al 7 de agosto de
1999. Arequipa Perú. / DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Aplicación de los principios
regístrales en la calificación registral. Redeflniendo los conceptos tradicionales y
planteando los nuevos principios. En: lus Et Veritas. Año IX. N° 18. Lima Perú.
Pag. 254. / GUZMÁN BRITO, Alejandro. La historia del derecho europeo y
americano como historia del Derecho Romano. En Revista del Magíster en Derecho
Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 1997. Pag. 15. /
TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. El Registro reduce los costos de
transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución
de Conflictos. Número 1. Año 1. Lima Perú. Pag. 76. / TORRES MANRIQUE,
Fernando Jesús. La Clasificación de los Bienes en el Derecho Positivo Peruano.
En: Revista Jurídica del Perú del mes de septiembre del 2004. Tomo 58. Pag. 127.
/TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. La Codificación en el derecho peruano.
En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.
Número 1. Año 1. Lima Perú. / TORRES MANRIQUE, Fernando Jesús. Personas
Jurídicas. En: Revista Jurídica del Perú del mes enero marzo del 2006. Tomo 66.
Pag. 165.
43.4. Diccionarios:
BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Diccionario de Derecho Comercial. Gráfica

Horizonte S.A. Primera Edición. Septiembre del 2000. Lima Perú. / CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomos IV y V. Editorial
Helista. Argentina. 1994. / CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Traducción
castellana de Aquiles Horacio Guaglianone. Ediciones Depalma. Buenos Aires

Argentina. Novena reimpresión. 1986. /CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico
Moderno. Gráfica Horizonte. 2002. Lima Perú. Tercera Edición. / FLORES POLO,
Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Editorial Marsol. Perú Editores. Volumen
1 y 3. Lima Perú. 1987. / REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua
Española. Vigésima Primera Edición. Lima Perú. En CD. / VASQUEZ OLIVERA,
SALVADOR. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Perú. Abril 2002.
Segunda Edición.
43.5. Paginas de internet:
Página web http://www.fce.unI.edu.ar/derechoprivado/contenidos-contratode

corretaie.htm Página Web http://www.monoarafias.com /trabaios10/contra/
contra.shtml
43.6. Normas legales peruanas consultadas:
Código Civil Peruano de 1984. Código Civil Peruano de 1936. Código Civil
Peruano de 1852. Código Tributario Peruano. Código de Comercio Peruano de
1902. Constitución Política Peruana de 1993. Ley de Tributación Municipal peruana.
Ley Notariado Peruana. Reglamento General de los Registros Públicos Peruano
del 2001. Resolución Administrativa N° 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente
de la Corte Suprema de Justicia de la República.
43.7. Códigos Civiles extranjeros:
Código Civil Español de 1889. Código Civil Francés de 1804. Código Civil
Chileno de 1855. Código Civil Salvadoreño de 1860. Código Civil Uruguayo de
1868. Código Civil Argentino de 1869. Código Civil Colombiano de 1873. Código
Civil Italiano de 1942. Código Civil Boliviano de 1975. Código Civil Venezolano de
1982.
44. CONCLUSIONES
Luego de haber desarrollado los aspectos más importantes del contrato de
corretaje inmobiliario, formulamos conclusiones sobre dicho contrato en los siguientes
términos:
1) El corretaje tiene mucha utilidad para el crecimiento económico de un Estado, en tal

sentido podemos afirmar que el corretaje merece además de estudios jurídicos
(que pueden ser estudios tributarios, civiles, regístrales, notariales, municipales,
urbanísticos, y en otras ramas del derecho), otros estudios como estudios
económicos y contables. Por lo cual concluimos que los estudios únicamente
jurídicos pueden inducir a error a los lectores, ya que no tienen un enfoque total del
problema, sino un enfoque solo parcial o limitado, por lo que esta clase de estudios
debe ser rechazado o eliminado.2
2) El corretaje sirve para acercar la oferta con la demanda y así conseguir la celebración
de contratos de compraventa y arrendamiento.
3) El corretaje es un contrato.
4) Existen varias clases de corretaje como son el corretaje inmobiliario, corretaje

vehicular, de seguros y de valores, pero sólo el primero motiva el presente trabajo.
5) El corretaje inmobiliario se celebra a diario en el Estado Peruano y en el Estado

Español. También se celebra en otros estados, por lo cual aplicando el derecho
comparado podemos afirmar que se celebra con mayor frecuencia en algunos
estados y es necesario para que algunos agentes económicos celebren algunos
como contrato de compraventa o contrato de arrendamiento.
6) El corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el derecho positivo peruano ni

tampoco en el derecho positivo español, por lo cual en ambos Estados debe
considerarse a éste como un contrato atípico.
7) El corretaje ha sido poco desarrollado por parte de los distintos autores en el derecho
peruano.
8) El corretaje acarrea responsabilidad en el corredor responsabilizándolo por el bien

ofrecido al futuro comprador o futuro arrendatario, es decir, implica mucho cuidado
y responsabilidad, ya que no siempre los vendedores actúan de buena fe, por ejemplo
algunos vendedores venden varias veces el mismo bien aprovechando que el
sistema registral es un sistema de doble venta y no un sistema de una venta como
el sistema registral alemán en el cual la traslación de dominio surge con la inscripción.
9) En Alemania, Suiza y Australia (en este estado existe el sistema registral Acta Torrens,
el cual es un sistema registral convalidante y es donde los Registradores Públicos
tienen un trabajo mas delicado y de mas responsabilidad, pero aplicando el derecho
comparado que para algunos juristas es un método y para otros es una ciencia podemos
afirmar que el trabajo de los Registradores Públicos y Vocales Regístrales es muy
delicado) el trabajo del corredor es mas sencillo por que en dichos estados existen
sistemas regístrales constitutivos y convalidantes. Dejando constancia que a los primeros
se denomina sistemas germanos. Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre
sistemas regístrales puede consultar mi libro Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos.
10) El corretaje es poco utilizado en las ciudades pequeñas como Huancavelica, pero
contrario a ello es muy utilizado en las ciudades grandes como Lima, Arequipa,
Buenos Aires y Madrid. Es decir, en las ciudades grandes el corretaje resulta siendo
una necesidad para los agentes económicos, ya que les facilita contratar en el
mercado, el cual en estos casos es grande y complejo.
11) El corretaje facilita o incentiva la celebración de contratos de compra venta y de

arrendamiento.
12) Si se implementa en el derecho peruano el seguro ampliado de título como obligatorio

se incentiva la realización de transacciones comerciales.
13) Para estudiar el corretaje inmobiliario también es necesario el estudio del derecho
registral, por ejemplo todo corredor inmobiliario debe dominar la calificación registral
de documentos judiciales, entre otros temas propios del derecho registral.
CONTRATOS {Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 345
14) En las fuentes formales del derecho peruano el corretaje inmobiliario ha desarrollado
poco, por lo cual existen pocos estudios sobre este interésate contrato.
45. SUGERENCIAS
Habiéndose desarrollado los aspectos más importantes del contrato de corretaje

inmobiliario, y habiendo formulado conclusiones efectuamos sugerencias en los siguientes
términos:
1) Es necesario difundir el contrato de corretaje para que los estados realicen

crecimientos económicos.
2) Es necesario que en el Estado Peruano se dicten cursos de especialización en

corretaje inmobiliario, para incentivar la creación de empresas corredoras de
inmuebles.
3) Es necesario que el mercado inmobiliario peruano crezca, para lo cual debe

incentivarse las transacciones comerciales modificando el derecho positivo
introduciendo un nuevo marco legal mas atractivo para los inversionistas o agentes
económicos, ya que el derecho positivo peruano desincentiva las transacciones
comerciales, por ser éste un sistema registral con doble venta, lo que de modificarse
para que sea un sistema con una venta, ya que es mas seguro y además este
incentiva (los incentivos son estudiados por el análisis económico del derecho que
para algunos juristas es un método de investigación y para otros es un método de
interpretaciónjlas transacciones comerciales.
4) Es necesario regular en el derecho positivo peruano y en el derecho positivo español

el contrato de corretaje inmobiliario, para otorgar mayor seguridad jurídica a los
distintos agentes económicos que celebren contratos de corretaje inmobiliario sin
precisar las cláusulas, sin embargo, su regulación, sólo debe ser supletoria y debe
estar destinada a dar las pautas generales de este importante contrato atípico.
Además no debe ser una camisa de fuerza para los inversionistas que actúan en el
mercado como agentes económicos.
5) Es necesario que en el Estado Peruano se incentive los estudios sobre el corretaje

para incentivar la inversión privada y crear puestos de trabajo, a través de cursos y
con concursos de artículos, ensayos y monongrafías tanto para estudiantes de
derecho y abogados. Además de concursos para estudiantes de otras profesiones
y para profesionales de otras profesiones.
6) Es necesario que se permita tributar a los corredores que actúan como personas
jurídicas en el Régimen Unico Simplificado.
7) Los corredores inm obiliarios deben ser personas muy preparadas y muy
experimentadas, para no inducir a error a los compradores, es decir, para no inducir
a error a terceros.
8) Es necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 para que la traslación de

dominio opere con la inscripción en el registro para los bienes registrados, requiriendo
para tal efecto el desarrollo previo del catastro registral.
346 Corretaje Inmobiliario / Femando Jesús Torres Manrique
9) No se debe presionar a los Registradores y Vocales para que realicen en determinado

sentido la calificación registral, ya que se puede generar inseguridad jurídica en los
titulares regístrales, terceros regístrales, acreedores hipotecarias y terceros civiles,
generando en algunos casos partidas regístrales problema, en las cuales no se
puede conocer con facilidad el titular registral y en algunos casos no se puede
conocer el acto inscrito o anotado.
10) Es necesario introducir en el derecho positivo peruano el seguro ampliado de título

para otorgar mayor seguridad a los adquirientes. Para quien desee conocer este
interesante tema puede consultar mi artículo titulado Derecho Positivo Peruano
Introduciendo el Seguro Ampliado de Título como obligatorio, en el Suplemento
Hechos y Derechos de diciembre del 2005. Año 4. Número 39. Pags. 6 y 7. Sin
embargo, como breve comentario podemos afirmar que este seguro ampliado de
título no es regulado ni utilizado en el derecho peruano, pero si en el derecho
estadounidense. Pero conviene su recepción externa (el término jurídico recepción
es propio del derecho comparado, por lo cual para quien desee profundizar o
incrementar sus conocimientos sobre este tema puede consultar mi libro derecho
comparado y sistemas jurídicos, el cual aparece en la Biblioteca Nacional del Estado
Peruano) correspondiente, ya que brinda mayor seguridad a los adquirientes.
ASPECTOS LEGALES DEL CORRETAJE:

El contrato de corretaje inmobiliario es un contrato atípico en nuestra legislación,
pues no se halla regulado como tal en alguna legislación nuestra; sin embargo existen si
algunas modalidades de corretaje, que si aparecen legislados en leyes especiales; caso
como ocurre con los Corretajes en la Bolsa de Valores, que regula los derechos y
obligaciones de los llamados “Corredores de bolsa” (llamados también agentes de bolsa)
a quienes les es aplicable las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, Decreto
Legislativo N° 861 (22/10/96); o también como ocurre con los corredores en la bolsa de
productos, cuya actividad está normada por la Ley sobre Bolsas de Productos, Ley N°
26361 (30/09/94); y con los corredores de seguros y reaseguros, que se rigen por la Ley
G eneral del Sistem a F inanciero y del Sistem a de Seguros y O rgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (Promulgada el 06.12.96 y publicada
el 09.12.96), específicamente en la Sección Tercera: Sistema de Seguros: Título IV
Intermediarios de Seguros: Cap. 1: Disposiciones Generales; y Cap. 2: Intermediarios de
seguros (Subcap 1: Corredores de Seguros, y Subcap 2: Corredores de Reaseguros).
MODELO GENÉRICO DE
CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO
Conste por el presente documento el CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO,

que celebran:
• De una p a rte .........................identificada con R.U.C. N ° ......................... inscrita en

la partida electrónica N ° ...............del Registro de Personas Jurídicas d e ...................
con domicilio e n .................... , debidamente representada por su gerente general
................................. , identificado con D.N J. N ° .........................con poderes inscritos
en el asiento ....... de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se
denominará EL CORREDOR; y,
• De otra parte........................... identificado con D.N.I. N ° .......................... de estado

civil soltero y con dom icilio en ............................. a quien en lo sucesivo se
denominará EL PROPONENTE; en los términos y condiciones de las cláusulas
siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- EL PROPONENTE es propietario del inmueble ubicado en la Av.

............... N°...... en el distrito, provincia y departamento d e ................, cuyo dominio se
encuentra inscrito en la partida electrónica N° ............... del Registro de la Propiedad
Inmueble d e ............... dejando establecido que sobre dicho bien no pesa gravamen de
ninguna especie, ni medida judicial o extrajudicial alguna y en general, acto o contrato
que limite su libre disponibilidad.
SEGUNDA.- EL CORREDOR es una persona jurídica de derecho privado constituida

bajo el régimen de la sociedad anónima .................... , cuya actividad principal es la
intermediación en la celebración de contratos de Compra-Venta y Arrendamiento de
inm uebles de toda naturaleza: casa-habitación, com erciales, oficinas, tiendas,
departamentos, centros comerciales, etc.
OBJETO DEL CONTRATO:
TERCERA.- En virtud del presente contrato, EL CORREDOR se obliga a promover

la venta del inmueble y obtener las mejores ofertas posibles dentro del mercado, descrito
en la cláusula anterior, durante un plazo de 90 días calendario, pudiendo renovarse a su
vencimiento.
En contraprestación, EL PROPONENTE se obliga a pagar a EL CORREDOR una

comisión que se deducirá del precio de venta del inmueble.
CARACTERÍSTICAS DEL INMUEBLE:
CUARTA.- Las características del inmueble objeto del presente contrato son las
siguientes: D irección...............Urbanización................, Teléfono:............... área del lote
............... m2, coeficiente de copropiedad ............... %; Precio $ ............... tiempo de
construcción:..............días.
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO:
QUINTA.- EL PROPONENTE deja establecido que sobre el inmueble, cuya venta

será promovida por EL CORREDOR, no pesa gravamen alguno, ni medida judicial o
extrajudicial y en general, cualquier acto o contrato que limite su libre disponibilidad.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL CORREDOR:
SEXTA.- En virtud del presente contrato, EL CORREDOR se obliga a:
1. Poner al servicio de El PROPONENTE los medios de los cuales dispone para ejecutar
el objeto del contrato.
2. Publicitar la venta del referido inmueble.
3. Informar semanalmente a EL PROPONENTE sobre los potenciales compradores.
4. Mostrar el inmueble a los interesados, en los horarios que aquellos lo soliciten.
5. Proponer el proyecto de contrato para la compraventa del inmueble.
6. Comunicar a El PROPONENTE las circunstancias conocidas por él, que en alguna

forma puedan influir en la celebración del negocio.
SÉPTIMA.- EL CORREDOR, en cumplimiento de lo establecido en el 2 de la Cláusula

Sexta, deberá ofrecer el inmueble en venta por cualquier medio publicitario, incluso prensa,
radio, televisión, revistas o boletines especializados o por cualquier otro que EL
CORREDOR considere adecuado, corriendo por cuenta del mismo estos gastos. Así mismo
podrá ofrecer el inmueble a otras empresas inmobiliarias, pudiéndose compartir con ellas
la comisión pactada con el proponente.
OCTAVA.- EL CORREDOR, deberá exhibir el inmueble a los posibles compradores

haciéndoles conocer las condiciones de negociación; así mismo de acuerdo al Ítem 4 de
la Cláusula Sexta, deberá brindar a los potenciales compradores o interesados en el
inmueble, toda la información que estos requieran como lo referente a los antecedentes
regístrales, planos, antigüedad, etc., que le haya proporcionado oportunamente EL
PROPONENTE.
NOVENA.- En caso de no efectuarse la venta en el plazo pactado, de acuerdo a la

Cláusula Tercera, o de efectuarse en condiciones distintas a las acordadas, no hay
obligación de EL CORREDOR de pagar indemnización alguna.
REMUNERACIÓN:
DÉCIMA.- EL PROPONENTE de acuerdo a lo señalado anteriormente, pagará a

EL CORREDOR una comisión que asciende al 3% del precio de la venta del inmueble, en
caso que se realice la operación. EL CORREDOR tendrá derecho al pago pleno de la
remuneración aquí establecida, en el momento en que se firme el contrato de promesa de
compraventa o la suscripción del contrato de compraventa.
OBLIGACIONES DEL PROPONENTE
DÉCIMO PRIMERA.- En desarrollo del presente contrato, EL PROPONENTE deberá:

1. Pagar a EL CORREDOR la comisión estipulada en la Cláusula Décimo Primera del

presente contrato.
2. Abstenerse de realizar gestiones encaminadas a la celebración de los contratos de

compraventa o promesa de compraventa sin intermediación de EL CORREDOR.
3. No consignar el inmueble en otras compañías cuando haya estipulado exclusividad.
4. Pagar a EL CORREDOR los gastos de publicidad en caso de no realizarse la venta

o la promesa de compraventa por intermedio de EL CORREDOR.
5. Suministrar a EL CORREDOR toda la información que le solicite de una manera

clara y veraz y adjuntar a la firma del presente los siguientes documentos: Certificado
de libertad, escrituras públicas de los últimos años, avalúo catastral.
6. Brindar todas las facilidades a EL CORREDOR, a efectos de que este ejecute

todas las actividades que considere necesarias para realizar y cumplir con su labor
de intermediación.
CLÁUSULA DE EXCLUSIVA:
DÉCIMO SEGUNDA.- El presente contrato es celebrado a Cláusula de Exclusiva a
favor de EL CORREDOR; por ello, EL PROPONENTE se obliga a abstenerse de ofertar la
venta del inmueble de su propiedad, mientras esté vigente el contrato. En Caso que EL
PROPONENTE incumpliera la cláusula de Exclusiva; y promocionara y vendiera el inmueble
durante la vigencia del contrato, se obliga a pagarle a EL CORREDOR la comisión
establecida en la Cláusula Décima.
PENALIDADES:
DÉCIMO TERCERA.- En caso de constituirse en mora de EL PROPONENTE, la
suma adeudada causará intereses del 5% mensual.
1°. En caso que EL PROPONENTE decida dar por terminado el presente contrato antes
de la realización del negocio con el posible comprador, pagará a EL CORREDOR la
suma d e .............. (S/............... ).
2°. En los casos en que firmada la promesa de venta, del inmueble referido, y aquella
no se realizara, EL CORREDOR que haya recibido íntegramente la comisión, de
acuerdo con lo pactado anteriormente, reintegrará a EL PROPONENTE el 50% del
valor total de la comisión.
GASTOS Y TRIBUTOS:
DÉCIMO CUARTA.- Las partes contratantes, acuerdan que todos los gastos y tributos
que origine la celebración, formalización y ejecución del presente contrato serán asumidos
integramente por EL PROPONENTE.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO:

DÉCIMO QUINTA.- El presente contrato se dará por terminado en los siguientes
eventos:
1. Por el incumplimiento de su objeto con la realización del negocio encomendado. El

incumplimiento de la obligación asumida por EL CORREDOR en cláusula Tercera.
constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430°
del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho
cuando EL PROPONENTE comunique, por carta notarial, a EL CORREDOR que
quiere valerse de esta cláusula.
2. Renuncia de EL CORREDOR, la cual será notificada por escrito a EL PROPONENTE

con ocho (8) días comunes de anticipación, advirtiéndose que si tal acto busca la
finalidad de no pagar a EL CORREDOR su retribución, de todas maneras éste
tendrá derecho a ella, si el negocio gestionado ya se hubiere concluido.
3. Por destrucción o pérdida total del inmueble.
COMPETENCIA ARBITRAL:
DECIMO CUARTA.- Las partes convienen que en el caso que surja alguna diferencia
entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un Tribunal
Arbitral integrado por tres expertos en la materia, uno de ellos designado de común acuerdo
por las partes, quien lo presidirá y los otros designados por cada uno de ellos.
Si en el plazo d e ..................... días de producida la controversia, no se llegara al
de Arbitraje Nacional y Extranjero de la Cámara de Comercio d e ................. cuyas reglas
serán aplicables al arbitraje.
DOMICILIO:
DÉCIMO QUINTA.- Las partes contratantes de mutuo acuerdo señalan que para la
validez de todas las comunicaciones y notificaciones entre ellas, referente a todo lo
concerniente en la ejecución e interpretación de este contrato; señalan como sus
respectivos domicilios los indicados en la Introducción de este documento.
APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:
DÉCIMO SEXTA.- En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato,

ambas se someten a lo establecido por el Código Civil y demás del sistema jurídico que
resulten aplicables.
En señal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad

d e .................... , a lo s ............días del mes d e .............del 2 .......
EL CORREDOR EL PROPONENTE
EL CONTRATO DE GARAJE
Roxana Jiménez Vargas-Machuca'*1
Sumario: 1. introducción: Ei crecimiento del transporte vehicular y la necesidad de

estacionamiento y guarda de los vehículos. 2. Nombre (Nomen iuris) del
contrato. 3. Naturaleza jurídica del contrato y responsabilidad de los titulares
del establecimiento o de la actividad empresarial. 3.1. Contrato de depósito.
3.2. Contrato de arrendamiento. 3.3. Naturaleza jurídica propia: contrato
atípico. 3.4. Efectos. 4. A modo de conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
El crecimiento del transporte vehicular y la necesidad de estacionamiento y guarda

de los vehículos
El crecimiento y desarrollo de las ciudades, propiciado por la multiplicación de la

población y del comercio, generó la obligación de recorrer distancias mayores cada vez,
además de la necesidad de recorrerlas en forma rápida. Es sabido que la característica
de nuestra sociedad contemporánea es la velocidad, a todo nivel.
Todo ello trajo como consecuencia un enorme desarrollo de la industria del transporte,
en particular la automotriz. Los vehículos automotores han crecido significativamente en
cuanto a la calidad, pero mucho más en términos cuantitativos.
O Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú; con Maestría en Derecho con mención
en Derecho Civil en la PUCP; Profesora de Derecho Civil en los cursos de Acto Jurídico,
Obligaciones, Contratos y Garantías en la Universidad de Lima; Autora de numerosos trabajos
de investigación en Derecho Civil.
352 El Contrato de Garaje / Roxana Jiménez Vargas-Machuca
Hoy es indiscutible que los automóviles constituyen una necesidad prioritaria; a

tal punto que no podemos concebir la vida moderna sin ellos. Esta realidad ha obligado
a diversos sectores a preocuparse acerca de los efectos producidos en distintos
aspectos.
A nivel de impacto ambiental, a modo de ejemplo, ha determinado numerosos
estudios y no pocas preocupaciones, que han conducido a la producción de normas
específicas sobre la materia, amén de la proliferación de alternativas sugeridas para el
transporte personal. Por ejemplo, hay ciudades que restringen la movilización de vehículos
determinados días de la semana, según el número de registro de rodaje, debido a la
contaminación.
Por otro lado, resulta impresionante la cantidad y especialización de estudios sobre
el riesgo que genera este tipo de bienes, tema en plena vigencia desde hace más de 60
años. La responsabilidad civil extracontractual basa sus premisas en gran medida en los
daños ocasionados por vehículos, considerados éstos bienes riesgosos.
Sin embargo, el aspecto relativo al estacionamiento y cuidado de los vehículos no
ha sido considerado dentro de los rubros de interés en ningún campo. La doctrina sobre el
tema es escasa y la legislación imprecisa. Lo peor del caso es que a diario nos enfrentamos
a problemas de espacio para aparcar, así como a la preocupación por la seguridad y
conservación de nuestros vehículos.
Y si bien en el ámbito jurídico ha habido siempre gran indiferencia respecto de este
tema, la actividad económica consistente en destinar lugares exclusivos para el
estacionamiento de vehículos a cambio de una retribución forma parte de nuestra realidad,
al lado de los vehículos mismos. ¿Concebimos acaso que nuestra ciudad carezca de
garajes o playas de estacionamiento?
Ciertamente estos establecimientos no consisten en meras instalaciones físicas,
sino que constituyen verdaderos centros y mecanismos de explotación económica; son
una actividad empresarial difundida y de importancia social.
Antes al estacionamiento privado sólo se le concebía en su uso doméstico o de
escala individual; es decir, en la persona que cede a otra, a cambio o no de una
retribución, un espacio, generalmente en su vivienda, destinado a guardar el o los
automóviles de la familia, lo cual por lo general consistía -y consiste- en un alquiler de
espacio determinado o, quizá, según el acuerdo, en otras figuras contractuales típicas,
como el depósito o la prestación de servicios en sentido amplio. Para estos casos el
contrato celebrado entre las partes, siendo paritario, es regulado y configurado
internamente por ambas.
Con la masificación de la economía, el crecimiento de las ciudades y la proliferación
de vehículos, esta necesidad inicialmente de pequeña escala y más bien de tipo individual,
dio paso a un requerimiento mayor. Así, hoy somos testigos de la evolución y expansión
de los lugares para guardar los vehículos como una actividad económica masiva. El local
es variable, como en muchos negocios; podemos encontrar desde espacios abiertos
cercados por rejas cuasi artesanales y un empleado en la entrada, hasta establecimientos
de varias plantas y vastas dimensiones, con sistemas tecnológicos sofisticados.
Tan importante y paralelo, pues, como la existencia del tráfico terrestre vehicular, es
el problema del estacionamiento y, en países como el nuestro, la custodia y seguridad de
los vehículos resulta un factor imprescindibles por los constantes daños y robos a los
mismos.
Considero que se hace indispensable regular este problema, pues si el movimiento

y la circulación vehicular son cruciales y están plenamente regulados en todas partes del
mundo, no se explica que su ubicación en lugares especialmente acondicionados para
ello, que evita el hacinamiento y congestión de las calles, no se regule adecuadamente a
efecto de proporcionar a los usuarios comodidad y seguridad.
Ahora bien, no nos vamos a referir al estacionamiento en la vía pública (avenidas,
calles, carreteras, jirones, parques, plazas, playas, malecones, entre otros), por cuanto
este es ajeno al ámbito de la contratación privada, siendo la vía pública de todos y
correspondiéndole su reglamentación a la municipalidad. Aquí puede haber restricciones
o prohibiciones establecidas en forma expresa mediante dispositivos legales; de no existir
éstas, se entenderá que está permitido estacionar. Este estacionamiento puede ser a
título gratuito o a título oneroso, para lo cual se pagará depositando las monedas en los
parquímetros o directamente a los empleados de la municipalidad, quienes entregarán un
recibo. Basta, pues, con que se delimite claramente dónde está permitido aparcar y dónde
no y, de ser el caso, cumplir con las exigencias de los parquímetros o en su defecto de los
empleados municipales autorizados.
El centro de estudio entonces será, en términos generales, el contrato en virtud del

cual una persona (natural o jurídica), titular de un establecimiento acondicionado y destinado
al estacionamiento de vehículos, se obliga a ceder a otra (propietario o poseedor del
vehículo) el uso de un espacio determinado de estacionamiento, a cambio de una
contraprestación dinerada por el tiempo de permanencia en dicho lugar. Pero la pregunta
de fondo es si en virtud de este contrato, el titular del establecimiento o del negocio
solamente se obliga a ceder un espacio o si también se encuentra en la obligación de
custodiar o cuidar el vehículo. Sobre este última aspecto hay posiciones distintas, y por
ello habrá que determinar primero la naturaleza jurídica de este contrato.
Ahora bien, ¿Porqué hay que determinarla naturaleza jurídica del contrato? ¿Acaso
no se le puede dejar al libre arbitrio de las partes?
Mucho se cuestiona la continua búsqueda de la naturaleza jurídica de las relaciones

jurídicas, afán que suelen tener los “civilistas”, y que es criticado por especialistas de
otras áreas del derecho y, ciertamente, en muchos casos es un exceso teórico, que dificulta
y entorpece el normal desarrollo de las relaciones civiles y comerciales. Empero, veremos
cómo en el particular caso de este contrato sí resulta necesaria una mínima regulación,
para la cual es preciso distinguir su naturaleza con la de figuras afines con las que se le
suele identificar, según el interés concreto de cada parte contractual.
2. NOMBRE (N O M EN IU R IS) DEL CONTRATO
Hay quienes opinan que a efectos de incluir todas las posibilidades que se pueden
presentar, es conveniente denominar a este contrato como de estacionamiento. Es por
cierto interesante tal propuesta, por cuanto el problema principal cuya solución primordial
se busca es la de aparcar o estacionar el vehículo.
La Real Academia de la Lengua Española señala que estacionamiento es la “Acción

y efecto de estacionar o estacionarse. Se usa especialmente hablando de los vehículos.
Lugar o recinto reservado para estacionar vehículos. Lugar donde puede estacionarse un
automóvil.”1, y estacionares “Dejar un vehículo detenido y, normalmente, desocupado, en
algún lugar.”2
Este término es correcto, pues, siendo genérico, nos centra concretamente al

aparcamiento del vehículo. Sin embargo, no se incluye en el concepto ninguna otra
prestación. Más aun, cuando pensamos en estacionar, nos viene a la mente detener el
vehículo en algún lugar como la vía pública y no tanto en un local especialmente creado
para ello.
Otra posibilidad es el denominado “contrato de garaje”. Para el Diccionario de la

Lengua Española, garaje es el “Local destinado a guardar automóviles.”3, y guardar es
“Tener cuidado de una cosa, vigilarla y defenderla. Poner una cosa donde esté segura.
Conservar o retener una cosa. Preservar una cosa del daño que le puede sobrevenir.”45
Este concepto sí incluye tanto el estacionamiento como el cuidado de automóviles,
por lo que resulta más versátil. Martínez Coco señala que la palabra “garaje” viene del
francés “garer” , que significa guarecer, aplicado a los barcos que acoderaban,
guareciéndose junto al muelle, concepto que se extendió a los ferrocarriles en el siglo XIX
y a los automóviles en el siglo XX.6
El garaje puede ser abierto al público o de tipo privado, y su objeto es guardar
vehículos. Nada se dice respecto de su naturaleza tradicional o masiva, por lo que no se
puede restringir a una de ellas, aunque se verá que su expresión masiva tiene como
respuesta las llamadas playas de estacionamiento.
En efecto, así como en el contrato de compraventa, ciertamente muy distinta será
una compraventa negociada por ambas partes de una compraventa en el ámbito de la
contratación masiva, que no es negociada y se celebra a través de cláusulas generales
de contratación. Igual ocurre con el garaje: lo relacionamos en el ámbito tradicional o
paritario y no en el ámbito masivo, vale decir mediante oferta al público, para el que
reservamos figuras como la playa de estacionamiento.
Y en realidad es un problema de concepto, pues playa de estacionamiento alude al

tipo de lugar donde se guardan los vehículos. Inicialmente, debido a la necesidad de
áreas crecientemente vastas para poder responder a la demanda de espacio para guardar
los vehículos, los garajes se ubicaron en lugares descampados, denominados playas, por
ser abiertos, sin techo, pero amplios. El término playa de estacionamiento, que nació por
el local empleado, permaneció y se consolidó como la forma masiva del garaje, que por
su parte, quedó restringido a la contratación a menor escala, de tipo paritario.
1. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición,

Madrid, 1992, Tomo I, pág. 904.
2. Ibid, pág. 904.
3. Ibid, pág. 1022.
4. Ibid, pág, 1067.
5. MARTINEZ COCO, Elvira: (“La atipicidad del contrato de playas de estacionamiento en nuestro
ordenamiento jurídico”, en: Revista “Diálogo con la Jurisprudencia”, Tomo 7, pp. 16-17), citando
a DE LUCIO PEZET, Felipe: “Garaje", en: “Origen de las palabras” Suplemento El Dominical,
El Comercio, Lima, 26 de noviembre de 1995.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación, Junsprudencia y Modelos) 355
Vemos que la distinción no resulta relevante, pues el lugar en sí no cambia la relación

jurídica, pero hoy con mayor razón esa diferencia resulta anacrónica, debido a que las
playas de estacionamiento en muchos casos son techadas, y hasta cuentan con varios
niveles, hacia arriba o hacia abajo, bajo tierra.
La playa de estacionamiento, sea abierta (descampada) o techada, es en realidad

un garaje, pues nada obsta tampoco a que existan garajes sin techo. El que hoy en día el
concepto de garaje haya quedado restringido al lugar de la propia casa en que el individuo
guarda su vehículo y al sitio al que se les lleva para ser reparados (y esto es discutible,
pues estos lugares se conocen con el nombre de talleres) es un asunto de nomenclatura
coloquial, debido en gran parte a la falta de regulación, es decir, por la atipicidad del
contrato.
Sabemos que un contrato nominado no es lo mismo que un contrato tipificado o

típico. En el caso que nos ocupa, es atípico, y en cuanto al nombre, hay discrepancias,
pues como vemos hay quienes consideran que el nom en iuris es contrato de
estacionamiento, que sería el género, mientras que las especies serían el contrato de
garaje, y el contrato de playas de estacionamiento.
Más allá de estas disquisiciones respecto del nombre, lo verdaderamente importante

es lo relativo a la determinación de la responsabilidad. Lo relevante aquí es la determinación
de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, lo cual tendrá directa relación con
la responsabilidad.
La doctrina argentina, si bien distingue los contratos de garaje y de playa de

estacionamiento, coincide en que las obligaciones básicas son las mismas, además de la
entrega del espacio, la obligación de guarda y custodia del vehículo.6
Las diferencias, en cambio, serían7:
1. Que en el contrato de playa de estacionamiento no existe “relación de continuidad,

siendo la prestación unitaria”; cuando el cliente retira el vehículo, generalmente
devuelve una contraseña y cesa la vinculación.
En cambio en el contrato de garaje, persiste la obligación de mantener la reserva

del espacio para el reingreso del vehículo, es decir, hay un plazo como elemento
distintivo del contrato.
6. Así lo señala, por ejemplo, Carlos Alberto Ghersi:"... el deber de guardar del playero es, en
esencia, idéntico al del garajlsta, con la sola diferencia de que si se trata de un lugar no
cubierto, se sobreentiende que no responde por los daños que pueda causar alguna inclemencia
climática...” (GHERSI, Carlos Alberto. “Contratos civiles y comerciales”, Tomo 2, p. 356).
También Vera Ocampo, Fluxá, Colazzo y Di Tullio, quienes señalan que “...ambas figuras
presentan caracteres semejantes, destacándose entre estos la obligación de guarda y custodia
del rodado...” (VERA OCAMPO, Raúl E., FLUXÁ, Francisca, COLAZZO, Estela, DI TULLIO,
José “Contrato de garaje” En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 3, Contratos
Modernos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 248).
7. Ver VERA OCAMPO, Raúl E., FLUXÁ, Francisca, COLAZZO, Estela, DI TULLIO, José:
“Contrato de garaje” Op. cit., p. 248.
Esto es muy relativo, pues una modalidad frecuente en las playas de estacionamiento
es la de los “abonados”, con lo que se relativiza esta diferencia. El abonado tiene el
derecho de gozar siempre de un espacio físico dentro de la playa aunque el vehículo
no se encuentre estacionado en ella, teniendo el playero o garajista (o conductor
del local de estacionamiento) la obligación de reservarle permanentemente un
espacio; es decir, no hay solución de continuidad. En este caso en nada se distingue
de la definición de garaje que realiza Andró Jack, señalando que el contrato de
garaje es aquel por el que el propietario de un vehículo automóvil conviene en
dejarlo en los locales de un garajista profesional destinados a tal fin, pagando
remuneración, con la condición de poder utilizarlo en los momentos que quiera,
durante el tiempo que dure el contrato.8
2. La instrumentación: mientras en la playa de estacionamiento el contrato se formaliza

con la entrega del vehículo y el pago al retiro del mismo, previa restitución de la
contraseña, en el contrato de garaje predomina la forma documental, especificando
adecuadamente las condiciones de la guarda y las obligaciones recíprocas.
Esto no es tan así, pues también en el contrato de garaje se ha reconocido el uso

de la contraseña -ticket-, que usualmente contiene las condiciones del contrato.9
No encontramos diferencias sustanciales que ameriten distinguir el garaje de la

playa de estacionamiento como esencia. Las obligaciones principales son, pues,
coincidentes. El nomen juris, por tanto, a nuestro entender, podría ser tanto contrato de
garaje (para nosotros sería lo óptimo, debido a que su denominación incluye el deber de
guarda), o contrato de playa de estacionamiento (quizá en atención a lo difundido de su
uso), o contrato de estacionamiento (que por ser tan genérico, no podría ser incorrecto,
aunque sí muy vago e impreciso).
Finalmente, cabe mencionar que no se debe confundir garaje o playa con cochera,
pues ésta es el espacio concreto en el que se coloca el vehículo en cualquier lugar de
estacionamiento, sea público o privado.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO Y RESPONSABILIDAD DE LOS

TITULARES DEL ESTABLECIMIENTO O DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
La responsabilidad es el punto de mayor interés y fue la razón por la que elegimos
el término garaje como la mejor opción denominativa.
Para poder determinar la responsabilidad, es imprescindible ubicar o establecer la
naturaleza jurídica de este contrato.
En primer término, cabe mencionar al Reglamento Provisional de Playas de

Estacionamiento, aprobado por Decreto de Alcadía N° 1653-A, de octubre de 1970, el
que en su artículo 7 establece lo siguiente:
8. Citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max: “El contrato de estacionamiento de vehículos”,

En: “Los Contratos Modernos”, Lima, Gaceta Jurídica Editores, p. 474, quien a su vez señala
la inconveniencia de limitar la definición a los automóviles (dejando de lado motos, camionetas,
camiones) y al propietario del vehículo (podría intervenir un tenedor del mismo).
9. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max: Op. cit., p. 473.
‘Todo propietario o administrador de una playa de estacionamiento, sea natural

o jurídica, es responsable por la integridad física de los vehículos desde el
momento que ingresan al establecimiento hasta la salida, así como de los
daños y perjuicios que puedan producirse a consecuencia de siniestros o
accidentes, con cuyo objeto tomarán una póliza de seguros contra choques,
robos, incendios y derrumbes’’.'0
A continuación veremos las distintas figuras jurídicas que pueden comprender a la
relación jurídica en mención.
3.1. Contrato de Depósito
Como se puede apreciar, estos contratos contienen obligaciones similares a

las contenidas en el contrato típico de depósito. Decimos similares y no iguales,
pues existen aspectos diferentes, como el carácter intuito personae del contrato de
depósito, que siempre es absoluto. En cambio, cuando elegimos playa o garaje,
como en la mayor parte de los contratos que solemos celebrar, lo hacemos en una
elección muchas veces condicionada por su especial calidad y seguridad, pero no
necesariamente así, no siendo esta característica esencial en este tipo de contrato.
Recordemos, por otro lado, que este contrato es de uso cotidiano, frecuente.
Por otro lado, el depósito se presume gratuito, pudiendo pactarse en contrario,

en tanto que el contrato de garaje, en la forma masiva en que lo estamos enfocando,
siendo una actividad lucrativa principal a la que se dedica el titular, es siempre a
título oneroso. Aquí es conveniente señalar que muchas veces los centros
comerciales, galerías y/o restaurantes cuentan con locales habilitados para ofrecer
estacionamiento y guarda a sus clientes en forma gratuita, lo que se encuentra
fuera del ámbito de este contrato, siendo una prestación accesoria.
Ahora bien, el cuidado y guarda, ¿qué comprende? Aquí hay diferencias

sustanciales respecto del contrato de depósito.
El contrato típico de depósito es un contrato de prestación de servicios, cuya

obligación sustancial tiene como objeto una prestación de hacer. Esta prestación
es la custodia y conservación del bien entregado por parte del depositario. Estos
deberes -de custodia y de conservación- son considerados por la doctrina como
deberes de honor. El depositario ha sido elegido por razón de su honorabilidad y
honestidad, y el depositante ha confiado en él, entregándole el bien a su cuidado.
El deber de custodia consiste en principio en una obligación de vigilancia,

para evitar principalmente que terceros pretendan perpetrar un robo o cualquier
menoscabo material del bien dado en depósito. Empero, es de notar que el deber
de custodia no se limita a vigilar sin participar, sino que comprende la repulsa de
estos terceros, es decir, la provisión de seguridad y guarda del bien. Este mismo1 0
10. En esta norma se establece la responsabilidad y las características principales de la relación

jurídica que se crea entre los usuarios y las playas de estacionamiento (que es el establecimiento
e instalaciones físicas), contrato al que denominamos en este trabajo “de garaje”. Esta
disposición debería ser regulada, a nuestro criterio, en una norma con rango de ley, que no
necesariamente tiene que ser el Código civil.
deber, que es una prestación de hacer, existe en el contrato de garaje.

Evidentemente, la dimensión de este deber deberá ser acorde con el tipo de bien y
las circunstancias, pues la responsabilidad no es objetiva, basándose en “la diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.”11
Sin embargo, hay una diferencia sustancial entre deber de custodia y deber
de conservación. En el depósito se incluye el deber de conservación, que abarca la
realización de actos tendientes a mantener el bien en las mismas condiciones en
que fuera recibido, lo cual conlleva una prestación adicional a cargo del depositario,
quien debe realizar gastos para evitar el deterioro del bien. Por ejemplo, en el caso
de una maquinarla entregada en depósito, si ésta requiriese de lubricación continua,
el depositario tendría que ocuparse de efectuar tales actos de mantenimiento.
La custodia, por tanto, comprende únicamente el deber de vigilancia y

protección del bien a fin de que éste no sea robado ni dañado por agentes externos
al mismo. El contrato de garaje no conlleva la obligación de conservación ni
mantenimiento del bien, sino que se limita a su custodia.12
Esta diferencia es sustancial, y posiblemente ha sido la razón por la que la

Comisión Revisora del Proyecto del Código civil optó por no mezclar estos dos
contratos, desechando el Anteproyecto de la Comisión Reformadora, en el cual se
incluía como un cuarto capítulo la m odalidad del “depósito en playas de
estacionamiento”, considerando este contrato como una forma de depósito, en la
que los establecimientos destinados a playas de estacionamiento respondían por
la custodia y conservación de los vehículos.13
11. Artículo 1819 del Código civil, sobre el deber de custodia y conservación del depositario.
12. Salvo que se pacte lo contrario, ciertamente. Hubo un caso ante la Corte de Riom, del 12 de
enero de 1932, en el que el demandante, dueño de un vehículo, al recogerlo del garaje
constató que el motor se había roto debido al congelamiento del agua del radiador. El
demandado respondió que el vaciado del radiador no entraba en las obligaciones del garajista.
“El automovilista alega entonces la existencia de una convención expresa que tenía por fin
precisamente crear tal obligación a cargo del garajista; pero por una parte, él había dado tales
órdenes solo a título personal a un empleado del garaje y por otra parte, ‘está demostrado que
el coche poseía un doble sistema de vaciado que no era de uso corriente y que el usuario no
justificó haber señalado su existencia a los empleados, los cuales se han limitado, como es
corriente, a vaciar el radiador lo que en tal caso, no fue suficiente’. Hubo, pues falta de
colaboración, la falta de la obligación accesoria de facilitar la ejecución de su obligación principal
al deudor, de hacerla más fácil y de la mejor manera posible, cometida por el acreedor, quien
deberá soportar las consecuencias de la mala ejecución ocasionada por su culpa; en el caso,
ineficacia del vaciado del radiador, que constituía la ejecución normal de la obligación estipulada
por el garajista, por cuanto eran necesarios cuidados especiales en presencia de las
particularidades del coche y que el dueño había omitido prevenir a los empleados del garaje
a su respecto.” Citado por Emilio Pascansky, en ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA, voz
“Garaje”, T. XII (FAMI-GARA), Editorial Bibliográfica Argentina, p. 1129.
13. El Anteproyecto de Código civil de 1984 consideró en su capítulo IV al “Depósito en las Playas
de Estacionamiento”, pero la Comisión Revisora suprimió este capítulo. Independientemente
de la inconveniencia de incluir este contrato dentro de la tipicidad del depósito por las razones
señaladas, resulta de interés revisar las normas propuestas que regulaban este contrato. Los
artículos de este Anteproyecto eran los siguientes:
La posición del mencionado Anteproyecto es compartida por gran sector de la

doctrina clásica, la que, como Francesco Messineo, para quien este contrato de
estacionamiento es una subespecie del de depósito; es oneroso y por tal razón, en el
caso del depósito retribuido, tiene por objeto la custodia de vehículos, hecha en los
denominados garajes, en virtud de la entrega del vehículo o del autovehículo.14También
es de esta opinión Josserand, quien considera que, al lado del depósito de “viejo
estilo” (gratuito, de honor, etc.) existe el depósito de “moderno estilo”, que es el depósito
remunerado, acto interesado para ambas partes, generalmente acto profesional en
el depositario, quien puede ser contratista de transportes, garajista, hotelero, entre
otros, quienes no obran desinteresadamente y que entienden la justa remuneración
por sus servicios15; Planiol y Ripert, quienes consideran que hay depósito, siendo
depositarios los consignatarios o guardianes de las estaciones, los garajes colectivos
de automóviles, los guardamuebles, entre otros, ya que “se han obligado, título
principal, a asegurar la guarda, la conservación y la restitución de los objetos que se
les hayan confiado, y con tal independencia que se excluye todo arrendamiento de
servicios.”16, compartiendo este mismo criterio Baudry-Lacantinerie y Wahl.17
“Artículo 56.- Los establecimientos destinados a playas de estacionamiento

responderán por la custodia y conservación de los vehículos durante el tiempo que se
encuentren en ellas y estarán obligados a contratar y mantener una póliza de seguros
adecuada a la capacidad del local y a su ubicación.”
“Artículo 57.- No existirá responsabilidad por los objetos dejados en los vehículos,
salvo que la administración haya sido advertida y hubiese aceptado custodiarlos."
“Artículo 58.- El establecimiento deberá contar con personal permanente para la guarda
y conservación de los vehículos, así como con los elementos necesarios para combatir
siniestros.”
“Artículo 59.- El depósito en playas de estacionamiento se celebrará en base a tarifas
y estipulaciones generales de contratación aprobadas y actualizadas por la autoridad
administrativa.”
“Artículo 60.- Ningún establecimiento podrá admitir el ingreso de vehículos superior a
la capacidad de estacionamiento y circulación del local.”
“Artículo 61.- El establecimiento responde por los actos y omisiones de sus
dependientes y por robo o hurto, salvo el caso de asalto a mano armada.”
“Artículo 62.- No tendrán validez las cláusulas de irresponsabilidad para los
establecimientos destinados a playas de estacionamiento. La autoridad competente
podrá fijar límites al monto de la reparación de los daños, que serán actualizados
periódicamente.”
“Artículo 63.- Rigen para esta clase de depósito las normas del Capítulo I de este
Título, en cuanto sean aplicables, así como las disposiciones dictadas por la autoridad
competente.”
14. MESSINEO, Francesco: “Manual de Derecho Civil y Comercial”, T. V, Buenos Aires, Editorial
Ejea, 1955, p. 281. ’
15. JOSSERAND, Louis: “Les mobiles dans les actes juridiques de Droit privé”, citado por Emilio
Pascansky, Op. cit., p. 1095.
16. Citados por Luis María Rezzónico: “Estudio de los Contratos en nuestro derecho civil", T. II,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ra. ed., 1969, p. 45.
17. REZZÓNICO, Luis María: Op. cit., p. 45.
3.2. Contrato de Arrendamiento
Los propietarios o administradores de los locales que prestan estos servicios

consideran más apropiado para sus intereses el asimilar el contrato de garaje a
esta figura jurídica, pues en tal caso no habría responsabilidad respecto a la
seguridad del bien.
Resulta de interés, empero, el tenor de la sentencia del 10 de junio de 1929,

Madrid, en la que se sostiene el carácter de arrendamiento del garaje (obligación
con prestación de dar), pero incluyendo deberes de guarda y custodia del mismo
(obligación con prestación de hacer), así como que se señala que no puede ser un
contrato de depósito debido a que la retribución en el garaje es muy pequeña en
comparación a la obligación y responsabilidad del depositario, olvidando que un
carácter general del contrato de depósito es la gratuidad, pudiendo pactarse una
retribución, de convenirlo las partes:
“El acto de llevar a encerrar un automóvil a un garaje mediante un pago de la

cantidad de 2,50 pesetas por día, sin que consten pactos o cláusulas especiales,
constituye un contrato de arrendamiento de local, comprendido en la definición del
artículo 153 del Código civil aunque llevara implícita la obligación de parte del
arrendador de vigilar y custodiar el automóvil en términos generales (...) Esta
obligación de vigilancia y custodia del automóvil encerrado no desnaturaliza el
contrato de arrendamiento de un espacio de garaje para convertirlo en depósito del
coche, pues a favor de la primera calificación llevan la finalidad del acto de encerrar
el automóvil, que salvo pacto en contrario, no es otra que la de albergarle durante el
tiempo que no funciona, sin que el dueño traspase la posesión del mismo al del
garaje; la subsistencia del contrato por el mero hecho de volver a encerrar el coche
después de haberlo sacado cuantas veces quiera el dueño, lo que contradice la
naturaleza del depósito, del que no se alcanza la utilidad, no siendo por término
adecuado a la necesidad de la guarda y conservación de la cosa, lo que puede
establecerse por tiem po indeterm inado contra lo que es de esencia del
arrendamiento, a tenor del artículo 1543 del Código civil, repugnando a la lógica de
los actos el que en el transcurso de un día se constituyan y levanten tantos depósitos,
como veces entre y salga el automóvil al garaje, y la parvedad de la retribución, así
como su uniformidad, tan desproporcionada por el primer concepto, con los riesgos
y obligaciones de que habría de responder el dueño del local si tuviera el carácter
de depositario.”18
Si nos fijamos en las cláusulas generales de contratación impresas en el

ticket que se nos entrega y que constituye el contrato, usualmente podemos encontrar
estipulaciones como éstas: “La Playa no se responsabiliza por la pérdida del vehículo,
por los daños que pueda sufrir, ni por las sustracciones de accesorios u objetos
dejados dentro de él.”; “El presente contrato es de arrendamiento de espacio, por lo
que la Playa no es responsable por ninguna clase de daño ni robo de parte o de la
totalidad del bien, bajo ninguna circunstancia.”, etc. Como acertadamente expresa
18. En: DE COSSIO Y CORRAL, Alfonso: “El arrendamiento de locales de negocio”. Madrid,
Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, 1949. Citado por Emilio Pascansky, Ob. cit., pp.
1091-1092.
CONTRATOS {Doctrina. Legislación, Junsprudencia y Modelos) 361
Hugo Morote, “Qué duda cabe respecto que la ordenación anticipada de los contratos
será efectuada desde la perspectiva (y para concretar) el ideal maximizador de la
empresa. En todo caso, basta remitirse a la experiencia cotidiana para comprobar
que las empresas consiguen concretas ventajas operativas manipulando este criterio
de utilidad cuando, por ejemplo, ciertos bancos ofrecen a sus clientes seguros de
vida que se hacen efectivos automáticamente si no son rechazados, (!) o cuando el
titular de la playa de estacionamiento coloca en sus boletos que no se responsabilizan
por nada que pueda ocurrirle al auto dejado en sus instalaciones ...”19
No obstante, no estamos ante un contrato de arrendamiento, pues no se

cede la posesión del espacio. Quien utiliza el servicio de garaje o playa de
estacionamiento no disfruta del bien en forma directa ni lo tiene a su merced, pues
el prestador no se desprende nunca de la posesión, “...el garajista no se desprende
de la tenencia del local, ni tampoco el tenedor del automóvil goza u ocupa
propiamente dicho lugar”.20
Hay que tomar en consideración que sólo el vehículo específico y no otro,

aunque sea de propiedad de la misma persona, podrá ser ubicado en dicho local.
Por último, en el arrendamiento el arrendador no puede ingresar al inmueble

sin autorización del arrendatario, lo cual evidentemente no ocurre en el garaje.
3.3. Naturaleza jurídica propia. Contrato atípico
Se trata de un contrato atípico, puesto que su forma jurídica no está modelada

por la ley, es decir, no está disciplinado normativamente. Cabe anotar que la tipicidad
o atipicidad es independiente a la denominación, ya sea esta legal o no (un contrato
puede ser nominado pero atípico). Como señala Jorge Mosset, “La designación o
no por la ley es en sí intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que un
contrato atípico esté designado por la ley o que no lo esté. Mantiene su categoría
de atípico.”2’ Ahora bien, los contratos inicialmente empiezan a celebrarse en el
mercado en forma atípica (denominada tipicidad social), y con el tiempo entran a la
regulación legislativa, pasando de esta manera a la tipicidad (denominada tipicidad
legislativa, por contraposición a la tipicidad social), y es por esto que Luis Diez-
Picazo sostiene que los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos, ya que se
miden en función del contenido que en cada momento posee un ordenamiento
jurídico.22
Los contratos atípicos de uso frecuente, masivo e indispensable, como el

contrato de garaje o de playas de estacionamiento, adquieren un alto nivel de
19. MOROTE NÚÑEZ, Hugo A.: “La Protección al Consumidor en el Código Civil” , En: “El Derecho
Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales.” Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, 1993, p. 176.
20. VERA OCAMPO, Raúl, y otros, Op. cit., p. 244.
21. MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Los contratos atípicos”. Buenos Aires, La Ley (LL), 1979-B-
995.
22. DÍEZ-PICAZO, Luis: “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, T. I. Madrid, Tecnos, 1970,
p. 240.
relevancia social y económica, por lo que puede afirmarse que cumplen una función
social que merece tutela, máxime si se trata, como en este caso, de un negocio
predispuesto por una de las partes a cuyas condiciones se adhiere la otra23, sin
posibilidad de negociación, sino tan solo de sometimiento. No cabe duda de que
existen contratos atípicos de uso frecuente cuya regulación podría resultar
innecesaria, dejando mejor al mercado, a las costumbres comerciales y a la voluntad
de las partes su regulación, pues no es conveniente llenar el espectro legal de
categorías contractuales en un afán normativista que resulta, por decir lo menos,
ineficiente. Tal es el caso, a modo de ejemplo, del contrato de franquicia, no regulado
en el Perú, y dejado su diseño a la negociación y voluntad de las partes. Sin embargo,
el caso del contrato de garaje o de playas de estacionamiento es distinto, debido -
reiteramos- a su importancia social, a su condición de contrato mediante oferta al
público y, concretamente, dirigida a los consumidores o usuarios.24
Es por ello que se debe partir por elaborar un marco de obligaciones y

responsabilidades básicas para ambas partes, en función de lo que la sociedad
espera y supone de este negocio, de lo que se puede considerar razonablemente
necesario y de esta manera evitar posibles abusos y evasión de responsabilidades.
En este punto es fundamental analizar la conveniencia de regular este contrato

incluyendo el deber de guarda como obligación principal, junto con la cesión de
espacio respecto del establecimiento. ¿Porqué no permitir que los locales no asuman
la obligación de custodia, ofreciendo únicamente el espacio, si así lo desean?
En primer lugar, el fin social del contrato de garaje no es solo descongestionar

la vía pública, sino reducir el riesgo inherente al estacionamiento en la vía pública.
“Sin el elemento de la custodia, el contrato de estacionamiento en locales destinados
a tal fin no guardaría la debida armonía con el fin social que lo sustenta, pues el
riesgo inh ere nte al e sta cio n a m ie n to en la vía púb lica no se aten ua ría
significativamente si este mismo riesgo habría de ser soportado aunque el vehículo
se encuentre estacionado dentro de uno de los referidos locales”25
Todos tenemos interiorizada la idea de seguridad cuando colocamos nuestros

vehículos en uno de estos locales, por eso es que muchas veces, a pesar de que
hay espacio para estacionar en la vía pública, optamos por ingresar a un
establecimiento de esta clase, asumiendo el costo que ello nos representa. Muchas
veces preferimos caminar varias cuadras, dejando el vehículo seguro en un
establecimiento especial, que estacionarlo en la puerta del lugar de destino. Tal
como manifiesta la sentencia de primera instancia en un proceso seguido contra
una playa de estacionamiento: “...que es importante determinar el contrato que se
perfecciona al estacionar un vehículo en una playa de estacionamiento y teniendo
23. Denominada por la doctrina como parte débil, debido a su carencia de libertad contractual o
de configuración interna del contrato.
24. Cfr. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana: “La oferta al público en el Código civil y en la
Ley de Protección al Consumidor, En: “Instituciones de Derecho Privado”, Tomo I: Contratación
Contemporánea, Bogotá-Líma, Témis y Palestra Editores, 2001.
25. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max: Op. cit., p. 486.
en cuenta que es costumbre y motivo de toda persona al estacionar su vehículo en

una playa de estacionamiento no solo un lugar, sino también seguridad para su
vehículo y estando de acuerdo con la opinión mayoritaria de la Doctrina..”26
- En segundo lugar, se debe considerar que el prestador está en mejores

condiciones que los usuarios del servicio para prevenir o evitar los daños a
un menor costo.
- No es válido el argumento que se esgrime en contra de la asunción del deber

de custodia, relativo a la desproporción de las prestaciones (el pago por la
hora o fracción en contraste con el valor del vehículo en caso de ser este
robado), por cuanto la característica de estos contratos es el flujo de cierta
cantidad de vehículos por día, lo que incrementa las ganancias.
La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia extranjeras, separen o no estos

contratos en garaje y playas de estacionamiento, coinciden en la importancia de
incluir la responsabilidad por la integridad del vehículo.27, como lo expresa Guillermo
Cabanellas: “En lo jurídico, las cosas no son tan sencillas cuando de garajes
colectivos se trata, porque al típico contrato de alquiler de un lugar, marcado
estrictamente en ocasiones y en otras limitado a conceder un espacio, de acuerdo
con las disponibilidades de albergue o estacionamiento, se suma, en los mejores
criterios doctrinales y de la jurisprudencia, una obligación de custodia a cargo del
dueño del garaje, que por ello responde de daños y substracciones de elementos
de los automóviles e incluso del robo de éstos, aun consumado por la fuerza.”28Así
lo señala también Ricardo Lorenzetti, quien señala que “En este vínculo, se cede el
uso y goce de una cosa para el estacionamiento de un vehículo contra el pago de
un precio; pero hay también una obligación de custodia, y en numerosas
oportunidades, de servicios. Por esta razón la doctrina y jurisprudencia han discutido
su calificación.”29
Hacemos hincapié una vez más en que no se consideran dentro de este

estudio los contratos celebrados en forma paritaria, en que las partes diseñan y
discuten el contenido de sus cláusulas y condiciones, pues en estos las partes
pueden pactar lo que deseen, siempre que no atenten contra normas imperativas ni
26. Oscar Sasaki Motonishi contra Inmobiliaria La Armonía S.A., 1987. Citado por MARTINEZ
COCO, Elvira. Op. cit., p. 11.
27. Emilio Pascanky admite que esta es la posición mayoritaria, a pesar de que ‘él no comparte
esta opinión, pues él no considera que la guarda o custodia caracterizan al contrato de garaje:
“Ese elemento de custodia que aparece como esencial al contrato hace que éste no pueda
ser catalogado entre las figuras típicas que nuestra legislación regula, dando lugar a un
verdadero contrato atípico, cuyo régimen habrá de establecerse mediante la aplicación de los
preceptos generales del Código civil en materia de contratos: se tratará siempre de un negocio
complejo, integrado por elementos del arrendamiento de cosas, del depósito, del arrendamiento
de servicios, y aun, a veces, del de obra hecha.” (PASCANSKY, Emilio. Op. cit., p. 1092.).
28. CABANELLAS, Guillermo: “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. T. IV (F-l), voz
“garaje”. Buenos Aires, Editorial Heliasta, 24° edición, 1996, p. 153.
29. LORENZETTI, Ricardo Luis: “Tratado de los Contratos", T. II. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 2000, p. 333.
contra el orden público ni las buenas costumbres. El objeto de este estudio está
basado en la actividad comercial de este tipo de establecimientos, destinados a
dicho fin.
Siendo trascendente, debido a su función social, despejar la duda acerca de

las obligaciones que debe asumir el establecimiento, consideramos conveniente la
tipificación de este contrato, debido a que las disposiciones sobre contratos típicos
no son suficientes por no existir compatibilidad adecuada.30 Las teorías de auxilio
normativo del contrato atípico tampoco solucionan el problema.
Siguiendo a Carlos Parellada31, a fin de resolver los conflictos que se puedan

suscitar entre las partes en los contratos atípicos, existen sistemas de auxilio
normativo, entre los que destacan tres:
(a) la teoría de la a bso rció n, según la que, ante un negocio con causas
concurrentes, el intérprete ha de procurar encontrar la predominante y regular
el negocio por analogía según la disciplina que regula tan causa en un negocio
típico.
En relación al contrato de garaje, se ha resuelto en base a esta teoría:

“Dentro de los contratos atípicos se trata de una figura compleja que participa
de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de
servicios, cuyas normas se aplicarán por analogía. Sin duda es con los
caracteres del contrato de depósito con lo que mayor relación posee, pues
es evidente que la finalidad de guarda o custodia, conservación y restitución
del objeto confiado resulta esencial en la formación del acuerdo entre las
partes.”32; “Como contrato atípico que es el de garaje participa de los caracteres
de varios contratos, pero es dominante en él la naturaleza jurídica del depósito.
Y tratándose de un depósito oneroso debe exigirse al depositario con mayor
severidad el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley al depositario
a título gratuito (arts. 2182, 2202, 2208, 2210 y concs., Cód. Civ.)” 33; y “El
contrato que nace entre el propietario de un auto que lo lleva y deposita en
una playa de estacionamiento y quien explota el local es de naturaleza un
tanto atípica y participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito
y de la locación de servicios, pues efectuándose la colocación de los autos
según las conveniencias del propietario del local o de las posibilidades de
30. Resulta interesante y didáctica la propuesta argentina que define a los contratos atípicos y
establece pautas a las que ellos se sujetarán. Artículo 913 (Proyecto de Código civil argentino
de 1998): “Los contratos son típicos o atípicos según que la ley los regule especialmente o no.
Los contratos atípleos están regidos en el siguiente orden: a) Por la voluntad de las partes; b)
Por las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) Por las disposiciones
correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecúen a
su finalidad.”
31. PARELLADA, Carlos A.: “Contratos atípleos”, En: “Instituciones de Derecho Privado Moderno”,
Buenos Aires, Abeiedo-Perrot, 2001, pp. 746 a 751.
32. CNCIv., Trib. Superintendencia, 29/8/1980, “Kreiselman, A. c/ Municipalidad de la Capital”,
BCNC, t. 981-11, p. 7. Citado por Carlos A. Parellada, Op.cit, pp. 746 y 747.
33. CNCiv., Sala E, 11/8/1976, ED, t. 72, p. 472. Citado por Carlos A. Parellada, Op.cit, p. 747.
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lugar, del momento, con el constante movimiento y traslado de los vehículos

de un lugar a otro, tarea que desempeñan sus empleados, no hay fundamento
legal alguno para sostener que en tanto aquéllos se encuentren en dicho
local, su guarda la siguen teniendo quienes los han depositado allí,
precisamente en custodia, mediante el pago de un precio cierto en dinero, ya
que tampoco esta remuneración hace perder su verdadero carácter de contrato
de depósito”.34
Sin embargo, a pesar de lo señalado respecto a la base fundamental

de depósito que existe indubitablemente en el contrato de garaje, no siempre
queda claro si realm ente es deber del establecim iento asum ir esa
responsabilidad, ya que los dueños o conductores de estos locales afirman
que su contrato no es de depósito sino meramente de alquiler de espacio, lo
que dejan muy claramente establecido en los tickets.
(b) La teoría de la extensión analógica. Variante de la anterior, por la que todo

el contrato atípico sea regulado por todas las normas del contrato más
parecido. La crítica es similar, y se basa en la dificultad de precisar o identificar
el contrato típico más prevalente o parecido.
“El depósito de un automotor en un garaje constituye un contrato con

fisonomía propia, de los llamados por la doctrina complejos o mixtos, pero
que por no tener en el Código civil una reglamentación especial debe ser
incluido en la categoría de los contratos innominados. Los contratos
innominados rigen sus efectos -en caso de insuficiencia de las estipulaciones
de las partes- por las normas generales relativas a los contratos y, además,
por las particularidades del contrato que lleva implícito o con el cual tiene
mayores semejanzas. Las obligación de guarda del vehículo y la de conceder
el uso y goce del lugar destinado a su estacionamiento, son igualmente
preponderantes en el negocio jurídico consistente en el depósito de un
automotor en un garaje; y según esté en juego una u otra, la relación se
regirá por las normas relativas al depósito o a la locación de inmuebles.”35
(c) La teoría de la com binación. Según esta teoría hay que atenerse al carácter
autónomo de la creación de voluntad de los particulares, para lo que se ha de
encontrar el sentido teleológico de la contratación y regular el negocio
conforme las disciplinas que se combinen, ateniéndose a cada uno de los
elementos que componen la negociación.
En base a esta teoría, se ha fallado: “El contrato de garaje, que por carecer
de regulación propia cae dentro de la categoría de los contratos innominados o
atípicos (art. 1143, Cód. Civ, y nota), se rige -en defecto de estipulaciones de las
partes- por las normas generales relativas a las convenciones y las particularidades
de los contratos, con los cuales tiene analogía: la locación de cosas, la de servicios,
34. CNCiv., Sala E, 27/9/1973, JA, serie cont., t. 21-1974, p. 186. Citado por Carlos A. Parellada,
Op.cit, p. 747.
35. “Martín Antonio c/ Sánchez y otros”, (L.L., T. 82, p. 611. Cám. Nac. de Apel. en lo Civ. Sala “D” de
la Cap. Fed. Buenos Aires, 25 de abril de 1956), citado por Emilio Pascansky, Op. cit., p. 1137.
de depósito, etc., cuya aplicación dependerá de la naturaleza de la relación jurídica

que resulte comprometida.”36
Vemos que el esfuerzo de esta teoría por vencer los inconvenientes de las
otras nos devuelve al problema original, en nuestro caso, pues precisamente la
combinación de distintas figuras jurídicas que contienen caracteres contradictorios
es lo que acarrea conflicto a este contrato.
3.4. Efectos
El efecto principal de asumir el deber de custodia en los contratos mercantiles

de garaje, celebrados por las partes mediante contratos por adhesión o con arreglo
a cláusulas generales de contratación, es que las cláusulas limitativas de la
responsabilidad de custodia son abusivas o vejatorias y, por tanto, inválidas.
Al respecto, cabe recordar que los contratos son por adhesión cuando las
estipulaciones que constituyen la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente,
es decir, no ha habido etapa precontractual o de tratativas o negociaciones previas.
No hay, pues libertad de configuración interna o libertad contractual para el
destinatario de esta oferta, sino tan solo libertad de contratar. Siendo la oferta
emitida de esta manera, el destinatario de ésta puede optar por aceptarla en su
integridad, asumiendo la voluntad del ofertante para hacerla suya por completo, o
puede no celebrar el contrato. Aquí las estipulaciones no son vistas en forma aislada,
sino todas ellas en su totalidad, por lo que, según Manuel de la Puente, no cabe
distinguir entre oferta y estipulaciones.37 El propio artículo 1390 del Código civil
señala que la aceptación debe contener la integridad de las estipulaciones.
Por su parte, los contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de

contratación son en realidad un sistema de contratación veloz que permite reducir
al máximo las tratativas, logrando la fluidez del tráfico masivo de bienes y servicios,
lo que para las economías modernas resulta indispensable, debido a que apoya la
producción y el comercio38. Estas cláusulas generales, según Juan Carlos Rezzónico,
son la “estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual,
preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebida
con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad (...) determinando una
pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características
36. CNCiv., Sala E, 177/1977, “Heise, Francisco c/ Callao S.A.”; CNCom., Sala B, 25/8/1978, LL,
t. 1978-D, p. 713; TSSanta Cruz, 27/10/1967, “Alvarez Dávila, José c/ Puckeu, Julio y otro”;
CCCórdoba, 5/9/1978, “San Cristóbal c/ Robert's”; CNCom., Sala B, 8/7/1976, “Pereyra
González, Luis el Fernández, Jesús P.” Citado por Carlos A. Parellada, Op.cit, p. 748.
37. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: El contrato en general. Primera Parte, Tomo III. Lima,
Biblioteca para Leer el Código, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
1998, p. 23.
38. “Es conocido el fenómeno de la maslvidad de las relaciones jurídicas que dio origen a la
contratación por adhesión a condiciones generales, a partir de fines del siglo XIX.”
(LORENZETTI, Ricardo Luis. “La Nueva Teoría Contractual”, En: “Obligaciones y Contratos
en los albores del siglo XXI”, libro homenaje a Roberto López Cabana. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2001, p. 812.).
formales de estructura o ubicación”.39 Se trata, por ende, de contratos celebrados

entre proveedores y consumidores (de bienes y servicios). Aquí sí se puede hablar
de cláusulas que son independientes y tienen una vida previa al contrato que las
contendrá posteriormente. A eso se refiere el artículo 1392 del Código civil, al indicar
que son redactadas “en forma general y abstracta” , pues van dirigidas a los
consumidores en general. Lo señalado no obsta, por cierto, a que la totalidad de un
contrato se elabore en base a estas cláusulas, sin dejar el menor margen de libertad
contractual o de configuración interna al adherente.
Estos contratos son lo más común hoy en día: los celebramos con los
supermercados, con las aerolíneas, con las compañías de seguros, con las empresas
de transporte en general, en el restaurante, en el cine, con los bancos, con las
playas de estacionamiento. Al respecto, Javier Wajntraub es muy enfático, al
manifestar que “...las últimas décadas pudieron presenciar la forma en que se ha
ido imponiendo el cambio que nos llevó a un mundo en el que el contrato predispuesto
es la regla y el acuerdo discrecional representa los restos de una época que muchos
añoran, pero que se ha esfumado definitivamente.”40
Las estipulaciones que limiten la responsabilidad de la empresa dedicada al

servicio de garaje o playa de estacionamiento, ya sea en contratos por adhesión o
en contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de contratación, que no
hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa, son inválidas, por considerarse
excesivas o abusivas o vejatorias, que son los distintos nombres que la doctrina les
otorga41, y ciertamente no sería conveniente dejarlas al arbitrio del mercado, es
decir, en manos de los intereses de las empresas (quienes definen, diseñan y regulan
sus cláusulas generales de contratación).42
39. REZZONICO, Juan C.: “Contratos con cláusulas predispuestas”, Buenos Aires, Astrea, 1987,
p. 109.
40. WAJNTRAUB, Javier H.: “La contratación predispuesta y sus implicancias en el Proyecto de
Código Civil de la República Argentina de 1998”, En: “Instituciones de Derecho Privado
Moderno”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 727.
41. Así, Alfredo Bullard señala que “Existe evidencia empírica sobre el hecho que las cláusulas suelen
ser incluso menos favorables al consumidor en mercados sumamente competitivos y
desconcentrados que en supuestos de monopolio u oligopolio. Son comunes las cláusulas abusivas
en servicios como lavanderías, playas de estacionamiento, seguros, corretaje de inmuebles, o
contratos de crédito.” (BULLARD G., Alfredo. “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva
y la defensa del consumidor”, En: “El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales.”
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, pp. 27-28.).
42. Refiriéndose a las cláusulas que se suelen encontrar impresas en boletos, tickets, formularios,
etc., y que suelen contener estipulaciones de irresponsabilidad, entre otras, Hugo Morote
opina que “Los ejemplos mencionados (...) han sido íntegramente extraídos de boletos, modelos
e impresos que circulan para permitir el intercambio masivo actual y, teniéndolos a la vista,
difícilmente puede concluirse que el consumidor se siente satisfecho con este estado de
cosas. La referencia en el sentido que debe desarrollarse una “cultura de mercado”, mediante
la imposición del modelo de autotutela, parece demasiado simple e irreflexiva en medio de un
país profundamente convulsionado y cuyos niveles de pobreza van cada vez en mayor aumento.
Obsérvese, para refutar semejante afirmación, que la indefensión así como el alejamiento del
ordenamiento jurídico de la realidad solamente generan desconfianza, resentimiento y -muy
probablemente- reacciones violentas.” (MOROTE NÚÑEZ, Hugo A.: “La Protección al
Consumidor en el Código Civil”, En: “El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas
actuales.” Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 192.).
368 El Contrato de Garaje / Roxana Jiménez Vargas-Machuca \
El artículo 1398 del Código civil enumera las cláusulas (en contratos por
adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas por la
autoridad administrativa) que considera inválidas:
• Artículo 1398: “En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas
las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o lim itaciones de responsabilidad; facultades de suspender
la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; y de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente
el contrato.”
Asimismo, en las normas del Código civil aplicables a las obligaciones en

general (no específicas sobre cláusulas generales de contratación), así como en la
regulación de la responsabilidad extracontractual, se sanciona con invalidez a las
cláusulas que limiten o excluyan la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable:
• Artículo 1328: “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se
valga. También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de
responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen
obligaciones derivadas de normas de orden público.”
• Artículo 1986: Son nulos los convenios que excluyen o limiten anticipadamente
la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.”
Por último, también son de aplicación las siguientes normas de carácter

general:
• Artículo 219: “El acto jurídico es nulo: (...) 7. Cuando la ley lo declara nulo. (...).”
• Artículo 1362: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según

las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”
• Artículo 168: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se
haya expresado en él y según el principio de la buena fe.
• Artículo V del Título Preliminar: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres.”
Vemos que en el caso de las cláusulas que exoneren de responsabilidad

respecto de la integridad del vehículo guardados en las playas de estacionamiento
o garajes (provenientes de la obligación de guarda o custodia), es claro que se
deberán considerar inválidas, y las reglas de responsabilidad de los administradores
o propietarios deberán ser las correspondientes a la inejecución de obligaciones
del Código civil.
Finalmente, señalaremos en forma resumida los caracteres jurídicos de este

contrato: es oneroso, de prestaciones recíprocas, conmutativo, por adhesión, sobre
la base de cláusulas generales de contratación, de ejecución inmediata y continuada
para la playa o garaje y de ejecución diferida para el cliente:
Oneroso. Existe un incremento en el patrimonio de una de las partes a cambio

del que presta un servicio.
De prestaciones recíprocas. Tanto el cliente como la Playa son acreedores

y deudores una de la otra. El cliente paga una cantidad determinada en función
del tiempo de permanencia en la Playa o garaje, a cambio de lo cual éste le
cede un espacio en dicho establecimiento y le proporciona la custodia del
vehículo mientras dure la relación jurídica.
Conmutativo. Tanto el usuario o cliente como el garaje o playa conocen

desde el principio el contenido del contrato, no dejándose ninguna prestación
al azar o suerte.
Por adhesión. El usuario o cliente no negocia el contenido del contrato;

solamente tiene expedita la libertad de contratar (consagrada por la
Constitución), por la cual puede o no celebrar tal contrato. La configuración
interna del contrato ha sido realizada por el titular del negocio de garaje o
playa, y a tal contenido contractual que se le propone el usuario se adherirá
o no.
Sobre la base de cláusulas generales de contratación. Este tipo de negocio

jurídico suele realizarse en el ámbito masivo, por lo que las cláusulas prefijadas
por la playa o garaje se encuentran impresas en una serie indefinida de tickets,
que una vez entregados al usuario y habiendo éste guardado su vehículo en
tal local, constituirá el documento que contiene su contrato.
De ejecución inmediata y continuada para el garaje o playa. El

establecimiento debe empezar a efectuar su prestación (cesión de espacio y
servicio de custodia) en el mismo momento en que el vehículo ingresa al
establecimiento -ejecución inmediata y no diferida-, y sus obligaciones tendrán
una vigencia temporal de tipo continuo, pues se mantendrán sin interrupciones
a lo largo de todo el tiempo que el vehículo permanezca en el local.
De ejecución diferida para el cliente. El usuario o cliente del servicio deberá

cancelar la totalidad de lo que adeuda al momento de retirar su vehículo del
local y no cuando celebra el contrato.
4. A MODO DE CONCLUSIÓN
A lo largo de este trabajo se ha realizado un análisis acerca de la posible naturaleza
jurídica de este contrato, debido a la cantidad de dudas y conflictos que en el orden
cotidiano se presentan. Por ello, había primero que procurar determinar si dicho contrato
se ajusta a alguna figura tipificada, a cuyas normas habrían de remitirse los jueces,
establecimientos y usuarios en general cuando se presentase alguna controversia.
Es conocida la desavenencia entre los establecimientos y los usuarios en lo relativo
a que los primeros consideran que se trata de una modalidad de arrendamiento en tanto
que los segundos suponen siempre que están entregando un bien (el vehículo) en depósito.
En función de las características propias de cada uno de estos contratos y de la
finalidad social del estacionamiento en garajes o playas de estacionamiento, y asimismo
habiendo contrastado con doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, vemos que el

contrato que nos ocupa tiene una naturaleza propia y que, por tal razón, sería conveniente
que tuviese su regulación básica, particularmente en relación a las responsabilidades que
deben asumir los titulares de los garajes o playas, descartando que este último aspecto
deba ser regulado libremente por el mercado, debido a que la autotutela en este tipo de
casos conlleva a la ausencia de protección efectiva del consumidor o usuario.
El mercado puede caminar solo -y es óptimo que lo haga- en gran diversidad de
casos, pero no se debe confundir el intervencionismo (que es de por sí ineficiente en
general) con la fijación de marcos mínimos en función de la protección y desarrollo de las
organización y necesidad social de la colectividad, rol que sin duda compete al legislador.
La importancia social del contrato que nos ocupa sin duda amerita un establecimiento
básico de responsabilidades, máxime tratándose de un contrato de tipo masivo, en el que
no hay negociación sino fijación unilateral de las condiciones de contratación.
Habiendo determinado la responsabilidad de custodia de los garajes y, por tanto,
estableciéndose la nulidad de las cláusulas que la limiten o restrinjan, queremos señalar
que consideramos necesaria la obligatoriedad del seguro contratado por éstos contra
robos y siniestros en general como requisito para su funcionamiento como actividad
mercantil, lo que si bien elevaría los costos -que naturalmente se trasladarían a los clientes
o usuarios de tales servicios-, al mismo tiempo proveería una tranquilidad y seguridad a
ambas partes y a la sociedad en general, pues la reparación estaría garantizada.43
También se ha señalado que la responsabilidad del garajista, bajo ningún concepto,
ha de ser objetiva, sino por dolo o culpa, no respondiendo por causas no imputables o por
caso fortuito o de fuerza mayor.44
43. Ahora bien, en el caso de los locales pequeños, ubicados quizá en zonas de escasos recursos,
que no puedan asumir los costos de tal seguro, ni menos aun, por tanto, responsabilizarse por
la integridad de los pocos vehículos que puedan albergar, ¿acaso no podrían utilizar su espacio
con fines únicamente de cesión de espacio, sin incluir el deber de custodia? En estos casos,
debidamente autorizados en atención de las circunstancias particulares, y según regulación
legal, podría emplearse una fórmula como la que el Estado de Giorgia, en los Estados Unidos,
utiliza para la generalidad de las playas de estacionamiento: colocar avisos visibles y claros
en el local en los que se Indique que no hay responsabilidad por la pérdida. En este Estado, si
la playa no tiene este tipo de información visible desde fuera, entonces sí hay responsabilidad.
En nuestro caso, nuestra sugerencia apunta a que si se exonerase administrativamente a un
establecimiento de dicha responsabilidad, el local tendría que informar de ello al público de
esta manera.
44. Compartimos el criterio de Alberto G. Spota: “Supongamos el caso judicial frecuente: que
haya un asalto al garaje y que el delincuente se lleve el vehículo. Cabe preguntarse si en tal
supuesto responde el garajista frente al depositario del automóvil. Aquí cobra importancia la
noción del deber de custodia. La obligación del garajista no se limita a otorgar el espacio para
que el dueño del vehículo lo coloque, sino que resulta depositario, es decir, está obligado a
custodiarlo; de ahí que es responsable el garajista. Sin embargo, ello no siempre es así, pues
si se trata de un asalto a mano armada, ya estamos en presencia del caso fortuito (...) que
lleva la nota de lo irresistible y con ello la responsabilidad del deudor (con la salvedad de que
el evento fortuito reconozca como antecedente necesario y adecuado la culpa o el dolo del
garajista) (v. Cám. Nac. Civ. Cap., sala E, 23 ab. 1963, “La Ley”, t. 112, p. 21).” (SPOTA.
Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil - Contratos”, vol. I. Buenos Aires, Ediciones DePalma
(2da. reimpresión), 1978, p. 122.).
Asimismo, no estamos de acuerdo con la intervención estatal que regule todas las
cláusulas de este contrato. La función del estado únicamente debe ceñirse a la fijación de
la responsabilidad, y a algunos aspectos relacionados con la seguridad, como la prohibición
de admisión al establecimiento de una cantidad de vehículos superior a su capacidad,
que bloquee el ingreso y egreso; y extendiendo la responsabilidad a los dependientes
(aspecto por demás ya regulado en el Código civil), así como la no responsabilidad del
garaje o playa -salvo pacto expreso en contrario- por los bienes u objetos dejados dentro
de los vehículos el resto. El resto de aspectos, incluido por cierto el monto correspondiente
al pago por el cliente de la hora o fracción, deben dejarse en manos de! mercado.45
Finalmente, en lo relativo al nombre del contrato, consideramos que la playa de
estacionamiento, si bien es un nombre difundido y por todos conocido -bajo este punto de
vista sería quizá adecuado-, en realidad alude al lugar físico (independientemente de que
ya no se trate de un espacio abierto, una “playa", como inicialmente se configuró) en que
se estacionan los vehículos. El nombre “estacionamiento” es tal vez demasiado amplio, y
no indica la actividad lucrativa del negocio comercial, abarcando el aparcamiento en la vía
pública. En tanto que el nombre “garaje”, si bien es verdad que también se refiere a un
local, como la playa de estacionamiento, no hay que descartar que este tipo de local lleva
a considerar la guarda o custodia como elemento integrante del mismo.
ASPECTOS LEGALES
• Ley N° 29461. La nueva Ley que regula el servicio de estacionamiento vehicular

(Ley 29461), que entró en vigencia el 26 de febrero de 2010.
45. En este punto discrepamos con el Anteproyecto del Código de 1984, que establecía que este
contrato se celebraría en base a tarifas y estipulaciones generales de contratación aprobadas
y actualizadas por la autoridad administrativa.
J URISPRUDEN CIA
E l C o ntr ato d e G a r a je :
(L a a t ip ic id a d d e l co ntra to d e P l a y a s d e E s t a c io n a m ie n t o )
Su m i lia.- El contrato de playas de estacionamiento es un contrato

atípico en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, las
reglas que le son aplicables respecto a la responsabilidad de
sus administradores o propietarios son las de Inejecución de
las obligaciones del Código Civil.
EXPEDIENTE 13757
Res. N°: Treintiocho
Lima, 07 de mayo de 1997.
“(...) Señala que al dejar su vehículo en la playa de estacionamiento se perfeccionó

un contrato de depósito voluntario con la demandada previsto en los artículos 1814 y ss.,
del Código Civil en mérito del cual, la demandada quedaba obligada a recibir un bien para
custodiarlo y devolverlo; expresa que en virtud al artículo séptimo del Reglamento de
Playas de Estacionamiento, aprobado mediante Decreto de Alcaldía número 1653-A del
veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta, la compañía demandada, en su calidad
de propietaria, y administradora de la playa de estacionamiento referida, es responsable
y se encuentra obligada a restituirle el valor de su vehículo e indemnizarle por los daños y
perjuicios irrogados como consecuencia de su negligencia o dolo, ya que en primer lugar
la demandada no tiene contratada la correspondiente póliza de seguros y, en segundo
lugar no se tomaron las providencias del caso para evitar el robo de su vehículo;
“(...) De conformidad con lo dispuesto por el artículo mil ochocientos catorce del
Código Civil; que es importante determinar el contrato que se perfecciona al estacionar un
vehículo en una playa de estacionamiento y teniendo en cuenta que es costumbre y motivo
de toda persona al estacionar su vehículo en una playa de estacionamiento el buscar no
sólo un lugar, sino también seguridad para su vehículo y estando de acuerdo con la opinión
mayoritaria de la Doctrina, aparece con evidencia que el vehículo submateria fue
estacionada en el lugar de los hechos en función del servicio que otorga la playa de
estacionamiento Parque Turniac de propiedad de la demanda, de locación de servicios de
depósito y guardianía contemplado en los artículos mil ochocientos catorce y siguientes
del Código Civil bajo el SubCapítulo I de Depósito Voluntario, que las obligaciones que
nacen del referido contrato de depósito y guardianía son de parte del depositario la de
custodiar el bien y devolverlo cuando se lo soliciten, y de parte del depositario la de abonar
una suma de dinero por el tiempo que permaneciera en custodia el vehículo;
(...) Que la demandada incumplió su obligación de custodiar el vehículo al no evitar
que se produjera la sustracción del mismo, asimismo su responsabilidad se acrecienta en
la medida en que el accionante dejó las llaves del vehículo a solicitud de su empleado del
establecimiento ya que no había lugares disponibles, como consta del atestado policial
que obra en autos de fojas doscientos nueve a doscientos veintiuno, todo lo cual acredita
que la demandada debe reponer por la pérdida del bien que recibió en custodia tal como
lo establece el artículo mil ochocientos veinticuatro del Código Civil, que teniendo en
cuenta lo establecido en la concordancia de los artículos mil trescientos diecinueve y mil
trescientos veintiuno del mismo cuerpo legal y en vista de la omisión de la demandada de
cumplir con su obligación de custodiar el bien depositado, debe responder por los daños
y perjuicios ocasionados como consecuencia de la inejecución de su obligación, incluyendo
tanto el daño emergente como teniendo en cuenta que la indemnización tiene por objeto
reparar a la víctima de un daño causado, menester es fijarle un valor de reposición que
efectivamente le significase un resarcimiento y que no haga ilusorias sus expectativas de
reposición haciendo intrascendente la intervención judicial por los fundamentos precedentes
se debe concluir que ha existido entre las partes un contrato de depósito y en consecuencia
dentro de los alcances del artículo mil ochocientos catorce del Código Civil, no dándose la
figura del arrendamiento como sostiene la demandada, por cuanto conforme lo establece
el artículo mil seiscientos sesentiséis del Código sustantivo, el arrendador se obliga a
ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien, por cierta renta convenida, que no
es aplicable al caso sub judice; que, consecuentemente siendo esto así, el depositario es
responsable por la pérdida, deterioro del bien cuando se origina por su culpa
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA DE GARAJE

C o n t r a t o d e G a r a j e : D e f in ic ió n
BDB AP Barcelona 16789/2006

Fecha : 14 de noviembre de 2006
Órgano : Audiencia Provincial de Barcelona
Ponente: Antonio Recio Córdova. Recurso: 659/2005. Rollo: 659 2005
Resumen: Daños en la motocicleta del actor al sufrir un incendio cuando se

encontraba guardada en la plaza de aparcamiento que tenía alquilada a la entidad
demandada. Esto fue detectado por las cámaras de seguridad del parking. La sentencia
de instancia desestimó la reclamación actora, se considera que el demandante pactó con
la demandada la cesión del uso de una plaza de aparcamiento a cambio de una renta
mensual, sin que resulte probado que se pactase algún tipo de control por parte de la
propietaria del garaje, o a través de sus empleados, tendente a controlar la entrada y/o
salida de vehículos y personas, ni la adopción por la propietaria de medidas de vigilancia
o seguridad del recinto de aparcamiento; por lo que concluye que estamos ante un contrato
de garaje, y no de aparcamiento, lo que excluye la aplicación de la Ley 40/2002 , en la
medida en que no consta que se tenga que recoger ticket alguno a la entrada ni que se
pague en función de las horas en que el vehículo haya estado estacionado, sino que se
trata de un garaje de carácter privado donde las personas que lo utilizan han arrendado
las plazas por meses, sin que tenga que ver en la cantidad a pagar el tiempo que el
vehículo permanece efectivamente estacionado.
G a r a j e : D if e r e n c ia c o n e l a p a r c a m ie n t o
( s im p l e e s t a c io n a m ie n t o )
BDB AP Huelva 22789/2004

Fecha : 15 de diciembre de 2004
Sentencia: 248 / 2004
Órgano Audiencia Provincial de Huelva
Sala Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente Florentino Gregorio Ruiz Gamuza.
Recurso 284/2003. ROLLO: 284/2003
Resumen: Sustracción del clclom oto r del actor se produjera dentro del
establecimiento del demandado. Del contrato verbal existente entre las partes no se derivan
otras obligaciones para el arrendador que la cesión de una porción de terreno para uso
del arrendatario como aparcamiento de su vehículo, sin que estén comprendidas entre
sus obligaciones ni responsabilidades la reparación de consecuencias negativas para los
automóviles producidas en el interior del aparcamiento. Desde la crucial S.T.S. de
22.10.1996,se ha ido perfilando la distinción entre la relación contractual de garaje y la de
estacionamiento/aparcamiento. Por la desaparición del ciclomotor.
Doctrina Legislación. Jurisnrudencia v M odelos
II.- Contratos Societarios

“El Contrato de Sociedad”: CARLOS GOMERO RIGACCI
“El Contrato de Asociación en Participación”: RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS
"El Contrato de Consorcio”: HUGO HUAYANAY CHUQUILLANQUI
"El Contrato de Management": HUGO HUAYANAY CHUQUILLANQUI
“El Contrato de Joint Venture” : CESA RAMOS PADILLA
“El Contrato de Dominación Grupal”: DANIEL ECHAIZ MORENO
r
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Carlos Gomero Rigacci0
Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes. III. Importancia de la sociedad. IV. Naturaleza

jurídica del contrato: a) Teoría del contrato bilateral; b) Teoría del acto
colectivo; c) Teoría del acto plurilateral; d) Teoría del contrato de organización,
e) Teoría del acto complejo. V. Características del contrato de sociedad. VI.
Consecuencias de la consideración de la sociedad como contrato plurilateral
de organización. Vil. A manera de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El tema referido a si la sociedad tiene o no rasgos contractuales es uno ampliamente

discutido en la actualidad, máxime si la nueva Ley General de Sociedades, que entrara en
vigencia a principios de 1998, ha omitido referirse expresamente es sus normas al “contrato
de sociedad” como sí lo hacía la Ley de Sociedades derogada.
En este sentido, el presente trabajo pretende dar a conocer algunas consideraciones
a fin de cumplir con lo siguiente:
a. Comprender y determinar el concepto de sociedad.
b. Tomar alguna posición respecto de las distintas teorías que pretenden explicar la
naturaleza jurídica de la sociedad.
c. Establecer la importancia de la sociedad como contrato dentro de los lineamientos

de una economía de mercado.(*)
(*) Este modesto trabajo está dedicado a Oscar y Rosa, mis padres.
378 Acerca del Contrato de Sociedad / Carlos Gomero Rigacci
d. Realizar un análisis respecto de las características de la sociedad como contrato,

desde el punto de vista de la teoría general de los contratos.
Si bien la doctrina nacional no ha tratado extensamente el tema materia de análisis,

en la doctrina extranjera podemos encontrar notables estudios que intentan delimitar la
naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad, lo que ha originado, a su vez,
importantes debates relacionados con el tema, ya sea el de la importancia de la sociedad
como contrato, el de los elementos configurantes del contrato de sociedad a la luz de las
disposiciones generales sobre los contratos, o el de las características del mismo, etc.
El tema que nos convoca era tratado originariamente dentro del Derecho Mercantil,
no obstante, debido al auge que han adquirido las sociedades dentro de las modernas
economías, especialmente las sociedades anónimas, se ha ido originando paulatinamente
una nueva rama del Derecho que se ha escindido del Derecho Mercantil y que la doctrina
ha decidido llamar Derecho Societario. El presente tema se aborda ahora desde la óptica
de este Derecho. Vale decir, el marco jurídico económico de las sociedades no más será
tratado dentro del ámbito del Derecho Mercantil, sino dentro del Derecho Societario que al
haber cobrado autonomía obliga a realizar sobre el tema un tratamiento desde sus
perspectivas. Ese es el criterio asumido por las actuales legislaciones en el mundo y que
es respaldado plenamente por la doctrina.
El Derecho Societario o el Derecho de las Sociedades ha sido definida como la
rama de la ciencia jurídica encargada de regir la constitución, organización jurídica y
extinción de las sociedades.1
Son múltiples las definiciones que se le ha pretendido aplicar a las sociedades, las
mismas que atienden no al complejo de relaciones y situaciones que emergen de la
sociedad, sino a aspectos parciales, considerando sólo alguna de las perspectivas de las
que pueden tomarse como punto de partida para un estudio cabal de las sociedades.
De este modo, Brunetti señala que la sociedad “es el medio técnico por el cual se
hace posible la actuación colectiva en una actividad económica, normalmente organizada
durablemente como empresa”2.
Otros autores, como Richard afirman que la sociedad es un sujeto de derecho o
persona jurídica que surge de un contrato formalizado por los socios.
Villegas3, por su parte, define a la sociedad como la cobertura jurídica de la empresa
o la forma jurídica de que ésta se reviste.
Zaldívar señala que la sociedad es un cuerpo normativo bajo una forma aceptada
por la ley, que organiza tanto las relaciones de las personas que, vinculándose y mediante
1. Sin embargo, el Derecho Societario no puede pretender abarcar todo el Derecho aplicable a
las sociedades. En efecto, una sociedad, a lo largo de su vida jurídica, puede encontrarse en
un sinnúmero de situaciones que hacen aplicables normas ajenas al Derecho Societario:
reglas sobre derechos reales, sobre contratos, sobre obligaciones tributarias, sobre derecho
concursal, etc.
2. BRUNETTI, Antonio: “ Tratado del Derecho de las Sociedades". Tomo I. Editarial Uteha. Buenos
Aires, 1960, Pág. 67.
3. VILLEGAS, Carlos Gilberto: “Derecho de las Sociedades Comerciales". Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1988, Pág. 7.
la aportación de bienes o servicios, buscan utilidades económicas a través de cierta

actividad, como la actividad misma del sujeto de derecho que se origina.
La definición de Richard no la compartimos en virtud que nos conduce a una visión

parcial del fenómeno societario, la personalidad jurídica; y decimos que es una visión
parcial por que cabe la posibilidad que existan, y de hecho existen, sociedades sin
personalidad jurídica, como el caso de las irregulares o las que se forman en razón de una
colaboración empresarial (Joint Ventures, por ejemplo)4. En el Derecho Comparado la
parcialidad de esta definición es más manifiesta aun, como sucede con el caso de las
Partnerships del Derecho anglo-norteamericano5. La personalidad societaria, por tanto,
es un recurso técnico -altamente recomendable- que puede o no ser adoptado por un
sistema jurídico determinado.
A Zaldívar se le critica lo mismo, pues su definición está referida a la sociedad

como ente. Debemos precisar que la sociedad como contrato que da origen precisamente
a ese ente, no tiene los efectos organizativos que el autor le atribuye.
Ya se ha señalado que la sociedad nace de un contrato encaminado a crear una

agrupación, con o sin personalidad jurídica, lo esencial es el fin común, la cooperación de
los agrupados y la repartición de las eventuales ganancias6.
Más correctas parecen ser las definiciones que realizan Brunetti y Villegas, pues
enfocan a la sociedad desde una perspectiva instrumentalista, como un medio para el
logro de fines económicos, fundamentalmente empresariales.
Estos autores nos ponen de relieve que la sociedad no es más que un medio, es un
instrumento jurídico que el Derecho pone al alcance de los sujetos a efectos que éstos
puedan llevar a cabo proyectos empresariales de manera conjunta, cuando de manera
aislada no lo puedan hacer o no puedan conseguir la misma rentabilidad que si realizaran
el proyecto agrupados.
“De allí que los sujetos que actúan colaborando entre sí, en la actividad
económica dentro de una empresa, obtienen del Derecho este instrumento,
que resulta útil y apropiado para su actuación y desenvolvimiento dentro de
la comunidad. Y tal 'instrumento’ o medio técnico, es ofrecido en varios
‘modelos’, llamados ‘tipos sociales’, de modo de adoptar aquél que ese grupo
de individuos considere el más apto y apropiado para la mejor realización de
los fines que persiguen”7.
Nótese que estamos considerando un concepto de sociedad “no jurídico” si cabe la expresión,
sino mas bien uno “natural”, como organización de personas que realizan actividades conjuntas
con el objeto de obtener algún rendimiento.
Como se sabe, en el derecho angloamericano no existe la noción de sociedad, allí solo
existen las partnerships y las companies. Las primeras son equivalentes a nuestras sociedades
colectivas. Estas sociedades no son corporations y por tanto no son personas jurídicas, aunque
se le reconozca cierto status jurídico. ’
ALBALADEJO, Manuel: Derecho Civil II. “Derecho de Obligaciones". Vol II. Librería Bosch
Barcelona, 1982. Pág. 291.
VILLEGAS, Carlos Gilberto: “Derecho de las Sociedades Comerciales”. Op. Cit., Pág. 9.
Resumiendo lo expuesto, podemos concluir, por lo menos para efectos del presente
trabajo, que el Derecho sólo proporciona la cubierta, el ropaje para una empresa, de
manera tal que ésta pueda actuar adecuadamente en el mercado, siendo objeto de toda
una regulación jurídica con la finalidad de organizar y ordenar las actividades económicas
que realicen. Esta cubierta jurídica es la sociedad.
No obstante, debe ponerse de relieve que el presente trabajo se elabora

principalmente sobre la base de las sociedades comerciales y no civiles. En efecto,
conforme se apreciará más adelante, se mantiene aquí la clásica diferenciación doctrinal
entre estas clases de sociedades referidas al fin de lucro (las sociedades comerciales
persiguen un fin lucrativo y las sociedades civiles no lo hacen), y no se toma en cuenta
el giro que ha tenido nuestra legislación en este tema, pues como se sabe, ahora no es
requisito según el Art. 1 de la Ley General de Sociedades que la sociedad comercial
tenga finalidad lucrativa8; sino que sólo basta que se realice una actividad económica
en común9.
II. ANTECEDENTES
Debido a la gran influencia que tienen las sociedades en la actual economía, podría
pensarse que éstas son fruto de recientes situaciones, no obstante, las sociedades, en
esencia, son de antigua data.
Comúnmente se señala que el derecho es la regulación normativa de las relaciones

humanas, de manera tal que resulta lógico que este objeto cultural vaya siempre detrás
de una realidad que siempre le antecede. Esta premisa, como veremos, se cumple
plenamente en lo referido a la sociedad.
El fenómeno asociativo se encuentra en la propia naturaleza humana; concebir a

una persona aislada es un ejercicio meramente ideal, pues el hombre es social o no es
hombre, adquiere la calidad de persona desde que se le considera dentro de un grupo. El
hombre actuó desde la más remota antigüedad de forma asociada, consiente que podría
lograr sus objetivos más fácilmente si actuaba de forma conjunta.
Hay, en el fondo, en el espíritu del hombre que busca asociarse con otros, un
sentido manifiesto u oculto de insuficiencia para emprender él sólo determinadas
empresas10.
8. Ley General de Sociedades:

Artículo 1o.- La Sociedad
Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio
en común de actividades económicas.
9. Aunque el art. 10de la Ley General de Sociedades haya omitido referirse a la finalidad lucrativa
de la sociedad, en la realidad, las sociedades buscan utilidades, rentabilidad; las que no lo
hacen, constituyen una minoría que no justifica hacer este análisis del contrato de sociedad
de acuerdo a sus criterios, en tal sentido, la regla general no se desvirtúa y el estudio de
nuestro tema lo realizamos conservando la relación existente entre sociedad comercial y afán
de lucro.
10. Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1966, Pág. 7. La acepción que debe otorgársele en
este caso al término empresa es la de un proyecto que puede hacerse manifiesto en cualquier
áreas de la vida del hombre y no sólo en el ámbito mercantil.
La propia creencia del hombre, fundada o no, en su incapacidad es la que alimenta

el fenómeno asociativo, el hombre buscará de este modo juntarse con otros para, en un
primer estadio de la humanidad, defenderse de los peligros que la naturaleza le acarreaba.
Por ello los entendidos en la materia piensan que uno de los primeros logros del hombre
fue precisamente actuar en conjunto.
Propiamente en el ámbito comercial, fueron los fenicios quienes realizaron el
comercio por todo el mundo antiguo, exportando entre otras cosas, lana y vidrio, e incluso
acuñando moneda.11 12
Lo señalado constituye ya, en la historia de la humanidad, una forma de asociación

entre hombres que daría origen posteriormente a las sociedades, ello era tan sólo un
actuar necesario inspirado en propias decisiones humanas, sin intervención del Derecho.
El ordenamiento jurídico tardaría tiempo en implementar medios o instrumentos técnicos
adecuados para esa actuación asociada.1 23
1
En el derecho romano no existió propiamente un Derecho Comercial o mejor, una
legislación comercial, lo que hubo fue una legislación común (Derecho Común). En este
Derecho se consideraban a dos tipos de sociedades, la societas omnium bonorum y la
societas unius negotiationis nacidas en distinta época y derivadas de una realidad también
distinta.
Arangio Ruiz14 señala que para los romanos, la sociedad es un contrato consensual
y bilateral, por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y trabajo
para la obtención de resultados ventajosos para todos.
Mientras la societas omnium bonorum nace del vínculo familiar (fue una sociedad
de familia, de hermanos, a la que luego se permitió la incorporación de extraños), la
societas unius negotiationis nace del comercio internacional sirviendo para realizar
conjuntamente con otras personas una o más operaciones de comercio, como la
compraventa de esclavos o una actividad más importante aun, el préstamo a interés. No
debemos olvidar que los romanos mucho antes que el surgimiento de las grandes
instituciones bancarias, conocieron una actividad en este género bastante desarrollada,
que se realizó unipersonalmente o en forma asociada por los argentara15.
11. Montoya Manfredi señala que la más remota expresión de la actividad comercial asociada se
encuentra en las caravanas para transportar sus mercaderías, refiriéndose al parecer al
comercio indio.
12. Los historiadores señalan que la más antigua expresión del comercio se desarrolló en Europa,
debido a que se encontraron en las cavernas de los trogloditas del centro de Francia conchas
del Atlántico y también pedazos de cristal de roca de los Alpes. Sin embargo no hay seguridad
en determinar si tal comercio se desarrolló de forma asociada o no.
13. En Babilonia, según Villegas, es donde se encuentran referencias, en el Código de Hamurabi,
a una de ias más antiguas regulaciones jurídicas de la actividad humana asociada. Lo mismo
se aprecia en las más antiguas leyes chinas que se conocen. Villegas, Carlos Gilberto. Op.
Cit. Pág 10.
14. ARANGIO RUIZ Vicenio: “Instituciones de derecho romano”, Editorial Depalma, 1973, pág.
389 citado por Villegas. Op. Cit. Pág. 10 y 11.
15. Vale decir, mucho antes que el Derecho occidental reconociera un estatuto personal al
“comerciante”, había ya reconocido al “banquero”.
La societas unius negotiationis aparece vinculada al comercio internacional debido

a que la actividad bancaria tuvo siempre ese carácter, además de ser los banqueros los
primeros en recurrir a la forma asociativa, por medio de esta clase de sociedad, para
realizar la empresa económica de la banca.
En este sentido, habrá de percatarse que una de las actividades económicas más
importantes, sino la más importante de la antigüedad y del medioevo, fue sin duda la
bancaria. Por ello la regulación jurídica de las “sociedades” más antiguas que se conocen
va a estar vinculada a esta actividad. El estatuto del Banco de San Jorge, en Génova,
antecedente de la sociedad anónima moderna, es un claro ejemplo de lo expuesto.
Pero no sólo la actividad bancaria se propuso adoptar formas asociativas. También
la actividad marítima, de gran trascendencia en aquellos tiempos, recurrió a estos modelos
de asociación.
Es el propio desarrollo de las actividades económicas lo que obliga al derecho a

proveer de los medios necesarios para su adecuado funcionamiento y organización; la
realidad se encontraba en la imperiosa necesidad de instrumentos que hagan más fácil el
desempeño en el área económica y el legislador, como debe ser, no hizo más que
implementar mediante un instrumento técnico a las asociaciones formadas de modo
espontáneo.
De este modo la vida económica se va organizando, apareciendo las empresas

industriales y comerciales, muchas de las que exigen la concentración de recursos
económicos que no siempre están al alcance de una sola persona, ligadas en un principio
a la “sociedad civil” familiar y luego adoptando formas más amplias, con la participación
de muchos individuos en una empresa común, hasta llegar a la construcción de las grandes
sociedades de capital, cuya evolución acompaña al desarrollo del capitalismo.
Aquellos instrumentos de los cuales estamos hablando fueron otorgados en la edad
media y principios de la edad moderna por el príncipe en forma particular, en cada caso
concreto no existía, por tanto, una regulación amplia y uniforme.
Ya avanzada la edad moderna las leyes generales y el surgimiento de los “códigos”

van a establecer regulaciones para todos los individuos que quieran desarrollar actividades
económicas de forma asociada. Será el Código de Comercio francés de 1807 el primero
en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen
jurídico de las sociedades comerciales.
La transformación económica del siglo XIX ha tenido como consecuencia la creación

de sociedades poderosas, y concretamente, las sociedades por acciones constituyen la
armazón del régimen capitalista16.
Actualmente la regulación de las sociedades está inspirada en la más amplia libertad

de los socios para constituirse en sociedad como tengan por conveniente y en la completa
ausencia de intervención gubernativa en la constitución y funcionamiento ulterior de las
sociedades así creadas. Algo que evidentemente consideramos muy saludable atendiendo
al estado actual de la economía en el mundo.
16. RIPERT, George: “Derecho Comercial”. T. II, Sociedades. París. 1954; Pág. 5. Citado por
Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Op. Cit. Pág. 9.
III. IMPORTANCIA DE LA SOCIEDAD
Desde los trabajos de los juristas alemanes sobre el tema de la “empresa” y la

enorme trascendencia en las comunidades contemporáneas del accionar de las mismas,
el derecho societario, y su objeto de estudio, las sociedades, han adquirido una importancia
digna de destacarse.
Como se ha señalado, desde un punto de vista histórico, en un primer momento la

organización mercantil se encontraba en manos de empresarios individuales, pero cuando
la actividad mercantil se expande tanto espacial como numéricamente, estos empresarios
individuales se ven imposibilitados en unos casos y disminuidos en otros, para hacerse
cargo de todo el conjunto de elementos heterogéneos que requiere la explotación de un
negocio y para asumir los riesgos que de dicha actividad se desprenden producto del
comercio a gran escala.
Nacen entonces las sociedades m ercantiles como un conjunto de fuerzas

individuales, como entes jurídicos que pueden reemplazar a los empresarios individuales
en la marcha de la empresa, entendida ésta como la organización económica orientada a
producir o comercializar bienes y/o a prestar servicios17, además de dividir tanto el capital,
como el riesgo y la actividad necesaria entre los que la conforman18.
En este sentido Albaladejo ha señalado que: “la importancia de las sociedades y

del contrato de sociedad en la práctica es enorme, pues se trata de algo que a diario se
utiliza en la vida jurídica para aunar esfuerzos en la consecución de empresas que estás
más allá del alcance de las posibilidades o de las conveniencias de uno solo; y tanto se
utiliza en la práctica diaria, que casi se puede decir que la vida económica del país se
desenvuelve en su mayor parte a través de sociedades.”19
Estas exigencias de carácter económico que han ido desplazando paulatinamente

al empresario individual del comercio son actualmente más acentuadas, pues el gran
comercio no lo realiza ya el empresario individual sino el social, incluso por voluntad de la
ley, algunos giros comerciales sólo pueden ser llevadas a cabo por sociedades20. Ello
constituye, sin duda, uno de los papeles fundamentales que juega la sociedad en la moderna
economía.
17. La sociedad es un empresario, sujeto de derecho que puede ser titular de una o más empresas
o de uno o más fondos empresariales, empero nunca es una empresa o fondo empresarial
(objetos de derecho). Beaumnot Callirgos, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de
sociedades. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1998, Pág. 110.
18. De este modo, se puede colegir que el fenómeno asociativo surge como institución jurídica
cuando la expansión del comercio hace insuficiente las actuaciones individuales, es decir, la
urgente necesidad de atender las nuevas demandas socioeconómicas son causa del
surgimiento de la sociedad. En este sentido: Liria, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons
Ediciones Jurídicas. Madrid, 1994, Págs. 167 y168.
19. ALBALEDEJO, Manuel: “Derecho Civil”,II. Op. Cit. Pág. 292.
20. De conformidad con el Art. 12 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (ley 26702), las empresas
dei sistema financiero y de seguros deben necesariamente constituirse bajo la modalidad de
sociedades anónimas.
No obstante, el rol descrito no es el único, pues en una economía que se organiza

en base al intercambio, es decir, en una economía de mercado, la sociedad juega un rol
más Importante aun, el cual consiste en conseguir que los recursos se utilicen de modo
más eficiente, esto es, la sociedad cumple la función de maximizar utilidades21. Esto quiere
decir que la sociedad como instrumento jurídico puede conducirnos a un uso más eficiente
de los recursos, de tal modo que estos beneficios no sólo son considerados como beneficios
individuales, de quienes conforman la sociedad, sino también como beneficios del conjunto
de la comunidad, desde que se asume que los beneficios de ésta son la suma de los que
generan sus integrantes22.
Lo mencionado es comprobable, pues las partes que están dispuestas a contribuir

aportes a una sociedad lo hacen sobre la base de que obtendrán una mayor
contraprestación, rendimiento o utilidad mediante la realización de tales aportes que a
través del uso de los recursos que lo componen en forma individual o en otras actividades.
Empero, como lo anotáramos recientemente, para ello es necesario que los costos de
transacción sean reducidos tanto como sea posible23.
Por ello se señala que una de las funciones más importantes que debe cumplir la
ley es la de reducir los costos de transacción, tratando de incentivar de este modo a los
21. Este es un concepto clave en todo análisis que se realice dentro del ámbito de una economía
de mercado y se fundamenta en dos principios económicos: el principio de “soberanía del
consumidof según el cual se asume que cada persona sabe lo que es bueno para ella misma,
y el de “hombre económico” que supone que las personas actúan movidas por el egoísmo, en
constante búsqueda de ganancias. Kennedy, Duncan. “El papel del Derecho privado en el
desarrollo de una economía de mercado”. Citado por Del Solar Labarthe, Salvador. “Protección
a los terceros adquirentes en el Código Civil: orientaciones y desorientaciones", artículo
publicado en lus Et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú N° 18, 1994, Pág 159.
22. Este desplazamiento de los recursos hacia sus usos más eficientes no siempre son conseguidos
en la práctica, para ello resulta necesario que los llamados costos de transacción sean lo
suficientemente bajos como para permitir dicho desplazamiento, siendo la ley la encargada
de fomentar la disminución de estos costos. En este sentido Cabanellas señala que: “El
potencial de la sociedad como mecanismo jurídico para la asignación de recursos a sus
actividades más productivas requiere que los titulares de tales recursos cuenten con los
instrumentos necesarios para tal asignación”. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo. Colección
de Derecho Societario. Tomo I. Introducción al Derecho Societario. Editorial Heliasta. Buenos
Aires, 1993, Pág. 57.
23. Los costos de transacción como elemento a tomar en cuenta en un análisis económico sobre
todo de las instituciones jurídicas, es un concepto que se originó en dos trabajos de Ronald
Coase (“la naturaleza de la empresa” en 1937 y “el problema del costo social” en 1960) aporte
que le valió ser galardonado con el Premio Nobel de Economía en 1991.
Los costos de transacción son todos aquellos costos en los que se incurren para poder llevar
a cabo un negocio, un intercambio, pero más propiamente cabe señalar que son los costos
necesarios para adquirir derechos y hacerlos cumplir. El hecho de querer cambiar mi situación
jurídica de empresario individual a integrarme a una sociedad implica un costo y un riesgo que
si son demasiados altos me inhibirá de realizar el cambio y consiguientemente los recursos
no se desplazarían hacia sus usos más productivos. Por ejemplo, el conjunto de formalidades
que hay que cumplir para constituir una sociedad implica un gasto, ya en tiempo, ya en dinero,
ello es un costo de transacción en sentido lato.
sujetos a fin de poder hacer que éstos deseen cambiar su status de partida para alcanzar
un status de llegada?*. Si los sujetos no tienen las garantías ni los incentivos necesarios
para asumir el riesgo y los costos del cambio de estatus, no lo harán y preferirán su status
actual a cambiarlo. Preferirán seguir desarrollando una actividad empresarial de forma
individual; no se asociarán con otras personas ni evidentemente desarrollarán actividades
empresariales de manera conjunta. El resultado negativo que se originaría, salta a la
vista.
De otro lado, y aunque los incentivos que puedan recibir los sujetos por intermedio
de la ley (la reducción de los costos de transacción) son determinantes, no son menos
importantes los incentivos existentes para la maximización de beneficios; uno de ellos es
el propio interés del titular de la empresa de obtener mayores ganancias2 25. El otro es una
4
especie de mecanismo darwiniano26 en virtud del cual las empresas que obtienen mayor
rentabilidad desplazarán a las que las tienen menores, porque éstas no pueden obtener
recursos de capital. De este modo, en una economía que tiene por base a la competencia,
las empresas que no exploten las potencialidades ofrecidas por el mercado se verán
desplazadas por aquellas empresas que sí lo hagan.
En ello se puede resumir, a grandes rasgos, la función e importancia que cumplen
las organizaciones societarias en una economía de mercado.27
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

Es nuestra intención, en este punto, exponer las teorías que se plantean en la
doctrina respecto de las interrogantes siguientes: ¿qué es la sociedad jurídicamente
hablando?, ¿cuál es la ubicación de la sociedad en el universo jurídico?, ¿es un
contrato, un negocio colectivo, una institución, una persona jurídica, una simple
organización?
No obstante por la estrechez de espacio no podemos más que dar a conocer los
lineamientos generales de dichas teorías. Veamos.
a) Teoría del Contrato Bilateral:
Para un sector de la doctrina nada tiene que ver en el acto constitutivo

de la sociedad, el número de participantes; el obligado es parte frente al grupo;
no hay obligación respecto de los demás individualmente, sino frente a la
sociedad. Es decir, el contrato de sociedad es uno de carácter bilateral, por un
24. Estos términos han sido utilizados por Bullard, Alfredo. Citado por Del Solar Labarthe, Salvador.
Op. Cit. Pág. 160.
25. Ello es correcto, pues el propósito normal de quienes realizan aportes a una sociedad no es
simplemente el llevar a cabo el objeto de la misma, sino el de obtener utilidades mediante el
conjunto de actividades que conforma tal objeto.
26. Término empleado por Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit. Pág. 108.
27. Era necesario hacer este análisis porque el proceso de reforma institucional por la que atraviesa
el país desde principios de los noventa, orientado fuertemente hacia una liberalización de la
economía, nos conduce a una serie de nuevas posibilidades de vinculaciones contractuales
que hasta la década pasada eran difícilmente realizables.
lado se encuentra el socio, y por la otra se encuentra la propia sociedad. En este

sentido, Spota28 señala que el contrato de sociedad es bilateral, en cuanto hace
surgir en los contratantes obligaciones recíprocas; quienes lo celebran resultan
“mutuamente obligados cada uno con una prestación”, en el entendido que cada
socio se obliga frente a la persona jurídica que es la sociedad, y ésta frente al
socio.
Desde este punto de vista se asume que el acto constitutivo crea una persona
jurídica, un sujeto de derecho, pues sólo en ese caso los socios podrían obligarse
frente a ella; no obstante, cabe percatarse que ello no es siempre así, pues cabe la
posibilidad que el acto constitutivo no dé origen a una persona jurídica frente a la
cual se tendrían las obligaciones emergentes del mencionado contrato, como es el
caso de las sociedades irregulares. “La personalidad jurídica no es efecto del
contrato, sino reconocimiento que hace la ley a una manifestación contractual emitida
por ciertas personas que a su turno cumplen determ inadas form alidades
adicionales.29
b) Teoría del Acto Colectivo:
Se afirma que esta teoría se origina en el derecho alemán en una obra de O.

Von Gierke pasando de allí al derecho italiano en donde se le da una mayor relevancia
y tratamiento.
Colombres3031afirma que el acto colectivo es aquel acto plurilateral en que la

manifestación de las voluntades singulares se unen para la satisfacción de intereses
paralelos.
El acto colectivo se diferencia del contrato en varios aspectos que han sido
claramente señalados por Halperín3'; mientras que en el contrato las voluntades se
entrecruzan, en el acto colectivo son paralelas; en el contrato las voluntades son
recepticias, en el acto colectivo no. En relación con los efectos que producen: en el
contrato nacen efectos diferentes para las partes, mientras que en el acto colectivo
son idénticos y comunes para los participantes. Además de un aspecto fundamental
y que ha ocasionado múltiples discusiones en la doctrina respecto de la afirmación
de si la sociedad es un contrato o un acto colectivo: en el contrato hay consentimiento,
mientras que en el acto colectivo éste no es indispensable, pudiendo llevarse a
cabo por decisión mayoritaria de las partes. En efecto, la unanimidad que es el
presupuesto para la presencia del consentimiento contractual, no se presenta
necesariamente en el acto colectivo.
28. SPOTA, Alberto G.: “Instituciones de derecho Civil. Contratos”. Tomo Vil. Pág. 10 y 11.
29. FLORES NANO, Lourdes : “E l c o n tra to d e S o c ie d a d ”. En: Temas de Derecho Contractual..
Editorial Cuzco. Lima, 1987. Pág. 449.
30. COLOMBRES, Gervasio: “C u rs o d e D e re c h o S o c ie ta rio ”. Parte General. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, 1972. Pág. 15.
31. HALPERÍN, Isaac: “C u rs o de D e re c h o C o m ercia l". Tomo I. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1985, Pág. 215. '
Debemos reconocer que concebir a la sociedad como acto colectivo permitiría

explicar algunas de las situaciones que se presentan a lo largo de la vida de la
sociedad que no parecen quedar claras desde la perspectiva contractual como es
el caso del ingreso y salida de socios a la sociedad. En el primer caso los nuevos
socios quedan obligados por los términos del contrato pese a no haber sido partes
de aquél, y en el segundo caso, pueden desligarse unilateralmente del contrato por
diversas formas. Otra situación que a primera vista puede parecer más clara desde
la óptica del acto colectivo es el de la modificación del contrato social por actos de
naturaleza no contractual32; también la posibilidad de adoptar la decisión de formar
una sociedad mediante un acto mayoritario, aun cuando algunos vinculados por
dicho acto, se abstengan o se opongan a dicho acuerdo333 .
4
Sin embargo la teoría contractual de la sociedad es defendible en razón de

que debemos percatarnos de algo que se encuentra presente en la mayor parte de
las teorías que se reseñan en el presente trabajo, esto es, la confusión existente
entre los dos momentos de la vida societaria, el momento del acto constitutivo y el
momento organizativo, el de la sociedad como contrato y como ente. Sobre este
punto nos referiremos al tratar la teoría del contrato plurilateral.
c) Teoría del Contrato Plurilateral:
Un sector ampliamente mayoritario de la doctrina coincide en señalar que la

sociedad no es más que un contrato plurilateral. Messineo señala que, en suma,
son tres los rasgos fundamentales de los contratos plurilaterales: pluralidad de partes,
comunión de fin y pluralidad de prestaciones destinadas al logro de ese fin común.
Algunos otros autores como Halperín señalan también como una característica
de los contratos plurilaterales, el hecho de que las partes asuman obligaciones
hacia todos los demás y adquieran derechos respecto de ellos, y conjuntamente se
tengan obligaciones y derechos respecto de la sociedad. Este extremo si bien puede
ser ilustrativo, ha sido criticado^pues se señala que puede ser una característica
del contrato de sociedad, pero no de los contratos plurilaterales, porque pueden
existir, y de hecho existen, contratos plurilaterales que no son sociedad, como los
contratos de colaboración empresarial35. Afirmar lo contrario sería sostener que el
32. El típico ejemplo de estos actos son las decisiones asamblearias, derivadas del voto de la
mayoría. Sin embargo desde una óptica contractual algunos autores como Colombres señala
que la decisión asamblearia no niega la teoría contractual, por cuanto no es más que un acto
de un órgano societario (o un acto colegial, en palabras de Oategui) y no producto inmediato
del acto constitutivo. En: Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit. Pág. 410.
33. Este es el caso de la llamada constitución sucesiva de la sociedad anónima, es decir, por
oferta a terceros. En este proceso de constitución la adopción de todo acuerdo requiere el
voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas en la asamblea de
suscriptores de acuerdo con el Art. 63 de la Ley General de Sociedades.
34. CABANELLAS de las Cuevas, Guillermo: Op. Cit. Pág. 382.
35. Ejemplos de este contrato son el joint venture (regulado por la Ley General de Sociedades
bajo la denominación de consorcio), y la asociación en participación. Ambos insertos en la ley
señalada como contratos asociativos. No obstante, sin ser un contrato de colaboración
empresarial, el contrato de sindicación de acciones es también uno de naturaleza plurilateral.
contrato plurilateral es lo mismo que el contrato de sociedad, no siendo éste una

especie de aquel. Ello nos llevaría inevitablemente a la conclusión de qué carecería
de sentido delimitarlos.
Los contratos plurilaterales se centran en la característica de que las

prestaciones de las partes van dirigidas a lograr un fin común a todas ellas, llegar
a lograr ese fin constituiría la satisfacción del interés de todos individualmente
considerados, traducidos generalmente en una ganancia económica. La existencia
de la comunión de fin entre las partes contractuales en un contrato plurilateral es
la que define su esencia y le otorga rasgos que la distinguen de los demás tipos
contractuales, rasgos que serán analizados en un capítulo aparte, al tratar sobre
las características del contrato de sociedad. Baste por ahora afirmar que esta
comunión de fin no es otra cosa que una coincidencia de intereses entre las partes
y sobre todo la participación de todos en los beneficios derivados de dicho
contrato.36
Respecto de las críticas formuladas a la teoría contractual desde la perspectiva

de la teoría del acto colectivo puede decirse que éstas no destruyen de ningún
modo los lincamientos de aquélla. En tal sentido Cabanellas37señala que al formarse
la sociedad mediante el correspondiente acto constitutivo se someten las partes a
ciertas reglas que pueden estar especificadas en tal acto o imputadas por la ley
como consecuencia del mismo; de tal manera que el socio que ingresa a la sociedad
luego de realizado el contrato social queda sometido a los efectos de éste no porque
exista un contrato inmediato entre los socios originarios y el nuevo, sino simplemente
porque éste cumple con las condiciones para ser socio que exige la ley o el contrato
social38. Vale decir, nos estamos refiriendo aquí a un vínculo con la sociedad en
cuanto ente, y no una alteración del acto constitutivo que permanece invariable
pese al ingreso o salida de socios.
Respecto de la modificación del acto constitutivo por actos no contractuales

como las decisiones asamblearias, no se trata de modificar a la sociedad en
cuanto acto constitutivo, pues la facultad modificatoria que tiene la asamblea o
el órgano competente, respecto del acto constitutivo es una consecuencia de
éste, y que implica, a su vez, el consentimiento de las partes al otorgar el acto
constitutivo.
En cuanto a la constitución de las sociedades por oferta a terceros debe

tenerse presente que si bien se configura un procedimiento en el que figuran actos
36. Villegas señala que en esta clase de contratos no es que no haya “sinalagma”, sino que éste
difiere del sinalagma clásico en el que un contratante asume una obligación para que el otro
asuma otra de distinta naturaleza, aunque económicamente equivalente; en el contrato
plurilateral, el sinalagma no impide que estando una parte frente a las demás partes, puedan,
a su vez, estar juntas, unidas, persiguiendo un fin común. Villegas, Carlos Gilberto. Op. Cit.
Pág 26.
37. CABANELLAS DE LAS CUEVAS: Op. Cit. Pág. 411.
38. Sin embargo, Albaladejo ha señalado que en este caso existe un “segundo contrato de sociedad”
celebrado entre los antiguos socios y el nuevo. Albaladejo, Manuel. Op. Cit. Pág. 292.
colectivos - la asamblea de suscriptores que prevé el Art. 63 de la LGS39-, tal

procedimiento no es posible si no se encuentra sobre la base de un contrato
plurilateral entre los suscriptores. Como manifiesta Halperín40 “la adhesión al
programa de los promotores es la aceptación de una oferta contractual, condicionada
a la constitución definitiva por deliberación de la asamblea”. Afirmando además que
“no se requiere la presencia de todos, porque la aceptación, en esencia, resulta de
la suscripción”.
d) Teoría del Contrato de Organización:
Una variación de la corriente que afirma que la sociedad es un contrato

plurilateral, ha señalado que aquélla es en realidad un contrato de organización. La
primera dificultad que se presenta en este análisis, es tratar de elaborar efectos o
definiciones para esta clase de contrato que sin llegar a ser más aprehensivo que,
la teoría del contrato plurilateral, no tiene todas las elaboraciones doctrinarias que
se ha realizado sobre esta última.
El hecho de considerar a la sociedad como un contrato de organización puede

conducirnos erróneamente a concebir que sólo mediante sociedades cabe establecer
organizaciones para la producción o la distribución de bienes, siendo que no sólo
por intermedio de ella se puede lograr lo referido, sino también a través de otros
contratos como los de licencia, de concesión, etc.; incluso hay autores41 que señalan
que todos los contratos son en cierto sentido de organización, y el hecho de calificar
al contrato de sociedad como uno de organización puede llevarnos a confusión.
De otro lado, creemos que lo que sucede es que estas teorías que parecen
divergentes no lo son, antes bien son complementarias, pues mediante las dos, a
nuestro parecer, se puede abarcar todo el complejo societario, y es así como se
pronuncia la doctrina señalando que la sociedad es en suma, un contrato plurilateral
de organización, ya que al ser plurilateral se refiere al momento constitutivo y el
carácter de organización se refiere al momento corporativo, referido al decurso de
la actividad societaria.
Fontanarrosa42 aclara este parecer y señala que en los contratos plurilaterales:

la pluralidad de los intereses en juego se subordina a la consecución de un objetivo
o finalidad común, que viene a constituir el elemento unificador de los diversos
39. Ley General de Sociedades.

Artículo 63.- Mayoría y adopción de acuerdos por la asamblea
Cada acción suscrita da derecho a un voto.
La adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de las
acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las
acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa
de fundación. (...).
40. HALPERÍN, Isaac: “C u rs o d e d e re c h o C o m e rc ia l”. Op. Cit. Pág. 219.
41. SPOTA, Alberto G.: “In s titu c io n e s d e D e re c h o C iv il”. Op. Cit. Pág. 8.
42. FONTANARROSA, Rodolfo: “D e re c h o C o m e rc ia l A rg e n tin o ”. Tomo II. Zavalía. Buenos Aires
1969, Pág. 142 y 143. ’
consentimientos y concurre a determinar los deberes y derechos de las partes,

orientando y siguiendo toda la actividad ulterior a la que va destinada el contrato.
Como esa actividad habrá de desarrollarse en el tiempo y afectará a personas,
bienes y derechos en formas y con alcances diversos, cabe calificar a los contratos
plurilaterales como contrato de organización. Tales contratos desempeñan una
función instrumental y, por lo tanto, hay que distinguir en ellos los requisitos que
atañen a su formación, de la que se refieren a su función instrumental. Estos últimos
rigen no solamente con relación al momento perfectivo del contrato sino con respecto
de toda la vida de la organización, por lo que deben continuar subsistiendo durante
toda la existencia de ésta, ya que la falta o desaparición de dichos requisitos con
posterioridad a la conclusión del contrato determinarían la extinción de éste”.
e) Teoría del Acto Complejo:
La aplicación al acto constitutivo societario por parte de la doctrina del acto

complejo tiene su origen en el Derecho alemán43 en una obra de Kuntze que data
del año 1892.
Aunque la diferenciación entre ésta teoría y la del acto colectivo puedan parecer
vagas cabe tratar de aclararlas. Mientras que el acto colectivo sería aquel acto
pluripersonal en que las manifestaciones de voluntades se unen para la satisfacción
de intereses paralelos, acto complejo sería aquel en que dichas voluntades individuales
no sólo juegan unidas, sino que se funden en una única voluntad44.
Se puede apreciar que esta teoría nace con la finalidad de intentar descartar
la calificación del acto constitutivo societario como figura contractual, teniendo como
la teoría del acto colectivo, un origen en la necesidad de explicar ciertos efectos
jurídicos que parecen resultar inexplicables en la teoría contractual¡sta clásica. Desde
esta óptica pueden serle aplicables las críticas formuladas a la teoría del acto colectivo.
Además, al mencionar que las voluntades se funden en una sola, esta teoría
parece no admitir la existencia paralela entre el fin común y los intereses de las
partes, por ello se ha señalado que la existencia de un fin común no es contradictoria
con la simultánea coexistencia de intereses propios de los socios, intereses que
pueden entrar en conflicto entre sí. De esta manera, una sociedad supone un interés
común dirigido a la obtención de utilidades que serán divididas entre los socios,
pero simultáneamente los socios tienen intereses contrapuestos en distintas
materias, tales como la valoración de los aportes que cada uno efectúe o la
distribución de utilidades que a cada uno le corresponda, entre otras.
V. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Atendiendo al especial carácter del contrato de sociedad como contrato plurilateral

de organización, al cual nos adherimos, tomando en cuenta además que en este sentido
el contrato de sociedad sería aquel del cual nace una relación jurídica permanente entre
43. Cabanellas y Villegas en Argentina y Flores Nano en el Perú así lo señalan.

44. BRUNETTI, Antonio: Op. Cit. Pág. 124.
los socios que la integran y sobre la cual se fundamentan las distintas vinculaciones no
sólo de dichos socios, sino de éstos con la propia sociedad como ente, creándose para
cada socio con la sociedad, un status que tiene un valor económico y que le corresponde
como compensación a cambio del aporte realizado a la sociedad45, pasaremos ahora a
explicar las características del contrato de sociedad, a la luz de la teoría general sobre los
contratos.
De este modo el contrato de sociedad se torna particular y adquiere características
propias, no existentes en los contratos que comúnmente estudiamos. Estas a grandes
rasgos pueden ser las siguientes:
1. Es un contrato oneroso, por cuanto los socios efectúan prestaciones, en forma de

aportes, los cuales traen como consecuencia un desmedro patrimonial, un sacrificio
para ellos, el contrato de sociedad no puede ser de ningún modo de carácter gratuito,
pues la presencia de los aportes de los socios es esencial para la consecución de
los fines que persigue. De lo contrario no habría como formar el fondo común con el
que las actividades que conforman el objeto de la sociedad se llevarán a cabo.
2. Es un contrato conmutativo, en virtud que en el contrato de sociedad las

obligaciones de las partes se encuentran determinadas de modo cierto y no sujeto
a riesgos. Cabe aclarar, sin embargo, que no debe tomarse de manera literal la
definición de contrato aleatorio como aquel en el cual las ventajas o pérdidas para
las partes dependan de un acto incierto, porque si tratáramos de aplicarlo para
caracterizar al contrato de sociedad, podríamos concluir que el contrato de sociedad
es aleatorio y no conmutativo. Ello, como explicaremos, no es así, pues de serlo el
contrato de compraventa sería aleatorio por el sólo hecho que el valor de la cosa
vendida puede experimentar alguna variación. Argumentar que el contrato de
sociedad es aleatorio por que el socio no sabe cuanto obtendrá exactamente de
rendimiento al final producto del normal riesgo empresario es un error, pues el
rendimiento económico del acto es contingente en todos los contratos prácticamente
sin excepción.46 Vale decir, el hecho de que el socio conozca la proporción
determinada que va a corresponderle en relación con el aporte que efectuó es
suficiente para calificar al contrato de sociedad como uno de carácter conmutativo.
3. El contrato de sociedad es consensual, pues se hace eficaz, es decir, produce

todos sus efectos desde que el consentimiento se perfecciona evidentemente
conforme a las formalidades establecidas por la ley47. No requiere, por tanto, como
en los contratos reales, la entrega de algún bien para su nacimiento48.
4. El contrato de sociedad es formal, pues deben de realizarse determinados actos

como la escritura y el registro para que la sociedad tenga una vida jurídica propia,
sin embargo, esta formalidad no es solemne, pues la falta de observación de ésta
45. URÍA, Rodrigo: Op. Cit. Pág. 172.

46. En este sentido: Videla Escalada , citado por Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit. Pág. 424.
47. Según la Ley General de Sociedades, la sociedad debe constituirse por escritura pública.
48. León Barandiarán, José: Contratos en el Derecho Civil Peruano. Tomo II. Lima, 1975, Pág.
386.
nunca conduce a una invalidación del contrato de sociedad mismo, sino que éste
es válido y surte efectos por el sólo consentimiento, aunque la Ley General de
Sociedades en estos casos le atribuya una serie de consecuencias jurídicas poco
saludables como la responsabilidad personal de los administradores, etc. En tal
sentido hablamos de las sociedades irregulares.49
5. El contrato de sociedad es un contrato abierto, como lo ha señalado Flores50

siendo susceptible de una posterior adhesión por parte de terceros “sin que medie
novación subjetiva”51. Esta característica debe entenderse con cuidado pues quienes
ingresan a la sociedad durante la vida de ésta no solamente aceptan ingresar al
contrato como acto constitutivo de la sociedad, sino y con mayor razón aceptan
integrar la organización jurídica que de dicho acto se originó. Es decir, se trata no
de un ingreso como contratante, sino como socio al ente u organización, de este
modo, la característica de contrato abierto es consecuencia del carácter organizativo
de la sociedad.
6. El contrato de sociedad es un contrato de duración, de ejecución continuada,

en razón de los efectos organizativos que posee; el contrato de sociedad crea
además de una situación jurídica duradera, nuevos derechos y obligaciones para
los socios durante el transcurso de su existencia. Esta característica, al igual que la
anterior, proviene del especial carácter de la sociedad como organización, vale
decir, de la sociedad como ente. El carácter duradero del contrato de sociedad no
proviene de si las obligaciones al realizar los aportes son duraderas o no, aunque
puede darse el caso de que lo sean, sino que las obligaciones no nacen del contrato
constitutivo de sociedad, nacen más bien de los órganos societarios que rigen el
funcionamiento de la sociedad.
7. El contrato de sociedad es asociativo, pues en él se presenta una agrupación de

personas con una finalidad común que se pretende alcanzar por medio de la
actividad conjunta de los socios que la integran.
8. El contrato de sociedad es de colaboración, aunque como se ha señalado, en

todas las relaciones económicas, y no sólo en el contrato de sociedad existe de
algún modo cierta colaboración, lo cual puede instrumentarse incluso en contratos
de cambio y no necesariamente en los asociativos.
49. En la doctrina se ha señalado que dos son las clases de sociedades irregulares, las de hecho
y las de derecho. Las primeras son aquellas que no se han constituido conforme a ley, que
emanan de la participación conjunta de dos o más personas que actúan manifiestamente en
sociedad, sin haberla constituido y sin intenciones de hacerlo, y aún así contratan con terceros
como si realmente estuvieran constituidas. Las sociedades irregulares de derecho son aquellas
en las que se ha firmado cuando menos el contrato social, es decir, cuando menos se ha dado
el primer paso para su formalización.
50. FLORES NANO, Lourdes: Contrato de sociedad. Op. Cit. Pág. 445.
51. No hay novación subjetiva porque ella comprendería la extinción de un vínculo y el nacimiento
de otro por un cambio de las personas obligadas, en este caso el ingreso de una persona al
contrato de sociedad no lo extingue y nace otro, sino que forma parte de él sin que sufra
modificación alguna.
9. El contrato de sociedad es principal en algunos casos y accesorio en otros,

generalmente sucede que los contratos de sociedad tienen el carácter de principal
porque no dependen de otro contrato subyacente. Sin embargo, existe el caso de
las llamadas empresas conjuntas en el cual el contrato de sociedad pueda ser
parte de una operación de mayor envergadura de la cual aquél dependa.52
Aun cuando se han obviado algunas características del contrato de sociedad,

creemos que las señaladas constituyen las más relevantes para efectos de la finalidad del
presente trabajo.
VI. CONSECUENCIAS DE LA CONSIDERACIÓN DE LA SOCIEDAD COMO

CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, el hecho de considerar a la sociedad
como un contrato plurilateral tiene aspectos prácticos dignos de ser rescatados, siendo
muchas las consecuencias que se derivan de tal carácter, consecuencias prácticas que
no encontramos comúnmente en contratos distintos. Ellas pueden ser resumidas en las
siguientes:
1. La estructura de los contratos plurilaterales nos permite distinguir entre dos tipos
de vicios, los que afectan al vínculo de una de las partes, y aquellos vicios del
contrato mismo; en los contratos de cambio -sobre las cuales se asienta casi toda
la elaboración legislativa contractual de nuestro Código Civil- no es posible establecer
esta distinción, por cuanto el vicio que afecte el vínculo de una de las partes afectará
también el contrato, pues al anular una de las prestaciones el contrato se torna
imposible de realizarse de forma normal53.
2. La nulidad que afecte el vínculo de uno de los socios, no producirá la nulidad de

todo el contrato, a no ser que la participación de dicho socio resulte esencial para
cumplir con la finalidad del mismo.54
52. Es frecuente en los joint ventures suscribir un contrato básico que detalla los lineamientos de
la colaboración entre las partes; la formación de sociedades puede ser solo un elemento de
tales lineamientos y tendría, por tanto, una relación accesoria respecto del contrato básico.
Sobre el tema puede revisarse: Cabanellas de las Cuevas. Op. Cit. Pág. 432.
53. Debe señalarse, sin embargo, que no debemos confundir en este punto el vicio del vínculo de
una de las partes con el vicio de una de las cláusulas del contrato, pues en tal caso ni en
contratos de cambio ni en los plurilaterales el contrato se afectaría ya que se aplicaría la regla
de derecho que señala que si una disposición separable de un contrato se invalida, no invalida
aquellas válidas que integran el resto del contrato.
54. Esta regla se encuentra contenida en el Código Civil (Libro de Acto Jurídico):
“Artículo 223°.- En los casos en que intervengan varios agentes y en los que las
prestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la
nulidad que afecte el vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del acto,
salvo que la participación de ella deba considerarse como esencial, de acuerdo con
las circunstancias.”
La situación aquí expuesta se explica en razón de que en los contratos plurilaterales si una
prestación se torna imposible o el vínculo de una de las partes se anula o resuelve, el contrato
podría seguir cumpliendo los fines que persigue, como es el beneficio de las partes restantes.
Es importante señalar que aun en el caso que la sociedad como contrato se encuentre
afectada por algún vicio que determine su existencia (falta de pluralidad, objeto
social ilícito, falta de capacidad de los contratantes, etc.), los efectos que produzcan
estos vicios no son retroactivos, es decir sólo pueden operar para adelante, debiendo
considerarse a la sociedad desde su supuesta creación a la fecha del descubrimiento
del vicio, como una sociedad de hecho, o sociedad irregular. Etchevarry señala que
aquí se produce una nulificación a futuro ya que “la sociedad tiene necesidad de
existir. (...). Es que no debemos olvidar que con la creación de la sociedad nace
un sujeto de derecho, equiparable nada menos que al ser humano. Esta persona
no se detiene en un acto jurídico o contrato, sino que se evidencia como un centro
dinámico operante, que tiene múltiples manifestaciones (no solamente jurídicas
sino económicas o sociales) otorgando y recibiendo imputación normativa en un
marco que le es propio”55
3. En esta clase de contratos como señala Colombres56 la relación de reciprocidad no

se establece sólo entre las partes, sino también entre éstas y la propia sociedad
como ente, pues la ley en determinados supuestos faculta a la sociedad a accionar
a efectos de reparar ios incumplimientos de los socios57
4. El cumplimiento de las prestaciones acordadas tiene en el contrato plurilateral efectos

distintos de lo que sucede en los contratos de cambio; en los primeros dicho
cumplimiento no agota el contenido del contrato, sino al contrario, da nacimiento a
una serie de actos destinados a dar cumplimiento al fin común que es el elemento
esencial del contrato. En los contratos de cambio, el cumplimiento termina con el
contrato como fuente normativa.
En los contratos plurilaterales, y concretamente en el contrato de sociedad la

existencia de esta serie de actividades posteriores al cumplim iento de las
prestaciones de los socios tiene generalmente los siguientes efectos: conducir las
conductas a un fin común y crear órganos societarios para cumplir dicho fin, haciendo
En un contrato bilateral, en cambio, la Imposibilidad de la prestación de una de las partes o si

el vínculo de una de éstas se resuelve o se anula, se anularía el contrato, pues la prestación
de la otra parte no podría beneficiar a nadie. Por ejemplo: En un contrato plurilateral del que
forman parte A, B y C, la prestación de cada una de las partes beneficia a las otras dos, de
modo tal que la eliminación de una de las partes no privaría de sentido al intercambio de
prestaciones de todo el contrato. Si quitáramos a C del contrato, la prestación de A beneficiaría
sólo a B y viceversa, lo que no puede ocurrir evidentemente en un contrato de cambio.
55. ETCHEVARRY, Raúl A.: “ S o c ie d a d e s C o m ercia le s. R e p la n te o d o c trin a l d e lo s e fe c to s d e s u
Estudios en homenaje a Isaac Halperín, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1978.
a c to c re a tiv o "e n :
Pág. 737. Citado por Lourdes Flores. Contrato de Sociedad. Op. Cit. Pág. 470 y 471.
56. Colombres, Gervasio. Curso de Derecho Societario. Op. Cit. Pág. 26.
57. Por ejemplo las acciones que puede tomar la sociedad frente al accionista moroso, previsto
en el Art. 80 de la Ley General de Sociedades. Este artículo señala que cuando el accionista
se encuentre en mora (producto del incumplimiento del pago de sus dividendos pasivos) la
sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza de los aportes no efectuados,
demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso ejecutivo o proceder a
la enajenación de las acciones del socio moroso.
nacer de este modo el denominado interés social como punto central para la
interpretación de las obligaciones asumidas por las partes dentro del contrato.
5. La exceptio non adimpleti contractus58 no se aplica en el contrato de sociedad, ya

que el hecho que una de las partes no cumpla con su respectiva prestación, no
faculta a las otras a incumplir la suya, estas partes seguirán estando obligadas a
ejecutar su prestación como si nada hubiera sucedido. Ello en nuestra legislación
es evidente, pues como bien señala el Art. 1426 del Código Civil la excepción de
incumplimiento es aplicable sólo a contratos con prestaciones recíprocas, es decir,
al tradicional contrato de cambio59.
Spota, sin embargo partiendo de un criterio de la sociedad como contrato bilateral

señala que la excepción de incumplimiento sí puede aplicarse correctamente en
estos contratos, ya que los socios no sólo están obligados frente a sus cocontratantes,
sino también frente a la propia sociedad. En tal sentido, si una parte contratante no
cumple con su prestación, el otro socio puede negarse a cumplir la suya ante la
pretensión de la sociedad.
Ante esta alternativa se ha señalado que ello puede ocasionar, y ciertamente lo

haría, una serie de incumplimientos en cadena generados por el sólo incumplimiento
de un socio. Lo referido haría del instrumento jurídico sociedad un elemento
económicamente ineficiente para la asignación de recursos, pues de hacerse
aplicable las disposiciones sobre la excepción de incumplimiento, los riesgos de
formar una sociedad se incrementarían, desincentivando de este modo a los agentes
económicos a juntarse y vincularse mediante un contrato de sociedad60.
El contrato de sociedad sería, como manifiesta Cabanellas, un mecanismo jurídico

cargado con un sistema de autodestrucción, accionable ante el incumplimiento de
alguna de sus múltiples partes.
“Un socio no podrá, en consecuencia, negarse a cumplir su obligación a

aportar, alegando que otro de los socios tampoco la ha cumplido”61
6. En este sentido tampoco serían aplicables al contrato de sociedad, las disposiciones

relativas a la teoría de riesgo, la resolución por incumplimiento y la excepción de
caducidad. Ello, no sólo por que las normas relativas a estos temas están dirigidas
58. Excepción de incumplimiento de contrato. Mediante esta excepción se faculta a cada parte a
negarse a cumplir lo pactado en tanto el otro contratante no cumpla lo que le corresponde.
59. Código Civil: “Artículo 1426.- En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas
deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento
de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su
cumplimiento.”
60. Naturalmente los agentes económicos pensarían más de una vez ante la oferta de formar una
sociedad ya que nadie querría asociarse con otros, si sabe que en el camino todos podrían
negarse a aportar al fondo común ante la negativa de sólo una de las partes contratantes. De
este modo, frustrar un intercambio supone desperdiciar posibilidades de mayor bienestar
económico.
61. URÍA, Rodrigo: Op. Cit. Pág. 174.
396 Acerca del Contrato de Sociedad/ Carlos Gomero Rigacci
a regular contratos de cambio (contratos con prestaciones recíprocas) y no contratos

plurilaterales, sino porque el vínculo entre el socio y la sociedad afectada, no impide
que las demás relaciones vinculantes entre los socios y la sociedad se realicen, de
modo tal que ésta pueda crearse y funcionar perfectamente aun cuando uno de sus
vínculos socio-sociedad haya dejado de existir.
7. Por extensión, tanto las normas sobre lesión, como las relativas a la excesiva
onerosidad de la prestación no son aplicables precisamente por lo que venimos
señalando. La falta de reciprocidad en las prestaciones del contrato plurilateral en
general y del contrato de sociedad en particular hacen que las normas referentes a
estos temas sean inaplicables para dicha clase de contratos. No obstante, Spota62
señala que la excesiva onerosidad de la prestación puede ser perfectamente
aplicable a los contratos de sociedad en razón del carácter conmutativo de los
mismos. En ese sentido, señala que “si el aporte de uno de los socios queda sometido
a un plazo o es de ejecución diferida o continuada, y ello torna excesivamente
onerosa la prestación propia (v. gr., la construcción de un edificio), nada obsta a
que se aplique el remedio de la resolución contractual (disolución de la sociedad) o
el reajuste de la prestación del socio en cuanto a que se compute ese reajuste en
su cuota social”.
8. Finalmente hemos de precisar que en el contrato de sociedad las partes no sólo

tienen el deber de cumplir con sus obligaciones, sino que también tienen el derecho
a hacerlo. Podría decirse no con menos razón que ello se presenta también en los
contratos de cambio, y en realidad sucede así. Lo particular de este asunto es que
en los contratos de sociedad el obligado (socio) tiene un interés propio en los efectos
o consecuencias del cumplimiento de la prestación a su cargo. Ello es cierto, pues
ese cumplimiento acrecienta los recursos destinados a la consecución del fin común
en relación con el cual se contrae el contrato de sociedad. Ello tiene que ver
directamente con el carácter organizativo que tiene el contrato constitutivo de
sociedad, ya que el interés propio del socio en el cumplimiento de su prestación
radica en que le será favorable a él de manera mediata.
VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Podemos concluir el presente trabajo señalando que si bien la sociedad puede
parecer aprehensible con tan sólo analizar las disposiciones de la Ley General de
Sociedades, no se podrá tener una idea cabal de la misma si antes no es analizada desde
la perspectiva de las disposiciones generales sobre los contratos.
La función económica que como contrato cumple la sociedad para el sistema
productivo en su conjunto, radica en que las sociedades actúan a modo de maximizar
utilidades, ello es cierto, ya que este es el fin que normalmente tienen los socios al realizar
aportes a la sociedad. Fue por ello que hicimos todo el análisis de la sociedad como un
instrumento canalizador de recursos escasos, incidiendo en que ella se constituye en un
elemento que cumple un rol trascendental en las economías de mercado debido a la
finalidad lucrativa que la orienta.
62. SPOTA: “Instituciones de Derecho Civil”. Op. Cit. Pág. 15.

Por otro lado, no podemos dejar de aclarar que un aspecto importante de la

concepción esbozada aquí respecto de la sociedad, es la que considera un tratamiento
distinto respecto de ella, ya sea que se refiera a su momento constitutivo o a su momento
organizativo. Creemos que esto es algo innegable: la sociedad como acto constitutivo
tiene evidentes rasgos contractuales, a excepción de la sociedad anónima que se constituye
por oferta a terceros; la sociedad como organización, en cambio, tiene aspectos especiales
que rescatar, como la actuación de la asamblea o de un órgano de gobierno que incluso
puede modificar la base de la sociedad, cambiarla e inclusive disolverla y liquidarla.
Son estos los dos “momentos” del complejo societario, el primero referido a su
nacimiento o constitución, y el segundo, atinente al campo corporativo, cuyas actividades
son llevadas a cabo por los órganos societarios.
Finalmente, abordar las características de la sociedad desde un punto de vista

netamente contractual y analizar las consecuencias de la consideración de la sociedad
como contrato plurilateral, nos conduce a un ámbito que además de haber sido poco
tratado, es de suma importancia pues no debemos detenernos sólo en desentrañar la
naturaleza jurídica de la sociedad, sino conocer además las consecuencias que se derivan
de la especial calidad del mismo que, de acuerdo a determinada perspectiva, se le decida
asignar.
Habrá, por tanto, sociedad en cuanto contrato, cuando dos o más personas se
obligan a realizar aportes que serán utilizados para la realización de una serie de actividades
debidamente delimitadas, las mismas que serán llevadas a cabo mediante una organización
que está a cargo, a su vez, por las personas que aportaron . Todos los que conforman la
sociedad participan, además, en los beneficios y pérdidas derivadas de esas actividades.
La sociedad en cuanto ente u organización, no es más que la relación jurídica que existe
entre los socios originado en el contrato constitutivo de sociedad, relación que
frecuentemente adopta la estructura de una persona jurídica.
Por una cuestión de espacio, nos ha resultado imposible analizar la estructura de

ontrato de sociedad, como cuáles son sus requisitos comunes, vale decir, aquellos que se
presentan en toda clase de contratos y cuales son los exclusivos o especiales, es decir,
aquellos que no se presentan de ordinario en el resto de figuras contractuales.
ASPECTOS LEGALES
• Ley General de Sociedades (Ley N° 26887)
Normas Complementarias
• Reglamento de Registro de Sociedades (Resolución del Superintendente Nacional

de los Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP/SN).
• Ley General del Sistema Concursal (Ley 27809).
• Ley Penal Tributaria (D. Leg. N° 813).
• Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Ley N° 21621).
• Ley de Promoción a la Micro y Pequeña empresa

MODELO DE PACTO SOCIAL Y ESTATUTO DE

SOCIEDAD ANÓNIMA
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas una donde conste la

constitución de Sociedad Anónima que otorgan:--------- de nacionalidad----------, identificado
con D.N.I. No.--------- , con domicilio e n -------------, de estado c iv il--------- c o n ------------- y —
------ , de nacionalidad--------- , identificado con D.N.I. N o .------ , con domicilio e n ------ , de
o cupación----------------, de estado c iv il------ c o n ------- ; en los términos y condiciones
contenidos en el pacto social y en el estatuto que obran a continuación:
PRIMERO: Los otorgantes manifiestan su voluntad expresa de constituir una

sociedad anónima, la misma que se denominará:----------------.
SEGUNDO: El capital de la sociedad anónima asciende a la suma de S /.--------- (

--------- y 00/100 nuevos soles), está dividido e n ---------- acciones de una sola clase y de un
valor nominal d e --------- cada una. El referido capital se encuentra totalmente pagado en
una 25% de su valor, en la forma y de acuerdo a los siguientes aportes:
A) --------- , suscribe--------- acciones y paga con dinero en efectivo la suma de S /.-------

— , equivalente al 25% del valor de cada acción suscrita, correspondiéndole la
titularidad sobre el ------ % del capital social.
B) ------ , suscribe------ acciones y paga con dinero en efectivo la suma de S /.---------- (

--------- y 00/100 nuevos soles), equivalente al 25% del valor de cada acción suscrita,
correspondiéndole la titularidad sobre e l ------ % del capital social.
C) Los aportes dinerarios que forman el capital social se encuentran depositados, a nombre
de la sociedad, en una institución bancaria, según el respectivo comprobante de depósito,
en cumplimiento de lo establecido por el artículo 23° de la Ley General de Sociedades.
D) Los socios dejan establecido que el valor total de las acciones suscritas deberá ser
pagado dentro de los sesenta días siguientes a la inscripción registral de la
constitución de la sociedad.
TERCERO; Quedan designados para integrar el primer directorio de la sociedad

las siguientes tres (3) personas:
1■------ >identificado con D.N.I. No. — , con domicilio en — , en calidad de Presidente

del Directorio.
2 . ------, identificado con D.N.I. No. — , con domicilio e n ------ , director.
3 . ------, identificado con D.N.I. No. — , con domicilio e n ------ , director.

CUARTO: Se designa como gerente general de la sociedad al s e ñ o r--------- , de
nacionalidad--------- , identificado con D.N.I. No.------ , con domicilio e n --------- , de ocupación
------ , de estado civil------ , quien en el desempeño de su cargo podrá ejercer las facultades
que al efecto le confieren el estatuto social y la ley.
QUINTO: El funcionamiento de la sociedad se regirá por el siguiente estatuto:

CONTRATOS (Ooctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 399
ESTATUTO
TÍTULO I
Denominación, Objeto, Domicilio y Duración.
Artículo 1o.- La sociedad se denominará------------ .

Artículo 2°.- El objeto social de la sociedad es dedicarse a --------- , así como a
todas las actividades conexas y complementarias al objeto social principal.
Artículo 3o.- La sociedad tiene su domicilio en la ciudad d e ------ , pudiendo
establecer sucursales, agencias u otras oficinas en cualquier lugar del territorio de la
República.
Artículo 4o.- La duración de la sociedad es indefinida. El inicio de sus actividades
será a partir de la fecha de su inscripción registral en el Registro de Personas Jurídicas de
Lima; no obstante, todos los actos celebrados con anterioridad en nombre de la sociedad
antes de su inscripción en el registro, están condicionados a dicha inscripción y a que
sean ratificados por la sociedad dentro de los tres (3) meses siguientes.
TÍTULO II
Capital Social y Acciones.
Artículo 5o.- El capital de la sociedad asciende a la suma de S /.------ (-------y 00/100

nuevos soles), está dividido e n ------ ( ------- ) acciones de una sola clase y de un valor
nominal d e ------ (------ y 00/100 nuevos soles) cada una. El referido capital se encuentra
totalmente suscrito y cada acción se encuentra pagada en un 25%de su valor, en la forma
y de acuerdo a los siguientes aportes:
A) --------- , suscribe------ acciones y paga con dinero en efectivo la suma d e -------------

(------ y 00/100 nuevos soles), equivalente al 25% del valor de cada acción suscrita,
correspondiéndole la titularidad sobre e l------% del capital social.
B) ------------ , suscribe------ acciones y paga con dinero en efectivo la suma d e ----------

(--------- y 00/100 nuevos soles), equivalente al 25% del valor de cada acción suscrita,
correspondiéndole la titularidad sobre e l------% del capital social.
Artículo 6o.- Los accionistas tienen preferencia absoluta para suscribir a prorrata
de sus respectivas participaciones las acciones representativas de los sucesivos aumentos
de capital por nuevos aportes que resuelva la Junta General de Accionistas de la sociedad.
No pueden ejercer el referido derecho preferencial los accionistas que se encuentren en
mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para
establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.
Artículo 7o.- El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus

acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta
dirigida al Gerente General, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas
dentro de los diez (10) días siguientes, para que dentro del plazo de treinta (30) días
puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el
capital.
400 Acerca del Contrato de Sociedad / Carlos Gomero Rigaeci
En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador

y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de
las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.
El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones

comunicadas a la sociedad cuando haya transcurrido el plazo señalado sin que la sociedad
y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra.
Artículo 8o.- En todos los demás aspectos que atañen al régimen de las acciones
los socios se someten a las normas de la Ley General de Sociedades y demás que resulten
pertinentes, o en su caso, a lo que acuerde la junta general de accionistas.
TÍTULO III
Órganos de la Sociedad
Artículo 9o.- Son órganos de la Sociedad:
a) La Junta General de Accionistas;
b) El directorio; y,
c) La gerencia.
CAPÍTULO I
Junta General de Accionistas
Artículo 10°.- La Junta General de accionistas es el órgano supremo de la

sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con
el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la Ley los asuntos
propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no
hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la
junta general.
Artículo 11 °.- En lo referente al lugar de celebración de la junta, la convocatoria, las

atribuciones, la periodicidad de su reunión, el derecho a concurrir a la junta, la
representación de los accionistas, el quorum para la adopción de acuerdos, el derecho a
voto, la forma de llevar adelante la junta, las juntas especiales, la forma de llevar las actas,
la impugnación y nulidad de los acuerdos, los socios se someten a lo previsto por la Ley
General de Sociedades y demás normas que resulten pertinentes, o en su caso, a lo que
acuerde la junta general de accionistas.
CAPÍTULO II
El Directorio
Artículo 12°.- El directorio es el órgano administrador y de representación de la

sociedad, el mismo que constará de un mínimo de tres (3) y un máximo de cinco (5)
miembros, a los que elegirá la respectiva junta general obligatoria anual de accionistas en
la forma establecida en el artículo 164° de la Ley General de Sociedades.
Artículo 13°.- El período de duración del directorio será de tres (3) años, vencidos
los cuales los directorios podrán ser reelegidos indefinidamente por la junta general de
accionistas.
Artículo 14°.- El directorio elegirá de su seno un presidente, salvo que la junta general
de accionistas lo haya designado al momento de la elección de los miembros del mismo.
Artículo 15°.- El directorio tiene los más amplios poderes y facultades de
representación para la gestión ordinaria y extraordinaria de la sociedad, con las limitaciones
que conforme a la ley y al estatuto están reservadas a la junta general de accionistas.
El directorio está facultado expresamente para:
a) Celebrar todo tipo de contratos, tanto innominados como nominados, inclusive de

compraventa de bienes muebles e inmuebles, pactando el precio y condiciones de
pago sin reserva ni limitación alguna; de arrendamiento financiero, de mutuo, de
arrendamiento de inmuebles y muebles, de suministro, de garantía, así como el
afectar mediante prenda o hipoteca los bienes que integran el patrimonio de la
sociedad, estableciendo el monto de las afectaciones y demás condiciones
inherentes sin reserva ni limitación alguna.
b) Concertar toda clase de préstamos comerciales y bancarios en virtud de los cuales

la sociedad dé o reciba cantidades de dinero, otorgando en garantía de los préstamos
que se concedieran a la sociedad, prenda o hipoteca sobre sus bienes.
c) Decidir sobre la apertura de cuentas corrientes, comerciales y bancadas; disponer

sobre el movimiento de éstas; girar, endosar, cancelar y cobrar cheques; girar,
aceptar, endosar, descontar, protestar, avalar y cancelar letras, vales, pagarés o
cualquier otra clase de documentos de crédito; otorgar y solicitar fianzas, retirar,
vender, comprar o afectar valores, otorgar cancelaciones, solicitar y suscribir cartas
de crédito, tomar en alquiler cajas de seguridad, abrirlas y retirar su contenido,
solicitar apertura de créditos documentados y en general disponer sobre el régimen
administrativo de la sociedad y la movilización de sus fondos. Podrá, asimismo,
contratar toda clase de seguros, fletes, transportes, servicios y suministros.
d) Concertar y celebrar toda clase de operaciones de comercio, así como de cambio

internacionales que directa o indirectamente estén relacionadas con los propósitos
de la empresa, tales como firmar licencias de exportación e importación, establecer
almacenes privados o depósitos libres, contratar cartas de crédito, efectuar ventas
condicionales, efectuar contratos de compra y venta de moneda extranjera; autorizar
débitos en cuentas corrientes para operaciones de comercio o de cambio
internacionales; girar documentos de embarque y otros similares.
e) Pactar todo tipo de contratos que sean necesarios para llevar a cabo los propósitos
de la sociedad.
f) Reglamentar su propio funcionamiento.
g) Encomendar determinados asuntos a uno o más de sus miembros de conformidad

con lo establecido en el siguiente Artículo, sin perjuicio de los poderes que pueda
conferir a cualquier persona.
h) Nombrar al Gerente y demás funcionarios determinando sus obligaciones y

remuneraciones.
i) Ejercer las demás atribuciones que le confieran la Ley General de Sociedades y el

presente Estatuto.
Artículo 16°.- Para el ejercicio de las facultades descritas en el artículo anterior se

requiere la intervención de por lo menos dos directores, o en todo caso de un director con
el gerente general en forma conjunta.
Artículo 17°.- En lo concerniente a los demás aspectos vinculados con el directorio

y con los directores de la sociedad, los socios se someten a lo previsto por la Ley General
de Sociedades y demás normas que resultan pertinentes, o en su caso, a lo que acuerde
la junta general de accionistas.
CAPÍTULO III
La Gerencia
Artículo 18°.- La gerencia es el órgano ejecutor de los acuerdos de la junta general

de accionistas y del directorio, teniendo además las funciones y facultades que le señala
la Ley y el estatuto. Está representado por uno o varios gerentes.
Artículo 19°.- El o los gerentes de la sociedad serán designados por la junta general
de accionistas, la misma que puede delegar esta facultad al directorio. El nombramiento
de dicho cargo será por plazo indefinido, pudiendo el o los gerentes ser removidos en
cualquier momento por la junta general de accionistas o por el directorio, cualquiera que
sea el órgano del que haya emanado su nombramiento.
Artículo 20°.- La sociedad otorga a él o los gerentes los poderes, facultades y

atribuciones siguientes, además de las que les otorga la Ley.
a) Representar a la sociedad ante terceros en general, sean personas naturales o

jurídicas de derecho privado o público, suscribiendo la correspondencia y haciendo
uso de la denominación y sello de la sociedad.
b) Dirigir las operaciones de la sociedad de conformidad con el estatuto y las

resoluciones de las juntas generales y del directorio.
c) Informar al directorio de todos los asuntos y negocios de la sociedad y suministrar

todos los datos que el mismo tenga a bien pedirle.
d) Proporcionar oportunamente al directorio los datos necesarios para la formulación

de la memoria, del balance, de los estados financieros y de la propuesta de aplicación
de utilidades en caso las hubiese.
e) Representar a la sociedad ante toda clase de autoridades, sean éstas judiciales,

Ministerio Público, políticas, laborales, adm inistrativas, aduaneras, fiscales,
municipales, policiales y civiles o de cualquiera otra índole, así como ante personas
naturales o jurídicas; en el ejercicio de sus funciones podrán formular peticiones de
cualquier naturaleza ante todo género de autoridades, entablar y contestar
demandas, exigir y prestar juramento, interponer y absolver posiciones; valerse de

cuantos medios de prueba otorgue el derecho, tales como excepciones y demás
medios de defensa; tachar y ofrecer testigos, prorrogar jurisdicciones, reclamar
ampliaciones, recusaciones, apelar, aducir la nulidad, entablar demandas y
acusaciones penales, incluyendo las facultades generales señaladas en el Artículo
74° del Código Procesal Civil y las especiales contempladas en el Artículo 75° del
mismo Código, por lo cual podrán realizar todos los actos de disposición de derechos
sustantivos tales como demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones,
desistirse del proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir,
someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso; solicitar que se
traben medidas cautelares en general, pudiendo constituir contra cautela sea ésta
en forma de caución juratoria o la que sea necesaria en cada oportunidad; cobrar
consignaciones judiciales; celebrar actos jurídicos con posterioridad a la expedición
de sentencia; sustituir o delegar la representación procesal.
f) Sin perjuicio de las facultades consignadas en el párrafo precedente, en materia

penal los apoderados podrán formular denuncias ante la Policía Nacional, el
Ministerio Público o cualquier otra dependencia competente para conocer las
mismas; apersonarse en cualquier procedimiento judicial o policial relacionado con
una denuncia interpuesta en contra de la sociedad o de cualquiera de sus
funcionarios o empleados como consecuencia del desarrollo de sus operaciones;
constituirse en parte civil; desistirse de su condición de parte civil; prestar preventivas
y testimoniales; acudir y actuar ante la Policía Nacional, el Ministerio Público o
cualquier otra dependencia en relación a procedimientos o investigaciones en los
que la sociedad sea parte o tenga interés, sin ningún tipo de limitación ni restricción.
Asimismo, representará a la compañía ante las autoridades de trabajo, sean éstas

administrativas o judiciales, otorgándoles las facultades que sean necesarias de
conformidad con lo dispuesto en la Ley No. 26636 y demás normas laborales
aplicables; así también, podrán representar a la empresa de acuerdo a lo previsto
en el Decreto Ley No. 25593, en toda clase de negociaciones colectivas de trato y/
o conciliación y para practicar los actos procesales relativos a la negociación.
g) Celebrar todo tipo de contratos, tanto innominados como nominados, inclusive de

compraventa de bienes muebles e inmuebles pactando el precio y condiciones de
pago sin reserva ni limitación alguna; de arrendamiento financiero, de mutuo, de
comodato, de arrendamiento de muebles e inmuebles, de suministro, de garantía,
de cesión de créditos, permuta, donación, así como el afectar mediante prenda o
hipoteca los bienes que integran el patrimonio de la sociedad, estableciendo el
monto de las afectaciones y demás condiciones inherentes sin reserva ni limitación
alguna, y en general celebrar toda clase de contratos vinculados con el objeto social.
h) Nombrar y despedir empleados y obreros, y pactar la remuneración de sus servicios,

así como contratar los asesores externos
i) Delegar y sustituir total o parcialmente las facultades conferidas en el inciso e=.
j) Concertar toda clase de operaciones de comercio así como de cambio internacional

que directa o indirectamente estén relacionadas con los propósitos de la empresa,
tales como firmar licencias de exportación e importación, establecer almacenes

privados o depósitos libres, efectuar ventas condicionales, efectuar contratos de
compra y venta de moneda extranjera; autorizar débitos en cuentas corrientes para
las operaciones de comercio o de cambio internacionales; girar documentos de
embarque u otros similares; endosar warrants, conocimientos de embarque y
certificados de depósito.
k) Concertar toda clase de préstamos comerciales o bancarios en virtud de los cuales

la compañía dé o reciba cantidades de dinero, otorgando en garantía de los
préstamos que se concediese a la sociedad, prenda o hipoteca sobre sus bienes.
l) Presentarse a Licitaciones Públicas y Concursos de Precios convocados por el

Estado, entidades estatales, semi estatales y/o particulares, y en general
participar en toda clase de Licitaciones cualesquiera que sean quienes las
convocaren, sin excepción ni limitación alguna, pudiendo presentar ofertas, entrar
en negociaciones y celebrar los correspondientes contratos por documento
público o privado.
m) Podrán asimismo contratar toda clase de bienes muebles incluyendo acciones,

valores, productos, materias primas, maquinarias repuestos, etc.
n) Cobrar las sumas que se adeudan a la sociedad y otorgar las cancelaciones del
caso.
Artículo 21°.- Para el ejercicio de las facultades a que se refiere la cláusula anterior
bastará la intervención del gerente a sola firma.
Artículo 22°.- En lo concerniente a los demás aspectos relacionados con la gerencia
y los gerentes de la sociedad, los socios se someten a lo previsto por la Ley General de
Sociedades y demás normas que resulten pertinentes, o en su caso, a lo que acuerde la
junta general de accionistas.
TITULO IV
Aumento y Reducción del Capital y Modificación del
Pacto Social y Estatuto
Artículo 23°.- El aumento y reducción del capital así como cualquier modificación
del acto social o del estatuto se acuerda por la junta general de accionistas, según el
procedimiento, requisitos y formalidades establecidas en los artículos 198° y siguientes
de la Ley General de Sociedades, y con los efectos que dicha ley indica.
TÍTULO V
Gestión Social, Estados Financieros y Aplicación de Utilidades
Artículo 24°.- La forma, procedimientos y oportunidad en que debe someterse a la

aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio, así como
el régimen para la distribución o aplicación de utilidades, será de conformidad con lo
señalado en los artículos 221° y siguientes de la Ley General de Sociedades, con los
efectos que dicha ley establece.
TITULO IV
Disolución, Liquidación y Extinción de la Sociedad
Artículo 25°.- Para efectos de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad,

se estará al procedimiento, requisitos y formalidades señaladas por los artículos 407° y
siguientes de la Ley General de Sociedades, con los efectos que dicha ley prevé.
TÍTULO Vil
Disposición Final
Artículo 26°.- Rigen además para la sociedad todas las disposiciones imperativas
de la Ley General de Sociedades. En caso de incompatibilidad entre las prescripciones
de dicha Ley y el contenido de este estatuto, prevalecerán aquéllas sobre éste.
Agregue usted, Señor Notario, la introducción, conclusión y cláusulas de Ley, y
sírvase elevar a escritura pública la presente minuta, cuidando de hacer los insertos
correspondientes, y de pasarlos partes respectivos para la inscripción de la sociedad en
el Registro de Personas Jurídicas de Lima.
Lim a,------ de de
J URISPRUDEN CIA
I n s c r ip c ió n d e l c o n t r a t o s o c ia l : O r ig e n d e l a
PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO
Sumilla.- El contrato social, debidamente Inscrito, da origen a una

persona juríd ica de derecho privado, de modo que su
personalidad nace con el hecho de su inscripción en el
Registro Mercantil.
CASACIÓN N°: 2490-97/ LA LIBERTAD

Órgano Jurisdiccional: Sala Civil Transitoria (Corte Suprema de Justicia).
Referencia Legal: Código de Comercio: Art. 3 . LGS: art. 7. Código Procesal Civil:
Arts. 386 y 397.
Lima, 11 de junio de 1998.
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
“(...) Segundo.- Que el contrato social, debidamente inscrito, da origen a una

persona jurídica de derecho privado, de modo que su personalidad nace con el hecho de
su inscripción en el Registro Mercantil; pero puede ocurrir que dicha inscripción no se
efectúe, en este caso el contrato vale entre los socios, pero no perjudica a terceros,
conforme a lo prescrito en el Artículo veinticuatro del Código de Comercio, porque tratándose
de una sociedad de hecho o irregular quienes hubieran celebrado actos jurídicos en su
nombre, serán ¡limitada y solidariamente responsables frente a terceros, lo que quiere
decir que la inscripción y en su caso la ratificación que exige el numeral tercero de la Ley
General de Sociedades, es en función a garantizar el derecho de terceros y no precisamente
de socios; (...)
Cuarto.- que es más en el presente caso los actos celebrados con anterioridad a la
constitución de la sociedad, por tratarse de actos jurídicos celebrados entre socios, su
ratificación se ha producido no sólo con el hecho de haber recepcionado el local y entrado
en posesión, sino también con el acto de constitución de la sociedad, y en tal sentido a
quien correspondía accionar reclamando el pago de mejoras como daños y perjuicios es
a la empresa como la persona jurídica que pactó el arrendamiento y no al demandante
como persona natural que sólo actuó en representación de aquélla, resultando correcta la
interpretación que la Sala Civil hace del Artículo tercero de la Ley General de Sociedades;
que por estas consideraciones y con la facultad que confiere la segunda parte del Artículo
trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; (...)”
EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN
Ricardo Beaumont Callirgos'
Sumario: Ideas preliminares, I. Contratos Asociativos. II. El Contratos de Asociación

en Participación. III. Antecedentes. IV. Conceptos y Características. V.
Naturaleza Jurídica. Vil. Elementos del contrato. Vil. Teiminación dol contrato
IDEAS PRELIMINARES
El contrato de Asociación en Participación es uno de los dos contratos que en el
Libro Quinto regula nuestra vigente Ley General de Sociedades, NLGS, 26887; el otro es
el denominado Consorcio. En el derogado, D. Leg. 311 del año 1985, ALGS, se hallaba en
el Libro Tercero, Normas Complementarias, Sección Sexta, y era el único; no había
regulación legislativa, en la ley general de sociedades, para el Consorcio.
Como introducción al tema, apreciemos la diferente estructura orgánica de la ley
anterior versus la vigente. En la ALGS se incluía en el Libro Primero, un Título Preliminar,
con evidente aroma civilista; y cinco Secciones: I Sociedad Colectiva; II Sociedad En
Comandita Simple; III Sociedad Anónima; IV Sociedad En Comandita Por Acciones; y V
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. En el Libro Segundo, sólo las(*)
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisión Redactora
del proyecto del Reglamento del Registro de Sociedades. Profesor de Derecho Comercial en
las Universidades de San Marcos y en la Universidad de Lima. Ex Profesor de ESAN. Autor de
los Libros Reestructuración Empresarial y Derecho Comercial (1994), Comentarios a la Ley
General de Sociedades (1998), Comentarios a la Ley de Títulos Valores, en coautoría con el
Dr. Rolando Castellares, (2000); y Comentarios al Nuevo Reglamento del Registro de
Sociedades (2001). Fundador del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Magistrado del
Tribunal Constitucional.
408 El Contrato de Asociación en Participación / Ricardo Beaumont Callirgos
Sociedades Civiles. En el Libro Tercero, las Normas Complementarias y en éste se inserta

Sucursales, Transformación, Fusión, Disolución y Liquidación, Sociedades Irregulares y
Asociación en Participación. En cambio, en la NLGS, Ley 26887, empieza un Libro Primero
tratando las Reglas Aplicables a Todas las Sociedades, que contiene 49 artículos; un
Libro Segundo que trata en exclusiva de la Sociedad Anónima, artículos 50 al 264 y que
pasa por Disposiciones Generales, Constitución, Acciones, Organos, Modificación del
Estatuto, Estados Financieros, Formas (debió decir Tipos o Modalidades, porque cuando
se sale del esquema no se transforma sino sólo se adapta) Especiales de la Sociedad
Anónima; un Libro Tercero que respecta a Otras Formas Societarias, artículos 265 al 303,
pasando por Sociedad Colectiva, Sociedades En Comandita, Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y Sociedades Civiles; un Libro Cuarto que va de los artículos
304 al 437 y que incluye Emisión de Obligaciones, Reorganización de Sociedades
(Transformación, Fusión y Escisión), Sucursales, Disolución, Liquidación y Extinción,
Sociedades Irregulares y Registro; y un Libro Quinto, artículos 438 al 448, que comprende
Asociación en Participación y Consorcio.
Se ha separado, en un Libro Quinto, a estos contratos de colaboración empresarial,
porque evidentemente no son ni llegan a ser en ningún momento, sociedades. En puridad,
no deberían estar en una ley de sociedades; su inclusión confunde al estudiante y a los
operadores del Derecho. Pero, ciertamente, la tradición tiene un peso relativo: desde
1966, con la Ley 16123, denominada Ley de Sociedades Mercantiles, fue incluido el contrato
de Asociación en Participación, y en los últimos 33 años, cada vez que un consultor de
empresas, un abogado, un estudiante de derecho, un juez, o magistrado quería ver las
normas sobre este contrato, acudía a la ley de sociedades. Sabía que ahí la encontraría.
Tal vez con el D. Leg. 311, en 1985, cuando se redactó la Ley General de Sociedades, que
sumaba a las Sociedades Mercantiles de la Ley 16123, las Sociedades Civiles del Código
Civil de 1936, artículos 1686 al 1748 que obvio, no aparecen en el Libro de Contratos del
Código Civil de 1984, fue la mejor ocasión para apartar el contrato de asociación en
participación de las sociedades, pero no se hizo, y ahora, al redactar la Nueva Ley de
Sociedades no sólo se la incluye, como siempre, sino que se le agrega otro contrato, el de
Consorcio. Pero la idea feliz, fue separarla en un Libro distinto, de modo tal que cuando se
dicte la Ley Marco del Empresariado u otra ad-hoc, se corten o se separen los artículos
438 al 448 y se trasladen al otro texto legal, sin afectar en lo absoluto la numeración de la
ley de sociedades. No ha sido mala idea. Ojalá ocurra pronto.
I. CONTRATOS ASOCIATIVOS
Antes de referirnos al tratamiento que el contrato de Asociación en Participación
tiene en nuestra legislación societaria, conviene primero analizar la figura de los llamados
contratos asociativos, dentro de los cuales esta institución constituye una de sus clases.
Muchos autores se han pronunciado sobre la naturaleza de estos contratos, algunos
como Fariña1, afirman que “los contratos asociativos serían contratos plurilaterales en
sentido funcional y de colaboración”, Messineo2 señala que “ todo contrato asociativo
1. FARIÑA, Juan. M.: “Contratos Comerciales Modernos”. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1994.
Pág. 330
2. MESSINEO, Francesco: “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Tomo IV. Buenos Aires,
1973. Pág. 10. ’
será de colaboración, mientras que no todo contrato de colaboración habrá de ser

asociativo” y en la doctrina peruana el maestro Manuel de la Puente y Lavalle 3 es de la
opinión que los contratos asociativos serían un tipo especial de contrato de colaboración
donde el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal para todos
ellos.
Son precisam ente los llam ados m étodos contractuales de integración o
concentración los que vienen a ser regulados por los contratos de colaboración y los
contratos asociativos. En realidad el tratamiento y la denominación de estos contratos no
han sido uniformes en el derecho comparado.
Los contratos de colaboración empresarial tal vez sean la expresión jurídica más
comprensiva, más genérica de estos contratos. Comprendida en su sentido lato, la
colaboración empresarial puede instrumentarse a través de contratos de toda índole y de
muy diverso régimen jurídico aplicable, resultando imposible e inconveniente diseñar
instrumentos y reglas jurídicas que comprendan este amplio espectro de operaciones,
salvo la utilización de la figura general del contrato.
Antes de pasar a definir qué se entiende por contrato asociativo, debemos primero
analizar qué se entiende por contrato de colaboración, contrato de organización y contrato
plurilateral, para, a partir de allí, poder establecer las semejanzas y diferencias entre estos
institutos.
Se ha entendido por contrato de colaboración aquel en el cual media una función
de cooperación de una parte hacia la otra o recíproca, para alcanzar el fin que determina
finalmente, la concreción del contrato.
Por su lado el contrato de organización, es concebido por la doctrina como aquel
que presupone una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado, por lo cual
indefectiblem ente estaremos ante un contrato de duración determinada. También
caracteriza a estos contratos la existencia en ellos de todo un plexo normativo, integrado
por cláusulas que regulen cómo habrá de estructurarse la administración, la fiscalización
del negocio, los mecanismos deliberativos y demás resoluciones encaminadas a decidir
cuestiones comunes a los co-contratantes.
Debemos entender por contratos plurilaterales, aquellos que se celebran por más
de dos partes.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, podemos ahora sí, pasar a definir lo que se
entiende por contrato asociativo. La doctrina considera a éstos como contratos plurilaterales
en sentido funcional y de colaboración. Esto equivale a decir que estarían comprendidos
en este caso aquellas figuras en las cuales las partes sin renunciar a sus intereses
individuales se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para el logro de un fin común.
Se le reconoce incluso un sentido lato, reservando la categoría para aquellas figuras en
las que existe un asociante y uno o más asociados y a los llamados contratos asociativos
en sentido propio donde todos los intervinientes son asociados entre sí (con participación
directa y a título igualitario), sin que exista un asociante.
3. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: “El Contrato en General”. Tomo I. Pontifica Universidad

Católica. Fondo Editorial. Lima, 1991. Págs. 246-247.
Nuestra Ley General de Sociedades teniendo en cuenta estas posiciones es que

ha optado por denominar como contratos asociativos a la Asociación en Participación
y al Consorcio, dejando la puerta abierta para que puedan celebrarse otros tipos de
contratos que si bien no sean nominativos cumplan con las características establecidas
en la ley.
Se ha optado por definir al contrato asociativo como aquel contrato cuyo objetivo
principal es crear y regular relaciones de participación, integración o negocios. Se precisa
que este tipo de contrato no genera personalidad jurídica, que éste debe formalizarse por
escrito y que no está sujeto a la obligación de inscribirlo en Registros Públicos. Asimismo
que las partes están obligadas, por regla general, a efectuar las contribuciones en dinero,
bienes o servicios establecidas en el contrato, estableciéndose el tratamiento que se debe
dar en caso las partes no hubieren indicado el monto de las contribuciones a aportar con
ocasión de su celebración.
De lo expresado se puede observar que el legislador ha optado por reconocerle a
esta institución su verdadera esencia contractual, poniendo fin a un tema que ha sido
objeto de intensa discusión en la doctrina comparada. La regulación de este instituto es
variada en los diferentes países: se le ha legislado algunas veces como un tipo especial
de sociedad y en otras como un contrato sui generis.
Sin embargo sobre este punto conviene señalar que en el caso peruano, la ley
derogada no reguló a esta institución como tal sino que sólo consideró a una de las formas
de estos contratos—como veremos más adelante— como un contrato nominado y típico
sin reconocerle su carácter asociativo.
La nueva ley ha optado por recoger la figura de los contratos asociativos, sin
embargo, ésta ha sido regulada en forma amplia, a fin de que las partes, en virtud de la
autonomía de la voluntad, puedan añadir el contenido deseado de acuerdo a sus
necesidades; evitando así la limitación del desarrollo de esta Institución como herramienta
valiosa de la actividad comercial.
El artículo 438 de la Ley define al contrato asociativo como aquel que crea y
regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas,
en interés común de los intervinientes. Estos contratos no dan lugar a una persona
jurídica independiente, deben constar por escrito y no están sujetos a inscripción en el
Registro.
De la definición legal podemos concluir que los caracteres esenciales de los contratos
asociativos son:
- Tienen un fin común de carácter principal para todos los intervinientes.
- No dan lugar a la formación de una persona jurídica.
- Su objeto es la participación o integración en negocios o empresas determinadas.
- Dan lugar, en nuestra Ley, a dos contratos, nominados y típicos, que son el de
asociación en participación y el de consorcio.
- La Ley regula estos contratos en forma amplia, dejando un campo muy extenso a la
autonomía de la voluntad privada.
Nada impide, en nuestra opinión, que las partes celebren contratos asociativos que
pueden no adecuarse a los esquemas de la asociación en participación o del
consorcio, si así lo desean. Ellos serán contratos asociativos innominados y atípicos.
La única formalidad exigióle a los contratos asociativos es que consten por escrito.
No es necesaria la escritura pública ni la inscripción en el Registro.
II. EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

El contrato de Asociación en Participación tenía una regulación propia en la derogada
Ley General de Sociedades, al igual que en la legislación actual.
La nueva ley ha optado por tipificarlo junto con el contrato de consorcio como un
contrato asociativo, participando de las características que poseen estos tipos contractuales.
En efecto tanto el contrato de consorcio como el contrato de asociación en
participación son subespecies de los llamados contratos asociativos, pero entre los cuales
existen diferencias sustanciales que los distinguen.
En primer lugar, en cuanto al tipo, mientras que el contrato de asociación en
participación es un contrato de prestaciones recíprocas, el contrato de consorcio constituye
un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas.
En segundo lugar, respecto a la conducción del negocio conjunto, mientras que en
el primer caso quien dirige el negocio es el asociante, en el caso del contrato de consorcio
la administración puede ser, y en efecto es, conjunta.
En tercer lugar, no existe en el caso de la asociación en participación una relación
entre los terceros y los asociados ya que es el asociante quien representa al negocio
conjunto; en el caso del consorcio los terceros pueden vincularse con los consorciados
sin obstáculo alguno.
En cuarto lugar, vemos que los bienes contribuidos al negocio conjunto se presumen
de propiedad del asociante salvo que figuren inscritos en el registro respectivo a favor del
asociado; cosa que no se da en el contrato de consorcio donde los bienes asignados al
negocio son del consorciado.
En quinto lugar, se puede apreciar que las obligaciones que nacen para el asociado
son principalmente obligaciones de dar, siendo las obligaciones del asociante de dar y
hacer; cosa que no se da en el caso del contrato de consorcio donde las partes tienen
obligaciones de dar pero particularmente de hacer.
Finalmente, en sexto lugar, es importante destacar que en el contrato de asociación
en participación siempre se persigue un fin lucrativo (la repartición de utilidades), propósito
que puede no darse en el caso del consorcio, donde muchas veces éstos se celebran con
fines de investigación y los resultados del negocio o de la empresa se explotan
individualmente por cada parte.
En efecto, el fundamento económico de este contrato se halla en que, de un lado,

constituye una fuente de financiamiento para el asociante, sin la obligación jurídica de
reintegrarse en caso de pérdida; y del otro, en el caso del asociado, una modalidad de
inversión con frecuencia más rentable que otras modalidades, pero con un riesgo, pues la
rentabilidad está a resultas de las utilidades.
Es en buena cuenta un contrato de colaboración económica, una forma de

contribución en el negocio de otro, que tiene una finalidad semejante al de la sociedad
pero no puede confundirse con esta. Para un sector de la doctrina esta figura es calificada
como una forma de tránsito entre la sociedad mercantil, que crea una personalidad jurídica,
y la relación puramente contractual. Una y otra forma de participación capitalista responden
al mismo estímulo asociativo: el de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes
que tiene el préstamo para quien necesita dinero: obligación de pagar un interés fijo y de
restituir íntegramente el capital recibido.
Este deseo armoniza con el interés de la otra parte contratante; el de participar en

las ganancias de una empresa mercantil sin verse obligado a intervenir en su gestión ni
arriesgar mayor capital que el aportado.
De este modo, es fácil entender las ventajas que ofrece la asociación en participación
sobre otras figuras jurídicas apropiadas para la captación de recursos, como el contrato
de sociedad, los créditos, la emisión de obligaciones y otros.
Así, los recursos se obtienen con un mínimo de formalidades, sin garantías, sin
intereses, sin compromisos de reembolso o de rendimiento y con la sola promesa de
participar en las aleatorias utilidades del negocio, pero también en las eventuales
pérdidas.
Pese a que tanto el contrato de asociación en participación como el joint venture

son suficientemente conocidos, existe aún una cierta confusión sobre sus semejanzas y
diferencias. En efecto, no hay duda de que estos contratos tienen diversos elementos
comunes, pero de igual modo tienen elementos que los apartan definitivamente.
Con respecto a su similitud, en primer lugar hay que señalar que ambos son contratos
de colaboración empresarial y más especialmente contratos asociativos, por lo tanto gozan
de todas las características a que se refieren los artículos 438 y 439 de la Ley General de
Sociedades.
En cuanto a sus diferencias hemos elaborado el siguiente cuadro:

Asociación en participación:
- Contrato con prestaciones recíprocas.
- La conducción del negocio o empresa corre a cargo del asociante.
- No existe relación entre los terceros y el asociado.
- Los bienes que se aportan ordinariamente pasan a la propiedad del asociante.
- Las obligaciones que nacen para el asociado en este contrato son obligaciones de
dar; las del asociante, de hacer y dar.
- Siempre tiene propósito lucrativo, es decir busca ganar utilidades.

Joint Venture o consorcio:
- Contrato con prestaciones plurilaterales autónomas.
- La gestión del negocio o empresa puede ser conjunta.

- Los terceros pueden vincularse con todos los ventures o consorciados.
- Los bienes que se adquieren son en copropiedad y los que se “aportan” son del
consorciado que los aporta.
- Las obligaciones de las partes en este contrato son obligaciones de dar, pero
particularmente de hacer.
- Aunque es también un contrato de colaboración económica, no siempre busca el

reparto de utilidades. Por ejemplo, aquellos contratos que se hacen con propósitos
de investigación y cuyos resultados explotarán las partes individualmente.
Las diferencias que se han anotado resultan capitales; para referirnos sólo a la
primera, tomemos el hecho de que la asociación en participación sea un contrato con
prestaciones recíprocas y el joint venture no, los aparta abismalmente. El inmediato efecto
de esta diferencia, es que al primero de los contratos de los citados le son aplicables el
título VI (artículos 1426 a 1432) del libro Vil del Código Civil, Dicho título se refiere a los
contratos con prestaciones recíprocas y contiene importantes figuras que le son aplicables
a estos contratos, como: excepción de incumplimiento, excepción de caducidad de plazo,
resolución por incumplimiento, cláusula resolutoria, etc.
III. ANTECEDENTES
En cuanto al nacimiento de este contrato podemos decir que éste tendría su
antecedente en la llamada Commenda Medieval (antigua forma de colaboración mercantil
a través del negocio de participación o empresa secreta) en cuyo término el commendator
confía el dinero o mercancía al commendatario para su utilización comercial en un viaje,
concluido el cual se repartían las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Parece
ser que el auge de este contrato en la Alta Edad Media habría sido propiciado
involuntariamente por la prohibición del préstamo con intereses.
Esta es la razón por la cual, a decir de Elias La Rosa4, “.. el contrato de asociación
en participación, tal como lo señala la doctrina, apunta a objetivos similares a los de los
socios de las sociedades en comandita”.
Esto también es tomado en cuenta por Brunetti5 quien sobre el tema señala que
"las afinidades entre la sociedad en comandita simple y la asociación en participación son
solamente externas; las diferencias de estructura son notables. Para el autor las diferencias
sustanciales serían las siguientes: i) la sociedad en comandita es una sociedad comercial,
es un empresario, en la asociación en participación, en cambio, el empresario es sólo el
asociante: ii) la sociedad en com andita constituye una entidad patrim onial con
responsabilidad propia bajo una razón social; la asociación en participación, en cambio,
no tiene razón social: el asociante actúa en nombre propio y solamente él asume
obligaciones ante terceros; iii) En la sociedad en comandita los socios ilimitadamente
4. ELIAS LAROZA, Enrique: “Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades- Tomo
II. Editorial Normas Legales. Lima, 1999 Pág. 1172.
5. BRUNETTI, Antonio: “ Tratado del Derecho de las Sociedades. T. I. Uteha. Buenos Aires,
1960. Pág. 714-715.
responsables tienen representación incluso en juicio; las aportaciones de los asociados

en la asociación en participación, a su vez, van a formar parte del patrimonio del asociante.
Con el asociado no existe ninguna comunidad sino una simple obligación interna. En lo
exterior, aparece el asociante por lo que los terceros no adquieren derecho ni asumen
obligaciones más que respecto de éste, y punto.
En efecto pareciera existir alguna similitud entre ambas figuras, pero tal como lo
señala Brunetti, éstas serían externas porque por naturaleza, como hemos podido ver,
son grandes las diferencias que separan a ambas instituciones.
IV. CONCEPTO Y CARACTERES

En cuanto a la definición, nuestra ley en su artículo 441 señala que la asociación en
participación es un contrato en virtud del cual el asociante concede a otra u otras personas,
denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o
varios negocios a cambio de una determinada contribución.
De lo señalado en dicho artículo, podemos ir vislumbrando los caracteres de esta
institución:
1. Es un contrato que tiene por objeto la realización de uno o varios negocios en

común, de lo que se colige su naturaleza transitoria en la medida que se juntan sus
integrantes para el desarrollo de operaciones con una duración determinada.
Este concepto de transitoriedad recoge la idea de limitar en el tiempo la duración de

este contrato dependiendo de la operación determinada. También se puede
vislumbrar de la definición, el carácter accidental de tales operaciones.
Ambos conceptos marcan una oposición clara frente a los que podrían conocerse
como caracteres tipificantes de la institución de la sociedad común, vale decir la
indeterminación en su duración y la permanencia o amplitud en su objeto comercial.
Esto nos permite ir notando que, en efecto, la institución tratada no puede asimilarse
a una sociedad.
2. Se advierte la existencia de dos partes, por un lado el asociado y por otro el asociante.
El primero es el que aporta bienes y servicios mientras que el segundo realiza el
negocio y asume la responsabilidad frente a terceras personas. Este es el rasgo
principal que lleva a decir a la doctrina que estamos ante un caso de negocio oculto,
en el cual el asociante es el que da la cara ante terceros. A decir de Muguillo6 "..
esta sociedad accidental o en participación crea entre sus componentes una relación
oculta interna”.
3. Las partes establecen en el contrato el régimen de participación en las pérdidas y

utilidades del negocio.
Sobre este tema conviene precisar que se ha dejado a las partes una amplia
posibilidad para que establezcan diferentes convenios de acuerdo a la autonomía
6. MUGUILLO, Roberto A.: “Cuestiones de Derecho Societario”. Ed. Meru S.R.L. Buenos Aires.
1980. Pág. 82-83.
de la voluntad. Pero además, la ley, a falta de pacto, establece supletoriamente

hasta tres soluciones. En primer lugar, que ambas partes participen en las pérdidas
en la misma medida que hayan pactado las utilidades; en segundo lugar, que las
pérdidas que afecten a las partes no puedan superar el importe de sus contribuciones
en la asociación en participación; y en tercer lugar, pactar o que una parte participe
en las utilidades sin participar en las pérdidas, o que se atribuya a una parte una
participación en las utilidades o en las pérdidas, sin que realice ninguna contribución.
4. Se desprende que el contrato de asociación en participación no es una persona

jurídica, por cuanto por su naturaleza contractual no da nacimiento a ningún sujeto
de derecho y por tanto no participa de las características de éste.
5. No se sujeta a formalidad adicional a la de constar por escrito; no existe obligación

de inscribir el contrato en el Registro Público.
6. Otro rasgo que se reconoce, es el hecho que el asociante actúa en nombre propio
estableciendo una relación jurídica con los terceros, no existiendo relación jurídica
entre el (los) asociado (s) y los terceros. Ante éstos, es el asociante el que responde
por las obligaciones asumidas.
7. Las contribuciones del (de los) asociado (s) son utilizadas por el asociante para el
desarrollo del negocio. De existir bienes aportados al negocio conjunto se presume
que pertenecen al asociante, aunque la ley permite que permanezcan en poder del
asociado. La excepción se da en el caso que el (los) asociado (s) tenga inscritos
bienes a su nombre en los Registros Públicos.
Este tema es de singular importancia por cuanto la ley vigente en vez de referirse a
aportes, como mencionaba la legislación anterior, ha optado por denominar como
contribuciones a los diferentes bienes o servicios que deberán las partes proporcionar
a la empresa conjunta. Se decidió modificar esto debido a que en puridad no se
daría una transferencia de propiedad sobre los bienes que los contratantes se obligan
a entregar al negocio, ya que conforme al artículo 443 los bienes que proporcionan
los asociados a la empresa se pueden presumir de propiedad del asociante, pero no
significa que sean efectivamente de su propiedad ya que pueden estar inscritos a
nombre del asociado en el registro respectivo. A nosotros nos parece correcto que se
haya cambiado el vocablo “aporte” por “contribución”, pues el primero da la impresión
de tener las connotaciones jurídicas del “aporte” en el caso de las sociedades, prevista
ahora en la Ley 26887, artículos 22 a 31, que por supuesto, no es el caso. Sin embargo,
no han faltado quienes sin advertir esta ventaja, han percibido un aroma tributarista a
la palabra “contribución” y propugnan el retorno al vocablo “aporte”.
Las contribuciones a este negocio conjunto pueden realizarse en dinero, bienes de

cualquier tipo o servicios, cuya entrega o prestación deberán realizarse en la forma,
lugar u oportunidad que establezca el contrato.8
8. Una característica importante es la relativa al manejo del negocio; éste lo asume el

asociante, quien dirige el negocio de manera exclusiva. Eso no quita la posibilidad
de que se establezcan en el contrato mecanismos de fiscalización y control sobre el
negocio conjunto.
9. Se deriva también el derecho por parte del asociado de exigir al asociante la rendición
de cuentas al término de cada ejercicio y al finalizar la participación conjunta en el
negocio.
10. Otra nota importante es la referida a la limitación de asociar que lleva implícita el
contrato, el asociante no puede dar participación en el negocio a otras empresas o
personas, sin contar con el consentimiento expreso del asociado u asociados.
Esto se encuentra claramente establecido en el artículo 442 de la Ley General de

Sociedades y resulta obvio, ya que de acuerdo a la naturaleza peculiar del contrato
en donde la relación entre asociante y asociado no es revelada a terceros, no sería
correcto atribuir representación en el negocio a terceras personas sin que medie un
consentimiento expreso de parte del asociado.
V. NATURALEZA JURÍDICA
Sobre la naturaleza jurídica de este contrato podemos decir que este es un aspecto
interesante que ha sido objeto de un intenso debate en la doctrina.
Es variada la manera como los distintos países han regulado a esta institución.
Este contrato ha recibido así diferentes denominaciones. Se le conoce en algunos casos
como Cuentas en Participación, también como Sociedad Tácita, Sociedad Accidental,
Sociedad Secreta y Contrato en Participación.
Es interesante ver que en países como España, Honduras o Portugal se regula
esta figura como un contrato, aplicándole, sin embargo, ciertas disposiciones de las
sociedades.
Específicamente en el caso de España los autores L. Ribo Duran y J. Fernández
Fernández78señalan que éste constituiría una modalidad de negocio jurídico a medio camino
entre el contrato de préstamo parciario y la sociedad. Así mismo, el maestro español
Broseta Pont8, menciona que las cuentas en participación fueron y son un contrato de
colaboración económica por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro,
para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste
desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta.
Se puede apreciar que en este caso se opta por concebir a las llamadas cuentas en
participación como un contrato pero aplicándoseles ciertas reglas de las sociedades
comunes.
En otras legislaciones como la francesa, brasileña, alemana y argentina se asimila

esta institución a la sociedad, aunque con ciertos matices y rasgos especiales.
El profesor argentino Roberto Muguillo, comentando este tema, explica que en su
medio hay dos tendencias doctrinarias que han polarizado a los autores. Así, señala que
existe una primera tendencia representada por aquellos que cuestionan su existencia
7. RIBO DURAN, L y FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, José: “Diccionario de Derecho Empresarial”.

Editorial Bosch. Barcelona, 1998. Pág. 66-67.
8. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”. 10a. Edición. Tecnos, 1994. Pág.
54-55.
417
como sociedad, negándole tal carácter y remitiéndose a calificarla como simple asociación
o como contrato o negocio parciario. Se fundamentan estos autores en que la sociedad
accidental o en participación no tendría personería y no sería sujeto de derecho, no tendría
denominación o razón social, ni tendría capital o fondo social y que no existiría organización
del ente como correspondería de acuerdo a la normativa general de la ley de sociedades
comerciales.
Por otro lado una segunda posición reconoce el carácter de sociedad típica. Expresan
algunos autores que aunque se hallan atenuados -frente a terceros- los caracteres propios
de la sociedad, nada falta para que exista sociedad. Señalan que es una sociedad oculta,
la mayor parte de las veces, ya que frente a terceros sólo actúa uno o algunos de los
socios.
Fariña,9 comentando también este tema, menciona que la figura del negocio en
participación no aparece definida ni regulada como figura típica en el ordenamiento
argentino. La sociedad en participación (que es como se le conoce al contrato de asociación
en participación en Argentina) es regulada como una sociedad anómala.
Finalmente una tercera tendencia entre los que estarían países como el Perú, México
e Italia, regulan a esta institución como un contrato de tipo asociativo diferente a la sociedad
común.
En el caso de la ley mexicana, se utiliza el vocablo asociación en vez de sociedad

y el Código Civil italiano se refiere a la asociación en participación y lo trata separadamente
de las sociedades. En el Perú, como sabemos, se regula a este contrato en nuestra Ley
General de Sociedades en el Libro V referido a los Contratos Asociativos.
Como se puede ver la regulación de esta figura en la legislación comparada no es

uniforme. Tal como menciona Fariña10, existen diversas figuras jurídicas en las que se
presenta el elemento de participación; en primer lugar los llamados negocios en
participación; en segundo lugar la llamada asociación en participación y en tercer lugar la
llamada sociedad en participación. Afirma que los dos primeros casos se tratarían de
contratos bilaterales a los que no puede atribuírseles la naturaleza jurídica de sociedad.
Diferente sería el caso del tercer supuesto, donde dos o más personas hacen aportes en
común para destinar dicha masa de bienes, mediante la actuación del gestor, a una actividad
económica con el propósito de obtener una ganancia para dividir entre sí, de carácter
transitorio.
Estas posiciones son muy respetables, pero consideramos que la opción de

legislador peruano de regular a la asociación en participación como una subespecie del
contrato asociativo va más acorde con la naturaleza de esta institución, la cual, tal como
dice el maestro Garrigues11, constituye un contrato de colaboración económica, una forma
de contribución en el negocio de otro, que tiene finalidad semejante al de la sociedad pero
que no puede confundirse con ésta.
9. FARIÑA, Ob. Cit. Pág. 342-343.

10. FARIÑA Ob. Cit. Pág. 224-225.
11. GARRIGUES, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil". Tomo II. Temis. Bogotá, 1987. Pág. 44.
VI. ELEMENTOS
Como elementos de este contrato podríamos mencionar los siguientes:
a) En relación a los sujetos, como hemos mencionado, se involucra a dos partes. Por
un lado, al asociante que actúa como gestor y es aquel que tiene a su cargo la
administración del negocio y actúa a nombre propio frente a terceros, y por otro
lado el asociado que permanece oculto y no tiene parte en la conducción de la
empresa pero sí en las pérdidas o utilidades del negocio conjunto. Nada obsta para
que ambas partes puedan ser personas naturales o personas jurídicas.
b) El objeto de esta institución tal como lo señala el artículo 440 de la Ley General de
Sociedades, es la participación conjunta en el resultado o en las utilidades de uno
o varios negocios o empresas del asociantes, a cambio de una determinada
contribución. Por tanto su objeto es la realización de una o más operaciones
determinadas y transitorias que pueden ser de diferente tipo, tales como obras de
construcción, operaciones de producción o inversiones conjuntas, etc.
c) La formalidad, para el caso del contrato de asociación en participación, dada su

calidad de contrato asociativo, le es también aplicable según lo establecido en el
artículo 438 de la Ley General de Sociedades, donde se establece que la única
formalidad exigible a este tipo de contratos es que debe celebrarse por escrito, sin
necesidad de que se sujete el mismo a inscripción alguna en el Registro Público.
En este orden de ¡deas, este tipo de contrato podría celebrarse por Escritura Pública
o documento privado.
d) Ahora, si bien la ley no prescribe sanción por la inobservancia de esta formalidad,

al ser el medio escrito sólo prueba del contrato (formalidad ad probationem), se
entiende que la existencia del mismo podrá demostrarse por cualquier medio de
prueba que ponga de manifiesto la intención de las partes.
Vil. TERMINACIÓN DEL CONTRATO
El contrato de asociación en participación termina en la fecha establecida en el

contrato o al terminarse la operación, obra o negocio que le dio origen; las partes pueden
ponerle término de mutuo acuerdo o cuando exista algún incumplimiento de las prestaciones
que correspondan a cualquiera de las partes; este puede extinguirse también por razón
de muerte, insolvencia, interdicción, y ausencia o inhabilitación del asociante.
Es un tema importante el relacionado con la disolución, liquidación del negocio y la
participación en éste. En el caso de la liquidación, ésta se deberá llevar a cabo mediante
una rendición de cuentas, la que deberá realizarse en la forma estipulada en el contrato.
También se puede dar el caso que se nombre un liquidador, el cual actuará como mandatario
de los asociados. Por otro lado en el tema de la participación, ésta deberá obedecer a lo
estipulado en el contrato, pero a falta de pacto se aplicarán las reglas del derecho común,
debiendo los asociados reclamar del asociante la justificación detallada del negocio
realizado.
Respecto al tratamiento de las pérdidas, estas deben repartirse en la misma

proporción que los beneficios, de igual manera se deberá devolver al asociado las
aportaciones efectuadas por éste o éstos, procediéndose a la venta según los casos.
ASPECTOS LEGALES: .
El contrato de asociación en participación es un contrato típico. Se encuentra
regulado en la Ley General de Sociedades (Ley 26887, en su Libro V, que trata sobre las
reglas comunes a todos los contratos asociativos, para luego tocarlo puntualmente. Así
tenemos:
Ley General de Sociedades (26887)

Libro Quinto: Contratos Asociativos: Artículo 438 (Alcances); Artículo 439
(Contribuciones de dinero, bienes o servicios)', Artículo 440 (Contrato de asociación en
participación); Artículo 441 (Características); Artículo 442 (Limitación de asociar); Artículo
443 (Presunción de propiedad de los bienes contribuidos); Artículo 444 (Participaciones y
casos especiales).
En lo que respecta a los aspectos tributarios podemos señalar que, recién con la
Ley N° 27034, se concedió a las sociedades de hecho, asociaciones en participación,
joint ventures, consorcios, comunidad de bienes y demás contratos de colaboración
empresarial, la capacidad de contribuyentes. Posteriormente el Decreto Supremo N° 194-
99-EF, (publicado el 31 de diciembre de 1999), introdujo una serie de modificaciones al
reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, cambiando el régimen tributario de los
contratos asociativos, entre ellos el que nos aboca: el de la asociación en participación.
420 E l Contrato de Asociación en Participación / Ricardo Beaumont Calfírgoa ]
MODELO DE CONTRATO
DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas una en la cual conste el

presente contrato denominado de Asociación en Participación para la Explotación de
una Embarcación Pesquera que celebran, de una parte, EMPRESA A, identificada con
RUC. N ° .....debidamente representada por el s e ñ o r............, identificado con DNI N ° .....
....., según Poder debidamente inscrito en la Ficha N° 243367 del Registro Mercantil de
Lima, con domicilio en ................ a quien en adelante se le denominara LA ASOCIADA
y, de la otra parte, EMPRESA B, identificada con RUC. N ° ..., debidamente representada
por el s e ñ o r........ identificado con D.N.I. N° .... y el s e ñ o r......., identificado con DNI N°
....... , según Poder inscrito en la Ficha N° 128335 del Registro Mercantil de Lima, con
domicilio en .... a quien se le denominará LA ASOCIANTE; en los términos y condiciones
siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO
1.1. LA ASOCIADA, es una empresa privada dedicada a la extracción de recursos

hidrobiológicos que cuenta con autorización de incremento de flota conferida
mediante Resolución Directoral N ° ...... de fecha ... en sustitución de la siniestrada
embarcación pesquera.....de Matricula N° ...... de ........2500 m3 de capacidad de
bodega, con derecho a la extracción de los recursos anchoveta y sardina con destino
al consumo humano indirecto.
1.2. LA ASOCIANTE es una empresa privada dedicada a la extracción, procesamiento

y comercialización de productos hidrobiológicos de consumo humano directo e
indirecto. LA ASOCIANTE manifiesta ser propietaria de la embarcación pesquera
“GOLDEN EYE”, con Matricula N° ...., de 1800 m3 de capacidad de bodega, con
permiso de pesca para la extracción de los recursos anchoveta y sardina con destino
al consumo humano indirecto, conferido mediante Resolución Ministerial N ° ........
1.3. Como parte del desarrollo de sus actividades, LAASOCIANTE y LA ASOCIADA han
acordado llevar adelante la construcción o adquisición de una embarcación pesquera
con una capacidad de bodega de 353.35 m3, mediante la acumulación de la
capacidad de bodega autorizada a LA ASOCIADA según Resolución Directoral N°
... de fe c h a ........ a que se refieren en los numerales 1.1. y 1.2. precedentes, para
lo cual ambas partes deberán iniciar ante el Ministerio de Pesquería, por sí o
mediante sus apoderados, el correspondiente procedimiento de acumulación y
sustitución de capacidades de bodega.
1.4. LA ASOCIADA y LA ASOCIANTE han convenido que sea LA ASOCIANTE la que

proceda a la construcción o adquisición de la embarcación a que se refiere el numeral
1.3. (en adelante la nueva embarcación) con la finalidad que, una vez construida o
adquirida dicha embarcación puedan ambas llevar adelante la explotación conjunta
de la misma bajo la modalidad contractual de una Asociación en Participación.
421
Esta modalidad contractual ha sido preferida a la de una Fusión o Participación en

Capital Social de una respecto de la otra, toda vez que ambas empresas cuentan
con otros diversos activos que no desean ver comprometidos bajo este sistema de
explotación con riesgo compartido.
OBJETO
SEGUNDO: Por el presente documento LA ASOCIANTE, en virtud a lo señalado en

el numeral 1.4. de la cláusula primera, se compromete a construir o adquirir la nueva
embarcación cuyas características y condiciones técnicas serán decididas libremente por
ella.
Por el presente instrumento se formaliza entonces un contrato de Asociación en

Participación el mismo que tiene por objeto la explotación de la nueva embarcación que
se construirá o adquirirá según lo establecido en el párrafo precedente y cuya titularidad
en calidad de activo corresponderá a LA ASOCIANTE.
Con la finalidad de poder efectuar la mencionada explotación, las partes acuerdan

solicitar al Ministerio de Pesquería conjuntamente por sí o mediante sus apoderados, la
correspondiente autorización de acumulación y sustitución de capacidad de bodega,
pudiendo por mutuo acuerdo LA ASOCIANTE solicitar, en su oportunidad, por sí misma y
a su nombre, el consiguiente permiso de pesca de la nueva embarcación.
CONTRIBUCIONES Y PARTICIPACION DE LAS PARTES
TERCERO: Las partes acuerdan que, la contribución que corresponderá realizar a

cada una como consecuencia de la ejecución de la Asociación en Participación materia
del presente contrato será la siguiente:
3.1. LA ASOCIANTE contribuirá con la nueva embarcación la que será destinada a la

explotación de la actividad de recursos hidrobiológicos. Para estos efectos, LA
ASOCIANTE contribuirá complementariamente, con todos los elementos de personal
y experiencia en el sector pesquero que forman parte de su propia organización y
que se espera permitan, bajo su dirección y control, resultados exitosos para las
partes. Asim ism o, LA ASOCIANTE contribuirá a perpetuidad m ediante la
incorporación a la nueva embarcación de los derechos sobre capacidad de bodega
y de acceso a los recursos anchoveta y sardina de la embarcación “GOLDEN EYE” ,
que de acuerdo a lo estipulado en el numeral 1.3. de la cláusula primera del presente
contrato, será objeto del correspondiente procedimiento de sustitución y acumulación
de capacidades de bodega.
3.2. LA ASOCIADA contribuirá a perpetuidad mediante la incorporación a la nueva

embarcación de los derechos sobre capacidad de bodega y de acceso a los recursos
anchoveta y sardina con destino al consumo humano indirecto que es materia de
la Resolución Directoral N° de fecha ............ a que se refiere en el numeral 1.1. de
la clá u su la prim era del pre sen te co n tra to . A sim ism o, co n trib u irá ,
complementariamente, con el apoyo y coordinación que le sean solicitados por LA
ASOCIANTE para el mejor desarrollo del negocio objeto de esta ASOCIACIÓN EN
PARTICIPACION. Como consecuencia de las contribuciones efectuadas por las
partes, estas acuerdan participar en los resultados netos del negocio (Utilidades o
Pérdidas) materia de la presente ASOCIACIÓN EN PARTICIPACION según los

siguientes porcentajes:
a) LA ASOCIANTE participará con un 55 % de los resultados netos.
b) LA ASOCIADA participará con un 45 % de los resultados netos.

Con la finalidad de establecer los resultados netos del negocio, las partes convienen
que los mismos se calcularan de la siguiente manera:
a) Se considerarán los ingresos que se perciban por la venta del pescado cuya
extracción se hubiese verificado mediante la explotación de la nueva embarcación.
b) A dichos ingresos les serán deducidos todos los costos directos en los que debió
incurrirse para la explotación antes mencionada tales como petróleo, aceite,
reparaciones de la embarcación, pago a la tripulación, aportes a la Caja de Beneficio
al Pescador y otros de similar naturaleza.
c) Asimismo, le deberán ser aplicados los impuestos de ley que pudiesen corresponder,
de ser el caso.
d) El resultado final que corresponda a la operación antes m encionada se

considerará “Utilidad Neta” del negocio. La liquidación y pago correspondiente
a los resultados netos de la ASOCIACIÓN EN PARTICIPACION se efectuarán
anualmente. En tal sentido, dentro de los quince días siguientes a cada ejercicio
fiscal LA ASOCIANTE deberá remitir a LAASOCIADAuna liquidación conteniendo
el importe que corresponderá a esta recibir por concepto de ganancias o asumir
por concepto de pérdidas aplicándose las formulas contenidas en la presente
cláusula. Los pagos que de dicha liquidación se deriven deberán ser realizados
por LAASOCIANTE o LAASOCIADA, según corresponda que hubiesen utilidades
o pérdidas, a más tardar, dentro de los treinta días siguientes al cierre de cada
ejercicio fiscal.
PLAZO
CUARTO: Queda expresamente establecido que el plazo del presente contrato
es uno de carácter perpetuo o de 2 años en caso existieran observaciones a dicha
perpetuidad.
Las partes convienen en ratificar que esta modalidad contractual ha sido preferida
a la de una Fusión o Participación conjunta en el capital social de una respecto de la otra,
toda vez que ambas empresas cuentan con otros activos que no desean verse
comprometidos bajo este sistema de explotación con riesgo compartido pero que, el carácter
de permanencia en el tiempo de esta Asociación en Participación deberá ser el mismo
que el considerado a una Sociedad.
DIRECCIÓN DE LA ASOCIACIÓN
QUINTO: La presente Asociación en Participación será representada y dirigida
por LA ASOCIANTE a cuyo nombre deberán ser extendidas todas las autorizaciones y
permisos que sean tramitadas ante las autoridades administrativas para la explotación de
la nueva embarcación.
CONFIDENCIALIDAD
SEXTO:Las partes así como sus funcionarios, empleados y servidores se
comprometen a mantener la mayor confidencialidad sobre cualquier información que
puedan recibir con relación a la ejecución del presente contrato.
En tal sentido, entiende y aceptan que la información relativa a la otra parte que
llegue a su conocimiento como consecuencia de la celebración y ejecución del presente
contrato, así como del material por ellos utilizados, las ideas, recursos, y documentos,
tienen el carácter de confidencial y, por lo tanto, quedarán en absoluta reserva y no podrán
ser divulgados por ninguna de ellas a un tercero, sin previa autorización por escrito del
titular de la información.
PROHIBICIÓN DE CEDER O TRANSFERIR

SÉTIMO: Ninguna de las partes podrá ceder o transferir, parcial o totalmente, su
posición en el presente contrato, salvo consentimiento expreso de la otra.
ARBITRAJE
OCTAVO: Cualquier discrepancia que surja sobre el alcance de este contrato,
ampliaciones, modificaciones o sustituciones o sobre la interpretación de sus estipulaciones
o en la ejecución de las prestaciones y demás obligaciones estipuladas en ellos que
involucre entre sí a cualquiera de las partes de este contrato, así como en los casos de
rescisión o resolución del contrato, será resuelto en la vía arbitral bajo las siguientes
reglas:
a) Será sometido a un tribunal integrado por tres árbitros, uno designado por cada una
de las partes involucradas o, de ser el caso, intervinientes y el tercero, quien lo
presidirá, designado por los dos primeros árbitros.
b) El proceso arbitral, incluida la designación de los árbitros en caso que una de las
partes no lo hiciera, se regulará por el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro
de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.
c) El arbitraje será de derecho y el laudo arbitral será definitivo e inapelable.
En señal de conformidad, las partes suscriben el presente instrumento por duplicado

en Lima, a los 9 días del mes de marzo del 2000.
Agregue Usted, señor notario, las demás cláusulas de ley.
LA ASOCIANTE LA ASOCIADA
424
J URISPRUDEN CIA
A s o c ia c ió n e n p a r t ic ip a c ió n : No d e t e r m in a l a c o n s t it u c ió n d e
PERSONA JU R ÍD IC A (*)
Sum illa.- La asociación en participación, constituye un contrato de

colaboración empresarial, que no determina la constitución
de persona jurídica alguna, al no ser contrato de sociedad,
por lo que no resulta inscribible el otorgamiento de poderes
efectuada a nombre de la denom inada asociación en
participación, como ente independiente de las partes que la
suscriben.
RESOLUCIÓN N° 415-97-ORLC/TR
Lima, 06 de Octubre de 1997.
“(...) Que, en relación a la naturaleza jurídica de la “Asociación en Participación”,

debe decirse que la misma se configura como un “contrato de colaboración empresarial”,
mediante el cual un asociante (empresario) conviene con el asociado (inversionista), en
que éste aporte bienes o servicios en la em presa del prim ero, para participar
proporcionalmente en los resultados de tal gestión, sea en las utilidades o en las pérdidas,
de uno o varios negocios del asociante, de acuerdo a lo previsto por el Art. 398° de la Ley
General de Sociedades; tal contrato al no ser uno de sociedad no determina la constitución
de persona jurídica alguna según el Art. 402° de la referida Ley, no está sujeto a inscripción
en el Registro conforme lo señala el artículo 400° de la misma, por lo que no se puede
pretender inscribir el otorgamiento de poderes otorgados una Asociación en Participación,
menos en una partida correspondiente a personas naturales (...)”.
(*) Esta jurisprudencia ha sido tomada de “Jurisprudencia registra!1, de jul-dic de 1997. AñoV, vol.
III, 1998, ORLC
A s o c ia c ió n e n p a r t ic ip a c ió n : O b l ig a c ió n m a n c o m u n a d a
Sum illa.- El pago solidario sólo es posible cuando consta en forma

expresa. Si no se precisa la modalidad, se presume que la
misma es una obligación mancomunada; esto es, que el pago
de la deuda deberá ser en proporción a las participaciones
de las emplazadas en el contrato de asociación.
EXP. N° 656-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, 01 de octubre de 1999.
“(...) Octavo.- Que a mayor abundamiento, tanto el artículo trescientos noventiocho

y siguientes de la derogada Ley General de Sociedades, así como la actual (LGA) en su
articulado pertinente, no consignan que la Asociación en Participación sea de
responsabilidad solidaria, ni las propias demandadas asumieron tal condición al momento
de asociarse como se comprueba de la Escritura de Constitución que corre de fojas
cuatrocientos cuarentiocho a cuatrocientos cincuenticuatro vuelta, por lo tanto ambas no
pueden responder solidariamente frente a la actora; Noveno.- Que, en todo caso se deben
de aplicar al caso sub judice las reglas de las obligaciones mancomunadas de acuerdo a
los artículos mil ciento ochentidós y mil ciento setentidós del Código Civil; por lo que el
pago de la deuda deberá de ser en proporción a las participaciones de las emplazadas en
el aludido contrato de asociación, conforme se verifica de fojas cuatrocientos cincuentiuno
vuelta de autos, motivo por el cual se debe de reformar en este sentido la sentencia
apelada; por lo que estando a lo expuesto: CONFIRMARON REFORMANDOLA en el
sentido que el pago de la suma arriba indicada será de manera mancomunada de acuerdo
a la proporción de las participaciones que han tenido en el contrato de asociación en
participación que celebraron conforme ya se expresó;(...)”
A s o c ia c ió n e n p a r t ic ip a c ió n : I m p id e a l a s o c ia d o
RECLAMAR LOS BIENES APORTADOS
Sum illa.- A l haber aportado la tercerista el terreno sub litis al contrato

de asociación en participación, el mismo salió de su esfera
p a trim o n ia l en dicho contrato, los que son e xig ióles
únicamente a su contraparte la asociante, siendo ello así, es
fácil concluir que el artículo 887 del Código Civil no resulta de
aplicación al presente caso por cuanto el terreno sub litis sobre
el que se levantaron las construcciones (específicamente las
tiendas) pasó a ser utilizado con el objeto social de la
asociación en participación en alusión cuya representación
frente a terceros por mandato del artículo 441 de la Ley
General de Sociedades, le corresponde a la asociante,
razones por las cuales la demanda incoada resulta inviable.
CAS. N° 2051-2002
Arequipa
El Peruano 30/07/2004
Lima, 07 de mayo del 2004
“(...) Sétimo.- Que, en el presente caso el objeto del contrato en referencia fue la
construcción de un edificio m ultifam iliar para la posterior venta de las tiendas o
departamentos futuros; lo que permite colegir que al haber la tercerista aportado el Lote
de la Manzana E al contrato de asociación en participación, el mismo salió de su esfera
patrimonial en dicho contrato, los que son exigióles únicamente a su contraparte la
asociante.
Octavo.- Que siendo ello así, es fácil concluir que el artículo 887 precitado no resulta
de aplicación al caso que nos atiende por cuanto el lote de la manzana E sobre el que se
levantaron las construcciones (específicamente las tiendas) pasó a ser utilizado con el
objeto social de la asociación en participación en alusión cuya representación frente a
terceros por mandato del artículo 441 de la Ley en comento, le corresponde a la asociante
CODINSA, lo que debe corroborarse con lo dispuesto por el tercer párrafo del citado
artículo de la misma Ley según el cual, los asociados no adquieren derechos ni asumen
obligaciones frente a terceros, razones por las cuales la demanda incoada resulta inviable,
máxime si conforme establecieron los Jueces de Mérito, el bien objeto de tercería no está
constituido por el lote en alusión sino por las tiendas que se han construido sobre el
mismo, cuya propiedad no ha sido demostrada por la tercerista.
Noveno.- Que, la causal de inaplicación para que surta sus efectos debe cumplir
con demostrar la idoneidad de la norma al supuesto de tacto establecido así como también
de qué manera su aplicación modificaría el sentido de lo resuelto, situaciones que en el
caso del artículo 887 en comento no se verifican en la presente causa, por lo queja sentencia
de vista recurrida no puede ser casada (...)”
A s o c ia c ió n e n p a r t ic ip a c ió n : No se tr a ta d e un co ntr ato con
PRESTACIONES RECÍPROCAS
Sum illa.- El contrato de asociación en participación se configura cuando

una persona denominada asociante concede a otro y otras
personas denom inadas asociados, una participación o
e m presas d el asocian te , a cam bio de determ inada
contribución. No existe prestación ni contraprestación, solo
se limita a la celebración. Como la gestión del negocio o
empresa corresponde única y exclusivamente al asociante,
los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al
término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.
No se trata de un contrato con prestaciones recíprocas, sino
de riesgo compartido.
EXP. N° 1461-2002
1a Sala Civil de Lima
Lima, 15 de diciembre de 2002.
“(...) Primero.- Que por definición el contrato de Asociación en Participación se

configura cuando una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas
denominadas asociados, una participación o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribución; por lo que acorde a su naturaleza jurídica no existe prestación
ni contraprestación, desde que estas solo se limitan a su celebración, por todo ello y
teniéndose en cuenta que la gestión del negocio o empresa corresponde única y
exclusivamente al asociante (demandada), los asociados tiene derecho a la rendición de
cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio como informa el
artículo 441 de la Ley General de Sociedades N° 26887; Segundo.- Que por consiguiente,
no tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas, antes bien, conforme a la doctrina
se denomina como de riesgo compartido, deviene en evidente que la norma contenida en
el artículo 1428 del Código Civil, no resulta aplicable bajo los supuestos expresamente
pactados y solo atañe a la vigencia de la relación contractual, toda vez que ello no implica
la restitución de prestaciones y, por tanto, el incumplimiento de estas no pueden generar
indemnización; (...)”
r
EL CONTRATO DE CONSORCIO
Aproximaciones Jurídicas sobre su desarrollo
doctrinario y su tratamiento legislativo
Hugo Huayanay Chuquillanqui0
Sumario: I. Introducción. II. Definición de contratos asociativos. III. Distinción del

contrato asociativo con el contrato de sociedad. IV. Inclusión de los contratos
asociativos en la Ley General de Sociedades. V. Características legislativas
de los contratos asociativos. VI. Clases de Contratos. VI t. El contrato de
Consorcio: 1. Definición; 2. Elementos: a) Objeto, b) Partes intervinientes;
3. Caracteres jurídicos; 4. Características del contrato; 5. Subtipos del
contrato de consorcio; 6. Diferencias con otras figuras contiactualcs a) Con
la Asociación en Participación; 7. Extinción del contrato. IX Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
La dinámica del comercio y la producción imperante en los tiempos actuales, han

obligado a los agentes económicos a iniciar mayores procesos de coordinación y
cooperación entre sí, para afianzar sus participaciones en los negocios y el mercado; por
ello es que en los últimos años, venimos presenciando que cada vez con mayor frecuencia,
personas y empresas, realizan y celebran contratos que plasman inquietudes dé(*)
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Tesis y calificación 18
(equivalente a cum laude) y recomendación oficial de publicación. Ex Director de ios Talleres
de Investigación: “Fénix” y “José de la Riva Agüero” en esa Universidad. Director Ejecutivo de
“ESDEN” Escuela Superior de Derecho, Empresa y Negocios. Ha publicado artículos y ensayos
sobre de derecho, en especial de las áreas derecho de contratos, derecho constitucional y
procesal Constitucional.
430 El Contrato de Consorcio / Hugo Huayanay Chuquillanqui
colaboración con el objeto de mancomunar esfuerzos técnicos u obtener capitales, llevando

adelante negocios conjuntos, y que la doctrina ha venido en llamar contratos asociativos.
Estos contratos asociativos, responden a las necesidades actuales del empresariado,
pues permiten que las partes interesadas puedan participar conjuntamente con otros
empresarios, al «ligarse» temporalmente y durante un plazo determinado o preestablecido
(o hasta la culminación de un negocio o empresa específica), sin que para ello tengan que
recurrir a conformar nuevas empresas, ni mucho menos modificar la estructura accionarial
de aquellos.
Ahora bien, estos contratos las ventajas que obtienen las partes contratantes son
múltiples, y sintetizado podemos señalar que a través de éstos, los contratantes pueden reducir
notablemente sus costos operativos (de producción, comercialización, etc.). Al trabajar sobre
la base de una escala operativa conjunta, mucho mayor a la individual; pueden expandirse
con mayor solidez y seguridad en el mercado frente a posibles riesgos de competencias de
terceros; pueden acceder a mayores líneas de crédito al contar con el respaldo de sus socios
co-partícipes; pueden desarrollar mayores proyectos y planes de inversión, producción y
comercialización; o tal vez, aprovechar con mayor eficacia los adelantos tecnológicos, por el
intercambio de información y cooperación técnica entre ellas; en fin, beneficiarse conjuntamente
reduciendo gastos y aprovechando las ventajas propias de la cooperación empresarial.
Así resulta que por su utilidad práctica y sus ventajas, los contratos asociativos
constituyen instrumentos de uso frecuente y extendido en el campo comercial; pero no
sólo eso, porque además suelen ser empleados en otras de naturaleza diversa, que no
necesariamente tienen que ver con el afán meramente económico de las partes, pues
también son usados en el campo de las investigaciones tecnológicas y científicas, del
transporte y las comunicaciones, entre otros.
II. DEFINICIÓN DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Aesta novedosa e interesante modalidad contractual, podríamos definirla ampliamente,
como un género que abarca distintas modalidades, cuyas características principales entre
ellas reside en el hecho que dos o más personas (naturales o jurídicas), buscando finalidades
e intereses comunes, acuerdan integrarse con el objeto de llevar adelante un proyecto
empresarial conjunto, pero por período de tiempo determinado o hasta alcanzar un propósito
establecido; conservando cada una de ellas, su propia autonomía y personalidad jurídica;
es decir, sin que tengan que formar una nueva empresa o sociedad para aquello.1
1. Ernesto Martorell, hablando de los contratos asociativos señala que se trataría de un concepto
más amplio que el de sociedad «Comprensivo a todas aquellas figuras contractuales en las
cuales las partes -sin renunciar a sus intereses individuales (intelectuales, económicos, o de
cualquier índole que fuesen)- se obligan a efectuar prestaciones y colaborar para el logro de
un fin económico; obviamente, un espectro tan amplio sirve para albergar en el desde las
asociaciones civiles y comerciales, las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias
de empresas, hasta ciertos negocios en participación y coaliciones empresariales»
(MARTORELL, Ernesto: «Tratado de Contratos de Empresas», Ed. Depalma, Buenos Aires,
tomo 11,1998, pág. 282). Por su parte, para Ricardo Beaumont: «El contrato asociativo es un
género contractual que contiene diversos tipos de contratos caracterizados por la colaboración
entre las partes inten/inientes que les permite la participación e integración en negocios o
empresas determinadas». (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo: «Ricardo: «Comentarios a
la Ley General de Sociedades», Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pág. 819).
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Moríalas) 431
La doctrina nacional, siguiendo la estela de la doctrina italiana, tiende a considerar

al contrato asociativo como un contrato plurilateral,2 esto es como un contrato celebrado
entre dos o más partes; y también como una especie del contrato de colaboración,3 pero
con la diferencia que en este último existe siempre una función de cooperación para uno
de los contratantes, en cambio en los contratos asociativos, muy al margen de tener una
finalidad similar, aquí el fin perseguido es común a ambos indistintamente;4 por ello es
que en este género contractual (de los contratos asociativos), podemos hallar en un sentido
amplio, a las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de empresas y algunos
negocios en participación; y en sentido específico al contrato de asociación en participación,
al consorcio y al Joint Venture (riesgo compartido), que son objeto de estudio del presente
trabajo.
III. D ISTIN C IÓ N DEL CONTRATO A SO C IA TIV O CON EL CONTRATO DE

SOCIEDAD
Antes de adentrarnos en el estudio de los contratos asociativos, es necesario en

primer lugar detenernos a tratar acerca de las diferencias y similitudes existentes de
éstos con las sociedades, por ser ambas figuras jurídicas de uso muy frecuente y extendido;
y también, para comprender la naturaleza jurídica de ambas.
Más allá de la disyuntiva doctrinaria aún subsistente de que sí la «sociedad» es o

no un contrato, y adscribiéndonos a la tesis contractualista de aquella; definimos a la
sociedad como aquella organización jurídica que surge de un contrato y que adquiere, por
mandato legal, personalidad jurídica distinta a la de sus miembros; porque creemos que
es básicamente un acuerdo de voluntades realizada por dos o más personas, naturales o
jurídicas, que deciden aportar bienes, dinero y/o servicios; con el objeto de formar un ente
2. MESSINEO, Francesco: « M a n u a l d e D e re c h o C iv il y C o m e rc ia l» , Tomo IV (Obligaciones,

parte general), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pág. 536.
3. Ricardo Beaumont, señala que: «La doctrina considera a estos contratos como contratos
plurilaterales en sentido funcional y de colaboración, esto equivale a decir que estarían
comprendidos es este caso aquellas figuras en las cuales las partes sin renunciar a sus
intereses individuales se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para el logro de un
fin común. Se le reconoce incluso un sentido lato, reservando la categoría para aquellas
figuras en la existe un asociante y uno o más asociados y a los contratos asociativos en
sentido propio donde todos los intervinientes son asociados entre s í (con participación
directa y a título igualitario), sin que exista un asociante». (BEAUMONT CALLIRGOS,
Ricardo: « E l c o n t r a to d e A s o c ia c ió n e n p a r tic ip a c ió n » , en «Contratos. Doctrina,
Legislación y Modelos», Hugo Huayanay, Compilador, Editora Rao S.R.L. Jurídica, Lima,
2002, pág. 383 y 384).
4. Por ello Messineo señala que: «En los contratos de colaboración (cooperación), una parte
despliega su actividad en concurrencia con actividad ajena, si bien de manera independiente».
(MESSINERO; Francesco. Ob. cit., Tomo IV, pág. 536). Manuel de la Puente y Lavalle,
comentando la diferencia que existe al respecto, señala: «pienso que la diferencia entre unos
y otros radica en que en los primeros (contratos de colaboración) uno de los contratantes es
que persigue el fin y el otro ayuda a obtener el fin requerido por el primero; mientras que en los
contratos asociativos el interés de los contratantes de alcanzar la finalidad común es principal
para todos ellos». (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: « E l C o n tra to e n G e n e ral» , Tomo I,
Fondo Editorial de la U. Católica, Lima, 1991, págs. 246-248).
colectivo único y común a ellos, permanente en el tiempo, sujeto propio de derechos y

obligaciones para el ejercicio de actividades económicas.5
Ahora bien, «la sociedad», como es bastante conocido, desborda grandemente los
límites clásicos del marco contractual que le dan origen, esto cuando adquiere personalidad
jurídica al cumplir la formalidad exigida por ley (en el momento que ocurre su inscripción
en el registro público); en cambio, y en base a la definición que diéramos en líneas
anteriores, el «contrato asociativo» no es ni llega a ser en ningún momento una sociedad,
esto es un ente independiente y autónomo a las personas que le dieron origen, pues no
es una organización permanente con personalidad jurídica propia; es por el contrario y
fundamentalmente, como señalamos, una «unión contractual» de carácter privado y de
colaboración, siempre de carácter temporal, destinada a cumplir objetivos económicos
específicos de cooperación y en beneficio exclusivo de las partes contratantes.
En este sentido, y en base a las consideraciones señalas entre ambas figuras,
podemos señalar que son cinco las principales diferencias entre la «sociedad» y los
«contratos asociativos»:
• Una de las principales diferencia entre estas figuras está en el hecho de la

personalidad jurídica; así, podemos señalar que tanto la sociedad, como los contratos
asociativos, son contratos que la doctrina reconoce como «organización», porque
ambos tienden a crear estructuras organizativas para la consecución de
determinados objetivos; pero debemos señalar que, mientras que en la «sociedad»,
la organización creada adquiere una personalidad distinta y autónoma a la de las
partes intervinientes -por reconocimiento de la ley- en los «contratos asociativos»
no ocurre lo mismo, pues allí no existe tal personalidad jurídica, ya que cada parte
mantiene su propia individualidad y personalidad.
• Otra diferencia saltante entre ambas figuras es la relativa a las partes Integrantes;
así, mientras que en una «sociedad» todos son socios entre sí, con derechos
igualitarios y participaciones de acuerdo a sus aportes en la dirección de la sociedad,
en los «contratos asociativos» en cambio, existen asociados que participan en
diferentes grados y con distintas responsabilidades de acuerdo a la naturaleza de!
negocio,6caso por ejemplo en la asociación en participación donde las obligaciones
del asociante y del asociado son distintas.
5. Nuestra actual Ley General de Sociedades (LGS), Ley 26887, en artículo primero, permite
que existan sociedades que persigan o no lucro; lo cual constituye una importante innovación.
Basta que ese ente colectivo desempeñe actividades económicas para que se pueda considerar
como una sociedad. Dicho en los términos de Beaumont, cuando comenta el art. 438 de la
LGS: «No genera persona jurídica, es decir, no da tugara la creación de un sujeto de derecho
que tenga existencia distinta de sus miembros y que ninguno de éstos ni todos ellos tengan
derecho al patrimonio de ella». (BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo: « L e y G e n e r a l d e
S o c ie d a d e s C o m e n ta d a ». Ob. Cit., pág. 819).
6. Juan FARIÑA, tratando de marcar diferencias de la sociedad con los contratos asociativos,
señala que en el contrato de sociedad: «... no existe un asociante y uno o más asociados,
sino que cada parte participa directamente y a título jurídicamente igualitario en el negocio o
la empresa común, con intervención directa o indirecta en la gestión de los negocios comunes,
con la facultad de concurrir a la formación de la voluntad colectiva y con derecho a participar
de los beneficios exigibles directamente al órgano común. Es decir, son todos asociados
entre sí.» (FARIÑA, Juan: « C o n tra to s C o m e rc ia le s y M o d e rn o s » , Ed. Astrea, Buenos Aires,
1991, págs. 737-743).
• En el aspecto del plazo encontramos otra diferencia sustancial entre los «contratos
asociativos» y la «sociedad», ya que mientras que los primeros, como señaláramos,
son celebrados a plazos determinados, o hasta la consecución de un fin o negocio
específico, en la «sociedad» el plazo es siempre indeterminado e indefinido, pues
su existencia y actividades no están supeditadas a plazos o negocios específicos.
• Otro punto fundamental distintivo entre ambas figuras es la relativa a las prestaciones
que cumplen las partes; así, en la «sociedad» el cumplimiento de las prestaciones no
encuentra correspondencia de sus contrapartes, pues no existe reciprocidad entre
ellas, en tal sentido, el incumplimiento de las prestaciones de una de las partes sólo
generará la resolución del contrato respecto a la parte que la incumple y no autoriza
a las otras a suspender sus cumplimientos; caso distinto ocurre en los «contratos
asociativos» en los cuales si existe reciprocidad, así el Incumplimiento que haga una
de las partes afectará al contrato mismo y es objeto de resolución de aquel.
• Finalmente como otro punto diferencial tenemos que, «la sociedad,» siendo en
principio una organización abierta permite el ingreso de nuevas personas después
de su celebración, así como la salida de las partes originarias; en contraposición a
ello, en los «contratos asociativos» no se permite aquello, en razón que son
organizaciones mucho más cerradas que las anteriores, ya que el ingreso de nuevos
asociados sólo es posible si es que así lo han establecido previamente todas las
partes celebrantes del contrato.
IV. INCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS EN LA LEY GENERAL DE

SOCIEDADES
Aunque en este punto, luego de haber analizado someramente los contratos asociativos,
parezca un tanto extraño concebir, como siendo tan diferentes estas figuras jurídicas -en
cuanto a su naturaleza y estructura- con las sociedades, en nuestra legislación se hallan
consagradas normativamente en un ley que regula todos los tipos societarios permitidos,
como es la actual Ley General de Sociedades (Ley N° 26887); pero lo cierto es que aquel
inclusión obedece a dos situaciones muy concretas: a la tradición legislativa, puesto que
también estaban contenidos en la anterior Ley de Sociedades (Ley de Sociedades Mercantiles,
Ley N° 16123 de 1966);7 y a Ja supuesta afinidad doctrinaria, que un grueso sector de la
doctrina de ese entonces -hoy superada- le reconocía a aquellos con las sociedades.8
7. El tratamiento legislativo de los contratos asociativos ha sido variado en el tiempo. Inicialmente,

la asociación fue recogida en el Código Civil de 1936; la Ley 16123, llamada Ley de Sociedades
Mercantiles se ocupó de la Asociación en Participación, en sus artículos 398 al 406; y
posteriormente, con la entrada en vigencia de la actual Ley General de Sociedades (Ley
26887) aparece regulado también el Consorcio.
8. Señala Ferrero Diez-Canseco que, además estaba el hecho que;«... si bien ni el consorcio ni la
asociación en participación constituyen una persona jurídica distinta a los miembros que han
decidido cooperar o asociarse para el negocio común, estas figuras o mecanismos contractuales
implican una sociedad entendiéndose como una participación, cooperación o asociación comercial
conjunta para la explotación de un negocio común. En cuyo caso, el contrato asociativo determina
las reglas que van a regir la relación entre las partes». (FERRERO DIEZ CANSECO, Eduardo:
«A lg u n o s a p u n te s s o b re lo s c o n tra to s a s o c ia tiv o s y s u tra tam ie n to e n la L e y G e n e ra l d e
S o c ie d a d e s p eru a n a » , en: Revista IUS et Veritas, Año IX, N° 18 Lima, pág. 57).
434 El Contrato de Consorcio / Hugo Huayanay Chuqulllanqui
Así la actual Ley General de Sociedades (Ley N° 26887), siguiendo la «tradición» y

«tendencia doctrinaria» de su antecesora, nuevamente los incluye en su estructura,
específicamente en el Libro; pero es menester señalar que esta ubicación no ha estado
exenta de polémica y crítica, pues no es lugar más adecuado para normar contratos que
no llegan a ser sociedades, por ello es que muchos doctrinarios han vendido señalando
en los últimos años que esta ubicación normativa no es ni debe ser definitiva, ya que lo
ideal y correcto sería trasladar dichos artículos de la Ley General de Sociedades -referidos
a los contratos asociativos-, a una ley más acorde que los contemple, como sería el caso
de la tan anunciada Ley Marco del Empresarlado, cuya primera versión de su proyecto ya
fue publicada en el Diario Oficial El Peruano el 06 de mayo de 1999,9 que contemplaba la
inclusión de estos contratos bajo la denominación amplia de «Contratos de Colaboración
Empresarial».10
V. CARACTERÍSTICAS LEGISLATIVAS DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS
Como señaláramos líneas atrás, la actual Ley General de Sociedades (Ley N° 26887)
regula a los contratos asociativos en su libro V, en artículos que van del 438° al 448°. Los
dos primeros artículos de la citada ley, tratan de las generalidades comunes a todos los
contratos asociativos, así el artículo 438° habla de los alcances y de la conceptualización
de los contratos asociativos, y el artículo 439° se refiere a las contribuciones de dinero,
bienes y/o servicios necesarios para la celebración y ejecución de dicho contrato;
seguidamente la Ley se ocupa del tratamiento de dos modalidades de este género
contractual que son: la Asociación en Participación (Art. 440° al 444°) y el Consorcio (Art.
445° al 448°).
A continuación pasaremos a comentar dichos artículos, con el objeto de remarcar

el campo de acción que los legisladores le han consagrado a dichos contratos en nuestro
ordenamiento jurídico.
Art.438°.- A lca nce s de lo s C on trato s A s o c ia tiv o s .- «Se considera contrato

asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en
negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El
contrato asociativo no genera persona jurídica, debe constar por escrito y no está
sujeto a inscripción en el registro».
9. Cabe señalar que dicho proyecto de ley reafirmaba el tratamiento legal del contrato de
“ Asociación en Participación», de «Consorcio», y adiciona una nueva figura contractual,
hasta aquella fecha casi desconocida y atípica, «El Contrato de Riesgo Compartido»;
posteriormente en un nuevo anteproyecto, de esa ley dicha propuesta de inserción fue
eliminado.
10. El texto de motivos de ese anteproyecto decía así: «La razón es una: lo que la legislación
mercantil busca, mas que aludir aun contrato, es contemplar una nueva forma de organización
empresarial, permanente o temporal. Por ello estimamos que, sin desnaturalizar y sin romper
la armonía de la Ley General de Sociedades, el libro V que la regula, debe ser trasladado a la
ley, permitiendo la contratación entre cualquier empresario, sin importar la forma organizativa
que adopte. Nótese por ende, podrán formar asociaciones o consorcios, todas las personas
natural es o jurídicas que quieran realizar o realicen actividad empresarial». (Anteproyecto de
la ley Marco del empresariado. Exposición de motivos. Diario Oficial El Peruano, jueves 06 de
mayo de 1999, pág. 7).
Como podemos apreciar, de lo establecido en el art. 438 de la LGS., la regulación

de este género contractual es bastante amplia, con lo que se deja abierta la posibilidad,
que de acuerdo a la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar otros contratos
asociativos, que no necesariamente están descritos en esta ley;11 (o sea, otros que no
sean necesariamente la Asociación en Participación o el Consorcio). Por ello, para que
puedan catalogarse como contratos asociativos, se deduce que deben cumplir con las
siguientes características centrales, comunes a este tipo de contratos, las cuales son:
a) Que tengan por objeto la participación o integración de las partes contratantes en

negocios o empresas, en interés común de las partes;
b) Que no den lugar a la formación de una nueva persona jurídica distinta a las personas
que contratan;
c) En cuanto a la formalidad exigida, no es necesaria la escritura pública ni la inscripción

en Registro,12 ya que sólo basta que los contratos asociativos consten por escrito.
Las partes están obligadas

A r t . 4 3 9 ° C o n t r ib u c ió n d e d in e r o , b ie n e s o s e r v i c i o s . -
a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el
contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se
encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del
negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades.
La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad,
lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas
para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables.
De lo regulado por el artículo 439° de la LGS, sobre las contribuciones a efectuar

por las partes contratantes (asociados) en un contrato asociativo a favor del asociante,
podemos resumir que:
a) Aunque ordinariamente, se estila que las contribuciones consistan en aportes

dinerarios; sin embargo la LGS ha considerado que también puedan consistir en
aportes no dinerarios. Así se consideran como contribuciones, también a los aportes
de bienes y la prestación de servicios.
b) Ahora bien, los bienes aportados por el asociado en los contratos asociativos, y en
concordancia con artículos siguientes de esta ley, de ningún modo pasan a la
propiedad del otro asociado-, así cada contratante mantiene la propiedad de los
bienes que asigna al negocio (art. 446° LGS);
c) Por otra parte, siendo lo ordinario que las partes establezcan en el documento
contractual las contribuciones a que se obligan, puede ocurrir que no lo hayan
señalado y guarden silencio, en estos casos, deberán efectuar todas las
11. En concordancia también con lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1352, que
trata sobre el ámbito de aplicación de las normas generales de contratación y el artículo
1353, sobre la libertad de contratar.
12. ELIAS LAROZA, Enrique: «Derecho Societario Peruano». Ed. Normas Legales S.A., Trujillo.
Edición 2001, pág. 947.
contribuciones necesarias para la realización del negocio o empresa, en las mismas

proporciones en partes iguales;13
d) Finalmente, la oportunidad de la entrega de las contribuciones obligadas es también

un punto muy importante, así, tal como lo señala el artículo antes señalado, la
entrega del dinero, bienes o la prestación de los servicios debe realizarse en la
oportunidad, lugar y forma establecidos en el contrato, y que en caso que no lo
hubieran señalado, la ley nos remite a la aplicación supletoria de las normas
establecidas para los aportes en la LGS.14
VI. CLASES DE CONTRATOS ASOCIATIVOS

Nuestra legislación solo contempla dos contratos asociativos como lo hemos
señalado, siendo estos:
• El contrato de Consorcio y
• El contrato de Asociación en Participación

Encontrándose éstos regulados en la Ley General de Sociedades (Ley 26887), y
que a continuación pasamos a desarrollar.
Vil. EL CONTRATO DE CONSORCIO
1. DEFINICIÓN
Esta otra modalidad de contrato asociativo que nuestra LGS regula, podríamos
definirla como aquella por el cual dos o más personas contratantes (naturales o
ju ríd ica s) denom inadas «consorciados,» convienen en p articip a r activa,
abiertamente, con independencia y conservando sus propias autonomías y
personerías jurídicas, con el propósito específico de obtener una ganancia
económica y a través de una relación jurídica temporal, en determinado negocio o
empresa, o de las actividades previstas en aquella. Su naturaleza es asociativa, y
por ende no constitutiva de persona jurídica;15 así se encuentra normado en nuestra
legislación como contrato nominado y típico.16
13. Ley General de Sociedades: Art. N° 448 Sistema de Participaciones: «El contrato deberá
establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no
hacerlo, se entenderá que es en partes iguales».
14. Ley General de Sociedades: Título: IV: Aportes y Adquisiciones Onerosas (Arts. 74 al 81).
15. Sobre el particular, el maestro Ullses Montoya al intentar una conceptualizacion señala que:«El
contrato de consorcio es uno de naturaleza asociativa y por definición no constitutivo de sociedad;
la intención de las partes en este contrato es participar en un determinado negocio, obtener un
beneficio en esa en conjunto en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias
que se le encargan en el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos
contractualmente. En esta modalidad contractual, las partes deben fijar los mecanismos de
coordinación para el desarrollo del objeto que lleva esta unión transitoria». (MONTOYA
MANFREDI, Ulises: «Derecho Comercial», Tomo II, Ed. Grijley, Lima, 1999, pág. 749).
16. Nuestra LGS, en su artículo 445, define a esta modalidad de contrato asociativo como: «£/
contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa
Es un contrato de un uso muy extendido en el ámbito comercial y empresarial,

así como en la contratación con el sector público;17 actividades en las cuales
generalmente se requiere del concurso, esto es del acuerdo conjunto destinado a
aunar esfuerzos y recursos, apara llevar a cabo una empresa o negocio de gran
importancia y tamaño, cosa que sería muy difícil, o talvez imposible, sí una sola
parte decidiera embarcarse individualmente en la realización de grandes proyectos
de obras o servicios que requiere el Estado contratar de particulares.18
La práctica empresarial contemporánea, se ha encargado de ubicar al

consorcio como un valioso instrumento de colaboración empresarial, ya que por
medio de éste, varias empresas pueden establecer acuerdos de cooperación y de
organización comunes que les permiten reducir grandemente sus costos operativos.19
De allí que este tenga un fin eminentemente económico siendo grandemente
empleado, pues permite aunar esfuerzos de inversión, logística, etc., para la
consecución en conjunto de objetivos económicos específicos; es tal vez por este
en un determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico;

manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio,
realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha
comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a
los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato».
17. La legislación del Consejo Superior de Contratación del Estado (CONSUCODE) define la
consorcio como uniones transitorias de empresas con la finalidad de compartir recursos,
capacidades y aptitudes, con la finalidad de participar en uno o más procesos de selección
con el Estado, sea de bienes, obras o servicios. Dicho de otro modo: dos o más empresas
(generalmente personas jurídicas) se asocian para participar en un determinado negocio con
el Estado (Participar en un proceso de licitación pública), y obtener un benéfico económico
(obtener la contrata o buena pro).
18. Las disposiciones en materia de contratación con el estado a través de consorcios, son
reguladas por la legislación del CONSUCODE, siendo las principales las siguientes:
- Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM: art. 9.
- Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante
Decreto Supremo N° 084 —2004-PCM: art. 73.
- Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2001- PCM.
- Ley N °28015
- Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa: art. 2.
- Decreto Supremo N° 009-2003-TR, Reglamento Ley de Promoción y Formalización de
la Micro y Pequeña Empresa: arts.: 3, 4 y 5.
- Ley N° 27633, Ley que modifica la Ley N° 27143, Ley de Promoción Temporal del
Desarrollo Productivo: artículo único.
19. Ulises Montoya comentando la función económica que cumple este contrato, señala que esta
se encuentra: «En la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan
desarrollar actividades en campos donde se requieran recursos y tecnologías avanzadas. El
consorcio constituye el modelo mas adecuado para desarrollar este tipo de actividades, sin
embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser empleado en actividades empresariales
que requieran de la simple colaboración, y es en este sentido que la doctrina clasifica el
contrato de consorcio como uno de de colaboración». MONTOYA MANFREDI, Ulises: Ob
Cit., pág. 751).
motivo que Aníbal Sierralta ubica al consorcio dentro de las llamadas «alianzas
estratégicas» empresariales,20 pues usualmente constituye una forma más de
interactuar entre empresas.
2. ELEMENTOS
Básicamente dos son los elementos más característicos del contrato de

consorcio, siendo el primero el objeto perseguido con este contrato, y el segundo la
calidad de las partes intervinientes en el mismo.
a) Objeto.- De lo señalado hasta ahora podemos deducir que, el objeto del

contrato de consorcio evidentemente es la «organización común», que es en
primer término lo que anima e impulsa a las partes (consorciados) a celebrar
este contrato, que está por encima del interés económico individual y
particular;21 ello porque la organización común de organizar y sumar esfuerzos
es la razón misma del contrato de consorcio.
Sustentando lo aseverado, sobre el particular, el italiano Francesco Messineo,

señala que: «El objeto (rectius: contenido, o causa) del consorcio es una
organización común de empresas, como instrumento para disciplinar (entre
ellas) (la competencia; y la disciplina vale aquí para todos los que forman
parte del consorcio (auto limitación)»; por ello agrega el mencionado autor
que: «la actividad económica -p o r decirlo así - es sujeto de segundo grado
mientras que el objeto de prim er grado es la organización común de la
regulación de aquella actividad. De aquí, también el carácter específicamente
normativo del consorcio y de su acto constitutivo»22.
20. Señala Sierralta que esas «alianzas estratégicas» podemos entenderlas como: «una asociación
permanente de empresas cuyo objetivo principal es agrupar ofertas y demandas de productos
y/o servicios. Eventualmente, su objetivo puede ser el de aumentar la capacidad técnica o
financiera de sus miembros, sin que éstos pierdan su individualidad. Estas empresas pueden
unirse en forma horizontal, cuando negocian los mismos productos y servicios, o en forma
vertical, cuando ofrecen productos o servicios complementarios.» Y, más adelante citando a
Gaspar Caballero Sierra, considera que: «El consorcio implica un hacer colectivo, un conjunto
de esfuerzos, sustancialmente de muchas personas, hacia un logro de fines comunes. Es un
instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una pluralidad de sujetos para el desarrollo
en común de cierta actividad. Lo que caracteriza al consorcio es la particular decisión de
muchos sujetos que acuerdan crearlo como un instrumento común para el mejor logro de sus
propias actividades». (SIERRALTA RÍOS, Aníbal: « J o in t V e n tu re In te rn a c io n a l» , pág. 90,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996).
21. Ya que: «En buena medida el consorcio tiene un objeto determinado, sea por razón del negocio
o por razón de la actividad emprendida». Agrega el mencionado autor señala que: «Sobre la
participación en la actividad empresarial, habrá que adoptar un razonamiento extenso y uno
limitativo. En el lato, será posible que el consorcio participe en la formación y constitución de
una empresa cuyo objeto se encuentre relacionado con el objeto de cada uno de los partícipes
del consorcio, pudiendo llegar al caso de constituir sociedades merced al pacto o al contrato
asociativo de consorcio (...).» (MONTOYA MANFREDI, Ulises. Ob. Cit., pág. 752).
22. MESSINEO, Francesco: Ob., clt., Tomo IV, pág. 536-537.
b) Partes ¡ntervinientes.- Las partes ¡ntervinientes en el contrato de consorcio,

como ya lo hemos señalado, son llamadas consorciados, debiendo ser estas
por lo general más de dos personas, de allí su carácter de contrato plurilateral.23
Ahora bien, pueden ser personas naturales o jurídicas, aunque lo usual es
que ordinariamente sean empresas, que deciden unirse transitoriamente a
través de este contrato con la finalidad de establecer una relación jurídica
estable, durante un plazo de tiempo determinado que les permite operar y/o
dirigir un negocio o empresa, en forma activa y directa, conservando cada
una su independencia y autonomía; pero definitivamente nada limita que los
consorciados puedan ser personas naturales.
3. CARACTERES JURÍDICOS
Entre los principales caracteres jurídicos que presenta este contrato, podemos
señalar los siguientes:
a) Es un contrato asociativo, pertenece a un género contractual que permite

la colaboración entre las partes, al participar en un negocio o empresa
determinada sin formar una nueva persona jurídica. Así, es un contrato
asociativo; y por lo tanto también pertenece al rubro de los contratos de
colaboración empresarial.24
b) Es un contrato típico; porque nuestra legislación lo contempla, ya que

aparece como tal regulado en la actual Ley General de Sociedades, en el
Libro Quinto, artículos 445° al 448°; aunque como hemos señalado este lugar
o mejor dicho, esta ley, no es el lugar más adecuado para contener figuras
jurídicas que no son ni llegan a ser sociedades.
c) Es un contrato plurilateral; esto es, porque frecuentemente son más de

dos las personas que intervienen en la celebración del contrato, sin embargo
dicha pluralidad, puede ser eventual, ya que este contrato puede ser también
celebrado por sólo dos partes, en este caso el consorcio podría ser celebrado
como un contrato bilateral.
23. Para Maricela Tranchini: «Son contratos plurilaterales aquellos en los cuales pueden intervenir
más de dos partes y presentan una estructura asociativa. La moderna doctrina destaca tres
caracteres esenciales: a) La existencia posible de pluralidad de partes, es decir de centros de
interés, lo que no se debe confundir con pluralidad de personas físicas o jurídicas, pues
puede darse la posibilidad de que varias personas constituyan una sola parte contractual; b)
Esa pluralidad es eventual, no necesaria, pues pueden intervenir en el contrato, ya sea desde
su formación o con posterioridad, varias partes, o no, por cuanto aunque no haya pluralidad,
puede subsistir entre dos; c) Presenta una estructura asociativa, pues la prestación de todas
las partes van dirigidas a un fin común asociativo. Esta característica lleva a considerarlos
como contratos de organización en oposición a los contratos de cambio. >>(TRANCHINI, Marcela:
«Clasificación de los contratos», en « C o n tra to s , T eo ría G e n e ral» , Rubén Stiglitz, Director,
T. li, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 47).
24. Como señala Ernesto Martorell: «Los contratos de colaboración empresarial, se entienden
por tales, aquellos en los cuales media una función de cooperación de una parte hacia la otra
o recíproca, para alcanzar el fin que determinará la concreción del contrato» (MARTORELL,
Ernesto: Ob Cit., pág. 277).
d) Es em inentem ente oneroso; definitivam ente lo es ya que ésta su

característica principal (la búsqueda del lucro). Las partes celebran el contrato,
motivados por intereses económicos individuales y así lo reconoce nuestra
LGS. (art. 445)
e) Es principal; porque para su celebración no se requiere de ningún otro

contrato que se haya celebrado con anterioridad; por ello, tiene vida jurídica
autónoma y por ende no depende de ningún otro contrato.
f) Es consensual; porque se perfecciona por el acuerdo de las partes, no reviste

formalidad alguna, debe si constar por escrito para efectos probatorios pero
no está obligado a inscripción en el registro (art. 438 de la LGS), salvo que
las partes lo establezcan en el mismo documento contractual.
g) Es sinalagmático; puesto que existen generalmente contraprestaciones

bilaterales recíprocas entre las partes (consorciados).
h) Es un contrato no formal, al igual que el contrato de asociación en

participación, ya que tal como lo prescribe la LGS, en su art. 438°, salvo el
requisito de constar en forma escrita, no se exige alguna otra formalidad
adicional.
4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
De lo desarrollado hasta ahora, y haciendo una apretada síntesis, podemos

concluir que este contrato posee las siguientes características particulares:
a) Este contrato no origina la creación o nacimiento de una persona jurídica

distinta a la que pueden tener los consorciados, en tal razón este contrato no
tiene denominación, ni razón social, sobre esta característica no cabe detallar
más, pues en líneas anteriores ya hemos abundado al respecto;
b) Este contrato permite regular relaciones de participación e integración de

empresas en uno o más negocios donde las partes (consorciados) tienen
intereses comunes;
c) Cada parte contratante (consorciados) «participan» activa, directa y

abiertamente en el negocio o empresa materia de este contrato, realizando
las actividades a las que se ha obligado, con plena autonomía;25 así también
cada uno asume la administración en la misma forma que se ha comprometido
en el contrato; por ello es sumamente importante que deba preverse en el
contrato, cláusulas que estipulen las formas de establecer compromisos y
responsabilidades del consorcio, como tal, frente a terceros.
d) En su relación con terceros, cada consorciado asume derechos y obligaciones

a título particular al realizar las operaciones del consorcio, respondiendo frente
25. Una de las características centrales del consorcio es que la administración del contrato debe
estar establecida en éste, debiendo señalarse de manera clara las facultades y
responsabilidades propias de cada uno de los consorciados y las del conjunto -si las hubiere.
CONTRATOS fDoctrina l ogislacnr Junsprudenc a y Modelos) 441
a ellos de modo individual. Así, en cuanto a las responsabilidades derivadas

de este contrato, con respecto a terceros, la norma básica es la no solidaridad
entre los consorciados-, en este sentido, y de acuerdo a lo establecido por el
artículo 447° de la LGS, cada consorciado, frente a terceros, asume derechos
y obligaciones a título individual en el desarrollo de las actividades que
comprende el contrato, realizándolas de manera activa y directa.26 Se admite
la responsabilidad solidaria de los consorciados frente a terceros, sólo si ello
se ha pactado en el contrato, o cuando lo establece la ley.27
e) Los bienes, que cada uno de los consorciados puedan aportar durante el
plazo de duración del negocio o empresa objeto del contrato, permanecen
en propiedad de estos mismos; esto es continúan siendo de propiedad de
sus titulares (de cada consorciado); pero si durante la ejecución de este
contrato, se hubieran adquirido bienes conjuntamente, aquellos se sujetan a
las reglas de bienes adquiridos en «copropiedad», tal como lo establece el
artículo 446° de la LGS.
f) Este contrato como ya lo hemos señalado y dada su naturaleza temporal, es

un contrato que está sujeto a plazo, siendo éste determinado o determinable;
pudiendo aquel depender de un plazo previamente estipulado, o hasta la
conclusión de un negocio específico que las partes (consorciados) acuerden.
g) Estos contratos, como se dijo, deben constar necesariamente por escrito,

pero no es necesario que estén sujetos a inscripción en el registro.28 En cuanto
a la gestión del consorcio, y a diferencia de la asociación en participación,
aquí todas las partes participan en el manejo del negocio objeto del contrato.29
26. Pero, como bien apunta Enrique Elias Laroza, tal obligación de los consorciados de responder
individualmente frente a terceros no abarca, en igual sentido, a los beneficios que a título de
individualidad pudiera obtener el consorciado de terceros: «Ello no significa, evidentemente
que los logros individuales que cada consorciado obtenga, en los negocios o empresas del
consorcio, le pertenezcan íntegramente. Salvo que existiese pacto expreso, esos beneficios
son para todos los consorciados, aun cuando la obligación asumida por el tercero corresponda,
como derecho individual, al consorciado que celebró ese convenio». (ELIAS LAROZA, Elias:
Ob. Cit., pág. 900).
27. Así lo señala la LGS en su Art. 447° (Relación con terceros y responsabilidades). Pero en la
Ley del CONSUCODE (Ley 26850), la solidaridad entre los consorciados si es un requisito
fundamental, ya que las partes se obligan entre sí, y ante la entidad contratante (el Estado) a
cumplir con el contrato, siendo solidariamente responsables ante un eventual incumplimiento
del contrato, salvo que pueda identificarse individualmente al causante de dicho incumplimiento
y el CONSUCODE lo estime así. Por ello, los consorciados deben responder de manera
solidaria por todas las consecuencias derivadas de su participación, individual o conjunta,
dentro del consorcio; tanto en los procesos de selección así como de su participación derivado
de este.
28. Sin embargo nada Impide, además, que las facultades de poder asumir compromisos con
terceros se precisen y se inscriban en la partida de la sociedad en el Registro, esto, a efecto
de que los terceros, que contraten con empresas consorciales tengan la seguridad jurídica
respecto a las facultades de quienes representa al consorcio, si es que fuere el caso.
29. La Ley del CONSUCODE (Ley N° 26850) dispone en su artículo 37°, que en los procesos de
selección podrán participar distintos postores agrupados en consorcios, para lo cual será
h) En lo que respecta a los sistemas de repartición de los resultados, podemos

señalar que cada consorciado tiene derecho a recibir las utilidades y beneficios
que resultaren del negocio o empresa objeto del contrato. La Ley General de
Sociedades deja librada en su artículo 448°, a la autonomía de la voluntad la
forma de repartirse los resultados económicos; pero en el caso que las partes
no hubieran determinado tal régimen y los sistemas del reparto, la referida
norma prevé que ésta se hará en partes iguales.
5. SUBTIPOS DEL CONTRATO DE CONSORCIO
En la doctrina nacional no hemos hallado ninguna diferenciación en cuanto

a clases o subtipos de consorcio, pero sí en la doctrina italiana, donde se habla
de la existencia de dos tipos de consorcio: los voluntarios y los obligatorios; los
prim eros nacidos por la autonomía de la voluntad entre particulares y los
segundos bajo el auspicio y promoción del Estado. Así, bajo aquella línea,
Francesco Messineo señala que: «El consorcio obligatorio está categóricam ente
sobre la línea de la tutela de los intereses generales, p o r e l contrarío, el consorcio
v o lu n ta rio p e rs ig u e fin e s p a rtic u la re s , los c u a le s p u e d e n s e r co n se g u id o s
le g ítim a m e n te , en cu a n to no e sté n en c o n tra s te con los fin e s de u tilid a d
g e n e ra l» .30
Más adelante, Messineo, comentando brevemente la legislación italiana,

señala además que ésta distingue claramente en materia de consorcios voluntarios
dos tipos de consorcios: el consorcio con actividad interna y el consorcio con actividad
externa. En el caso del consorcio con actividad interna, éste se constituye mediante
contrato ( rectius : acto colectivo): «el denominado acto consorcial, cuya eficacia
afecta solamente a los participantes (consorciados ) originarios y también a los
sobrevenidos», pudiendo éste ser cerrado (limitado a los constituyentes originarios),
o abierto (permite nuevos adherentes), en este último caso el contrato debe
establecer bajo qué presupuestos se permiten nuevos asociados. En el caso del
consorcio con actividad externa, éste «da lugar a la creación de un patrimonio
autónomo y de un sujeto con personalidad propia», y además de series aplicables
las reglas del consorcio con actividad interna, poseen otras que lo acercan más a
una sociedad consorcial temporal.31
necesario que éstas acrediten la existencia de una promesa formal de consorcio, que deberá
perfeccionarse una vez que se otorgue la buena pro-, ahora bien, esa promesa podrá ser un
documento simple suscrito por los representantes legales del consorcio (si son personas
jurídicas); o directamente si son personas naturales. Una vez que se ha producido el
otorgamiento de la Contrata (buena pro) y quede consentido el consorcio, los concorciados
están obligados a formalizar el consorcio, para lo cual resulta suficiente que se formalice
mediante un documento privado, con firmas legalizadas por los concorciados o sus
representantes ante el notario (o juez en caso que no hubiera aquel), designado para efectos
del contrato, a un representante o apoderado de aquel frente al CONSUCODE.
30. MESSINEO, Francesco: Ob. cit. Tomo VI, (Relaciones Obligatorias Singulares), pág. 31.
31. MESSINEO, Francesco: Ob. cit. Tomo VI, (Relaciones Obligatorias Singulares), pág. 24 al
31.
6. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES
A continuación nos vamos a ocupar en señalar las diferencias que existe

entre el consorcio, con los contratos de asociación en participación y el joint venture,
debido a las similitudes que estos contratos puedan presentar, y dado el carácter
de contratos asociativos que constituyen aquellos. Pues si bien es cierto que
presentan similitudes, al ser miembro de una rama de contratos; sin embargo,
también presenta diferencias que delimitan su posición respecto a estos.
a) Con la asociación en participación.- Al margen de constituir, ambos,

contratos asociativos podemos hallar las siguientes diferencias:
- Mientras que en el contrato de asociación en participación, la figura

del asociado corresponde a la de un «socio oculto» en el contrato de
consorcio no existe tal «socio oculto», todos los consorciadosse dan a
conocer frente a terceros y asumen responsabilidades frente a estos a
título particular para el cumplimiento del contrato;
- En el contrato de asociación en participación es el asociante quien

asume la dirección y gestión del negocio, exceptuándose de ésta al
asociado: en cambio, en el consorcio todas las partes (consorciados)
intervienen en forma activa y directa en dicho negocio o empresa;32
- En lo que se refiere a las obligaciones frente a terceros, en la asociación

en participación sólo es el asociante quien asume cualquier obligación
frente a éstos; en cambio en el consorcio, cada consorciado se vincula
individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le
corresponde en virtud del contrato, asum iendo obligaciones y
responsabilidades a título particular.33
- En lo que respecta a la presunción de la propiedad de los bienes, en el

negocio o empresa objeto del contrato: en la asociación en participación,
éstos, frente a terceros se reputan como de propiedad del asociante,
salvo que ellos se hallen inscrito en el registro público; en el consorcio
en cambio, los bienes de los consorciados que sean empleados en la
actividad o negocio objeto del contrato de consorcio, continúan siendo
de propiedad exclusiva de éstos, regulándose la adquisición conjunta
de bienes por las reglas de la copropiedad.
b) Con el Joint Venture (riesgo compartido).- El Joint Venture al igual que el

consorcio, es un contrato asociativo, pero tienen antecedentes jurídicos
distintos que se han ido perfilando a través de los años de acuerdo a los
32. Elias Laroza dice al respecto que; «con frecuencia varias partes, o todas ellas, desean ser
socios activos y participar abiertamente en actividades previstas en el contrato o en la propia
gestión. Ello deviene insuperable con el esquema rígido de la asociación en participación,
cuya característica principal es la de un asociante activo» (ELÍAS LAROSA, Enrique: Ob. cit.,
pág. 898).
33. Pero la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, solo si así se ha
pactado en el contrato o lo dispone la Ley.
El Contrato de Consorcio/Hugo Huayanay Chuquillanqul
sistemas jurídicos de los que provienen, así como a la práctica empresarial

y comercial donde se han venido desenvolviendo; sin embargo también
presenta, semejanzas, al punto que cierto sector de la doctrina, tanto
nacional y extranjera, ha tendido, erróneamente a equipararlos como si
fueran iguales.34
Y eso ha ocurrido, debido a la tremenda influencia y popularización del Joint

Venture35 en actividades diversas que requieren la colaboración empresarial, al
punto que en materia de contrataciones, ha obligado a muchos países latinos de
concepción jurídica romanista a tratar de acomodarlo a sus legislaciones, así en
brasil se desarrolla bajo la figura del «consorcio», en argentina a esa figura toma el
nombre de «Unión transitoria de Empresas», solo por citar algunos casos.
34. En cuanto a la tipificación de esta nueva figura, en nuestra legislación (LGS), César Álvarez
Carranza, señala que debido al apresuramiento, algunos doctrinarios lo tendieron a confundir
con el Joint Venture: «Cuando fue publicada la Ley General de Sociedades conteniendo dentro
de sus normas el contrato de consorcio, muchos hombres de derecho fueron de la idea que se
había regulado el Contrato de Joint Venture, pero bajo la denominación de aquel, incluso
especialistas en la materia; v. gr. Hernando Montoya en una conferencia sobre Joint Venture
en el Colegio de Abogados de Lima, en marzo de 1997, sostuvo, comentando algunos artículos
del entonces Anteproyecto de la LGS., que efectivamente, el Contrato de Joint Venture dejaría
de ser atípico para convertirse en típico, al estar contemplado en dicha normatividad bajo el
nombre de consorcio. En el mismo sentido, Gutiérrez Camacho, quien sostiene que «por
primera vez (...) se regula de modo amplio el contrato de consorcio que, todo parece indicar,
alude al joint venture; y Ferrero, quien asimila al consorcio con el joint venture contractual».
(ÁLVAREZ CARRANZA; César: «Algunos criterios respecto a los contratos de colaboración
empresarial en el ordenamiento jurídico peruano», en Gaceta Jurídica, T. 76-B, pág. 39, marzo
del 2000). En lo que respecta a la legislación y doctrina extranjera, también aquí existe un
tanto de confusión respecto al consorcio, ya que a veces lo asemejan y otras lo distancian de
otras figuras asociativas, así, señala con acierto Sierralta que: «La confusión de estas figuras
en América Latina, e incluso en algunos países europeos, se deriva de la asimilación equivocada
de estas figuras en América Latina, e incluso en algunos países europeos, se deriva de la
asimilación equivocada que se ha hecho del Código Civil italiano, particularmente las
modificaciones introducidas en 1976en susarts. 2602° al 2611° que tratan « D e l c o n s o rz i p e r
il c o o rd in a m e n to D e lta p ro d u z io n e e d e g li s c a m b i» y que influyeron en el Derecho brasileño
(Ley 6404), y en el Derecho argentino (Ley 18.875 y su reglamento el Decreto 2930/70) así
como en otros regímenes latinoamericanos. En todos los casos se legisló se legisló esta
figura a fin de regular la práctica entre empresas para ingresar o dar servicio en licitaciones
públicas, pero hay países cuyas legislaciones lo desconocen por la falta de personalidad
jurídica, o desconocen los contratos asociativos o las sociedades especiales de naturaleza
estrictamente temporaria. Así, en Colombia no se regulan directamente, aun cuando el art. 3
del Decreto N° 222 (1983) especifica que, en determinados casos, como en el de la ejecución
conjunta de un contrato de donde se deriven beneficios para la entidad contratante, podrá
generarse el consorcio. En otras realidades, como el caso de España donde se creó la
«agrupación temporal de empresas» o la Sociedad de Empresas en el año 1963. Posteriormente
en Francia (1976) bajo la Norma N° 821/67, se creó el «agrupamiento de interés económico»
que es el consorcio personalizado, constituido por personas naturales o jurídicas, creando un
nuevo ente jurídico el cual tiene como fin colaboraren el desarrollo económico de sus miembros
y mejorar los resultados de sus actividades». (SIERRALTA Aníbal: Ob. Cit., pág. 93-94).
35. En el contrato de joint venture convergen las voluntades de dos o más partes que convienen
en aportar bienes, servicios, y derechos, con el propósito de desarrollar una actividad en
común y repartirse los beneficios en la forma convenida.
CONTRATOS (Chx trna Lcjislauo’' Jjr,<,pruder,cn y M '>h'ir‘,i 445
En el caso peruano numerosos autores apresuradamente han tratado de

identificarlos como casi lo mismo, llegando otros a señalar irresponsablemente que
son «iguales». Al punto que señalan, que lo que se ha regulado en la Ley General
de Sociedades con el nombre de «consorcio», sería en realidad el joint venture;
ello en virtud, según señalan, debido a que posee características similares,36 otros
en cambio opinan lo contrario, (como varios miembros de la Comisión Redactora
del Anteproyecto de la LGS), estiman que son diferentes y que lo que en la propia
LGS está regulado no es el consorcio (aunque se utilice ese denominativo) sino es
el joint venture.
Sin embargo en mayo de 1996 en el ALME,37tres eran los contratos asociativos

que se proponían en esta Ley Asociación en participación, consorcio y riesgo
compartido.
Nosotros consideramos que son figuras semejantes, talvez equiparable

legislativamente -e n cuanto le resulten aplicables- pero nunca iguales; y lo que se
encuentra legislado en la LGS, como consono en los artículos 445°-448°, vendría
a ser a lo mucho una regulación contractual de jo in t venture, y de finalidad
explícitamente económica y empresarial y no el joint venture que es una figura
jurídica más amplia, pues no sólo regula la participación en negocios económicos,
sino actividades que no necesariamente tienen que ver estrictamente con la finalidad
antes señalada, ya que el joint venture, como figura jurídica y herramienta asociativa
se presta mas a que los inversionistas (privados o públicos) puedan desarrollar
actividades que requieren de la simple colaboración en campos como de recursos
y de tecnología avanzada.
Así, nosotros haciendo una apretada síntesis,38 podemos resaltar que

principalmente las siguientes diferencias entre ellas son:
- En el contrato de consorcio, a diferencia de lo que ocurre en el Joint Venture,

donde hay un objetivo común en la empresa o negocio; no se establece un
objetivo común de ellos, sino lo que existe es básicamente, un conjunto de
intereses -individuales- puestos en común, confiriéndoles a los bienes y
36. Gutiérrez Camacho, Walter: «£/ Contrato de Consorcio». En: Estudios Societarios & Ley
General de Sociedades. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores, junio de 1999, p. 363. Montoya
Alberti, Hernando. «Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho
Mercantil». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Perú), Editorial
Asesorandina, noviembre de 1997, N° 47, pág. 108.
37. Con fecha 6 de mayo de 1999 se público en el Diario Oficial «El Peruano» el Anteproyecto y
Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado que será la norma que muy
probablemente derogue el Código de Comercio de 1902; la cual contiene un Título Preliminar
y 93 Artículos distribuidos en cuatro libros: «De la Empresa»; «Del Empresario»; «De los
Contratos de Colaboración Empresarial»; y «De la Contabilidad».
38. En nuestro país se tiende a identificar doctrinariamente ambas figuras asociativas como
sinónimas, como lo mismo, siendo frecuentes los ejemplos al respecto, pero lo cierto es que
existen grandes diferencias al respecto que el tiempo se encargará de traslucir. Actualmente
en lo que respecta a minería, muchas reglamentaciones que se existen con nombre de Joint
Venture.
servicios aportados un carácter instrumental, pues básicamente lo que importa

aquí es el interés particular de las partes, por ello buscan integrar un consorcio;
así, también difiere por cuanto en el Joint Venture, existe limitación de la
responsabilidad de los aportes comprometidos, lo que no ocurre en los
consorcios, donde más bien la excepción es que exista un aporte
comprometido en común.
- En cuanto al plazo de duración, en el Joint Venture es generalmente cierto y

está previamente establecido por las partes, en el consorcio por el contrario
el plazo está sujeto fundamentalmente a la duración del negocio.39
- En el Joint Venture existe mutualidad de las partes respecto a la gestión del

negocio. Es válido y con frecuencia ocurre, la celebración de un pacto por el
cual, cualquiera de las partes, todas ellas o un tercero, asume la gestión del
negocio;40 en cambio en el consorcio, cada parte asume en el negocio o
empresa sólo las áreas o responsabilidades que se ha comprometido en el
contrato.
- El contrato de consorcio tiene un carácter estrictamente económico, en camb '

el Joint Venture tiene un ámbito de aplicación mucho mayor, pues ésta puede
abarcar estudios o proyectos de investigación, de producción o intercambio
tecnológico, etc., de gran envergadura financiera, donde las partes
intervinientes, que no necesariamente busquen obtener un particularmente
un rédito económico.
7. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato de consorcio, al igual que todo contrato puede extinguirse por causas
normales y anormales.
Por causas normales puede quedar extinguido el consorcio, cuando se cumple el
plazo pactado (por el transcurso del tiempo establecido); así como también por obtención
de la finalidad económica buscada por las partes en el contrato; por voluntad unánime de
los consorciados de dar por terminado el contrato; etc. Entre las causas anormales
tendremos en los casos de incumplimiento, de las prestaciones a las cuales las partes se
han obligado en virtud de este contrato.
8. CONCLUSIONES:
• La Ley General de Sociedades: (LGS), no es un lugar apropiado para contener los

contratos asociativos, porque si bien es cierto que el consorcio al igual que la
asociación en participación, permiten la colaboración empresarial; no generan por
39. Según Sierralta, en el contrato de Joint Venture: «El plazo es cierto y la intención de las
partes es la mutualidad o gestar el negocio; en tanto que en los consorcios existe permanencia»
(SIERRALTA, Aníbal: Ob. cit„ pág. 92).
40. Como sostiene Aníbal Sierralta, en el Joint Venture: «Los sujetos actúan en la gestión y
control de la empresa pudiendo comprometerse a los otros para que actúen en su
representación; circunstancia que no podría darse en el consorcio pues lo desvirtuaría.»
(SIERRALTA, Aníbal: Ob. cit., pág. 93).
el contrario, sociedades. Esto es que no forman una persona jurídica nueva y distinta
a las partes contratantes, con vida autónoma y propia; por lo tanto no deberían
estar más en una Ley que regula exclusivamente sociedades.
• Es cierto que se espera que pronto sea debatida y promulgada una «ley marco del
empresariado», que regule normas comunes a los empresarios, y en el caso
concreto, a los contratos asociativos, incorporando todo el articulado de todo del
Libro V de la LGS; sin embargo, este proyecto de Ley -que a la fecha ya ha tenido
tres proyectos- en la parte relativa de los contratos asociativos no ha sido muy
consensual su tratamiento, ya que si bien en el primer proyecto, tres eran los
contratos asociativos: asociación en participación, consorcio y riesgo compartido,
ya en el último proyecto se obvió el riesgo compartido, bajo la apresurada premisa
que el contrato de riesgo compartido es lo mismo que el consorcio, y por lo tanto no
debe regularse más en forma independiente, lo cual consideramos en un gravísimo
error.
• La doctrina nacional, expresada en la LGS (Ley N° 26887) han señalado claramente

las diferencias existentes entre los contratos asociativos de consorcio y asociación
en participación; pero sin embargo, no ocurre lo mismo entre el contrato de consorcio
con el Joint Venture o riesgo compartido, ya aquel lamentablemente gran parte de
los doctrinarios nacionales los señalan como ¡guales, y algunos otros como
semejantes.
• Ahora bien, ambas figuras, tanto el consorcio como el jo in t venture, son diferentes
y también tiene origen jurídico diferente; lo que sucede es que el jo in t venture es
una institución anglosajona, más amplia de lo que se cree, y tiene diversas variantes
como el jo in t venture contractual, el jo in t venture operativo, etc. El jo in t venture es
genérico, mientras aquél el consorcio es específico, aquí en el Perú sólo lo que ha
hecho la Ley General de Sociedades (LGS), es regular en términos generales, el
consorcio que podríamos identificarlo con el jo in t venture contractual, -de eminente
sentido económico- pero no en sí con lo que es y representa el jo in t venture en la
doctrina comparada; por lo tanto, hacen muy mal quienes irresponsablemente los
señalan como iguales.41
BIBLIOGRAFÍA
• ÁLVAREZ CARRANZA; César: «Algunos criterios respecto a los contratos de

colaboración em presarial en el ordenamiento jurídico peruano», en Rev. Gaceta
Jurídica, T. 76-B, pág. 39, marzo del 2000.
• BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo: «Ricardo: «Comentarios a la Ley General de

Sociedades», Ed. Gaceta Jurídica.
41. Señala Echaiz, que es un error, pues: «se está evitando darle el correspondiente tratamiento
jurídico a una figura contractual de origen anglosajón, de creciente arraigo en Latinoamérica
y con especial énfasis en nuestra patria». (ECHAIZ MORENO, Daniel: «Propósito del
Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado: Algunas Preguntas.... que esperan
respuesta»).
448 £7 Contrato de Consorcio / Hugo
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo: «El contrato de Asociación en participación»,

en «Contratos. Doctrina, Legislación y Modelos», Hugo Huayanay, Compilador,
Editora Rao S.R.L. Jurídica, Lima, 2002.
CORREA ARANGO, Gabriel: «De lo s princip ale s contratos m ercantiles». Edit.

Themis. Bogotá, Colombia, 1991.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: «El C ontrato en General», Tomo I, Fondo

Editorial de la U. Católica, Lima, 1991.
ECHAIZ MORENO, Daniel: «Propósito del Anteproyecto de la Ley Marco del

Empresariado: Algunas Preguntas.... que esperan respuesta».
ELIAS LAROZA, Enrique: «Derecho Societario Peruano». Ed. Normas Legales

S.A., Trujillo. Edición 2001.
ETCHEVERRY, Raúl: «Derecho C om ercial y económ ico». Ed. Astrea, Buenos

Aires, 1989, pág. 204-205).
FARIÑA, Juan: «Contratos Com erciales y Modernos», Ed. Astrea, Buenos Aires,
1991.
FERRERO DIEZ CANSECO, Eduardo: «A lg un os apuntes sobre lo s contratos

a sociativos y su tratam iento en la Ley General de Sociedades peruana», en:
Revista IUS et Veritas, Año IX, N° 18 Lima.
GARRRIGUES, Joaquín: «Curso de Derecho M ercantil», Tomo II, 9na. Impresión,

Ed. Porrúa S.A., México, 1993.
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter: «El Contrato de Consorcio». En: Estudios

Societarios & Ley General de Sociedades. Lima (Perú), Gaceta Jurídica Editores,
junio de 1999.
MARTORELL, Ernesto: «Tratado de C ontratos de Empresas», Ed. Depalma,

Buenos Aires, tomo II, 1998.
MESSINEO, Francesco: «M anual de D erecho C iv il y C om ercial», Tomo IV

(Obligaciones, parte general), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979.
MONTOYA ALBERTI, Hernando: «Los contratos de colaboración empresarial y la

codificación del Derecho Mercantil». En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa.
Lima (Perú), Editorial Asesorandina, noviembre de 1997, N° 47.
MONTOYAMANFREDI, Ulises: «Derecho Comercial», Tomo II, Ed. GRIJLEY, Lima

1999. ’
SIERRALTA, Aníbal: «Joint Venture Internacional». Ediciones Depalma, Buenos

Aires 1996.
TRANCHINI, Marcela: «Clasificación de los Contratos», en: «Contratos, Teoría

General», Rubén Stiglitz, Director, T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación Jurisprudencia y Modelos) 449
ASPECTOS LEGALES DEL CONTRATO DE CONSORCIO:
• LEY GENERAL DE SOCIEDADES: LEY N° 26887: LIBRO QUINTO: CONTRATOS

ASOCIATIVOS (Artículo 438 - 448). Artículo 438 (Alcances); Artículo 439
(Contribuciones de dinero, bienes o servicios); Artículo 445 (Contrato de Consorcio);
Artículo 446 (Afectación de bienes); Artículo 447 (Relación con terceros y
responsabilidades); y, Artículo 448 ( Sistemas de participación).
• Dec. Leg. N° 1017, vigente desde el 04 de julio de 2008: Ley de contrataciones con
el Estado. Art. 32.
Reglamento (D.S. N° 184-2008-EF). Art. 48, 145.

450 El Contrato de Consotcio 1Hugo Huayanay Chuquillanqui
MODELO DE CONTRATO DE CONSORCIO
Conste por el presente documento EL CONTRATO DE CONSORCIO, que celebran:
1. La em presa................................... , identificado con R.U.C. N ° ...................., inscrita

en la partida electrónica N° d e l.................... Registro de Personas Jurídicas de
...................... domicilioada en .................... debidamente representada por su
gerente general el Sr.......................... identificado con D.N.I. N ° ...................... con
poderes inscritos en e! asiento de la referida partida electrónica; de otra parte
2. La empresa .................................identificado con R.U.C. N ° .................. , inscrita en

la partida electrónica N °..............del Registro de Personas Jurídicas d e ....................
domiciliada en................ . .debidamente representada por su gerente general el Sr.
.................. , identificado con D.N.I. N° ................... , con poderes inscritos en el
asiento de la referida partida electrónica; y,
3. La em presa................................. , identificado con R.U.C. N° , inscrita en la partida

electrónica N° ...del Registro de Personas Jurídicas d e ................. domiciliada en
................ , debidamente representada por su gerente general el Sr.................... ,
identificado con D.N.I. N °................, con poderes inscritos en el asiento de la referida
partida electrónica;
A quienes en lo sucesivo se les denominará LOS CONSORCIADOS; en los sigientes

términos y condiciones:
ANTECEDENTES
CLÁUSULA PRIMERA.- LOS CONSORCIADOS son personas jurídicas de derecho

privado constituidas bajo el régimen de la sociedad................ , conforme lo establece la
Ley G eneral de Sociedades (Ley 26887), cuyo objeto social es dedicarse a:
En base a lo establecido, por los directorios de estas empresas, de fecha como se

observa en los anéxos que se adjunta al presente contrato; éstas han decidido celebrar
un contrato de consorcio con el objeto de sumar esfuerzos en la producción y
comercialización d e .................en el país.
OBJETO DEL CONTRATO
CLÁUSULA SEGUNDA.- En virtud del presente contrato, las partes acuerdan

participar en consorcio en el negocio.................... , obligándose mutuamente a participar
en forma activa y directa en la producción y comercialización de ..................... , conforme
a establecido en las cláusulas siguientes.
CLÁUSULA TERCERA.- En concordancia a lo dispuesto por el artículo 445 de la
Ley General de Sociedades (Ley 26887), LOS CONSORCIADOS asumen que este contrato
de consorcio no genera la creación de una persona jurídica nueva y distinta a la de los
Consorciados; por ello tampoco tiene razón social. Así, cada parte continua manteniendo
su propia autonomía.
CLÁUSULA CUARTA.- El presente contrato de consorcio tiene una duración

determinada. En consecuencia su duración es d e ...... años, contados a partir de la firma
del presente documento, hasta e l .... d e ......... del 20...
CONTRIBUCIONES DE LAS PARTES

CLÁUSULA QUINTA.- Con el objeto de cumplir la parte a que se ha comprometido
realizar en la cláusula décimo tercera del presente contrato de consorcio; cada
CONSORCIADO se obliga a hacer uso de su propia infraestructura empresarial, su propio
personal y demás elementos logísticos que sean necesarios, de producción.
Además de lo establecido en el párrafo anterior, y con el objeto de cubrir gastos
propios de la administración del negocio, LOS CONSORCIADOS se comprometen a
abonar las siguientes cantidades,:
1) ......... ................la suma de US $ ........ ..... ( ....... ..... Dólares Americanos).

2) ......... ................la suma de US $......... ..... ( ....... ..... Dólares Americanos)
3) ......... ................la suma de US $......... ..... ( ....... ..... Dólares Americanos)
Estos aportes serán entregados en la siguiente fecha:
ORGANIZACIÓN INTERNA DEL CONTRATO

CLÁUSULA SEXTA.- Los CONSORCIADOS acuerdan que para el desarrollo normal
de las actividades propias del contrato, y sólo para efectos internos, uno de ellos asumirá
el cargo de gerente del negocio, convocando y dirigiendo de las juntas descritas en la
cláusula siguiente.
CLÁUSULA SÉPTIMA.- Para convocar a las juntas, el gerente de oficio, o a solicitud
de una de las partes, deberá notificar a cada uno de LOS CONSORCIADOS por escrito en
sus respectivos domicilios, con una anticipación d e ......días, la realización de ésta;
indicándose en dicho documento el lugar, fecha y hora de celebración de la junta.
CARÁCTER DE LAS JUNTAS

CLÁUSULA OCTAVA.- En las juntas se decidirán las acciones a seguir en conjunto
por las partes, la elección anual de un gerente del consorcio, la contratación de personal
y destino de las contribuciones dinerarias de las partes y todas aquellas cuestiones que
sean de interés de LOS CONSORCIADOS.
En las ju n ta s, cada C O N SO R C IA D O te nd rá derecho a voz y a voto,
correspondiéndole a cada CONSORCIADO un voto. Las decisiones se adoptarán por
mayoría simple de votos.
Dichos acuerdos deberán documentarse mediante actas, que en duplicado serán

entregadas a cada uno de LOS CONSORCIADOS.
RÉGIMEN DE UTILIDADES Y PÉRDIDAS

CLÁUSULA NOVENA.- LOS CONSORCIADOS acuerdan que tanto en las utilidades
como en las pérdidas que arroje el negocio, la participación de los contratantes será en
partes iguales (33.3%) de los montos que resulten del ejercicio anual del negocio, conforme
a los estados financieros que se preparen .
OBLIGACIONES Y FACULTADES DE LAS PARTES
CLÁUSULA DÉCIMA.- LOS CONSORCIADOS acuerdan que en la gestión,

administración y realización del negocio materia del presente contrato, deberán proceder
con diligencia, prudencia y lealtad, correspondiéndoles a éstos las siguientes areas:
1) .............................la extracción d e ...........................;

2) .............................la producción d e ........................ ; y
3) .............................la comercialización d e ................
RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA.- De acuerdo a lo establecido por el artículo 447°

de la Ley General de Sociedades (Ley 26887), y a la naturaleza de este contrato asociativo,
LOS CONSORCIADOS frente a los terceros responderán en forma particular, con quienes
hubiesen co ntraído o b lig a cio n e s o a d q u irid o s cré d ito s. No e xiste entre los
CONSORCIADOS responsabilidad solidaria frente a terceros, por las obligaciones
asumidas por cualquiera de ellos; salvo que expresamente mediante acuerdo de junta se
acuerde pacto distinto.
No obstante esto, previo acuerdo de junta, será posible celebrar contratos en los
cuales se señale expresam ente que todos LOS CONSORCIADOS responderán
solidariamente ante terceros.
DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES APORTADOS AL CONSORCIO
CLÁUSULA DÉCIMO SEGUNDA.- En concordancia con lo dispuesto en elartículo

446 de la Ley G enral de s o cie da de s (ley 26887), bienes aportados por los
CONSORCIADOS para el desarrollo del presente contrato, continúan en propiedad de
quienes los aporten, pero, en caso de que hubieran adquirido bienes en conjunto para el
desarrollo del consorcio, los mismos se sujetarán al régimen de copropiedad.
FISCALIZACIÓN Y CONTROL DEL CONSORCIO
CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA.- LOS CONSORCIADOS tienen la facultad de

fiscalizar y controlar los actos del consorcio, pudiendo cada uno de ellos, cuando lo estime
conveniente, revisar los estados financieros, cuentas, libros contables y demás documentos
que permitan conocer el estado real del desenvolvimiento económico del negocio.
CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA.- LOS CONSORCIADOS se obligan, dentro del
período de duración del presente contrato, a no realizar en forma individual o a través de
terceros actividad empresarial idéntica, o similar, de la que es materia del presente contrato.
De igual m odo, d en tro del plazo que dure el p re sen te co ntrato, LOS
CONSORCIADOS se obligan a no fusionarse, transformarse, escindirse o llevar a cabo
otra forma de reorganización societaria. Tampoco puden atribuir participación a otra
empresa en el contrato o negocio objeto del consorcio sin el acuerdo unámime y expreso
de los demás CONSORCIADOS.
CONTABILIDAD Y TRIBUTACIÓN
CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA.- Para efectos tributarios, LOS CONSORCIADOS

convienen que el presente contrato tendrá una contabilidad independiente. En
consecuencia, las partes deberán contratar en un plazo no mayor a días de suscrito el
presente documento, los servicios de un contador público colegiado para el consorcio.
En lo que respecta a los estados financieros, éstos deberán presentarse con un
máximo de ...... días de terminado el ejercicio anual del negocio, a efectos de ser
presentados y aprobados por cada CONSORCIADO en un plazo no mayor d e .........días.
CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.- LOS CONSORCIADOS acuerdan expresamente
que los gastos que origine lo previsto en la cláusula anterior y otros que pudiera derivarse
del consorcio, serán asumidos en partes ¡guales por ellos, a excepción de los que se
generen en el ejercicio individual del negocio.
CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA.- LOS CONSORCIADOS convienen que las

obligaciones prevista en la cláusula décimo primera, constituirá, con respecto a la parte
incumpliente, al amparo del artículo 1430 del Código Civil, causal de resolución del presente
contrato. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando las partes
perjudicadas comuniquen, por vía notarial, su deseo de hacer valer ese derecho; en todo
caso, las partes perjudicadas podrán proseguir con el negocio del consorcio.
CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA.- Para todo lo no previsto por las partes en el presente
contrato, LOS CONSORCIADOS se someten a lo establecido por las normas de la Ley
General de Sociedades, el Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.
TRIBUNAL ARBITRAL
CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA.- En cuanto a posibles controversias que pudieran

presentarse en torno a la ejecución o interpretación del presente contrato, éstas serán
sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal Arbitral integrado por tres expertos en la materia
y designados por cada uno de ellos; debiendo el presidente de dicho tribunal deberá ser
designado por los tres árbitros.

El laudo del Tribunal Arbitral es definitivo e inapelable, de obligatorio cumplimiento

y ejecución para las.
En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad

de...............a lo s .............. días del mes d e ............... del 20..........
EL CONSORCIADO EL CONSORCIADO EL CONSORCIADO

J URISPRUDEN CIA
C o n s o r c io : R e s p o n s a b il id a d m a n c o m u n a d a e n t r e
EMPRESAS CONSORCIADAS
Su m i lia.- Al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio

ni en su addendum el tipo de responsabilidad de los miembros
del consorcio frente a las obligaciones contraídas frente a
terceros, la misma resulta ser de naturaleza mancomunada
por aplicación del artículo cuatrocientos cuarenta y siete de
la Ley General de Sociedades.
CAS. N° 928-2003-LIMA
El Peruano, 31/03/2004
Lima, 13 de agosto del 2003.
Las facturas reputadas impagas corren giradas a nombre del consorcio que integran
las emplazadas; la actividad comercial realizada es una ordinaria en el marco de la ejecución
del contrato de obra que determinó la celebración del consorcio, por lo que no se requiere
de poder ni se halla dentro de las atribuciones del Comité de Gerencia del consorcio; y
que no existe pacto en el contrato de consorcio sobre el tipo de responsabilidad de los
asociados frente a terceros; debe concluirse que la responsabilidad es mancomunada
entre los consorciados, como de entenderse de la interpretación contrario sensu del
segundo párrafo del artículo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de
Sociedades.
“Al no haberse pactado en el mencionado contrato de consorcio ni en su addendum

el tipo de responsabilidad de los miembros del consorcio frente a las obligaciones contraídas
frente a terceros, la misma resulta ser de naturaleza mancomunada por aplicación del
artículo cuatrocientos cuarenta y siete de la Ley General de Sociedades”; en tal sentido,
señala que el Tribunal Superior debió interpretar correctamente la norma, estableciendo
que los miembros del consorcio se obligan individualmente con los terceros, asumiendo
obligaciones y responsabilidades a título particular;
CONTRATOS iPnctnria I rg rlan n n, Jumpiudctci 3y Morh'loi) 455
C ontrato de c o n s o r c io : Y su r e l a c ió n c o n t e r c e r o s
Sum illa.- Que de la definición que da el artículo 445 precedentemente

señalado, fluyen las características esenciales de este tipo
de asociación, que es un contrato asociativo nominado y
típico, que regula relaciones de participación o integración
en uno o más negocios o empresas, en conjunto de los
consorciados, en interés común de todos ellos, que no está
sujeto a mayor formalidad que la de constar por escrito, no
origina la creación o nacimiento de una persona jurídica, por
lo que no tiene denominación ni razón social; los consorciados
que participan mantienen su autonomía y participan en forma
activa y directa en los negocios o empresas materia del
consorcio; y además cada consorciado debe coordinar su
respectiva actividad con los demás, de acuerdo a los
procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio.
CAS. N° 928-2003-LIMA
El Peruano, 31/03/2004
Lima, 13 de agosto del 2003.
“(...) Quinto.- Que, en tal sentido, previamente resulta pertinente establecer la

definición que la Ley General de Sociedades otorga al contrato de consorcio, mediante su
artículo 445, que reza que el contrato de consorcio “es el contrato por el cual dos o más
personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio
o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su
propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio, realizar las actividades
propias del consorcio que se encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo,
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y
mecanismos previstos en el contrato”;
Sexto.- Que de la definición que da el artículo 445 precedentemente señalado,

fluyen las características esenciales de este tipo de asociación, que es un contrato
asociativo nominado y típico, que regula relaciones de participación o integración en uno
o más negocios c empresas, en conjunto de los consorciados, en interés común de todos
ellos, que no está sujeto a mayor formalidad que la de constar por escrito, no origina la
creación o nacimiento de una persona jurídica, por lo que no tiene denominación ni razón
social; los consorciados que participan mantienen su autonomía y participan en forma
activa y directa en los negocios o empresas materia del consorcio; y además cada
consorciado debe coordinar su respectiva actividad con los demás, de acuerdo a los
procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio;
Sétimo - Que el artículo 447 de la Ley General de Sociedades, regula la relación de

los miembros del consorcio con terceros y sus responsabilidades y para ello anota que:
“Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño
de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a título particular” y que: “Cuando el consorcio contrate

con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si
así se pacta en el contrato o lo dispone la ley”;
Octavo.- Que de lo establecido por los artículos 445 y 447 se infieren tres supuestos,
a saber en cuanto a la relación con terceros: a) Que cuando un consorciado asume la
obligación de realizar determinada actividad del consorcio porque se le ha encomendado
en el contrato o se ha comprometido, los derechos, obligaciones y responsabilidades que
adquiere lo hace a título individual, sin que ello quiera significar en su caso que los logros
individuales le pertenezcan íntegramente, salvo que así se haya pactado; ergo no se
vincula a sus consorciados con los terceros con quienes hubiere asumido obligaciones;
b) Que cuando el consorcio contrae con terceros y por ende asume una obligación, ella
será solidaria solo si es que existe pacto que la declare o si por ley se determina, lo que
concuerda con lo dispuesto en el artículo mil ciento ochentitres del Código Civil, pues la
solidaridad no se presume c) Que a falta de pacto de solidaridad, o disposición de la ley,
cuando el co nso rcio asum e una o b liga ció n sus m iem bros son responsables
mancomunadamente, conforme a los artículos mil ciento ochenta y dos y mil ciento setenta
y dos el Código Civil, de modo que cada uno se encontrará obligado solo respecto a la
cuota que le corresponde, presumiéndose en las obligaciones divisibles que en el caso de
deuda, la misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan, y en
el caso concreto de cuantos consorciados existan; (...)”
C o n s o r c io ante CONSUCODE: P r e s u n c ió n de
PARTICIPACIÓN CONJUNTA
Sum illa.- En caso la promesa formal de consorcio no precisara las

obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que
é stos p a rtic ip a rá n co njun ta m e nte en e l objeto de la
convocatoria.
RES. N° 758/2005.TC-SU
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
“(,..)7. De la lectura de las disposiciones citadas, se desprende claramente que si bien

en principio en la Promesa Formal se deben consignar las obligaciones que
asumirían cada uno de los integrantes del consorcio, se admite también la
posibilidad que en dicho documento no se indiquen las prestaciones de cada uno
de ellos, en cuyo caso se presumirá que los integrantes del consorcio efectuarán
conjuntamente la totalidad de las prestaciones propias del objeto convocado.
Asimismo, se establece que en el supuesto que en el contrato de consorcio tampoco
se precise la participación porcentual de cada una de las partes del consorcio, se
presumirá la participación conjunta de sus integrantes en las prestaciones propias
del contrato.
8. De la revisión de la Promesa Forma presentada por el CONSORCIO en su propuesta

técnica, se advierte que no se hace indicación alguna de la participación porcentual
de cada una de las empresas consorciadas ni de las obligaciones a cargo de cada
una de ellas; por lo que, en atención a lo dispuesto en el Reglamento así como en
la D irectiva N° 003-2003-CONSUCODE-PRE, debe presum irse la participación
conjunta de Verástegui Servicios S.A. y de Servicios Ecológicos Diferenciados S.A.C.
en la ejecución contractual.
9. Ahora bien, en cuanto al hecho que en el documento cuestionado se hace referencia

a la formalización del “Contrato de Asociación en Participación” y no así a un “Contrato
de Consorcio” , más allá de que ambas constituyen figuras contractuales con
características similares entre sí, dicho documento cumple con las formalidades
mínimas para su validez, tales como el compromiso de prestar el servicio objeto de
convocatoria de manera conjunta en caso se viera beneficiado con la Buena Pro, la
designación del representante común, las firmas de los representantes legales de
las empresas consorciadas, etc., indicándose en el encabezado del documento
que constituye una “Promesa Formal de Consorcio”.
10. En ese sentido, a criterio de este Colegiado la Promesa Formal presentada por el
CONSORCIO resulta válida al manifestar, de manera indubitable, la voluntad de las
partes consorciadas de prestar el servicio de manera conjunta. Sin perjuicio de ello,
resulta pertinente que en caso el CONSORCIO se viera beneficiada con el
otorgamiento de la Buena Pro, se le exija la formalización respectiva a través de la
presentación del Contrato de Consorcio con las firmas legalizadas ante Notario
Público, tal como lo establece el artículo 207° del Reglamento (...)”.
r
EL CONTRATO DE MANAGEMENT
(Gestión Gerencial)
Aproximaciones a su encuadramiento doctrinario y
legislativo en el Perú
Hugo Huayanay Chuquillanqui***1
Sumario: I Definición II Importancia III Caracteres jurídicos. IV Acerca ríe la

atipicidad de M a r u g c n c ’it V Geiiactorísticas del Management Societario
VI. Elementos del contrato. V'l. Aspectos sustantivos del Contrato de
Management. VIII. Funciones susceptibles a ser delegadas por una ompresa
en virtud de un Contiato de Management IX M anagem er^
responsabilidades y control. X. Diferencias con otros contratos. XI. Clases
de Contrato de Management. XII. Ventajas que ofrece eí Management. Xllfl
Terminación del contrato. XIV. Aspectos legales aplicables. Bibliografía, g
I. DEFINICIÓN
Denominado también “gestión gerencial”, el m a n a g e m e n t es un contrato moderno
de colaboración empresarial y organización empresarial1, cuyo origen doctrinario es
O Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Tesis y calificación 18
(equivalente a c u m la ude) y recomendación oficial de publicación. Ex Director de los Talleres
1. Como señala Spota: “s o n c o n tra to s d e c o la b o ra c ió n a q u e llo s e n lo s c u a le s m e d ia una fu n ció n
d e c o la b o ra c ió n d e u n a p a rte h a cia la o tra o, re cíp ro c a m e n te , p a ra a lc a n z a r e l fin q u e ha
460 El Contrato de Management / Hugo Huayanay Chuquillanqui
anglosajón, surgido de la práctica y necesidad empresarial contemporánea y de la tendencia

moderna de la contratación empresarial, que generalm ente incide en el aspecto
organizacional de las grandes empresas y negocios; y que a través de estos últimos años
ha vendido alcanzando una gran difusión debido a su utilización, básicamente en países
como los Estados Unidos y los de la Comunidad Europea, filtrándose en la usanza comercial
y empresarial de base jurídica romanista, a través de diversos nombres como “contrato de
gerenciamiento”, de “gestión comercial” o de “administración empresarial”, o simplemente,
con su denominación no traducida de management, y que en nuestro país no hará unos
pocos años, debido a la apertura comercial y el intercambio empresarial, está comenzando
a alcanzar un grado de utilización importante.
El management, consiste básicamente en que una empresa, constituida mayormente

como sociedad anónima, obtiene servicios específicos relacionados a su administración
técnico-gerencial, para mejorar bien, su rendimiento económico, su desarrollo productivo
o su desenvolvimiento administrativo, a través del acceso a servicios profesionales y
especializados ofrecidos por otra empresa (natural o jurídica).
Dicho así, podríamos definirlo jurídicamente como aquel acuerdo entre dos partes
-ordinariamente personas jurídicas- mediante el cual: una de ellas, que es una empresa
especializada en brindar servicios de gestión gerencial (manager), se obliga a prestar
dichos servicios a la otra (comitente), proveyéndola de cuerpos ejecutivos y técnicos
(altamente calificados) que lleven adelante los servicios de su administración gerencial;*2
pero siempre a cambio de una retribución económica, que es lo que representa los
honorarios de la primera (manager) por las funciones que realiza a favor del comitente.
De lo señalado en líneas anteriores, deducimos que este contrato implica la
prestación de un servicio de administración especializado, pudiendo aquel abarcar, bien
un proyecto de la empresa3 o la organización misma de aquella; porque mediante este
contrato lo que se hace es trasladar las funciones de conducción y gerenciamiento del
órgano societario.4 Pero cabe agregar al respecto que además de los servicios cubiertos
d e te rm in a d o e l a d v e n im ie n to d e l contrato. E se fin p u e d e s e r una g e s tió n h a realizar, un resultado

a o b te n e r o una u tilid a d a c o n s e g u ir y re p a rtir”. (SPOTA, Alberto: Instituciones de derecho
civil. Contratos. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1 9 74- 1984, vol. I, p. 124).
2. Fariña citando a Montalentl, señala que: “M e d ia n te e s te c o n tra to e x is te u n a trasla ció n , en
m e d id a m á s o m e n o s a ce n tu a d a , d e la s fu n c io n e s d e c o n d u c c ió n d e lo s n e g o c io s s o c ia le s d e l
ó rg a n o s o c ie ta rio d e a d m in is tra c ió n a la s o c ie d a d d e m a n a g e m e n t” (FARIÑA, Juan: FARIÑA,
Juan: “C o n tra to s C o m e rc ia le s m o d e rn o s ”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 714). Para
Jaime L. Kleidermacher, el m a n a g e m e n t es: “un c o n tra to m o d e rn o p o r e l c u a l u n a e m p re sa
(de g e s tió n ) se c o m p ro m e te a p re s ta r s e rv ic io s g e re n c ia le s a o tra s e m p re s a s (principales),
p ro v e y e n d o d e lo s c u e rp o s té c n ic o s y e je c u tiv o s n e c e s a rio s p a ra p o d e r lle v a r a d e la n te una
fu n c ió n d e a d m in is tra c ió n a d e c u a d a a la p re s ta c ió n q u e la e m p re s a p rin c ip a l p re te n d e
d e s a rro lla r y o fre c e r a l m e rc a d o ." (KLEIDERMACHER, Jaime: E l F ra n c h is in g : A s p e c to s
e c o n ó m ic o s y ju ríd ic o s . Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 123).
3. Es frecuente este tipo de contratos para administrar especializadamente áreas tan importantes
de una empresa o negocio, tales como: producción marketing estratégico y ventas, finanzas
reconversiones empresariales, etc.
4. Eduardo Benavldes, en un escuetísimo artículo señala sobre el particular que: “se co n fía la
d ire c c ió n o g e re n c ia m ie n to d e una e m p re sa o n e g o c io a un tercero, e x p e rto e n a d m in is tra c ió n
de negocios, d u ra n te cie rto tiem po a ca m b io de una rem uneración". (BENAVIDES T, Eduardo:
“C on tra ta ció n m od e rn a e in ve rsión extra n je ra en e l P e rú ”, en: Rev. Them is, N° 33, PUCP, p. 47).
por el management, según muchos casos, se suele Incluir funciones técnicas y de

administración, así como de representación en tratativas negocíales; pudiendo dichas
funciones o servicios, comprender operaciones generales o totales (en alta gerencia y
media gerencia), o también aspectos funcionales específicos en la empresa.
II. IMPORTANCIA
La creciente necesidad frente a la existencia de mercados especializados, de cuadros
gerenciales competitivos, han hecho posible la existencia y aparición de los “managers”,
esto es, empresas especializadas en brindar dichos servicios y cumplir con los requerimientos
de un mundo globalizado cada vez más competitivo5. Por ello es este contrato constituye un
importante instrumento de colaboración empresarial, en los que se exige gestión eficaz y
especializada en la gestión y gerenciamlento de sociedades comerciales.
Ahora bien, es menester señalar que en torno al management se ha venido
desarrollando diversas relaciones y variantes, que en su conjunto vienen constituyendo
una novedosa y especializada ciencia de la administración empresarial, sumamente
difundida y popularizada en los países de economías y comercios fuertes, cuyo correlato
se expresa nítidamente en la abundante bibliografía autorizada en aquellos, que
lamentablemente en nuestro país casi no existe.6
En cuanto a la utilidad y empleo de este contrato en la práctica empresarial, podemos
decir que, es frecuentemente utilizado por grandes empresas, en las uniones de empresas
y de grupos económicos;7 también es utilizado para la distribución y difusión de servicios
específicos y especializados en economías de gran escala, en los cuales es necesaria
una administración centralizada y altamente especializada en la gestión de los negocios8
5. Peter Druker en su libro: “La R e vo lu ció n d e lo s M a n a g e rs ” califica a la toma del poder económico
por parte de los directores y ejecutivos de una empresa, a los que se puede calificar como
empresarios de gestión, los poseedores de la gerencia estratégica, para diferenciarlos de los
empresarios de riesgo, ósea de los accionistas dueños del capital, pero muchas veces
incapaces de conducir o administrar eficientemente una empresa, por su dispersión, su
pasividad o sus intereses grupales.
6. Entre las principales revistas especializadas en m a n a g e m e n t e n e l m undo, podemos citar las
siguientes: “M a n a g e m e n t R e v ie w ” (American Management Associations, New York), “ The
M a n a g e m e n t” (The Journal of British Institute of Management, London), “M a n a g e m e n t S in c e "
(Journal of The Institute of Management Sciences- Providence-Rhode Island- USA), en el
medio arqentino “It M a n a g e r”, “G e s tió n ”, etc., y en el medio peruano M a n a g e m e n t y G e re n cia
de ESAN e IPAE.
7. Desde un punto de vista exclusivamente de control societario, Juan Fariña señala que: “E l
m a n a g e m e n t c o m ie n z a c o n la p rá c tic a s o cie ta ria , e n la s u n id a d e s d e e m p re s a s o g ru p o s
e c o n ó m ic o s , c o m o u n a te n d e n c ia h a c ia la m a y o r c o n c e n tra c ió n d e l g ru p o , m e d ia n te la
a d m in is tra c ió n c e n tra liz a d a d e to d o s lo s in te g ra n te s .” (FARIÑA, Juan: “C o n tra to s C o m e rc ia le s
m o d e rn o s ”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 678).
8. Como señala Ernesto Martorell: “D iv e rs a s ra z o n e s d e ín d o le e co n ó m ica , té cn ica y e s tra té g ica

ju s tific a n e l in c re m e n to d e e sta m o d a lid a d o p e ra tiva , a p o y a d a s e n la c o n v e n ie n c ia de b u s c a r
la c o la b o ra c ió n d e o rg a n iz a c io n e s e x p e rim e n ta d a s en la c o n d u c c ió n d e lo s n e g o c io s p a ra
lle v a r a d e la n te c o n m a y o r e fic ie n c ia u n o o v a rio s s e c to re s d e la a c tiv id a d d e u n a e m p re s a ”.
(MARTORELL, Ernesto: “ T ratado de C o n tra to s d e E m presa", Tomo III, Cap. Vil: “ E l C o n tra to
d e M a n a g e m e n t”, Ed, Depalma, Buenos Aires, 1997).
462 E/ Contrato de Management / Hugo Huayanay Chuquillanqui
características inherentes de una administración societaria moderna; pero ello no es óbice

para que este tipo de contratos sea empleado también en negocios menores, pues aquellos
son también pasibles a acceder a una gestión especializada; es aquí donde encontramos
los management de producción, de servicios, de colocación y venta de productos en el
mercado, publicitarios y representación de artistas y actores, deportistas, etc.9 Porque la
importancia del management, radica básicamente en el hecho que es un contrato que implica
la prestación de un modelo de gestión con altos niveles de competitividad y tecnicismo
profesional, alejado de la influencia de intereses mediáticos o políticos que accionistas
mayoritarios quisieran imponerle a una empresa, o de la inexperiencia y el empirismo.
Caso por ejemplo de una vitivinícola, que deseando realizar importantes innovaciones
tecnológicas y/o iniciar una agresiva expansión comercial, contrata los servicios de una
empresa de manager (empresa especializada en gerenciamiento en el rubro de la enología);
también es usado muy frecuentemente en el sector turístico, en el caso como por ejemplo
en el ramo hotelero, cuando una empresa hotelera internacional de gran prestigio ofrece
prestar servicios de manager a otros hoteles, para que estos puedan regentar de una
manera más eficiente los suyos e incorporarse a cadenas hoteleras, aumentando y
expandiendo así su presencia en el mercado internacional;10también para poner en marcha
un nuevo producto o una empresa en el mercado cuya actividad principal es desconocida
por el mismo propietario; o también, en los procesos de reestructuración, fusión o escisión
de sociedades, entre otros múltiples casos.
III. CARACTERES JURÍDICOS

Encuadrando este contrato a términos jurídicos, podemos señalar que los principales
caracteres jurídicos que presenta el management, son los siguientes:
a. Es un contrato Principal y Autónomo, porque tiene vida propia, ya que para su

validez y existencia no depende de ningún otro; en este sentido puede el management
ir acompañado por otros contratos que suelen cumplir funciones complementarias
a aquel, pero sólo cuando permitan el desempeño de las funciones previstas.11
b. Es un Contrato Consensual, porque se perfecciona por el acuerdo de las partes,

no reviste formalidad alguna para su validez; sin embargo, es recomendable que
sea celebrado por escrito para efectos probatorios y dada la complejidad de los
servicios a realizarse.
9. Este sería un management de gerenciamiento personal, mientras que el otro tiene que ver
con el gerenciamiento de personas jurídicas por ende más complejo y especializado que el
primero.
10. Como señala Kleidermacher en este caso: “La sucursal es establecida a partir del apode de
capital que asume el tercero interesado para la construcción o remodelación, equipamiento
del edificio necesario de acuerdo a pautas que ya al inicio de la gestión del hotel que el
management le indica, y, finalmente el cuerpo ejecutivo regenta el hotel contra el pago de un
canon mensual. Con el cumplimiento de todas las estipulaciones del servicio de management,
la cadena de hotelería central utiliza la autorización de la insignia, la marca y los beneficios de
la popularidad de ese hotel”. (KLEIDERMACHER, Jaime: Op. cit. p. 124).
11. Así por lo general al management se asocian otros contratos como de aprovisionamiento de
bienes de capital, suministros de insumos, consultaría y de representación, etc.
CONTRATOS (Dnctnn.i legislan' n Jtm spudrnaa y Modelos) 463
c. Es un Contrato Bilateral, ya que ordinariamente es celebrado entre dos partes

contratantes, esto es, el manager, que es la empresa que brinda el gerenciamiento
y la empresa comitente, que es la persona o empresa que es gerenciada. Así también
es un contrato sinalagmático, puesto que existen generalmente contraprestaciones
bilaterales recíprocas entre las partes (comitente y manager).
d. Es un Contrato Oneroso, porque cada una de las partes contratantes sufren un

sacrificio patrimonial por la prestación que ellas cumplen a favor de la otra y
viceversa, así dichos sacrificios son compensados también con el beneficio
patrimonial que obtienen por aquel.12 Ahora bien, el pago por los servicios
realizados por el manager puede asumir varias modalidades, siendo la más
corriente el pago de una suma determinada como honorarios; otros mecanismos
de remuneración son deducibles como porcentaje: a) de la participación en
utilidades; b) de participación en el capital (pago con servicios); y, c) también por
contratos exclusivos y adicionales que pueden ser de consultorías, por suministros,
licencias, comercialización, de representación, etc.
e. Es un Contrato Conmutativo, puesto que ambas partes contratantes están

informadas y son conscientes anticipadamente de las ventajas correlativas que
puedan producirse con la celebración de este contrato.13
f. Es de Duración y Ejecución Continuada, porque no se consume en un solo y

único acto en el tiempo, sino que sencillamente el contrato de management está
destinado a funcionar y surtir efectos en un tiempo regularmente prolongado, siendo
aquel previamente determinado y establecido por las partes en el mismo documento
contractual, o hasta la consecución de un objetivo común que se haya establecido
previamente.
g. Es un Contrato de Empresa, ya que ambas partes contratantes son generalmente

empresas, o al menos una de ellas tiene tal carácter; estando ordinariamente
constituidas bajo el régimen de sociedades anónimas.
h. Es A típico e Innom inado, ya que no se encuentra normado en nuestro

ordenamiento legal; y no esta tipificado legislativamente como tal. Innominado,
pues puesto que carece del “nomen jurté’, al no tener un nombre jurídico único,
propio e identificable. ’
i. Es Contrato Complejo, puesto que generalmente reviste la implementación de

otros contratos en su interior, tales como consultorías, mandatos, locaciones de
servicios, etc., todos ellos necesarios para su eficiente ejecución.
12. HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo: “Introducción a la Teoría General de los Contratos"en:

“ Contratos: Doctrina, Legislación , Jurisprudencia y Modelos", Tomo I, Ed. Rao Jurídica,
Lima, 2002, pág. 41. ’
13. Los contratos conmutativos: “son aquellos contratos onerosos en los cuales existe una
equivalencia respecto a las prestaciones que ambas se obligan, y que son apreciables en el
momento de celebrarse el contrato HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo: Op. Cit., pág.
j. Es un Contrato “intuito personae”, puesto que no existe posibilidad de delegar

del cargo de manager a terceros, pues el comitente ha celebrado este contrato, en
virtud de las características particulares y especializadas del manager.
IV. ACERCA DE LA ATIPICIDAD DE M AN AG EM EN T

Como hemos señalado, el management es un contrato surgido del desarrollo
económico y la creciente especialización e innovación en la producción y comercialización
de bienes y servicios en nuestra sociedad contemporánea y como tal viene alcanzando
un uso cada vez mayor en países como el nuestro; pero a la vez es, también en nuestro
caso, un contrato atípico,14 ya que no se encuentra normado en ninguna de nuestras
legislaciones, sin embargo ello no impide que puedan realizarse este tipo de contratos
bien bajo la denominación de management o de “contrato de gerenciamiento” o de
“administración gerencial”.
Porque constituyendo el management, fundamentalmente una manifestación jurídica
de las partes en virtud de la autonomía de su voluntad, destinada a crear obligaciones
recíprocas; y no existiendo una normatividad jurídica aplicable a este contrato, el régimen
jurídico aplicable a este, estará constituido en primer término por las estipulaciones
contenidas en el documento contractual redactado por las partes, y aquello que escape a
esas estipulaciones, será concordado con las normas generales de contratación contenidas
el Código Civil, o en su defecto en las reglas que rigen nuestro derecho de obligaciones
contenidas en el mismo Código.
V. CARACTERÍSTICAS DEL MANAGEMENT SOCIETARIO

El management, como hemos visto, tiene una naturaleza eminentemente contractual,
sin embargo es en su relación con el gerenciamiento de sociedades, donde alcanza un
grado de complejidad sumamente interesante; motivo por el cual en el presente trabajo
centraremos nuestra atención en este tipo de management (management societario,),
debido básicamente a la multiplicidad de relaciones, obligaciones y responsabilidades
que se generan para las partes contratantes, cuando lo que se gerencia, precisamente,
es una empresa comercial.
Ahora bien, entrando ya un poco más en detalle, podemos señalar que el manager
societario, llamado también management “orgánico” o “institucional”, es la modalidad
contractual de management de mayor utilización, ya que responde a los mecanismos
internos de integración propios del derecho societario; y ocurre cuando una sociedad
(generalmente anónima), decide contratar los servicios externos de gerenciamiento de
otra especializada para tal fin. En este sentido, es menester señalar que para comprender
mejor el real alcance de este contrato en el derecho comparado, conviene en primer
término tener en cuenta los límites legales establecidos para el órgano societario de la
“gerencia” dentro de las sociedades anónimas en un país determinado.
14. Como señala Fernando García Cachafeiro “Los contratos atípicos no son sino una manifestación
de la autonomía de la voluntad que preside el derecho de los contratos y que se plasma en la
idea de que las partes puedan pactar todo lo que deseen siempre que no resulte contrario a
las leyes, la moral o el orden público”. (GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando: “Obligaciones
Asumidas por el Manager en los Contratos de Gestión Empresarial, ” en: Revista Jurídica del
Perú, N° 60, Año LV, Enero-Febrero, del 2005, p. 60).
CONTRATOS f D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 465
En nuestro caso, nuestra Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) en su

artículo 193°, permite el nombramiento de personas jurídicas en los cargos de gerencia
de una sociedad,15 esto es, que al amparo de lo dispuesto por dicho artículo, una
persona jurídica puede asumir la dirección de otra persona jurídica (la sociedad), con
la salvedad de que la primera (el manager), deberá nombrar a una persona natural
que la represente; esta será pues el gerente nominal y aquel quien asumirá todas las
responsabilidades propias del cargo, tal cual están establecidas en la Ley General de
Sociedades (LGS).16
Ahora bien, debemos agregar que si bien es cierto que la empresa de management,
en virtud del contrato celebrado, puede tomar el control y la dirección de los estamentos
gerenciales de una empresa, - según lo permitido por nuestro ordenamiento legal- sin
embargo ello no implica de algún modo que la empresa de management pueda ser
nombrada como miembro del directorio en la sociedad que la contrata;17 ni mucho menos
que ésta asuma funciones propias de gobiernos de esa sociedad, que corresponden única
y exclusivamente a la asamblea general y /o al directorio de la sociedad gerenciada; como
si ocurre en algunas otras legislaciones extranjeras, como el caso de las sociedades
anónimas norteamericanas.
VI. ELEMENTOS DEL CONTRATO

El contrato de management, presenta los siguientes elementos estructurales:
a. Partes intervinientes.- Como hemos señalado, dos son siempre las partes
¡ntervinientes en este contrato, pudiendo ser ambas -generalmente- o al menos
una de ellas, personas jurídicas18:
i. E l C o m i t e n t e . - Llamada también “empresa comitente”, es aquella empresa

que desea contratar los servicios gerenciales, ello en procura de una mejora
en su productividad, su rendimiento económico y/o su imagen en el mercado.
Por lo general la “empresa comitente” es una sociedad constituida bajo el
régimen de la sociedad anónima.
15. “Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona natural
que la represente la efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades señaladas en este
Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad
gerente y a ésta", (Artículo 193 de la LGS).
16. Ley General de Sociedades: Art. 185 (Designación); 186 (Duración del cargo); 187 (Remoción);
188 (Atribuciones del gerente); 189 (Impedimentos y acciones de responsabilidad); 190
(Responsabilidad); 191 (Responsabilidad solidaria con los directores); 192 (Contratos créditos,
prestamos o garantías que celebre); 194 (Nulidad de la absolución antelada de responsabilidad);
195 (Efectos del acuerdo de responsabilidad); 196 (Responsabilidad penal); 197 (Caducidad
de la responsabilidad).
17. Pero ello no impide, como señala Messeger, que: “una sociedad de management, nombre a una
persona de confianza, por medio de los accionistas, en el cargo de director’(MESSEGER, Diego:
“Manual de Contratos Comentado” Tomo II, Ed. Caballero Bustamante, Lima, 2004, p. 1112).
18. Definitivamente, como lo señaláramos, aunque lo usual es que ambas partes sean empresas,
esto es personas jurídicas debidamente constituidas, puede darse el caso que también sean
personas naturales.
466 El Contrato de Management / Hugo Huayanay ChuquiHanqui
/'/. El Manager.- Viene ha ser la “empresa locadora”, es decir, “la contratista”;

aquella empresa especializada en prestar servicios gerenciales y de
administración, así como de representación en tratativas negocíales, a favor
de la empresa comitente; se le conoce también como: “empresa gerenciante”,
o “manager” o “sociedad de management’,19 y desarrolla sus actividades en
virtud de las funciones encargadas por la empresa comitente, a cambio del
pago de una remuneración convenida.
b. Objeto.- El objeto materia de este contrato, consiste en la administración de todas

las funciones correspondientes a la gerencia de una empresa; es decir, el manager
sólo circunscribirá la realización de sus actos a las funciones especificadas a cumplir
por la gerencia en una sociedad,20 teniendo las mismas facultades de aquella en
virtud del contrato de management, y ceñido a las disposiciones legales que rigen
el desenvolvimiento de la “gerencia” en una empresa.
En este sentido, y de acuerdo a lo prescrito por nuestra Ley General de

Sociedades,21 las atribuciones del gerente son las siguientes:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto

social;
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas

en el Código Procesal Civil;
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste
acuerde sesionar de manera reservada;
4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que
ésta decida en contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y

registros de la sociedad; y,
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
Vil. ASPECTOS SUSTANTIVOS DEL CONTRATO DE MANAGEMENT

Como señaláramos en la parte referida a los caracteres jurídicos del management,,
-en cuanto a su onerosidad-, los beneficios económicos a favor del manager por los servicios
19. Montalenti, citado por Fariña, señala que: “La sociedad de management, desenvuelve
únicamente una actividad de consultaría gerencial, o de gestión en sentido propio, en un
régimen de exclusividad a la sociedad” (FARIÑA, Juan, Op. cit., p. 711).
20. Como se ha señalado, nuestra Ley General de Sociedades, permite que el órgano de la
gerencia pueda ser ejercida por persona jurídica distinta a la de la sociedad; así, pues:
“Artículo 193°.- Designación de una persona jurídica
Cuando se designe gerente a una persona jurídica ésta debe nombrar a una persona
natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las responsabilidades
señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y
gerentes de la entidad gerente y a ésta".
21. Ley General de Sociedades (Ley N° 26887), artículo 1000
prestados a la empresa comitente, suelen ser deducidos de los porcentajes del presupuesto
anual de esta, y sobre la base del producto de explotación del mismo; ahora bien, como
señala Giacometti: “De la facturación de servicios, sobre la cual habrá de diferenciar dos
aspectos: la facturación bruta mensual o la facturación neta recaudada y convertida en
ingreso operacional, que para cada una de las cuales el porcentaje de retribución variará,
en dependencia de la mayor o menor carga de riesgo para cada una de las partes’*2.
Otro punto también importante a tener en cuenta en los contratos de management,
es el referido al modo en que el manager organiza el trabajo de gerenciamiento sobre la
empresa comitente; para ello será sumamente Importante contemplar los siguientes
aspectos en el documento contractual:
• La elaboración del diagnóstico de la empresa comitente; así como el establecimiento

de las directrices y objetivos principales del gerenciamiento de la misma.
• Establecer el tipo de “gestión”, sus características y plan estratégico a desarrollar;

así como la especificación de los servicios principales vinculados al desarrollo del
gerenciamiento.
• Especificar las responsabilidades y funciones que son delegadas por la empresa

comitente al manager, desde la gerencia (dirección general), hasta el ejercicio de la
totalidad de dimensiones empresariales y de producción, si es que aquel fuera el caso.
• Establecer un plan metodológico y de interacción directa con los entes y los órganos
de gobierno de la empresa comitente; así como la especificación de los medios
legales, operacionales, de recursos humanos y financieros de los que podrá disponer
el manager.
• La supervisión de los presupuestos y memorias de gestión anuales, así como de

los balances de anteriores gestiones de la empresa comitente.
• El establecimiento de acuerdos especiales como arbitraje, resolución de conflictos,

disputas, subrogación, etc., en caso que pudiera suscitarse algún conflicto entre
las partes.
• Especificar la compensación, canon o contraprestación por los servicios de gestión

o gerencia.
• Y finalmente, establecer claramente la duración del contrato de management, su

renovación y conclusión; así como el marco legal correspondiente a aquel.
VIII. FUNCIONES SUSCEPTIBLES A SER DELEGADAS POR UNA EMPRESA EN

VIRTUD DE UN CONTRATO DE MANAGEMENT
Ahora bien, el management como hemos señalado, implica la gestión -a nivel de

órgano de gobierno societario- de la propia empresa comitente, (la gerencia), ello de*
22. GIACOMETTI ROJAS, Luis: “Nuevas Tendencias en la gestión de establecimientos sanitarios:

El contrato de Gestión en España’’. CHC, Consultoría y Gestión S.A. (Consorci Hospitalari
Catalunya).
acuerdo a lo prescrito por la Ley General de Sociedades (LGS), en su artículo 193°; pero
debe tenerse en claro que la delegación de la gerencia a manos del manager, debe ser
adoptada por una mayoría calificada de socios en junta general, y la “sociedad” no pierde
en ningún momento sus facultades de control sobre aquella, ya que sigue manteniendo el
control y fiscalización sobre la “gerencia”,23 y en este caso sobre el manager al cual se le
ha encargado en virtud del contrato de management.
A grosso modo, haciendo una apretada síntesis podemos señalar que las funciones
que se delegan en virtud del contrato de management, son las siguientes:
a) Políticas Generales de carácter estratégico empresarial.- El management no

comprende en ningún sentido el asumir funciones de gobierno propias de una
sociedad, ya que aquellas corresponden única y exclusivamente a la asamblea
general y/o al directorio;24 las funciones propias de gobierno, sólo pueden ser
realizadas por acuerdos y aprobación de la asamblea general de accionistas y el
directorio, contando con los quorums establecidos para aquello25.
b) Funciones administrativas ordinarias y extraordinarias de la sociedad.- Como

señala Eduardo Favier:26 “Lo que supone la conducción de los negocios, dando
cumplimiento, de esto es, ejecutando las directivas de la asamblea”; pero siempre
proponiendo y ejecutando m edidas gerenciales innovativas que permitan
productivizar la empresa gerenciada, para aumentar la eficacia, la productividad y
competitividad de la “empresa comitente” en el mercado.
IX. MANAGEMENT: RESPONSABILIDADES Y CONTROL
Al ser el contrato de management un contrato de duración y ejecución continuada,

es muy posible que en el transcurso de ejecución se susciten conflictos entre las partes
contratantes, derivadas de la ejecución de las funciones delegadas, del grado de autonomía
que tiene o que se confiere al manager y de la delimitación de sus responsabilidades,
realizados en el documento contractual. Por ello, es sumamente importante en estos
contratos tener muy especificadas las obligaciones de las partes contratantes, pues sólo
sobre ellas se podrán establecer las responsabilidades; ya sean estas del manager o de
23. Ley General de Sociedades: Art. 114 inc. 4:

“Designar o delegar en el directorio la designación de auditores externos cuando corresponda
24. Se equivoca rotundamente FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, cuando señala que: el manager tiene
funciones de gobierno de la sociedad y: “decide la disolución, la continuidad, la prórroga, y la
reconducción de la sociedad, goza de poder normativo de modificar el estatuto, aprobar los
balances y determinar la responsabilidad de los administradores”. (FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ,
Cesar: “Aspectos jurídicos relativos al contrato de management”, en: Revista Jurídica del
Perú, Año LVI, N° 66, Enero/Marzo 2006. pág. 30). Pues esas funciones corresponden única
y exclusivamente al órgano societario máximo de la sociedad que es la asamblea general de
accionistas (Ver LGS.: Arts. 114° y 115°).
25. LGS Art.: 124 (Normas generales sobre quorums); 125 (Quorum simple); 126 (Quorum
calificado); 127 (Adopción de acuerdos).
26. FAVIER DUBOIS, Eduardo M.: “Los Contratos de Gerenciamiento o Managenment”, en: Revista
Doctrina Societaria de ERREPAR, Tomo XII, N° 159, febrero del 2001.
CONTRATOS (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 469
la empresa comitente. También, es importante para una mayor seguridad jurídica, que el
contrato sea inscrito en el registro respectivo,27 para resguardo de su oponibilidad.
Ahora bien, como señaláramos en líneas arriba, la designación del manager y la

ejecución de sus funciones acarrea responsabilidades, pudiendo ser aquellas civiles o
penales, de acuerdo a la importancia de las obligaciones asumidas y del grado de las
facultades otorgadas; es por ello que se debe poner mucho énfasis en el control y
supervisión del manager, es en este sentido que el gerente (persona natural), nombrado
por la sociedad de management, detenta siempre poderes bajo responsabilidad y
supervisión de los órganos superiores de la sociedad de management, pero también, de
éstos ante la los órganos jerárquicos de la “sociedad comitente “ (Directorio, Junta General
de accionistas). Aunque es práctica usual en el contrato de management, que el manager
se encargue el gerenciamiento con amplia autonomía dentro de los límites establecidos
en el contrato y las leyes pertinentes aplicables a la gerencia en la empresa; sin embargo,
como también se ha señalado, la empresa comitente se reserva siempre un poder de
control y supervisión, que le permite acompañar las operaciones y eventualmente fiscalizar
la labor encomendada al manager, ya sea por medio de sus propios órganos,28 o a través
de un comité especial creado para tal fin.29 En este sentido, para evitar las interferencias
poco convenientes, en el gerenciamiento que es una actividad netamente técnica, es que
ambas partes (tanto el manager como el comitente), establezcan mecanismos que restrinjan
la influencia de intereses aislados o sujetas a las decisiones netamente políticas de algunos
accionistas.30
X. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS

Entre las principales diferencias que existen entre el management con otros contratos,
que muchos autores consideran cercanos o similares, podemos señalar las siguientes:
a. Con el Franchising.- En relación con el franchising podría haber una aparente

similitud, cuando se haya contratado los servicios de management para posibilitar
una mayor y eficiente difusión y distribución de nuevos servicios o productos que
fabrica o distribuye la empresa comitente; sin embargo, la diferencia entre ambos
contratos en este caso es saltante, ya que en el management nunca existe
transferencia de técnicas, ni de prácticas negocíales o empresariales secretas; sino,
existe una relación directa de gestión empresarial, tal como señala Jaime L.
Kleidermacher: “en el contrato de management no existe transferencia de tecnología,
ni de procedimientos o prácticas negocíales secretas, mucho menos existe control,
ni asistencia permanente entre el otorgante del derecho y su beneficiario, porque
técnicamente hay una relación de dependencia directa entre los que tienen a su
27. Registro de Personas Jurídicas.

28. LGS, arts.: 111° (La Junta General de accionistas), 114° (La junta y sus atribuciones), 115°
(otras atribuciones de la Junta), 153° (El directorio), y ss.
29. La empresa comitente también podrá fortalecer su capacidad de control sobre la labor
desempeñada por el manager, a través de una consultora que ejerza supervisión sobre el
manager.
30. COLAICOVO, Juan: “Negociación y Contratación Internacional”, Ed. Macchi, Bogotá, 1993,
p. 267.
cargo la gestión de la administración o gerencia establecida y la empresa que cumple

de manager”.3'
b. Con e l co n tra to de C onsultoría.- En relación con el contrato de consultoría

podemos señalar que el management, al ser un contrato muy complejo, de alta
responsabilidad y de incidencia directa sobre el gerenciamiento de una empresa;3 32
1
presenta una diferencia bastante notoria con el contrato de consultoría (asistencia
técnica) puesto que el contrato de management cubre funciones de línea, esto es
que tiene que ver con un control organizacional y/o operacional superior; además
por el hecho que el manager detenta una fuerza vinculante sobre la actuación del
mismo órgano de gerencia de la sociedad comitente, mientras que el contrato de
consultoría trata de funciones m enores, pues concretam ente implica una
“consultoría en materia de gestión comercial, pudiendo ser asimilado -dependiendo
de lo fijado- a una locación de servicio o de obra;’33 ya que este contrato ha sido
diseñado para asumir funciones de asesoría y consultoría, caso por ejemplo de
funciones de staff que se aboca a cumplir y desarrollar a favor de la empresa que
las contrata.
d. Con el contrato de sim ple gestión.- Finalmente el management, se diferencia de

la simple gestión o gestión común -aunque se enmarque dentro de la categoría de
los contratos de la gestión de intereses ajenos-34 pues el management, implica una
asesoramiento de persona jurídica a persona jurídica, con todo un equipo logístico
de asesoramiento de línea; mientras que la primera básicamente implica la gestión
o la prestación de servicios entre personas naturales o, si implicara la gestión sobre
una persona jurídica, aquella gestión no revestirá el grado de complejidad que
caracteriza al de management, ni tampoco tendrá incidencia directa sobre la
“gerencia” de la empresa comitente. Por el contrario, a través del contrato de
management, el propietario de una empresa cede a otra su gestión, pasando
generalmente la estructura de personal a depender del manager, además se delega
básicamente toda la dirección del negocio o la empresa,35 desplazándose hacia
31. KLEIDERMACHER, Jaime: Op. cit., p. 124.

32. Verdaderamente es un contrato de gestión empresarial, ya que como señala Fariña: 'regula
los derechos y obligaciones derivadas de la asunción por parte de la sociedad de management
de un poder de conducción de la empresa” (FARIÑA, Juan: Op. cit., p. 711).
33. FARIÑA, Juan: Ob., cit, pág. 711.
34. Como señala Fernando García Cachafeiro, citando a Pérez Moriones: “Se trata de un
contrato de gestión de intereses ajenos, porque se trata de una actividad de colaboración
entre las partes en cuya virtud el titular de la empresa gestionada pretende mejorar la
actividad que constituye su objeto, mientras que la empresa gestora asume la obligación
de llevar acabo todas las actuaciones que sena necesarias para alcanzar su objetivo”.
(Op. cit., pág. 62).
35. A juicio de Messeguer, la diferencia básica y central entre el management y la prestación de
servicios, sería que: “en principio, las características de este contrato nos harían pensar en la
prestación de servicios, pero hay que apreciar que el contrato no es sólo recibir por parte de
un tercero asesoría sobre el manejo de la empresa o delegar en parte su manejo, sino implica
la atribución de facultades propias del órgano de administración de la sociedad a un tercero".
(MESSEGER, Diego: Op. cit., pág. 1112).
esa, los cuadros directivos y técnicos pactados de acuerdo al contrato;

manteniéndose sin cambio alguno el resto de la planilla laboral.36 '
XI. CLASES DE CONTRATO DE MANAGEMENT
Muy al margen de las diferentes clasificaciones y subtipos de management, que se

pueden encontrar en los textos doctrinarios o en la práctica comercial, nosotros a grandes
rasgos consideramos la siguiente distinción:
a) Desde el punto de vista del domicilio de las partes contratantes: Management

nacional e Internacional.- Esta distinción obedece al lugar de origen de la empresa
de manager en relación con la de la empresa comitente. En el caso del management
internacional, la adopción de este contrato configura la intervención externa técnica
en el gerenciam iento de organizaciones em presariales para beneficio de
determinados países que carecen de cuadros técnicos y gerenciales nacionales
hábiles o eficaces para operar a niveles de supervisión, gerencia o dirección superior.
Así, a través de este contrato se permite la transferencia de conocimientos y
procedimientos especializados en un área determinada como técnicas gerenciales
de adm inistración en toma de decisiones, planeam ientos estratégicos de
coordinación y de control, etc.
b) Según la materia objeto del contrato.- Aquí podríamos identificar un sinnúmero

de contratos de Management, tales: el Construction Management, es usado
generalmente en la industria inmobiliaria, donde generalmente un propietario
financista, contrata los servicios de un gerente de construcción, para asumir la
dirección de una obra de gran envergadura y también para que realice diversos
subcontratos con otros contratistas, a efectos de llevar a adelante aquella obra. El
Management Deportivo, implica el gerenciamiento a nivel de clubes deportivos
profesionales, en todas las variantes y servicios, contratos y subcontratos que
comprende aquel. El Management musical, es otro mundo, pues es empleado
frecuentemente a nivel de representación de cantantes y artistas, el mundo
discográfico, actoral, etc. Así pues podrían establecerse un sinnúmero subtipos de
management atendiendo a la materia objeto del contrato, entre los cuales podríamos
señalar: el gerenciamiento por locación de servicios, el management financiero, el
fiduciario, etc., etc. ’
XII. VENTAJAS QUE OFRECE EL MANAGEMENT
Entre las principales ventajas que ofrece este contrato en la gestión empresarial
moderna, en favor de la empresa comitente, podemos señalar que básicamente son dos,
siendo las siguientes: ’
a) Ofrece a la empresa comitente un sistema de gestión gerencial con altos niveles

de calidad, eficiencia y competitividad profesional, difíciles de obtener en muchos
casos, en su propia organización, lo cual deberá incrementar su productividad y
rentabilidad.
A menos que el contrato de manager haya implicado realizar una reconversión empresarial
que afecte al personal laboral de aquella empresa.
b) Ofrece también a la empresa comitente, una imagen de seriedad frente a terceros

e inversionistas, de que la empresa se esta gestionando con altos niveles de
competitividad profesional, introduciendo objetividad e independencia en su gestión,
puesto que a través de ella se intenta separar la función de responsabilidad política
(influencia de los accionistas mayoritarios).
XII!. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Ahora bien, este contrato como todos, puede terminar básicamente por cualquiera
de las siguientes causas:
Por causas normales u ordinarias: a). Cuando se cumple con el objeto del contrato
en el plazo pactado; b). Por común acuerdo de las partes, cuando así se ha establecido;
También están las formas no ordinarias, como son la «resolución» y «rescisión» del
contrato esto es, por incumplimiento de las obligaciones asumidas por cualquiera de las
partes, o por defectos existentes en el contrato al momento de celebrarlo, respectivamente.37
XIV. ASPECTOS LEGALES APLICABLES

Como hemos señalado, no obstante su importancia y utilización práctica en el campo
económico y empresarial en nuestro país, sin embargo no existe una normatividad
específica que la regule legislativamente, constituyendo por ello un contrato atípico; pero
se puede celebrar atendiendo a lo dispuesto por el art. 1353 del Código Civil, como todo
contrato atípico; debiendo además circunscribirse, por sus características particulares, a
las estipulaciones establecidas entre los artículos 185° al 195° (Capítulo III: Gerencia) de
la Ley general de Sociedades, donde se detallan las funciones y responsabilidades de la
gerencia -que corresponde al tipo de manager societario- que es la modalidad más
empleada, compleja e interesante de management.
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS:
• COLAICOVO, Juan: “Negociación y Contratación Internacional”, Ed. Macchi, Bogotá,

1993, p. 267.
• DRUKER, Peter: “La revolución de los managers”, varias ediciones.
• FARIÑA, Juan: “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997.
• GIACOMETTI ROJAS, Luís: “Nuevas Tendencias en la gestión de establecimientos

sanitarios: El contrato de Gestión en España". CHC, Consultoría y Gestión S.A.
(Consorci Hospitalañ Catalunya).
• KLEIDERMACHER, Jaime: El Franchising: Aspectos económicos y jurídicos. Ed.

Abeledo Perrot, Buenos Aires.
37. Cabe señalar al respecto que, para cuidarse de los incumplimientos totales, parciales o
defectuosos de las prestaciones, es necesario incluir cláusulas resolutorias del contrato.
• HUAYANAY CHUQUILLANQUI, Hugo: “Introducción a la Teoría General de los

Contratos’’ en: Contratos: Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos”, Tomo I,
Ed. Rao Jurídica, Lima, 2002.
• MARTORELL, Ernesto: “ Tratado de Contratos de Empresa”, Tomo III, Cap. Vil: “El
contrato de Management, Ed, Depalma, Buenos Aires, 1997.
• MESSEGER GUICH, Diego: “Manual de Contratos Comentado”, Tomo II, Ed.

Caballero Bustamante, Lima, 2004.
ARTÍCULOS:
• BENAVIDES T., Eduardo: “Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú”,

en: Rev. Themis, N° 33, PUCP.
• FAVIER DUBOIS, Eduardo M.: “Los Contratos de Gerenciamiento o Management”,

en: Revista Doctrina Societaria de ERREPAR, Tomo XII, N° 159, febrero del 2001.
• FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Cesar: “Aspectos jurídicos relativos al contrato de

management”, en: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, N° 66, Enero/Marzo 2006.•
• GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando: “Obligaciones Asumidas por el Manager en los

Contratos de Gestión Empresarial," en: Revista Jurídica del Perú, N° 60, Año LV,
Enero-Febrero, del 2005.
474 El Contrato «te Management / Hugo Huayanay Chuquillanqui
MANAGEMENT (GESTIÓN GERENCIAL)

(Gerenciamiento de una empresa vitinícola)
Conste por el presente documento el contrato de MANAGEMENT, que celebran:
1.- De una parte la empresa vinícola ................................ , identificada con R.U.C. N°

................... inscrita en la partida electrónica N ° ............... del Registro de Personas
Jurídicas de ............. con domicilio e n ................... , representada por s u ............. ,
el Sr................. identificado con D.N.I. N ° ................., y con poderes inscritos en el
asiento de la referida partida registral, a quien en adelante se denominará como EL
COMITENTE; y,
2.- De otra p a rte ................. identificada con R.U.C. N ° ...............inscrita en la partida

electrónica N ° ..... del Registro de Personas Jurídicas d e .................. con domicilio
e n .................. representada por s u ..................... , el Sr. .......... identificado con
D.N.I. N °........... , y con poderes inscritos en el asiento de la referida partida registral,
a quien en adelante se denominará como EL MANAGERS;
De acuerdo a los términos contenidos en las cláusulas siguientes:
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- EL COMITENTE es una persona jurídica de derecho privado constituida
bajo el régimen de la sociedad .......... cuyo objeto social principal es dedicarse a la
elaboración, envasado y distribución de los piscos peruanos “..............”. En ese sentido,
LA EMPRESAcuenta con una red diversificada de locales de producción y comercialización
ubicados del siguiente modo:
« ....................... » en la ciudad d e ......................, ubicado e n ........................;
en la ciudad de , ubicado en :
en la ciudad de , ubicado en .
en la ciudad de , ubicado en . y
SEGUNDA.- EL COMITENTE, por acuerdo del directorio de fe ch a ........ d e .............
del 200.........conforme al acta que se adjunta, ha acordado encomendar la función de
gerenciamiento de sus empresas a una entidad privada de reconocida trayectoria gerencial.
TERCERA.- EL MANAGER es una persona jurídica de derecho privado constituida
bajo el régimen de la sociedad......... , cuyas actividades comprende la gestión empresarial,
esto es la prestación de servicios de administración, gerencia, consultoría y asesoramiento
en general a otras empresas.
CUARTA.- En virtud del presente contrato, EL MANAGER se obliga a asumir la

administración de las empresas de EL COMITENTE, mediante el control y administración
de la gerencia general, de acuerdo a las condiciones establecidas en le presente contrato..
En virtud de aquello EL COMITENTE se obliga a retribuirle a EL MANAGER el
monto pactado en la cláusula sétima, en la forma y oportunidad convenidas.
DURACIÓN:
QUINTA.- El presente contrato tendrá una duración de ..............., meses, contados
a partir de la firma del presente documento hasta e l ..... d e .............. , del 20 ....... y podrá
ser renovado automáticamente, salvo que alguna de las partes contratantes desee no
continuar en tales funciones o desee introducir modificaciones al contrato.
Para ello, se requiere una comunicación mediante conducto notarial con una
anticipación de dos meses al vencimiento del plazo del contrato.
CARÁCTER DEL CONTRATO:

SEXTA.- La responsabilidad de EL MANAGER abarca los procesos de
..............................mediante el desarrollo d e ...................de l a ................
Para el desarrollo de las funciones establecidas EL MANAGER dispondrá de plena
autonomía en la toma de decisiones; y el COMITENTE se compromete a brindar todo el
apoyo logístico y financiero que sea requerido. La actividad gerencial se desarrollará de
acuerdo a las orientaciones mercadológicas proporcionadas oportunamente por el
departamento de marketing de del COMITENTE.
FORMA Y OPORTUNIDAD DE PAGO:

SÉTIMA.- EL MANAGER percibirá en calidad de remuneración............... por el
servicio desempeñado la suma fija mensual de US $ ..............., que cubre los honorarios
del gerente de producción y de .......... personal administrativos, quienes han sido
contratados directamente por aquel, como se especifica en el anexo de este contrato.
El pago de la retribución anteriormente referida, deberá hacerse efectiva en un
plazo no mayor d e ....... días hábiles d e ......................
OCTAVA.- En la medida que las metas cuantitativas definidas por los contratantes
sean adecuadamente satisfechas, el MANAGER recibirá un bono equivalente al 50% de
los honorarios fijados. Esta suma será pagada en dólares americanos dentro de los 30 días
siguientes al cierre del año económico, la suma de US $ ........... correspondientes a ..........
NOVENA.-El incumplimiento de las metas de producción establecidas, como
consecuencia de restricciones u obstáculos administrativos, o de otra naturaleza imputables
al COMITENTE, o por razones de «fuerza mayor», no imputables a ninguna de las partes,
no elimina el beneficio del bono, con la salvedad de que el mismo se reduce a un 25% en
el caso de «fuerza mayor».
OBLIGACIONES Y FACULTADES DEL MANAGER:

DÉCIMA.- En virtud del presente contrato EL MANAGER, actuará en nombre y por
cuenta de EL COMITENTE, haciéndose cargo de la gerencia de las empresas descritas
en la cláusula primera.
En este sentido, y de acuerdo a la naturaleza del contrato, las partes establecen
que la función de administración que se le confiere a EL MANAGER comprende las
funciones de gerencia, mas no las del directorio de EL COMITENTE.
DÉCIMO PRIMERA.- Una de las características centrales del objeto del presente
contrato es la confidencialidad de la información, en este sentido, EL MANAGER se obliga
476 E l Contrato de Management / Hugo Huayanay Chuquillanqui
a guardar la más absoluta reserva sobre situación económica, financiera y empresarial de

EL COMITENTE, a que accede en virtud del ejercicio de la administración.
DÉCIMO SEGUNDA.- EL MANAGER está obligado a comunicar a EL COMITENTE,
c a d a ...... de mes, sobre el desarrollo económico de sus empresas; conteniendo dicha
comunicación información contable, financiera, tributaria y laboral.
DÉCIMO TERCERA.- Como consecuencia del presente contrato, y dentro de la
autonomía técnica y administrativa de que goza EL MANAGER, este decidirá libremente sobre
proveedores de insumos, bienes de capital y tecnologías, usando para ello criterios adecuados.
DÉCIMO CUARTA.- En virtud del presente contrato EL MANAGER, se obliga hacer
el mejor esfuerzo para que ...... funcionarlos indicados por EL COMITENTE, reciban
capacitación gerencialmente por aquella en la ciudad d e ................... por un plazo d e .........
OBLIGACIONES Y FACULTADES DEL COMITENTE:

DÉCIMO QUINTA.- Las partes de común acuerdo establecen que EL COMITENTE
se obliga a proporcionar a EL MANAGER toda la información económica, contable,
financiera y laboral, necesaria para el cumplimiento adecuado para los fines del contrato,
y que permita un mejor posicionamiento en el mercado.
DÉCIMO SEXTA.- Las partes de común acuerdo establecen que EL COMITENTE
se obliga a facilitar a EL MANAGER ios poderes necesarios de gestión para el desempeño
eficaz de sus funciones. En ese sentido, el directorio de EL COMITENTE deberá otorgar a
EL MANAGER los poderes de representación o de gestión necesaria para celebrar los
actos jurídicos, contratos o transacciones que la gestión de las empresas demande.

DÉCIMO SÉPTIMA.- Para todo lo no previsto por las partes en el presente contrato,
ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil, la Ley General de
Sociedades y demás del sistema jurídico que le sean aplicables.
DÉCIMO OCTAVA.- En caso que pudieran suscitarse controversias respecto a la
ejecución del presente contrato, estas serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal
Arbitral Integrado por tres expertos en la materia; dos de ellos elegidos por cada una de
las partes y el tercero designado de común acuerdo por estos dos árbitros.
Las partes de común acuerdo establecen que si en el plazo de (.... ) días de producida
la controversia, no se acordara el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral,
entonces aquel deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de
la Cámara de Comercio d e ........ cuyas reglas serán aplicables al arbitraje. Así mismo,
establecen que el laudo del Tribunal Arbitral es definitivo e inapelable, así como de
obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes.
En señal de conformidad a las cláusulas contenidas en el presente documento, las
partes suscriben este documento en dos ejemplares en la ciudad d e ...............a lo s ...........
días del mes d e ..... del 20........
EL COMITENTE EL MANAGER
CONTRATOS DE EDICIÓN DISTRIBUCIÓN Y

MANAGEMENT PARA ARTISTAS MUSICALES
De representación de artista en
Espectáculos Públicos y Privados
Conste por el presente documento el contrato de MANAGEMENT, que celebran:
1.- De una parte l a ..............identificado con D.N.I. N ° ................., en representación y

como integrantes del Conjunto Musical........................................................ de ahora
en adelante denominados a efectos de este documento el ARTISTA, a quien en
adelante se denominará como EL COMITENTE; y,
2.- De otra parte la empresa.................como administrador de SERVIMUSICA SOUND

SYSTEMS identificada con R.U.C. N ° ............, inscrita en la partida electrónica N°
..... del Registro de Personas Jurídicas d e ................ , con domicilio e n ..................,
representada por s u ..................... , el Sr............ identificado con D.N.I. N ° ............. , y
con poderes inscritos en el asiento de la referida partida registral, a quien en adelante
se denominará como EL MANAGER.
ANTECEDENTES:
PRIMERA.- Que SERVIMUSICA, es una empresa de representación musical, que se
dedica a facilitar y organizar Giras Conciertos, Festivales y Tours a formaciones musicales.
SEGUNDA.- Que EL COMITENTE; desea la incorporación a esta Agencia que
maneja EL MANAGER, durante un año.
TERCERA.- Que ambas partes se reconocen plena capacidad jurídica para celebrar
el presente contrato y habiendo llegado a un acuerdo satisfactorio acuerdan regir sus
reciprocas relaciones, obligaciones y derechos, sujetándolas libre y voluntariamente de
conformidad a lo dispuesto en los siguientes:

CUARTA.- El Objeto del siguiente contrato es el de representar a EL COMITENTE;
durante un año a partir de la fecha de firma de este contrato, en todos los espectáculos
que este realice y velar por sus intereses económicos en cada uno de ellos.
QUINTA- EL COMITENTE; fija el cache oficial de esa temporada en..............., (.......
Nuevos soles), salvo en ocasiones excepcionales que serán comunicadas a EL MANAGER.
SEXTA.- EL COMITENTE; abonará como retribución económica a EL MANAGER
para paliar gastos de representación la cantidad de S/.....(...... Nuevos soles) anuales.
La cuota anual será ingresada en el número de cuenta del banco o caja...................
a la firma de este contrato.
RETRIBUCIONES ECONÓMICAS
SÉPTIMA.- EL MANAGER percibirá de EL COMITENTE; la parte proporcional del
cache, dividida entre los miembros de EL COMITENTE; por cada Actuación contratada
por EL MANAGER que será en efectivo, el día de dicha actuación.
OCTAVA.- EL COMITENTE; percibirá su parte correspondiente del cachet, cuando

EL MANAGER lo haya cobrado al 100%. EL MANAGER enseñará copia del contrato firmado
y pactado con el cliente en cada una de las actuaciones de EL COMITENTE.
OBLIGACIONES DEL MANAGER

NOVENA.- EL MANAGER pondrá a disposición de EL COMITENTE; todo el
mecanismo de producción.
1.- Confección y envíos a nuestro mailina list y correo terrestre de Dossier elaborado
(doc. ppf, pdf, jpg, html. mp3). (Salas de Conciertos, Festivales, Ayuntamientos,
Responsables de Cultura, patrocinadores, Medios de Comunicación, Compañías
Discográficas, Distribuidoras.).
2.- Acceso al mailina list de EL MANAGER (muchísimas direcciones y teléfonos de

interés del sector).
3.- Promoción en medios de comunicación especializados.
4.- Envíos de Actualización de Noticias, Conciertos, Novedades.
5.- Diseñadores.
6.- Acercamiento y reuniones de presentación en Compañías, Distribuidoras y Oficinas

de Festivales.
7.- Asesoramiento Legal. Legislación y derechos.
8.- Representación legal exclusiva en cualquier contratación que realicen los clientes
de EL MANAGER en nombre de EL COMITENTE.
9.- Los mejores técnicos de Sonido, Luces, Monitores, Pipas, Conductores. Pagadero
si fueran requeridos por EL COMITENTE.
10. - Asistencia en Ruta 24 Horas.
COMPROMISO MUTUO DE CONFIDENCIALIDAD:

DÉCIMA.- Ambas partes se comprometen a mantener en secreto el contenido de
este acuerdo, con la única excepción de facilitar a las autoridades fiscales y administrativas
aquellos datos que por ley deban suministrarse.

DÉCIMO PRIMERA.- Para todo lo no previsto por las partes en el presente contrato,
ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema
jurídico que le sean aplicables.
DÉCIMO SEGUNDA.- En caso que pudieran suscitarse controversias respecto a la
ejecución del presente contrato, estas serán sometidas a arbitraje, mediante un Tribunal
Arbitral integrado por tres expertos en la materia; dos de ellos elegidos por cada una de
las partes y el tercero designado de común acuerdo por estos dos árbitros.
Las partes de común acuerdo establecen que si en el plazo de (.... ) días de producida
la controversia, no se acordara el nombramiento del presidente del Tribunal Arbitral,
entonces aquel deberá ser designado por el Centro de Arbitraje Nacional y Extranjero de
la Cámara de Comercio d e ........ cuyas reglas serán aplicables al arbitraje. Así mismo,
establecen que el laudo del Tribunal Arbitral es definitivo e inapelable, así como de
obligatorio cumplimiento y ejecución para las partes.
CONFIDENCIALIDAD Y PRIVACIDAD:
DÉCIMA TERCERA
1. Como consecuencia de este entendimiento, ambas partes renuncian expresamente

a utilizar directa o indirectamente otras formas, ya sean públicas (Radio, prensa,
televisión etc) o privados, para exponer y dirimir cualquiera de las diferencias
anteriormente mencionadas, y se reservan únicamente el derecho de hacerlo
después de haber agotado de forma total, todas las posibilidades que se exponen
2. Ambas partes acuerdan expresamente, que el incumplimiento que en esta cláusula

se acuerda significará para la parte ¡ncumplidora la perdida de todos los derechos
que en este contrato se le reconocen.
En señal de conformidad a las cláusulas contenidas en el presente documento, las

partes suscriben este documento en dos ejemplares en la ciudad d e ...............a lo s ...........
días del mes d e ..... de 20........
EL COMITENTE EL MANAGER
EL ARTISTA LA AGENCIA
r
CONTRATO DE JOINT VENTURE
César E. Ramos Padilla(*>
Sum ario: I. Antecedentes históricos del joint venture. II. Definiciones. III. Clasificación:
a) De acuerdo a la forma; b) Atendiendo a la función o finalidad.; c) Según
la nacionalidad de las partes; d) Desde el punto de vista del tipo de actividad
económica a efectuar; e) Desde el punto de vista del rol de los socios. IV.
Caracteres: a) Contrato de colaboración empresarial; b) No es constitutivo
de un sujeto de derecho; c) De variada duración; d) Especificidad; e) Variedad
en los aportes; f) Fin lucrativo; g) Constituye una comunidad de derechos o
de intereses; h) Derecho de control de todos los miembros integrantes; i)
Naturaleza fiduciaria; j) Contrato atípico; k) Affectio cooperationis; I) Contrato
consensual; m) Contrato plurilateral; n) Oneroso: ñ) Conmutativo. V.
Elementos: a) Sujetos del contrato; b) Objeto del contrato; c) Finalidad. VI.
Naturaleza jurídica del joint venture. Vil. Celebración del contrato: a) El
acuerdo base; b) Contratos satélites. VIII. Participación, representación y
administración de los joint venture. IX. Representación. X. Modificación y
extinción de la relación contractual. XI. El Joint Venture en la legislación
nacional. XII. Conclusiones. Bibliografía.
(*) Abogado egresado de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos y del Programa Especialización para Ejecutivos de ESAN. Catedrático
de Derecho Aduanero en la Facultad de Derecho de la UNMSM. Asesor Legal Interno de la
Gerencia General en diversas empresas, tanto públicas como privadas; en estas últimas
realizando labores de abogacía preventiva, en el control de contingencias, administración de
los contratos y elaboración de estrategias para la solución de conflictos.
482 Contrato de Joint Venture / César E. Ramos Padilla
I. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL JOINT VENTURE
A) ORÍGENES
Referente a la etimología del joint venture, la expresión proviene de la frase

anglosajona “join t adventure”, la misma que puede traducirse como “aventura
conjunta”. Dicha expresión no busca aludir al tipo de relación existente entre las
partes, sino el riesgo que implica el proyecto de inversión que éstos asumen’ .
El origen del instituto no es concepción doctrinaria del derecho anglo-sajón,

sino del derecho inglés. En Inglaterra dos instituciones básicas para el desarrollo
del derecho societario fueron la partnership y la Corporation, siendo aparentemente
el desarrollo de la forma más primitiva el de la primera, la Joint Stock Company, el
instrumento más utilizado por las grandes compañías coloniales de los siglos XVII
y XVIII principalmente en los contratos de navegación en Inglaterra, para el transporte
de mercaderías y su posterior venta en ultramar1 2.
Torres Vásquez señala que el origen está vinculado con los legendarios
“Merchant ventures, o gentlement adventures” del comercio de ultramar del Reino
Unido, apareciendo en la denominación social de algunas compañías americanas,
como la ‘The treasurer and Company o Adventures and Planters of the City of London,
for the Colony o Virginia” constituida en 1603, posteriormente existió en Escocia a
principios del siglo XIX. Continúa el maestro sanmarquino diciendo que, del Derecho
anglosajón pasó al Derecho francés con la denominación de coentreprises y
también al derecho belga. En España la Ley 18 del 26.05.1982 que modifica a la ley
196 del 28.12.1963 sobre asociaciones y uniones de empresas, en el Art. 7o lo
denomina Unión Temporal de Empresas, de España pasó a la Argentina que lo
regula con el nombre de Unión Transitoria de Empresas (Ley 19.550). En el
Brasil, el art. 278 de la Ley de sociedades por acciones No. 6406 de 1976 se refiere
a los Consorcios sin personalidad para la realización de determinada actividad
empresarial. En la actualidad, el joint venture se ha convertido en una de las
modalidades de unión de empresas comúnmente bajo formas no societarias que
ha irrumpido en las actividades industriales y comerciales de todo el mundo,
venciendo toda barrera ideológica3.
Si bien es cierto que desde las postrimerías de la segunda guerra mundial,

muchas empresas norteamericanas incursionaron en mercados internacionales por
medio de la conformación de empresas conjuntas, es en la década del 70 y del 80
cuando se han expandido los conceptos de joint ventures, alianzas estratégicas y
1. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: “E l J o in t V enture en e l d e re c h o c o m e rc ia l m o d e rn o ’’. Revista

“ADVOCATUS”. AÑO I, COPIGRAF. Lima 1990. Pág. 41.
2. COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO, Marilda;
NORBONA VELIZ, Hernán: “J o in t V e n tu re y o tra s fo rm a s d e c o o p e ra c ió n e m p re s a ria l
in te rn a c io n a l’’. OEA-CICOM. Ediciones MACCHI. Buenos Aires 1992. Págs. 82 y 131.
3. TORRES VASQUEZ, Aníbal: “E L c o n tra to de jo n t v e n tu re ”. Revista de la Facultad de Derecho

y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, págs. 250 y 251 Vol. 49,
199-1992.
cooperación internacional en las áreas comerciales, financieras, tecnológicas y de

producción4.
Para comprender cómo ha sido concebido originalmente por el derecho, nos

debemos remitir a lo resuelto por los Tribunales de New York en 1894: “ una joint adventure
es una partnership limitada, no limitada en cuanto a la responsabilidad, según el sentido
legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y duración, y bajo nuestro
derecho partnership y joint adventure están gobernados por las mismas reglas” (“Ross v.
Willet”, 27, NYS, 785.)5.
B) LA PARTNERSHIP
1. Definición de la Partnership
La expresión “Partnership” proviene del inglés “to part", del latín

“partiri”, en español significa “partir" o “compartir”, designa la relación que
existe entre dos o más personas que realizan un negocio en común, y la
de éstos con terceros. La Uniform Partnership A ct define la partnership
como la relación que existe entre personas que realizan un negocio común
para obtener utilidad, pero ello siempre que tal relación no se encuentre
registrada como una company. “Partnership" por un lado es el nombre y
regulación de todo “negocio en común” , salvo que las partes hayan optado
por sujetar su relación a un régimen especial, para lo cual deben cumplir
con el requisito de inscripción, y por otro lado es un conjunto de personas
reunidas como copropietarios respecto a sus aportes, para llevar a cabo
negocios en general por un tiempo indefinido y así obtener utilidad. En
términos generales, toda asociación que no sea una company será una
partnership6.
2. Aspectos relevantes de la Partnership
En 1902 la Conference of Commissioners on Uniform State Law requiere

de su Comité de Derecho Comercial la preparación de un proyecto de ley
uniforme sobre partnerships. En la referida preparación surgieron la posición
tradicional del Common Law, que trata la partnership como la simple relación
creada entre quienes coparticipan en un negocio y de ellos con terceros (‘teoría
de la agregación”), y la llamada “teoría de la entidad propia” (“sujeto de
derecho”); en Filadelfia, en 1910, una conferencia de juristas concluyó
recomendando el mantenimiento de la posición tradicional (“teoría de la
agregación”) pero con “separación patrimonial de los bienes de la partnership".
La Conferencia de Comisionados aprobó en 1914 el texto del octavo proyecto
y recomendó a los estados su promulgación7.
4. COLAIACOVO, Juan Luis: Ob. cit. pág 131.

5. LE PERA, Sergio: “Jonit venture y sociedad”, págs. 64 y 65. Primera reimpresión, Editorial
Astrea. Buenos Aires-Argentina 1989.
6. LE PERA,Sergio: Ob. cit. págs. 41, 46, 48.
7. LE PERA, Sergio: Ob. cit. págs. 50 y 51.
En la “partnership" hay una gestión común destinada a obtener

beneficios y repartirlos. El objeto puede ser transitorio o permanente; no tiene
personalidad jurídica. Es obligatorio que se provea la distribución de
beneficios. Cada miembro (partnei) actúa como un agente de la firma y de
los demás socios. Todos los que participan como partners en un negocio son
responsables por las deudas de éste8. También constituye una partnership y
se aplican las reglas de ésta, a quienes proponiéndose formar una Corporation
no completan el “iter constitutivo" y quedan en lo que entre nosotros se
denominaría una sociedad “irregular”9.
No podemos considerar a la partnership como la sociedad más simple

del derecho inglés, sino como la agrupación de personas de más amplio
alcance en su objeto común, pudiendo organizarse de la forma más simple o
compleja; en el Common Law, el alcance de partnership es muy amplio, y
abarca casi todas las formas posibles de cooperación por las que las partes
comparten utilidades y los esfuerzos involucrados en un proyecto o una
actividad específicos10. Pero esta amplitud abarcaría además agrupaciones
como el pool y el cartel.
El pool está constituido por una combinación de empresas más

estrecha. Muchas veces entrañan un convenio entre productores que delegan
en un organismo central la inspección de la venta de sus productos. El pool
se basa en contratos escritos en las que constan las cláusulas del contrato
de asociación, incluyendo sanciones para las violaciones del acuerdo. Sin
embargo, este tipo de integración de empresas, en el propio EE.UU., donde
ha tenido su origen, no se ha reconocido como válido por los tribunales,
porque se ha considerado que es contrario al desarrollo del comercio y de la
competencia.
El cártel es la relación voluntaria, potencialmente no permanente, que

existe entre un número independiente de negociantes, de empresarios
particulares, que al coordinar los precios del mercado, afecta de manera
importante el mercado de cierto producto o servicio11.
Tullio A sca relli m enciona que el fenóm eno económ ico de la

concentración de las empresas ha venido adquiriendo en la segunda mitad
del siglo último y en el siglo actual una importancia cada vez mayor, que la
solicitada, primero, la atención de los economistas, y después la de los juristas.
Estos se encuentran frente a problemas peculiares cuando la concentración
deja subsistir la autonomía jurídica de los varios empresarios, debiéndose
entonces indagar hasta qué punto sea jurídicamente relevante la formación
de un grupo (Konzern) económico único, no obstante la autonomía jurídica
8. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit. Pag. 269.

9. LE PERA, Sergio: Ob.cit. pag. 57.
10. LE PERA, Sergio: Ob. cit. Pág. 217.
11. LUCIANO CASTILLO:"Economía Moderna,"tercera edición 1993. Ediciones “Pirhua”. Lima-
Perú. Págs. 73 y 74.
de los empresarios que en él participen y la permanencia, por consiguiente,

de la autonomía jurídica de los varios comerciantes y de las varias sociedades
co m e rcia le s p a rticip a n te s. En los caso de ca rte le s, consorcios,
coparticipaciones y otros, las sociedades conservan la propia autonomía
jurídica, pero no obstante, se forma un grupo económico unitario, lo que,
cuando persiga una finalidad monopólica, deberá ser considerado a los fines
de las normas que (como en la legislación de los Estados Unidos) justamente
tienden a combatir los monopolios121 .
3
Por lo antes manifestado, los Tribunales de los EE.UU. de Norteamérica

frente a la agrupación de sociedades anónimas en una partnership han
declarado que Partnership y Corporation son incompatibles; afirmando
además que el contrato de partnership es totalmente irreconciliable con el
alcance y tenor de las facultades expresas de las corporations, sean éstas
estrictamente comerciales o privadas, o tengan, por el contrario, deberes
con el público. Tales afirmaciones lo sustentan en el hecho que una
Corporation debe actuar a través de directores o representantes autorizados
y ningún miembro, en tanto cual, puede obligarla. Si una corporations fuese
miembro de una partnership podía ser obligada por cualquier otro miembro
de tal asociación, y al hacerlo éste estaría actuando no como un funcionario
o representante de la Corporation y en razón de un facultamiento recibido
de ella, sino como principal en una asociación en la cual todos son iguales
y cada uno es capaz de obligar a la sociedad por sus actos. Se señala
también, que todo el sistema de la ley al crear y regular las corporations
tiende al manejo exclusivo de sus negocios por los funcionarios establecidos
y autorizados en sus estatutos. Esta administración debe ser separada y
exclusiva, y cualquier acuerdo por el cual el control de los asuntos de la
C orporation sea d e sp la za d o de sus a c c io n is ta s o fu n c io n a rio s o
representantes autorizados es contrario a la política de nuestra legislación
general.
El peso de la doctrina, con los antecedentes expuestos, está

decididamente inclinado en el sentido de que una Corporation no tiene
capacidad para formar una partnership, ni con otras corporations ni con
individuos. La existencia de la partnership no sólo interferiría con la
administración de la Corporation a través de sus funcionarios regularmente
designados, sino que lesionaría la autoridad de los mismos accionistas, e
involucraría a la sociedad en nuevas responsabilidades por la acción de
representantes sobre los que ésta no tiene control (la actuación “ultra vires”);
asimismo, es evidente que en una general partnership la competencia entre
las partes se halla sujeta a severas restricciones, en el joint venture ellos
conservan (y generalmente ejercitan con firmeza) el derecho de competir en
todos los terrenos excepto en aquello para lo que se han asociado (joint
ventores).'3
12 . TULIO ASCARELLI: “Sociedades y Asociaciones Comerciales. Edian Editores. Buenos aires-

Argentina. Págs. 411 y 413
13. LE PERA, Sergio: Ob. cit. Pág. 53, 54 y 214.
3. La Partnership y el Joint Venture
Como describiéram os anteriorm ente, se nom bra a la “JOINT

VENTURE” para aludir a un tipo especial de “partnership” limitada en sus
alcances y duración, entendiéndose por “partnership” a “la asociación de dos
o más personas para conducir como condominos un negocio para obtener
utilidad.
En los Estados Unidos, la Uniform Partnership Act sigue el enfoque

del Common Law respecto a este tema. No menciona el caso de las
partnership para un proyecto específico, pero por lo común se acepta que,
por lo menos en principio, son aplicables a éstos las normas que rigen a las
partnership, y los tribunales no han considerado necesario apartarse de dichas
reglas para dar solución adecuada a las controversias sometidas a su
decisión14.
Le Pera dice que cuando los tribunales se encontraron con corporations

que habían entrado en una relación que debía calificarse de parternship
recurrieron, para evitar la aplicación que prohibía tal participación, a una
distinción. Para ello utilizan la expresión joint venture, la relación que resulta
de la co-participación en un proyecto específico, a la que se le aplican las
reglas de la partnership pero respecto de la cual al no llamarse “partnership”
sino de otro modo, la norma prohibitiva no es aplicable. De este modo la
incompatibilidad entre partnership y Corporation quedaba derogada cuando
la partnership era limitada en su propósito, es decir, cuando se trataba de
una “partnership para un único proyecto”, la participación en una común
específica aventura15.
II. DEFINICIONES
A) ASPECTOS GENERALES
Joint significa común o conjunto, mientras que venture procede de adventure,

es decir una aventura, un proyecto, una empresa. Ello implica que hay esfuerzos y
riesgo por delante, pero también la posibilidad de un resultado positivo, una utilidad,
un beneficio16; podemos entenderlo como un contrato atípico, sui generis para
nuestro sistema romano germano pues su ejecución o el cumplimiento de sus
cláusulas da motivo a una forma de gestión que es la operación; de allí que se
hable del contrato y, también, de la administración, de la organización, por eso
algunos textos hablan del o la joint venture17. Se presenta como una forma de
asociación empresarial estratégica que se da entre 2 ó más empresas nacionales
y/o extranjeras, que mediante la combinación de sus actividades y recursos y la
14. LE PERA, Sergio: Ob.cit. pág. 217.

15 . LE PERA, Sergio: Ob. cit. pág. 67.
16. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. c it . pag. 161.
17. SIERRALTA R. Aníbal y OLAVO B. Luiz: Ob. cit. pág. 185.
coordinación de sus operaciones dan lugar a una nueva organización encargada

de la ejecución de una actividad específica18.
El negocio de joint venture -según Harry G. HENN. en su obra “Handbook of

the Law o f Corporatiori’ citado por SIERRALTA y OLAVO- se caracteriza por ser un
acuerdo de voluntades referente a un interés común, demostrado por atribuciones
conjuntas, con el ánimo de participar de los lucros e ilimitadamente de las pérdidas.
Dicho acuerdo da a las partes un derecho mutuo de control y supervisión sobre el
emprendimiento común19.
B) DIVERSAS DEFINICIONES
El Joint Venture por ser un contrato generado por el derecho inglés basado
en la experiencia de una colectividad en el ejercicio de la actividad económica, es
difícil definir desde la óptica de los juristas vinculados al derecho romano germano,
es por ello que las diversas definiciones del contrato de JOINT VENTURE no son
uniformes. Sin embargo, a manera de ilustración pasamos a mencionar algunas de
éstas:
Halperín define a este contrato como la combinación especial de dos o más

personas quienes en alguna determinada empresa con riesgo (venture) persiguen
unidas un beneficio sin una sociedad efectiva o una designación corporativa; o
como una asociación de personas para realizar una empresa mercantil cuantitativa,
para lo cual combinan su propiedad, dinero, efectos, habilidad y conocimientos..20.
Pastor Argumedo dice que el Joint Venture es un contrato de carácter

asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas
convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando
participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las
pérdidas en forma solidaria e ilimitada21.
Para Herzfeld un joint venture es una asociación de personas con la intención,

mediante un contrato expreso o implícito, de comprometerse y llevar a cabo un
negocio único con riesgos que proporcione utilidades conjuntas, con el propósito
de combinar sus esfuerzos, propiedades, dinero, habilidades y conocimientos, sin
crear un partnership o Corporation consecuente al acuerdo, en el que existirá una
comunidad de intereses entre ellos como propósito del pacto, y que cada parte
ostentará una relación de principal, así como de representante de cada una de las
partes con el mismo derecho de control sobre los medios empleados para llevar
adelante el propósito común de riesgo22.
18. CONADE.: “E l J o in t V enture c o m o m e c a n is m o d e p riv a tiz a c ió r f , pág. 15. Empresa Editora

Conetel. Lima-Perú, noviembre de 1991.
19. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO B. Luiz: Ob. cit. pág. 188.
20. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit. Pág. 41.
21. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: “N a tu ra le z a J u ríd ic a d e l c o n tra to d e J o in t Venture". Revista
“Derecho” N° 39. Facultad de Derecho de la PUC. Lima Diciembre de 1985. pág .313.
22. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit. Pág. 41.
Taubman lo conceptúa como una asociación de dos o más personas jurídicas

o naturales con el objeto de llevar a cabo como copropietarios una empresa, riesgo
u operación por el tiempo que dure dicha transacción particular o serie de
transaciones por un tiempo limitado23.
Según Mansilla Vásquez el joint venture es un contrato de carácter asociativo

mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas convienen en participar
conjuntamente en un negocio específico y particular para obtener utilidades,
mediante el aporte de recursos complementarios tales como tecnología, capitales y
conocimientos, de manera tal que si no complementasen sus recursos no podrían
ejecutar dicho proyecto individualmente24.
Williston expresa que un joint venture es una asociación de personas físicas

o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico
(ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar
ni crear una Corporation o el status de una partnership en sentido legal, el acuerdo
tam bién establece una com unidad de intereses y un m utuo derecho de
representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturerejercerá
algún grado de control25.
Caballero Sierra dice que el joint venture es una asociación de dos o más
personas para realizar una empresa aislada que implica un determinado riesgo
(venture), para lo cual persiguen unidas un beneficio, pero sin crear sociedad o
corporación alguna, y para ello se combinan propiedades, efectos, trabajo,
conocimiento, etc. En el joint venture cada miembro actúa como dueño y como
agente de los demás miembros, y por ende la promesa de uno equivale a la promesa
de todos. Lo ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume
autorizado para realizar las actividades propias del joint venture. Todos los miembros
asumen las pérdidas en la proporción convenida, y sus obligaciones se encuentran
limitadas a la duración del propio joint venture. Entre los miembros se establece
una relación de mutua confianza y buena fe, y mientras la organización se encuentre
vigente no podrán realizar por su propia cuenta aquellas actividades y actos propios
del joint venture, pues si así procediesen deberán reintegrar al fondo lo que hubieren
obtenido de manera particular26.
Sierralta y Olavo manifiestan que para ellos, el joint venture es la asociación

de dos o más personas naturales o morales que se vinculan con el objeto de realizar
una actividad económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos
tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al objeto
específico del contrato o en un lapso determinado. La esencia de este contrato es
el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del
negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda
23. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit. pág 41.

24. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit. págs. 41 y 42.
25. LE PERA, Sergio. Ob. cit. págs. 70 y 71.
26. SIERRALTA R., Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit. pág. 188.
C O N T R A T O S (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y M o d elo s) ]
ser contradicho por el otro, si se hizo en cumplimiento de los claros objetivos

determinados en el contrato. Es por tanto un negocio donde la acción es determinada
por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad27.
C) DIFICULTAD DE DEFINIR AL CONTRATO DE JOINT VENTURE
Sierralta y Olavo expresan que no podemos dar una definición categórica de

lo que es joint venture', en primer lugar, por que existen diferentes formas de joint
venture y, en segundo lugar, porque inclusive la joint venture contractual puede dar
lugar, en algunos casos, según su evolución, a una sociedad para administrar mejor
el contrato; por último, es un concepto en desarrollo, que sólo se consolidará con la
práctica y el aporte doctrinario. Hoy conviven en nuestros países modelos diversos
como la non-equity joint venture y la corporate joint ventures282.
9
Colaiácovo señala que el abordaje más apropiado es el que procura huir de

las definiciones globalizantes, trazando características básicas de las Joint Venture?9.
Sin embargo, a manera de ensayo podemos definirlo como el contrato por el

que se agrupan dos o mas personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras
que se vinculan con el objeto de realizar una actividad económica específica* a fin
de perseguir un beneficio, para ello combinan propiedades, efectos, trabajo,
conocimiento, u otros recursos complementarios, que deberán ser explotados
únicamente en miras al objeto específico del contrato o en un lapso determinado,
sin el ánimo de crear persona jurídica alguna, manteniendo cada parte su
individualidad.
En la definición efectuada preferimos usar el término agrupación en vez de

asociación para diferenciarlo con la definida por el Art. 80 de nuestro Código Civil,
de igual modo se incide en señalar la combinación de recursos complementarios
para establecer que la actividad económica se realiza mediante la combinación de
estos recursos que conforman parte del fenómeno de la globalización de la economía,
por último, dejam os en claro que no es característica del jo in t venture la
incompatibilidad con la creación de la persona jurídica, sino que está fuera de toda
intención de las partes constituirla, inclusive en algunos casos son contrarios a su
creación, porque como lo señaláramos anteriormente, la joint venture contractual
puede dar lugar a una sociedad.
III. CLASIFICACIÓN
A) DE ACUERDO A LA FORMA
1. Joint Venture Corporations o Incorported Joint Venture.- El “¡ncorporated

Joint Venture”, se presenta cuando el joint venture se instrumenta mediante
la creación de una nueva sociedad ad hoc, ésta será en la mayoría de los
27. SIERRALTA R., Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob.cit., pág. 190.
28. SIERRALTA R„ Aníbal y OLAVO B„ Luiz: Ob.cit., pág. 189.
29. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit., pág. 79.
490 Contrato de Joint Ventura / César E Ramos Padilla ^
casos, una subsidiaria común de las partes, quienes aportarán a la formación

de su capital accionario probablemente sobre una base porcentual30; son
emprendimientos conjuntos permanentes (no tienen temporalidad) e
implican la constitución de un nuevo ente societario3'; esta figura jurídica, no
constituye meramente un ente societario, sino, es totalmente distinta y
claramente de naturaleza contractual, siendo la fuente de dicha sociedad o
corporación, a través de la cual se ejecuta la actividad conjunta32. En otros
casos, tiene su origen en una distorsión de carácter legislativo, pues muchas
legislaciones (como la Argentina y la estadounidense, por ejemplo),
establecían la prohibición a las sociedades por acciones de que formaran
parte de otra, que no fuese por acciones33.
2. Joint Venture Contractuals o Non incorporated Joint Ventures En los

años recientes, la categoría de acuerdos de cooperación empresarial ha sido
usada más frecuentemente para referirse a los casos de join t ventures
contractuales o no societarios (non equity joint ventures). Esos acuerdos son
esquemas de cooperación empresarial formales o informales entre dos o
más firmas, donde se acuerdan un cierto nivel de colaboración sobre bases
contractuales, pero no societarias. Las operaciones de estas dos o más firmas
son parcial y funcionalmente integradas para llevar a cabo actividades en
una o más áreas. Las relaciones legales internas entre las partes así como
de esas partes y terceros, son estructuradas y regladas sobre una base
contractual. Estos acuerdos no implican la constitución de un nuevo ente
societario. O sea que existe cooperación empresarial, industrial o tecnológica
pero cada parte conserva su autonomía societaria. Las agrupaciones de
colaboración empresarial (así se distingue a los joint ventures no societarios
en algunos países) tienden a que las empresas o empresarios individuales
se asocien con el objetivo de complementar sus actividades tales como: la
construcción de una obra; la provisión común de suministros; la adquisición
en común de materias primas o semielaboradas; utilización conjunta de
servicios; actividades de investigación y desarrollo; m ecanism os de
comercialización internacional de bienes; la participación conjunta en
licitaciones o concursos de precios nacionales e internacionales34.
B) ATENDIENDO A LA FUNCIÓN O FINALIDAD
1. Joint Ventures Operativos.- Son aquellos contratos en el que las partes

persiguen la ejecución directa e inmediata del negocio.
2. Joint Ventures Instrumentales.- Las partes persiguen la ejecución de un

proyecto de manera mediata, se asocian con la finalidad inmediata de
30. LE PERA, Sergio: Ob. cit. Pág. 211.

31. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit. pag 163.
32. LEON BARANDI ARAN HART, José: “El contrato de Joint Venture". Revista Peruana de Derecho
de la Empresa; Contratos y Empresa. Nuevas tendencias. Editorandina. Lima, 1988, pág 34.
33. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit., págs. 43 y 44.
34. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit., págs. 162, 163 y 164.
CONTRATOS ( Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos)\ 491
presentar una oferta de Inversión o presentarse a una licitación pública

conjuntamente.
C) SEGUN LA NACIONALIDAD DE LAS PARTES
1. Joint Ventures Nacionales.- Las partes tienen la misma nacionalidad donde

se desarrolla el negocio o ejecuta el proyecto.
2. Joint Ventures Internacionales.- El joint venture internacional es una relación

jurídica internacional, en tanto contiene elementos vinculados a dos o más
sistemas jurídicos, por lo tanto es regulado por el Derecho Internacional
Privado. LEON BARANDIARAN HART señala que en caso de aplicar las
normas mencionadas, el Código Civil en el art. 2095 reconoce el principio de
la “lex volúntate, esto es, que las partes son libres para escoger la ley aplicable
a su relación contractual; pero la elección de la ley material del contrato debe
ser expresamente pactada, y no cabe, por parte del juez o autoridad alguna,
la posibilidad de investigar cual pudiera haber sido la presunta o implícita
intención para la determinación de la “lex causad’ contractual, si ésta no ha
sido establecida en el pacto de manera expresa. En caso del silencio de las
partes acerca de la ley que ha de regular el contrato, el artículo mencionado
señala como aplicable al “/ex loci solutionid’, o sea la ley de ejecución; pero
puede suceder que las obligaciones deban cumplirse en países diferentes.
En este caso la que gobernaría sería la ley del país en que la obligación
principal debe ser cumplida. Siendo difícil determ inar ese criterio de
importancia, o teniendo que ejecutarse la prestación de la obligación principal
en lugares diferentes, entonces resulta aplicable la “lex loci celebrationid’
(esta calificación debe ser hecha por la “lex fori”), en nuestro país se considera
celebrado, en el lugar y tiempo en que la aceptación es conocida por el
oferente; consecuentemente, la ley de este lugar regirá el contrato. Respecto
al estatuto jurídico de las personas jurídicas el art. 2073 del Código Civil
establece que es aquél del país en el cual ha sido constituida. Criterio que
fue enunciado por la Corte de Justicia de la Haya en el celebre caso de la
Barcelona Traction. Esta ley ha de regular la relaciones internas y órganos
de gobierno y representación, y todo aquello referido al sistema societario de
las personas jurídicas35.
D) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TIPO DE ACTIVIDAD ECONÓMICA A

EFECTUAR.
Los contratos de Joint Venture pueden haberse celebrado para proyectos

manufactureros; para las industrias extractivas; para la industria de la construcción;
para proyectos comerciales; para actividades financieras (préstamo sindicato el
más usual -un banco asume de team leader-) ; para prestación de servicios (vg.
joint container Service, en el transporte marítimo)36.
35. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit. Págs. 40, 41, 42, 43 y 44.
36. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit. pág. 165
492 Contrato de Joint Venture / César JE. Ramos Padilla
E) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ROL DE LOS SOCIOS
1. Joint Ventures con un socio dominante o líder. El emprendimiento está

básicamente controlado o dominado por un socio, que juega un rol activo,
mientras que el otro socio tiene un rol pasivo; el socio dominante la administra
casi de la misma manera que a una subsidiaria o filial propia; el directorio o
junta de directores, aún cuando tiene ejecutivos de cada socio, juega un
papel casi ceremonial; el gerente general se reporta a algún ejecutivo de la
empresa socia dominante
2. Join Ventures de administración y operación compartida. (Shared

management jo in t venture).- Ambos socios juegan un rol activo en la
administración y gerenciamiento de la empresa. El directorio o comité ejecutivo
formado por ambas partes pero con una real y efectiva presencia en el proceso
de toma de decisiones.
3. Joint Ventures Independientes. Ninguno de los socios juega un rol activo.

El papel fundam ental en el proceso de toma de decisiones, y en la
administración y operación de la empresa o el proyecto, recae en manos
de un gerente general, que habitualmente no proviene de ninguno de los
socios37.
IV. CARACTERES
A) CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL
Es un contrato de coordinación y cooperación de empresas independientes

para establecer, organizar y desarrollar actividades económicas en las cuales los
co-ventures tienen intereses comunes, no siendo necesario y en no pocos casos,
evitando el surgimiento de un ente distinto al de los miembros integrantes. Con el
fenómeno de la globalización de la economía, este contrato permite el uso de una
economía de escala, el aumento del rendimiento en escala creciente, la mayor
eficacia técnica, la economía de costos, la penetración en los mercados y la
consecución de nuevos extensos recursos que se complementan, así como la
disminución de los riesgos38. Es un contrato en el cual, actuando conjuntamente y
con respecto a su autonomía, cada parte contribuye con sus medios y organización
para obtener un resultado común; esta relación no es sólo una intuitu personae,
sino que más aún, se trata de que su substrato esencial es la confianza recíproca,
quedando vinculadas para obrar concertadamente a fin de lograr el objetivo o fin
común39. Un Joint Venture en el que no existen comprensión, confianza y respeto
totales entre los socios, es un candidato seguro al fracaso40.
37. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit., págs. 166, 167 y 168.
38. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., pág. 257.
39. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit., págs. 36 y 37.
40. CONADE: Ob. cit., pág. 32.
C O N T R A T O S (D octrina. Legislación, Jurisprudencia y M odelos) 493
B) NO ES CONSTITUTIVO DE UN SUJETO DE DERECHO
El joint venture no constituye sociedad -afirma el maestro sanmarquino

TORRES VASQUEZ-, no es sujeto de derecho, aun cuando aparentemente presenta
la características de serlo como el tener un nombre, un domicilio, libros contables,
un patrimonio integrado por el fondo común formado por el aporte de los miembros
si es que no se ha acordado que tales aportes se efectúen a medida que sean
necesarios, además, de los créditos y las deudas, un estatuto, órgano de gobierno,
un representante o representantes facultados, la gestión del negocio puede estar a
cargo de todos los coventures o solamente de alguno o algunos de ellos, los mismos
que pueden actuar directamente o mediante representante o representantes, se
trata de una relación puramente contractual en la cual cada parte conserva su propia
identidad lo cual le da la agilidad necesaria para que sus miembros puedan adecuar
su relación contractual a las circunstancias que rodean al negocio que desean
emprender41.
Buscando los antecedentes de esta característica del contrato de Joint

Venture, consistente en la irrelevancia de la constitución o existencia de una
personalidad jurídica distinta a la de las partes que lo celebraron, se puede encontrar
en los trabajos preparatorios de la Uniform Partnership Act, cuando trata sobre la
indefención frente a la acción de los acreedores particulares de un partner que
quisieran dirigirse sobre los bienes comunes y en el caso en que algún partner
dispusiera de su derecho sobre los bienes en condominio; resuelve según se elija
alguna de estas dos posibilidades: La primera era recurrir a la noción de “sujeto de
derecho”. Si la partnership es un “ente” y como tal “independiente” de sus miembros,
se “deduce” que los bienes de la partnership son inalcanzables para los acreedores
de sus integrantes, por que en realidad no pertenecen a éstos. Ello “explica”, además,
que los partners no puedan disponer de sus derechos sobre los bienes de la
comunidad. La otra era mantener la idea clásica de la partnership como agregación
o agrupación de individuos, pero estableciendo la separación patrimonial de la
comunidad de bienes (patrimonio). Esta última fue la solución elegida; se creó así
un tipo especial de “condominio” con “separación patrimonial” al que se llamó
“tenancy in partnership”42.
Se debe tener en cuenta -como lo señala Le Pera- cuando a fines del siglo
pasado y comienzos del presente se dicta la Partnership Act inglesa y se publica
la Uniform Partnership Act estadounidense, lo que se hace es recoger y ordenar
las reglas elaboradas por este derecho jurisprudencial. La Corporation, en cambio,
no es Common law sino derecho de creación legislativa. Las reglas partnership,
cubren cualquier caso como en que dos o más personas realizan un negocio o
actividad común, es decir, aportando para él sus esfuerzos sobre la base de una
repartición de los resultados que de allí se obtengan. La Corporation (Company
Limited by Shares y Limited Liability Company en la Companies Act inglesa) en
cambio, es la forma y las reglas a que el legislador resolvió sujetar el derecho que
se acuerda a los partícipes para limitar su responsabilidad hacia terceros y, más
41. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., págs. 257 y 258.

42. LE PERA, Sergio: Ob. cit., págs. 60 y 61.
494 Contrato de Joint Ventura / César E. Ramos Padilla
modernamente, la forma atribuida para que el empresario constituya patrimonios

(en principio) separados para sus distintas explotaciones (sociedad de único
accionista, subsidiaria totalmente controlada)43.
Por lo que se puede concluir que el desarrollo de la “entidad” con personería

jurídica autónoma de los que la constituyeron y/o tienen la titularidad de la misma,
está indisolublemente ligado a la limitación de la responsabilidad frente a terceros;
pero en el contrato de joint venture “los contratantes no quieren -en principio- ocultar
bajo el ropaje de una sociedad su participación personal en la relación jurídica
creada por el contrato, aceptando ser directamente responsables por las obligaciones
que se contrajesen durante la vida del negocio44.
Es más, una línea de decisiones judiciales -dice Le Pera- sostiene que el

hecho de que se forme una Corporation a la cual se transfieren los activos del joint
venture no es incompatible con la subsistencia de éste, si tal fue la intención de las
partes. En otras palabras, que el empleo del mecanismo corporativo y la emisión de
acciones e implementación de un joint venture no extingue la subsistencia de éste45.
En tal sentido, el contrato de joint venture es sólo relación contractual, pero nada
impide que las partes recurran al cuadro jurídico de las empresas comunes para la
constitución de la sociedad operadora del joint venture, sin destruir dicha naturaleza
eminentemente contractual46.
C) DE VARIADA DURACIÓN
Colaiácovo señala como característica escencial que el joint venture es de

largo plazo, y que pocos tienen sesgo de temporalidad (Construcción de obras o
prestación de ciertos servicios específicos), agrega además, que la conjunción de
empresas con preservación de autonomía recíproca puede hacerse de manera
permanente (filial) o temporaria (agrupamiento, consorcio), en vista de un proyecto
determinado47. Contrariamente, Torres Vásquez señala que la unión de los empresarios
para la realización de un proyecto específico debe ser transitoria; pero -agrega
Torres Vásquez- la transitoriedad o temporalidad no quiere decir que el contrato de
joint venture se celebre por un período breve de duración, pues la actividad económica
objeto del contrato puede ser de tractro sucesivo (periódico o continuado), que puede
requerir de un período más o menos largo para su desarrollo48.
D) ESPECIFICIDAD
El carácter ad hoc está pensado para un negocio jurídico único, específico.

El que sea un negocio jurídico único no quiere decir que sea instantáneo; por el

44. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit., pág. 27.
45. LE PERA, Sergio: Ob. cit., pág 79.
46. SIERRALTA R. Aníbal y OLAVO B.: Luiz. ob. cit., pág. 192.
47. COLAIÁCOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit., págs. 160 y 39.
CONTRATOS iD ir t rtm I aji-jljcam, Juntr^Klenga y Mndolt s; 495
contrario, se trata de un contrato sujeto siempre a plazo más o menos largo49. Le

Pera, citando una resolución expedido por los Tribunales norteamericano (U.S. v
Standard Oil of California 1957, 155 F.121), dice que “Como regla general los joint
venture son pensados en relación con una específica aventura, una empresa
individual, pero no es necesario que esta empresa sea de ejecución inmediata. Lo
que es de la naturaleza del jo in t v e n tu re es que sea limitado a una aventura
particular y que no sea general en su operación o duración50.
E) VARIEDAD EN LOS APORTES
Se puede aportar bienes, derechos sobre patentes o marcas, conocimientos

del mercado, dinero, industria, transferencia de tecnología, recursos humanos y
cualesqueira otra obligación de dar o hacer con el fin de lograr el objetivo común51.
F) FIN LUCRATIVO
Por este contrato las partes persiguen obtener un lucro o beneficio económico,
con participación en las pérdidas. Los contratantes asumen las probables pérdidas,
pero nada impide que se pacte que todos participan de las utilidades, pero que
solamente alguno o algunos asumen las pérdidas52. Según Le Pera, existe una
línea de decisiones judiciales que consideran que no es esencial para la existencia
de un jo in t venture q u e las partes acuerden dividirse las pérdidas; ellas pueden
incluso pactar que todos participen en las utilidades pero que sólo algunos soporten
las pérdidas53.
G) CONSTITUYE UNA COMUNIDAD DE DERECHOS O DE INTERESES
Las partes han unido sus bienes, intereses, habilidades y riesgos de tal manera
que sus respectivas contribuciones se han unificado para los fines de una aventura
en particular, y los entrecruzados bienes e interés han sido aportados en la confianza
de que cada uno de ellos actuará para beneficio común, y como motivación para
que lo hagan54. Pero ¿ c ó m o p o d ría m o s califica r a la relación existen te en tre las
p a rte s y lo ap o rtad o a la J o in t Venture?, a esta interrogante Le Pera magistralmente
explica, que a más de tener una relación con los bienes comunes, los p a rtn e rs
tienen un “interés” en la p a rtn ersh ip . Este “interés” es descrito por la U niform
P artnership A c t como el derecho del p a rtn e r a su parte en las utilidades y al “su rp lud ’.
La expresión de “s u rp lud ’ puede ser traducida como “patrimonio neto”, aquello en
que los bienes o activos excedan obligaciones hacia terceros; lo que quedaría
disponible en caso de liquidación, o sea, el saldo neto que queda al p a rtn e r luego
de que todas las deudas de la p a rtn e rs h ip han sido pagadas y ajustadas las
49. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., pág 259.

50. LE PERA, Sergio: Ob. cit., pag. 74.
53. LE PERA, Sergio: Ob. cit., pág. 75.
496 Contrato de Joint Ventare / César E. fiamos Padilla
participaciones entre él y los otros partners55. Podría querer recurrirse a las reglas
del condominio, pero la noción de condominio romano es limitada por la amplitud
de la noción de sociedad; Le Pera citando a Vélez Sársfield dice que: “No es
condominio la comunión de bienes que no sean cosas”.
El Joinf Venture es un caso específico de “Comunidad de derechos” entendido

éste como una situación en que existen derechos concurrentes sobre una
universalidad de derechos. Otros casos específicos de “com unidad” tienen
regulaciones también específicas, como la indivisión hereditaria, pero la única
regulación genérica de la “comunidad de derechos”, es la de la sociedad56; por ello,
que se considera, que en el caso de vacío en la regulación contractual de las
relaciones internas de los co-venture, se utiliza supletoriamente las normas que
regulan las sociedades.
H) DERECHO DE CONTROL DE TODOS LOS MIEMBROS INTEGRANTES
En el Joint Venture puede haber un manejo conjunto de todos los miembros

integrantes del joint venture o puede haber una administración a cargo de alguno o
algunos de ellos, pero lo que no puede faltar es el derecho que debe tener todo co-
venture de controlar el proyecto en ejecución aun cuando no tenga a su cargo el gobierno
y dirección del mismo57; tenga o no la facultad de administrar la operación y obligar a los
copartícipes, un join t venturer debe tener alguna forma de control y dirección sobre el
proyecto, aunque delegue el ejercicio de ese control en los demás partícipes58.
I) NATURALEZA FIDUCIARIA
Cardozo, citado por Le Pera, expresa que los jo in t adven tu rers, al igual que
los partn ers, se deben uno al otro, mientras la empresa continúa, el deber de la
más delicada lealtad. Muchas formas de conducta permisibles en el mundo cotidiano
para aquellos que actúan sin ninguna especial vinculación entre sí están prohibidas
para aquellos atados por lazos fiduciarios. No solamente honestidad, sino también
el puntillo del honor más delicado es aquí una pauta de conducta. Si bien es los
jo in t ve ntu re s se deben entre sí la más estricta lealtad (“relación fiduciaria”) en
cuanto al negocio para el que se han vinculado, conservan libertad para continuar
compitiendo en los otros proyectos para los que no se han unido y de hecho
frecuentemente lo hacen59.
J) CONTRATO ATÍPICO
Es un contrato atípico o innominado que funciona bajo el imperio de la

autonomía de la voluntad privada, sin más limitaciones que las exigidas por la licitud,
55. LE PERA, Sergio: Ob. cit., págs. 62-63.

57. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob.cit., pág. 259.
58. LE PERA, Sergio: Ob. cit.,pág. 74.
el orden público, las buenas costumbres y el ejercicio regular de un derecho606 . El

1
hecho que el contenido de esta figura no esté expresamente delimitado por normas
obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad de las partes, permite
la adaptación de las relaciones económicas y comerciales al propósito de las partes
interesadas participantes en el contrato; los intervinientes no se encuentran incursos
en una relación jurídica rígida dentro de una organización social preestablecida,
sino que conservan su autonomía jurídica, y se vinculan tanto sólo en una relación
contractual comercial, de la cual se deriva la sola obligación de cumplir la funciones
asumidas en el contrato d e jo ín t v e n t u r a .
K) AFFECTIO COOPERATIONIS
León Barandiarán Hart señala que más que una integración empresarial debe
ser visto como un acto de colaboración, por lo que podría hablarse de una “affectio
cooperationis”62.
Para Pastor Argumedo la Affectio S o c ie ta tis e s elemento constitutivo del Joint

Venture en vista de que los miembros que celebran el contrato, tienen la intención
de asociarse (el concepto de asociación para el presente artículo es atribuido a la
intención de los co-asociados de explotar un negocio común, afectando capitales y/
o servicios para la prosecución del fin propuesto. No se le debe confundir con el
concepto que le atribuye el código civil) reuniendo en común capitales y
conocimientos a efectos de explotar un negocio determinado por un tiempo limitado.
Los factores constitutivos de la affectio societatis para el presente caso vienen a
ser la intencionalidad de asociarse, la explotación de un objeto determinado y el
período de tiempo que van a emplear los co-asociados para la prosecución del fin
propuesto636.
4
Consideramos, como lo hace TORRES VASQUEZ, que el jo in t ventu re es

solamente una relación contractual que integra las actividades de dos o más
empresas, sin constituirse, ni tener el ánimo de hacerlo, en sujeto de derecho distinto
de las partes contratantes, por tanto carece de patrimonio propio, el patrimonio que
se forma con los aportes de los c o -ve n tu re s no es independiente al patrimonio de
éstos . Por lo que concluimos, que no hay una “affectio so cie tatis” sino una “affectio
c o o p e ra tio n id ’M.
L) CONTRATO CONSENSUAL
El contrato de jo in t v e n tu re se perfecciona por el simple consentimiento

de las partes contratantes, salvo los casos para los cuales la ley señala una
forma determinada, para el caso de los contratos de riesgo compartido para el
60. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal: Ob. cit., pág. 260.

61. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit., págs. 32 y 33.
63. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: Ob. cit., págs. 313 y 314.
desarrollo y ejecución de actividades mineras (D.S., No. 014-92-EM) establece

que para gozar de los mismos beneficios del titular del derecho minero, se debe
formalizar por escritura pública e inscripción de Registro Público de Minería. Al
no haber sido establecidas bajo sanción de nulidad en caso de inobservancia,
estas formas legales no tienen el carácter de solemnes, son simplemente
probatorias65.
M) CONTRATO PLURILATERAL
Los contratos plurilaterales existen cuando son más de dos partes obligadas,
existiendo diferencias, además de las conocidas con los unilaterales y bilaterales,
la derivada de la causa objetiva: El contrato bilateral o de prestaciones recíprocas
es un medio de conciliar intereses particulares y el contrato plurilateral, además de
conciliar de manera mediata estos intereses, es un medio para la realización del fin
común y la utilidad general; en el presente caso el contrato de Joint venture es un
contrato de colaboración66.
N) ONEROSO
Es un contrato oneroso por cuanto cada co-venture debe aportar algo que
tenga o al cual se asigne un valor económico y, de otro lado, todos los miembros
integrantes participan de los beneficios y, en su caso de las pérdidas67.
M) CONMUTATIVO
El contrato de joint venture es conmutativo tanto por existir equivalencia en

las prestaciones que deben realizar los co-ventures, como por el hecho de que las
partes contratantes pueden conocer desde el momento mismo del perfeccionamiento
del contrato las ventajas y los sacrificios que adquieren o soportan, diferenciándose
así del contrato aleatorio o riesgoso68.
V. ELEMENTOS
A) SUJETOS DEL CONTRATO
Las partes contratantes pueden ser dos o más empresas nacionales o

extranjeras, públicas o privadas, ya sea que se trate de sociedades (personas
jurídicas) o empresarios individuales (personas naturales). Igualmente, pueden
integrar este contrato las sociedades irregulares normadas en el artículo 423
inciso 6 de la Ley General de Sociedades (las sociedades que continúan en
actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución), pues tienen

68. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., pág. 262
C O N T R A T O S (D octrina. Legislación, Jurisprudencia y M odelos) 499
personalidad jurídica y son sujetos de derecho. Se requiere que los contratistas

estén inscritos como personas jurídicas, por tanto las sociedades contratistas
irregulares (las sociedades no inscritas) no pueden formar parte integrante del
jo in t venture\ como el jo in t venture no es sujeto de derecho no puede ser parte
integrante de otro jo in t venture. Tampoco podrán formar parte del joint venture
las asociaciones, fundaciones y comités por cuanto les está vedado realizar
actividades lucrativas69.
B) OBJETO DEL CONTRATO
La obligación como objeto del contrato, tiene por contenido tanto a prestaciones
de dar como de hacer a que se comprometen los contratantes para lograr su
cumplimiento y por este medio alcanzar el fin propuesto consistente en la obtención de
un lucro o beneficio. En el joint venture las prestaciones consisten en un negocio
específico, predeterminado; no desarrolla ilimitadamente un objeto en el tiempo, no
prevé una serie de negocios genéricos, sino que su objeto está previsto en forma tal
que individualiza un solo negocio, aunque es preferible decir un negocio específico, por
más complejo o extenso en el tiempo que éste resulte. De la cláusula referida al objeto,
debe aparecer que se trata de un emprendimiento muy concreto, específico e
identificable70.
Debemos aclarar que negocio único no es sinónimo de negocio específico,

pues este último puede estar compuesto por más de un negocio; por ejemplo, la
Refinación del Zinc, produce principalmente lingotes de Zinc Refinado, pero además
sub-productos como el ácido sulfúrico, cadmio etc., asimismo, de sus desechos se
efectúan recuperas de otras sustancias como el plomo-plata, cobalto y otros; de
cada sub-producto y especies recuperadas, se tiene que abrir negocios diversos
que son de compleja producción y comercialización en el mercado, distinto del
producto principal; ya que de manera tradicional estos productos recuperados
mediante inversión y tecnología adicional, se almacenaban en grandes patios en
espera de ser definitivamente desechados luego de ser neutralizados. Por ello
podemos afirmar que pueden existir diversos negocios dentro de un negocio
específico o delimitado.
C) FINALIDAD
El fin de lucro es un elemento determinante, pues las partes al explotar en

común un negocio determinado persiguen como fin el generar utilidades derivadas
del mismo y distribuírselas posteriormente71. Las partes se unen en el joint venture
indicando la proporción de su participación en las ganancias u otros beneficios y en
las pérdidas72.

71. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: Ob. cit., pág. 314.
VI. NATURALEZA JURÍDICA DEL JOINT VENTURE Y DIFERENCIAS CON

OTRAS FIGURAS JURÍDICAS
A) NATURALEZA JURÍDICA DEL JOINT VENTURE
Los jo in t ve ntu re s aún son c o nfu nd ido s con las “p a rtn e rsh ip s"
estadounidenses, con las sociedades de hecho, con la asociación en participación,
o de lo contrario se trata de calzarlos en una estructura societaria, el análisis de la
naturaleza jurídica de esta figura debe centrarse, en primer lugar, en dos alternativas:
considerar al joint venture como una figura societaria o considerarla como una mera
figura contractual, pero de lo desarrollado en los capítulos anteriores podemos afirmar
que el joint venture tiene una naturaleza jurídica contractual cuyas relaciones jurídicas
son complejas y sui generis, tal y como a continuación detallamos:
a) El origen jurisprudencial del joint venture como relación contractual entre las
partes, en las resoluciones de los Tribunales de los EE.UU. e Inglaterra se
atiene a los derechos y obligaciones que las partes habían pactado entre sí.
b) La voluntad de las partes está alejada, y en no pocos casos inequívocamente

dirigida, a evitar una relación societaria, porque la complejidad, particularidad
y eventualmente la temporalidad del proyecto exigen una relación, un acuerdo
mucho más flexible que se adapte a los requerimientos de las partes y de la
inversión.
c) Por la relación de colaboración, así como por la inversión a realizarse, la

tecnología y el know how que las partes van a compartir, debe existir una
relación personal y fiduciaria, de confianza, toda vez que van a compartir el
riesgo que implica la ejecución del proyecto.
d) El Joint Venture es un vehículo eficaz para captar inversiones externas o

para participar en ellas en un tercer país73.
B) LA SOCIEDAD IRREGULAR Y EL JOINT VENTURE
La diferencia principal con la sociedad irregular, radica en la intención de las

partes de formar una persona jurídica distinta a ellas, y que por algún motivo no
realizan todas las formalidades necesarias requeridas por la ley, o lo hacen, pero
con un defecto esencial. Sin embargo, en su gestión, la intención de crear un
nuevo ente está siempre presente, la “affectio societatid’. Y es precisamente la
ausencia de esa intención la característica principal de las partes en el joint venture,
por el contrario, están tratando precisamente de evitar cualquier forma societaria74.
C) LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN Y EL JOINT VENTURE
La asociación en participación es aquella en el que el asociante conviene

con el asociado en que este último aporte bienes o servicios, para participar en la
73. MANSILLA VASQUEZ, Jorge: Ob. cit., pág. 42.

74. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit., págs. 38-39.
proporción que ambos acuerden en las utilidades o en las pérdidas de una empresa
o de uno o varios negocios del asociante (Art. 398 de la Ley General de Sociedades).
Las características sim ilares del Jo in t Venture con la Asociación en

Participación son:
a) Ausencia de una organización jurídica preestablecida;
b) Inexistencia de formalidad para hacerla pública;
c) Objeto limitado a uno o más propósitos transitorios; y
d) Ausencia de personalidad jurídica propia.
La diferencia principal es que, en la asociación en participación las funciones

de cada una de las partes están determinadas por la ley. El asociante es aquella
que conduce la operación y manejo, y es la única parte conocida por los terceros.
De otro lado el asociado contribuye con bienes o servicios, sólo para obtener una
participación en los resultados económicos, sean ganancias o pérdidas, en la
proporción pactada75; en cambio en el joint-venture no existe un asociante, que
actúa en nombre propio, y unos asociados, respecto a los cuales los terceros no
adquieren derechos ni asumen obligaciones, sino que todos los miembros del joint
venture actúan conjuntamente frente a terceros y asumen los derechos y obligaciones
derivados del negocio para el cual se han asociado76.
Vil. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Concluido el proceso de negociación comercial, se llega a la etapa de la formalización
del contrato o la negociación de los términos; el contrato en sí, deberá ser sumamente
detallado y prolijo, demostrando la intención del negocio y determinando claramente los
requerimientos que deberán cumplir las partes, la operación y cómo deberá ser organizada,
puesta en práctica y controlada, y las previsiones para la participación de beneficios o
pérdidas77. Es mejor preveer las soluciones en el contrato que dejarlas al arbitrio de un
juez o sufrir los riesgos de la nulidad78.
A) EL ACUERDO BASE
El acuerdo base es “una suerte de Carta-Magna que incluye los puntos

esenciales que no merecen discusión”. El acuerdo base se caracteriza por una
definición de los derechos y deberes fundamentales de los co-ventures a ser
definidos en detalle en los acuerdos satélites, sirviendo de normas interpretativas
de éstas. SIERRALTA y OLAVO79 recomiendan el siguiente contenido:
75. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit„ pág. 39.

76. LEON BARANDIARAN HART, José: Ob. cit., pág. 27
77. LEON BARANDIARAN, José: Ob. cit., pág. 45.
78. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO B„ Luiz: Ob. cit., pág. 214
79. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., págs. 216 y 217
502 Contrato de Joint Ventura / César E. Ramos Padilla
- Disposiciones referentes a la calificación de los participantes.
- Naturaleza y objeto del negocio de joint venture.
- La decisión de formar la sociedad operadora, objetivo de ésta (ejem.

fabricación de determinado producto o el desarrollo de un mercado de
penetración).
- El valor de la inversión proyectada y la contribución de cada una de las partes

en capital, bienes o tecnología.
- La referencia a los contratos satélites o mención a la posibilidad de que sean

celebrados.
- Definición del esquema de poder, buscando asegurar voz activa a los

participantes, normas de auditoría.
- Cláusulas relativas a la solución de disputas.
1. Datos de los participantes
Los participantes de joint ventures son en su gran mayoría personas

jurídicas, lo que torna necesario identificarlas, indicar su sede, lugar de
constitución y las personas que actúan por ellas. La indicación de la sede y
lugar de constitución es necesaria, en razón de las reglas sobre la nacionalidad
de las sociedades y la ley aplicable a las personas jurídicas, así como las
referencias del órgano directivo, para evitar evitar que se propicie ultra vires,
o sea la violación con los poderes de los administradores808 .
1
2. Cláusula de intención o antecedentes
Es una cláusula fundamental del contrato en el que se define el punto

de contacto entre las partes; toma la forma de un resumen histórico de las
causas que llevaron a las partes a constituir un joint ventureP\ SIERRALTA y
OLAVO recogen de la costumbre un modelo, dando la versión usual en
castellano:
“Los propósitos de este pacto son: Registrar ¡os entendimientos y

acuerdos d e A y B conforme el natural alcance y las condiciones básicas
de una Joint venture; proveer la formación y la operación de una
compañía de joint venture; proveer las bases para obtener la aprobación
de las autoridades de ... y ... para viabilizar una joint venture”.
3. Cláusula del objeto
Es la determinación del objetivo del contrato lo que va a abarcar el tipo

de operación, la real acción de las operaciones comerciales; su inserción es
necesaria; el objeto es el requisito esencial del contrato, es la cosa, acción o
80. SIERRALTA R. Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., pág. 217.
81. SIERRALTA R., Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., pág. 218.
servicio determinado; no podría señalarse como objeto “toda clase de

negocios”82, sino la delimitación precisa del objeto contractual, tanto el principal
como sus accesorios, y la actividad o actividades que se deben realizar para
lograr alcanzarlo838. El modelo de cláusula que nos proporcionan los autores
4
mencionados, es como sigue:
“El proyecto conjunto de A y B es para la fabricación y venta en motores

diesel para carros, camiones, ómnibus y otros vehículos con motores
hechos usando el proceso, tecnología y “Know how” desarrollado por
A en la fabricación de Motores Diesel vendidos bajo la marca registrada
“Quality’w.
4. Derechos y deberes de las partes
Una de las obligaciones principales que usualmente establecen los

socios, es la de no competir con la joint venture ni ésta con ellos.
Los derechos de las partes a percibir las utilidades, adquirir los

productos de la joint venture, a participar de su gestión, controlar sus cuentas
serán también definidos.
Se fijará la proporción con que participan cada una de las empresas

en el joint venture-, se fija también la participación en los aportes, derechos,
obligaciones, utilidades, pérdidas, responsabilidades, finanzas, garantías, etc.
de cada uno de los co-venturesr, asimismo, la contribución que deben hacer
los co-ventures al fondo común, estableciendo sanciones para el caso de
incumplimiento y modo de sufragar las actividades comunes85.
De la propia naturaleza del instituto transcurren otras obligaciones

tal como la lealtad entre los participantes a ser evaluada frente a la ley
aplicable al contrato principal y en general a los usos y costumbres de la
com unidad interna cion al de negocios. La lealtad recíproca de los
participantes es un punto capital para el suceso de una joint venture, pero
surge de las posibilidades prácticas una definición de esa honradez en el
contrato: “mantendrán la mayor lealtad y fidelidad una para con la otra”. La
joint venture es sin duda la operación comercial en que el intuito personae
es fundamental.
Esta cláusula variará según el objeto de cada negocio, así como la

forma en que intervendrán las partes; no es lo mismo si se aporta dinero o si
lo que se ofrece es un sistema desarrollado de marketing internacional, que
propicie la salida de productos nacionales86.
82. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., pág. 219.
83. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., pág. 263
84. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO B., Luiz. Pág. 220.
86. SIERRRALTA R., Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., págs. 220 y 221.
5. Cláusula de gerenciamiento o administración
Es la cláusula que regula la administración de la operación comercial,

en la cual se señalan los miembros del Directorio y la forma de elegirlos, y se
distribuye el poder entre los socios; esta cláusula debe ser precisa en lo que
se refiere a la forma de elección y atribuciones de los directores, quienes
pueden ser provistos de facultades y atribuciones específicas, sin más
limitación que el objeto social. Así la cláusula que proponen es la siguiente:
“La Gestión y Administración de la Compañía Operadora será de

responsabilidad del Directorio.
El Directorio será compuesto p o r ... Directores; de los cuales ... serán
propuestos por A y por B.
El Presidente será propuesto por B y el Vicepresidente por A.
El Directorio de entre sus m iem bros elegirá a! Presidente y al
Vicepresidente; quienes representarán a la Compañía operadora con
poderes específicos para actuar independientemente en los asuntos
que detalle el Directorio. El Gerente de Producción y el Gerente Técnico
serán indicados por A ”. 87
Esta cláusula debe contener el nombre y domicilio del representante o

representantes; de ser el caso se designará la empresa líder que generalmente
consiste en el traslado a una de ellas la ejecución como operadora o leader,
sponsor o prime contractor que asume la función de coordinar la actividad de
las empresas participantes en el acuerdo, hallar las necesarias garantías
financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el
desenvolvimiento de los servicios. Puede establecer órganos de control tanto
de la gestión del joint venture como de las gestiones singulares de cada uno
de sus miembros integrantes que están en la obligación de cumplir con los
pactos contractuales. Las obligaciones asum idas por los órganos o
representantes del joint venture están garantizadas tanto por el fondo común
como por el patrimonio particular de cada uno de los miembros integrantes,
debiendo precisarse en el contrato si estas obligaciones son mancomunadas
o solidarias. Finalmente, la estructura básica, los métodos operativos y la
relación interna entre las empresas que integran el joint venture podrán constar
del mismo instrumento de constitución de la entidad o en acto aparte88.
6. Cláusula de constitución y organización de una empresa común
Cuando sea necesario crear una compañía encargada de administrar

el joint venture se hará aconsejable esta cláusula:
“A partir de la entrada en vigor del presente contrato, A y B deben

constituir una compañía operadora (Joint Venture Company), según
las leyes de ... conforme al esquema establecido en el Anexo I.
87. SIERRALTA R, Aníbal y OLAVO B., Luiz: Ob. cit., págs. 224, 225 y 226.
88. TORRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., págs. 264, 265 y 266.
C O N T R A T O S (O o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 505
La Compañía operadora tendrá la forma de una Sociedad Anónima y

será denominada ...
Los actos constitutivos de la Compañía Operadora obedecerán a la
descripción de la Minuta que corre en el anexo II de este contrato.
El domicilio de la Compañía Operadora será ...
A y B poseerán, directa o indirectamente, a través de compañías
subsidiarias o personas físicas el siguiente porcentaje de acciones de
la Compañía Operadora:
A: 52%, B: 48%
Ambas partes concuerdan en que las acciones serán suscritas por su
valor nominal”.99
7. Cláusula de definición técnica y factibilidad del proyecto
Según la cual las partes se comprometen a la realización del Proyecto

específico objeto del joint venture y la factibilidad del estudio en un periodo
dado. El modelo de cláusula podría ser de la siguiente manera:
“Inmediatamente depués de la firma del presente acuerdo, las partes

procederán a la definición completa y detallada del proyecto a ser
realizada por el joint venture, así como un estudio de factibilidad. Ambos
serán culminadosdentro de... meses después de la puesta en vigencia
del presente acuerdo.
La definición técnica y el estudio de factibilidad serán sometidos a los
directivos d e A y B quienes decidirán sobre la realización del mismo’’.8
90
8. Cláusula de localización de planta
Es la determinación física del lugar donde estará la fábrica objeto del

joint venture.
“La planta de la Compañía operadora estará localizada en ...

El terreno para las actividades de la Compañía Operadora y su futura
expansión será proporcionado por B a través de un contrato de
arrendamiento de largo plazo a ser definido en un contrato específico
a ser suscrito inmediatamente después de la constitución de la
compañía operadora y anexo al presente acuerdo como “Acuerdo para
Implem en tación 91
9. Cláusula de Hardship
Esta usual cláusula podemos referirla a la categoría de la imprevisión,

más asequible a nuestra realidad jurídica, cuyo modelo a continuación
transcribimos:
89. SIERRALTA R„ Aníbal y OLAVO B„ Luiz: Ob. cit., págs. 221,222 y 223.
“Las partes están plenamente conformes de que el presente acuerdo

base constituye un instrumento justo y equitativo para formar una 'joint
venture”.
Si durante la vigencia del presente Acuerdo la situación general, o los
hechos y circunstancias en base a los cuales se elaboró el presente
Acuerdo cambiara sustancialmente de manera tal que cualquiera de
las partes sufra severo e imprevisible perjuicio, ellas podrán consultarse
y demostrar tal eventualidad con el propósito de efectuar los ajustes y
revisiones que sean necesarios y que no se hubieran razonablemente
previstos en la fecha de suscripción del Acuerdo a fin de restaurar el
carácter equitativo del presente documento.
Cuando se presenten las circunstancias y hechos señalados en el
parágrafo precedente deberá notificarse a la otra parte mediante
carta notarial especificando la fecha y naturaleza de los eventos
que hubiera originado tales perjuicios; como una evaluación de las
consecuencias que de ello se deriven y la propuesta para remediar
esa situación. Cualquier notificación hecha 12 (doce) meses después
de la fecha de ocurrido el evento que causó tal perjuicio no surtirá
efecto alguno” 92.
10 . Los conflictos y los medios de solución de disputas
Los conflictos suscitados por la inejecución de los contratos, o por su

interpretación o dudas en su cumplimiento, tienen como primera fuente de
divergencia, a la aspiración a aumentar la propia esfera de poder en un joint
venture, o a la distribución de lucros o reinversión, así también a diversificar
o ampliar las actividades de la empresa o continuarlas en la forma inicial, y
aplicar o no en investigación y desarrollo de nuevos procesos. Es natural que
ante una divergencia en el seno de la joint venture, las partes se reúnan en
búsqueda de una solución. Otro recurso es el de la propia disposición
contractual, como la conciliación o el arbitraje.
a) La conciliación.- El propósito de la conciliación es sugerir y no

imponer una solución. Ella se hace por intermedio de una persona
o grupo de personas, que buscan una solución aceptable para las
partes que llegan así, con sacrificios mutuos, en proporción que
cada uno juzgue aceptable o a través de concesión de favores no
previstos inicialmente. La ventaja de la conciliación es que se trata
del proceso más secreto e informal que el arbitraje, así como de
menores costos. La conciliación es distinguible del arbitraje; éste
siempre contiene una obligación ejecutable compulsorialmente en
caso el laudo arbitral sea objeto de recusa a ser obedecido por las
partes, lo que no ocurre en la conciliación. En efecto, el papel del
conciliador es con frecuencia de intermediario o, en otras ocasiones,
de mero “catalizador” de una reacción de las partes durante su
relacionamiento personal.”
92. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: Ob. cit., pág. 230.
b) El arbitraje.- Los problemas de ciertos pactos planteados en el acuerdo

base podrían ser resueltos en caso de duda o conflicto por el arbitraje,
al margen de disposiciones legales nacionales inaplicables a una
situación y relación internacional.
La cláusula arbitral es colocada al final de los contratos cuyo texto

puede ser el siguiente:
“Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas

definitivamente, de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más
árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
El modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) es el siguiente:
“Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato

relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se
resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor. ”
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI fue aprobado mediante

Resolución 31/98 por la Asamblea General de la ON U el 15 de diciembre
de 1976 y puede ser usada por las partes que expresamente lo
asuman939.
4
11. Otros pactos
- La denom inación y si se desea la sigla del jo in t venture. La

denominación, que será la de alguno, algunos o de todos los miembros,
seguida de la expresión en algunos casos “unión transitoria de
empresas”, contrato de riesgo compartido, agrupación de empresas,
etc.
- El domicilio del joint venture; este domicilio, salvo pacto en contrario,

servirá para todos los efectos que se deriven del contrato de joint
venture, tanto entre las partes integrantes como respecto de terceros.
- Duración del joint venture, debe consignarse la fecha de inicio y fin de

las actividades del joint ve n tu ra .
B) CONTRATOS SATELITES
Adicionalmente al acuerdo base, es necesario una serie de acuerdos

suplem entarios como los de licénciam iento, compra y comercialización, y
contabilidad y administración de cuentas, según el objeto del contrato base o la
intención esbozada previamente, éstos son contratos satélites.
93. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: Ob. cit., págs. 234, 235, 236.
94. TORRRES VASQUEZ, Aníbal: Ob. cit., págs. 263 y 264
1. Acuerdos de tecnología.- Algunas operaciones comerciales involucran

convenios singulares de licencia, know-how, asistencia técnica y
entrenamiento del personal aportado por uno de los socios. Tales
acuerdos versan sobre una licencia en particular, las normas y el control
de calidad, las penas, el sigilo operacional, el sum inistro de
procedimientos para la industrialización y uso de la técnica.
2. Acuerdos de compra y comercialización.- Se recomienda establecer

los lineamientos básicos en cuanto al modo en que se han de comprar
las materias primas, componentes y suministros. En la comercialización,
habrá que precisar la relación e intervención de los socios. Así, es
posible que el socio extranjero imponga restricciones territoriales que
limiten la capacidad de exportación de la empresa, así como el uso de
marcas o nombres ; la empresa de joint venture deberá tener la más
amplia libertad para actuar en los mercados externos en busca
únicamente de la eficiencia. Si se utiliza la red de distribución del socio
extranjero, habrá que precisar la política de precios y la política de
descuentos. Igualmente la forma y mecanismo de suministro de
información sobre los mercados, así como sobre los medios de
comercialización y materias de promoción. Se podría llegar a un
acuerdo en el sentido de que el suministro de tales datos tenga un
costo marginal. También ha de delinearse las formas de entrenamiento
y capacitación en marketing, el que debe incluir visitas de orientación
a la compañía extranjera y a sus instalaciones95.
VIII. PARTICIPACIÓN, REPRESENTACION Y ADMINISTRACIÓN DE LOS JOINT

VENTURE
a) PARTICIPACIÓN Y CONTROL
La participación (propiedad) de las partes de un contrato de Joint Venture

puede ser en mayoría, minoría o igualdad, encontrándose muy ligada al control que
los socios quieran y puedan ejercer en la gestión de la empresa. Por lo general a
mayor participación, mayor control en la gestión de la empresa96.
En una situación de participación mayoritaria, el poder no está obligatoriamente

ligado al aporte de capital; en la posición igualitaria esa preocupación parece ser la
mayor entre los co-ventures.
La ventaja de una igualdad es la garantía psicológica y práctica de ser un

verdadero emprendimiento conjunto. Otra de las ventajas es la de ser más aceptable
a los ojos del país anfitrión y para la comunidad de negocios del país sede.
Cuando en una jo in t venture existen m atem ática y ostensiblem ente

desigualdad en las participaciones, propicia que el socio mayoritario se vea obligado
95. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: Ob. cit., págs. 231 y 232.
96. CONADE: Ob. cit., pág. 28.
C O N T R A T O S ( D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 509
a efectuar concesiones de ciertos poderes al minoritario, que pueden perjudicar a

la gestión de la operación.97
El co ntrol (dirección) del Joint Venture, no siempre está en función a la

participación del socio, es la fuerza relativa o el potencial de poder de cada
participante que determinará la disposición de parcelas mayores o menores de
intereses, ocurriendo a veces posición de equilibrio; a través de los contratos satélites
(gerenciamiento, transferencia tecnológica, asistencia comercial) se pueden ir
sumando otros elementos que adicionado pesan más en la balanza de las decisiones
empresariales.
El control no se confunde con la participación mayoritaria, aún cuando ésta

pueda venir a ser la forma de asegurarlo. En qué forma la participación mayoritaria
asegura el control real de un joint venture, es una cuestión a discutir; no es
únicamente la mayor participación económica de la operación, puede ser la posesión
de la tecnología, la disposición o conocimiento de los canales de comercialización,
el uso o disposición de una marca, aun el equipo humano que efectivizará las
operaciones; los socios extranjeros que ya tienen experiencia en acciones en el
exterior, no se preocupan mucho en tener la Presidencia, la Gerencia y otros
departamentos importantes de la empresa, sino a veces les basta únicamente la
Gerencia Financiera, dejando al socio nacional la designación del Gerente de
Personal, incluso la del Gerente Comercial; en otras, sobre todo cuando el aporte
es un know-how, buscan disponer libremente del Gerente de Producción o el Gerente
Comercial98.
Colaiácovo señala que Peter Killing, en su obra Strategies for Joint Venture
Success, cree que cuando un socio aporta solamente atributos (nacionalidad,
provisión de materias primas o componentes y clientes para la producción del joint
venture) o activos (capital, marcas, patentes), entonces ese socio sólo debe jugar
un rol pasivo en el emprendimiento conjunto, ya que su contribución de mannagement
no es significativa, dejando que otro socio domine el emprendimiento. El punto
esencial de análisis acerca de esos activos y atributos, es que a pesar de que
pueden ser necesarios para el éxito de la joint venture, no requieren que el proveedor
de los mismos se involucre gerencialmente. De manera que, entonces, la cuestión
critica para el diseño de una joint venture, no es tanto el aspecto de quien provee
los atributos, sino cual de las partes tiene la capacidad y las habilidades de
mannagement para hacer un negocio exitoso.99
b) LA REPRESENTACIÓN
El representante debe contar con los poderes suficientes de todos y cada

uno de los miembros integrantes para adquirir y ejercitar los derechos y contraer y
cumplir las obligaciones correspondientes100.
98. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: Ob. cit., pág. 245 y 246.
99. COLAIACOVO, Juan Luis y otros: Ob. cit., pág. 168 y 169
510 Contrato de Joint Venture / César £. Ramos Padilla
En forma genérica, podemos afirmar que cada uno de los co-ventures tienen
facultad para obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros en
cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito del objeto de la joint venture,
lo que significa, que un miembro de la joint venture puede obligar a sus asociados,
sean ocultos o no, por los contratos que sean razonablemente necesarios para
llevar adelante el negocio101. Los actos que celebre en forma Individual frente a
terceros obligan a los demás co-ventures. Dichos actos deben encontrarse
encaminados única y exclusivamente a explotar el fin del negocio; si el co-venture
se extralimitó en sus facultades, obligará solamente a los demás co-ventures, si el
tercero con quien celebró el negocio jurídico desconocía la extralimitación de
facultades102.
La designación del representante debe hacerse en el contrato constitutivo,

aunque ello puede ocurrir por acto separado. La designación del administrador no
puede ser revocada sino por unanimidad, salvo justa causa: si la hay. la remoción
es decidida por mayoría absoluta.103
El representante no lo es de cada uno de los miembros integrantes, sino, de

todos ellos en sus derechos y obligaciones comunes, ósea, del joint venture en sus
relaciones con terceros; se trata de una representación unificada de todas ellas. El
representante puede ser una persona física o jurídica. El representante no es un
órgano de gobierno como el gerente o directorio de una sociedad. Debe cumplir las
instrucciones que acuerden los integrantes o del órgano de gobierno de la
agrupación; cumpliendo tal función en forma leal y diligente104.
c) LA ADMINISTRACIÓN EN EL JOINT VENTURE
Cada uno de los co-ventures tienen igual aptitud para la administración y

conducción del negocio común; la decisión de las cuestiones ordinarias vinculadas
con éste es tomada por la mayoría de los co-ventures105.
En principio, el control y administración del negocio en el joint venture, está a

cargo de todas las partes, actuando cada una de ellas como principal frente a los
terceros, con la presunción de haber recibido poder suficiente para obligar a sus
coparticipantes en los contratos o relaciones que son razonablemente necesarias
para ejecutar la empresa conjunta. Todas las partes asumen responsabilidad frente
a terceros, las restricciones o acuerdos de exención de responsabilidad que pudieran
existir entre ellos no trascienden de las relaciones internas, son totalmente
¡rrelevantes hacia el exterior y no pueden afectar a los terceros106.

102. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: Ob. cit., pág. 318.
103. LE PERA, Sergio: Ob. cit., pág. 174
La administración del Joint Venture, así como la persona que será la encargada
de ella, debe ser regulado contractualmente; el grado de experiencia en el negocio
propuesto así como la capacidad empresarial constituyen factores decisivos para
que una persona natural o jurídica, según la situación que se presente, pueda ser
considerada por los demás coventures como la encargada de la dirección,
representación y control de la empresa107. Los problemas se presentan por factores
culturales y de conducta que influencian la dirección del Joint Venture, como la
existencia de diferencias en las percepciones gerenciales y consecuentemente
en los difentes estilos de gestión (tanto el estilo de trabajo como la actitud respecto
al riesgo), lo cual hace más difícil la toma de decisiones y vuelve frágil el Joint
Venture108.
Muchas veces, la joint venture, para realizar su objetivo y cumplir su mission,

tiene que crear una persona jurídica específica, sin por ello quitarle su naturaleza
contractual. El contrato y los estatutos de la sociedad se rigen por normas específicas
consideradas en el “acuerdo-base”109.
IX. RESPONSABILIDAD
El consorcio siendo un mero contrato no provocaría la creación de un nuevo ente

jurídico y puede existir apenas en el ámbito de las estructuras internas de las empresas
consorciadas o manifestarse también exteriormente delante de terceros. En este caso
habría necesidad de crear una representación común, siendo que las responsabilidades
asumidas afectan el patrimonio de los consorciados ilimitadamente110.
La regla en el Common Law es que cuando un tercero contrata con uno de los
partícipes posiblemente tenga en cuenta, no sólo el crédito de aquel con quien contrata,
sino también el de quienes tienen con aquel el “negocio en común”. En protección de esa
confianza en que el derecho establece la responsabilidad de todos los participantes, para
lo cual presume que éstos, sea expresamente por algún contrato o tácitamente por su
conducta, están otorgándose un recíproco poder para los fines del negocio común. De allí
que tradicionalmente el tema de las partnerships sea presentado como un capítulo del
derecho de representación (Principal and Agent Law). Lo que la explicación en realidad
dice es que el público sabe y actúa sobre la base de que todos los que participan como
partners en un negocio son responsables por las deudas de éste y que los jueces o el
Parlamento no han encontrado motivos para cambiar esta regla111.
Acá se consagra el principio que “todo aquel que participa en la utilidades de un
negocio debe participar también en las pérdidas”, aunque los terceros no hubieran conocido
su participación112.
107. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: Ob. cit., págs. 317 y 318.

108. CONADE. Ob. cit., pág. 24.
512 Contrato de Joint Ventare / César E. Ramos Padilla
Los tribunales de los Estados Unidos, tal como ha sido elaborado por el derecho y
la equidad, consideran que un acreedor con sentencia judicial contra un partner puede
embargar y vender el interés de su deudor en los bienes de la partnership, pero no puede
vender ni afectar de ninguna manera los bienes individuales de ésta 113.
En la Partnership Act de 1890 expresamente se dispone que los bienes de la
partnership no son atacables por acciones de los acreedores de los partners, los que
tienen un derecho sobre el “interés” de su deudor en la partnership pero no un derecho
sobre “los bienes de la partnership". El derecho de estos acreedores se limita entonces a
la posibilidad de cobrarse con la parte de las utilidades o con cualquiera otra suma que
corresponda al partner deudor en su relación con la partnership"4.
La separación patrimonial que así se dispone funciona, por supuesto, en un solo
sentido, porque los acreedores de la partnership sí tienen acción contra los bienes
“personales” de los partners. La responsabilidad de éstos es, en consecuencia, ilimitada
y ello tanto en materia contractual como extracontractual (“torts”)115.
La responsabilidad de cada uno de los miembros integrantes del joint venture por
los actos que deban desarrollar y ejecutar y por las obligaciones contraídas por la entidad
frente a terceros es mancomunada, salvo que se pacte expresamente la solidaridad, o lo
señale la Ley. Pero, imponer o presumir legalmente la responsabilidad solidaria de los
miembros integrantes del joint venture, como sucede en algunas ligislaciones, es crear
dificultades para su constitución116.
No se presume la “solidaridad” de los miembros del joint venture por los actos y
operaciones que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a
terceros. El que la responsabilidad no sea solidaria a menos que expresamente se la
convenga es conforme a la regla común del Código Civil en materia de obligaciones con
pluralidad de sujetos.
Como obligación simplemente mancomunada se dividirá por partes iguales, salvo
que las partes al constituir la obligación hayan convenido que la división no se haga por
partes iguales sino “a prorrata del interés que cada uno de ellos pueda tener en la comunidad
a la cual se refiere el crédito o la deuda”.
Queda por saber -dice Le Pera- si los acreedores “personales” de uno de los
miembros tienen acción sobre los bienes del fondo. La Ley nada dice y por lo tanto,
debería razonarse que no siendo la unión un “sujeto de derecho”, no existiría razón legal
para negar esta acción. Pero como esta acción no parece tolerable debemos concluir que
esa acción queda excluida (y la separación patrimonial del fondo establecida) por aplicación
de las reglas de la Ley General de Sociedades117; pues antes hemos manifestado que el
Joint Venture es un caso específico de “Comunidad de derechos”, siendo la única regulación
genérica de la “comunidad de derechos”, es la de la sociedad; por lo que se considera
que, en caso de vacío en la regulación contractual de las relaciones internas de los co-
venture, se utiliza supletoriamente las normas que regulan las sociedades.

X. MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

Si consideramos que la naturaleza jurídica del Joint Venture es contractual, podemos
coincidir que cualquier modificación, sea del objeto, monto de la inversión, aportes al
fondo común, participación y control de la empresa u otro, será vía acuerdo de voluntades.
El Art. 1351 del Código Civil peruano dice que el contrato es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Los
“acuerdos” que deban adoptar las partes del contrato (los coventures), serán siempre por
unanim idad, salvo pacto en contrario. Este pacto en contrario consistirá en el
establecimiento de algunas mayorías con facultades decisorias118.
Respecto a la extinción de la relación contractual, además de las causas conocidas,
como las producidas por causas naturales, sea la expiración del plazo, cumplimiento del
objeto del contrato entre otros, así como las derivadas del incumplimiento de las obligaciones,
tenemos a las circunstancias especiales que se derivan de la salida, muerte o quiebra de un
co-venture, que pudiera originar la imposibilidad de efectuar el objeto del contrato.
La relación establecida en el joint venture es intuitu personae y no es cualquier sujeto
que puede venir a sustituir uno de los co-ventures, teniendo en consideración las funciones
particulares que éste desarrollará. Proveedor de tecnología, de conocimiento, o de
distribución, o fabricantes de productos que son consumidos por la joint venture, o consumidor
de los que éste fabrica; el perfil es preciso. En algunas joint ventures, como las que se
dedican a investigación y desarrollo por ejemplo, la salida de una de las partes puede
significar el fin de la operación y el perjuicio para ambas será grande. Se procura por eso,
evitar que las divergencias destruyan el negocio, a través de cláusulas previendo las
condiciones de la cesión o transferencia de la participación de un co-venturera otros sujetos119.
La ley argentina (art.383, LSC) establece que la quiebra de uno de los partícipes o
la incapacidad o muerte de los empresarios individuales que la integran no produce la
extinción del contrato de unión transitoria (Joint Venture) siempre que los restantes
miembros acuerden el modo de “hacerse cargo de las prestaciones ante el comitente”.
Le Pera señala que nos hallamos en plena teoría de las obligaciones, que obliga a
considerar el tipo de prestaciones debida al comitente, principalmente si se trata de dar
cosas divisibles o indivisibles y el carácter intuitu personae o no de la prestación debida
por el fallido o incapaz: Si su obligación no fuese sustituible por terceros, o no lo fuese
dentro de los plazos y con las modalidades requeridas por el contrato principal, habrá que
dar adecuada consideración a las reglas sobre imposibilidad de pago y fuerza mayor. Si la
obligación se extingue por imposibilidad de pago, ello ocurre no sólo para el deudor sino
también para el acreedor, a quien aquél debe devolver todo lo que hubiere recibido por
motivo de la obligación extinguida120.
En conclusión, Joint Venture puede disolverse totalmente o solamente respecto de
alguno o algunos de sus integrantes. En el primer caso, la disolución puede deberse al
acuerdo unánime de los miembros integrantes, a las causales previstas en el contrato,
por el vencimiento del plazo de duración, por haberse alcanzado la finalidad perseguida o

119. SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: Ob. clt., págs. 240 y 241.
120. LE PERA, Sergio: Ob.cit., págs. 177, 178 y 179.
por la imposibilidad de lograrla, por resolución o nulidad del contrato cuando haya justa
causa o por mandato de ley. Se debe convenir contractualmente en qué casos se producirá
la resolución del contrato respecto de un socio singular o los motivos por los cuales puede
ser excluido121.
El efecto inmediato de la disolución del Joint Venture, es la terminación del negocio

y ello implica que los co-ventures se vean impedidos en continuar la explotación del mismo;
única y exclusivamente se continuará con las obligaciones pendientes del negocio y las
dirigidas a la terminación del mismo. Acordada la disolución del negocio, los co-ventures
designarán en la persona de uno de ellos o de un tercero al liquidador, que es la persona
encargada de hacer efectiva las obligaciones pendientes del negocio, con el único fin de
dar por terminado el mismo. El segundo efecto que genera la disolución, es que la
comunidad de intereses sea objeto de división y partición, una vez cumplido con las
obligaciones del negocio frente a terceros. Terminado de pagar las deudas del negocio,
se procederá a la distribución entre los co-ventures de los bienes afectos a la comunidad
de intereses para luego repartir entre los mismos las ganancias resultantes de la explotación
de aquel122.
XI. EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
El antecedente más remoto en nuestra legislación lo encontramos en el D.S. 034-

80-VC RUL y COP que tiene fuerza de Ley de acuerdo a la Ley 23350 del 29.12.81, en su
Art.3.2.5 permite asociarse a contratistas para participar en licitaciones de obras públicas
señalándole determinados requisitos, debiendo acompañar promesa o compromiso de
asociación y en caso de ser beneficiado con la buena pro deberán formalizar tal compromiso
precisando el porcentaje de participación y responsabilidad de cada asociado.
El D.S.010-88-PE del 23.03.88 permite la participación conjunta transitoria de
embarcaciones pesqueras extranjeras para consumo nacional.
En la década del 90 se dicta el DEC. LEG.N0 674 del 27.09.91 que señala al Joint
Venture como una modalidad de inversión privada en la actividad empresarial del estado
(Art.2). En el DEC.LEGN0 662 del 02.09.91 se delinea las características generales del
Joint Venture, en caso de inversión extranjera en capacidad de producción de una empresa:
no supone aporte de capital; la operación es de carácter contractual; el inversionista
extranjero povee bienes o servicios a empresa receptora a cambio de una participación
en volumen de producción física, en el monto global de las ventas y/o utilidades netas de
dicha empresa receptora (Art. 1 inc.h). El DEC.LEGN0 757 del 13.11.91 establece las
garantías aplicables a los co-ventures (Art. 6).
El DEC. LEG.N0 708 del 14.11.91, denomina al Joint Venture como “Contratos de
Riesgo Compartido”, señalando que este contrato es de carácter asociativo, destinado a
realizar un negocio común, por plazo determinado o indeterminado, en el que las partes
aportan bienes o recursos o servicios que se complementan, participando en la utilidad o
el ingreso bruto, la producción u otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera
de las partes o todas ellas la gestión del negocio compartido.

122. PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: Ob.cit., pág. 322.
CONTRATOS ¡I)\tr,r< i L i'j-l-irio" Jur>,rudtnc r > t . M ' .--l 515
El D.S.162-92-EF del 12.10.92 reconoce al Joint Venture como una modalidad de

inversión privada en la actividad empresarial del estado. Son los recursos destinados a
inversiones de riesgo, proveyendo bienes o servicios a empresas que no supone aporte
de capital; operación de carácter contractual por la que se le otorga al inversionista una
participación en volumen de producción física, en el monto global de las ventas y/o utilidades
netas de dicha empresa (Art.1 inc.a Acápite a.3)
El Reglamento de la Ley de Minería, D.S.03-94-EM, del 15-01-94, pretende regular
los Joint Venture dedicados a la actividad minera denominándolos Contratos de Riesgos
Compartidos; definiéndolos (Art.152) como aquél contrato en el que dos o más personas
se agrupan para realizar actividades mineras, aportando dinero, bienes, servicios y
conocimientos con propósito contractual, manteniendo cada parte su individualidad;
establece como requisito (Art.153) que alguna de las partes debe ser titular de Actividad
Minera; consideramos que este requisito no es tanto para su validez sino para incluirlo
dentro del régimen de promoción que otorga el dispositivo legal; señala como característica
(Art. 154) que este contrato no constituye sociedad ni establecen personería jurídica distinta
a las partes; no genera persona sujeto de derechos; asimismo, que el patrimonio se
encuentra constituido por los bienes, recursos o servicios que las partes destinen al Joint
Venturo, consideramos que este dispositivo se refiere a una sola clase de Joint venture,
además, el Joint Venture puede crear para la ejecución de cualquiera de sus funciones
una o más sociedades mercantiles (distribución, administración, transporte, etc.).
Respecto a la libertad contractual (Art. 155) dispone que los derechos y obligaciones
se rigen por lo acordado en el contrato; se fija el contenido mínimo de éste (Art. 160): las
partes, aporte, el objeto, plazo, denominación, representante y domicilio común; establece
que la contabilidad (Art. 161) se llevará en forma independiente, y establece que la atribución
a las partes de los resultados (art. 161) se efectuará según contrato.
En cuanto a la formalidad (Art. 156) señala este que sea por Escritura Pública e
inscrito en el Registro Público de Minería, siendo inscribibles, además, las modificaciones,
designación de administradores, su revocatoria, liquidadores. Tal formalidad lo hayamos
vinculado con los Contratos de estabilidad e igualdad de Garantía (arts.163 y 164), ya que
para alcanzar los beneficios de la ley a los co-ventures, es necesario usar tal formalidad;
pero su inobservancia no es sancionada con nulidad es por ello que consideramos que
conserva su carácter de consensual.
Sobre la representación (Art. 157), dispone que el representante tiene el poder
suficiente de todas las partes contratantes respecto al desarrollo del objeto del Joint Venture.
Para la responsabilidad de las partes (Art.158) dispone la mancomunidad y
responsabilidad limitada de éstas a los aportes comprometidos; consideramos que la
responsabilidad limitada atenta contra el carácter contractual de esta figura. Por último,
acerca de la terminación de la relación contractual (Art. 159) expresa que la quiebra de
cualquiera de las partes o muerte de las partes individuales no conlleva necesariamente a
la terminación del contrato.
CONCLUSIONES
1. Los problemas y retos que plantea el sorprendente desarrollo de la industria,

comercio y otras actividades económicas, en lo referente a las relaciones
intersubjetivas, han sido sorteados por los propios protagonistas de tales actividades,
516 Contrato de Jomt Venture / César E. Ramos Padilla
como por ejemplo las alianzas estratégicas mediante convenios de cooperación y

colaboración. Dentro de tales convenios de cooperación y colaboración se
encuentran los Joint Venture, que ha demostrado una gran adaptación al propósito
de las partes en sus relaciones económicas y comerciales.
2. El contrato de Joint Venture, concebido como emprendimiento conjunto para un

proyecto específico, ha exhibido extraordinaria fle xib ilid ad ante diversas
circunstancias que plantea la vida económica y política, inclusive en países de fuerte
restricciones a la inversión extranjera, constituyendo esta figura un contrato
preponderantemente atípico, nacido del ejercicio de la libre contratación.
3. La legislación al pretender tipificarla puede volverla inoperativa, por lo que

consideramos que debe simplemente reconocer la existencia de esta figura
contractual, señalando únicamente sus lineamentos básicos, dejando a las partes
a estipular libremente su contenido, con la sola limitación del orden público y las
buenas costumbres.
BIBLIOGRAFÍA
• ASCARELLI, Tullio: “Sociedades y Asociaciones Comerciales". Edian Editores.

Buenos Aires 1947
• ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max: “Los Contratos Modernos!’. Primera Edición. Tomo

I. WG Editor. Lima Mayo 1994.
• BLANCO RAMOS, Ignacio: “Derecho Tributario”. 2a Edición. Editorial Ariel. Barcelona-

España 1976.
• COLAIACOVO, Juan Luis; AVARO, Rubén Daniel; DE SA RIBEIRO ROSADO,

Marilda; NORBONA VELIZ, Hernán: “Joint Venture y otras formas de cooperación
empresarial internacional”. OEA-CICOM. Ediciones MACCHI. Buenos Aires 1992
• CONADE. “El Joint Venture como mecanismo de Privatización”. Empresa Editora

CONETEL PERU. Lima Perú. Noviembre de 1991.
• CASTILLO, Luciano: “Economía Moderna". Tercera Edición 1993. Ediciones “Pirhua”.

Lima Perú
• LEÓN BARANDIARAN HART, José: “El contrato de Joint Venture”. “Contratos y

Empresa” Nuevas Tendencias, Edición Especial de la Revista Peruana de Derecho
de la Empresa. Editorandina. Lima 1988.
• LE PERA, Sergio: “Joint Venture y Sociedad”. Primera Reimpresión, Editorial

ASTREA. Buenos Aires. 1984.
• MANSILLA VASQUEZ, Jorge: “El Joint Venture en el Derecho Comercial Moderno”.

Revista ADVOCATUS. Ed. Copigraf. Año I. Lima Perú 1990.•
• PASTOR ARGUMEDO, Reynaldo: “Naturaleza Jurídica del contrato de Joint Venture”.

Revista “Derecho” N°39. Facultad de Derecho de la PUC. Lima Diciembre de 1985.
CONTRATOS (Doctnna, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 517
• ROEL PINEDA, Virgilio: “La Tercera Revolución Industrial”. Editorial Magisterial.

Lima Perú. 1991
• SIERRALTA RIOS, Aníbal y OLAVO BAPTISTA, Luiz: “Aspectos Jurídicos del

Comercio Internacional”. Lima Perú. Fondo Editorial PUC. 1993.
• SIERRALTA RIOS, Aníbal: “Contratos de Comercio Internacional”. Segunda Edición.

Lima Perú. Fondo Editorial PUC. 1991.•
• TORRES VASQUEZ, Aníbal: “Contrato de Joint Venture”. Revista de Derecho y

CC.PP. de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Vol.49. 1991-1992. Lima, Perú.
518 Contrato de Joirrt Venturo / César E. Ramos Padilla
MODELO DE CONTRATO DE JOINT VENTURE
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de escrituras públicas una de Joint Venture que
celebran de una parte la empresa ........ , con R.U.C.......... , debidamente representada en
este acto por su Gerente General el Sr..............con DNI N ° .............. , con domicilio
en....................... . a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIANTE; y de otra parte
la empresa...................... con R.U.C..............debidamente representada por su Gerente
General el Sr................ , con DNI N °................. domicilio................. a quien en los sucesivo
se denominará EL ASOCIADO; bajo los términos y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERO.- EL ASOCIANTE es una persona jurídica de Derecho Privado, constituida
bajo el régimen legal de la sociedad anónima, inscrita en la ficha N°...........del Registro
Mercantil de............cuyo objeto social es dedicarse a.............................................................
EL ASOCIADO es una persona jurídica de Derecho Privado, constituida bajo el
régimen legal de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, inscrita en la ficha
N°..........del Registro Mercantil de........ cuyo objeto social es dedicarse a..............
OBJETO DEL CONTRATO

SEGUNDO.- Por el presente contrato las partes acuerdan asociarse en riesgo
compartido con la finalidad de participar en forma conjunta en el estudio, evaluación y
explotación de la reserva minera d e ...........así como de los denuncios y concesiones
mineras a que se refiere el anexo N° 1.
DURACIÓN DEL JOINT VENTURE

TERCERO.- El plazo por el que se conviene la presente asociación de riesgo
compartido es por tiempo indefinido.
DENOMINACIÓN
CUARTO.- De acuerdo a las prescripciones dispuestas en el inc. 4) del Art. 160 del
D.S. N° 03-94-EM, la asociación se denominará...................................
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

QUINTO.- EL ASOCIANTE se encargará de la gestión administrativa, técnica y
gerencial de las operaciones pactadas en este contrato, realizando para dichos efectos
un aporte hasta por la suma de U SS................. El ASOCIADO por su parte contribuirá con
el aporte de los denuncios mineros de los cuales es titular y que se encuentran en trámite
denominados................e inscritos en.....................
SEXTO.- Conforme al acuerdo alcanzado, la gestión gerencial del negocio
corresponde a EL ASOCIANTE estando por ello obligado a efectuar la declaración jurada
anual consolidada, pago de derechos de vigencia y cualquier otro abono que fuere
necesario cubrir desde la fecha de iniciación del presente contrato.
CONTRATOS (Doctrina. I egislnción. Jurisprudencia y Modok&¡ 519
Sin perjuicio de lo expuesto, EL ASOCIADO recibirá de EL ASOCIANTE copias de

los informes emitidos mensualmente por los técnicos especializados sobre las operaciones
realizadas tanto de mina como de planta, así como copias simples de los recibos de pago
efectuados.
EL ASOCIADO también podrá solicitar a EL ASOCIANTE, el cumplimiento de las
normas de la Ley General de Minería, reglamento y normas accesorias, así como cualquier
requerimiento que el Ministerio de Energía y Minas exija.
SÉPTIMO.- EL ASOCIADO no podrá celebrar ningún acto de disposición sobre los
derechos mineros objeto de este contrato ni atribuir participación para este mismo negocio
a otras personas sin el consentimiento expreso de EL ASOCIANTE.
Asimismo las partes convienen, que en futuro, EL ASOCIANTE podrá ceder la
posición contractual que asume en este contrato en favor de cualquiera de sus empresas
filiales, con todos y cada uno de los derechos y obligaciones derivados de este instrumento.
A partir de la fecha de dicho acuerdo de cesión, EL ASOCIANTE constituido por
este instrumento dejará de tener responsabilidad sobre las obligaciones asumidas por
este contrato, frente a la presente asociación, a la filial que se constituya en nueva asociante
y EL ASOCIADO mismo.
OCTAVO.- EL ASOCIANTE obra en nombre propio y no habrá relación jurídica
entre los terceros y EL ASOCIADO.
Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a EL ASOCIADO,
ni éste frente a aquellos.
NOVENO.- Queda entendido que a partir de la firma del presente contrato, EL
ASOCIANTE estará facultado para ingresar a los denuncios y yacimientos mineros para
realizar las labores pactadas en este contrato, determinando con amplia libertad la forma
del trabajo a realizar.
DÉCIMO.- EL ASOCIADO declara que los denuncios mineros y las concesiones
mineras materia del presente instrumento, están libres de todo gravamen o medida
restrictiva de dominio y de libre aprovechamiento y disposición, comprometiéndose EL
ASOCIADO en todo caso al saneamiento de Ley.
DÉCIMO PRIMERO.- Queda establecido que en el caso de existir limitaciones de

EL ASOCIADO al derecho de libre disponibilidad de los yacimientos materia del presente
instrumento en favor de terceros y que a la fecha no sean conocidos, éste deberá asumir
directamente el costo de la defensa de los derechos mineros aportados a esta asociación.
Queda acordado del mismo modo que en caso de surgir tal supuesto, EL
ASOCIANTE estará facultado para suspender los trabajos que viniere realizando en el
yacimiento materia de este contrato, así como también, a suspender el costo que irrogue
la explotación de dichos yacimientos.
NORMAS COMPLEMENTARIAS
DÉCIMO SEGUNDO.- Las partes acuerdan, que de conformidad con lo establecido
en los artículos 163 y 164 del D.S. N° 03-94-EM, la presente asociación y los intervinientes
en este contrato, podrán acogerse a los beneficios dispuestos en el título noveno del D.S.
520 Contrato de Joínt Vcnture / Cesar E. Ramos Padilla
N° 014-92-EM vinculado con “Las garantías y medidas de promoción a la inversión”, tanto

en cuestiones tributarias, como cambiarías y administrativas.
DÉCIMO TERCERO.- En todo aquello que no se encuentre específicamente
contemplado en el presente contrato, se estará a lo dispuesto por el D. LEG. N° 708 (LEY
DE PROMOCION DE INVERSIONES EN EL SECTOR MINERO), título décimo tercero,
capítulo del D.S. N° 104-92-EM (LEY GENERAL DE MINERIA) y titulo décimo, capitulo Vil
del D.S. N° 03-94-EM (REGLAMENTO DE DIVERSOS TITULOS DE LA LEY GENERAL
DE MINERIA) y demás normas complementarias y accesorias que fueren aplicables o
que se promulguen sobre dicha materia en el futuro.
UTILIDADES
DÉCIMO CUARTO.- En lo que respecta a la participación de utilidades, los
contratantes de común acuerdo, conviene en distribuirse, sin excepción, las utilidades en
un ....% (...... ) para EL ASOCIADO y u n ......% (............... ) para el asociante, asumiendo
también en igual proporción y de la misma forma, las pérdidas que eventualmente se
pudiera tener.

DECIMO QUINTO.- El presente contrato sólo podrá ser resuelto por las causales
establecidas en la ley, y concluirá además por acuerdo de las partes.
DOMICILIO LEGAL
DÉCIMO SEXTO.- Las partes contratantes señalan como domicilio legal el que
aparece en la introducción del presente documento.
DE LA ELEVACIÓN A ESCRITURA
DÉCIMO SEPTIMO.- Todos los gastos e impuestos que genere el otorgamiento de
escritura pública, así como los gastos notariales y regístrales, correrán por cuenta de EL
ASOCIANTE.
Agregue Ud. Señor Notario, las cláusulas de la ley pertinentes, cursándose las
partes respectivas al R egistro................. . para la inscripción del presente contrato.
ASOCIANTE ASOCIADO
Anexo 1 .-Aquí versan las especificaciones de la reserva minera, así como los denuncios
y demás concesiones mineras.
J o in t V enture: C o ncepto y alcances
Sum illa.- Por el Joint Venture se configura una asociación de personas

que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente
específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando
sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporación.
El acuerdo también establece una comunidad de intereses y
un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del
proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá algún grado
de control.
EXP.: 7688-97
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima 29 de noviembre de1999.
“(...) Primero.- Que, por el Joint Venture se configura una asociación de personas
que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente especifico (ad hoc), para
una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una
corporación. El acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho
de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada venturer ejercerá
algún grado de control; Segundo.- Que, entre sus características fundamentales se
aprecian: a) el carácter contractual, es decir que par que se configure se requiere del
acuerdo entre dos o más partes, generando por ende obligaciones entre las mismas; b) el
objetivo común, esto es, que las partes contratantes deben compartir un interés común,
que es el que motiva a involucrarse en un mismo negocio, y c) la inversión riesgo, lo que
se halla directamente ligado a la característica anterior, por el cual, los venturers no tienen
una garantía de devolución de la aportación dada, de allí que de acuerdo al artículo 204°
del Decreto Legislativo 014-92-EM, Ley General de Minería, se considera a éste como un
contrato de riesgo compartido; Tercero.- Que, de acuerdo a lo expuesto, son los resultados
del negocio materia del Joint Venture los que serán asumidos por los contratantes,
radicando en dicho aspecto el riesgo compartido; en tanto que con respecto a las
prestaciones asumidas por las partes, éstas deben de cumplirse por ser el contrato, ley
entre las partes, dando lugar a su resolución el incumplimiento de las obligaciones, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1428° del Código Civil;(...)”
J o in t V enture: C o n t a b il id a d I n d e p e n d ie n t e
Sumilla.- Según el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta

dispone que las sociedades de hecho, entre las que se
encuentra los joint venture (Consorcios y asociaciones en
participación), son perceptoras de rentas de tercera categoría.
Así, el carácter temporal de una asociación no la exime de
llevar contabilidad independiente de la de sus socios o partes
integrantes.
RTF. N° 0815-4-1997
Expediente: 2219-97
“(..) Que el artículo 38° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta dispone
que las sociedades de hecho, asociaciones en participación, joint venture, consorcios y
comunidad de bienes, perceptoras de rentas de tercera categoría, dentro de la cual se
encuentra la recurrente en su condición de Asociación Temporal, deberán llevar contabilidad
independiente de las de sus socios o partes contratantes, salvo el caso de contratos en
los que por modalidad de la operación no fuera posible llevar la contabilidad en forma
independiente permitiéndose que cada parte contratante contabilice sus operaciones o
que una de ellas lleve la contabilidad del contrato, en el caso de autos y de acuerdo al
Com probante de Inform ación R egistrada ante la Superintendencia N acional de
Administración Tributaria, a folio 03, la recurrente declaró llevar un sistema de contabilidad
computarizado (...)”
EL CONTRATO DE DOMINACION GRUPAL
Daniel E chaiz M oreno111
Sum ario.- 1. Preliminar. 2. Introducción. 3. Ubicación Conceptual del Contrato. 4.

Denominación del Contrato. 5. Definición del Contrato. 6. Naturaleza
Jurídica del Contrato. 7 Partes del Contrato. 8. Derechos y Obligaciones
de las Partes. 9. Características Estructurales del Contrato.10. Contenido
del Contrato 11 Beneficios del Contrato.12 Diferencias con otros Contratos
Concentracionistas.13. Tipicidad Legislativa del Contrato. 14. El Contrato en
el Derecho Extranjero. 15, El Contrato en el Derecho Peruano. 16. Propuestas
para una Legislación del Contrato.
1. PRELIM INAR
Los grupos de empresas serán por siempre un tema con el cual nos sentiremos
profundamente identificados porque nuestro primer acercamiento se produjo a propósito
de nuestra tesis universitaria para optar el título de abogado en la Universidad de Lime?,*1
2
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Presidente de Echaiz Estudio de Abogados. Catedrático de la
Pontificia Universidad católica de Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Miembro
asociado del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Web: www.echaiz.com E-mail:
daniel@echaiz.com
1. El autor desea agradecer la colaboración de Ana María Neciosup Cajas para la preparación
de este trabajo.
2. Vid. Echaiz Moreno, Daniel. R e g u la c ió n ju ríd ic a d e lo s g ru p o s d e e m p re s a s e n e l D e re c h o
E m p re s a ria l p e ru a n o (b a s e s p a ra u n a le g is la c ió n in te g ra l). Lima, tesis para optar el título de
abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, julio del 2000.
524 El Contrato de Dominación Grupal / Daniel Echaiz Moreno
sustentada en el 2000 y, desde entonces, nos atrajo el análisis y la reflexión del complejo
mundo de los grupos de empresas que, a su vez, despertó en nosotros el interés por
diversas aristas de aquel tema, siendo una de ellas el contrato de dominación grupal. La
primera vez que nos avocamos directamente a esta figura contractual fue en un artículo
publicado en el 2001 en la Revista Jurídica del Perú3, el mismo que con singular éxito se
reprodujo en publicaciones tanto propias45como colectivas6, en Lima6, provincias7 y el
extranjero8. Ahora, en el 2007, deseamos ofrecer una versión revisada, aumentada y
actualizada de aquel trabajo que versa sobre una materia aún atractiva para el Derecho
por la mayor proliferación de los grupos de empresas en el mercado.
2. INTRODUCCIÓN
La historia del contrato de dominación grupal, según anota Francesco Messineo9,

comienza en Alemania. Los alemanes llamaban konzern a aquella práctica empresarial,
regulada en ese entonces por las normas de la contratación en general, donde varias
empresas se sometían a la dirección unificada de una empresa. Una vez difundida esta
práctica de las grandes empresas en Alemania, la discusión académica cubrió toda Europa,
desarrollándose particularmente en Italia desde principios de los años 30 del siglo pasado,
aunque su regulación integral tuvo que esperar hasta la década del 60 donde empezó a
consagrarse en distintos países europeos con diferente nomenclatura.
En el Perú, con ocasión de la globalización, la apertura de los mercados y el desarrollo
del comercio internacional, entre otros factores, las grandes empresas se avocaron
espontáneamente a la búsqueda de un modelo contractual de organización corporativa
grupal donde una empresa ejerza su dominio sobre las demás empresas del grupo
mediante la dirección unificada, lo cual encaja dentro de la figura conocida como
concentración empresarial.
3. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: “ E l c o n tra to d e d o m in a c ió n g ru p a l (m o d e rn a fig u ra c o n tra c tu a l

c o rp o ra tiv a ]’. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Editora Normas Legales, enero del 2001,
Año Ll, N° 18, ps. 161 a 171.
4. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: L a e m p re s a e n e l D e re c h o m o d e rn o . Lima, Editorial Gráfica
Horizonte, marzo del 2002.
5. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: “ E l c o n tra to d e d o m in a c ió n g ru p a l'. En: Contratos. Doctrina,
legislación, jurisprudencia y modelos. Lima, Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Editora Rao Jurídica, septiembre del 2002,
Tomo II, ps. 109 a 130.
6. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: “ E l c o n tra to d e d o m in a c ió n g ru p a l'. En: Informativo Legal Rodrigo
& Hernández Berenguel. Lima, Asesores Financieros, enero del 2001, N° 175, ps. 11 a 19.
7. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: “ La u n ió n e m p re s a ria l s u b o rd in a d a y s u c o n s titu c ió n m e d ia n te e l
En: Revista Jurídica Electrónica Cajamarca. Cajamarca,
c o n tra to d e d o m in a c ió n g ru p a l’.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca, octubre-
diciembre del 2001, Año II, N° 5, http://www.galeon.com/donaires/REVISTA5/empresas.htm
8. Vid.Echaiz Moreno, Daniel: “ L a u n ió n e m p re s a ria l s u b o rd in a d a y s u c o n s titu c ió n m e d ia n te e l
c o n tra to d e d o m in a c ió n g r u p a í . En:
Revista ActaAcadémica. San José, Universidad Autónoma
de Centro América, noviembre del 2001, N° 29, ps. 151 a 159.
9. Messineo, Francesco: M a n u a l d e D e re c h o C iv il y C o m e rcia l. Buenos Aires, Editorial Ediciones
Jurídicas Europa América, 1979, p. 15.
CONTRATOS i Por trina Leg'stnrion Jurisprudencia y Modehs]
La concentración empresarial es una figura de raíz económica y con consecuencias

jurídicas mediante la cual dos o más empresas integran sus recursos (económicos,
humanos, etc.) a efectos de conseguir un beneficio común10. Ahora bien, pueda ser que
para alcanzar dicho crecimiento corporativo no importe sacrificar la autonomía jurídica de
las empresas participantes o que, por el contrario, quiera lograrse el crecimiento pero
conservando la autonomía, dando origen a las fusiones y a las uniones de empresas,
respectivamente. En este último caso, es posible establecer relaciones de coordinación
(como el cártel, el pool aeronáutico, la asociación en participación y el consorcio) o
relaciones de subordinación (lo que se conoce como grupo de empresas, que es el tópico
que merece nuestra atención).
L as fusiones en el G rupo S uez
“¿En qué otros aspectos Suez podría intervenir en el mercado peruano? Seguiremos
interviniendo en el Perú en la medida en que podamos hacerlo. Recientemente
tuvimos una fusión con GDF (Gas de France), que es una de las empresas más
activas en el negocio del gas, está en exploración y producción de este recurso, y
quizás en esa perspectiva podamos encontrar otras oportunidades cuando la fusión
culmine a fin de año.” 11
La expansión del G rupo I nterbank
“«La acogida de las tiendas Plaza Vea en Los Olivos y Comas ha sido mucho mejor
de lo que esperábamos. Por ello, nuestra prioridad el próximo año estará fuera de
Lima moderna», señaló Norberto Rossi, gerente general de Supermercados
Peruanos a Día_ 1. Para ello, la filial del Grupo Interbank invertirá en los distritos de
la periferia de la capital buena parte de los aproximadamente US$ 25 millones que
tienen proyectado gastar en aperturas y remodelaciones.”12
El beneficio común en el G rupo G loria
“Buscando reforzar sus cuencas lecheras e incrementar su producción en el país,
el Grupo Gloria completó una de sus importaciones más grandes de vaquillonas, al
adquirir 1,550 ejemplares en Uruguay a US$ 2,000 cada una... La idea es financiar
la venta de estas vacas a algunos de los 12,500 ganaderos con los que trabaja el
grupo, a cambio de que estos sigan abasteciéndose en exclusividad.”13
La concentración empresarial a nivel de las M ypes

“... Según el ex ministro de Trabajo [Fernando Villarán], las empresas en el Perú no
están bien articuladas, tanto en el ámbito horizontal (en consorcios de exportación,
por ejemplo) como vertical (grandes empresas con pequeñas). «Muchas grandes
10. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel: “ La c o n ce n tra ció n e m p re s a ria l co m o m e ca n ism o p a ra e l cre cim ie n to
c o rp o ra tiv o ”. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, Editora Normas Legales, marzo del 2001,
Año Ll, N° 20, ps. 125 a 137.
11. “£/ P e rú tie n e una s itu a c ió n d e c re c im ie n to m u y e s p e c ia l’. Entrevista a Dirk Beeuwsaert,
presidente de Suez Energy International. En: Suplemento Día_1. Lima, 6/11/2006, Año 3, N°
129, p. 21.
12. “ S u p e rm e rc a d o s P e ru a n o s a p u n ta a la p e rife ria d e Lim a". En: Suplemento Día_1. Lima, 6/11/
2006, Año 3, N°129, p. 22.
13. “ G ru p o G lo ria im p o rta 1,5 50 v a q u illo n a s d e U r u g u a f. En: Suplemento Día_1. Lima, 26/12/
2005, Año 2, N° 84, p. 16.
526 a Contrato de Dominación Grupa! / Daniel Echaiz Moreno
compañías tienen la obsoleta concepción de manejar una empresa por desconfianza

y no tercerizan, y cuando tercerizan, lo hacen con extranjeras o con otras grandes»,
sostiene.”14
Particularmente, en el grupo de empresas se aprecia la existencia de una pluralidad

de empresas jurídicamente autónomas y en el cual se establecen relaciones de dominación-
dependencia que buscan la dirección unificada ejercida por el sujeto dominante en aras
de satisfacer el interés grupal; con claridad, entonces, se vislumbra la subordinación: la
cabeza del grupo (que puede ser una persona natural, un conjunto de éstas o una persona
jurídica) imparte la política empresarial del grupo como si se tratase de una entidad unitaria.
3. UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL CONTRATO
Respecto a los mecanismos a través de los cuales se manifiesta la dominación, la

aún escasa doctrina nacional refiere, por un lado, la dominación de hecho y de derecho15
y, por otro lado, el control interno y externo16. Haciendo una mixtura de dichas postulaciones
y otras más, distinguimos entre la dominación interna (de derecho y de hecho), la
dominación externa (de derecho y de hecho) y la dominación directa e indirecta17.
Para efectos del presente trabajo nos referiremos a la dominación externa de
derecho. Ésta surge de la celebración de un contrato cuya finalidad principal, intrínseca o
ad-hoces la dominación. Al respecto, Julio Otaegui ha manifestado: “Hay grupo contractual
de derecho cuando entre las sociedades integrantes se ha celebrado un contrato cuya
causa-fin... es la constitución del grupo”18. En efecto, el vínculo contractual genera la
relación de dominación-dependencia y conlleva al establecimiento, mediante cláusulas,
de un comportamiento subordinado que la empresa dominada deberá observar y acatar
respecto al sujeto dominante. Así es la opinión de Sergio Le Pera cuando señala que “por
el «contrato de dominación» la empresa dominante tiene el derecho de impartir directivas
al directorio de la sociedad en lo que a la conducción de la misma se refiere”19.
Sobre el particular, es contundente el siguiente texto en tono reflexivo: “La integración
de la actividad económica, en cuanto manifestación de crecimiento, muchas veces se
instrumentaliza a través de convenios de complementación que (tras un marco de aparente
14. “ In c lu s ió n y a s o c ia tiv id a d , fa c to re s c la v e s p a ra la s M Y P E en e l 2 0 0 7 '. En: Diario El Comercio

Lima, 31/12/2006, p. b5.
15. Cfr.Morales Acosta, Alonso: “L o s g ru p o s d e s o c ie d a d e s . En: Revista Peruana de Derecho de
la Empresa (Sociedades y Mercado de Valores). Lima, Editorial Asesorandina, Serie Derecho,
noviembre de 1994, N° 44, p. 111. '
16. Cfr. Hundskopf Exebio, Oswaldo: “ E le m e n to s c o n s titu tiv o s d e lo s g ru p o s de e m p re s a s . En:
Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, marzo de 1999, Volumen 153 ps
XXIII y XXIV. ’
17. Vid. Echaiz Moreno, Daniel: “ C a ra c te rís tic a s e s tru c tu ra le s de lo s g ru p o s d e e m p re s a s . En:
Banco de Datos Legal Teleley. Lima, desde el 11/9/2000, httD://w w w .a sssn rcrim pp/t»iaipy/
tesis-echaiz.htm
18. Otaegui, Julio: C o n c e n tra c ió n s o cie ta ria . Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma
1984, p. 37. ’
19. Le Pera, Sergio: C u e s tio n e s d e D e re c h o C o m e rc ia l m o d e rn o . Buenos Aires, Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, 1979, p. 151.
CONTRATOS {Doctrina, Le0slación, Jurisprudencia y Modelos) 527
igualdad jurídica) instrumentan una relación hegemónica de una de las partes que se
plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas”20.
L a dominación de C itigroup en C entroamérica
“Ejecutivos de la Corporación UBC Internacional (UBCI), conglomerado propietario
de entidades como el Banco Cuscatlán y Seguros e Inversiones, viajaron a Nueva
York para firmar con Citigroup el acuerdo de venta, que le permitirá al banco
estadounidense ampliar su presencia en Centroamérica y Panamá. Citigroup y UBCI
anunciaron la transacción en diciembre de 2006, y se dedicaron a gestionar las
autorizaciones necesarias ante las instituciones reguladoras... Con esta adquisición,
Citigroup ampliará sus operaciones en Centroamérica, puesto que Grupo Cuscatlán
cuenta con operaciones en El Salvador, Guatemala, Costa Rica, Honduras y
Panamá... Citigroup aseguró además que se mantendrá el equipo gerencial y el
modelo empresarial de Grupo Cuscatlán.”2'
4. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO
La figura contractual materia de estudio, al ser moderna y poco explorada, no ha

recibido diversos nomen juris\ no obstante, advertimos algunos dados en sede legislativa
como “contrato de dominación” en la Ley de Sociedades Anónimas, de Alemania (1965);
“contrato de afiliación” y “contrato de grupo de empresas” en la Ley de Sociedades
Comerciales, de Francia (1966); “contrato de grupo” en el Anteproyecto de Ley de Grupos
de Empresas, de Perú (2000); y, tácitamente, “convenio de responsabilidades” en la Ley
para regular las Agrupaciones Financieras, de México (1990).
E l convenio de responsabilidades en M éxico
“La controladora y cada una de las entidades financieras integrantes de un grupo

suscribirán un convenio conforme al cual: I) La controladora responderá subsidiaria e
ilimitadamente del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades
financieras integrantes del grupo, conforme a las actividades que, conforme a las
disposiciones aplicables, le sean propias a cada una de ellas, aún respecto de aquellas
contraídas por dichas entidades con anterioridad a su integración al grupo...”22
Consideramos que ninguna de dichas denominaciones ilustra la esencia de la

institución, esto es el establecimiento de la relación de dominación dentro de un grupo de
empresas, razón por la cual, ya desde nuestra tesis universitaria, proponemos la utilización
del epígrafe “contrato de dominación grupal”23.
20. Cfr. Aguinis,

Ana María. “ L o s c o n tra to s d e d o m in a c ió n e n tre e m p re s a s in te g ra d a s y e l D e re c h o
En: Revista de Derecho Industrial. Buenos Aires, septiembre-diciembre de 1986,
E c o n ó m ic o ".
Año 8, N° 24, p. 409.
21. “B a n c o C u s c a tlá n y a e s p a rte d e C itig ro u p ’. En: Diario El Mundo. El Salvador, 12/5/2007,
http://www.elmundo.com.sv/Mambo/index.php?option=com__content&task=view&id=
1638&ltemid=27
22. L e y p a ra re g u la r la s A g ru p a c io n e s F in a n cie ra s. México, 18/7/1990, actualizada al 18/7/2006,
artículo 28, http://www.cddhcu.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/186.pdf
23. Vid. Echaiz Moreno, Daniel. R e g u la c ió n ju ríd ic a d e lo s g ru p o s d e e m p re s a s e n e l D e re c h o
E m p re s a ria l p e ru a n o (ba s e s p a ra u n a le g isla ció n integral), obra citada, p. 229 (específicamente,
nota 44).
528 El Contrato de Dominación Grupai / Daniel Echaiz Moreno
5. DEFINICIÓN DEL CONTRATO

Los autores generalmente han evitado definir el contrato de dominación grupai,
prefiriendo delinear sus características. Por nuestra parte, esbozaremos un concepto que
clarifique la figura, sin perjuicio que más adelante expliquemos sus rasgos esenciales. En
este orden de ideas, afirmamos que es aquel acuerdo de voluntades que rige el
funcionamiento de un grupo de empresas y mediante el cual el sujeto dominante asume
la facultad de impartir la dirección unificada del grupo, mientras que las empresas
dominadas se obligan a acatar sus decisiones, aún cuando sean contrarias a su interés
empresarial.
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

En materia de uniones de empresas, se distingue entre aquellas en las que se
establecen relaciones de coordinación y aquellas otras en las que se establecen
relaciones de subordinación, según exista una estructura interna de carácter horizontal
o vertical, respectivamente. Es importante traer a colación el comentario de Enrique
Zaldívar, Rafael Manovil y Guillermo Ragazzi en el sentido que las relaciones de
coordinación se patentizan a través de vínculos de colaboración, cooperación y
coordinación24. Sobre el particular creemos que la colaborationis y la cooperationis son
características de las uniones de empresas (como categoría genérica) y, por ende, tanto
de los contratos de coordinación como de los de subordinación, no siendo privativas de
los primeros.
La naturaleza jurídica de la figura examinada genera un vínculo contractual que
estatuye una jerarquización dentro de las uniones de empresas con relaciones de
subordinación, es decir (y en térm inos más explícitos), dentro de los grupos de
empresas.
La diversificación del G rupo G loria
“El Grupo Gloria ha diversificado sus negocios a otros rubros industriales y de
servicios, tanto complementarios al negocio lácteo como a otros con potencial de
desarrollo, caso de los de cementos y nitratos, así como el farmacéutico.”25
7. PARTES DEL CONTRATO

El contrato de dominación grupai será celebrado entre dos partes: de un lado, el
sujeto dominante y, de otro lado, las empresas dominadas. El sujeto dominante será,
como ya lo expresamos anteriormente, la persona natural (Andrónico Luksic, en el Grupo
Luksic de Chile), el conjunto de personas naturales (la familia Larrea Mota-Velasco, en el
Grupo México del país de igual nombre) o la persona jurídica (Cosapi Organización
Empresarial, en el Grupo Cosapi de Perú) -usualmente una holding- que imparte la dirección
unificada. Por su parte, las empresas dominadas serán todas aquellas sobre las cuales el
sujeto dominante ejerce alguna clase de dominación (accionaria, participacional,
administrativa, relativa o netamente contractual).
24. Citados por Morales Acosta, Alonso. “Los grupos de sociedades’, obra citada, p. 106.
25. “Mucho más que lácteod’. En: Grupo Gloria. Lima, 9/11/2002, Suplemento contratado con el
Diario El Comercio, p. 3.
LOS NEGOCIOS DE LA HOLDING VALOREM

“ Valorem, holding colombiana, dijo, sin revelar montos, que compró 24.5% de
Sochagota, filial eléctrica en Colombia de la alemana Sfeag.”26
Alrededor del referido contrato estarán los diferentes grupos de interés (inversionistas
m inoritarios, trabajadores, acreedores, consum idores, usuarios y Adm inistración
Tributaria)27, puesto que si bien éstos no son parte en la contratación, tienen interés en
ella, a tal punto que en el instrumento contractual podrán pactarse mecanismos de
protección para dichos grupos de interés, adicionales a los regulados en la ley de la
materia. Al respecto, debemos indicar (sin perjuicio de mayor explicación más adelante)
que postulamos la dación de una Ley sobre Grupos de Empresas donde se regule de
manera integral dicho fenómeno concentracionista, estipulándose los mecanismos de
protección específicos para cada grupo de interés (como el ejercicio del derecho de
separación y la percepción de un dividendo garantizado a favor de los inversionistas
minoritarios), pero nada obsta para que contractualmente se pacten mejores u otros
beneficios (como un mayor dividendo garantizado o el canje accionario o participacional).
La respo nsabilidad social del G rupo B ackus
“Siguiendo la lógica de apadrinar al balompié -la marca Cristal ha tratado de
identificarse con el fútbol peruano a través del auspicio y publicidad de clubes como
Sporting Cristal, Alianza Atlético y el propio seleccionado nacional-, pero esta vez el
Grupo Backus apuesta por lo jóvenes valores, buscando estar presente en el Mundial
Sudáfrica 2010. Para lograrlo, Backus ha creado el Fondo Cristal Perú al Mundial,
con un desembolso inicial de Si. 250,000 que servirán para actividades que estimulen
las capacidades de los futbolistas y la capacitación de entrenadores, entre otros.”28
Por otro lado, es importante dejar en claro que las partes del contrato deberán estar
plenamente identificadas, es decir, habrá que saber con certeza quién es el sujeto
dominante y quiénes son las empresas dominadas. Sobre el particular, ya en la mayoría
de países latinoamericanos (como Chile, Costa Rica, Argentina, Brasil y Colombia) existen
modificaciones a sus legislaciones comerciales, donde, si bien es cierto no regulan
específicamente la contratación grupal, establecen mecanismos de reconocimiento y
transparencia en los grupos de empresas. Por el contrario, en los grupos de empresas
circulares tal exigencia (la plena identificación de las partes) no se cumple pues una
empresa domina a una segunda, esta hace lo propio con una tercera y así, sucesivamente,
hasta que la última domina a la primera, de manera tal que todas son, a la vez, dominantes
y dominadas, lo que conlleva a que se desconozca quién ejerce la dirección unificada,
26. "W h a t’s N e w s ? ’. En: The Wall Street Journal Amerlcas, Sección del Suplemento Día_1. Lima,
26/12/2005, Año 2, N° 84, p. 20.
27. En cuanto a los grupos de interés, cfr. Torres y Torres Lara, Carlos. “ P e rso n a ju ríd ic a , s u je to
vs. em p re sa , obje to. L o s g ru p o s d e in te ré s y la te s is d e l s o m e tim ie n to a l e le m e n to e x tra ñ ó ’.
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa (Derecho de la Empresa). Lima, Editorial
Asesorandlna, abril de 1985, separata doctrinaria, ps. 1-31 a 1-35; Girón Tena, José. “ La
e v o lu c ió n d e lo s tip o s d e e m p re s a h a sta e l c u a d ro a c tu a l d e lo s m is m o d ’. En: Las grandes
empresas. México, Universidad Nacional Autónoma de México, s/f, p. 50; y Echaiz Moreno,
Daniel. “ L o s g ru p o s d e in te ré s d e n tro d e lo s g ru p o s d e e m p re s a é ’. En: Revista Acta Académica.
San José, Universidad Autónoma de Centro América, mayo del 2001, N° 28, ps. 114 a 122.
28. “ B a c k u s a p u e s ta p o r e l fú tb o l'. En: Suplemento Día_1. Lima, 22/5/2006, Año 2, N° 105, p. 11.
530 El Contrato de Dominación Grupa! / Daniel Echate Moreno
quién imparte las directrices, quién interpreta el interés grupal y, lo que es más grave, el
capital social se vuelve algo ficticio. En consecuencia, estimamos adecuado proscribir
esta fórmula grupal29, tan igual como lo hace la Ley de Sociedades por Acciones, de Brasil
(artículo 244); la Ley de Sociedades Comerciales, de Francia (artículos 358 a 359-1); la
Ley de Sociedades Anónimas, de Chile (artículo 121); la Ley de Sociedades Anónimas, de
España (artículo 74 inciso 1); y la Ley de Sociedades Comerciales, de Argentina (artículo
32), entre otras normas jurídicas.
En todo grupo de empresas existe una motivación por encima incluso de sus propios
miembros considerados aisladamente, la misma que busca el bienestar empresarial del
grupo concebido como entidad autónoma. Dicha motivación se denomina interés grupal y
tiene gran incidencia en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, puesto
que prevalece sobre cualquier otro interés (bien sea éste individual, empresarial o
particular). Bajo esta premisa, a continuación mencionaremos los más importantes derechos
y obligaciones tanto del sujeto dominante como de las empresas dominadas, según el
texto de nuestra propuesta legislativa30.
Los principales derechos del sujeto dominante son:
a) Impartir la dirección unificada del grupo de empresas.
b) Descifrar el interés grupal.
c) Contar con tecnócratas del grupo.
d) Registrar la denominación del grupo deempresas como marcacolectiva.
e) Disponer la transferencia del personal entre las diversas empresas del grupo.
f) Constituir una empresa holding como “cabeza de grupo”.
La dirección unificada en el G rupo F alabella

“El Grupo Falabella sigue creciendo en el Perú. A las ya conocidas empresas Saga
Falabella, Tottusy Sodimacse sumó Servicios Informáticos Falabella, según informó
el holding peruano Inversiones y Sen/icios Falabella del Perú. Con Servicios
Informáticos Falabella suman 11 las empresas del Grupo Falabella, entre las que
están Financiera CMR, Saga Falabella, Hipermercados Tottus, Sodimac Perú, Malí
Perú, Corredores de Seguros Falabella, Viajes Falabella, Inmobiliaria Zainos,
Falacuatro.. ,”31
29. Para mayor información, cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “ L o s g ru p o s d e e m p re s a s y s u s

En: Revista Cathedra. Lima, Facultad de Derecho y
im p lic a n c ia s e n e l D e re c h o S o c ie ta rid ’.
Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, diciembre del 2000, Año IV,
N° 7, ps. 105 a 115.
30. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “A nte p ro ye cto de L e y so b re G rupos de E m p re sa d ’. En: Revista Normas
Legales. Trujillo, Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, ps. B-13 a B-26.
31. “ G rup o F a la b e lla in co rp o ra n u e va e m p re sa e n P e rú ’. En: Diario Correo. Lima, 23/2/2006, p. 11.
D escifrando el interés grupal en el G rupo D yer

La compra de la pesquera Del Mar, del Grupo Wiese, en septiembre pasado, marcó
un hito para Corporación Pesquera Inca (Copeínca). Y es que tras adquirir tres
plantas de harina de pescado en Casma, Huarmey y Paita, una de congelados en
este último puerto y embarcaciones con cerca de 2,000 metros cúbicos de bodega,
todo con una inversión de US$ 35 millones..., la empresa de la familia Dyer optó
por la consolidación de su negocio de harina de pescado y esperar, al menos hasta
el 2007, para seguir adquiriendo más activos. Por ello, también decidió vender las
plantas de congelados que poseía en Sechura y Paita.”32
La HOLDING C encosud
“¿Qué es Cencosud? Es la holding sureña que el año pasado obtuvo ventas por
unos US$ 5,500 millones, opera 32 hipermercados Jumbo (19 en Chile y 13 en
Argentina), 50 homecenters Eas(21 y 29, respectivamente), 19 centros comerciales
(7 y 12), 120 supermercados Santa Isabel (Chile), 235 supermercados Disco
(Argentina), 7 Aventura Centery 23 tiendas por departamento París (Chile), además
de 46 sucursales de Banco París (Chile).”33
Asimismo, las principales obligaciones del sujeto dominante son:
a) Ejercer la dirección unificada en armonía con el principio del interés grupal.
b) Celebrar un contrato de dominación grupal en los términos estipulados por la ley de

la materia.
c) Inscribir el referido contrato y todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga
en la ficha registral perteneciente a cada una de las empresas integrantes del
grupo.
d) Remitir copia legalizada del contrato de dominación grupal, así como de todo acto
jurídico que lo modifique, regule o extinga al órgano de supervisión de los grupos
de empresas.
e) Presentar estados financieros consolidados ante el órgano de supervisión.
f) Brindar copia del contrato de dominación grupal y de todo acto jurídico que lo
modifique, regule o extinga, así como de los estados financieros consolidados a los
interesados.
g) Cumplir con los mecanismos de protección específicos para cada grupo de

interés.
h) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de dominación grupal.
32. “Copeínca y la consolidación harinera”. En: Suplemento Día_1. Lima, 15/5/2006, Año 2, N°
104, p. 17.
33. “Chilena Cencosud podría comprar cadena Supermercados Peruanos’. En: Diario El Comercio.
Lima, 24/1/2007, p. b3.
532 El Contrato de Dominación Grupa] / Daniel Echate Moreno
La dirección unificada en el G rupo R omero

“A principios de año desembolsó US$ 8.5 millones en la construcción de un centro
de distribución de 65,000 metros cuadrados para Super Selectos, un supermercado
de El Salvador, con el que cerró contrato por seis años y cuyo proyecto inaugurará
el próximo 2 de mayo. Pero para Ransa, el operador logístico del Grupo Romero,
ese es sólo una parte del gran proyecto que inició en el 2004, y que pretende
llevarlos a otros países de Centroamérica. Y es que a través de su servicio de
consultoría logística, que busca generar eficiencias en la distribución, Ransa está
buscando nuevas oportunidades entre los supermercados de esa región. Así,
recientemente ganó la cuenta del supermercado Unisuper, en Guatemala.”34
E l interés grupal en el G rupo B ackus

“Finalmente, el Grupo Backus & Johnston reveló el monto de su inversión para los
próximos quince meses: US$ 135 millones, que serán destinados a la ampliación
de sus plantas y a la optimización de las condiciones de entrega de sus productos...
Del total, US$ 68.4 millones se invertirá en el incremento de la capacidad de
cocimiento de las plantas de Ate y Motupe, la instalación de tanques cilindricos, una
nueva línea de embotellamiento y una planta de tratamiento de afluentes en Ate.
Para la compra de camiones y trailers de distribución y montacargas, destinarán
US$ 11 millones; cifra similar para la adquisición de equipos de frío. Asimismo, para
la construcción de centros de nuevos almacenes y gastos administrativos, la empresa
cervecera desembolsará US$ 20 millones y US$ 25 millones más para la adquisición
de botellas y cajas plásticas y máquinas codificadoras.”35
Por otro lado, los principales derechos de las empresas dominadas son:
a) Gozar de autonomía jurídica.
b) Exigir que la dirección unificada se rija exclusivamente por el principio del interés
grupal.
c) Exigir que el contrato de dominación grupal y todo acto jurídico que lo modifique,
regule o extinga sea inscrito en la correspondiente ficha registral.
d) Utilizar la denominación del grupo de empresas como marca colectiva.
e) Exigir el actuar solidario de las empresas integrantes del grupo cuando ello
corresponda según los mecanismos de protección específicos.
Finalmente, las principales obligaciones de las empresas dominadas son:
a) Someterse a la dirección unificada del sujeto dominante.
b) Celebrar un contrato de dominación grupal en los términos estipulados por la ley de

la materia.
34. “Ransa quiere Centroamérica". En: Suplemento Día_1. Lima, 17/4/2006, Año 2, N° 100, p. 8.
35. “Backus apuesta con US$ 135 milloneé’. En: Suplemento Día_1. Lima, 26/3/2007, Año 3, N°
150, p. 9.
c) Brindar copia del referido contrato y de todo acto jurídico que lo modifique, regule o
extinga, así como de los estados financieros consolidados a los interesados.
d) Cumplir con los mecanismos de protección específicos para cada grupo de interés
que sean de su competencia.
e) Asumir la responsabilidad solidaria que corresponda de acuerdo a los mecanismos

de protección específicos de los grupos de interés.
f) Cumplir con las demás cláusulas pactadas en el contrato de dominación grupal.
L as nuevas subsidiarias del G rupo S cotiabank

“Ahora el BWS [Banco Wiese Sudameris] y el Banco Sudamericano somos parte
del Grupo Scotiabank, la banca canadiense con más de 175 años de experiencia,
que atiende a millones de clientes en más de 50 países alrededor del mundo. Juntos,
sumaremos nuestra trayectoria, nuestra experiencia y, sobre todo, nuestra pasión
por el servicio, para darle vida pronto a una nueva manera de hacer banca en el
Perú.”36
9. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO

Los autores que se han ocupado del contrato de dominación grupal le adjudican diversas
características estructurales que no siempre son uniformes y que muchas veces resultan
erróneas. Seguidamente, expondremos las que consideramos como las más adecuadas:
a) Es un contrato nominado porque tiene un nomen juris que es “contrato de dominación

grupal” y, en algunas legislaciones, “contrato de dominación” (Alemania), “contrato
de afiliación” (Francia) o “convenio de responsabilidades” (México).
b) Es un contrato atípico puesto que actualmente no está regulado legislativamente

en el Perú, aún cuando, hace algunos años, hubo la intención de hacerlo37.
c) Es un contrato de organización, ya que supone “una relación negocial sujeta a un

desenvolvimiento continuado”38 que no sólo afecta a los empresarios que lo celebran,
sino también “las competencias y funciones de los órganos sociales de las empresas
que se convierten en dependientes”39. Sin embargo, Ernesto Eduardo Martorell manifiesta
(en opinión de la cual discrepamos) que se trata de un contrato de cambio40; ello no es
cierto porque en éstos el propósito principal es crear prestaciones equivalentes.
36. Aviso publicitario intitulado. En: Diario El Comercio. Lima, 25/6/2006, p. a3.
37. En el seno de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Grupos de
Empresas (en el Perú) se refirió que el tema debía ser abordado mediante la regulación
jurídica del “contrato de grupo”.
38. Cfr. Fariña, Juan: Contratos comerciales modernos. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994,
primera reimpresión, p. 739.
39. Cfr. Hundskopf Exebio, Oswaldo: “Criterios de clasificación de los grupos de empresad'. En:
Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, junio de 1999, Volumen 156, p. XXII.
40. Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: Los contratos de dominación empresaria y la solidaridad
laboral. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1996, p. 74.
534 El Contrato de Dominación Grupa! / Daniel Echaiz Moreno
d) Es un contrato de duración, en tanto la anterior característica hace que sus efectos

se extiendan en el tiempo.
e) Es un contrato principal porque no depende de otro y, en consecuencia, tiene

existencia independiente.
f) Es un contrato solemne puesto que, de acuerdo a nuestra ya referida propuesta

legislativa, debería constar en escritura pública bajo sanción de nulidad, lo que
significa adoptar la formalidad ad solemnitatem.
g) Es un contrato con prestaciones recíprocas, ya que tanto el sujeto dominante como

las empresas dominadas deben cumplir sus respectivas obligaciones que son
acreencia para una parte (el accipiens) y deuda para la otra (el solvens).
h) Es un contrato que genera la dependencia económica, en tanto el ejercicio de la

dirección unificada en aras de satisfacer el interés grupal conlleva a una estrecha
vinculación entre las empresas integrantes del grupo en cuestiones básicamente
patrimoniales.
i) Es un contrato que reconoce la Independencia jurídica porque las empresas miembro

del grupo, aún cuando pierden su libertad económica, continúan siendo autónomas
desde la perspectiva legal, de manera que ellas conservan su denominación, objeto,
titular o titulares, plantel de trabajadores, derechos y obligaciones contraídas, etc.
j) Es un contrato de unión subordinada puesto que con él se estructura un grupo de

empresas, expresión concentracionista de las uniones de empresas donde se
establecen relaciones de subordinación.
Debemos precisar que Ernesto Eduardo Martorell enumera dos características que
no compartimos41: es un contrato que se perfecciona entre empresas (lo cual, como hemos
visto, no es cierto ya que el sujeto dominante no siempre es una persona jurídica) y es un
contrato de adhesión (lo que si bien es cierto se presenta en muchos casos a propósito de
la dominación, no es una “regla de oro” en tanto cabe la negociación, especialmente de
las cláusulas que otorgan otros mecanismos de protección a los grupos de interés).
10. CONTENIDO DEL CONTRATO

En el contrato de dominación grupal debería expresarse lo siguiente: la denominación
del grupo, el nombre o la denominación del sujeto dominante (dependiendo de si es persona
natural o jurídica), la denominación de las empresas dominadas, el objeto de cada una de
las empresas integrantes, el domicilio del grupo, el plazo de duración del grupo, los titulares
de las empresas Integrantes (indicando su participación en el capital), los administradores
de las empresas integrantes, el régimen de los órganos del grupo, los requisitos para la
modificación y resolución del contrato, así como los demás pactos lícitos que se estimen
convenientes para la organización del grupo de empresas y las medidas dirigidas
concretamente a cada grupo de interés. Sobre el particular, cabe efectuar varios
comentarios.
41. Vid. Martorell, Ernesto Eduardo: Tratado de los contratos de empresa. Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1993, Tomo I, p. 307.
Para comenzar habrá que recordar que los administradores de las empresas del
grupo podrán ser personas naturales o jurídicas, según las estipulaciones legales de la
organización empresarial; así tenemos que en el Perú es legalmente posible que el gerente
de una sociedad anónima sea una persona jurídica, a tenor del artículo 193 de la Ley
General de Sociedades (Ley N° 26887), lo cual se encuadra dentro de la moderna visión
del management.
Asimismo, se ha aludido al régimen de los órganos del grupo, lo que requiere

diferenciar entre el órgano de representación y el órgano de gestión. El órgano de
representación en un grupo empresarial será el presidente de éste, recayendo tal cargo
en la persona que ejerce el dominio participacional (caso de los grupos eminentemente
personales) o en la persona elegida entre quienes ejercen el dominio (supuesto de los
llamados grupos familiares o cuando la cabeza del grupo es una empresa con varios
titulares); en suma, el presidente del grupo de empresas representará al sujeto dominante.
Por su parte, el órgano de gestión será individual o colegiado; esto último es dable, por
ejemplo, en tres supuestos:
a) Cuando la calidad de sujeto dominante recaiga en un conjunto de personas naturales

(tal es el caso de una familia).
b) Cuando la calidad de sujeto dominante recaiga en una empresa holding (la cual
contaría con directores y gerentes que, por extensión, serían administradores del
grupo).
c) Cuando, inspirado en el Comité Central del Grupo (de Alemania), se regule la

existencia de un Comité Laboral del Grupo para que cautele los derechos de los
trabajadores pertenecientes a las empresas integrantes42. No se olvide que la plana
laboral es un sector sensible porque se haya en directa subordinación y, además,
es probable que los trabajadores soliciten la constitución de tal Comité si es que
participan en la negociación del contrato de dominación grupal.
Los NEGOCIOS DE LA HOLDING A n GELINI

“Angelini, holding familiar chileno, compró el 9.5% de la eléctrica chilena Colbún,
en una operación valorada en US$ 222 millones. El vendedor fue una filial local del
grupo francés Suez, que también planea vender el 9.5% que aún posee en la firma.”43
Respecto a los requisitos para la modificación y resolución del contrato de dominación

grupal podría pactarse, por ejemplo, que la admisión de nuevas empresas al grupo estará
condicionada a que éstas tengan igual objeto que las empresas ya pertenecientes a él, o
que el sujeto dominante siempre poseerá cuando menos el 70% de participación en las
empresas dominadas (para el caso de la modificación) o que si dicho sujeto dominante no
satisface el interés grupal se le requerirá vía notarial con un pre-aviso de 15 días útiles
(para el supuesto de la resolución).
42. Las facultades de gestión conferidas al Comité Laboral del Grupo son exclusivamente para la
defensa de los derechos de los trabajadores; a ello se constriñe su participación en la gestión
del grupo.
43. “ What's News?'. En: The Wall Street Journal, Sección del Suplemento Día_1. Lima, 22/5/
2006, Año 2, N° 105, p. 26.
El Contrato de Dominación Grupal / Daniel Echaiz Moreno |
Finalmente, en cuanto a otros pactos lícitos que las partes estimen convenientes
podrían ser las reglas aplicables a la ayuda económica entre las empresas del grupo.
11. BENEFICIOS DEL CONTRATO

Los beneficios que se obtienen al celebrarse el contrato de dominación grupal son,
básicamente, tres:
a) Sometimiento a un marco jurídico conocido porque se actuará dentro de los

parámetros establecidos por la ley de la materia, sabiendo de antemano cuáles son
los derechos y las obligaciones que atañen a cada parte.
b) Transparencia en la organización empresarial, en tanto se tendrá pleno conocimiento

de quién es el sujeto dominante, las empresas dominadas y los administradores,
así como cuál es el objeto de cada empresa integrante, los mecanismos de asistencia
mutua, el régimen de los órganos del grupo, etc.
c) Mayor presencia en el mercado puesto que los diversos sujetos con los que se
relacione saben que cuentan con el respaldo no de una empresa, sino de un grupo
de empresas, lo que se traduce en símbolo de confianza.
El respaldo del G rupo S antander en V enezuela

“Con más de 115 años de experiencia y el sólido respaldo del Grupo Santander, el
Banco de Venezuela cuenta hoy más que nunca con las herramientas necesarias
para enfrentar los retos y seguir marcando pauta a través de innovaciones financieras
y tecnología de vanguardia.”44
El respaldo del G rupo C redicorp en B olivia

“El Banco de Crédito BCP se ha convertido en el único banco con respaldo
internacional en Bolivia, el holding Credicorp Ltda., tras la salida del sistema financiero
nacional del grupo español Santander Central Hispano, aseguró el gerente general
de la entidad Gianfranco Ferrari... Un aspecto adicional es el respaldo internacional
que reciben de su casa matriz Credicorp, cuya experiencia ha fortalecido al Banco
de Crédito para constituirlo en una de las entidades más grandes del país, la que
genera más de mil empleos directos y otros cientos indirectos, en una clara apuesta
por el desarrollo de Bolivia.”45
12. DIFERENCIAS CON OTROS CONTRATOS CONCENTRACIONISTAS

Explicar a cabalidad este acápite rebasaría largamente los límites naturales de
nuestro ensayo; por ello, sólo anotaremos la idea fundamental.
Constituyen contratos concentracionistas (es decir, acuerdos de voluntades que
producen concentración empresarial), entre otros, el contrato de cártel, el contrato de
44. “Historia". En: Portal del Banco de Venezuela, http://www.bancodevenezuela.com/

nuestro banco/ historia.htm?pagina=nb3
45. “BCP de Bolivia recibe respaldo internacional'. En: Portal Los Tiempos. Cochabamba, 15/5/
2006, http://www.lostiempos.com/noticias/15-05-06/15_05_06_eco6.php
pool aeronáutico, el contrato de consorcio, el contrato de asociación en participación, el

contrato de joint venture y el contrato de dominación grupal; hasta aquí todos comulgan
en un punto: producen mecanismos de concentración empresaria. Sin embargo, cuando
analizamos la relación ¡nter-partes cocontratantes, apreciamos la radical diferencia entre
los cinco primeros contratos y el último; mientras ellos establecen relaciones de
coordinación (tratamiento horizontal), éste consagra una relación de subordinación
(tratamiento vertical).
El consorcio W iese-P arque A rauco
“En el caso del dúo Wiese-Parque Arauco, la idea es concretar tres proyectos
comerciales a finales del 2008, explicó Carlos Neuhaus, gerente general de
Inmuebles Panamericana, empresa operadora del centro comercial Megaplaza Norte,
propiedad del consorcio. Uno de ellos estará en Lima, exactamente en la zona
donde quieren construir un centro comercial similar al Megaplaza y, aunque pugnan
por el terreno de 120,000 metros cuadrados de Lima Caucho, en la Carretera Central,
tienen otras opciones en cartera.”46
13. TIPICIDAD LEGISLATIVA DEL CONTRATO

Muchas veces suele expresarse que la consagración legislativa de una figura
contractual no es una solución mágica que va a propiciar su mayor utilización o su evolución
conceptual, más aún (y como sucede hoy en día) cuando estas circunstancias dependen
casi exclusivamente del mercado, es decir, del atractivo que el contrato irradie en los
agentes económicos. Estas afirmaciones suelen darse respecto a los llamados “contratos
modernos” (como el franchising o el swap), los que en su mayor parte se mantienen no-
legislados en el Perú, así como en otros países. Nosotros comprendemos la esencia de
las palabras antedichas, pero no las consideramos aplicables al contrato de dominación
grupal.
Es menester apreciar que, en circunstancias naturales, este contrato sería negociado
por los titulares de las empresas potencialmente agrupadas quienes, apelando a la toma
de decisiones mediante votación mayoritaria, estipularían las cláusulas que más convengan
a sus intereses (quizás personales antes que grupal), olvidándose que hay una gama de
otros intereses; asimismo, podría darse el supuesto que las cláusulas del contrato violen
dispositivos de carácter imperativo (verbigracia: establecer que cada sociedad del grupo
tendrá seis directores, cuando los correspondientes estatutos sociales fijen el número de
cuatro directores)47.
En este escenario, urge la actuación del Derecho; sin embargo, queremos dejar en
claro que no estamos ante “aquel Derecho autocalificado como el único capaz de proteger
a la parte débil” (posición, con razón, tan criticada), sino ante “aquel Derecho que, consciente
de su función reguladora de la vida social, busca cautelar todos los intereses, en aras de
la sana convivencia”. Por consiguiente, el contrato de dominación grupal debería ser el
mecanismo regular para la constitución y el funcionamiento de los grupos de empresas.
46. “ Wiese-Parque Arauco planea operar 4 malls antes d e l2009'. En: Suplemento Día_1. Lima,
12/2/2007, Año 3, N° 143, p. 19.
47. Aquí está infringiéndose el estatuto de la sociedad, por lo que constituye un acuerdo impugnable,
según lo estipulado en el artículo 139 de nuestra Ley General de Sociedades.
538 El Contrato de Dominación Grupa! / Daniel Echaiz Moreno
14. EL CONTRATO EN EL DERECHO EXTRANJERO

La Ley de Sociedades Anónimas, de Alemania (1965), regula al contrato de
dominación dentro de los contratos de empresa, en materia de empresas vinculadas;
según dicho texto legal, por aquel contrato la empresa dominante tiene el derecho de
impartir instrucciones al directorio de la sociedad dominada en lo que a la conducción de
la misma se refiere, cabiendo la posibilidad de dictar directivas desventajosas para la
sociedad pero que satisfagan el interés grupal. Por su parte, la Ley de Sociedades
Comerciales, de Francia (1966), consagró el denominado contrato de afiliación, ahora
contrato de grupo de empresas, aunque no ofrece una regulación específica. Asimismo,
la Ley para regular las Agrupaciones Financieras, de México (1991), prevé que la empresa
controladora y cada una de las entidades financieras integrantes de un grupo suscriban
un convenio de responsabilidades como mecanismo de protección de los bienes del público,
siendo menester señalar que esta norma propició la modificación parcial de su legislación
societaria para regular algunos aspectos de la dominación grupal aplicables a todas las
sociedades.
Existen otros ejemplos más alejados. Así hace una década se dictó, en España, la
Ley sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las Empresas y
Grupos de Empresas de Dimensión Comunitaria (1997) donde se regula el acuerdo que
deberán suscribir la Dirección Central y la Comisión Negociadora y, aunque su naturaleza
no coincide con la del contrato de dominación grupal, busca satisfacer el derecho a la
información de la plana laboral mediante el establecimiento de pautas que atañen a la
organización del grupo de empresas. Asia no quiere quedarse a la zaga y, recientemente,
en China se dictaron las fíegulations on the Investment and Establishment o f Holding
Companies by Foreign Business Entities (2004) que someramente se acerca a los
mecanismos contractuales de dominación grupal.
El acuerdo de alcance laboral en E spaña

“Artículo 12. Contenido del acuerdo.-1) Sin perjuicio de la autonomía de las partes,
el acuerdo entre la dirección central y la comisión negociadora deberá contener:
a) La identificación de las partes que lo conciertan; b) La determinación de los
centros de trabajo de la empresa de dimensión comunitaria o de las empresas del
grupo de empresas de dimensión comunitaria afectados por el acuerdo; c) La
composición del comité de empresa europeo, el número de sus miembros, su
distribución y la duración de su mandato, así como los efectos que sobre ello se
deriven de las modificaciones en la estructura de la empresa o grupo o en la
composición de los órganos nacionales de representación de los trabajadores; d)
Las atribuciones del comité de empresa europeo y el procedimiento de información
y consulta al mismo; e) El lugar, la frecuencia y la duración de las reuniones del
comité de empresa europeo; f) Los recursos materiales y financieros asignados
al comité de empresa europeo para el adecuado cumplimiento de sus funciones;
g) La duración del acuerdo y las condiciones de su denuncia, prórroga y
renegociación. 2) No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la dirección
central y la comisión negociadora podrán acordar, en vez de la constitución de un
comité de empresa europeo, el establecimiento de uno o más procedimientos de
in fo rm a ció n y c o n su lta a los tra b a ja d o re s sobre a q u e lla s c u e s tio n e s
transnacionales que puedan afectar considerablemente a sus intereses. En tal
caso, el acuerdo deberá prever las modalidades con arreglo a las cuales los
C O N T R A T O S {D o c trin a , L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 539
representantes de los trabajadores tendrán derecho a reunirse para deliberar

acerca de la información que les sea comunicada. 3) El acuerdo entrará en vigor
en la fecha que dispongan las partes.”48
15. EL CONTRATO EN EL DERECHO PERUANO

El Derecho peruano no ha regulado al contrato de dominación grupal; sin embargo,
aún cuando éste actualmente no goza de tipicidad legislativa, cabe su celebración. Tal
situación obedece a que, por un lado, se permite la atipicidad contractual, puesto que los
dispositivos sobre contratación tienen naturaleza supletoria, de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 1356 del Código Civil y, por otro lado, la libertad contractual posibilita que las
partes determinen libremente el contenido del contrato, a tenor del artículo 1354 del mismo
texto legal. Esta situación de atipicidad se debe en gran medida al hecho que los grupos
de empresas no han sido materia de una regulación jurídica integral49; sin embargo, algunas
iniciativas académicas pueden hallarse.
En efecto, hace dos décadas, Susana Mercado Neumann propuso que las empresas
podrían constituir grupo mediante la celebración de un contrato por el cual se sometan al
ejercicio de la dirección unificada a cargo de un sujeto u órgano controlante; esto
configuraría el denominado “control de derecho de los grupos de empresas”50. Tiempo
después, Oswaldo Hundskopf Exebio ha manifestado que la regulación legal de la
modalidad contractual permitirá que los grupos de empresas no sean vistos como
sociedades de hecho, ocultas y no exteriorizadas, sino como entes jurídicos reconocidos51.
Por nuestra parte, hace algún tiempo venimos planteando que el contrato de dominación
grupal deberá ser el mecanismo regular para la constitución y el funcionamiento de los
grupos de empresas, como lo apreciaremos seguidamente.
16. PROPUESTAS PARA UNA LEGISLACIÓN DEL CONTRATO

En nuestro Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresas52, dentro del Título
Segundo “El grupo de empresas de derecho” , Capítulo Primero “El contrato de dominación
grupal”, se consignan siete artículos con el siguiente texto:
48. Ley sobre derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos
de empresas de dimensión comunitaria. España, Ley N° 10/1997 del 24/4/1997, httD://noticias.
juridicas.com/base_datos/Laboral/l10-1997.Í1 ,html#a12
49. Cfr. Echaiz Moreno, Daniel: “Los grupos de empresas en la legislación peruana". En: Revista
Normas Legales. Trujillo, Editora Normas Legales, agosto del 2000, Tomo 291, ps. A-161
hasta A-168.
50. Mercado Neumann, Susana: Los grupos de empresas y sus consecuencias en el Derecho
Mercantil. Lima, tesis para optar el grado de bachiller, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Lima, junio de 1987, p. s/n (especialmente, artículos 5 al 8 de su Proyecto
de Ley).
51. Vid. Hundskopf Exebio, Oswaldo: “Regulación jurídica de los grupos de empresad'. En:
Informativo Legal Rodrigo. Lima, Asesores Financieros, noviembre de 1998, Volumen 149, p.
XXIII.
52. Echaiz Moreno, Daniel: “Anteproyecto de Ley sobre Grupos de Empresad'. En: Revista Normas
Legales. Trujillo, Editora Normas Legales, octubre del 2000, Tomo 293, ps. B-13 hasta B-26.
540 El Contrato de Dominación GrupaI / Daniel Echaiz Moreno
Artículo 10. Alcances.- El contrato de dominación grupal tiene por finalidad principal
el establecimiento de una relación de dominación, siendo celebrado entre el sujeto
dominante y las empresas dominadas. Su celebración, según las formalidades legales,
hace presumir, sin admitir prueba en contrario, la existencia de dominio.
Artículo 11. Requisitos.- El contrato de dominación grupal constará en escritura
pública y expresará, bajo sanción de nulidad:
1) La denominación del grupo de empresas, el cual necesariamente deberá iniciarse

con la palabra “grupo”.
2) El nombre o la denominación del sujeto dominante y el número de su documento

oficial de identidad. De ser persona jurídica indicará, además, su objeto.
3) La denominación de cada una de las empresas dominadas, indicando el número

de su documento oficial de identidad y su objeto.
4) El domicilio legal del grupo, que podrá ser el correspondiente al sujeto dominante.
5) El plazo de duración del grupo.
6) Los titulares de cada una de las empresas integrantes del grupo, indicando el número
de su documento oficial de identidad y el respectivo porcentaje de participación en
el capital.
7) Los adm inistradores de cada una de las empresas integrantes del grupo,
especificándose el número de su documento oficial de identidad y el cargo que ocupan.
8) El régimen del órgano u órganos del grupo.
9) Los requisitos para la modificación y resolución del contrato de dominación grupal

por ingreso de nuevas empresas integrantes u otras circunstancias.
Podrá contener, además, los pactos lícitos que las partes contratantes estimen
convenientes para la organización del grupo de empresas.
Artículo 12. Grupo de empresas circular.- Se considera nulo de pleno derecho el

contrato de dominación grupal mediante el cual se constituye un grupo de empresas circular.
El grupo de empresas es circular cuando una empresa domina a una segunda, ésta
domina a una tercera y así, sucesivamente, hasta que la última domina a la primera.
Artículo 13. Inscripción registral.- El contrato de dominación grupal y todo acto
jurídico que lo modifique, regule o extinga surtirá efecto a partir de su inscripción en la
ficha registral perteneciente a cada una de las empresas integrantes del grupo.
Artículo 14. Deber de información.- El sujeto dominante deberá remitir copia legalizada
del contrato de dominación grupal, así como de todo acto jurídico que lo modifique, regule o
extinga al órgano de supervisión, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su celebración.
La información brindada tendrá la calidad de declaración jurada y el incumplimiento
será sancionado por el órgano de supervisión con una multa no menor de dos ni mayor de
25 Unidades Impositivas Tributarias.
Artículo 15. Publicidad.- La copia del contrato de dominación grupal y de todo

acto jurídico que lo modifique, regule o extinga estará a disposición de los interesados en
el domicilio legal del grupo y en el de cada una de las empresas integrantes del mismo a
un precio equivalente únicamente a su costo de producción.
Artículo 16. Denominación del grupo.- La denominación de un grupo de empresas
que conste en el contrato de dominación grupal podrá ser registrada como marca colectiva,
de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Industrial (Decreto Legislativo N°
823).
542 El Contrato de Dominación Grupal / Daniel Echaiz Moreno
MODELO DEL CONTRATO

DE DOMINACÓN GRUPAL53
Conste por el presente documento privado el CONTRATO DE DOMINACIÓN

GRUPAL que celebran las personas jurídicas que seguidamente se indican:
1. Corporación Cervecera Bronco S.A.C., identificada con Registro Único del

Contribuyente N° 20015631081, con domicilio en la Avenida La Molina 520, Distrito
de La Molina, Provincia y Departamento de Lima y debidamente representada por
su gerente general Andrew Comiere Shell, identificado con Carné de Extranjería N°
67590, según Poder que consta en la Ficha N° 3639 del Asiento 4-D del Registro de
Personas Jurídicas, a la que en adelante se le denominará CORPORACIÓN
CERVECERA BRONCO.
2. Cervecería Maltinamérica S.A.A., identificada con Registro Único del Contribuyente N°

20016577832, con domicilio en la Avenida La Marina 678, Distrito de San Miguel,
Provincia y Departamento de Lima y debidamente representada por su gerente general
Danilo Freitas Morales, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 23558769,
según Poder que consta en la Ficha N° 4167 del Asiento 2-D del Registro de Personas
Jurídicas, a la que en adelante se le denominará CERVECERÍA MALTINAMÉRICA.
3. Sur Cervecera Sur S.A., identificada con Registro Único del Contribuyente N°
20016348970, con domicilio en la Avenida Húsares de Junín 900, Distrito de Alto
Camaná, Provincia de Camaná, Departamento de Arequipa y debidamente
representada por su gerente general Nancy Villacorta Tenorio, identificada con
Documento Nacional de Identidad N° 14578665, según Poder que consta en la
Ficha N° 4001 del Asiento 6-G del Registro de Personas Jurídicas, a la que en
adelante se le denominará SUR CERVECERA SUR.
4. Industria Integral Del Envasado S.A.C., identificada con Registro Único del
Contribuyente N° 20012235476, con domicilio en la Avenida Industrial cuadra 4,
Distrito de Fortaleza, Provincia y Departamento de Piura y debidamente representada
por su gerente general Raymundo Pérez Pinedo, identificado con Documento
Nacional de Identidad N° 25290870, según Poder que consta en la Ficha N° 3609
del Asiento 1-F del Registro de Personas Jurídicas, a la que en adelante se le
denominará INDUSTRIA INTEGRAL DEL ENVASADO.
5. TRANSPORTES REAL S.R.L., identificada con Registro Único del Contribuyente

N° 20015321008, con domicilio en la Avenida Constructores 671, Distrito de La
53. Nota del autor.- Este es un modelo de contrato de dominación grupal que alude a un grupo de
empresas ficticio, cuyos datos son también, en su integridad, ficticios, cuyo único propósito
es servir de modelo contractual didáctico. Asimismo, conviene realizar dos precisiones: por
un lado, redactar un contrato de dominación grupal supone, como todo contrato, analizar el
caso específico y diseñar sus cláusulas a la medida de la situación corporativa del grupo
empresarial, por lo que este modelo debe tomarse solamente como una guía referencial,
siendo indispensable la correspondiente asesoría legal especializada; y, por otro lado, el
contenido del contrato de dominación grupal sería distinto si contásemos con una regulación
legislativa del mismo.
Molina, Provincia y Departamento de Lima y debidamente representada por su

gerente general Sonia Aliaga Pétrovich, identificado con Carné de Extranjería N°
65124, según Poder que consta en la Ficha N° 4761 del Asiento 3-B del Registro de
Personas Jurídicas, a la que en adelante se le denominará TRANSPORTES REAL.
6. SINERGIA PUBLICITARIA S. Civil de R.L., identificada con Registro Único del

Contribuyente N° 20010063129, con domicilio en la Calle Armando Blondet 521,
Oficina 304, Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente
representada por su gerente general Edmundo Murdoch Bosé, identificado con Carné
de Extranjería N° 20950, según Poder que consta en la Ficha N° 4990 del Asiento 3-
C del Registro de Personas Jurídicas, a la que en adelante se le denominará
SINERGIA PUBLICITARIA.
Para los efectos de este contrato, a la empresa Corporación Cervecera Bronco

también se le denominará EMPRESA DOMINANTE y a las empresas CERVECERÍA
MALTINAMÉRICA, SUR CERVECERA SUR, INDUSTRIA INTEGRAL DEL ENVASADO,
TRANSPORTES REAL y SINERGIA PUBLICITARIA tam bién se les denom inará
conjuntamente EMPRESAS SUBSIDIARIAS. El presente contrato se celebra en los
términos y condiciones contenidos en las siguientes cláusulas.
ANTECEDENTES DEL GRUPO EMPRESARIAL.-

PRIMERA.- El GRUPO BRONCO es un grupo de empresas cuya principal actividad
económica es la industria cervecera y actividades conexas, el mismo que se encuentra
integrado por una EMPRESA DOMINANTE y cinco EMPRESAS SUBSIDIARIAS.
SEGUNDA.- El GRUPO BRONCO tiene plazo de duración indefinido y su domicilio
legal está ubicado en la Avenida La Molina 520, Distrito de La Molina, Provincia y
Departamento de Lima, el cual corresponde al domicilio legal de la EMPRESA DOMINANTE.
ANTECEDENTES DE LA EMPRESA DOMINANTE.-

TERCERA.- CORPORACIÓN CERVECERA BRONCO es una empresa holding que
tiene como objeto social el ejercer el dominio del GRUPO BRONCO, impartir la política
grupal unificada de éste y adquirir acciones o participaciones en otras personas jurídicas,
de acuerdo a lo prescrito en la cláusula décimo octava de este contrato.
CUARTA.- Los socios de CORPORACIÓN CERVECERA BRONCO y su respectiva
participación en el capital social de ésta son: James Bronco De la Mata, identificado con
Carné de Extranjería N° 54321 (53%); George Bronco De la Mata, identificado con carné
de Extranjería N° 24543 (27%); Rodolfo Jaramillo Velézpuru, identificado con Carné de
Extranjería N° 41556 (17%); e Inversiones Empresariales S.A., identificado con Registro
Único del Contribuyente N° 20016589002 (3%).
ANTECEDENTES DE LAS EMPRESAS SUBSfDIARIAS.-

QUINTA.- CERVECERÍA MALTINAMÉRICA es una empresa que tiene como objeto
social la producción y comercialización de cerveza. Sus socios y la participación de éstos
en el capital social de aquélla son: Corporación Cervecera Bronco, identificada con Registro
Único del Contribuyente N° 20015631081 (71%); Ricardo Bronco De la Mata, identificado
con Carné de Extranjería N° 54321 (14%); Cartera de Inversiones S.A., identificado con
544 El Contrato de Dominación Grupal t Daniel Echaiz Moreno
Registro Único del Contribuyente N° 20017549087 (12%); Dionisio Montalbán Stein,

identificado con Carné de Extranjería N° 40098 (1.5%); Rosario Vélez-Freitas Alonso,
identificada con Documento Nacional de Identidad N° 24267654 (1%); y Juan Gonzáles
Pía, identificado con Carné de Extranjería N° 23654 (0.5%).
SEXTA.- SUR CERVECERA SUR es una empresa que tiene como objeto social la
producción y comercialización de cerveza. Sus socios y la participación de éstos en el
capital social de aquella son: Corporación Cervecera Bronco, identificada con Registro
Único del Contribuyente N° 20015631081 (43%); James Bronco Ragazzi, identificado con
Carné de Extranjería N° 23567 (25%); Carlos De la Vega-Mendoza Rodríguez, identificado
con Documento Nacional de Identidad N° 15177652 (19%); e Ignacio Meier Lee, identificado
con Documento Nacional de Identidad N° 26788909 (13%).
SÉPTIMA.- INDUSTRIA INTEGRAL DEL ENVASADO es una empresa que tiene
como objeto social la producción y comercialización de envases, multiempaques, cajas
plásticas, botellas, latas y etiquetas. Sus socios y la participación de éstos en el capital
social de aquella son: Corporación Cervecera Bronco, identificada con Registro Único del
Contribuyente N° 20015631081 (98%); y Arturo Sánchez Mendiola, identificado con
Documento Nacional de Identidad N° 21900875 (2%).
OCTAVA.- TRANSPORTES REAL es una empresa que tiene como objeto social la
prestación de servicios de transporte de carga pesada. Sus socios y la participación de
éstos en el capital social de aquella son: Corporación Cervecera Bronco, identificada con
Registro Único del Contribuyente N° 20015631081 (51%); James Bronco De la Mata,
identificado con Carné de Extranjería N° 54321 (19%); James Bronco Ragazzi, identificado
con Carné de Extranjería N° 23567 (16%); y Banco del Desarrollo S.A., identificado con
Registro Único del Contribuyente N° 20018906650 (14%).
NOVENA.- SINERGIA PUBLICITARIA es una empresa que tiene como objeto social
la prestación de servicios de asesoría y consultoría publicitaria, así como elaboración de
estrategias de marketing corporativo. Sus socios y la participación de éstos en el capital
social de aquella son: Corporación Cervecera Bronco, identificada con Registro Único del
Contribuyente N° 20015631081 (67%); Nelly Figueroa Bronco, identificada con Documento
Nacional de Identidad N° 27289054 (21%); y Publicistas Asociados S.A.C., identificado
con Registro Único del Contribuyente N° 20017650098 (12%).
OBJETO DEL CONTRATO.-

DÉCIMA.- El presente contrato tiene como finalidad regular los derechos y las
obligaciones de las partes contratantes, así como el funcionamiento del GRUPO BRONCO,
estableciendo el régimen organizativo de dicho grupo empresarial y los requisitos tanto
para la adquisición de nuevas empresas como para la modificación de este contrato.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DOMINANTE.-

DÉCIMO PRIMERA.- La EMPRESA DOMINANTE tiene, entre otros, los siguientes
derechos:
1. Impartir la dirección unificada.
2. Interpretar el interés grupal.

3. Contratar tecnócratas que presten sus servicios a las empresas del GRUPO
BRONCO.
4. Registrar la denominación GRUPO BRONCO como marca colectiva.
5. Disponer la transferencia del personal entre las diversas empresas del GRUPO
BRONCO, siempre que se justifique por el interés grupal y no constituyan actos de
hostilidad laboral.
La EMPRESA DOMINANTE ejerce éstos y otros derechos a través del Comité
Corporativo de Alta Dirección, según lo estipulado en la cláusula décimo séptima de este
contrato.
DÉCIMO SEGUNDA.- La EMPRESA DOMINANTE tiene, entre otras, las siguientes
obligaciones:
1. Ejercer la dirección unificada en armonía con el principio del interés grupal.
2. Inscribir este contrato y todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga en la
ficha registral perteneciente a cada una de las empresas integrantes del GRUPO
BRONCO.
3. Brindar fotocopia del presente contrato y de todo acto jurídico que lo modifique,
regule o extinga, así como de los estados financieros consolidados a los interesados
que lo soliciten.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS SUBSIDIARIAS.-
DÉCIMO TERCERA.- Las EMPRESAS SUBSIDIARIAS tienen, entre otros, los
siguientes derechos:
1. Gozar de autonomía jurídica.
2. Exigir que la dirección unificada se rija exclusivamente por el principio del interés grupal.
3. Exigir que este contrato y todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga sea
inscrito en la correspondiente ficha registral.
4. Utilizar la denominación GRUPO BRONCO como marca colectiva.
DÉCIMO CUARTA.- Las EMPRESAS SUBSIDIARIAS tienen, entre otras, las

siguientes obligaciones:
1. Someterse a la dirección unificada de la EMPRESA DOMINANTE.
2. Brindar copia del presente contrato y de todo acto jurídico que lo modifique, regule
o extinga, así como de los estados financieros consolidados a los interesados que
lo soliciten.
RÉGIMEN ORGANIZATIVO DEL GRUPO EMPRESARIAL.-
DÉCIMO QUINTA.- El GRUPO BRONCO tiene como órgano máximo de decisión

dentro de su estructura interna a su Comité Corporativo de Alta Dirección.
546 El Contrato de Dominación Grupal / Daniel Echate Moreno
DÉCIMO SEXTA.- El Comité Corporativo de Alta Dirección es un órgano colegiado

integrado por James Bronco De la Mata, identificado con Carné de Extranjería N° 54321;
George Bronco De la Mata, identificado con Carné de Extranjería N° 24543; y Rodolfo
Jaramillo Velézpuru, identificado con Carné de Extranjería N° 41556, siendo el primero de
los anteriormente nombrados quien ejerce la Presidencia Ejecutiva.
DÉCIMO SÉPTIMA.- El Comité Corporativo de Alta Dirección establece la política

grupal unificada, velando por la satisfacción del interés grupal y el mejor desarrollo
empresarial del GRUPO BRONCO. Sus decisiones deberán ser acatadas por todas las
EMPRESAS SUBSIDIARIAS y son transmitidas a la EMPRESA DOMINANTE, quien se
encarga de su ejecución.
REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE NUEVAS EMPRESAS.-

DÉCIMO OCTAVA.- Dentro de su política de expansión empresarial, el GRUPO
BRONCO busca permanentemente la adquisición de nuevas empresas, lo cual es decidido
de manera exclusiva por el Comité Corporativo de Alta Dirección, exigiéndose para tal
efecto el cumplimiento de tres requisitos indispensables:
1. Que la persona jurídica objetivo realice una actividad económica que coadyuve al
mejor desarrollo del negocio cervecero.
2. Que la EMPRESA DOMINANTE adquiera cuando menos el 51 % de las acciones o

participaciones con derecho a voto de la persona jurídica objetivo.
3. Que la persona jurídica objetivo posea una situación patrimonial satisfactoria, a

criterio de dos empresas auditoras independientes, designadas por el Comité
Corporativo de Alta Dirección.
REQUISITOS PARA LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.-
DÉCIMO NOVENA.- La modificación del presente contrato requiere la aprobación

de la junta general de cada una de las empresas integrantes del GRUPO BRONCO con
quorum calificado tanto para la asistencia de los socios como para la adopción del acuerdo.
Esto implica que es necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia cuando menos
del 80% de las acciones o participaciones suscritas con derecho a voto y, en segunda
convocatoria, basta la concurrencia de al menos el 60% de las mismas; asimismo, el
acuerdo será adoptado por un número de acciones o participaciones con derecho a voto
que representen cuando menos el 75%.
OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO.-
VIGÉSIMA.- Este contrato y todo acto jurídico que lo modifique, regule o extinga
surtirá efecto a partir de su inscripción en la ficha registral perteneciente a cada una de las
empresas integrantes del GRUPO BRONCO.
PUBLICIDAD DEL CONTRATO.-
VIGÉSIMO PRIMERA.- Fotocopia del presente contrato y de todo acto jurídico que
lo modifique, regule o extinga estará a disposición de los interesados en el domicilio legal
C O N T R A T O S (D o c trin a . I a g is la c io n . J iir is p ru d c n c ir j y Murtofcw) j 547
del GRUPO BRONCO y en el de cada una de las EMPRESAS SUBSIDIARIAS a un precio

equivalente únicamente a su costo de producción.
LEGISLACIÓN SUPLETORIA.-
VIGÉSIMO SEGUNDA.- En todo lo no previsto por las cláusulas de este contrato
rige supletoriamente la legislación peruana vigente, especialmente el Código Civil y la Ley
General de Sociedades, en lo que fuera aplicable.
COMPETENCIA JUDICIAL.-
VIGÉSIMO TERCERA.- Las partes contratantes declaran expresamente que, ante
cualquier controversia derivada de la ejecución del presente contrato, se someten a la
competencia de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima.
En Lima, a los 21 días del mes de mayo del 2007 se expiden seis ejemplares
idénticos de este contrato, los mismos que son suscritos por las partes en señal de
conformidad.
Andrew Comiere Shell, Gerente General de Corporación Cervecera Bronco.

Danilo Freitas Morales, Gerente General de Cervecería Maltinamérica.
Nancy Villacorta Tenorio, Gerente General de Sur Cervecera Sur.
Raymundo Pérez Pinedo, Gerente General de Industria Integral del Envasado.
Sonia Aliaga Pétrovich, Gerente General de Transportes Real.
Edmundo Murdoch Bosé, Gerente General de Sinergia Publicitaria.
r
III.- Contratos Bancarios

“La Tarjeta de Crédito’’: JAVIER RODRÍGUEZ VELARDE
“Contratos de Descuento Bancario y Depósito de Ahorros”: HUGO HUAYANAY CHUQUILLANQUI
“Contrato de Leasing”: ULISES MONTOYAALBERTI
“El Contrato de Proyect Finance”: ULISES MONTOYAALBERTI
"El Contrato de Lease-Back”: ELENA BEATRIZ SANCHEZ ABANTO
“El Contrato de Factorlng”: HERNANDO MONTOYAALBERTI
“El Contrato de Underwrltlng”: JORGE AVENDAÑO VALDEZ
“Contrato de Fideicomiso”: HUGO HUAYANAY CHUQUILLANQUI
“El Contrato de Cuenta Comente Bancaria”: HERNÁN FIGUEROA BUSTAMANTE
“Tarjeta de Crédito Bancaria”: JUAN BLOSSIERS MANZINI
“Contratos de Seguros”: CÉSAR RAMOS PADILLA
r
LA TARJETA DE CRÉDITO
Javier Rodríguez Velarden
Sumarlo: 1 Antecedentes 2 Etapas de la evolución de lajtaijeta de

. '. incipiente: biiáteralidad; ^ Etapa de consolidación: trilaterali^d;'C|Etap%:ife
. ' ■ . .lainultíiat&ralidad 3 Dpfiraoón.4.Coñtratackkim0i!t^áe.5. EnÍjdadéÉamis<»tó.
. 6.La tarjeta plástica. 7. Características de la taijeta. 8. Requisitos parôto^gar
V ' tapetas de crédito: Á) Cuándo se trate de personas natúirales; B) Citándose
'' / trate de personas jurídicas. 9. Obligaciones de los bancos. 10. Domicílio-del
' - sototartte. 11. Contenido mínimo del contrato. 12. Vigencia del contrato. Í3 .
' Tarjetas adicionales. 14. Pagos de los consumos. 15." Ventajas. 16.
,: Desventajas. 17. Derechos y -obligaciones. 18. Muevas obligaciones de b s
bancos. 19. Prohibiciones de otorgar taijetas de crédito. 20. Anulación y
resolución de los contratos de tarjeta de crédito. .21. Sanc¡onesí22.:
Características do los contratos ton los eMnblcnrmentos afiliados. 23
Obligaciones del establecimiento ahilado. 24. Clasificación de1ast»jeta$de|
. crédito. 25. Lataijetado cróditi i y el comercio electrónico 26 Responâbilidade:
- corvadas de la tarjeta decrédito. 27. Tprrninacióíi'del contrato. ,-.r
1. ANTECEDENTES
Uno de los ingredientes básicos de la naturaleza humana es la “propensión a trocar,
permutar y cambiar una cosa por otra”, y esto ha sucedido a lo largo de la historia de la(*)
(*) Abogado graduando de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional San Agustín de

Arequipa. Catedrático Principal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y de la Escuela de
Postgrado de la Universidad Católica de Santa María, de la Universidad San Pablo y de la
Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de San Agustín. Notario de Arequipa.
552 La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Velarde
humanidad. En la era paleolítica, cuando el hombre se dedicaba a la caza, la pesca y la

recolección, se puede inferir por los vestigios encontrados que los hombres practicaban
un trueque incipiente. Posteriormente se dio el trueque stricto sensu, que consistía en el
intercambio de unos bienes por otros, pero el trueque tiene sus desventajas, ya que
deberían idealmente coincidir los deseos de los intervinientes; así que ante las dificultades
en las transacciones, se comenzaron a utilizar algunas mercancías (generalmente ganado,
ornamentos, piezas de metal) como instrumento para recibir y hacer los pagos.
Luego surgió el dinero como medio de intercambio, pudiendo afirmar que su desarrollo
constituye una parte de la evolución de la sociedad humana, comparable en importancia,
con el descubrimiento de la rueda o la agricultura. El dinero ha permitido el paso de una
economía natural doméstica a una economía especializada, que propició la división del
trabajo y más tarde el progreso del que gozamos a la fecha. El uso de la moneda determinó
asimismo la aparición de los empréstitos, a ello se sumó más tarde la letra de cambio y la
creación de los bancos, que han evolucionado hasta la fecha. Posteriormente se crea el
papel moneda, que constituyó una nueva medida de valor, que siendo extrínsecamente un
bien, fue aceptada en forma generalizada debido a su poder cancelatorio.
Acomienzos de este siglo, cuyo ocaso presenciamos, han aparecido nuevas formas
de pago, una de ellas es la tarjeta de crédito que se ha desarrollado y difundido.
2. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN DE LA TARJETA DE CRÉDITO
A) ETAPA INCIPIENTE: BILATERALIDAD
En el continente europeo, especialmente en Francia, Inglaterra y Alemania,

a comienzos del siglo XX, se empezó a utilizar a iniciativa de La Tarjeta de Crédito
algunas cadenas de hoteles, una especie de Tarjeta de Crédito, pero sólo para uso
exclusivo de sus clientes fijos.
La característica fundamental de este sistema, es que sólo intervenían dos

partes, es decir, era bilateral: por una parte el hotel concesionario del crédito y de la
otra parte el cliente fijo que gozaba del mismo.
B) ETAPA DE CONSOLIDACIÓN: TRILATERALIDAD
A partir del año 1949, se inicia la etapa de la consolidación de la Tarjeta de

Crédito, ésta gracias a la aparición en el mercado de la Tarjeta de Crédito “Diners”
dirigida al consumo en restaurantes, para después extenderse a los viajes.
Posteriormente aparece en el mercado la “American Express” que llegó a desplazar
ala “Diners”. Más tarde en 1951, algunos Bancos emiten Tarjetas de Crédito, con tal
éxito, que los demás optaron por lo mismo. Debe destacarse que varios Bancos
europeos, asiáticos y norteamericanos, han emitido Tarjetas de Crédito, al extremo
de haber copado gran parte del comercio.
C) ETAPA DE IAMULTILATERALIDAD
Hoy en día podemos afirmar que se ha masificado el uso de las Tarjetas de

Crédito y gracias a los avances de la electrónica y de los medios de comunicación,
así como la masificación del uso de las computadoras, Internet y correo electrónico
han determinado que a la fecha la eficiencia de la Tarjeta de Crédito incluya beneficios

adicionales como seguros a los bienes adquiridos, seguros de viajes, de vida, tarjetas
con comisión o porcentaje del consumo a los establecimientos, premios para usuarios
de las Tarjetas de Crédito, etc. Característica de esta etapa es que existen relaciones
entre más de dos partes.
En el mercado interviene a la fecha la moneda, que genéricamente cumple

una triple función dentro de las transacciones:
• Es intermediaria de las operaciones comerciales
• Es instrumento de medición de valores
• Es un elemento de cancelación de obligaciones.
El papel moneda fue el último punto de la evolución de la moneda, que siendo

intrínsecamente un bien, es aceptado en mayor medida que cualquier otro medio,
debido a su poder cancelatorio, la confianza de los ciudadanos en este instrumento,
fácilmente manejable y de ilimitada reproducción. Pero los Gobiernos han envilecido
al papel moneda y el desarrollo tecnológico de las impresiones aunado al avance
de las computadoras e impresoras, así como la industria gráfica ha determinado la
existencia de billetes falsos, los riesgos de la tenencia física del dinero, el manejo
engorroso de las chequeras, han terminado por generar desconfianza. La Tarjeta
de Crédito, en cambio va resultando cada día más confiable y podría en cierto
modo sustituir al dinero y no lo contrario.
3. DEFINICIÓN
Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada,
concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de
su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta
plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos
afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido.
Podemos observar que se trata de una figura jurídica múltiple y compleja. Diferentes
tratadistas, entre ellos Álvarez-Correa, sostiene que se trata de tres contratos diferentes:
un contrato de emisión de la tarjeta de crédito entre el Banco y el titular de la tarjeta; un
contrato de afiliación entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o servicios, y
un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada.
Otra definición importante la encontramos en el Artículo 3o del Reglamento de Tarjetas
de Crédito, aprobado por Resolución SBS N° 271-2000 que señala:
“Mediante el contrato de tarjeta de crédito la empresa concede una línea de crédito

al titular por un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad
de que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos
afiliados que los proveen o, en caso de solicitarlo y así permitirlo la empresa emisora,
hacer uso del servicio de disposición de efectivo u otros servicios conexos, dentro
de los límites y condiciones pactados, obligándose a su vez, a pagar a la empresa
que expide la correspondiente tarjeta, el importe de los bienes y servicios que haya
utilizado y demás cargos, conforme a lo establecido en el respectivo contrato”.
554 La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Veíanle
Para la SBS es un contrato de crédito con monto y plazo determinados, que se

utiliza en forma rotativa mediante el uso de una tarjeta plástica, adquiriendo bienes y
servicios en los establecimientos afiliados, cuyos gastos deberán ser cancelados al contado
o con las facilidades de pago establecidas en el respectivo contrato.
4. CONTRATACIÓN MÚLTIPLE
Evidentemente este contrato constituye un conjunto de múltiples relaciones de

diversa índole, que podríamos resumirlas de la siguiente forma:
A. Desde el punto de vista crediticio, existe una relación jurídica entre la entidad
emisora y el cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura
de crédito, lo que significa que el Banco pone a disposición de su cliente un crédito
para ser utilizado en el futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de
dinero en efectivo, hasta un monto determinado o preestablecido.
B. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato de
afiliación y de cuenta corriente, por el cual el Banco se compromete en cancelar las
compras y consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentación de
los comprobantes firmados por el titular, a Cambio de una comisión preestablecida.
C. Y, las relaciones compraventa celebrada entre el titular de la tarjeta y la empresa

afiliada.
Esta última se compromete en vender sus productos o servicios a precio de contado,

pues la tarjeta se constituye en un medio seguro de pago.
5. ENTIDADES EMISORAS
Las entidades emisoras pueden ser:
A. Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso
exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas.
B. Entidades especializadas no bancadas.- Que son prácticamente las creadoras del

credit card, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el área bancaria, pero que
permiten la compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.
C. Entidades bancadas.-Que son las empresas que vienen trabajando masivamente

este producto.
La facultad que tienen los Bancos para operar estas operaciones se encuentra en
el inc. 34 y) del Art. 221° de la Ley GSF., que dice:
“Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito”.
6. LA TARJETA PLÁSTICA
La tarjeta de crédito es un instrumento qué permite utilizar el crédito concedido por

la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plástica
grabada con los datos del titular de crédito, generalmente con una cinta magnética
C O N T R A T O S i ü o c tn p a I p g is ia s io n . J u ris p ru d e n c ia y M u ía le s ) 555
incorporada, y donde se registra la firma del titular que servirá para el control adecuado
por parte de la empresa afiliada.
En el Perú la tarjeta de crédito ha sido reglamentada por Resolución SBS N° 271

2000 (14-04-2000) que se transcribe al final del presente artículo.
De acuerdo a este reglamento, los Bancos y Financieras sólo celebrarán contratos

de tarjeta de créditos con sus cuentacorrentistas que lo soliciten por escrito, siempre que
como resultado de la correspondiente evaluación crediticia, calificación de su capacidad
de pago, solvencia moral y económica, y se apruebe la respectiva solicitud.
Se ha establecido que las empresas bancadas debitarán en la cuenta corriente

respectiva, el importe de los bienes y servicios que el titular de la ta l jeta consuma utilizando
la misma, conforme a las órdenes de pago que haya suscrito.
7. CARACTERÍSTICAS DE LA TARJETA
Las tarjetas de crédito se expedirán con carácter de intransferible y deberán contener

la siguiente información mínima:
1. Denominación de la empresa que expide la tarjeta de crédito y de ser el

caso, la identificación del sistema de tarjeta de crédito al que pertenece;
2. Numeración codificada de la tarjeta de crédito;
3. Nombre del usuario de la tarjeta de crédito y su firma. En caso el usuario sea

una persona diferente del titular de la tarjeta, Podrá constar también el nombre
de éste. Las firmas podrán ser sustituidas o complementadas por una clave
secreta, firma electrónica u otros mecanismos que permitan identificar al
usuario (Según modificación por Res. SBS N° 373-2000).
4. Fecha de vencimiento; e,
5. Indicación expresa del ámbito geográfico de validez de la tarjeta de crédito,

en el país y/o en el exterior, según corresponda. En caso de no figurar tal
indicación se presume, sin admitir prueba en contrario, que tiene validez
internacional.
8. REQUISITOS PARA OTORGAR TARJETAS DE CRÉDITO
Las empresas deberán requerir la presentación de la siguiente información:
A. CUANDO SE TRATE DE PERSONAS NATURALES:
1. Solicitud escrita según formato proporcionado por la empresa;
2. Copia del documento de identidad oficial;
3. Documentos que, a criterio de la empresa, acrediten capacidad de pago

suficiente para ser titular de una tarjeta de crédito; y,
4. Domicilio perfectamente individualizado y determinado.

556 La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Veíanle
B. CUANDO SE TRATE DE PERSONAS JURÍDICAS:
1. Solicitud escrita según formato proporcionado por la empresa;
2. Documentos que acrediten la constitución e inscripción en los Registros

Públicos de la persona jurídica;
3. Documentos que, a criterio de la empresa, acrediten capacidad de pago de

la persona jurídica, suficiente para ser titular de una tarjeta de crédito;
4. Número del Registro Único de Contribuyente (RUC) o número que lo sustituya,

de la persona jurídica en caso ésta sea contribuyente;
5. Copia certificada del poder del representante de la persona jurídica para

solicitar y suscribir contratos de tarjeta de crédito, así como, cuando
corresponda, para designar a los usuarios autorizados para operar con tarjetas
de crédito de la persona jurídica;
6. Autorización escrita de la persona jurídica solicitante por la que designa a los

usuarios autorizados para operar con las tarjetas de crédito, indicando los
alcances y límites de su uso, suscrita por el representante debidamente
facultado;
7. Copia del documento de identidad oficial de los usuarios referidos en el

numeral anterior; y,
8. Domicilio del solicitante perfectamente individualizado y determinado.
9. OBLIGACIONES DE LOS BANCOS
1. Entregar al solicitante, previamente a la celebración del contrato, una cartilla

conteniendo información referida a los intereses compensatorios y moratorios,
comisiones, seguros, portes; otros cargos adicionales, forma de pago,
responsabilidades en caso de extravío o robo y otros aspectos, de tal manera
que el solicitante pueda tener una cabal comprensión de las principales
condiciones del contrato y de las responsabilidades que en el uso de la tarjeta
le corresponden;
2. Verificar la identidad del solicitante, constatando:
a) En el caso de personas naturales, su nombre de acuerdo al documento

de identidad oficial.
b) En el caso de personas jurídicas, la denominación o razón social de

acuerdo con los documentos presentados y los nombres de los usuarios
autorizados para operar dichas tarjetas de crédito.
3. Registrar la firma del solicitante o usuarios autorizados para operar tarjetas

de crédito, según corresponda, en presencia de uno de sus funcionarios
autorizados. Asimismo, se procederá de igual manera con los usuarios, en
caso corresponda;
C O N T R A T O S (D o c trin a , L e g is la d o r i. J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 557
4. Comprobar que el solicitante y, de ser el caso, el usuario autorizado para

operar la tarjeta de crédito, no se encuentren prohibidos de abrir cuentas
corrientes, celebrar contratos de tarjeta de crédito u operar tarjetas de crédito;
5. Verificar la veracidad de la información proporcionada por el solicitante, en

especial aquella relacionada a su capacidad de pago y a su domicilio, debiendo
requerir cualquier otra documentación o información que contribuya a conocer
a su cliente;
6. Realizar la evaluación y clasificación crediticia del solicitante;
7. Celebrar con el solicitante el contrato de tarjeta de crédito.
8. Entregar la tarjeta de crédito.
10. DOMICILIO DEL SOLICITANTE
Los gastos que demande la verificación del domicilio podrán ser cobrados al
solicitante, siempre que previamente le hayan sido informados por escrito. En ningún
caso dicho cobro deberá exceder los gastos efectivamente incurridos.
El domicilio señalado por el solicitante producirá plenos efectos jurídicos hasta que
se comunique a la empresa, de manera fehaciente, su variación en las condiciones
señaladas en el correspondiente contrato de Tarjeta de crédito.
11. CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO
El contrato de tarjeta de crédito deberá contener, por lo menos, la siguiente

información:
1. Monto de la línea de crédito;
2. Monto máximo y comisión por la disposición de efectivo, en caso corresponda;
3. Comisiones, portes y otros gastos directos por los servicios prestados, o los
criterios para su determinación;
4. Tasa de interés efectiva, anual compensatoria y moratoria, o los criterios para

su determinación;
5. Monto sobre el cual se aplicarán los intereses;
6. Forma y medios de pago permitidos;
7. Prima, forma de pago, cobertura y vigencia de los seguros u otros mecanismos

de cobertura o contingencia destinados a cubrir transacciones no autorizadas,
así como los procedimientos para efectuar los reclamos respectivos;
8. Procedimientos y responsabilidades de las partes en caso de extravío o

sustracción;
9. Casos en que proceda la anulación de la tarjeta de crédito o la resolución del

contrato respectivo;
558 to / Javier Rodé
10. Sanciones que serán impuestas a los titulares de tarjetas de crédito que sean
anuladas.
11. Periodicidad con la que se entregarán los estados de cuentas;
12. Plazo y condiciones de aceptación del estado de cuenta; y,
13. Otras condiciones que considere la SBS.
12. VIGENCIA DEL CONTRATO

El plazo de vigencia de las tarjetas de crédito no podrá exceder de cinco (5) años,
pudiéndose acordar plazos de vencimiento menores, con renovaciones condicionadas al
resultado de la evaluación de la empresa sobre el uso regular de la tarjeta de crédito por
parte del titular o usuario.
13. TARJETAS ADICIONALES

Las tarjetas de crédito adicionales a la tarjeta principal, sólo podrán emitirse cuando
exista autorización escrita de su titular y tendrán por lo menos las mismas limitaciones de
aquélla, de acuerdo con lo establecido en el respectivo contrato de tarjeta de crédito.
14. PAGOS DE LOS CONSUMOS

Las empresas debitarán en las cuentas tarjeta de crédito que correspondan, el importe
de los bienes y servicios que el usuario de la tarjeta adquiera utilizando la misma, de acuerdo
con las órdenes de pago que suscriba, el monto en efectivo retirado y la utilización de otros
servicios conexos, así como los intereses y las demás obligaciones señaladas en el contrato
de tarjeta de crédito, conforme a la legislación vigente sobre la materia.
Las órdenes de pago y firmas podrán ser sustituidas mediante autorizaciones por
medios electrónicos y/o firmas electrónicas sujetas a certificación por la empresa que
expida la tarjeta de crédito o entidad que ésta designe, así como por autorizaciones expresas
y previamente concedidas por el titular de la tarjeta de crédito.
15. VENTAJAS
Podemos indicar algunas ventajas que se observan para las partes:
A. PARA EL USUARIO:
a. Comodidad de adquirir bienes y servicios sin necesidad de llevar dinero en

efectivo.
b. Seguridad frente a posibles sustracciones.
c. Comodidad de poder acumular el pago de varios consumos en un solo

momento.
d. Posibilidad de crédito.
e. Prestigio, pues representa un indicador de solvencia económica.

C O N T R A T O S ( ü o c t n r . i L e i j i t l i r '. j n J u n s p m tK n d a y M o d p tn i] 559
B. PARA LA EMPRESA AFILIADA:
a. Ampliación de clientela.
b. Mayor volumen de ventas.
c. Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.
d. Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.
e. Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema.
C. PARA LA ENTIDAD EMISORA:
a. Permite percibir comisiones de la empresa afiliada, de acuerdo a los

volúmenes de ventas.
b. Otorga facilidades crediticias con cobro de intereses a los usuarios para el

pago de sus compras.
c. Reemplaza el uso de cheques, reduciendo sus gastos por la impresión y su

operatividad.
16. DESVENTAJAS
En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su número menores que las
ventajas, en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad.
Entre las más frecuentes tenemos:
a. Riesgo de sustracción y utilización fraudulenta.
b. Obligación de pago de canon anual por emisión de tarjeta.
c. Posibles abusos del cliente en excederse en la cuantía.
d. Elevado costo de publicidad, administración y equipamiento necesarios.
17. DERECHOS Y OBLIGACIONES
A. Del contrato celebrado entre la entidad emisora con el usuario, nacen los
siguientes derechos y obligaciones:
a) Derechos de la entidad emisora:
• Establecer las condiciones generales del contrato de adhesión.
• Mantener la propiedad de las tarjetas de crédito.
• Cobrar los gastos: la entidad debe recibir en un plazo señalado las

sumas adelantadas o el valor de los bienes adquiridos. Los Bancos
generalmente cargan estos conceptos en la cuenta corriente del titular
(usuario).
La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Velarde\
• Cobrar la cuota periódica: la misma que se pacta para sufragar los

gastos de administración y otros.
• Precisar el límite de la suma disponible por el usuario.
• Anular las Tarjetas de Crédito que no cumplan con las obligaciones

contractuales.
• En el caso de sobregiro, a reclamar el pago por el valor de las

adquisiciones efectuadas.
b) Obligaciones de la entidad emisora:
• Mantener la vigencia de crédito otorgado: al entregar la Tarjeta de

Crédito el usuario tiene un crédito que debe cumplirse. Por tanto la
empresa emisora no puede resolver el contrato unilateralmente, sin
justa causa, de lo contrario habrá responsabilidad por los daños y
perjuicios ocasionados.
• Entregar al cliente la nómina de establecimientos afiliados.
• Entregar la Tarjeta de Crédito, así como los duplicados en caso de

pérdida, la misma que debe ser personal y codificada.
• Informar al usuario acerca de la lista de proveedores que integran el

sistema, por tal es menester que esta información sea actualizada.
• Liquidar periódicamente los gastos en que ha ocurrido el usuario,

haciendo conocer la cuenta al domicilio señalado.
c) Derechos del usuario:
• Conservación de la capacidad de crédito: es decir, que el usuario debe

mantener su solvencia económica que debe ser continua.•
• A ser informado mensualmente con un estado de cuenta, en el que

aparezcan al detalle los cargos y abonos, el monto de pago, los saldos
resultantes.
• Tiene derecho a que no se le cobren intereses ni recargos.
d) Obligaciones del usuario:
• Limitar las adquisiciones al importe que el crédito le ha reconocido.
• Pagar la cuota periódica que se pacta con la entidad emisora con los
que ésta paga los gastos de administración y percibe sus beneficios.
Este pago es una suma elevada que permite al usuario usar el crédito
y a la entidad emisora le permite soportar los imprevistos. La falta de
pago de la cuota puede determinar la resolución de la obligación, con
la excepción de las instituciones bancarias que pueden compensar la
deuda.
• El usuario es responsable de las operaciones efectuadas con la tarjeta,

ya su pago.
• Pagar los gastos: el usuario en el uso de la Tarjeta de Crédito incurre

en gastos por compras de bienes o servicios, los mismos que deben
ser abonados periódicamente y progresivamente conforme se vayan
probando las liqu id acio ne s que hace la entidad em isora. El
incumplimiento en el pago de los gastos implica generalmente que
pueda llevarse acabo una acción ejecutiva en base a las facturas
presentadas, previamente será necesario el reconocimiento de los
documentos que sirven de base para la liquidación. La falta de pago
de las liquidaciones faculta a la entidad emisora a dar por resuelto el
contrato.
• Hacer conocer al emisor la pérdida, el robo, o hurto de la Tarjeta de

Crédito: el usuario de la tarjeta de crédito está en la obligación de
comunicar de inmediato a la entidad emisora, bajo responsabilidad
del usuario, el extravío o sustracción. La entidad emisora comunicará
de inmediato a los establecimientos afiliados y anulará la tarjeta, a fin
de impedir el mal uso del instrumento.
B. En la relación entidad emisora-proveedor nacen los siguientes derechos y

obligaciones:
a) Derechos de la entidad emisora:
• Aceptar las operaciones que ejecute el usuario acreditado con la tarjeta

de crédito.
• Rechazar la facturación que exceda el crédito otorgado.
• Exigir el pago de la comisión: la entidad emisora desarrolla un trabajo

de publicidad y gasta dinero en actos de administración con la finalidad
de que el servicio se mantenga, por lo que este esfuerzo determina la
ampliación de la demanda, lo que determina un enriquecimiento que
el proveedor afiliado debe pagar, y que está establecido en una comisión
sobre el total de las ventas realizadas en un período.•
• Exigir que el proveedor afiliado no altere los precios, pues ello

d e te rm in a ría que los usuarios d ejarían de co nsu m ir en ese
establecimiento, pudiendo preferir un tercero que venda más barato o
con mayores ventajas que el sistema.
• No ser parte en cuestión entre el proveedor y el usuario.
b) Obligaciones de la entidad emisora frente al proveedor afiliado:
• Cancelar el valor resultante de las liquidaciones, por la compra de

bienes o servicios efectuados por el proveedor al usuario. La entidad
emisora debe pagar entonces el valor de la liquidación, deduciendo el
valor de la comisión pactada.
La Tarjeta de C rédito/ Javier Rodríguez Vclarde ]
• Cumplir los términos del contrato de afiliación en las que se pacta

generalmente la obligación de la entidad emisora de proporcionar
información periódica de los usuarios, actualizada.
• Remitir información referente a Tarjetas de Crédito extraviadas. Así

como las inhabilitaciones impuestas a ciertos usuarios; de no cumplirse
con esta obligación, el establecimiento afiliado estaría obligado a
atender a los usuarios que no estarían legitimados, en cuyo caso la
entidad emisora estaría obligada al pago del monto del valor de la
compra del “usuario”.
• Absolver y autorizar las operaciones consultadas por el proveedor

afiliado y / o desautorizarlas, sobre todo en los casos en que las
operaciones excedan del monto permitido a cada usuario. El progreso
en las telecomunicaciones ha generado que estas consultas se hagan
electrónicamente y asimismo las autorizaciones, situación que aporta
mayor agilidad al sistema.
c) Derechos del proveedor o comerciante:
• Exigir el pago de las liquidaciones, es decir, exigir el pago de lo que el

usuario adquirió válidamente en el establecimiento afiliado.
• Efectuar consultas a la entidad emisora.
• Exigir el cumplimiento de las cláusulas contractuales, sobre todo las

referentes a los usuarios que hayan sido inhabilitados en forma
oportuna.
d) Obligaciones del proveedor afiliado:
• Pagar a la entidad emisora un derecho de inscripción y gastos de

gestión de la tarjeta.
• Pagar a la entidad emisora la comisión pactada sobre el total de ventas

correspondiente al período.
• Cerciorarse de la identidad del usuario y si éste está legitimado para el

uso de la tarjeta de crédito, verificando en la nómina correspondiente
que en forma oportuna la entidad emisora hace llegar.
• Enviar a la entidad emisora el resumen de las operaciones de cada

período.
• Efectuar ventas sólo hasta el límite fijado para cada operación; si el

valor de la adquisición del usuario supera el monto, deberá consultarse
a la entidad emisora.
• Exhibir en un lugar visible el emblema del emisor y tener a disposición

del público consumidor la propaganda proporcionada por el promotor.•
• Pagar el importe por la utilización de máquinas impresoras u otros

facilitados por la entidad emisora.
CONTRATOS (Doctrina. I legislación. 563
C. En la relación usuario-proveedor nacen los siguientes derechos y obligaciones:
a) Derechos del usuario:
• Exigir al proveedor la venta o prestación de servicios que está obligado

aprestar en virtud al contrato suscrito con el emisor.
• Exigir que se le entregue una copia de la factura que firma.
• Exigir que lo adquirido en el establecimiento del proveedor afiliado

tenga el mismo precio que aparece al contado para los ciudadanos
que no compran con Tarjeta de Crédito.
b) Obligaciones del usuario:
• Exhibir la Tarjeta de Crédito cada vez que realice operaciones en el

establecimiento del proveedor afiliado, e identificarse, para que estando
legitimado pueda realizar las compras.
• Firmar los cupones o facturas que correspondan al valor de la compra.
• Pedir autorización para las operaciones que no hayan sido previstas

en el contrato de tarjeta de crédito.
• No debe sobrepasar el crédito que le ha concedido la entidad emisora.
c) Obligaciones del proveedor afiliado:
• Vender a los usuarios los bienes o servicios ofertados.
• Los precios al contado ofrecidos al público no deberán ser modificados

para atender a los usuarios.
• Verificar la identidad, y hacer firm ar al usuario el comprobante

respectivo.
• Como pago de las adquisiciones del usuario, el proveedor aceptará la

Tarjeta de Crédito como medio de pago, siempre y cuando el usuario
esté legitimado y dentro de las condiciones de validez respecto al monto
e identificación.
d) Derechos del proveedor afiliado
• No aceptar las operaciones que el usuario desee realizar por encima

de los importes fijos.•
• Rechazar las operaciones que el usuario pretenda realizar sin guardar

las formalidades, sin las que el proveedor no sería pagado.
• Rechazar las Tarjetas de Crédito portadas por terceros.
18. NUEVAS OBLIGACIONES DE LOS BANCOS

El Reglamento en su artículo 12° establece además las siguientes obligaciones del
Banco:
1. INFORMACIÓN AL TITULAR.- Deberán comunicar a los titulares de las tarjetas de

crédito, todos los cargos y gastos a que estarán sujetos, incluyendo los gastos de
verificación de domicilio, cuando correspondan, así como las variaciones de los
mismos, de manera previa y oportuna.
2. ESTADOS DE CUENTA.- Deberán remitir, por lo menos, mensualmente a los titulares

de tarjetas de crédito, un estado de cuenta que incluya detalladamente los cargos y
abonos efectua do s en cada periodo de liq u id a c ió n , el m onto de pago
correspondiente, así como el saldo al final del mismo. Este estado de cuenta debe
contener, como mínimo, la siguiente información:
1. Nombre del titular y del usuario;
2. Número de identificación de la tarjeta de crédito;
3. Período del estado de cuenta;
4. Fecha de vencimiento y monto mínimo de pago;
5. Indicación del establecimiento afiliado, la fecha y el monto de las transacciones

registradas en el período informado;
6. Monto de los intereses devengados;
7. Otros cargos, de ser pertinente, con expresa indicación de su concepto y

monto;
8. Pagos efectuados por el titular durante el período informado, indicando fecha

y monto;
9. Saldo adeudado a la fecha;
10. Monto disponible en la línea de crédito; y.
11. Tasas de interés, compensatoria y moratoria vigentes a la fecha del estado

de cuenta.
Las empresas están obligadas a remitir los estados de cuenta al domicilio

señalado por el titular de la tarjeta de crédito con la anticipación necesaria para que
éste pueda realizar oportunamente los pagos respectivos. Si el titular no recibiera
dichos estados de cuenta oportunamente, tendrá el derecho de solicitarlos a la
empresa emisora y ésta la obligación de proporcionarle copia de los mismos de
manera inmediata.
3. CARGOS INDEBIDOS.- Los Bancos deberán poner a disposición de los titulares y

usuarios autorizados de las tarjetas de crédito, sistemas y procedimientos adecuados
que permitan comunicar y atender de manera inmediata los cargos indebidos.
4. EXTRAVIO O SUSTRACCIÓN DE LA TARJETA.- A fin de evitar que se produzcan

transacciones no autorizadas, la empresa deberá poner a disposición de los titulares
y usuarios autorizados de las tarjetas de crédito, sistemas que permitan comunicar
de inmediato su extravío o sustracción. Una vez recibida la comunicación, la empresa
anulará la tarjeta y dará aviso de tal situación a los establecimientos afiliados, Las
transacciones no autorizadas que se realicen con anterioridad a dicha comunicación,
serán de responsabilidad de los titulares o usuarios.
19. PROHIBICIONES DE OTORGAR TARJETAS DE CRÉDITO

Los Bancos no podrán celebrar contratos de tarjeta de crédito con aquellas personas
naturales o jurídicas a las cuales se les haya cerrado cuentas corrientes por girar cheques
sin fondos, sea en la propia empresa o en cualquier otro del sistema financiero.
20. ANULA C IÓ N Y RESOLUCIÓ N DE LOS CONTRATOS DE TARJETA DE

CRÉDITO
Las empresas deberán anular las tarjetas de crédito, incluyendo las tarjetas
adicionales, o resolver los contratos cuando al titular de la tarjeta de crédito se le haya
cerrado alguna cuenta corriente por girar contra ella, cheques sin la correspondiente
provisión de fondos, sea en la propia empresa o en cualquier otra del sistema financiero.
Asimismo, deberán anular las tarjetas de crédito de los usuarios de tarjetas de
crédito adicionales y de los usuarios autorizados para operar con tarjetas de crédito de las
personas jurídicas, cuando éstos se encuentren incursos en la causal señalada en el
párrafo anterior.
En todos estos casos, la empresa deberá dar aviso de la anulación a los
establecimientos afiliados.
21. SANCIONES
Los titulares de las tarjetas de crédito, anuladas por las causas señaladas en el
artículo anterior quedan impedidos de solicitar una nueva tarjeta de crédito en cualquier
empresa del sistema financiero, durante del plazo de un año contado a partir de la fecha
de anulación respectiva.
En caso de reincidencia por primera vez en las causales de anulación previstas en
el artículo precedente, se procederá a la anulación de las tarjetas de crédito del titular, y
dicho impedimento durará tres (3) años. Si se reincide por segunda vez, el impedimento
será permanente.
Al vencimiento de los plazos señalados en el presente artículo. Las empresas quedan
facultad as para celebrar nuevos contratos de tarjeta de crédito con las personas
sancionadas, sin que .se requiera previa autorización de este organismo supervisor.
22. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS CON LOS ESTABLECIMIENTOS

AFILIADOS
Los Bancos que emitan tarjetas de crédito, ya sea directamente o por intermedio de
sistemas de tarjetas de crédito, celebrarán contratos con los establecimientos afiliados,
mediante los cuales éstos se comprometen a recibir las órdenes de pago suscritas por los
titulares o usuarios de las tarjetas de crédito, o a recabar las respectivas firmas electrónicas
o autorizaciones previas que permitan realizar los cargos respectivos. Por el importe de
los bienes y/o servicios suministrados dentro del país o en el exterior, según corresponda.
566 La Tarjeta de Crédito /Javier Rodríguez Vélarde }
En los contratos con los establecimientos afiliados, los Bancos se comprometen

apagar a dichos establecimientos o a los sistemas de tarjetas de crédito en los que éstos
se encuentren incorporados, el importe de las órdenes de pago válidamente emitidas o
autorizadas, conforme a las condiciones acordadas por las partes, dentro del marco del
Reglamento.
23. OBLIGACIONES DEL ESTABLECIMIENTO AFILIADO
En los contratos con los establecim ientos afiliados deberá incluirse como
obligaciones de los mismos:
1. Verificar que la tarjeta de crédito esté en vigencia, constatando, de ser el

caso, que no figure en la relación de tarjetas anuladas, según la información
recibida;
2. Verificar la identidad del usuario;
3. Comprobar que la firma del usuario en la orden de pago corresponda a la

que figura en su tarjeta de crédito, o contar con la conformidad de la firma
electrónica u otro medio sustitutorio de la firma gráfica o manuscrita;
4. Sujetarse en las transacciones que se realicen al monto máximo autorizado

por la empresa; y,
5. Otros procedimientos que la empresa considere convenientes para la

seguridad y adecuado uso de las tarjetas de crédito, en concordancia con las
normas del Reglamento y disposiciones legales pertinentes.
24. CLASIFICACIÓN DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO
A) POR LA ENTIDAD EMISORA:
• Tarjetas emitidas por Bancos: son aquellas en las que interviene un Banco
como organismo financiero crediticio y al mismo tiempo como emisor de la
Tarjeta de Crédito.
• Tarjetas emitidas por organizaciones especializadas o entidades financieras

y crediticias: son aquellas emitidas por una entidad financiera o crediticias
que no se ubican en el área comercial, se caracterizan por no otorgar al
usuario un determinado cupo de crédito y sólo le facultan a que adquiera
crédito en establecimientos afiliados, los que a su vez hacen cesión de
esos créditos a la entidad remitente que a su vez se subroga frente al
usuario.
• Tarjetas Mixtas: son las emitidas por una entidad comercial apoyada por un
banco o grupo de bancos.•
• Tarjetas de entidades dedicadas al Comercio: son aquellas otorgadas por

determinadas cadenas de hoteles, supermercados u otros negocios que
otorgan directamente tarjetas de crédito a sus clientes más importantes en
términos de continuidad, volumen de compras, solvencia moral y económica.
Este tipo de tarjetas son bilaterales y sólo tienen validez en los establecimientos
comerciales de la entidad emisora. Este sistema de tarjeta de crédito está
siendo dejada de lado, pues las tarjetas tienden a ser universales y en realidad
corresponden a la forma primitiva de la tarjeta de crédito.
B) POR EL OBJETIVO QUE PRESTAN:
• Tarjetas universales, múltiples o generales: son aquellas con las que el usuario
puede adquirir toda clase de bienes (incluido dinero en efectivo) o servicios
en general; la mayor parte de las existentes en el país son de esta naturaleza.
• Tarjetas específicas: son aquellas que sirven para adquirir un determinado

bien o servicio; generalmente este tipo de tarjetas corresponden al sistema
primitivo, bilateral de la tarjeta de crédito, como aquellas que permitan el uso
de una determinada cadena de hoteles.
C) POR EL ÁMBITO GEOGRÁFICO:
• Internacionales: son las que tienen una aceptación a nivel mundial.
• Nacionales: son las que sólo tienen aceptación en un determinado país.
• Locales: son aquellas Tarjetas de Crédito que tienen un pequeño ámbito

geográfico generalmente capitales de países que tienen aceptación en una
ciudad, departamento.
• Particulares o específicas: son aquellas Tarjetas de Crédito otorgadas por

determinados establecimientos a favor de determinadas personas y que
permiten al usuario consumir sólo en ese negocio.
D) POR EL CRÉDITO QUE CONCEDEN:
• Tarjetas pago inmediato: son aquellas que deben pagarse a fin de mes,
generalmente en fecha determinada.
• Tarjetas de verdadero crédito (“revolting credit accounts”): son aquellas que

otorgan un verdadero crédito y en ellas se puede efectuar el pago a 30, 60 ó
90 días y que permiten hacer uso del monto total del crédito otorgado, siempre
que se haya pagado el total o parte del crédito.
E) POR SU DURACIÓN:
• Limitadas: son las Tarjetas de Crédito que tienen limitación en el tiempo; en

nuestro medio generalmente se da hasta un plazo de 5 años de duración
como máximo y como mínimo de un año.•
• Ilimitadas: son aquellas Tarjetas de Crédito que tienen una duración ilimitada,
pero no debe tomarse esta acepción en sentido absoluto, siempre tienen un
tope máximo; a estas tarjetas que permiten las compras sin límites en el
importe se les llaman Tarjetas de Crédito “golden Cards” y tarjetas de “oro”.
Por ejemplo: “ Avis”.
568 La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Velarte
F) POR EL NUMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN:
• Bipartitas: son las tarjetas en las que solamente intervienen dos sujetos: el
emisor y el establecimiento comercial; corresponde al sistema primitivo de la
• Tripartitas: son las tarjetas en las que intervienen sólo tres sujetos: el emisor
(generalmente Banco), el usuario y los proveedores afiliados.
• Tetrapartitas: son las tarjetas en las que intervienen cuatro sujetos: La entidad
emisora (que no es Banco), la entidad bancada (que otorgará el crédito), el
usuario y los establecimientos afiliados.
G) POR LA RELACIÓN JURÍDICA QUE GENERA:
• Mercantil: cuando la expide un Banco, constituyendo esa relación un acto

comercial.
• Civil: cuando la tarjeta es emitida por compañías o por particulares.
25. LA TARJETA DE CRÉDITO Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Como hemos apreciado, una ventaja común que tienen los sujetos que participan
del contrato de Tarjeta de Crédito, es la posibilidad de realizar comercio electrónico. Tal
como evoluciona este concepto se prevé, que para finales del presente año y siglo el
volumen de ventas en línea alcance los 22 mil millones de dólares.
Aunque el comercio electrónico se ha implantado definitivamente en Internet, todavía
existen muchas dudas respecto de la seguridad. La falta de leyes que regulen el comercio
electrónico impide que las empresas arriesguen la oferta y venta de sus productos; por
otro lado, los consumidores desconfían mucho cuando tienen que dar sus números de
tarjeta de crédito.
A) CONCEPTOS RELACIONADOS CON EL COMERCIO ELECTRÓNICO
• Comercio electrónico es aquel que se realiza en Internet, a diferencia del

comercio tradicional persona a persona, a través de servicio postal o telefónico.
• -Se llama emisor a la institución que otorga la tarjeta de crédito electrónica,

normalmente un Banco.
• El ta rjetahabiente y el com erciante, tienen ambos sus acepciones

tradicionales. Es decir, titular de la tarjeta de crédito y el establecimiento
afiliado.
• El pagador es la institución financiera que recibe del comerciante el pagaré

(vouchei) que certifica la transacción entre tarjetahabiente y comerciante.•
• El gateway (cámara de compensación) es el dispositivo operado por un

pagador o tercero, previam ente certificado, para procesar el pago al
comerciante.
• Los certificados de tarjetahabiente son el equivalente electrónico de la tarjeta

de crédito, contienen la identidad del tarjetahabiente, información sobre su
cuenta, y su llave pública; todo esto encriptado utilizando la llave privada de
una autoridad certificadora.
B) MECANISMO DE USO DE IA TARJETA DE CRÉDITO ELECTRÓNICA
En el mundo real, el mecanismo de autenticación es un proceso que se lleva

acabo en tres pasos:
• Al emitir la tarjeta, el Banco verifica la identidad del tarjetahabiente y registra

su firma.
• Al momento de pagar el comerciante verifica la autenticidad de la tarjeta y la

firma del tarjetahabiente en el pagaré.
• Cuando el Banco recibe el pagaré verifica los datos del cliente y del
comerciante, previo a la transferencia de fondos.
En el comercio electrónico también se da una autenticación en tres pasos

equivalentes:
• La autoridad certificadora (emisor) otorga al tarjetahabiente un certificado de

identidad (incluso con el equivalente electrónico del holograma certificador).
• El comerciante usa este certificado de identidad para verificar la firma

electrónica emitida por el tarjetahabiente.
• La cámara de compensación verifica la identidad del tarjetahabiente y del

comerciante, previo a la transferencia electrónica de fondos.
Antes de que se pueda realizar transacción alguna, cada una de las partes
debe tener su propia clave pública y privada. Estas claves son emitidas por alguna
de las autoridades certificadoras. Las autoridades certificadoras forman una
jerarquía. Cada tarjeta de crédito está certificada por el emisor, a su vez. el
emisor está certificado por una autoridad geopolítica, la cual está certificada
por las sociedades em isoras de tarjeta de crédito, quienes a su vez son
certificadas por una asociación central que agrupa a las tarjetas de crédito. Un
sistema semejante se aplica al comerciante. Un certificado contiene información
sobre su dueño (nombre, número de cuenta, fecha de vencimiento, etc.) y su
clave pública, con toda esta información firmada, con la clave privada de la
autoridad certificadora.
C) VENTAJAS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
• Reducción de costos y tiempo.
• Marketing directo con el cliente sin recurrir a intermediarios.
• El costo de exponer los productos en una página web es menor que imprimir
los catálogos y pacer que éstos lleguen al cliente. Para el usuario.
570 La Tarjeta de Crcdtio / Javier Rodríguez Velardo
• Realizar cualquier compra sin tener que desplazarse al establecimiento.
• Comparar multiplicidad de productos tanto en precio como en calidad.
• Ahorro de tiempo.
D) INCONVENIENTES PARA REALIZAR COMERCIO ELECTRÓNICO
Actualmente, casi todos los Bancos del mundo permiten hacer transacciones
vía telefónica y muchos ya han hecho su incursión en el ciberespacio. Internet por
sí solo representa un medio poco fiable, entonces se requiere que alguien asegure
al consumidor que nadie intercepte sus datos a la hora de comprar por teléfono. Es
sin duda la falta de regulación en la red y el miedo a lo desconocido lo que hace
desconfiar a la hora de tener que dar cualquier dato personal a través de la red. De
hecho, no es extraño enterarse de compras no realizadas cargadas a cuentas de
tarjetas de crédito.
E) ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN A LOS INCONVENIENTES
Tanto las entidades financieras, así como los comercios han desarrollado
sistemas de seguridad que reducen en mayor o menor medida estos posibles fraudes
además de crear interfaces sencillas de utilizar para el usuario. Dos ejemplos de
empresas que han apostado por el e-commerce y han creado infraestructura virtuales
basadas en la seguridad son Banesto e IBM.
Banesto, por su parte, ha creado todo un sistema de compra y venta on -Une

y ha puesto en marcha el escaparate virtual (www.escaparate.com), un centro
comercial en la red, compuesto por todos los comercios que lo deseen y donde se
puede adquirir todo tipo de productos. A través de su servidor seguro del Banco, el
cliente puede efectuar compras pagando con VISA, 4B y MasterCard, así como con
la tarjeta creada por la entidad para transacciones en Internet, la tarjeta Virtu@ICash.
El comercio tiene que tener una cuenta en Banesto y ha de instalarse un módulo de
pago propio del Banco para que el cliente pueda usar estas tarjetas.
Otro ejemplo de empresa que apuesta fuerte por la seguridad electrónica es

IBM que ha puesto en marcha el denominado e-business para realizar todo tipo de
transacciones on-line. Se trata de mantener conectados electrónicamente a los
clientes de las empresas en primer lugar con una página web informativa, una
página para los trámites administrativos y comprobar los estados de las cuentas y
otra página para realizar compra y ventas a través de la red. La empresa ha apostado
muy fuerte por el tema de la seguridad y ha creado el sistema SecureWay que trata
de asegurar al cien por ciento la seguridad en el intercambio de información a
través de medios electrónicos.
Las alternativas aisladas a su vez sirven de punto de partida para unificar

esfuerzos para que el comercio electrónico gane cada vez mayor terreno en las
operaciones de compra y venta de bienes y servicios por Internet. En este sentido
se han producido alianzas estratégicas con el objetivo de construir estándares para
las transferencias electrónicas de fondos; así, Visa y Microsoft fueron los primeros
en aliarse con este propósito; luego siguieron MasterCard, Netsape e IBM;
CONTRATOS (Doctrina, I rgislaaon. Jurisprudencia y Mtxirles) 571
posteriormente ambas alianzas se unieron y elaboraron un protocolo llamado Secure

Electronic Transaction (SET), cuyos objetivos son:
• Asegurar confidencialidad de la información
• Asegurar integridad en las transacciones
• Autenticar a los tarjetahabientes y comerciantes.
El protocolo SET incorpora la firma digital, un conjunto de caracteres

encriptados que además de verificar al emisor y al receptor contiene una fecha de
validez, lo que imposibilita una manipulación posterior del documento además de
asegurar la irrenunciabilidad. Este sistema también incorpora la posibilidad de
mantener en secreto los datos no necesarios para las distintas partes. Para apoyar
aun más a la seguridad, la tendencia es crear entidades que verifican las claves:
las autoridades de certificación.
F) PAGOS VIRTUALES
Exceptuando el dinero al contado, Internet utiliza los mismos sistemas de

pago que los demás canales de compra: tarjetas de pago, de crédito, pago a contra
entrega, por correo certificado o incluso la domiciliación de pagos.
Según el estudio de la AUI (Asociación de Usuarios de Internet), España, el

68% de los consumidores realizan sus pagos a través de las Tarjetas de Crédito. El
segundo medio más usado por los usuarios es el reembolso a la entrega del producto
aunque en una proporción muy inferior, tan sólo un 14%. Menos usados son la
domiciliación o la tarjeta del establecimiento como lo que tienen algunos centros
comerciales.
Otro de los servicios que comienzan a prestarlos bancos es el dinero virtual.

Para ello se necesita un software (programa) especial que le permite acceder aun
tercero que actúa como intermediario y cambia dinero de curso legal de su cuenta
bancaria por dinero electrónico para poder gastarlo a su antojo por el ciberespacio.
Este sistema será muy útil para las microtransacciones (compra de poco valor) o
compras anónimas.
Un paso más se dará cuando se integren las llamadas tarjetas inteligentes.

Son unas tarjetas similares a las de banda magnética en cuanto a formato, pero
que incorporan un chip con información del usuario. Actualmente las tarjetas
monedero incorporan esta tecnología. Un inconveniente que limita su implantación
es el hecho de que todos los computadores tendrán que ir dotados de lectores de
estas tarjetas. Las grandes empresas de informática como Sun. IBM, Oracle o
Microsoft, así como entidades financieras como Citibank o Visa están desarrollando
estándares para el desarrollo de este sistema.
G) LA GARANTÍA DE LA CONFIDENCIALIDAD
La manera más habitual de realizar un pago a través de Internet es la tarjeta,

ya sea de pago o de crédito. Un posible fraude podría venir de cualquiera de las
tres partes: el consumidor puede negar haber dado su permiso para hacer un pago,
el Banco puede facturar demás y la tienda puede alegar no haber recibido ningún
dinero. Además debemos considerar a los hackers (intrusos) que se introducen en
los sistemas informáticos para localizar información valiosa.
En primer lugar hay que garantizar la confidencialidad, es decir, que ninguna

persona ajena pueda conocer la información enviada. Lo ideal también sería que
ninguna de las tres partes conociera datos innecesarios: que el comerciante no
conociera los datos de la cuenta del cliente, ni el banco los detalles de la compra.
También hay que garantizar la integridad para que el mensaje no sea manipulado.
Los últimos avances en sistemas de seguridad han desarrollado sobre todo la
autenticación de las partes y la irrenunciabilidad de la transacción por parte de
ninguno de los implicados.
Con todas estas garantías de seguridad nuestro pedido llegará al comerciante

junto con las instrucciones de pago. Posteriormente, utilizando también la
encriptación, el comerciante realiza una solicitud a la entidad financiera del
comprador para que reembolse el dinero. Todos estos procesos están garantizados
por las autoridades de certificación.
Los grandes expertos en la m ateria coinciden en que el com ercio

electrónico absorberá gran parte del comercio mundial. Mientras esto ocurre,
las cifras hablan por sí solas. La consultora Forrester Research augura que el
comercio electrónico moverá una cantidad de $ 327.000 millones de dólares en el
año 2002.
A la espera de que se produzca el auge definitivo del comercio en Internet,

muchas empresas han comenzado a apostar fuerte por este sistema cuya naturaleza
igualará el potencial competitivo de las empresas desde la más grande a la más
pequeña con la correspondiente mejora del servicio para el cliente.
26. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA TARJETA DE CRÉDITO
El mercado de Tarjetas de Crédito ha tenido un crecimiento significativo durante

1998, sustentado principalmente en la mayor demanda de tarjetas, debido a la cada vez
más creciente costumbre de comprar con éstas. Un estudio efectuado por Mercadeo y
Opinión S.A. estima que en la actualidad deben circular en nuestro país tres millones y
medio de tarjetas, las cuales se utilizan para hacer compras sin llevar dinero en efectivo,
para hacer compras a crédito u obtener dinero en efectivo. Siendo que el segmento de las
Tarjetas de Crédito bancarias en 1998 llegó a sumar 520,000 tarjetas, con una mayor
presencia del sistema Visa.
Para tener un panorama completo del llamado apogeo de las Tarjetas de Crédito se
debe contrastar el número de tarjetas emitidas con el de las que son anuladas cada año,
pues durante los 10 primeros meses de 1997 un total de 27 mil 336 Tarjetas de Crédito
fueron anuladas por las diversas empresas del sistema financiero y de la banca de consumo
y similar cifra en 1998. Resulta entonces pertinente analizar la problemática de las Tarjetas
de Crédito y las responsabilidades que de ella se derivan:
A. RESPONSABILIDAD DEL EMISOR
Para tratar este punto resulta pertinente recordar las obligaciones que bajo
responsabilidad deben cumplir las instituciones bancadas y financieras, antes de la
celebración del contrato de Tarjeta de Crédito y durante su vigencia y extinción:
1. No deberán celebrar contratos de Tarjetas de Crédito con aquellas personas

naturales o jurídicas a las cuales se les haya cerrado cuentas corrientes por
girar cheques sin fondos. Dicho impedimento estará vigente durante el año
posterior a la fecha de cierre de la correspondiente cuenta corriente en la
respectiva empresa bancada.
2. Deberán anular las Tarjetas de Crédito en los siguientes casos:
a. Cuando los titulares de las Tarjetas de Crédito, no cumplan con las

obligaciones estipuladas en el Reglamento y en el contrato respectivo.
b. Cuando los titulares de las Tarjetas de Crédito adeuden más de una

cuota de amortización vencida a la misma empresa bancaria o
financiera, en la modalidad de Tarjeta de Crédito, o en cualquier otra
modalidad de crédito.
c. Cuando cualquiera de las obligaciones asumidas por el titular de la

tarjeta de crédito, frente al emisor de la misma, resulten calificadas en
la categoría de dudosa o pérdida.
d. Cuando al titular de la Tarjeta de Crédito se le haya cerrado alguna

cuenta corriente por girar contra ella sin la correspondiente provisión
de fondos, sea en la propia entidad emisora de la Tarjeta de Crédito, o
en el sistema financiero.
3. Todos los casos de anulación de Tarjetas de Crédito, con indicación de su motivo,

deberán ser comunicados ala Superintendencia de Banca y Seguros, dentro de
los 15 días naturales posteriores al cierre de cada mes, para su publicación.
En el caso de empresas bancarias, estos informes deberán ser acompañados
a la relación de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos.
Una vez publicada la relación de Tarjetas de Crédito anuladas, las empresas

bancarias y financieras, quedarán impedidas de expedir Tarjetas de Crédito a las
personas incluidas en dicha relación por el plazo de un año, así como deberán
anular las Tarjetas de Crédito y dar por terminados sus contratos, por el mismo
plazo, contado a partir de la anulación de la Tarjeta de Crédito, que debe efectuarse
dentro de los siguientes 30 días de la fecha de publicación, sin perjuicio del cobro
de los saldos deudores.
B. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA SUPERINTENDENCIA
La Superintendencia podrá suspender la autorización para operar con Tarjetas

de Crédito, en los siguientes casos:•
• Cuando la entidad controlad ora incumpla las normas del presente Reglamento
y demás disposiciones aplicables.
• Cuando se produzcan pérdidas económicas significativas por las operaciones

de crédito realizadas bajo dicha modalidad.
• Cuando considere que el sistema empleado por la entidad emitente, no se

conduce conforme a una sana práctica bancaria o financiera ose incurre en
riesgos excesivos.
C. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS CONSUMIDORES
El Indecopi es un órgano administrativo que a través de la Comisión de

Protección al Consumidor, tiene por función velar por el respeto de los derechos de
los consumidores. Pero no de cualquier derecho, sino de los enmarcados en el Decreto
Legislativo N° 716 (Ley de Protección al Consumidor) y no de cualquier consumidor,
sino del consumidor razonable y final. En este sentido, cabe mencionar que en lo que
va del año, el Servicio de Atención al Cliente ha recibido 351 quejas en contra de los
diferentes Bancos del mercado. Los motivos más frecuentes de estas quejas con
relación al uso de Tarjetas de Crédito son los cargos efectuados por consumos no
realizados (consumos fraudulentos), robo de tarjetas, retardos en la remisión de los
estados de cuenta a los domicilios y falta de información sobre diferentes aspectos
del uso de la tarjeta y de los intereses que se aplican a los consumos.
En estos reclamos es muy común que el usuario no cuente con una copia de
su contrato y que irresponsablemente manifieste que lo firmó sin leerlo porque no
le dieron el tiempo suficiente para esto o porque las letras del contrato eran
demasiado pequeñas y abundantes, lo cual evidencia que la generalidad de veces
estos consumidores no encuadran en la categoría del “consumidor razonable”
establecida por el Indecopi. Siendo por otro lado muy frecuente que el titular
desconozca que cuando pierde su tarjeta, debe avisar inmediatamente al Banco,
para que le otorgue un código de bloqueo (que servirá para retener la tarjeta en
caso que un tercero quiera utilizarla), y que además deberá presentar una
comunicación escrita al Banco comunicando el robo y ratificando el pedido del
bloqueo o suspensión de la tarjeta y finalmente ordenar su anulación. Asimismo es
importante señalar que muchos desconocen que el Banco no asume responsabilidad
por el uso que hagan terceras personas de la tarjeta, sino pasadas las 48 ó 72
horas desde la confirmación por escrito.
El daño a la confianza de los consumidores en los mecanismos del mercado

justificó, una sanción pecuniaria de 8 UITs, porque un consumidor que contrata una
Tarjeta de Crédito considerando que el riesgo máximo que asume en caso de uso
irregular de la misma equivale al tope de su línea de crédito vería sus expectativas
de consumo totalmente defraudadas al pretender hacerlo responsable por cargos
que excedan más de 40 veces sus líneas de crédito, como en el presente caso.
D. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TARJETAHABIENTE
Tratándose de un contrato privado de naturaleza civil, todas y cada una de

las estipulaciones establecidas en el mismo, deben ser cumplidas por ambas partes
y en todo caso se está a lo establecido en el contrato respecto a la forma y causales
específicas de la resolución del mismo.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modelos} 575
La obligación que con mayor frecuencia es incumplida por el tarjetahabiente,

es la de pago oportuno de su crédito y en su caso de los sobregiros efectuados, de
modo que el emisor puede anular la tarjeta por este hecho, sin perjuicio de iniciar el
procedimiento respectivo para lograr el pago de la suma adeudada.
E. RESPONSABILIDAD PENAL DEL TARJETAHABIENTE y DE TERCEROS
El Tarjetahabiente también puede ser pasible de responsabilidad penal,

cuando el uso irregular de su Tarjeta de Crédito, tipifique algún delito. En este sentido
podemos mencionar los siguientes casos que según la legislación comparada
(Argentina) tipifican el delito de estafa:
• La adulteración de la fecha de vencimiento de la Tarjeta de Crédito, con el

objeto de ocultar su caducidad.
• La utilización de la Tarjeta de Crédito ajena.

• La obtención de Tarjeta de Crédito con el objeto de efectuar compras que
excederían de la capacidad de pago del autor
27. TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Las causales más frecuentes de terminación de estos contratos son:
a. Por fallecimiento del usuario.
b. Por terminación del contrato o vencimiento del plazo.
c. Por extinción del emisor. Cuando el Banco emisor deja de administrar una
determinada tarjeta.
d. Por resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del titular
de la tarjeta.
ASPECTOS LEGALES
• LEY N° 26702: LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA

DE SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y
SEGUROS
Título III: Operaciones y Servicios: Capítulo I: Normas Comunes. Capítulo II:

Contratos e Instrumentos. Sub-Capítulo I: Disposiciones Generales
• REGLAMENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO: Res. N° 264-2008
Mediante la Resolución SBS N° 264-2008 publicada el día 13 de Febrero, en el

diario oficial El Peruano, la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante,
SBS) ha aprobado el Reglamento de Tarjetas de Crédito, con la finalidad de
implementar la seguridad en su uso.
Mediante este nuevo Reglamento de Tarjetas de Crédito, se regulan los aspectos

relativos al otorgamiento de tarjetas de crédito por parte de las entidades bancarias y
financieras autorizadas para tal actividad, las formalidades del contrato de tarjeta de
crédito, los derechos de los titulares y usuarios de tarjetas de crédito, entre otros.
MODELO DE CONTRATO DE TARJETA DE CRÉDITO

(de uso local)
Conste por el presente documento el Contrato de Tarjeta de Crédito que celebran,

de una parte el Banco..........., con RUC N ° ............. con domicilio en............. a quien en
adelante se le denominará EL BANCO, y de la otra parte EL CLIENTE, cuyos datos figuran
en el anverso del presente documento, en los términos y condiciones siguientes:
PRIMERO: EL CLIENTE mantiene en EL BANCO la Cuenta Corriente Ordinaria
N°................
MODALIDAD
SEGUNDO: La tarjeta de crédito objeto del presente contrato tiene las siguientes
modalidades:
1 De Crédito: Es la tarjeta de crédito con modalidad de pago de consumo a plazos, en

cuotas iguales que generan intereses por el importe de las órdenes de pago suscritas
por EL CLIENTE, hasta el límite de la línea de crédito otorgada por EL BANCO.
Bajo esta modalidad, el monto de cada transacción es fraccionada en mensualidades

fijadas por EL BANCO, las mimas que con sus respectivos intereses, comisiones y
gastos calculados a la tasa que EL BANCO tenga fijadas para tales operaciones,
pueden ser cargadas por EL BANCO, en la cuenta corriente ordinaria del CLIENTE,
en la fecha indicada en el estado de cuenta mensual a que se refiere la cláusula
novena, de no realizar EL CLIENTE, en forma directa, los pagos correspondientes.
EL BANCO se reserva el derecho de modificar el tipo de interés, gastos comisiones,

dentro de los límites permitidos por las autoridades competentes, en función a las
condiciones del mercado por lo que EL CLIENTE acepta de manera irrevocable
pagar cualquier nota de cargo originada por tales indicaciones.
2.- De Contado: Es la Tarjeta de Crédito con modalidad de pago consistente en cancelar

todos los consumos de un mes junto con los intereses comisiones y gastos que EL
BANCO tenga fijadas para tales operaciones, en un sólo cargo al final del período.
EL BANCO puede efectuar en la cuenta corriente ordinaria de EL CLIENTE dicho
cargo de no realizar el mismo, en forma directa, el pago corresponde.
TERCERO: Es virtud de la solicitud de EL CLIENTE, aprobada por EL BANCO, éste

convierte en expedirle con carácter personal e intransferible, la Tarjeta de Crédito, bajo la
modalidad indicada en el anverso, la que sin embargo podrá ser modificada por EL BANCO
en cualquier momento.
La Tarjeta antes mencionada tendrá las siguientes características:

a) La denominación de tarjeta.
b) La denominación de EL BANCO.
c) Numeración codificada de la Tarjeta de Crédito.
d) El nombre del usuario de la tarjeta.
e) Fecha de Vencimiento.
f) Indicación de ser válida en todo el territorio nacional.
g) Lugar para la firma del usuario.
Asimismo, en virtud de la solicitud a que se refiere el párrafo anterior, EL BANCO
otorga a EL CLIENTE una línea de crédito revolvente, por el importe inicial indicado en el
anverso el presente documento que EL BANCO podrá modificar en cualquier momento, a
partir del mes siguiente al del Estado de Cuenta en el que dicta modificación sea
comunicada, y que EL CLIENTE se obliga a no sobrepasar. Los recursos bajo la indicada
línea serán aplicados por EL BANCO única y exclusivamente a la cancelación de las
facturas por los importes de compras, consumos o servicios que EL CLIENTE haya
efectuado mediante la utilización de su tarjeta, en los establecimientos afiliados al sistema,
así como para atender las disposiciones de efectivo que EL CLIENTE requiera, en los
lugares autorizados para ello.
A pedido del CLIENTE y bajo exclusiva responsabilidad del mismo, EL BANCO
podrá emitir tarjetas de crédito adicionales nominativas para uso de las personas que EL
CLIENTE señale, con cargo a la línea de crédito a que se refiere el párrafo anterior.
DE LA CUENTA CORRIENTE DE LA TARJETA DE CRÉDITO

CUARTO: Para efectos del control del uso de las Tarjetas de Crédito a solicitud de
EL CLIENTE, EL BANCO abrirá a nombre del mismo una cuenta corriente que se
denominará Cuenta Corriente, Tarjeta de Crédito: ...................... cuyo Código será
comunicado por EL BANCO oportunamente a EL CLIENTE; cuenta en la cual se registrarán
los importes de las compras, consumos o servicios efectuados en los establecimientos
afiliados, así como las disposiciones en efectivo realizadas, más los intereses, comisiones
y gastos que generen tales operaciones; así como los pagos y amortizaciones que se
efectúen directamente o mediante cargo a la cuenta corriente ordinaria de EL CLIENTE.
En la Cuenta Corriente Tarjeta de C ré d ito ..................... indicada se registrarán
asimismo los importes de cargo de EL CLIENTE por concepto de emisión y renovación
anual de las tarjetas de créd ito ............., emitidas a su solicitud quedando expresamente
entendido que la resolución del presente Contrato, cualquiera que fuera la causa, no dará
derecho a EL CLIENTE para exigir al BANCO la devolución de todo o de la parte proporcional
de la cuota de emisión de renovación pagada.
QUINTO: EL BANCO queda expresamente autorizado a debitar en al cuenta corriente
ordinaria de EL CLIENTE, en forma directa e inmediata, todo consumo mediante la utilización
de las tarjetas de crédito emitidas, en cuanto el importe total de su responsabilidad frente a EL
BANCO, derivada de su utilización, exceda del mundo de la línea de crédito que EL BANCO le
tenga concedida. En la eventualidad que los cargos así efectuados no pudieran ser atendidos
por falta de fondos en la cuenta corriente ordinaria, EL BANCO podrá suspender o cancelar la
utilización de las tarjetas emitidas, no asumiendo por ello ninguna responsabilidad.
SEGURIDAD
SEXTO: Los usuarios de la Tarjeta de Crédito, están obligados a identificarse con
un documento personal de identidad, cada vez que desea efectuar mediante el uso de la
misma, consumos o disposiciones en los establecimientos afiliados o en EL BANCO.
578 La Tarjeta de Crédito / Javier Rodríguez Vetante
FORMALIDADES
SÉPTIMO: Para los consumos, bienes o servicios que EL CLIENTE y los titulares
de tarjetas emitidas a su solicitud, efectúen, adquieran o reciban, se utilizarán los formularios
especiales que el establecimiento afiliado o EL BANCO les presente los mismos que
deberán ser suscritos por el titular de la tarjeta en señal de conformidad, debiendo EL
CLIENTE conservar una copia para sí.
Cualquier servicio nuevo que EL BANCO decida implantar, le será comunicado

oportunamente, y su utilización por EL CLIENTE o los titulares de tarjetas emitidas a su
solicitud, significará la plena aceptación de EL CLIENTE al mismo, considerándose que
forma parte integrante del presente contrato.
OCTAVO: EL CLIENTE autoriza para que éste mensualmente o con la frecuencia

que tenga establecida, cargue en su Cuenta Corriente Ordinaria, la totalidad del saldo de
su Cuenta Corriente Tarjeta de Crédito .......... , correspondiente al período anterior
(Modalidad Contado), o el importe de las cuotas a que se refiere el punto Primero de la
Cláusula Segunda (modalidad Crédito), en caso EL CLIENTE no efectué directamente el
pago correspondiente.
En tanto el citado cargo no se produzca, los importes adeudados según los estados
de cuenta a que se refiere la cláusula siguiente, devengarán desde la fecha de cargo
indicada en el estado y hasta la fecha efectiva de cancelación, el interés compensatorio y
moratorio máximo que EL BANCO aplica en sus operaciones activas de plazo menor de
un año. Tales saldos deudores y los intereses devengados por los mismos disminuirán el
monto disponible de la línea de crédito.
ESTADO DE CUENTAS
NOVENO: EL BANCO enviará mensualmente a EL CLIENTE, un estado de su cuenta
corriente Tarjeta de Crédito, en el cual se detallará el movimiento (cargos y abonos) en el
curso del último período, el monto de pago correspondiente y el saldo disponible de la
línea de crédito. Las fechas de corte a los efectos de la emisión de tales estados de
cuenta, podrán modificarse en cualquier momento, lo que se comunicará al CLIENTE
mediante notas en los mismos estados de cuenta.
EL BANCO dará por conforme y aceptado el estado de cuenta mensual emitido, si

EL CLIENTE no formula observaciones específicas y por escrito al mismo, dentro de los
diez (10) días calendarios siguientes a su recepción.
Queda entendido que si EL CLIENTE no recibe el estado de cuenta mensual dentro

de los diez (10) días calendarios siguientes al día de corte fijado, deberá reclamarlo a EL
BANCO por escrito, presumiéndose que lo ha recibido, si no lo reclama dentro de dicho
plazo.
Aceptado expresa o tácitamente por EL CLIENTE el último estado de cuenta

antes referido, quedará obligado a abonar al BANCO el monto total indicado en el
mismo, en la fecha límite que dicho estado indicará, más las comisiones e intereses
correspondientes.
EL CLIENTE está facultado a realizar pagos a cuenta de los consumos efectuados,

hasta cinco (05) días calendarios antes de la fecha de corte.
CONTRATOS (Doctnna l agn fcicm Jurisprudencia y* 579
DEL CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE

DÉCIMO: Si la Cuenta Corriente Ordinaria de EL CLIENTE fuese cerrada o
cancelada, o por cualquiera otras razones no resultará con fondos disponibles para atender
el pago de los cargos de la Cuenta Corriente Tarjeta de C rédito................. , y EL CLIENTE
no tuviere en aquella sobregiro autorizado, EL BANCO podrá sin responsabilidad de su
parte, proceder a la resolución del presente contrato, a la anulación de las tarjetas emitidas
y al cierre consiguiente de la Cuenta Corriente Tarjeta de Crédito, sin necesidad del aviso
previo.
EL BANCO tendrá derecho, a su elección a debitar el saldo de la cuenta corriente
Tarjeta de Crédito, en su cuenta corriente ordinaria o cualquier otra que EL CLIENTE
mantenga en EL BANCO, o de conformidad con e l ................... girar una letra de cambio
a la vista a la orden de si mismo y a cargo de EL CLIENTE, la que protestada por falta de
pago dará lugar a la respectiva acción ejecutiva, que se hará extensiva al cobro de los
intereses y comisiones máximos que los bancos estén facultados a cobrar, adicionados
del interés moratorio máximo establecido por el Banco Central de Reserva del Perú, más
los gastos notariales, judiciales y demás en que el Banco hubiese incurrido para la cobranza,
hasta el pago total.
DÉCIMO PRIMERO: Sin perjuicio de lo establecido en la cláusula anterior, EL
CLIENTE afecta en garantía en favor del BANCO, cualquier saldo en moneda nacional o
extranjera, así como todo valor en custodia que tenga en el BANCO, a fin de que el
producto de los mismos se aplique a la cancelación de la deuda originada por el uso de la
SERVICIO DE PROTECCIÓN EN CASO DE PÉRDIDA

DÉCIMO SEGUNDO: EL CLIENTE declara conocer el Servicio de Protección que
se le brinda por el mal uso que una tercera persona pudiera dar a su Tarjeta de Crédito, en
caso de pérdida.
El servicio de protección requiere que EL CLIENTE en caso de pérdida de su Tarjeta,
cumpla con el requisito siguiente:
Que EL CLIENTE comunique de inmediato, bajo su responsabilidad, la pérdida o
robo, señalando sus datos personales y el número de Código de su Tarjeta de Crédito. La
comunicación debe ser cursada por teléfono, fax, telefax o por aquellos otros medios que
EL BANCO señalará oportunamente, obligándose ELCLIENTE a confirmar la desaparición
por escrito. Se deja expresa constancia que el servicio de protección es brindado recién al
momento que se hubiera recibido la comunicación escrita; sin embargo, EL CLIENTE
asume la responsabilidad plena por el uso irregular o fraudulento que se haga de la(s)
tarjeta(s) hasta las 24 horas siguientes de haber comunicado por escrito al Banco.
EL BANCO cancelará la(s) tarjeta(s) de crédito y dará aviso inmediato de tal situación
a los establecimientos afiliados. Posteriormente EL BANCO procederá a la emisión de
una nueva tarjeta, la que llevará un código nuevo que reemplazará al original, pero sin
que implique modificaciones al presente contrato.
EL CLIENTE acepte que la compañía de seguros o la compañía que brinde el servicio
de protección, denuncie y/o enjuicie a la tercera persona que resultare responsable del
mal uso de la Tarjeta.
580 La Tarjeta de Crédito ! Javier Rodríguez Velarde
EL CLIENTE autoriza para que se debite en su Cuenta Corriente Ordinaria, los

gastos en que incurra EL BANCO por la recuperación de las Tarjetas sustraídas, extraviadas
o canceladas.
DÉCIMO TERCERO: EL BANCO resolverá el presente contrato y anulará las Tarjetas

de Crédito emitidas, si EL CLIENTE no cumpliera con las obligaciones estipuladas en el
mismo y en el Reglamento de Tarjetas de Crédito aprobado por la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Asimismo, operarán la resolución y anulación indicadas, si EL CLIENTE adeudará

al BANCO, más de una cuota de amortización vencida, bajo cualquier modalidad de crédito,
distinta de aquella a que se refiere el presente contrato o cuando las obligaciones de
cualquier naturaleza asumidas por EL CLIENTE frente al BANCO, resulten calificados en
la categoría de “dudoso” o “pérdida”.
DÉCIMO CUARTO: En caso que por algún motivo la Superintendencia de Banca y
Seguros prohibiera al BANCO la emisión de Tarjetas de Crédito, éste procederá en forma
inmediata y sin previo aviso al CLIENTE a resolver el presente contrato y a cancelar las
Tarjetas de Crédito emitidas.
USO LOCAL
DÉCIMO QUINTO: Las tarjetas de crédito emitidas bajo el presente contrato no

podrán ser utilizadas en el extranjero. Sin perjuicio de ello EL CLIENTE se obliga a abonar
a EL BANCO en Dólares Americanos, el importe a que ascienda la compra, consumo o
servicio que hubiere efectuado en el extranjero más los intereses compensatorios y
moratorios que EL BANCO aplica en sus operaciones activas en dólares, y una comisión
por administración de cuenta, que será determinada por EL BANCO.
DÉCIMO SEXTO: EL BANCO no será responsable respecto a la calidad, cantidad

u otra característica de los bienes o servicios que se adquieran u obtengan mediante el
uso de la Tarjeta. Asimismo, tampoco será responsable en caso que alguno de los
establecimientos afiliados rehúse en un momento dado a admitir el uso de la Tarjeta.
DÉCIMO SÉPTIMO: EL BANCO se reserva el derecho de cambiar o modificar los

términos y condiciones establecidos en este contrato, en cualquier momento, en cuyo
caso se le notificará inmediatamente al CLIENTE. Se considera que EL CLIENTE ha
aceptado los cambios establecidos, si él o las personas a quiénes EL BANCO hubiera
emitido Tarjetas según sus indicaciones, continúa manteniendo en su poder o usan las
tarjetas de Crédito después de la notificación por EL BANCO.
En caso que EL CLIENTE no acepte las modificaciones, podrá resolver el contrato,
en la forma que el mismo indica.
DURACIÓN
DÉCIMO OCTAVO: El plazo de vigencia de este contrato y de las tarjetas de crédito

emitidas al amparo del mismo, es de un año a partir de la fecha de su suscripción, plazo
que EL BANCO podrá prorrogar por períodos iguales, a menos que comunique al CLIENTE
su decisión en contrario.
CONTRATOS (Doctrina, Legisficrtn Jumprurtanaa y Mndatosí | 581
Sin perjuicio de los dispuesto en el párrafo anterior, EL BANCO tendrá derecho a la

resolución del presente convenio, la anulación de las tarjetas emitidas y al cierre del crédito
en cualquier momento, sin previo aviso por escrito al CLIENTE. EL CLIENTE podrá resolver
el presente contrato en cualquier momento previa comunicación cursada al BANCO con
cuando menos 30 días de anticipación.
Al vencimiento del contrato o en caso de resolución del mismo, EL CLIENTE queda
obligado a devolver al BANCO, las Tarjetas de Crédito emitidas, obligándose en los términos
de este contrato por todos los consumos realizados, en tanto no efectúe la devolución de
las tarjetas emitidas a su solicitud, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal por el
uso que se le diera a las mismas.
COMPETENCIA Y DOMICILIO
DÉCIMO NOVENO: Para cualquier controversia que pudiera surgir en relación con
la interpretación y/o ejecución del presente contrato, las partes se someten a la jurisdicción
y competencia de los jueces d e ..................., cualquier cambio de domicilio, de EL CLIENTE
para reputarse como válido, deberá ser cursado a EL BANCO por escrito con una
anticipación no menor de quince días útiles.
En señal de conformidad del presente contrato de Tarjeta de Crédito, las partes
suscriben el presente contrato a lo s .... d ía s ...... del mes d e ......del 200.........
BANCO CLIENTE
582
■ Tañeta de Crédito / Javier Rodríguez Veiarde I
J URISPRUDEN CIA
T a r j e t a d e c r é d it o : F alta d e in f o r m a c ió n 1*1
Sumilla.- Un consumidor razonable espera que en caso de robo o

extravío de su tarjeta de crédito, quien haga uso fraudulento
de ¡a misma sólo podrá consumir hasta el tope de su línea de
crédito y que el banco emisor tomará las medidas necesarias
para evitar perjudicarse por los sobregiros. Por ello resulta
una infracción a los Derechos del Consumidor que no se le
inform e adecua da m e n te sobre los rie sg o s y su
responsabilidad patrimonial por el uso fraudulento por parte
de terceros de la tarjeta de crédito.
EXPEDIENTE 309-97-CPC
Comisión de Protección al Consumidor
Resolución final: N° 040-99-CPC
Denunciante: Edith Espejo S. / Denunciado: Banco Santander/Materia: Información
de Tarjeta de crédito
Fecha: 22 de febrero de 1999
(..) “proveedores tienen el deber de poner a disposición de los consumidores toda

la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios
ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor
razonable usando su diligencia ordinaria”.
En opinión de la Comisión, un consumidor razonable sabe, en base a la información

disponible en el mercado, que existen ciertos riesgos asociados al empleo de tarjetas de
crédito, como la que es materia de este proceso. Así, por ejemplo, el consumidor está en
aptitud de conocer que existe la posibilidad de que terceras personas accedan a su tarjeta
(la roben o la encuentren extraviada) y efectúen consumos fraudulentos con ella. Existen,
pues, ciertos aspectos relacionados con la tenencia y uso de tarjetas de crédito que,
siendo tan evidentes, no pueden ser considerados “relevantes” y, por tanto, deban ser
siempre informados a los consumidores. Mal hace entonces la denunciante al alegar que
“nunca se (le) previno (...) sobre los ilimitados riesgos de poseer una tarjeta de crédito”.
(...)
Resulta claro que la interpretación que efectúa el banco de la cláusula décima

primera no es, de ninguna manera, unívoca. De hecho, la Comisión estima que de una
lectura diligente, un consumidor razonable podría simplemente deducir que, en caso de
uso fraudulento de la tarjeta de crédito, él será responsable por todo consumo efectuado
(*) Esta Jurisprudencia se publicó en el Tomo N° 10 de Diálogo con la Jurisprudencia.

CONTRATOS (Doctrirui. I ogislación, Jurisprudencia y Aforiws.l~| 583
hasta el límite de su línea de crédito (y, en su caso, los sobregiros permitidos). Ello, en
tanto que un consumidor razonable entiende que esta línea, previamente autorizada por
el banco tomando en consideración las posibilidades económicas de su cliente, conlleva
tanto derechos como deberes para su titular. Así por un lado, el cliente tiene derecho a
efectuar consumo hasta por el tope del crédito autorizado y, por otro lado, tiene el deber
de no excederse de esta línea. Igualmente, un consumidor razonable entiende que es de
interés del banco adoptar las medidas necesarias para evitar sobregiros que pongan en
riesgo la posibilidad de recuperar los créditos otorgados. Así, es sensato suponer que el
banco adoptará medidas estrictas para asegurar que sus clientes y en especial terceras
personas, no puedan exceder sus líneas de crédito de manera ¡limitada. Ello conlleva a
que un consumidor razonable válidamente pueda suponer que la responsabilidad derivada
de los usos fraudulentos que puedan realizar terceras personas con su tarjeta tampoco
pueda ser irrestricta. (...)”
de Crédito f Javier Rodríguez Velante \
T a r j e t a d e c r é d it o : B lo q ueo p a r a e v it a r q u e e s t a s e a
UTILIZADA Y SE CARGUEN NUEVOS MONTOS EN LA CUENTA
Sumilla.- Si el Banco confirma que la tarjeta crédito de su cliente ha

sido bloqueada, por robo, entonces no debe cargar a su cliente
consumos efectuados después de dicho bloqueo, porque el
bloqueo es una medida de seguridad otorgada por el Banco
justamente para evitar que la tarjeta anulada continúe siendo
utilizada.
RESOLUCIÓN N° 0177-2000-TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 005-1998-CPC
Sala de Defensa de la Competencia
“(...) Para un consumidor razonable no es lógico que si el Banco confirma que su
tarjeta de crédito ha sido efectivamente bloqueada, le sean cargados consumos efectuados
después de dicho bloqueo, porque un consumidor razonable entiende que el bloqueo de
tarjetas de crédito es una medida de seguridad otorgada por el Banco justamente para
evitar que la tarjeta anulada continúe siendo utilizada. Por lo tanto, el Banco no brindó al
denunciante toda la información relevante respecto del procedimiento a seguir y de los
requisitos necesarios para anular una tarjeta de crédito, ni tampoco informó al denunciante
acerca de la responsabilidad que podría asumir en el supuesto de producirse consumos
fraudulentos que excedieran el límite del fondo de protección asignado, infringiéndose lo
dispuesto en los artículos 5, inciso b), y 15 de la Ley de Protección al Consumidor
CONTRATOS DE DESCUENTO BANCARIO Y DEPOSITO
DE AHORROS
H ugo H uayanay C h u q u illa n q u in
con la colaboración de:
Fernando Reyna Támara* (*)" 1
Sumario: i Introducción. II. El Contrato de Descuento Bancario: 1. Definición; 2.

Importancia y Ámbito de Aplicación; 3. Elementos; 4 Caracteres Jurídicos;
5. Principales Obligaciones de las Partes; 6 Modalidades de Descuento; 7.
Operatividad del Contrato de Descuento: 8. Extinción del Contrato; 9.
Aspectos Legales: 10. Bibliografía / Modelo de Contrato de Descuento
Bancario. III. Contrato De Depósito de Ahorros 1. Definición, 2 Importancia
y Ámbito de Aplicación, 3. Elementos, 4. Caracteres Jurídicos, 5. Principales
Obligaciones de las Partes. 6 Modalidades del Contrato de Depósito de
Ahorros, 7. Diferencias con el Mutuo. 8. Tipo de Documental del Contrato
de Depósito, 9. Terminación del Contrato, 10. Extinción del Contrato, 11.
Aspectos Legales del Contrato de Depósito de Ahorros, 12. Bibliografía.
Modelo de Contrato de Depósito de Ahorros.
I. INTRODUCCIÓN
Los contratos en el marco de la actividad del sistema financiero constituyen una
modalidad de contratación celebrado por las empresas financieras conformantes del
(*) Abogado, Presidente Ejecutivo de la Escuela Superior de Derecho, Empresa & Negocios.
www.esdenderecho.org
(**) Abogado Jefe del Área de Asesoría Legal de la Caja de Ahorro y Crédito-Huancayo. Asistente
en las Cátedras de Derecho Societario, Derecho Bancario y Financiero y Derecho de Títulos
Valores en la Universidad Mayor de San Marcos y Universidad Privada San Juan Bautista.
586 Contratos de Descuento Bancarío y Depósito... / Hugo Huayanay Chuquillanqui
referido sistema con sus clientes y/o usuarios, cuya finalidad fundamental consiste en
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial relacionada con las
operaciones de intermediación financiera. Así, las partes intervinientes son: la institución
financiera y el cliente (persona natural o jurídica).
En esta modalidad de contratos, las partes intervinientes expresan su consentimiento
en forma no tradicional, ya que, de acuerdo a la necesidad de celeridad de las operaciones
financieras, se han eliminado las tratativas previas (consensualismo pleno entre la oferta
y la aceptación), esto es que la etapa de negociación ha sido minimizada, cuando no
eliminada; así, los clientes deben expresar su conformidad o no sobre cláusulas
predeterminadas unilateralmente por la institución financiera, enmarcadas dentro de la
doctrina del “Lo tomas o lo dejas” (tafee it or leave it), que en términos de negociación
contractual determinan la utilización de la modalidad denominada Contratación por
Adhesión1, para celebrar dichos contratos.
Siguiendo lo expresado anteriormente, la prestación materia de la obligación derivada
del contrato puede bien ser una operación activa, pasiva o neutra. E n l a s o p e r a c i o n e s
a c t iv a s , la institución financiera se convierte en acreedora del público (clientes prestatarios
denominados también agentes deficitarios) en razón de las colocaciones que aquella hizo
con capital y especialmente con los recursos captados de los ahorristas (denominados
también agentes superavitarios), transacciones financieras que son registradas en su
activo contable, aquí es donde encontramos al Contrato de Descuento Bancario. E n la s
o p e r a c i o n e s p a s i v a s el cliente de la institución financiera ingresa fondos dinerarios a
ella, mediante operaciones de apertura y depósito en cuenta, de esta forma la institución
financiera capta recursos del público, frente a quienes queda como deudor u obligado,
registrándose tales operaciones en su pasivo, estando posteriormente obligado a devolver
el capital más los intereses devengados; es aquí donde se ubica fundamentalmente el
Contrato de Depósito de Ahorros. Finalmente dentro de esta clasificación de operaciones
financieras tenemos a las o p e r a c i o n e s n e u t r a s , en donde la institución financiera realiza
servicios que no representan concesiones de crédito, o asuma el compromiso de pagar
intereses por los fondos captados del público ahorrista, que por consiguiente conllevan
asumir menor riesgo para la institución financiera, proporcionándoles al mismo tiempo la
obtención de grandes utilidades sin pérdida. En esta línea se comprende también aquellas
actividades financieras que puede realizar por cuenta propia, o de terceros, inversiones
dentro o fuera del país (adquisición de instrumentos de emisión en las principales bolsas
de valores del mundo).
Los contratos bancarios y/o contratos con que se operan dentro de la actividad
cotidiana de las instituciones financieras tienen la particularidad de ser masivos; esto es,
destinado para la celebración de una multiplicidad de operaciones semejantes, donde la
reserva y confidencialidad son también características importantes. Así, se clasifican dentro
1. “El contrato por adhesión está integrado por cláusulas que se denominan condiciones generales,
cuyas notas más salientes responden a la circunstancia de ser redactadas exclusivamente e
íntegramente por una parte que adopta el nombre de predisponente. Se caracterizan por su
homogeneidad con fundamento en que la uniformidad de la producción de bienes y servicios
lleva a la estandarización de los Instrumentos negociables que sirven a su comercialización y
finalmente a su rigidez, elemento que apunta a la severa inmutabilidad de las formulas
preordenadas...” (Stigliz, Rubén y Gabriel. “Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y
Protección al Consumidor”. Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1985. )
CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Motetes) \ 587
de esta categoría los contratos de cuenta corriente bancaria, tarjeta de crédito, descuento
bancario, depósito de ahorros y los contratos financieros en sus diversas modalidades.
En esta línea debemos mencionar que existe una nueva especie de contratos que
se utilizan dentro de la actividad financiera, que algunos han denominado «contratos
bancarios modernos», cuya importancia y auge en esta última década ha sido bastante
notorio, y son utilizados por un número cada vez mayor de empresas corporativas y
medianas empresas, con una perspectiva de ingreso a la utilización de estos contratos de
la pequeña empresa. Estos referidos contratos son celebrados por una institución financiera
y su cliente, con el objeto de brindarle servicios de financiamiento, administración o gestión,
entre otros, y que la doctrina los ha denominado como: contratos de financiamiento
empresarial; así, están clasificados bajo esta modalidad los contratos de leasing,
fideicomiso, underwriting, factoring, titulización de activos, entre otros.
II. EL CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO
1. DEFINICIÓN:
El Contrato de Descuento Bancario2 podemos definirlo como aquel acuerdo

de voluntades, por medio del cual una de las partes (por lo general un banco),
llamada en este contrato descontante, entrega una suma de dinero a la otra parte,
que puede ser tanto una persona natural o jurídica (ordinariamente empresaria,
que es su cliente), por la transferencia de determinados documentos de contenido
crediticio, que frente al segundo tengan terceros deudores. El descontante (institución
financiera) asumirá así, el riesgo crediticio de su cliente (descontatario), y este a su
vez, asumirá el riesgo crediticio del tercer deudor de aquellos documentos
transferidos a la institución financiera.
El tratadista Luis Muñoz lo define como aquel Contrato “...en virtud del cual
una parte, el descontante o institución financiera, pone a disposición del acreedor o
descontatario una suma de dinero, a cambio de la tradición de un crédito de
vencimiento posterior, obligándose las partes a las demás prestaciones pactadas,
entre otras el descuento de los intereses correspondientes por la entidad financiera
que los deduce a la entrega del dinero, que deberá ser restituido a la fecha del
vencimiento del crédito o créditos descontados, pues el descuento es limitado al
monto nominal del crédito descontado, y el interés se deduce por el período de
pago anticipado”3.
2. IMPORTANCIA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:
En el derecho bancario, el descuento, constituye uno de los contratos

bancarios de mayor utilización por las instituciones financieras, autorizadas para
2. Cabe señalar que el término “descuento” en el derecho bancario, alude tanto a una operación
jurídica - financiera, como a la suma deducida por el banco; en el presente trabajo vamos a
referirnos al término “descuento” en la primera acepción mencionada, es decir como una
operación jurídica - financiera.
3. MUÑOZ, Luis. “Contratos y Negocios Jurídicos Financieros”, Tomo II (Parte Especial). Pág.
765. Edit. Universidad. 1981. Buenos Aires - Argentina.
588 Contratos de Descuento Bancario y Depósito... / Hugo Huayanay Chuquillanqui
realizar dicha operación, y sus clientes; ello debido al menor costo que representa
para el empresario, a diferencia de otros productos financieros similares. A través
de este mecanismo contractual, las empresas pueden vender sus mercaderías al
crédito, obteniendo la liquidez adelantada a cambio de una tasa de descuento. Así,
en el tráfico comercial, los clientes de las empresas que obtienen determinados
productos al crédito, estilan emitir Letras de Cambio a plazos que oscilan de entre
60 días y el máximo de 120 días, plazos que la Banca Comercial acoge para proceder
a realizar las operaciones de descuento.
La práctica económica comercial en el País nos muestra que en gran

dimensión las empresas que otorgan créditos a sus clientes son principalmente del
sector comercio o servicios. Asimismo se puede determinar que los títulos de crédito
y/o documentos más utilizados para realizar los descuentos son las Letras de
Cambio, los Pagarés, las facturas entre otros que la Banca Comercial esta diseñando
para proceder sobre ellos, realizar operaciones de descuento. Todo ello debido a
las exigencias del mercado, sobre todo impulsado a que el número de pequeñas
empresas que están accediendo a este tipo de financiamiento bancario esta
creciendo.
Según Vicent Chulia: “El descuento influye poderosamente en la economía

del país por las siguientes razones: a) Aumenta el volumen de negocios, ya que los
acreedores a plazos (generalmente comerciantes) reciben anticipadamente el
importe de sus créditos, dinero que invierte en el negocio, generando empleo y
movilizando la economía; b) Permite incrementar las ventas a crédito, pues el
vendedor-acreedor sabe que puede percibir su importe de inmediato; c) Si en la
nación escasea la oferta de capitales, se eleva el tipo de interés por el descuento,
con la consiguiente atracción de capital, especialm ente del internacional;
paralelamente se fomenta el ahorro, por la alta retribución del capital reembolsado;
d) A la inversa, la excesiva afluencia de capitales, produce el abaratamiento de los
tipos de interés, con el peligro de provocar un proceso de inflación”4.
En concreto, la importancia y utilidad del contrato de descuento bancario,

para las partes implican de un lado, para las instituciones financieras la inversión
de capital a corto plazo, haciendo fructíferos los depósitos a la vista y, al recurrir al
redescuento, moviliza el crédito otorgado a corto plazo de sus clientes y para el
descontatario es disponer anticipadamente de la suma negociada, proceso que
está permitiendo, como expresáramos líneas arriba, a que el número de pequeñas
empresas que están accediendo al financiamiento bancario esta creciendo, hecho
que desde ya permite mayor flujo de riqueza.
3. ELEMENTOS:
3.1. Partes.- Dos son las partes intervinientes en este Contrato, pero tres en la
dinámica de la operación de descuento. Manuel Broseta Pont, citado por
Vicent Chulia5 considera a los siguientes:
4. CHULIA, Vicent E. y Beltran Aiandete. T. “ Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicod'.

Tomo 4. Pág. 523. Edit. Bosch. 1999. Barcelona - España.
5. Ibidem. Pág. 226.
i) El banco o entidad de crédito. Es aquella que concede y anticipa al

cliente el Importe de sus créditos a un tercero. En el supuesto de Impago
de estos créditos, la entidad de crédito normalmente se resarce
cargando los impagos en la cuenta de su cliente; en el supuesto de no
tener fondos, puede ejecutar una doble acción contra su propio
acreditado (cliente) y contra el tercero librado del efecto por eso en la
cesión o endoso de los créditos, se exige, y es nota esencial de estos
contratos la cláusula “salvo buen fin”.
ii) El cliente (acreditado). Es la persona física o jurídica titular de créditos

contra terceros, que acude a un establecimiento de crédito -banco-,
para que este le anticipe el importe de los mismos, previo descuento
de gastos y comisiones, y contando con el buen fin de las operaciones.
iii) El tercero (deudor). Ajeno completamente a la relación entidad de

crédito-cliente, y cuya relación con éste se basa, generalmente, en
una com pra a precio aplazado; adquisición de un inm ueble,
electrodomésticos, etc. Aunque puede ser también de un préstamo.
3.2. Objeto.- El objeto del contrato, para el cliente es la recepción de la suma de

dinero, para la institución financiera la colocación -a corto plazo-, a cambio de
recibir títulos de crédito y/o documentos que al vencimiento serán canceladas
por un tercero (Verbigratia: El aceptante de la Letra de Cambio), y en caso de
incumplimiento, la institución financiera, tiene la facultad de cargarlo a su valor,
más los Intereses y demás gastos en la cuenta de su cliente.
El descuento constituye una de las principales operaciones activa que

las instituciones financieras, autorizadas para realizar dicha operación,
realizan, comprenden a determinados títulos de crédito y-/o documentos,
pudiendo también en otros Países, darse el descuento de crédito sobre libros
de comercio. En nuestro caso los títulos de crédito (títulos valores) que más
se utilizan en el descuento son principalmente las Letras de Cambio, Pagarés
y Facturas de Empresas corporativas principalmente.
Entre los principales, podemos citar:
• Es un negocio jurídico financiero.
• Es un contrato típico, en nuestro caso esta regulado en la Resolución S.B.S.

N° 1021-98, rotulado Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de
Factoring. Asimismo como operación autorizada en el artículo 221°, lnc.4. de
la LGSF (Ley N° 26702).
• Es un contrato de fiducia como todos loscontratosbancarios/financieros.
• Es un contrato real; ya que el descontatario(cliente), le tradita (entrega), al

descontante (Institución financiera), el dominio de los títulos valores objeto
del contrato descuento.
590 Contratos de Doscuento Bancano y Deposito . / Hugo Huayanay Chuquillanqui
• Es un contrato oneroso.
• Es un contrato de prestaciones recíprocas.
• Es un contrato autónomo.
• Es un contrato consensual y bilateral
5. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES
5.1. Obligaciones y Derechos de la Institución Financiera (descontante).
Principalmente dos son las principales obligaciones que derivan de

este contrato:
• Transmitir al cliente la propiedad de la cantidad descontada, esto es

anticipar, pagar, cancelar el importe de los créditos que se le entreguen;
entregar la suma de dinero como consecuencia de la transferencia del
crédito previa aplicación de la tasa del descuento6.
• La obligación de presentar al cobro el título de crédito a su vencimiento.

El descontante se reembolsa la suma que entregó al descontatario en el
momento que se hace efectivo el crédito. Esto es, como expresa Jorge
La Banca: “...el descontante no adelanto el importe del crédito por cuenta
y nombre del deudor ni en beneficio de éste, sino en interés del
descontado, y en nombre y por cuenta del propio banco”, pues el crédito
sigue vigente e incólume, lo que se produce es una sustitución de titulares.
Ahora bien, adicionalmente se puede configurar para la institución

financiera, las siguientes obligaciones:
a) Facilitar las planillas para la presentación de las Letras de Cambio que

serán descontadas.
b) Calificar las Letras de Cambio que le han sido presentadas, devolver

aquellas que no hayan sido calificadas.
c) Notificar al aceptante y proceder al cobro de tales Letras de Cambio.
d) En caso de incumplimiento en el pago, procederá la institución

financiera a protestar dichas Letras de Cambio, salvo pacto en
contrario7.
En los términos de Jorge La banca: El Banco se obliga, por efecto del contrato, a entregar
cierta suma de dinero; esta cantidad se corresponde con el importe del crédito, sal la deducción
del interes correspondiente al tiempo que corre entre la concreción del descuento y el
vencimiento del crédito, y de una comisión. Se trata de una obligación de dar sumas de dinero
(LA BANCA, Jorge: “Los contratos bancarios de apertura de crédito y descuento’’. Ed. Depalma
1964. Buenos Aires, Argentina, pág. 62.
Que se haya establecido expresamente en el título valor la cláusula especial de “sin protesto” (Art.
52° de la Ley de Títulos Valores - Ley N° 27287), caso en el cual se libera del tenedor del título
valor a observar la formalidad del protesto para ejercitar las acciones derivadas del título valor.
Por otro lado, en cuanto a los derecho del descontante (institución

financiera) Mario Bonfanti8 señala: “...a) El cálculo de los intereses, b) Los
intereses, incluidos en el cálculo precedente enunciado, c) las comisiones
varias, dependientes de la práctica bancaria de cada plaza, d) la provisión,
que es la suma que el banco descuenta del monto total del anticipo destinado
a compensar la responsabilidad del banco cuando éste procede al descuento
de efectos de comercio que exhiben caracteres especiales, como es el caso
de las letras de cambio documentadas, con vencimiento a largo plazo, e) La
restitución del monto anticipado al cliente...”
5.2. Obligaciones y Derechos del Cliente (descontatario).
En lo que respecta a los derechos y obligaciones del cliente, tres son

las principales, a decir.
• Utilizar la cuantía aprobada y otorgada por la institución financiera a

su favor. Por lo general se establecen cuantías máximas o topes para
la utilización anual, por parte del cliente sobre los créditos que la
institución financiera le otorga.
• R eem bolsar la suma recibida. Siendo la institución financiera

(descontante) el titular absoluto y exclusivo del crédito o título de
crédito descontado, el descontatario (cliente) está obligado en forma
subsidiaria a restituir o pagar dicho anticipo del crédito más el pago
de los intereses debidos en el caso que el deudor descontado esto
es, el tercero librado de la Letra de Cambio, no pagase al término de
su vencimiento9.
• Transferir los créditos. El cliente debe entregar las Letras de Cambio

para el descuento, debidamente endosadas a favor de la institución
financiera, para que a su vencimiento pueda ejercer las acciones
cambiarías que le correspondan como legítimo tenedor de las mismas.
5.3. Posición del Tercero Deudor en el Contrato de Descuento Bancario.
El tercero deudor, librado de la deuda, en muchos casos aceptante,

tiene la obligación de pagar la misma, pues en caso contrario, se puede ver
expuesto a reclamación, ya sea por parte de su acreedor o de la institución
financiera (descontante) titular del título de crédito.
6. MODALIDADES DE DESCUENTO:
La doctrina10 y también la práctica bancaria consideran las siguientes

modalidades de descuento bancario:
8. BONFANTI, Mario. Ob. Citada. Págs. 201 y 202.

9. En caso de configurarse la situación impaga, el cliente, tendrá la obligación de reponer al
banco (descontante) el importe del título de crédito descontado más los intereses moratorios
devengados por el incumplimiento en el pago.
10. CHULIA, Vlcent: Ob. cit. Pág. 525.
6.1. Por la naturaleza de los créditos descontados.
1° Descuento de créditos incorporados en un título cambiario

(Descuento cambiario).- Es aquel tipo de descuento que opera sobre
documentos que incorporan derechos crediticios, o si se quiere, como
lo dice Jorge La Banca, aquel en el cual: “la relación jurídica creditoria
transm itida, está unida perm anentem ente a un documento. La
obligación, pues, para el descontado, consistirá aquí en la transmisión
del título de crédito (letra, pagaré, etc.), según el modo que la ley de
circulación de cada título determine”1’ .
Así, la existencia de un derecho de crédito hacia terceros, incorporado

en un título, es un presupuesto del descuento bancario, por ello no
podrían ser objeto de descuento las letras de cambio no aceptadas,
tampoco los pagarés que no incorporen algún derecho de crédito frente
a terceros.
2° Descuento de créditos incorporados en un título no cambiarios.-

Pueden clasificarse dentro de esta categoría los instrumentos,
operativos ya en otros ordenam ientos jurídicos, denom inados
Certificados de Obras Públicas, estos certificados incorporan el deber
de pagar una suma de dinero, por la obra construida por cuenta de
organismos públicos (estatales), contrayendo éstos, así, deudas de
plazo vencido, cobrables por los tenedores de dichos documentos a
las instituciones financieras, mediante descuento, endosándolos.
3° Descuento de créditos ordinarios sometidos a plazo.- En el cual la

institución financiera anticipa la liquidez sobre recibos y facturas de
empresas corporativas.
6.2. Por la naturaleza de la Operación.
1o Descuento comercial.- Es el descuento típico.
2° Descuento financiero.- Mediante el cual, la Letra de Cambio se crea

para la obtención de fondos; es un préstamo de la institución financiera
al cliente.
6.3. Por la Frecuencia.
1o Descuento simple de manera aislada e individual.
2° Línea de descuento.- La institución financiera se compromete a anticipar

el importe de los efectos que el cliente presente en el futuro, de acuerdo
con ciertas características.
3o El Redescuento.- En términos concretos el redescuento, es la operación

mediante la cual la institución financiera que descontó el crédito lo
11. LA BANCA, Jorge: “Los Contratos Bancaríos de Apertura de Crédito y Descuento”, Ed. Depalma,
1964, Bnos Aires Argentina. Pág. 70-71.
redescuenta, a su vez, en otra institución financiera. En este sentido

Jorge La Banca expresa: “Jurídicamente el redescuento consiste en
un descuento en el cual el descontado (institución financiera), transfiere
créditos que han llegado a sus manos en virtud de una o varias
operaciones precedentes de descuento”12.
El redescuento, por lo general es usado por la autoridad monetaria para

regular la tasa de interés, cuando establece un piso a la tasa de descuento.
7. OPERATIVIDAD DEL CONTRATO DE DESCUENTO:
La operatividad del contrato de descuento bancario se configura en la

oportunidad en que un empresario recibe de sus clientes títulos de crédito u otros
papeles de comercio como consecuencia de su actividad económica, pudiendo
retenerlos hasta la fecha de su vencimiento, cobrándolos en forma directa a su
deudor; o descontarlos a través de una institución financiera que le anticipará su
importe previa deducción de los intereses correspondientes por el tiempo que faltase
para que esos títulos de crédito y/o documentos comerciales sean exigióles a los
deudores. Así, mediante el contrato de descuento la institución financiera otorga la
suma de dinero a su cliente, contra la transferencia de los referidos documentos
acreditativos de deudas no vencidas a cargo de terceros.
Una vez celebrado el contrato entre las partes, el descuento se forma y ejecuta
de inmediato: se endosa el título de crédito o transfiere el documento comercial y
su importe es llevado a la cuenta del cliente. Se originan obligaciones para ambas
partes en el mismo momento, la obligación del descontante (institución financiera)
de entregar el importe de un crédito, la institución financiera entrega el dinero; y la
obligación del descontatario de endosar o transferir a la institución financiera ese
crédito no vencido contra tercero.
Es necesario considerar que la utilidad del contrato de descuento bancario,

en especial el descuento de Letras de Cambio, viene experimentando un acelerado
crecimiento a nivel nacional por el dinamismo económico que ha surgido en todo el
territorio, factor aunado a que principalmente las ventas en nuestro territorio son al
crédito.
Finalizando el presente acápite es menester precisar que existe la tendencia,

por parte de las instituciones financieras, de preferir el descuento de Letras de
Cambio, que el descuento de Pagarés, ello debido al menor riesgo que significa la
primera, por consiguiente las tasas de descuento suelen ser menores, adicionado
a la ventaja en que llegado el momento que la institución financiera proceda al
cobro de la Letra de Cambio, tiene dos posibilidades: Proceder contra el cliente y/o
el aceptante de la Letra de Cambio.
8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO:
Tal como señala Bonfanti, cuatro son las modalidades de extinción en este
contrato:
12. Ibidem. Pág. 77.

8.1. Como es natural, la primera causa de extinción de este contrato es el pago

de lo adeudado a la institución financiera, sea esto por parte del tercero deudor,
por cualquier otro co-obligado, así como por el decontatario.
8.2. La segunda causa de extinción de este contrato es por resolución, referida a

las garantías, con las siguientes precisiones a) existencia y validez del crédito
cedido; b) solvencia del deudor o deudores; c) disminución o desaparición
de las cualidades esenciales de los créditos, considerado como crédito
descontado.
8.3. La tercera causa de extinción estaría relacionado a la quiebra, que podría

comprender las siguientes hipótesis: a) quiebra del descontatario; b) quiebra
del deudor cedido; c) concurso preventivo del descontatario: la institución
financiera puede verificar su crédito e intervenir en la junta de acreedores de
aquel.
8.4. La cuarta causa de extinción se refiere a la prescripción, es decir al transcurso

de tiempo a contar de la fecha de vencimiento y la falta de pago del crédito.
9. ASPECTOS LEGALES:
El Contrato de descuento bancario está regulado genéricamente en el inciso

4, del artículo 221, de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702), y
en forma específica, en el título II del Reglamento del Factoring, Descuento y
Empresas de Factoring (Resolución SBS N° 1021-98).
II. CONTRATO DE DEPÓSITO DE AHORROS
1. DEFINICIÓN:
Introduciéndonos en la definición del contrato de depósito de ahorros, es

menester traer a consideración lo señalado por el tratadista Manuel Broseta Pont,
quien en su oportunidad expresó que: “Desde un punto de vista económico, este
contrato es la más importante operación bancaria”13, porque a través de los
depósitos dinerarios que realizan sus clientes, las instituciones financieras obtienen
medios financieros (fondeo de liquidez) que les permiten cumplir los fines y
objetivos trazados. En materia bancaria la figura del depósito se aplica a todo tipo
de entrega de dinero que se haga a la institución financiera, por ello Bonfanti nos
dice que: “Debe darse, en principio, una concepción amplia de los depósitos
bancarios, constituyendo éstos todas aquellas operaciones mediante los cuales
se entrega a una institución financiera sumas de dinero para que este pueda
utilizarlas, con la obligación de restituirlas en la forma y tiempo pactados con el
cliente “14
13. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil". Edit. Tecnos. Décima Edición.
1994, pág. 533.
14. BONFANTI, Mario. Ob. cit. Pág.133.
CONTRATOS (D o c trin a , L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 595
Delimitando la definición concreta del contrato de depósito de ahorros, señala

Messineo: “...es un contrato en virtud del cual, la institución financiera puede servirse
del dinero que recibe de la clientela; pero, la facultad de uso es solamente
consecuencia del hecho de que el mismo se convierta en propietario del dinero,
con obligación de restituir el Tantundem. teniendo el depositante, derecho a recibir
la suma desembolsada”15. Por su parte para Broseta Pont: “Es el contrato por medio
del cual la institución financiera recibe de sus clientes sumas de dinero, cuya
propiedad adquiere, comprometiéndose a restituirlos en la misma moneda y en la
forma pactada, pagando al depositante (cliente) un interés fijado por ley o en el
convenio”16
Para nosotros el contrato de depósito de ahorros consiste en un acuerdo de

voluntades celebrado entre dos partes, depositante y depositario, en el cual el
depositario tiene que ser necesariamente una institución financiera autorizada por
el organismo supervisor competente, para realizar este tipo de operaciones, de
acuerdo con las leyes de la República. Así, el depositante pone su dinero a
disposición de la institución financiera, éste asume por el contrario la obligación de
ponerse a disposición para restituirle en los plazos convenidos, las sumas cuya
propiedad adquirió.
2. IMPORTANCIA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:
El depósito de ahorros constituye para las instituciones financieras la operación

pasiva por excelencia, pues como señaláramos Ifneas arriba, mediante la celebración
de estos contratos, la institución financiera estructura el mecanismo que constituye
su principal fuente de captación de dinero; así como acertadamente señala Maño
Bonfanti: “Dentro de la economía moderna, los depósitos bancarios constituyen la
más importante de las llamadas operaciones pasivas de la institución financiera,
por cuanto a través o por medio de ellas, las instituciones financieras acceden a la
captación del ahorro público”17. En esta línea, reafirmando la importancia fundamental
de este tipo de contratos en la economía, apunta Garrigues citado por Muñoz:
“Ninguna institución financiera podría cumplir su misión de mediador en el crédito
dando a crédito el dinero que el recibe, si no contase con la masa dinerada constituida
por los depósitos en sus distintas formas”.18
La captación de depositantes constituye para las instituciones financieras,

una de las actividades en el cual se despliega considerables montos de inversión,
ya sea en campañas de publicidad, estudios de mercado, personal altamente
especializado para trazar estrategias de atraer el mayor número de depositantes,
ya que ello es un tema prioritario para la administración de la institución financiera.
En ese sentido, los montos depositados devendrán en la concesión de créditos a
favor de los particulares.
15. MESSINEO, Francesco: Ob. cit. Pág.135.

16. BROSETA PONT, Manuel: Ob. cit. Pág. 533.
17. BONFANTI, Mario: Ob. cit. Pág. 133
18. MUÑOZ, Luis: “Contratos y Negocios Financieros”. Tomo I. Parte Especial. Pág. 884.
596 Contratos de Descuento Bancario y Depósito .../H u g o Huayanay Chuquillanqui
Para el cliente su importancia radica, en que le permite disponer de la

seguridad y custodia de su dinero por una institución financiera, durante un tiempo
determinado establecido por consenso; así como obtener de la institución financiera
el servicio de caja con cargo y cuenta de su dinero.; que salvo pacto en contrario, al
término del contrato, o bien de manera periódica, obtener una rentabilidad por dicho
dinero que ha inmovilizado; es decir, la institución financiera hace entrega al
depositante del interés que le corresponde y le reintegra su dinero al vencimiento
del contrato, salvo acuerdo de renovación automática del mismo.
3. ELEMENTOS:
3.1. PARTES: Dos son las partes intervinientes en el contrato de depósito de ahorros:
i) Depositante.- Es la persona natural o jurídica que hace entrega de su

dinero al depositario (institución financiera), la capacidad necesaria es
la que la ley establece para celebrar contratos o actos jurídicos.
ii) Depositario.- El depositario forzosamente tiene que ser una institución

financiera y deben estar expresamente autorizados por ley19.
3.2. Objeto: El objeto de este contrato consiste en entregar (poner en custodia) a

la institución financiera, un monto dinerario, a cambio que durante determinado
tiempo (plazo convenido), la institución financiera además de la entrega de
ese dinero, le hague entrega también de los respectivos intereses obtenidos.
3.3. De la Doble Disponibilidad: Un elemento importante y fundamental, además

característica esencial de este contrato, es la doble disponibilidad de lo
depositado por el depositante, para la institución financiera y para el mismo
depositante. “La característica más acusada del depósito de ahorros de dinero
consiste en el dato de una doble disponibilidad: a favor de la institución
financiera y a favor del cliente. La primera le permitirá a la institución financiera
colocar el dinero en operaciones de crédito a corto plazo, singularmente en
operaciones de descuento. La segunda le permite al cliente hacer uso del
dinero a medida de sus necesidades, como si lo tuviera en su casa y sin los
riesgos propios de su conservación”.20
3.4. Pago de Intereses.- Las sumas depositadas en la institución financiera generan

intereses de acuerdo al tipo de depósito y al plazo fijado para su restitución,
ello en base a la doctrina financiera del valor del dinero en el tiempo.
4. CARACTERES JURÍDICOS:
4.1. Es un contrato real.- Como anotan Giacomo Molle y Bonfanti, debido a que
se perfecciona mediante la entrega del dinero a la institución financiera, y la
obligación de este último a su restitución21.
19. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros (Ley N° 26702)

20. GARRIGUES, Joaquín: Ob. cit. Pág. 281.
21. GIACOMO MOLLE: “Manual de Derecho Bancario’’. Edit. Abeledo Perrot. Buenos Aires -
Argentina. 1994.
4.2. Es un contrato unilateral.- Porque a la obligación de la institución financiera

de restituir el dinero depositado no se contrapone ninguna obligación a cargo
del depositante22, tratándose de depósitos no sujetos a modalidad (plazo), es
decir que sólo genera obligaciones de quien recibe el dinero, quien no es
otro que la institución financiera.23
4.3. Es un contrato a título gratuito.- Algunos lo consideran tal, pues se sustentan

en el hecho de que todo el beneficio es para una parte (depositante) y el
sacrificio para la otra (institución financiera). “La ventaja del depositante es la
de conservar la disponibilidad de las sumas depositadas e incluso, poder
recibir un interés, la ventaja del banco se realiza fuera de la estructura del
contrato y carece de la influencia para determinar la onerosidad”.24
4.4. Es un contrato de naturaleza mercantil.- Pues requiere de la participación

de una institución financiera, por lo que además es un contrato bancario.
4.5. Es un contrato no solemne.- Porque la ley no exige para su validez forma

especial.
4.6. De adhesión.- Porque el depositante, se adhiere y acepta las condiciones

predispuestas por la institución financiera.
4.7. De administración ordinaria.- Porque no implica riesgo o peligro de

disminución de la integridad del patrimonio, es más el Estado a través de
múltiples políticas salvaguarda los intereses de los depositantes, a través de
mecanismo diseñados para atenuar los riesgos inherentes a la actividad
crediticia, ello aplicación del artículo 87° de la Constitución Política del Estado,
en concordancia con el artículo 132° de la Ley General del Sistema Financiero,
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros
y AFP (Ley N° 26702)
4.8. De concesión de crédito.- Según Bonfanti, pues en el depósito Irregular, el

derecho de propiedad del depositante se transforma en un derecho de crédito.
El contrato se adscribe a la categoría de los contratos de disponibilidad”.25
5. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
5.1. Obligaciones de la Institución Financiera.
1. Recibir los depósitos dinerarios de los clientes, y asegurar que los

mismos sean debidamente gestionados en base a la confianza que el
cliente deposita en la institución financiera como mecanismo de
dar seguridad a sus depósitos.
22. GIACOMO MOLLE: Ob. cit. Pág. 124.

23. Ahora bien, a menos que el depósito se encuentre a plazo fijo, y en este caso genera
obligaciones del cliente si saca su depósito antes del tiempo pactado,
24. BONFANTI, Mario: Ob. cit. Pág. 142.
2. Poner a disposición del cliente, a su solo requerimiento, de los

fondos depositados, salvo haya acuerdo expreso de condicionamiento
a un plazo, caso en el cual la institución financiera puede calcular los
respectivos intereses, en base al tiempo efectivamente depositado en
ella.
3. Abonar al cliente los respectivos intereses compensatorios, en

base a la tasa (fija y/o variable) que haya establecido la institución
financiera, en la oportunidad del depósito.
4. Proveer al cliente de los respectivos documentos, según la modalidad

de depósito.
5.2. Obligaciones del Cliente.
1. Hacer entrega efectiva de los montos dinerarios a la institución

financiera.
2. Proveer toda la información necesaria requerida por la institución

financiera, a efectos de aperturar el depósito de ahorros, considerando
la información mínima requerida por la Ley Contra el Lavado
de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
6. MODALIDADES DEL CONTRATO DE DEPÓSITO DE AHORROS:
Entre Los Principales Tenemos.
6.1. De acuerdo a la forma de ejecución.- Esto es, en atención a la manera de

depositar o retirar el depósito dinerario, y son:
a) Depósito Simple. En ésta modalidad, la cantidad que se ha entregado

en depósito a una institución financiera, no puede ser retirada más de
una sola vez y en un plazo generalmente fijo.
b) Depósito en Cuenta Corriente. En esta modalidad, el dinero entregado

en depósito es operado con sucesivos nuevos depósitos, asi como
extracciones que son características propias de una cuenta corriente.
Aquí se produce una coordinación por medio de una “cuenta” que
vincula a las partes a través de un régimen de compensaciones y
disponibilidad de dinero.
6.2. De acuerdo a su duración.- Esto es en atención a la fecha de recuperación

de la suma depositada por el depositante y son:
a) Depósito a la Vista. Son aquellos depósitos que pueden ser retirados

total o parcialm ente, en cualquier momento cuando lo estima
conveniente el depositante, generalmente este depósito no percibe
intereses, o si lo percibe su tasa de interés es relativamente baja. Ya
que en esta modalidad de depósito, el fin fundamental perseguido por
el cliente, no es otra cosa que la de el resguardo y seguridad de su
dinero, y no la de invertir su capital.
b) Depósito a Plazo Fijo. Son aquellos depósitos reem bolsares, más

sus intereses, sólo al vencimiento del plazo convenido por las partes
pudiendo comprender estos plazos de unos meses al año. Luis
Muñoz citando a Carlos Villegas dice que: “Los depósitos a plazo
fijo son los típicos depósitos de inversión donde el depositante coloca
su dinero con un sentido de especulación. Son nom inativos,
pudiendo ser transferibles. Se constituyen por plazo no inferior a
treinta días, no pudiendo retirarse el depósito total o parcialmente,
antes de su vencimiento. Devengan en favor del ahorrista altas tasas
de interés”26
c) Depósito a Plazo Fijo con un Pre aviso. Con este tipo de contratos
lo que se busca es dar un tiempo prudencial a la institución financiera,
para que esté en condiciones de reembolsar la cantidad depositada,
después de recibir un preaviso que ha sido convenido anticipada
mente.
6.3. El Depósito de Ahorros.-
Una modalidad bastante conocida y de uso muy común por un amplio

segmento poblacional, es el referido al depósito de ahorros. Este contrato tal
como lo señala Carlos Dávalos: “Es casi una institución de orden público, no
obstante estar sometido a reglas mercantiles”27. Así, se expresa que "... ello
se debe a que es política de todo estado y el nuestro en particular, de promover
los depósitos de ahorros, así como supervisar celosamente a las entidades
encargadas de su administración”.28
Estos depósitos, responden a una técnica especial como lo dice

Bonfanti citando a Superviene Saavedra: “Plantean un problema de dificultosa
caracterización: Se asocia la noción del depósito bancario, de contenido
típicamente jurídico, con el concepto de ahorros que es esencialmente
económico.” 29
26. MUÑOZ, Luis. Ob. cit. Pág. 898.

27. Dávalos Mejía, Carlos F.: “Derecho Bancario y Contratos de Crédito”. Pág. 305. 2da. Edición.
Edit. Haría. México.
28. Constitución Política del Perú (1993). Art.:87:
“El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites
de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de
dicha garantía.
La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias
y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que,
por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.
La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo
correspondiente a su período constitucional. El Congreso lo ratifica”.
En este tipo de depósito, el ahorrista (que así se llama al depositante),

persigue fundamentalmente la conservación de su dinero, pero además el
incremento de éste por la institución financiera a través de los intereses que
este paga; es un depósito de ahorros de dinero con interés capitalizable.
En este contrato las nuevas entregas que se hacen a la cuenta de

ahorros, así como las extracciones de la misma, son documentadas,
generalmente, en una libreta de ahorros o comprobante similar dependiendo
del sistema de contabilidad que lleva la institución financiera. Cabe finalmente
señalar que este dinero que captan las instituciones financieras por estos
depósitos genera una tasa de interés relativamente baja, en comparación
a otras inversiones en renta fija por las cuales la institución financiera
paga.
7. DIFERENCIAS CON EL MUTUO:
Hay quienes han pretendido confundir este contrato con el contrato de mutuo,
pero como bien apunta Giacomo Molle: “El depósito de ahorros se parece al mutuo
porque ambos contratos implican el traspaso de la propiedad de las sumas
depositadas o dadas en mutuo y también para la obligación de restituir en la misma
clase de moneda. Pero mientras en el mutuo la duración es esencial, estando ligada
su función con la prórroga de restitución, en el depósito bancario, por el contrario, el
reembolso puede ser exigido también al momento, y ello en relación con el diferente
interés amparado por los contratos: en el mutuo el interés del beneficiario en utilizar
la suma prestada y en el depósito bancario, el interés del depositante en conservar
la disponibilidad del dinero.” 30
Así pues podemos decir:
- En el mutuo no hay obligación que se configure, sino media un plazo, la

duración es esencial. En el depósito de ahorros la institución financiera debe
restituir la suma depositada al primer requerimiento del depositante, así el
depósito de ahorros se encuentre sujeto a una plazo fijo, ante lo cual la
institución financiera deberá calcular los intereses efectivamente obtenidos.
- La finalidad económica del depositario, es la segundad de tal entrega, la

institución financiera que usufructúa esa suma puede acordar en pagar un
interés, pero no por ello se transforma en prestatario.
8. TIPO DE DOCUMENTAL DEL CONTRATO DE DEPÓSITO:
Como lo señala Carlos Dávalos Mejía dos son los documentos fundamentales
que se adhieren a la ejecución del contrato de depósito “Son independientes entre
si, por cuanto a su regulación legal se refiere, pues cada uno se puede realizar sin
que se requiera, la realización de él o los otros dos”.31 Uno es el comprobante o
ficha de retiro y el otro es una ficha de retiros, ambos pueden ser documentos
30. GIACOMO MOLLE: Ob. clt. Pág. 124.

31. DÁVALOS MEJÍA, Carlos: Ob. cit. Pág. 293.
C O N T R A T O S [ D i 'c t r m . I p g is la a n n . J u n s p r u n a n r a y M a d r in a i 601
independientes, o pueden como en el caso de una libreta de ahorros, estar

consignados en un mismo documento.
9. TERMINACIÓN DEL CONTRATO:
Las causas de liberación del depositario, son dos las principales:
• Por compensación y por prescripción de la acción del depositante que correrá

en los depósitos a plazo desde que el depositante pueda reclamar la restitución
esto es, desde el día del término final del plazo.
10. Extinción del Contrato:

El contrato de depósito se extingue:
• Cuando el depositante retira en su totalidad las sum as depositadas en

cualquier momento si se trata de depósito a la vista, o al vencimiento del
plazo.
• Cuando se trata de depósito estipulados a plazo indeterminado, cualquiera

de las partes posee el derecho de rescindir el contrato mediante declaración
unilateral emitida conforme con los usos bancarios.
• También puede resolver el contrato de depósito financiero, cuando la

institución financiera no pagase los intereses pactados o rechazase la
devolución de los depósitos en las condiciones pactadas.
• Como otras causas de resolución del contrato de depósito de ahorros, además

del mutuo acuerdo o consentimiento, podemos señalar además la demencia,
la muerte, la interdicción o quiebra que prive a alguno de los contratantes de
la libre administración y disposición del depósito.
11. ASPECTOS LEGALES DEL CONTRATO DE DEPÓSITO DE AHORROS:
El depósito de ahorros se encuentra normado legalmente en el artículo 87°

de la Constitución Política de 1993 y en la Ley General del Sistema Financiero, del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP
(Ley N° 26702).
• En la Constitución Política de 1993.
Artículo 87: El estado fomenta y garantiza el ahorros. La Ley establece las

obligaciones y los límites de las empresas que reciben depósito del público,
asi como el modo y los alcances de dicha garantía.
• La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP: Ejerce el control de las

instituciones financieras y de seguros, de las demás que reciben depósitos
del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o
similares, determine la Ley.•
• La Ley General del Sistema Financiero, del Sistema de Seguros y

Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N° 26702):
Esta Ley regula todo lo relacionado al contrato de depósitos en general, así

como el depósito de ahorros en particular:
• Reglamento de Depósito de ahorros.
• Resolución SBS N° 021-20001, que aprueba el reglamento de certificados

de ahorros.
III. BIBLIOGRAFÍA:
1. BIBLIOGRAFÍA DE CONTRATO DE DESCUENTO:
• MUÑOZ, Luis: “Contratos y Negocios Jurídicos Financieros”. Tomo II. Parte

Especial. Edit. Univenrsidad. 1981. Buenos Aires - Argentina.
• CHULIA, Vicent E. y Beltrán Alandete, T.: “Aspectos Jurídicos de los Contratos

Atípicod'. Tomo 4. Edit. Bosch. 1999. Barcelona - España.
• BONFANTI, Mario: “Contratos Bancarios”. Cap. IX,"E/ Descuento Bancario".

Edit. Abeledo Perrrot. 1993. Buenos Aires - Argentina.
• LA BANCA, Jorge: “Los Contratos Bancarios de Apertura de Crédito y

Descuento”. Edit. Depalma. 1964. Buenos Aires - Argentina.
• STIGLIZ, Rubén y Grabiel: “Contratos por Adhesión, Cláusulas Abusivas y

Protección a l Consumidor”. Ediciones Depalma. 1985. Buenos Aires -
Argentina.
2. BIBLIOGRAFÍA DE CONTRATO DE DEPÓSITO:
• BONFANTI, Mario: “Depósito Bancario” en: Contratos Bancarios. Edit. Abeledo

Perrot. Buenos Aires - Argentina. 1993.
• BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”. Edit. Tecnos.

Décima Edición. 1994.
• GIACOMO Molle: “El Depósito Bancario” en: Manual de Derecho Bancario.

Edit. Abeledo Perrot. Buenos Aires - Argentina. 1994.
• DÁVALOS MEJIA, Carlos: “El Contrato de Depósito” en: Derecho Bancario y

Contratos de Crédito. Edit. Haría. México. 1992.
• MUÑOZ, Luis: “De los Depósitos Financieros” en: Contratos y Negocios

Jurídicos Financieros. Tomo II - Parte Especial. Editorial Universidad. Buenos
Aires - Argentina. 1981.•
• MESSINEO, Francesco: “Contratos Bancarios. Pasivos Singulares: El depósito

de ahorros en: Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo VI. Relaciones
Obligatorias Singulares. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires
- Argentina. 1979.
C O N T R A T O S iQ n n im .i L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 603
MODELO DE CONTRATO DE DESCUENTO BANCARIO
Conste por el presente documento el Contrato de Descuento Bancario que celebran

de una parte, el BANCO PORVENIR, con R egistro Único de C ontribuyente N°
10010000008, inscrito en la Ficha N ° .................... del Registro de Personas Jurídicas de
Lima, debidamente representada p o r ................................... con poderes inscritos en la
Ficha N ° .................... del Registro de Mandatos y Poderes de la mencionada jurisdicción
registral, con domicilio para los efectos de este contrato e n ...............................................a
quien en adelante se le denominará EL BANCO; y de la otra parte, la Empresa AGRANZA
S. A., con Registro Único de Contribuyente N° 10020008960, inscrita en la Ficha N°
..................del Registro de Personas Jurídicas de Arequipa, debidamente representada
por su Gerente General, señor.................................... identificado con Documento Nacional
de Identidad N° 29306401, según poderes otorgados por Escritura Pública de
fecha...................... extendida ante Notario Público doctor..................................... que corre
inscrita en el asiento 4-c, de la Ficha N° 2000C del Registro de Personas Jurídicas de
Arequipa, con domicilio para los efectos de este contrato e n ............................................ a
quien en adelante se le denominará EL CLIENTE, en los términos y condiciones siguientes:
DEL DESCUENTO:
CLÁUSULA PRIMERA.- Por el presente contrato EL BANCO ha aprobado una línea
de crédito a favor de EL CLIENTE, hasta por la suma de US $ 100 000,00 (CIEN MIL Y 00/
100 DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA), por el término de 01
(un) año, que será utilizado en forma rotativa mediante el descuento de instrumentos de
contenido crediticio.
El CLIENTE asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos
descontados, en adelante Deudores.
CLÁUSULA SEGUNDA.- Los Instrumentos con contenido crediticio, deben ser de
libre disposición de EL CLIENTE. Las operaciones de descuento no podrán realizarse con
instrumentos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del
sistema financiero.
Los Instrumentos objeto de descuento pueden ser Letras de Cambio, Pagarés,
Facturas Conforrmadas y títulos valores representativos de deuda, así definidos por las
leyes y reglamentos de la materia. Dichos instrumentos se transfieren mediante endoso o
por cualquier otra forma que permita la transferencia a favor de EL BANCO.
CLÁUSULA TERCERA.- EL CLIENTE se obliga en poner en conocimiento de los
Deudores, dentro de las 24 horas de endosado un instrumento, de la operación del
descuento.
Se presumirá que los Deudores conocen del descuento.
CLÁUSULA CUARTA.- Son derechos mínimos de EL BANCO:
4.1. Realizar todos los actos de disposición con relación a los Instrumentos recibidos;
4.2. Cobrar una tasa de interés del 21% anual, que se calculará desde la fecha del
descuento a la fecha del vencimiento del título valor.
604 Contratos de Descuento Boticario y Depósito .../H u g o Huayanay ChuquIUanqui
4.3. Cobrar los títulos a su vencimiento, y en caso de incumplimiento efectuar el acto de

protesto por falta de pago.
4.4. Realizar las gestiones de cobranza extrajudicial y de ser el caso iniciar las
acciones judiciales que fueran necesarias.
4.5. Cargar en la cuenta corriente de EL CLIENTE el importe de los títulos no

cancelados, incluyendo los intereses y gastos.
DEL CLIENTE:
CLÁUSULA QUINTA.- EL CLIENTE tiene los siguientes derechos:
5.1. Exigir el pago por los Instrumentos descontados dentro de las 24 horas y conforme
a las condiciones pactadas; y,
5.2. Exigir la devolución del título valor debidamente protestado y endosado por EL
BANCO en caso de falta de pago.
CLÁUSULA SEXTA.- EL CLIENTE tiene las siguientes obligaciones:
6.1. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los Instrumentos al tiempo de

celebrarse el descuento;
6.2. Endosar los títulos valores presentados al descuento en la forma acordada o

establecida por la ley;
6.3. Notificar la realización del descuento a sus Deudores, cuando sea el caso;
6.4. No recibir los pagos que efectúen los Deudores por pagos a cuenta o cancelación
de los títulos que obren en poder de EL BANCO.
6.5. Informar a EL BANCO y cooperar con éste para permitir la mejor evaluación de su
propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus Deudores;
6.6. Utilizar los formularios proporcionados por EL BANCO para la presentación de los
títulos valores sujetos a descuento.
RESPONSABILIDAD DE LA COBRANZA Y DEL RIESGO CREDITICIO:

CLÁUSULA SÉPTIMA.- EL BANCO asume única y exclusivamente toda responsabilidad
de realizar la cobranza a los Deudores, y en cambio EL CLI ENTE asume única y exclusivamente
el riesgo crediticio de los Deudores, a partir de la aceptación del instrumento.
CLÁUSULA OCTAVA.- Para estos efectos EL BANCO deberá evaluar los instrumentos
endosados por EL CLIENTE, y tendrá 24 horas para rechazar cualquier instrumento. Vencido
dicho plazo se considerará aceptado el instrumento por parte de EL BANCO.
PLAZO:
CLÁUSULA NOVENA.- El presente contrato tendrá una duración de 01 (UN) año, y
concluirá sin necesidad de aviso previo alguno.
C O N T R A T O S (D o c trin a . I o g is la c ió n . J u r is p r u d m c u y M o d e lo s ) 605
CLÁUSULA DÉCIMA.- Cualquiera de las partes podrá ponerle término al presente

contrato antes de su vencimiento, para lo cual, se cursará una carta notarialmente con
una anticipación de 30 días a la fecha prevista.
DISPOSICIONES VARIAS:
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA.- Para efectos de cualquier notificación judicial o

extrajudicial, las partes señalan como sus domicilios los que aparecen en la introducción
del presente documento, en los cuales se les considerará siempre presentes para los
efectos de cualquier notificación. Todo cambio domiciliario deberá tener lugar dentro del
radio urbano del Cercado de la Ciudad de Arequipa, y deberá ser comunicado a las otras
partes dentro de las 48 (cuarenta y ocho) horas de ocurrido éste. De no cumplirse estos
requisitos, el cambio domiciliario se tendrá por no hecho y surtirán todos sus efectos las
comunicaciones o notificaciones que se dirijan a los domicilios que aparecen indicados
en la introducción de este documento.
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.- A criterio de EL BANCO, cualquier controversia,
discrepancia, litigio, disputa, reclamo o diferencia que se origine en relación con la ejecución,
validez, existencia, aplicabilidad, nulidad, anulabilidad, resolución, term inación o
interpretación de este contrato, o de cualquier otra materia vinculada a, o contenida en él,
será resuelta definitivamente mediante un arbitraje de Derecho, de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, (en adelante “las reglas”).
El arbitraje tendrá lugar en la Ciudad de Lima, y se celebrará en idioma español.
Todos los documentos que se presenten estarán traducidos a este idioma.
Las partes contratantes aceptan de manera expresa que el laudo arbitral será
definitivo y obligatorio, renunciando a interponer cualquier otro recurso impugnatoño
contra el laudo arbitral. En caso que alguna de las partes interpusiera el Recurso de
Anulación a que se refiere el artículo 61° del Decreto Ley N° 26572, serán competentes
los jueces y tribunales de la Ciudad de Lima - Perú. Para la interposición de este
recurso, se acompañará una carta fianza bancaria, solidaria, irrevocable, incondicionada,
de realización automática y sin beneficio de excusión a favor de la parte que no impugna
el laudo arbitral, por la suma de US $ 2 0000,00 (DOS MIL Y 00/100 Dólares de los
Estados Unidos de Norteamérica), la misma que tendrá una vigencia no menor de doce
meses.
El tribunal arbitral que se constituya estará integrado por tres árbitros, que
obligatoriamente deberán ser abogados. Cada parte nombrará un árbitro, quienes a su
vez designarán un tercero, que actuará como Presidente del Tribunal. Si los árbitros
designados por las partes no se pusieran de acuerdo en la designación del tercer árbitro,
éste será designado conforme a lo establecido en “las reglas”.
La nacionalidad o domicilio de los árbitros podrá ser cualquiera, sin importar quién
sea la entidad que los designe.
El Tribunal Arbitral decidirá por mayoría sobre la materia objeto del arbitraje. A tal
efecto emitirá un laudo arbitral por escrito, en el plazo máximo de ciento veinte (120) días
a partir de la fecha de inicio del arbitraje, justificando la resolución adoptada.
El tribunal arbitral determinará la forma en que deberán satisfacerse los gastos
relacionados con el arbitraje.
La Ley aplicable a la validez, efectos y cualquier otro asunto vinculado al presente

arbitraje y a la materia del mismo será la Ley Peruana.
Las partes en general, harán todos los esfuerzos para que se mantenga vigente el
presente compromiso arbitral, respondiendo por los perjuicios de su incumplimiento.
Asimismo, renuncian a cualquier acción o excepción destinada a limitarlo o anularlo.
En señal de conformidad con el tenor del presente, ambas partes lo suscribimos a
los veintiséis días del mes de setiembre de 2007.
EL BANCO EL CLIENTE
CONTRATO DE DEPÓSITO DE AHORROS
Conste por el presente documento, el contrato privado que celebran de una parte,
el Banco Empresarial S. A. , con R.U.C. N° 78456206875, al que en lo sucesivo se
denominará EL BANCO, y, de la otra parte EL CLIENTE, cuyas generales de ley, constan
al final del presente documento y en la cartilla de información anexa al mismo.
Todas las condiciones son aceptadas por EL CLIENTE, expresando dicha aceptación
mediante su firma y/o huella digital en este documento y en la cartilla de información
adjunta.
El presente contrato y la respectiva cartilla de información se emiten por duplicado,

entregándose a EL CLIENTE copia de los mismos.
1. ANTECEDENTES:
1.1. EL BANCO es una entidad financiera autorizada por la Superintendencia de

Banca, Seguros y AFP, para captar ahorros del público y atender las
necesidades crediticias otorgando créditos a favor de personas naturales y
jurídicas.
1.2. EL CLIENTE es una persona natural o jurídica que manifiesta su voluntad de

forma expresa y directa o debidamente representada conforme al Código
Civil y demás normas vigentes.
2. OBJETO DEL CONTRATO:
2.1. El presente contrato contiene los términos y condiciones que regulan los
depósitos que realice EL CLIENTE de EL BANCO, en depósitos de ahorros,
en depósitos a plazo y en depósitos por Compensación por Tiempo de
Servicios (CTS). Estos términos y condiciones son de obligatorio cumplimiento
por EL CLIENTE de EL BANCO desde la firma y/o al imprimir su huella digital
en la solicitud para abrir las cuentas de depósitos de ahorros o depósitos a
plazo fijo. En el caso de cuentas de depósito por CTS el trabajador está
obligado a firmar, imprimir su huella digital o presentar la firma de un
representante debidamente acreditado.
3. CONDICIONES GENERALES:
3.1. Las condiciones generales se aplican a los depósitos de dinero realizados

en cualquiera de las cuentas de depósitos que EL CLIENTE haya abierto en
EL BANCO.
3.2. Las condiciones especiales de cada tipo de cuenta prevalecerán sobre

las condiciones generales de los depósitos.
3.3. Las condiciones especiales de cada tipo o modalidad de contrato de depósitos

de dinero se establecerán en el presente contrato, en la cartilla de información,
certificado de Plazo Fijo o documentos de apertura anexa al presente
documento que contarán con la firma y/o huella digital de EL CLIENTE o la
firma de quien lo represente.
608 Contratos de Descuento Bancario y Depósito... / Hugo Huayanay Chuquillanqui j
3.4. Los datos y la información proporcionada por EL CLIENTE, tanto en la ficha

de datos de EL CLIENTE, ficha de apertura, en el presente contrato, cartilla
de información, solicitud anexa al presente documento o mediante cualquier
comunicación, tienen el carácter de declaración jurada, debiendo contar con
la firma y/o huella digital de EL CLIENTE o la firma de quien lo represente.
3.5. El importe de los cheques que se depositen en las cuentas de ahorros estarán
disponibles y devengarán intereses, sólo cuando hayan sido efectivamente
cobrados por EL BANCO.
3.6. Los cheques que no resulten conformes o que sean devueltos por el Banco
girado serán entregados a EL CLIENTE y los gastos originados se cargarán
en su cuenta de ahorros.
3.7. EL CLIENTE recibirá a su solicitud estados de cuenta que constará en hojas

móviles expedidas por medios mecánicos o electrónicos.
3.8. Las anotaciones referidas a depósitos, retiros, cargos, abonos de intereses y

otros constarán en hojas sueltas impresas por medios manuales, mecánicos,
electrónicos o digitales, debidamente firmadas y selladas por nuestro personal
autorizado, salvo en el caso de los medios electrónicos o digitales, que se
entienden refrendados por EL BANCO.
3.9. EL BANCO podrá deducir o debitar en las cuentas de EL CLIENTE los

importes que tenga fijados por mantenimiento de cuentas y por devolución
de cheques depositados que no resulten conformes, según la cartilla
informativa anexa al presente.
3.10. En el caso de destrucción, extravío o pérdida del DNI o documento de depósito

a plazo, EL CLIENTE deberá comunicar tal eventualidad, de forma inmediata,
a EL BANCO y por cualquiera de los medios que para tal efecto EL BANCO
tiene previsto. EL BANCO no asumirá responsabilidad alguna por la falta de
comunicación oportuna sobre estos eventos. EL BANCO no asumirá
responsabilidad alguna por adulteración, pérdida, sustracción, estafa u otros
hechos ocurridos con las Tarjetas Magnéticas, documento de depósito a plazo
fijo, o cualquier otro documento vinculado al contrato de depósito, siempre
que no hayan sido comunicados a EL BANCO de manera inmediata, por
cualquiera de los medios que para tales propósitos EL BANCO tiene
establecidos.
3.11. EL CLIENTE autoriza expresamente a EL BANCO para que realice en

cualquiera de sus cuentas:
3.11.1. Debitar el costo de los servicios proporcionados, como: Gastos por

mantenimiento, portes, tributos, comisiones y gastos ocasionados
por actos ordenados por autoridades públicas o judiciales, los mismos
que se encuentran detallados en la Cartilla de Información adjunta
al presente contrato.
3.11.2. Debitar cualquier obligación que directa o indirectamente sea de su

cargo derivadas de las operaciones efectuadas por EL BANCO por
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) ] 609
cuenta de EL CLIENTE, trátese de capital, intereses, reajustes,

gastos, tributos, derechos, valuaciones, notificaciones, etc.
3.11.3. Retener y aplicar a sus deudas o créditos, sean directos o indirectos,

pendientes de pago con EL BANCO cualquier suma de dinero o valor
que EL BANCO tenga en su poder o reciba a favor de EL CLIENTE
por cualquier concepto.
3.11.4. Realizar operaciones de compra venta de moneda extranjera para

el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones o deudas frente a
EL BANCO, en cuyo caso se le aplicará el tipo de cambio vigente
para las operaciones de compra venta de moneda extranjera
establecido por EL BANCO, al momento de la operación.
3.11.5. Efectuar regularizaciones en cualquiera de sus cuentas, como

consecuencia de sumas registradas por error o transposición, para
lo cual EL BANCO realizará el abono o debito (extorno) de las
m ism as, debiendo EL BANCO co m u nica r p re via m en te tal
eventualidad a EL CLIENTE.
3.11.6. Informar a las autoridades respectivas de la realización de cualquier

operación que a su sólo criterio y calificación constituya una
transacción sospechosa o que tenga las características a que se
refiere la Sección Quinta de la Ley General del Sistema Financiero
- Ley N° 26702- o las que señale la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP y la Unidad de Inteligencia Financiera, en tales casos
EL CLIENTE libera a EL BANCO de toda responsabilidad y/o
reclamo de orden Penal, Civil o Administrativo; liberándolo así
mismo de toda reserva que le impone las normas del secreto
bancario.
3.11.7. EL BANCO queda facultado por EL CLIENTE para bloquear y/o

retener los importes que las autoridades competentes ordenen
mediante embargos en forma de retención o cualquier otro mandato
de ejecución coactivo, judicial o extrajudicial sobre sus cuentas o
depósitos, con la consecuente ejecución del mandato de ser el
caso, luego de haber sido debitados los importes que correspondan
a sus deudas vencidas frente a EL BANCO a la fecha de recibir la
notificación de dichas medidas y siempre que dichas cuentas no
se encuentren sujetas a gravamen alguno, sin asumir por ello
responsabilidad alguna.
3.12. EL PLAZO de este contrato es indefinido y tanto EL CLIENTE como EL

BANCO podrán ponerle fin en cualquier momento, rigiéndose a las
disposiciones específicas sobre la materia que disponga EL BANCO.
3.13. CIERRE DE LAS CUENTAS.- Al cierre de las cuentas de depósitos que EL

CLIENTE mantenga en virtud a este contrato y por cualquier causa que motive
este cierre o, cancelación, EL CLIENTE está obligado a devolver los
documentos que se le hubieran proporcionados o documentos de depósitos a
plazo que se le hayan expedido.
3.14. EL BANCO cancelará las cuentas sin previo aviso cuando:
3.14.1. Las cuentas registren saldo cero (0).
3.14.2. Existan discrepancias entre los apoderados de una cuenta respecto

a su representación legal.
3.14.3. El titular fallezca.
3.15. EL BANCO reconocerá como representantes o apoderados de EL CLIENTE,

únicam e nte a q uienes e s tu vie ra n deb id am e nte re g istra d o s. Toda
modificación a los poderes y/o facultades otorgados deberán comunicarse
por e scrito a EL BANCO a djuntando los d ocum entos legalm ente
formalizados. No siendo suficiente que estas modificaciones o revocatorias
de poderes estén escritas en Registros Públicos, ya que toda comunicación
sin acompañar los documentos sustentatorios inscritos en los Registros
Públicos se considerará inválida. EL BANCO suspenderá la ejecución de
cualquier operación y/o instrucción en virtud de este contrato ante la
existencia de dudas sobre la legitimidad o poder con que sean operadas
las cuentas hasta que, a satisfacción de EL BANCO, dichas dudas sean
resueltas.
3.16. FORMALIDAD DEL PODER.- Para efectos de retiro de dinero EL CLIENTE

se sujeta a las normas internas que EL BANCO emita sobre la materia.
3.17. MENORES DE EDAD O INCAPACES.- Si EL CLIENTE fuera un menor de

edad o incapaz, podrá realizar retiros de los depósitos realizados en virtud a
este contrato, a través de su apoderado(s) o representante(s) legal(es)
autorizado(s), bajo la responsabilidad de la persona capaz que reciba el
documento que acredite la operación.
3.18. EN EL CASO DE FALLECIMIENTO DEL TITULAR Y EN DECLARACIÓN

DE AUSENCIA JUDICIAL DEL TITULAR.- La cuenta sólo podrá ser
administrada o cancelada siguiendo los procedimientos específicos que sobre
la materia emita EL BANCO.
3.19. DOMICILIO Y JURISDICCIÓN.- EL CLIENTE señala como domicilio el

indicado en la ficha de datos o en el presente contrato de apertura de la
cuenta de ahorros o en el documento de depósito a plazo, donde se le cursarán
las comunicaciones. La variación de su domicilio deberá ser comunicado por
EL CLIENTE a EL BANCO. En caso de discrepancia derivada de la
interpretación y/o alcances del presente contrato, será sometida a la
jurisdicción de los jueces de la localidad donde se suscriba este contrato, a
la cual EL CLIENTE se somete.
3.20. INTERESES, COMISIONES Y OTRAS TARIFAS - EL BANCO se encuentra

legalmente facultado, conforme a la Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y por disposiciones del Banco Central de Reserva
del Perú, para señalar libremente sus tasas de interés, comisiones y otras
tarifas, las cuales podrán ser variadas en cualquier momento por acuerdo del
Comité de Gerencia, previa comunicación a EL CLIENTE dentro de los plazos
C O N T R A T O S (D o c trin a , I n g i.-.!/it'io r .h jn s p r u a i'n a a y M u i r lo s ) 611
señalados en la legislación pertinente, salvo que se trate de modificaciones

en tasas de interés, comisiones y gastos que impliquen condiciones más
favorables para EL CLIENTE, las que se aplicarán de manera inmediata.
EL BANCO dejará de abonar intereses a las cuentas de ahorros que se

utilicen exclusivamente para realizar transferencias de dinero entre las
localidades donde operan sus agencias.
EL BANCO exhibirá en todo momento, y a través de su página Web y

comunicación disponible, la información relativa a las tasas de interés,
periodos de capitalización, plazos, condiciones, comisiones, gastos y demás
información pertinente.
3.21. TIPOS DE CUENTAS.- Las cuentas de depósito podrán ser:
3.22. CARÁCTER PERSONALISMO: El presente contrato es personalísimo e

intransferible de conformidad con el numeral 3 del artículo 229 de la Ley N°
26702.
3.23. DOCUMENTOS ANEXOS.- Los documentos anexos al presente contrato

privado como: Poderes, escritura de constitución y otros son plenamente
válidas siempre que sean aceptados por EL BANCO.
3.24. EL BANCO se reserva el derecho de modificar los alcances y términos del

presente contrato. Las modificaciones introducidas por EL BANCO de forma
unilateral deberán ser comunicadas a EL CLIENTE con anterioridad a su
aplicación y dentro de los plazos establecidos en los artículos 21,22, 23 y 24
de la Resolución SBS N° 1765-2005.
3.25. Las condiciones pactadas en este contrato bajo el cual se brindan los servicios
que EL BANCO presta, las comisiones y demás conceptos mencionados en
el numeral anterior, podrán ser modificados por EL BANCO debiendo
comunicar ello a EL CLIENTE mediante aviso en cualquiera de las formas y
dentro del plazo que señala la Ley. En caso de que EL CLIENTE no estuviera
de acuerdo con las m odificaciones introducidas, deberá ponerlo en
conocimiento de EL BANCO, por escrito, dentro de los diez (10) días de
recibido el aviso, quedando facultado EL CLIENTE para resolver la presente
relación contractual
3.26. EL BANCO no asume ninguna responsabilidad si por caso fortuito o de fuerza

mayor no pudiera cumplir con cualquiera de las obligaciones materia del
presente contrato y/o con las instrucciones de EL CLIENTE que tengan
relación con los servicios materia del presente contrato. En tales casos EL
BANCO tratará de dar cumplimiento a la instrucción tan pronto desaparezca
la causa que impidiera su atención oportuna. Se considera como causas de
fuerza mayor o caso fortuito, sin que la enumeración sea limitativa las
siguientes:
• La interrupción del sistema de cómputo, red de proceso local o

telecomunicaciones, por causa ajena a EL BANCO.
• Falta de fluido eléctrico.
• Terremotos, incendios, inundaciones y desastres similares.
• Actos de consecuencias de vandalismo, terrorismo y conmoción civil.
• Huelgas, paros u otro tipo de movilizaciones que afecten en normal

desenvolvimiento de las actividades.
• Actos de consecuencia imprevisibles debidamente justificados por EL

BANCO y totalmente ajenos a ella.
• Suministro y abastecimiento a sistemas y canales de distribución de

productos y servicios, por razones totalmente ajenos a ella.
3.27. NORMAS APLICABLES.- Lo acordado en el presente contrato se sujeta a lo

previsto en la Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y
Orgánica del la Superintendencia de Banca y Seguros, al Código Civil, a la
Ley de Títulos Valores y a las demás normas legales que resulten aplicables.
Cualquier modificación a la legislación mencionada, que afecte al presente
contrato, será de aplicación al mismo, previa comunicación a EL CLIENTE
en la forma establecida en la Ley N° 28587 y en la resolución SBS N° 1765
2005.
4. CONDICIONES ESPECÍFICAS APLICABLES A CADA TIPO DE DEPÓSITO.
4.1. CUENTAS DE AHORROS.- EL BANCO recibe depósitos de ahorros con

sujeción a las disposiciones legales vigentes que la rigen, constituidos por
las imposiciones provenientes del público en general bajo cualquier modalidad,
las cuales se acreditarán en cuentas nominativas
4.1.1. MONTOS MÍNIMOS POR CADA DEPÓSITO Y RETIRO.- Salvo en

los casos de cancelación, el monto de cada operación para depósitos
y retiros no podrá ser inferior al que periódicamente fije EL BANCO
y que aparecerá publicado en avisos que se colocarán en cada una
de sus oficinas que atienden ahorros o será comunicado por el
personal que atiende en cada una de nuestras oficinas encargado
para tal fin.
4.1.2. DO C U M ENTO S PR O B A TO R IO S DE LOS DEPÓ SITO S DE

AHORROS.- Se entregará a cada depositario una tarjeta magnética
de cliente que le permitirá realizar depósitos y retiros de su cuenta,
entregándose por cualquiera de las operaciones una boleta como
documento probatorio, en el que se anotarán las fechas y montos de
los imposiciones, depósitos y retiros relativos a su cuenta, así como
de los intereses abonados por el periodo convenido. La tarjeta
magnética de cliente es personal e intransferible y lleva el número de
tarjeta. Las constancias de entrega o retiro de fondos serán firmadas o
visadas por el personal de EL BANCO autorizado para tal fin, salvo en
el caso de los medios electrónicos o digitales, que se entienden

refrendados por EL BANCO.
4.1.3. DEPÓSITOS DIRECTOS o POR INTERMEDIO DE TERCEROS -

EL BANCO podrá recibir y depositar en ahorros cualquier suma de
dinero. Tales depósitos serán registrados por EL BANCO en la
cuenta de EL C LIEN TE, cuando crea necesario EL BANCO
solicitará la firma y/o huella digital de la persona que realiza el
depósito.
4.1.4. RETIRO DE FONDOS.- El retiro de fondos, en ventanilla se hará a la

presentación del respectivo docum ento de identidad y con la
concurrencia personal del titular de la cuenta, caso contrario, mediante
su apoderado o su representante legal debidamente acreditado. EL
BANCO se reserva la facultad de suspender o limitar los retiros por
caso fortuito o fuerza mayor. En tales casos, EL BANCO tratará de
normalizar sus operaciones a la brevedad posible.
4.1.5. RETIRO DE FONDOS.- El retiro de fondos, a través de medios

electrónicos, podrá ser realizado por el titular de la cuenta, mediante el
uso de su tarjeta magnética con la correspondiente digitación de su
clave secreta, los cuales son de uso personal e intransferible. EL
CUENTE acepta expresamente que la referida tarjeta y clave sustituyen
a su firma para los efectos de cualquier operación con Cargo a las
cuentas, por lo que EL BANCO no estará obligado a exigir documento
adicional, ni a identificar al portador de la tarjeta magnética como titular
de la cuenta, siendo de plena responsabilidad del titular el correcto
uso y cuidado de los mismos.
4.1.6. Debitar cualquier suma acreditada en Las Cuentas por error o abonar
cu a lq u ie r im porte no reg istra d o o p o rtu n am en te o retirado
indebidamente, no siendo necesario aviso previo ni instrucciones
expresas por EL CLIENTE.
4.1.7. TARJETAS MAGNÉTICAS Y/O DOCUMENTOS DE IDENTIDAD

EXTRAVIADAS.- En caso de destrucción o extravío de la tarjeta
magnética, el titu lar deberá dar aviso a EL BANCO de forma
inmediata y en el más breve plazo, indicando sus generales de ley,
la numeración de la cuenta y los demás pormenores de la misma.
EL BANCO no se responsabiliza por el incum plim iento de EL
CLIENTE a esta disposición. EL BANCO le entregará una nueva
tarjeta magnética, previo pago por concepto de gastos y quedará sin
efecto la extraviada. EL BANCO no responde por operaciones
realizadas por terceros con el uso de la Tarjeta Magnética o documento
de identidad si es que no ha tenido aviso previo y oportuno de su
pérdida ó extravío.
4.1.8. CUENTAS INACTIVAS.- Las cuentas que no registren movimientos

durante doce (12) meses o que durante seis (06) meses su saldo haya
sido inferior al mínimo establecido, serán materia de un tratamiento
Contratos de Descuento Bancarío y Depósito .../H u g o Huayanay Chuquillanqul
especial; no obstante lo cual continuarán generando intereses con las

tasas vigentes a favor de sus titulares, los mismos que serán abonados
en su oportunidad.
4.2. DEPÓSITOS A PLAZO.- A solicitud de EL CLIENTE, EL BANCO abrirá un

depósito a plazo. Al momento de constituirse se establece la modalidad de
depósito, tipo de cuenta, monto, plazo, fecha de apertura, fecha de
vencimiento, tasa de interés y frecuencia de capitalización.
4.2.1. El importe de los documentos de depósito a plazo no puede ser

modificado como consecuencia de depósitos posteriores a su emisión,
con excepción de las capitalizaciones de los intereses.
4.2.2. Por cada depósito a plazo a nombre de un mismo titular se abrirá un

documento de depósito a plazo, por lo tanto los incrementos adicionales
de depósitos realizados por un mismo cliente generarán un nuevo
documento de depósito a plazo, diferente a los anteriores, salvo que
previamente se cancelen los anteriores y se abra uno nuevo por el
importe total.
4.2.3. Los Depósitos a Plazo no son transferibles y sólo pueden ser cobrados
por sus titulares.
4.2.4. Los Depósitos a Plazo pueden ser afectados como garantía de

obligaciones a favor de EL BANCO.
4.2.5. El Plazo mínimo de un Depósito a Plazo es de 30 días y el máximo

está publicado en las Oficinas de EL BANCO, siendo de común acuerdo
entre EL CLIENTE y EL BANCO.
4.2.6. EL BANCO paga la tasa de interés que determine la libre competencia

en el sistema financiero. La tasa de interés pagada a EL CLIENTE
está en función al monto del depósito y al plazo de permanencia del
mismo la que debe estar expresada en términos efectivos anuales
computados a 360 días.
4.2.7. Los depósitos a plazo se sujetan a cualquier variación de tasas que

pueda determinar EL BANCO durante el periodo de permanencia del
depósito a plazo, las que previamente serán comunicadas a EL
CLIENTE en la forma prevista por la legislación de la materia.
4.2.8. El pago de los intereses puede ser realizado de tres formas:
• Al final del plazo pactado.
• Al inicio del plazo pactado.
• Los pagos periódicos pueden ser retirados personalmente por EL

CLIENTE o abonados a su cuenta de ahorros de pago o en la
cuenta que indique por escrito EL CLIENTE, en estos casos el
vencimiento del depósito deberá coincidir con la frecuencia de pago
de intereses que requiera.
C O N T R A T O S f D o c trin a . L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 615
4.2.9. Si el depósito a plazo fijo es abierto a 720 días o más y EL

CLIENTE determina cancelarlo antes del vencimiento, se redituará
con la tasa de interés que corresponda al periodo de permanencia
efectiva del depósito de acuerdo a los rangos establecidos por
EL BANCO; si EL CLIENTE hubiera cobrado los intereses, EL
BANCO puede afectar el capital cuando sea necesario para la
compensación respectiva.
4.2.10. Para todos los depósitos a plazo abiertos a plazos menores de 720
días, si es cancelado antes de su vencimiento a requerimiento de
EL CLIENTE, se redituará la tasa de interés de ahorros corriente
vigente computados por el periodo de permanencia efectiva del
depósito; si EL CLIENTE hubiera cobrado los intereses, EL BANCO
puede afectar el capital cuando sea necesario para la compensación
respectiva.
4.2.11. Para la cancelación y/o retiros de intereses de certificados por

depósitos a plazo se deben cumplir las condiciones pactadas y EL
CLIENTE debe ser plenamente identificado.
4.2.12. En caso de fallecimiento del titular del depósito a plazo, el depósito

podrá ser cancelado por los beneficiarios o herederos, sujetándose
a las disposiciones internas que EL BANCO establezca.
4.3. DEPÓSITOS POR CTS.- Los Depósitos por Compensación por Tiempo de
Servicios, se rigen por las normas legales que le son propias.
4.3.1. A solicitud de EL CLIENTE, EL BANCO abrirá una cuenta acumulativa

de CTS en moneda nacional y/o en moneda extranjera, en la que el
empleador realizará los depósitos en las oportunidades establecidas
en las normas legales vigentes y donde se abonarán los intereses
según las tasas aprobadas por la Gerencia.
4.3.2. El titular de la cuenta CTS podrá disponer de los fondos que sean de
libre disponibilidad o hasta el límite que establecen las normas
legales.
4.3.3. EL CLIENTE autoriza a EL BANCO, a remitir las comunicaciones

referidas a las aperturas de cuenta y depósitos a través de su
empleador.
4.3.4. El traslado de los fondos de las cuentas por CTS a otro depositario
implica la cancelación de dichas cuentas y será requerido por EL
CLIENTE a su empleador quien comunicará por escrito a EL BANCO,
procediendo a realizar el respectivo traslado luego de descontar los
créditos u obligaciones que, con la garantía expresa de dicho
beneficio social, mantenga EL CLIENTE con EL BANCO.
Lugar y Fecha de de
M U Contratos do Descuento Bancario y Depósito... / Hugo Huayanav Chuauillanaui
Nombre del primer titular / Razón Social: Nombre del segundo titular / Razón Social
DNI / RUC................................. DNI / RUC............................

Dirección: Dirección:
Firma de EL CLIENTE: Firma de EL CLIENTE:
Huella Digital Huella Digital

Nombre del tercer titular / Razón Social:
DNI / RUC
Dirección:.
Firma de EL CLIENTE:
Huella Digital
Agregar las generales de ley de la Cónyuge.
Firma y Sello del Auxiliar de Operaciones

BANCO EMPRESARIAL S. A.
RUC N° 78456206875
Inscripción Registral Reg. Públicos

J URISPRUDEN CIA
D e p ó s it o : C o nduc ta d e l b a n c o a n t e m u e r t e d e s u c l ie n t e
Su m i tía.- Cuando el titular de las cuentas o depósitos falleciera

habiendo otorgado testamento, formará parte de un servicio
idóneo y prestado de conformidad con el ordenamiento legal,
el que la entidad bancada proceda a revisar y tener en cuenta
las disposiciones establecidas p o r e l causante en su
testamento para proceder a la cancelación de sus cuentas.
RESOLUCIÓN N° 0370-2005/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 862-2004/CPC
“(...) Sin embargo, si tal como ha sucedido en el presente caso, el titular de las
cuentas o depósitos falleciera habiendo otorgado testamento, formará parte de un servicio
idóneo y prestado de conformidad con el ordenamiento legal, el que la entidad bancaria
proceda a revisar y tener en cuenta las disposiciones establecidas por el causante en su
testamento para proceder a la cancelación de sus cuentas. Ello, en la medida que por esa
vía, el cliente podría haber dispuesto la forma en la que se llevará a cabo la partición de su
herencia, o, como ha sucedido en el presente caso, porque podría haber otorgado legados
con cargo a sus depósitos. De esta manera, el Banco se asegura de dar cumplimiento a la
voluntad de quien en vida fuera su cliente, resguardando los intereses de sus herederos,
como el de sus legatarios (...)”.
Contratos de Desatento Bancerio y Depósito... /H u g o Huayanay Chuquitianqui
I d o n e id a d d e l o s s e r v ic io s f in a n c ie r o s : D e p ó s it o s d e CTS
S um illa.- Una vez que el cliente presentada la solicitud de entrega de

sus d epósitos de CTS, adjun ta nd o la carta de cese
correspondiente, el Banco depositario cumplirá con entregarle
en forma inmediata la suma que le corresponda.
RESOLUCIÓN N° 0252-2004/TDC-INDECOPI
“ (...) Portal motivo, para establecer si el Banco ha brindado un servicio idóneo a la

denunciante corresponde analizar si éste realizó una adecuada determinación del saldo
de sus depósitos de CTS, y si cumplió con entregarle dicha suma cuando fue requerido
para ello.
De la información brindada por el Banco a lo largo del procedimiento se desprende
que a efectos de establecer el saldo de libre disponibilidad que correspondía entregar a la
denunciante, éste tuvo en cuenta los retiros efectuados por la señora Pinedo entre los
años 1993 y 2001 - que no han sido cuestionados por la denunciante - y, adicionalmente,
efectuó una compensación con cargo al saldo de libre disponibilidad, de los préstamos
que había otorgado a la denunciante con garantía sobre sus depósitos de CTS.El Banco
es una empresa dedicada a la prestación de servicios bancarios y, por tanto, debe responder
frente a los consumidores por la idoneidad de dichos servicios. La infracción cometida por
el Banco al deber de idoneidad se ha configurado al haber incurrido en errores al determinar
el saldo de los depósitos CTS que correspondía entregar a la denunciante, así como al no
atender oportunamente el requerimiento de pago de los depósitos CTS de la señora Pinedo,
ignorando el carácter imperativo de las normas laborales. A ello se suma el perjuicio
generado para la denunciante, que ante el incumplimiento de las obligaciones del Banco,
se vio obligada a iniciar el presente procedimiento para obtener el pago de sus depósitos
de CTS. (....)”
EL CONTRATO DE LEASING
U lise s M on toya A lb erti(')
Sumario: I. Antecedentes. II. Vocablo Leasing. III. Definición. IV. Clases de Bienes. V.
Casos de Leasing. VI. Leasing operacional y leasing operativo. VI.1. Leasing
operativo. VI.2. Leasing financiero. Vil. Terminología. VIII. Relaciones entre
las partes intervinientes. IX. Derechos y obligaciones de las partes: IX.1.
Derecho de las partes; IX.2. Obligaciones de las partes. X. Clasificación de
las empresas de leasing. XI. Naturaleza jurídica: a) Compraventa: b) Compra
venta a plazos; c) Locación-venta; d) Compraventa a plazos con reserva de
dominio; e) Arrendamiento; f) Préstamo; g) Renting; h) Mandato: i) Depósito;
¡) Opción de compra; k) Fiduciario; I) Contrato atípico: m) Contrato complejo:
n) Contrato mixto. XII. Características del contrato de leasing. XIII. Elementos
propios del contrato de leasing: a) Opción de compra, b) Valor residual. XIV.
Etapas del arrendamiento financiero: a) Selección del bien: b) Propuesta
contractual: c) Principales cláusulas contractuales; d) Perfeccionamiento del
contrato; e) Vigencia del contrato; f) Ejecución; g) Plazo del contrato; h)
Conclusión del contrato; i) Efecto del contrato. XV. Clases de Leasing. XVI.
Variantes del contrato de Leasing. XVII. El Leasing y la legislación concursal.
XVIII. Aspectos tributarios. XIX. Tratamiento contable. XX. El Leasing y la
legislación bancaria. XXI. Emisión de bonos de arrendamiento financiero.
XXII. Leasing internacional. XXIII. Disposiciones sobre el loasing en la
legislación peruana: 1. Normas que regulan el arrendamiento financiero. 2.
Requisitos. 3. Terminación del contrato. XXIV. Ventajas y desventajas del
contrato de leasing: 1. Ventajas; 2. Desventajas. XXV. Legislación comparada.
(*) Abogado y economista por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho y
Ciencias Políticas. Ex Decano y actual Catedrático principal de la Facultad de Derecho de la
UNMSM. Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y del Colegio de Economistas del
Perú. Miembro del Jurado Nacional de Elecciones. Autor de numerosos libros de Derecho Comercial.
620 El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alberti \
I. ANTECEDENTES
Si bien el contrato de leasing se le considera como uno de los contratos modernos,

sus antecedentes se remontan a las antiguas culturas del Oriente Medio, de los pueblos
sumerios, hace 5,000 años,1 situados entre los ríos Tigres y Eufrates, donde los
propietarios de las tierras cedían el uso de las mismas puesto que ellos no podían
cultivarla bajo su propia administración.
Así mismo el Código de Hamburabi (1,800 a.c), contiene artículos que regulan el
arrendamiento de tierras y de barcos.
Como antecedente en los tiempos modernos se puede citar las operaciones

desarrolladas en el siglo XIX por las empresas explotadoras de los ferrocarriles
norteamericanos, a través del sistema de alquiler venta de locomotoras.
Si bien algunos autores consideran antecedentes del leasing en la antigüedad
su desarrollo como manifestación contractual práctica, es una expresión del siglo XX.
El desarrollo industrial y tecnológico no ha hecho más que acrecentar la necesidad
de separación entre propiedad y uso con un fin económico según la agudización de tres
factores de la actividad económica:23
1.- El alto precio de los bienes, en especial de equipos.
2.- La carencia de recursos para su adquisición.
3.- La conveniencia de renovar los equipos de acuerdo al cambio tecnológico.
Puede afirmarse que el rápido desarrollo del leasing ha estado estrechamente

ligado a la acción conjunta de los factores antes mencionados.
En este sentido se hace referencia a la situación jurídica por la cual la Bell

Telephone System no vendía los aparatos telefónicos, sino que los arrendaba para su
uso por los años de 1920, este contrato celebrado por la compañía telefónica en realidad
no se trataba de un contrato de leasing sino la aplicación del contrato de renting.
Generalmente se considera como el punto de iniciación de la actividad financiera
del leasing en los Estados Unidos, a comienzos de la década de los 50, con la creación
por parte de Boothe (Jr.) de la United States Leasing Corporation.
Según Mario G iovanoli, en su trabajo Le créd it-b ail (leasing) en Europe:

développement et nature juridique, desde el año 1936, por lo menos, los círculos de
negocios norteam ericanos empezaron a montar operaciones de financiación de
inmuebles realizadas sobre la estructura de los contratos de leasing.
En Europa en los años de 1960, señala Cogomo,2 el contrato de leasing se

instala en Gran Bretaña mediante el nacimiento de la Mercantile Leasing Co. Ltd. Esta
1. LIVJIN, Claes-Alof.: El leasing, en Informe anual de la Salfinans AB, Suecla.1969.

2. MARTIN OVIEDO, José María: “El leasing ante el Derecho Español”. Editorial de Derecho
Financiero. Madrid,1972, pág. 16.
3. Citado por GARRIDO CORDOVERA, Lidia M.R.: “El leasing”. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
Argentina. 1977. pág. 2.
621
compañía fue la resultante de la unión de la americana ya mencionada United States

Leasing Corporation y la financiera inglesa Mercantile Credit Co. Ltd.
El impulso de estas actividades en dicho país, se baso en el papel de los

«merchant banks» (bancos mercantiles), las financieras de ventas a plazos y las filiales
de los bancos norteamericanos, que aparecen a partir de 1967, en razón de la política
restrictiva de créditos del gobierno laborista, lo que facilitó la expansión del leasing
como instrumento de financiación industrial.
En el año 1962, en Francia, con la unión de bancos privados franceses y compañías

aseguradoras, se creó la Locafrance, y al año siguiente (1963) se establecieron
compañías dedicadas con exclusividad al leasing en Alemania, Bélgica, España e
Italia.
El contrato de leasing es propio del derecho anglo-sajón, siendo un contrato

atípico en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y por lo tanto de fácil adaptación a
las circunstancias propias de cada jurisdicción.
II. VOCABLO LEASING
El vocablo “Leasing” se comienza a emplear dentro de las actividades mercantiles

en los Estados Unidos en el año de 1952, para denom inar las operaciones de
arrendamiento de bienes que reúnen determinadas condiciones.
La palabra Leasing, es de origen sajón, proviene del verbo “to lease” que significa
en inglés arrendar, aplicado al campo económico se le utiliza para distinguir un tipo de
arrendamiento que reúne características especiales.
En el caso que el contrato se refiera propiamente a un alquiler la denominación

en dicho idioma es “renting” que procede del verbo “rent” (arrendar).
En un principio ambos verbos tuvieron el mismo significado (arrendamiento o

alquiler en sentido general), tratándose de sinónimos, los mismos que se emplean
indistintamente, excepto en el caso que se trate de términos económicos.
Esta falta de precisión del término, el no ser claro para definir este tipo de Contrato
y distinguirlo de los de arrendamiento normales, ha traído como consecuencia la
imprecisión de su traducción cuando fue adoptado por los demás países europeos.
La denominación de “locación financiera” es la corriente en Italia, donde también

se acude a otras expresiones como: “préstamo locativo”, “financiación de locación”,
“locación de bienes instrumentales”.4
En Francia se habla de crédit-bail, de location financement.5
En lo que se refiere a la traducción al castellano del vocablo “leasing”, existen

diversas acepciones tales como: préstam o-arriendo, préstam o-alquiler, crédito
4. BUONOCORE, Vicenzo: En “La locación financiera en el ordenamiento italiano”. En: “El Leasing”.
Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 1990. pág. 16.
5. FARIÑA, Juan: “Contratos comerciales modernos”, pág. 500, nota 47.
622
arrendamiento, locación-venta, sin embargo la que se utiliza mayormente es la de

arrendamiento-financiero.
Todas esas expresiones dan por supuesto que el núcleo central es la locación de
cosas. Según ello, el tomador es un locatario o, por lo menos, ocupa una posición que
sería la de un locatario.
Desde un sentido económico, se da por sentado que con la palabra “locación” se

ha querido aludir al intercambio de un goce por dinero, en este sentido el arrendatario
tiene como derecho real la posesión del bien. En este caso el uso no sólo es de hecho
sino también de derecho.6
III. DEFINICIÓN
En cuanto a la definición de Leasing, debido a las diversas posibilidades que

encierra, se tropieza con dificultades para definirlo con precisión.
Las diversas definiciones han sido agrupadas por algunos considerando si la

misma incide sobre conceptos económicos o jurídicos.
Entre la primera se encuentran las que señalan: a) que se trata de un modo de

financiar inversiones que permiten a las Empresas industriales y comerciales equiparse
sin tener que movilizar fondos. (B.Mera); b) que se trata de financiamiento a mediano y
largo plazo, efectuado por instituciones especializadas que tiene como fundamento
jurídico un contrato de arrendamiento. (Rettaroli); y, c) que es la operación económica
efectuada por sociedades especializadas que, a petición de sus clientes, compran
bienes de equipo y los ponen a disposición de firmas peticionarias en forma de
arrendamiento, ligado a condiciones especiales. (Warnat).
En cuanto a las definiciones que inciden en el aspecto jurídico podemos

mencionar a Brugnago78que define al leasing como un “contrato mediante el cual el
propietario de bienes de cualquier especie (maquinaria, enseres, instalaciones, vehículos
especiales, inmuebles), concede como “arrendador” la tenencia y uso de esos bienes
a un usuario llamado “arrendatario”, durante un período prefijado de tiempo y contra la
retribución de un canon establecido”.
Para Ferrarini:” Con el contrato de locación financiera (leasing financiero) una

parte concede a otra el goce de un bien (mueble o inmueble) contra un correspectivo
en cuotas y por un tiempo determinado, atribuyendo a ella la facultad de adquirir la
propiedad del bien al vencim iento del contrato m ediante el pago de un precio
preestablecido” .6
6. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 5 (1er. párrafo). “El contrato de arrendamiento financiero
otorga a la arrendataria el derecho al uso de los bienes en lugar, forma y demás condiciones
estipulados en el mismo”.
7. BRUGNAGO, Darío: “II leasing: definizione e sviluppo” en Seminario sobre el leasing. Madrid. 1969.
8. Citado por LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, J.: “Compraventa-Leasing-Permuta-Suministro”.
Ed. Abeledo Perrot. Argentina. 1994. pág. 218. “La locazione financiera” en Trattato di Diritto
Privado. Tomo 11.
CONTRATOS lüoctrna, Lcgiiiwun JwLiprudtincu y McvJeJub), 623
Algunas legislaciones definen el contrato de Leasing, pudiendo mencionarse

entre otras la de: Argentina0 España10, Panamá*11, Perú10, Uruguay10.
IV. CLASES DE BIENES
Los bienes materia de arrendamiento financiero están constituidos por: los “Bienes
de Capital” o “Bienes de Equipo” (maquinarias, equipos, etc.) que tienen por finalidad
participar en el desarrollo o mejora de la empresa. En estos bienes lo que interesa
principalmente es su uso más que la propiedad.
En este sentido se puede señalar que los bienes a otorgarse en leasing deberán
de reunir las siguientes condiciones:
1.- Que se trata de bienes susceptibles de apreciación económica.
2.- Que se trata de bienes enajenables, por su condición de estar dentro del comercio.
3.- Que sean determinados.
4- Que revistan existencia real o posible.
9. Argentina. Ley N° 25.248. Artículo 1 “Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene

en transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce,
contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.
10. Real Decreto Ley 15/77. Según el art. 19 de la ley, constituyen operaciones de arrendamiento
financiero aquellas operaciones que, cualquiera que sea su denominación, consistan en el
arrendamiento de bienes de equipo, capital productivo y vehículos adquiridos exclusivamente
para dicha finalidad por empresas constituidas en la forma prevista en el artículo 22 y según
las especificaciones señaladas por el futuro usuario. Las mencionadas operaciones deberán
incluir una opción de compra a favor del usuario al término del arrendamiento.
11. Panamá. Ley N° 7 de 10 de julio de 1990. Art. 1 “La presente ley tiene por finalidad regular el
arrendamiento financiero de bienes muebles. Esta ley rige y define la operación de
arrendamiento financiero en la cual una parte (El Arrendador) celebra, según la indicación de
la otra parte (El Arrendatario), un contrato en virtud del cual El Arrendador adquiere un bien
mueble (El Equipo) dentro de los términos aprobados y especificados por el Arrendatario, en
la medida que estos conciernan a sus intereses, y celebra un Contrato de Arrendamiento con
El Arrendatario, confiriendo a éste el derecho de utilizar el equipo mediante el pago de
alquileres por un término o plazo definido”.
El artículo 3° considera entre los elementos y requisitos esenciales del contrato que el
arrendatario tenga la opción de adquirir los referidos bienes por su valor residual o por el
precio pactado en el contrato.
12. Decreto Legislativo N° 299. Art. 1.- “Considerase Arrendamiento Financiero, el contrato
mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa
locadora para el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas periódicas y con opción
a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado”.
13. Uruguay. Ley 16.072.- Art. 1.- El crédito de uso es el contrato de crédito por el cual una
institución financiera se obliga frente al usuario a permitirle la utilización de un bien por un
plazo determinado y el usuario se obliga a pagar por esa utilización un precio en dinero
abonable periódicamente.
Podrá pactarse, en favor del usuario, una opción irrevocable de compra del bien, al vencimiento
del plazo y mediante el pago de un precio final.
Reflexión aparte merece el tema de determinar si cualquier cosa puede ser objeto
de leasing. Hay la tendencia a limitarlo a los bienes instrumentales (dando por supuesto
que usuario es un empresario) y dentro de ellos, por lo menos para el leasing mobiliario,
a los de obsolescencia rápida, afirmándose, incluso, que deben ser de la clase de los
“que no están normalmente disponibles en el mercado en locación, sino únicamente en
venta”14. Se ha afirmado, también, que debe tratarse de bienes nuevos, no siendo el
leasing apto para bienes usados151 .
6
Uno de los aspectos que se plantea es que si los bienes intangibles pueden
ser materia de arrendamiento financiero, tales como derechos patrimoniales de autor,
de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares, teniendo presente que
en muchas legislaciones se considera que son “bienes muebles” , entre otros, los
derechos.
En el caso del Perú la Circular N° B-1763-87 de la Superintendencia de Banca y

Seguro, de fecha 22 de abril de 1987, que establece ciertas normas que regulan el
arrendamiento financiero, señala que estos contratos no pueden versar sobre los
derechos que recaigan en los bienes salvo el caso de inmuebles sujetos al régimen
de la propiedad horizontal y similares. Prohíbe igualmente celebrar contratos que
versen sobre títulos o valores de cualquier especie o denominación, contribuciones
tecnológicas intangibles, marcas patentes y programas de computación (software) y
sim ilares.
En la legislación com parada, algunas aceptan a los bienes m uebles15 e

inmuebles,171
8otras solo los primero y otras no indican nada al respecto.15
14. BUONOCORE, Vicenzo: En El leasing, notas 6, 38, 81 y 212; ídem Fantozi-Alderighi. pág. 132.
15. BARREIRA, Delfino.- Citado por Martorell. Tratado de Derecho Civil, pág. 394.
16. Panamá.- Ley N° 7 de 10 de julio de 1990. Art. 1. Ver nota 11.
Uruguay. Ley 16.072.- El art. 5o indica los bienes que pueden ser materia de leasing, siendo
estos los bienes muebles no fungibles y todos los inmuebles, afectados a la actividad industrial,
agraria o comercial. Cuando el objeto sea un inmueble, el contrato se regirá por las disposiciones
de la presente ley siempre que exista opción de compra a favor dei usuario (artículo 1°, inciso
segundo) y que el precio final estipulado a tal efecto no exceda a la fecha del contrato del
25% (veinticinco por ciento) del valor real, fijado por la Dirección General del Catastro Nacional
y Administración de Inmuebles del Estado.
En Francia la Ley 66-455 de 2 de julio de 1966, considera que los bienes inmobiliarios deben
de ser de uso profesional. Artículo 1.- “Las operaciones de leasing consideradas en la
presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de
utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con vista a
este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes, cuando dichas
operaciones, cualquiera que sea su denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir
todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido teniendo en cuenta, al menos
en parte, las entregas efectuadas a título de alquileres”.
17. En España el Real Decreto - Ley N° 15/77, la ley no indica la clase de bienes que pueden ser
materia de arrendamiento financiero, el art. 20 se refiere a que estos han de quedar afectados
por el usuario exclusivamente a fines agrarios, industriales, comerciales, de servicios o
profesionales, se faculta al Gobierno, que atendiendo a la coyuntura económica, pueda
extender el ámbito de aplicación de esta ley a bienes diferentes de los indicados en el artículo
19 o a bienes afectos a fines distintos de los enunciados en el párrafo anterior.
18. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J.: Ob. cit. pág. 208.
625
V. CASOS DE LEASING
Los casos de leasing intentando una reducción conceptual a un común

denominador, se pueden agrupar de la siguiente forma:19
a) Cada calidad es asumida por una persona distinta. Estamos ante el leasing
financiero indiscutido. Primus es el tomador, Secundas la entidad financiera, y
Tertius el proveedor.
b) Dos calidades son asumidas por una sola persona, presentándose las siguientes
situaciones:
I) En el leasing operativo, provee y financia una misma persona. Todo se

desarrolla entre Primus y Tertius.
II) En el iease-back la calidad de proveedor es asumida por el tomador. Todo

se desarrolla entre Primus y Secundus.
III) Queda un caso dudoso: cuando la calidad de proveedor es asumida por la

entidad financiera, de tal modo que todo se desarrolle también entre Primus
y Secundus.
V I. LEASING OPERACIONAL Y LEASING FINANCIERO
Se distingue entre el leasing operacional u operativo y el leasing financiero. En el

primero, la misma empresa coloca sus equipos tal como el alquiler de teléfonos que se
ha mencionado o de máquinas copiadoras. En este tipo de leasing se asimila al contrato
de arrendamiento. El bien se devuelve no hay opción de compra. En el segundo una
empresa especializada es la encargada de comprar los equipos que requiere el usuario
a efectos de alquilárselo.
La diferencia conceptual entre el leasing operativo y el financiero, es que en el

primero sólo aparecen en escena dos protagonistas, el tomador de leasing y el proveedor,
en tanto que en el leasing financiero comparece un tercero: la entidad financiera. Pero
desde el punto de vista económico la línea demarcatoria no es tan pronunciada, pues,
por un lado, como un mismo sujeto puede desempeñar dos papeles, no resulta violento,
señala López2o al decir que el proveedor de las maquinarias inviste, simultáneamente,
la calidad de entidad financiera, y por el otro, eso de que en el leasing financiero siempre
hay tres protagonistas, es un punto discutible, pues no faltan quienes enseñan que la
entidad financiera concluido un leasing conviene un segundo leasing sobre el mismo
objeto, sigue operando en el marco del leasing financiero.1 0
2
9
19. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J.: Ob. cit., pág. 207.

20. Uruguay. Ley 16.072.- Artículo 1. (Ultimo párrafo).- Asimismo podrá convenirse que finalizado
el plazo del contrato o el de la opción de prórroga, en su caso y si el usuario no tuviere la
opción de compra, el bien será vendido por la institución acreditante en remate público y al
mejor postor, correspondiendo al usuario el excedente que se obtuviera por sobre el precio
final estipulado, y obligándose el usuario a abonar a la institución acreditante la diferencia si
el precio obtenido en el remate fuere menor.
626 El Contrato de Leasing l Ulises Montoya Alberti
VI.1. LEASING OPERATIVO
Al leasing operativo se le define como el contrato en virtud del cual una

persona (arrendador) que generalmente es el fabricante o distribuir del material,
cede a otro (arrendatario), el uso prefijado y limitado de un determinado tipo de
bien, contra el pago de un canon de arrendamiento que comprende, tanto la
financiación de la puesta a disposición del equipo como de los gastos de
entrenamiento y reparación, y durante un período de tiempo corto, (1 a 3 años)
revocable por el arrendatario en cualquier momento, previo aviso al arrendador,
quien soporta todos los riesgos técnicos de la operación.
Entre las características del leasing operativo se encuentran:
a) El arrendador es el fabricante o distribuidor y no una entidad financiera

especializada.
b) El canon de arrendamiento comprende todos los gastos que pueda tener

el bien.
c) El contrato generalmente es de corta duración. (1 a 3 años).
d) El bien se devuelve no hay opción de compra.
e) La elección del bien la efectúa el arrendatario, entre los que tenga el

arrendador.
f) El contrato tiene una función esencialmente operativa: el uso del bien, o

sea ofrecer servicios.
VI.2. LEASING FINANCIERO
Al leasing financiero se le define como la acción de una empresa

especializada que da en arrendamiento un bien de capital requerido previamente
por un usuario y que ha sido adquirido en mérito de dicha solicitud, obligándose
el arrendatario a abonar una cantidad de dinero periódicamente por un lapso
determinado e irrevocable, asumiendo los riesgos y gastos de mantenimiento
del contrato, teniendo el derecho al término del contrato de optar por la compra del
bien en uso.
Entre las características del leasing financiero se encuentran:
a) El arrendador es una entidad financiera especializada en leasing y no un

fabricante o distribuidor.
b) Existe una relación implícita de mandato entre el cliente y la empresa de

leasing.
c) Las cuotas que debe de pagar el cliente por el alquiler comprende, la

inversión realizada, los gastos, recargos e interés de la operación, en razón
que la empresa de leasing requiere obtener fondos, vía préstamos,
emisiones de bonos, etc, para adquirir los bienes que alquilará al cliente.
627
d) Todos los gastos de reparación, mantenimiento y asistencia técnica del

bien financiado son por cuenta del cliente.
e) Opción de adquirir el bien al término del contrato a su valor residual.21
f) El bien lo elige el usuario de cualquier fabricante o distribuidor.
g) El contrato ofrece una técnica de financiación.
h) El contrato es una alternativa al contrato de préstamo.
Un aspecto importante en el contrato de leasing es que el propio usuario es

quien determina el equipo que debe adquirirse y el proveedor de quien debe
adquirirse.
V II. TERM INOLOGÍA

En lo que respecta a los términos que se emplean, se utilizan diversos términos
para definir a la misma persona que interviene en la relación contractual.
Así la persona que entrega el bien en leasing (the lessor en inglés) reservándose
la titularidad del mismo, es llamado “dador”, “arrendador”, “locador”.
El que tiene el uso y goce del bien y la obligación de pagar el canon, (the lesee, en
inglés) se le denomina “tomador” , “arrendatario”, “locatario” “conductor”, “tomador”,
“usuario”, “utilizador” .
Para algunos autores el nombre de “locador”, tomado en sentido jurídico, es

prejuzgante, no sirve para aquellas doctrinas que no ven en la otra parte a un locatario
sino al titular de un derecho real.
El pago de las cuotas suele ser llamado “alquiler” “compensación” y también

“canon”. Es preferible el término “canon” el mismo que esta referido al precio que se
paga en el leasing y no el de alquiler, pues su monto se calcula en razón de la amortización
del bien y su valor, además, puede -en los supuestos de maquinarias- incluir algún tipo
de servicios accesorios y no es, simplemente, el pago de una suma a titulo de uso y
goce.
En cuanto al término valor residual se utiliza para referirse al precio que, en el

caso de hacer uso de la opción de com pra, el tom ador deberá abonar. Debe
establecerse apríori en el mismo contrato, así como, la manera en que se calculará, de
una manera clara y precisa, pudiendo ser sumamente útil un compromiso arbitral al
respecto.
V III. RELACIONES ENTRE LAS PARTES INTERVINIENTES
Respecto a las partes intervinientes en el contrato de leasing se plantea si la

relación es bilateral o trilateral, en el primer caso se considera la participación de la
empresa especializada, (empresa de leasing), y el usuario (empresa usuaria) y en el
21. BUONOCORE, Vicenzo: Ob. cit. Pág. 43 y sgts.

El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alberti
-*— ■---------------------------------------------------------------
...... ........... . rr
segundo caso además de las mencionadas a la persona de quien se adquiere el bien

(empresa proveedora).
En lo que concierne a las relaciones que se desarrollan entre las partes en el

leasing financiero para algunos tiene un carácter bilateral y para otros trilateral,
dependiendo de la figura jurídica dentro de la cual se le conceptúe.
Entre quienes le dan una configuración trilateral, mencionan el ejemplo del

industrial, que necesitando renovar sus maquinarias se dirige a una empresa de leasing
para que dicha empresa adquiera las maquinarias y se las otorgue para su uso. Para
este efecto se le considera como una operación de mediación: entre el proveedor (v.g.:
fabricante) del bien y el tomador del leasing, intermedia el concedente, que es quien
adquiere el bien para entregarlo luego en leasing.
Se sostiene que hay la participación de tres personas, y dos contratos, resultando

el todo, una relación trilateral. Parten de la base que el concedente del leasing adquiere
el bien a un tercero, existiendo dos negocios: uno de compra del concedente al proveedor,
y otro de leasing entre el concedente y el tomador.
En el ejemplo se menciona de una compra por la empresa de leasing, lo que

sugiere un trato entre ésta y el proveedor. En ese trato, la empresa actúa a indicación del
tomador.
Se discute si esa indicación del tomador equivale a un mandato222

3de tal manera
que la em presa de leasing actúe com o m an da ta rio de este, se ñalándose,
simultáneamente -que en la práctica- las empresas de leasing toman el recaudo de
que el tomador entre en contacto directo con el proveedor.
Quienes vean en el concedente un mandatario del tomador, deberán - por lo

menos - eludir la figura del mandato representativo, debido a que, comprador y propietario
sería el tomador y no se explicaría la concesión del uso a sí mismo, ni se daría al
concedente la protección que se persigue reservándole la propiedad. Y quienes,
siguiendo la sugerencia que formulamos, señala López de Zavalía22 quieran ver en el
tomador un mandatario del concedente a los fines de la compra, deberán tener presentes
todas las posibles variables, comenzando por la más modesta de que sólo lo sea para
obtener una oferta de venta, que suele traducirse en una factura pro forma, sin que
quepa descartar una estipulación a favor de tercero en la que estipulante fuera el tomador,
promitente el proveedor, y tercero la entidad de leasing.
Para otros el leasing se reduce a una relación bilateral, la misma que priva de una
distinción entre el leasing operativo y el leasing financiero.
En apoyo de esta posición se sostiene que en el marco de la operación de leasing,

la compra del bien al proveedor por parte de la sociedad arrendadora constituye, una
operación complementaria.
22. LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando: Ob. Cit. pág. 220.

23. Decreto Legislativo N° 299. Art. 7, 2do. párrafo: “La opción de compra de la arrendataria
tendrá obligatoriamente validez por toda la duración del contrato y podrá ser ejercida en
cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual. Este plazo no está sometido a
las limitaciones del derecho común’’.
629
Se entiende por operación complementaria a la compra del bien al proveedor por

parte de la sociedad de leasing,lo que da lugar al nacimiento de la relación jurídica entre
el proveedor y la sociedad de leasing, dentro de un contrato de compraventa, y a su vez
a la relación entre el sociedad de leasing y el usuario dentro de lo que cosntituye el
contrato de leasing.
Por tanto, el acto de la compra del bien, operación que debe ser contemplada
fuera del alcance de la operación de leasing como tal, queda jurídicamente delimitado
a partir de la conclusión del contrato, la cual lleva consigo el nacimiento de la coexistencia
de relaciones jurídicas entre el proveedor y la sociedad de leasing en el marco de un
contrato de compraventa y entre la sociedad de leasing y arrendatario en el marco de un
contrato de leasing.
Puede darse el caso que al término del leasing el tomador no opte por la compra
del bien, retornado este a la empresa de leasing, planteándose si el nuevo contrato que
se celebre constituirá o no un leasing financiero.
IX . DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
IX.1. DERECHO DE LAS PARTES
a) D e r e c h o d e la e m p r e s a l o c a d o r a .
i) Facultad de fijar las condiciones mínimas del seguro que cubra el bien
arrendado.
ii) Pedir la inscripción del contrato en la ficha de la arrendataria.
iii) Exigir la devolución del bien cuando la arrendataria caiga en causal de

resolución.
iv) Derecho de inspección.
v) Derecho de recibir los pagos.
vi) Derecho de fijar las condiciones del seguro. Cualquier modificación en el

contenido del seguro deberá contar con la conformidad de la sociedad de
leasing.
b) D e r e c h o d e la a r r e n d a t a r ia .
i) Señalar los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos.
ii) Exigir la entrega del bien y hacer uso del mismo en las condiciones
convenidas.
iii) Ejercer contra el proveedor las acciones pertinentes derivadas de los vicios
y daños de los bienes. Si bien existe la obligación por parte del fabricante o
proveedor del bien al saneamiento por evicción, vicio oculto, la arrendadora
no responde por ellos, es el arrendatario quien deberá ejercitar las acciones
del caso contra el proveedor o fabricante.
r
630
iv) Derecho a la opción de compra dentro de las condiciones establecidas en

el contrato. La opción por lo general se ejercita al término del contrato,
aunque las partes pueden pactar se ejercicio en momento diferente.24
v) C o n sid e rá rse le com o p ro p ie ta rio para e fectos de sus relacio ne s

contractuales con el Estado y otras entidades.252 6
IX.2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
a) Obligaciones de la empresa locadora.
i) Comprar el bien mueble o inmueble de acuerdo con las especificaciones

del proveedor señalado en el contrato con la arrendataria.
En este sentido los bienes ingresan en el patrimonio de la empresa

locadora que mantiene la propiedad de los mismos hasta la fecha en que
la arrendataria ejercite la opción de compra.
¡i) Entrega del bien en tiempo oportuno.
iii) Mantener la propiedad del bien durante la vigencia del contrato.25
iv) Mantener a la arrendataria en el uso de los bienes.
(v) Respetar la opción de compra a favor de la arrendataria en lo que se refiere

al valor pactado, como al plazo concedido para ejercerlo.
b) Obligaciones de la arrendataria.
i) Usar y disfrutar el bien según los términos del contrato. En este sentido se
pacta que la arrendataria efectúe en el bien todas las reparaciones
necesarias para conservarlo en estado de servir para el uso al que ha sido
24. Decreto Legislativo 299. Artículo 13.- “La arrendataria, respecto de los bienes que posea en
arrendamiento financiero con empresas dedicadas a esta actividad establecidas en el país,
gozará para los efectos de sus relaciones contractuales con el Estado, empresas de derecho
público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a regímenes
especiales de los derechos y ventajas como si tuviera la condición de propietaria de dichos
bienes, excepto los referentes a la disposición o enajenación definitiva y/o constitución de
gravámenes sobre los mismos.
25. Este aspecto se encuentra declarado en el art. 4 del Dec. Leg. 299: “La locadora mantendrá
la propiedad de dichos bienes hasta la fecha en que surta efecto la opción de compra
ejercida por la arrendataria por el valor pactado”.
26. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 6.- “Los bienes materia de arrendamiento financiero
deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos.
Es derecho ¡rrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro.
La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo
recibe de la locadora”.
Decreto Supremo N° 559-84. Artículo 23.- “Para el efecto a que se refiere el segundo párrafo
del art.6° de la Ley de Arrendamiento Financiero, corresponde a la arrendataria asegurar
obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de
responsabilidad civil frente a terceros”.
C O N T R A T O S (D o c trin a , L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s )
destinado. El D.S.559-84-EFC en su artículo 38, permite el subarriendo de

los bienes materia del contrato de arrendamiento financiero, previo y expreso
consentimiento de la arrendadora, salvo disposición contraria de ambas
partes contratantes.
ii) Pagar las cuotas periódicamente establecidas en el contrato de arrendamiento

financiero.
iii) Asegurar los bienes materia de arrendamiento financiero, mediante pólizas

contra riesgo susceptibles de afectarlos o destruirlos.27 En el caso que la
arrendataria no cumpla con esta obligación, la locadora puede contratar los
seguros necesarios, desplazando al arrendatario la obligación de pagar el
importe de estos.
iv) Responder del daño que pueda causar el bien desde el momento que los
recibe de la empresa locadora.
vi) Permitir inspecciones a efecto de determinar el uso y condición del bien.
vii) Permitir que se fijen las placas de identidad sobre el bien en un lugar
visible del equipo y en forma permanente, cuyo objetivo es anunciar a
terceros la titularidad sobre el bien.
viii) Devolver el bien al término del plazo señalado, en caso de no ejercitarse la

opción de compra.
X. CLASIFICACIÓN DE LAS EMPRESAS DE LEASING

Dosse28 ha clasificado a las compañías de leasing en cinco tipos característicos:
a) Compañías de leasing financiero: las “financiaI leasing companies” son aquellas

que adquieren el material por pedido expreso del tomador y organizan la entrega
directa del fabricante.
b) Compañías de le a sin g espe cia liza d as: las “specialized leasing companies”
aseguran servicios anexos como el m antenimiento y reparación, seguros,
reemplazo del bien, etcétera. Tienen una infraestructura montada y especializada
en ese rubro o tipo de maquinaria.
c) Compañías de leasing co ntro la d a s: las “ captive leasing companies” son en

realidad subsidiarias de los fabricantes de equipos que intentan, de este modo,
un sistema de comercialización de su producción.
d) Corredores de leasing: los “leasing brokers” son en realidad unos verdaderos

intermediarios entre la oferta y la demanda, portando su experiencia y conocimiento
del mercado y sus relaciones.
27. Citado por GARRIDO CORDOVERA, Lidia M. R.: Ob. cit. pág. 69.
28. El artículo 221. (35) de la Ley N° 26702 lo autoriza expresamente, lo que complementa el
artículo 223. (4) al disponer que para tal efecto deberán de constituirse departamentos
separados.
e) Bancos: los que intervienen siempre y cuando el régimen legal de su país los
habilite.
En el caso del Perú la empresa que se dedica a las actividades de leasing

señala el art. 2 del Decreto Legislativo No. 299 deberán ser bancaria, financiera, o
cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguro. Aspecto
que ratifica la Ley N° 26702 (Ley del Sistema Financiero y de Seguros) al disponer que
las empresas del sistema financiero puedan realizar operaciones de arrendamiento
financiero.2930
XI. NATURALEZA JURÍDICA

El leasing como figura proveniente del sistema angolamericano, señala Calegari
de Grosso, resulta difícil de aprehender por las categorías tradicionales del Derecho, lo
que puede ser explicado si se piensa que la conceptualización aun en las ciencias, no
es totalmente independiente de las lenguas y de las c u ltu ra le s 39. En busca de una
transposición adecuada del sistema de e leasing al sistema continental, se desarrollo
una serie de teorías con la que se trata de explicar la naturaleza jurídica de este nuevo
contrato.31
Se ha escrito mucho con respecto a si el contrato de leasing es en realidad un

contrato distinto o encierra, predominantemente, otra figura contractual a la cual debe
asimilarse por no ser más que una variante de ella, con otras cláusulas.
La explicación de la naturaleza jurídica del contrato de leasing, ha dado lugar a
diversas teoría que tratan de enmarcarlo dentro de algunos de los contratos conocidos,
para otros se trata de un contrato que contiene elementos de contratos diferentes, y
finalmente lo que sostiene que es un contrato atípico.
a) COMPRAVENTA
Según este criterio las partes están de acuerdo sobre el bien y el precio,
siendo la voluntad de las mismas celebrar un contrato de compraventa, los
alquileres al sobrepasar el valor del bien, proporciona un beneficio a la sociedad
de leasing. Por otro lado existe la cláusula de compra a favor del usuario.
Se objeta a esta teoría en razón que el contrato de arrendamiento financiero

transfiere el uso del bien a diferencia de la compraventa que transfiere la propiedad,
no existiendo en el primero de ellos la voluntad de comprar
Se señala que en el caso que el usuario efectúe un nuevo contrato de

leasing lo que haría sería posponer la compraventa. Por otra parte si el usuario
devuelve el bien, al hacerlo estaría resolviendo la venta con el efecto natural de
que el vendedor retenga lo ya pagado como precio.
29. CALEGARI DE GROSSO, Lydia E.: “El Contrato de leasing. Legislación y Jurisprudencia”. Ed.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2001. Págs. 14.
30. CALEGARI DE GROSSO, Lydia E.: Ob. cit. pág. 16.
31. ROLIN, Serge: El leasing. Ed. Pirámides. Madrid.1971. Ob. Cit. pág. 75.
b) COMPRAVENTA A PLAZOS
Se sostiene que el contrato de leasing es una compraventa a plazos, sin

embargo debe tenerse presente que la adquisición del bien al término del contrato
es una opción que puede ejercerla o no quien ha utilizado el bien durante el
contrato.
Las principales diferencias se sintetizan en los siguientes aspectos:
1) En la venta a plazos, existe una transferencia en potencia del derecho de

propiedad del bien, mientras que en el leasing este derecho está circunscrito
sólo a que se ejercite la acción de compra.
En la venta a plazos, al término del contrato, se produce el traspaso

definitivo de la propiedad; en el leasing existe una serie de alternativas.
2) El pago inicial suele ser significativo en la venta a plazos contrariamente al

leasing en el cual no lo es e incluso, en ocasiones, no es exigido.
c) LOCACIÓN-VENTA
La locación - venta siempre se convierte en una operación de compraventa

con el pago del último alquiler, mientras que en el leasing lo será sólo en el caso
de que el arrendatario, al final del período irrevocable de arrendamiento, opte por
la compra del bien.
En el contrato de leasing “puro”, la opción de compra posee un carácter

complementario y anexo por razones legales y no modifica, por tanto, las bases
del mismo. Este hecho queda verificado al ser posible optar por la prórroga del
contrato en lugar de hacer uso de la citada opción. Por el contrario, en la locación
- venta comprende una operación de compra - venta final y cierta que ha sido
acordada bilateralmente.32
El leasing se distingue, así, de la llamada locación - venta que se ha

pretendido estructurar como un contrato sujeto a la condición de que sea abonado
el último canon, condición que funcionaría como resolutoria de la locación y
suspensiva de la venta, con el automatismo propio de las condiciones. Por
más que se haya querido explicar al leasing como una locación - venta, en un
negocio así descrito no hay ni leasing, ni locación, sino directamente venta en
cuotas.33
d) COMPRAVENTA A PLAZO CON RESERVA DE DOMINIO
La compraventa con reserva de dominio es la figura contractual en la cual el

vendedor retiene el dominio de la cosa vendida mientras no se le pague totalmente
el precio de la misma. De no darse esta circunstancia en el plazo estipulado se
resuelve el contrato, debiendo el adquiriente devolver la cosa al vendedor.
32. Véase MARTORELL- Op. cit., pág. 384, T. I, a propósito del caso “Singer vs. Chagra”.
33. Revista DYNA No. 10, Octubre 1965. Pág.535. Citado por VIDAL BLANCO, Carlos.
634 El Contrato de Leasing l Ulises Montoya Alberti |
Esta figura tiene cierta similitud con el leasing, en razón que en ambos
casos la propiedad de la cosa permanece en poder del dador y del vendedor
(denominados así respectivamente en el leasing y en la compraventa). Además el
pago convenido, que es siempre una suma de dinero, se realiza mediante cuotas
y dentro de un plazo establecido.
Las diferencias entre ambos contratos se presenta con el pago de la

última cuota en la compraventa a plazo, con reserva de dominio, en la que se
tra n s fie re , a u to m á tica m e n te , el d ere ch o de p ro p ie d a d aunque deba
complementarse con otros actos; en el leasing el derecho de opción de compra
se materializa con el pago del valor residual, lo que le permitirá convertirse en
titular del dominio.
Asimismo la titularidad de la venta a plazo con reserva de dominio responde

a una garantía por el saldo del precio, situación que no existe en el leasing.
e) ARRENDAMIENTO
De acuerdo a esta teoría el contrato de arrendamiento financiero, es un

contrato de arrendam iento, por el cual el arrendador se obliga a ceder
temporalmente al arrendatario el uso de un bien, no existe en el contrato de
arrendamiento financiero la posibilidad que el arrendatario se convierta en
propietario del bien, la misma que se da en el contrato de arrendamiento financiero,
al término del contrato, (cláusula de opción de compra).
f) PRÉSTAMO
Para esta teoría el arrendamiento financiero es un contrato de préstamo, ya

que en forma similar a esta clase de contratos hay una tasa de interés que pagar,
en este caso se cobra un alquiler, lo que sería el interés para los contratos de
préstamo.
Sin embargo en los contratos de préstamo de dinero se entrega una cantidad

de dinero o de bienes consumible con la finalidad que se devuelvan otros de la
misma especie y calidad.
En lo que respecta al arrendamiento financiero, no es posible la entrega

de dinero, ya que no se trata de un bien identificable, en el mutuo hay la
obligación de devolver otros bienes de la misma especie o calidad pero no los
m ism os.
En el caso del arrendamiento financiero si no se ejercita la acción de compra

al término del plazo, se deberá devolver el mismo bien.
g) RENTING
Esta operación guarda similitud con la de leasing siendo con frecuencia

materia de confusión. El renting, como en el leasing, se trata de la adquisición
del derecho de uso de un bien por medio del alquiler. El arrendatario, como
contrapartida del derecho de disfrute, paga un canon de utilización durante un
C O N T R A T O S tD o c trin a L c :]is ,* d o n . J u ris p ra rh in c id y M cid ” l(\->¡ 635
período de tiempo variable acordado por contrato, correspondiendo al arrendador

la conservación y mantenimiento del bien alquilado. En ocasiones, este último
pone a disposición del arrendatario los medios humanos para la explotación,
repercutiendo en el alquiler los costes derivados de este servicio.
En el renting el arrendador da en alquiler el uso de una cosa que le pertenece

por haberla adquirido con a nterioridad con el objeto de destinarla a su
arrendamiento indiscriminado a los clientes que se interesen en ello.
Al renting se le ha definido como “el uso de bienes por plazo variable, según
contrato previo, mediante pago de una tasa de utilización, siendo de cuenta del
propietario la conservación del objeto alquilado, pudiendo proporcionar en ciertos
casos los medios humanos necesarios para la explotación, cuyos gastos están
normalmente incluidos en la tasa de alquiler”.34
En forma similar al leasing operativo es obligación del propietario de atender

a la conservación de la cosa.
Entre las principales diferencias entre el leasing y el renting, Segurado3

35,
4
señala las siguientes:
1. El grado de especialización, en términos de bienes, de la empresa de

renting es mas alto que el de la sociedad de leasing dado que esta ultima
adquiere el material según las necesidades y especificaciones del usuario
- arrendatario
2. La duración del contrato de leasing es de mediano o largo plazo, mientras

que en el contrato de renting (es variable) y de corto plazo.
3. En el renting, los bienes alquilados normalmente son usados y por lo

tanto han tenido anteriores usuarios, la necesidad de utilización de los
mismos es temporal u ocasional En el leasing, los bienes son totalmente
nuevos por regla general y la necesidad de uso posee un carácter
permanente.
4. La empresa o sociedad de renting conserva la responsabilidad por la

conservación, m antenim iento, form alización de los seguros y buen
funcionamiento del material a alquilar. La sociedad de leasing interviene
solo por indicación del arrendatario y no ejerce ninguna función ni asume
responsabilidades de esta índole en relación a los bienes arrendados.
5. El contrato de renting puede ser resuelto unilateralmente antes de la

finalización del plazo inicialmente convenido, mientras que una de las
condiciones básicas del contrato de leasing es su irrevocabilidad, es decir,
34. VIDAL BLANCO, Carlos: “Leasing, una Innovación en la Técnica de la Financiación”.- Tesis
Doctoral, pág. 83. Mayo de 1976.Universidad Complutense de Madrid, pág. 147.
35. SEGURADO LORENTE, Juan Luis: “Aspectos reales del leasing en el Convenio de Ottawa de
28 de mayo de 1988 sobre el leasing internacional”. Revista de la Corte Española de Arbitraje.
Madrid. España. 1992.
636 El Contrato de Leasing t Ulises Montoya Alberti
no es posible resolverlo en forma unilateral en ningún caso, excepto en

algunas situaciones que serán tratadas mas adelante.
6. En el renting, el grado de utilización del bien suele determinar la cuota de

alquiler, mientras que en el leasing este hecho no tiene relevancia alguna.
7. Al finalizar el contrato, la sociedad o empresa de renting recupera el bien

alquilado siempre y cuando no exista prorroga del contrato.
El contrato de leasing puede presentar tres opciones en el momento de su

expiración:
1) Opción de compra del bien por un valor residual preestablecido.
2) Opción de acuerdo de un nuevo contrato de arrendamiento.
3) Devolución del material a su propietario.
Además se puede añadir que en el renting no existe la operación financiera

como la que se presenta en el leasing al adquirir la empresa de leasing el bien a
solicitud del cliente para efectos de su arrendamiento y su posterior posibilidad
de adquisición por parte del arrendatario. Así mismo tampoco se pacta la compra
del bien por el usuario al término del contrato.
Un ejemplo de renting, es el de los automóviles, el que es por períodos

cortos, obligándose el propietario a prestar el servicio y mantenimiento del
bien.
h) MANDATO
Algunos tratadistas sostienen que el contrato de leasing es un contrato de

mandato, basándose en el contrato de compraventa que celebra la empresa
locadora con el proveedor, se dice que la arrendataria asume la calidad de
mandante, razón que la empresa locadora en razón que efectúa la compra del
bien de acuerdo con las instrucciones que imparte la arrendataria.
El contrato de mandato tiene fines diferentes al contrato de leasing, además

que los elementos que la integran son distintos. Podría sostenerse que hay una
primera relación en la que el arrendatario determina el bien que necesita y la
empresa de leasing lo adquiere, sin embargo las relaciones entre las partes no
se agota con este acto.
i) DEPÓSITO
Para otro sector de la doctrina prescindiendo de la naturaleza financiera del

contrato de leasing trata de explicarlo en base a las normas que regulan el contrato
de depósito, consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria
como depositaría.
Sin embargo el contrato de depósito existe sólo cuando el deber de custodia

de la cosa entregada constituye el exclusivo o principal contenido del contrato, y
C O N T R A T O S 'O r v í n n a t tv jis r.-r n '1? 1 n .- ,p 'iiu ‘ " c u y t/0 '1 “ ‘0 s ) 637
no cuando por el contrario, el deber de custodia simplemente es la derivación de

otro deber jurídico.
Entre las características del contrato de depósito se encuentra que en

principio es gratuito, aunque puede pactarse un pago por parte del depositante
al depositario. Por otra parte la finalidad misma del contrato excluye la
posibilidad que la depositaría pueda hacer uso del bien y hacer suyo los frutos
y rentas.
El contrato de leasing y el contrato de depósito son instituciones que

tienen distinta finalidad. El fin principal del depósito es el deber de custodia,
conservar y restituir el bien mientras en el leasing, junto a la finalidad financiera,
existe las particularidades como la transferencia de la propiedad, y la atribución
de un derecho unilateral de opción de compra después de concluido el plazo
contractual.
j) OPCIÓN DE COMPRA
El contrato de opción de compra es un contrato preparatorio que, en el caso

del contrato de arrendamiento financiero, es parte integrante de este.
En la legislación peruana, el artículo 7 del Decreto - Legislativo 299, al

referirse a la opción de compra, determina que esta tendrá validez por toda la
duración del contrato y podrá ser ejercida en cualquier momento hasta el
vencimiento del plazo contractual, así mismo que el ejercicio de la opción no
podrá surtir sus efectos antes de la fecha contractualmente pactada.
La referencia al período de validez de la opción de compra significa que

esta no esta sometida a las limitaciones del derecho común, y en consecuencia
no le es aplicable el plazo el artículo 1423 del Código Civil para los contratos
preparatorios.36
k) FIDUCIARIO
La teoría del contrato leasing como contrato fiduciario se vincula a la del

préstamo o mutuo. Algunos autores sostienen que el leasing es un préstamo
que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad fiduciaria
de los bienes como garantía del crédito que otorga. Según se explica la
financiera efectúa el préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que
ésta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria
para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de esos bienes es
adquirida por la usuaria y transferida de inmediato a la empresa de leasing en
garantía del crédito. En consecuencia es la propietaria fiduciaria de los bienes
durante todo el plazo del contrato la detentora del uso del bien durante ese
lapso.
36. Art. 1423 del Código Civil. “Toda opción está sujeta a un plazo máximo de seis meses y
cualquier exceso se reduce a este límite".
638 El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria / Hernán Flgueroa Bustamante
l) CONTRATO ATIPICO
Otro aspecto sobre el cual existe divergencia es si se trata de un contrato

típico o atípico, para la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia se trata de un
contrato atípico. Es interesante mencionar el análisis que hace el profesor Leyva,
quien manifiesta que se trata de un contrato sui géneris, que existe per se y que
tiene configuración propia, radicando su dificultad al provenir del sistema jurídico
anglosajón.37
Considerando la dificultad de poder incluir el contrato de leasing dentro de

las figuras contractuales conocidas en el ordenamiento jurídico, ni aún mediante
la combinación de estos, algunos autores sostiene que el contrato de leasing
es un contrato atípico que tiene causa única, objeto y rasgos característicos
propios.
Existen ciertos criterios elaborados por la doctrina para la interpretación e

integración de los contratos atípicos, los cuales se pueden resumir en dos: el del
absorción o prevalencia, en el se asimila el contrato atípico al contrato típico que
más se le aproxime o asemejen y el de la combinación, que trata de combinar los
posibles elementos típicos de los contratos atípicos.
La tesis de la atipicidad tiene una importante aceptación en la doctrina y

jurisprudencia en los países que no tiene legislación sustantiva de leasing.
El contrato atípico se puede decir que es el contrato que no obstante tener

una identificación propia (nomen juris) no tiene un reconocimiento legislativo, en
alguna ley especial o Código.
Como bien se expresa en estos casos hay un retardo entre realidad vivida
y una relación jurídica, sin embargo en algunos casos por tratarse de figuras que
se encuentran en formación y que se nutren de una realidad económica no es
conveniente regularlos en una ley o código sino hasta que sus lineamientos se
configuren claramente.
m) CONTRATO COMPLEJO
Por otra parte el contrato de leasing es un contrato complejo, conformado

por una pluralidad de transferencias patrimoniales, pero a su vez es un contrato
unitario, ya que su fisología o funcionamiento responde a una unidad causal.
n) CONTRATO MIXTO
Para algunos autores el contrato de leasing es un contrato mixto, donde

intervienen características que corresponden a diversos contratos entre ellos la
compra venta, el arrendamiento, la opción de compra, mandato, etc. En este 3 7
37. Leyva Saavedra, José: Tratado de Derecho Privado. Vol. I. “Leasing”. Editorial San Marcos.
Lima. 1998. Ob. cit. pág. 117.
contrato confluyen características que pertenecen a diversos tipos de contratos,

creando una unidad orgánica.
En cuanto a la diferencia con el contrato complejo se sostiene que en éste

las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los
pactos establecidos aisladamente, se consideran que pertenecen a un tipo
contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el
negocio.
El contrato complejo tiene un ámbito mayor que el contrato mixto, toda vez
que puede resultar bien sea de una síntesis de esquemas negociables, o de
elementos no característicos de negocios, en cuanto no idóneos “per se” para
identificar un negocio y para darle fisonomía propia.
XII. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE LEASING.

Entre las principales características se puede mencionar las siguientes:
a) Típico. En el caso que el contrato sea materia de una legislación especial. En el

Perú se encuentra regulado por el Decreto Legislativo No.299.
b) Oneroso. Al representar un sacrificio patrimonial que experimenta la empresa por

la adquisición del bien que se ve compensado por el canon que recibe.
c) Conmutativo. La empresa de leasing y la usuaria, realizan la valoración del sacrificio

y la ventaja que depara su celebración.
d) Prestaciones recíprocas. Estas prestaciones se dan en cuanto la empresa de

leasing es acreedora de los cánones y deudora de los bienes los que tiene que
ponerlos a disposición del usuario, por otra parte el usuario es acreedor de los
bienes y deudor de los cánones.
e) Contrato mercantil. Un sector de la doctrina considera el contrato de leasing como

un contrato mercantil. En el Perú se le considera como tal a tenor de lo mencionado
en el artículo 1o del Decreto Legislativo N° 299.38
f) M érito Ejecutivo. Según la legislación peruana el incum plim iento de las

obligaciones derivadas del contrato de leasing, incluyendo la realización de las
garantías otorgadas y su resolución, se tramitarán con arreglo a las normas del
juicio ejecutivo. (Decreto Legislativo N° 299. Artículo 10)393
9
8
38. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 1. “Considerase Arrendamiento Financiero, el contrato mercantil
que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora”.
39. La resolución de la Sala de Procesos Ejecutivos de fecha 25 de noviembre de 1998 (Exp. N°
24572-98) ha considerado que: “El contrato de arrendamiento financiero faculta a la arrendadora
a demandar por los trámites del proceso ejecutivo el cumplimiento de todas las obligaciones de la
arrendataria pactadas en el contrato y la realización de las garantías otorgadas, incluyendo
aquellas derivadas de su rescisión como es el pago de cantidades acordadas como penalidades
por el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por esta parte”. Citado por LEDESMA
NARVAEZ, Marianella. Jurisprudencia actual. T.3. Ed. Gaceta Jurídica. Lima. Año 2000. Pág. 634.
XIII. ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO DE LEASING.

Los elementos que se pueden considerar propios del contrato de leasing y
esenciales para que el mismo se configure como tal, son: a) la opción de compra; y, b)
el valor residual.
a) OPCIÓN DE COMPRA
En lo que se refiere a la opción de compra, la empresa usuaria obtiene el

derecho potestativo de aceptar o no la propuesta del bien formulado por la empresa
de leasing.
En cuanto al contenido de la facultad, hablan unos de una promesa de

venta, y otros de una opción de compra. Para la opción de compra, conceptúan
unos que suficiente con la manifestación resultante del pago del precio residual,
en tanto que otros exigen una declaración expresa de voluntad.
b) EL VALOR RESIDUAL
Este valor se determina considerando el costo de adquisición menos ¡a

depreciación, producto del uso, el transcurso del tiempo y las innovaciones
tecnológicas, aunque en algunos casos se establece otorgándole un valor
simbólico.
El valor residual, señala Borda40 no es fácil de establecer, porque depende

del momento en que se hace la opción (mientras más períodos se paguen será
menor el valor residual) y del deterioro u obsolescencia de la cosa en el momento
del pago. Varios métodos son posibles: que se deje su determinación al arbitrio
de un tercero, que se lo fije con relación a una cosa cierta o conforme con el valor
de plaza en el momento del pago.
XIV. ETAPAS DEL ARRENDAMIENTO FINANCIERO

La celebración del contrato de arrendamiento financiero conlleva diferentes actos
preparatorios, que se inician con la selección del bien, continua con la negociación de
las cláusulas contractuales, la suscripción del contrato y su posterior ejecución.
a) SELECCIÓN DEL BIEN
Corresponde al futuro arrendatario seleccionar el bien o equipos que

requiere para sus negocios u operaciones, para tal efecto considera, sus
características, precios, rendimientos, etc. Esta etapa concluye con la obtención
por parte del futuro arrendatario de una promesa unilateral de venta por parte
del proveedor, la que lo remitirá a la sociedad financiera, a través del futuro
cliente que ha tomado la iniciativa del negocio para que sea estudiada, y evaluada
por dicha sociedad, quien para tal efecto considera diversos factores tales como:
40. BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Contratos T. I. Sétima edición actualizada. Ed.
Perrot. Buenos Aires. 1997. pág. 606.
CONTRATOS ¡Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos
el mercado, solvencia económica del solicitante, la capacidad e idoneidad de

sus funcionarios operativos, la posible rentabilidad, concluyendo con su
aceptación o rechazo dentro de cierto plazo, el que vencido determina que la
oferta quede sin efecto.
La oferta de venta que formule el proveedor contiene una propuesta de

celebrar un contrato sobre bases concretas, siendo una declaración de voluntad
que produce efectos jurídicos.414
3
2
Como consecuencia si el proveedor se retracta de la promesa hecha, el

destinatario podrá solicitar indemnización por daños y perjuicios; constituyendo
una responsabilidad pre-contractual.
Para la legislación peruana la elección del bien, así como del proveedor es
un derecho que le pertenece al futuro arrendatario, así lo señala el art. 5 del Dec.
Leg 29942. Este derecho de la arrendataria es de carácter irrenunciable, el que es
reconocido por la doctrina y legislación comparada, lo que explica y fundamenta,
de acuerdo a Leyva,43 la presencia de las denominadas cláusulas de exoneración
de responsabilidad de la empresa de leasing dentro del contenido del contrato,
cuyo texto ordinariamente reza: «La empresa de leasing queda exonerada de
responsabilidad en lo atinente a los caracteres técnicos, a la demora en la entrega
y a los vicios del bien».
b) PROPUESTA CONTRACTUAL
Habiendo evaluado en forma positiva la empresa de leasing la solicitud

presentada por el interesado de ser esta positiva se procede a la negociación del
contrato de arrendamiento financiero, entre la empresa que financia y el tomador
o locatario quien recibirá el bien.
Por otra parte en cuanto al bien materia del arrendamiento financiero, en el

caso de tratarse de una empresa de esta naturaleza se celebrará otro contrato
cuyos sujetos son, el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra, en
razón que la empresa de arrendamiento financiero deberá adquirirlo del proveedor,
pudiendo el usuario intervenir en este contrato, ya que es quien lo eligió.
En la formación del consentimiento, o sea para concretar la concertación

entre la sociedad de leasing y el usuario, según Rodrigo Escobar Gil44 se tiene
dos etapas:
41. El Código Civil del Perú en su artículo 1382 señala: “La oferta obliga al oferente, si lo contrario
no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del
caso”.
42. Decreto Legislativo N° 299. Art. 5.- “Es de derecho irrenunciable de la arrendataria señalar las
especificaciones de los bienes materia del contrato y el proveedor de los mismos, siendo de
su exclusiva responsabilidad que dichos bienes sean los más adecuados al uso que quiera
darles, lo que deberá constar en el contrato”.
43. LEYVA SAAVEDRA, José: Ob. Clt. pág. 211.
44. ESCOBAR GIL, Rodrigo: “El contrato de Leasing Financiero”. 1981. Ed. Temis. pág. 51.
El C a n u ta de l* M b t W¡ ¡ya Alberti i
1) El interesado, dirige una propuesta a la sociedad de leasing con el fin de

contratar una operación de arrendamiento financiero, solicitud que no vincula
jurídicam ente al usuario. Estos actos preparatorios en donde no se
encuentra definida la intención de obligarse, son también importantes
porque contiene una estimación económica.
En cuanto a la solicitud que presenta el usuario a la sociedad de

leasing, esta va a determinar la solvencia del usuario y la rentabilidad de la
inversión.
2) La sociedad de leasing, después de evaluar la propuesta del cliente, va a

manifestar su intención de contratar mediante la formulación de una oferta,
esta tendrá que reunir los elementos esenciales del contrato y será
comunicada en un plazo determinado al destinatario.
c) PRINCIPALES CLÁUSULAS CONTRACTUALES
Al contrato de leasing se le aplican las normas generales de contratación

las que estas contenidas en el caso del Perú en Código Civil de 1984, en las que
prima la voluntad de las partes, con las limitaciones que no transgredan la ley, las
buenas costumbres o el orden público.45
Sin embargo es conveniente tener presente que el contrato se formaliza

por escrito según modelos generalmente impresos,46 los que contienen las
condiciones de carácter general del acuerdo, siendo por regla general un
contrato de adhesión. Aunque sujeto a variaciones dependiendo del bien
m ate ria del leasing, según c o n d ic io n e s e s p e c ia le s que surjan de una
operación determinada, lo que tiene relación con las situaciones de complejidad
derivadas de la clase del bien m ateria del arrendamiento, como podría ser
situaciones de mayor riesgo, negligencia en el uso y conservación del bien, falta
de seguro, etc.
Entre las principales cláusulas contractuales se pueden mencionar:
1. Posibilidad de sustitución del bien
En algunos contratos de leasing es posible, incluir una cláusula que

permita al usuario - arrendatario resolver el convenio bajo ciertas condiciones
antes de la finalización del período y poder así sustituir el material arrendado
por otro nuevo.
La ventaja de esta cláusula, es permitir la renovación ágil de aquellos

bienes de equipos que tienden a una obsolescencia «repentina».
45. Artículo 1354 del Código Civil. “Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal.”
46. GORDILLO ARRIAZA, Eduardo: “Aspectos importantes del “leasing” o arrendamiento
financiero”. Revista Vox Juris. Revista de la Faculta de Derecho de la Universidad San Martín
de Porres. Edición Especial XXXV. Aniversario, pág. 23.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) \ 643
2. Opción final de compra
Una de las condiciones peculiares del contrato de leasing “strictu

sensu” y que, en consecuencia, le otorgan mayor especificidad es el hecho
de que «arrendatario debe quedar en libertad de adquirir o no el bien al final
del período irrevocable de alquiler. Naturalmente, el arrendatario es libre de
aceptar el compromiso del arrendador de dejarle, al final del contrato, la
elección entre la devolución o la compra del bien».47 Esta opción es un
aspecto esencial que contiene el contrato del leasing.
3. Restitución del bien.
4. Prórroga del arrendamiento o compra del bien.
5. Valor final de compra. Este valor debe figurar expresamente en el apartado

de condiciones de fin del plazo de arrendamiento. Además debe aclararse
que dicho precio, denominado “valor residual”, es el acordado en caso de
optarse por la adquisición del bien, así también como el plazo para ejercitar
la opción en cuestión.
Para su cálculo se imputa al precio total la porción del canon que corresponda
teniendo en cuenta la amortización del capital, los intereses y gastos.
6. Garantías. La principal garantía para la sociedad arrendadora es, en un

sentido general, la misma propiedad del bien arrendado, hecho que
jurídicamente se materializa en el contrato de leasing.
El contrato, según las características de la operación, puede ser ampliado

o completado con la exigencia de una serie de garantías, tales como:
a) Depósitos a la firma del contrato, usualmente de un valor igual al de

varias mensualidades, o bien a un porcentaje de la cuantía del bien.
b) Avales o garantías personales en el caso de sociedades familiares

o de reciente creación, o bien el aval de la sociedad matriz en el caso
de relación contractual con una subsidiaria.
7. S eguros. Los costes de los seguros son de re s p o n sa b ilid a d del

arrendatario. La compañía de leasing exige la formalización de un seguro,
del cual es beneficiada a todo riesgo del material en arriendo. Esta cobertura
le permite, en caso de siniestro, garantizarse la recuperación del valor real
del bien asegurado.
En adición a las pólizas normales sobre riesgos asegurables tales

como roturas, incendio, robo, explosión, etc., suelen suscribirse seguros
por daños a terceros por uso de los bienes (responsabilidad civil) y por el
riesgo de insolvencia del arrendatario,48 aunque este último, por lo general,
corre por cuenta de la sociedad de leasing que repercute en el alquiler la
parte correspondiente de la prima en cuestión.4 8
7
47. COILLOT, Jacques: “El leasing”. Éd. Mapire S.A. 1974. pág. 150.
48. GUTIERREZ VIGUERA, Manuel: El leasing como institución financiera. A.P.D., 1997 . pág. 86.
644 El Contrato de Leasing í Uhses Montoya A lb erto
8. Resolución. El contrato de leasing no puede resolverse en forma unilateral

por parte del usuario - arrendatario antes de la finalización del periodo
inicial de arrendamiento acordado., aunque puede admitirse siempre que
se pague la totalidad de las cuotas periódicas.495
0
9. Canon. Por un lado, se ha observado que el problema reside en determinar

si el canon tiene la naturaleza de fracción de precio o de alquiler. Se ha
creído dirimir el problema atendiendo al quantum del valor residual al finalizar
el leasing, pues si en tal momento el valor residual es nulo o, de cualquier
forma, una cantidad sin importancia respecto del monto total de cuanto ha
sido ya pagado, no existe ninguna duda de que las cuotas correspondientes
tenían la naturaleza de cuota precio; lo contrario, obviamente se comprueba
en el caso en que el valor residual sea alto.
En cuanto a la modalidad de pago, la de por períodos vencidos es la

más utilizada; los períodos pueden ser mensuales, trimestrales o anuales,
siendo im plem entados de form a regular o irregular. Las cuotas de
arrendamiento pueden ser lineales o constantes, crecientes o decrecientes a
diferentes tasas de variación e incluso estacionales adaptándose al movimiento
de tesorería del arrendatario, etc. La consideración de los factores antes
mencionados es totalmente variable, y depende de las circunstancias
específicas de la operación de que se trate. En este sentido, el leasing posee
una flexibilidad manifiesta que facilita la adaptación de la cuantía de la cuota de
alquiler y de la modalidad de pago a las características de la empresa usuaria.
10. La identificación del bien, para tal efecto se considera la cláusula que obliga
al arrendatario de colocar y mantener una placa que exprese la propiedad
del bien por parte de la sociedad de leasing.
11. Uso adecuado del bien. La obligación consiste en utilizar el bien de acuerdo
con los términos y condiciones que se establecen en el contrato, los cuales
recogen una serie de garantías en relación al «buen uso» del bien. so Para
ello existen cláusulas que explícitamente incluyen referencias sobre: el
lugar de su emplazamiento, la cantidad de horas de utilización, el derecho
de la sociedad de leasing de inspeccionar en cualquier momento el bien
arrendado y eventualmente el local en donde esté instalado, la obligación
49. La legislación del Uruguay. Ley 16072, considera el descuento racional compuesto sobre las
cuotas no vencidas. Artículo 9°.- Durante el plazo del contrato, no es lícito a la institución
acreditante retirar la cosa del poder del usuario, ni a éste devolverla antes de concluirse el
tiempo convenido, a no ser pagando la totalidad de las cuotas periódicas estipuladas, con el
descuento racional compuesto sobre las cuotas no vencidas
50. Uruguay la Ley 16.072 considera que el usuario debe de usar la cosa como un buen padre de
familia. Artículo 22.- Si el usuario no usare de la cosa como un buen padre de familia,
responderá de los daños y perjuicios, y aun tendrá derecho la institución acreditante para
demandar la rescisión del contrato en caso de un grave y culpable descuido.
Artículo 23.- Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no tendrá lugar si el usuario ejerce
la opción de compra pactada para la terminación del contrato y paga las cuotas pendientes y
el precio final, con el descuento racional compuesto previsto en el inciso tercero del artículo
30 de la presente ley.
645
por norma general, del usuario de hacerse cargo de todos los gastos de
conservación, mantenimiento, etc., del material.
12. Algunas legislaciones disponen en forma explícita las cláusulas que debe
de contener el contrato de arrendamiento financiero, como es el caso de
Brasil,51 y España,52
d) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
El contrato se perfecciona con su suscripción, el que en algunas legislaciones

requiere que sea elevado a escritura pública, como es el caso de la legislación
peruana,53 el que es materia de inscripción y derechos de la locadora y de la
arrendataria y por lo tanto la vigencia del contrato, se inician desde el momento en
que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la adquisición de los
bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total o parcial de
dichos bienes a la arrendataria, lo que ocurra primero. Esta norma no reviste un
carácter imperativo, pudiendo el contrato incluir una cláusula distinta.54
f) EJECUCIÓN
La sociedad del leasing adquiere del proveedor la propiedad del equipo

con las características requeridas por el usuario, sin embargo corresponde al
51. Ley 6099.- El art. 5o señala las disposiciones que deberán contener los contratos de
arrendamiento mercantil siendo: a) Plazo del contrato; b) Valor de cada contraprestación por
períodos determinados, no superiores a un semestre; c) Opción de compra o renovación de
contrato, con facultad del arrendatario; d) Precio para opción de compra o criterio para su
fijación, cuando fuera estipulada esta cláusula.
52. En España la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito si bien no
establece formalmente un modelo contractual escrito para el leasing, la Orden de 12 de
diciembre de 1989, promulgada en función de dicha ley, dispone en su número T que las
entidades de crédito están obligadas a entregar a sus clientes un ejemplar del documento
contractual que formalice la operación de arrendamiento financiero Según dicha orden, el
contrato debe recoger explícitamente los siguientes datos: Tipo de interés nominal utilizado para
la liquidación de los intereses. Periodicidad de los devengos y sus fechas correspondientes.
Comisiones y gastos repercutibles. Derechos que correspondan a la entidad de crédito en
relación a la eventual alteración de los tipos de interés, de las comisiones o de los gastos
repercutibles. Derechos de cliente en relación al posible reembolso anticipado de la operación,
dándose por sentado que tal indicación no será aplicable cuando no existan esos derechos.
Derechos restantes a ser incluidos en el contrato de acuerdo con la normativa específica del
leasing, tales como, por ejemplo, explicitar de forma diferenciada las partes que corresponden
a la recuperación del coste del bien y a la carga financiera. Se incluirá también en el contrato,
con una finalidad informativa, la equivalencia entre la suma de cargas financieras, comisiones
y gastos repercutibles, y un tipo efectivo anual postpagable, conocido comúnmente por las
siglas TAE, con indicación de la formula utilizada para obtener tal equivalencia.
53. Decreto Legislativo N° 299. Art. 8.- “El contrato de arrendamiento financiero se celebrará
mediante escritura pública, la cual podrá inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o
partida donde se encuentre inscrita la arrendataria”.
54. El Reglamento de la mencionada norma, Decreto Supremo N° 559-84-EFC, en este sentido
precisa en su art. 22 que: “La vigencia del contrato de arrendamiento financiero se inicia en
la fecha que ha sido contractualmente convenida por las partes dentro de las posibilidades a
que se refiere el art. 2 del Decreto Legislativo N° 299.
646
proveedor entrega el bien al usuario, en la fecha, lugar, y modo convenido,

extendiendo el usuario al momento de recepcionar el bien un documento en
donde expresa su conformidad con el equipo.
La entrega queda formalizada mediante un acta de recepción, firmada por

el destinatario del material y que la compañía de leasing exige al proveedor con el
fin de constatar que las especificaciones del material en arriendo coincidan con
las convenidas en el pedido.
Una vez cumplida esta instancia, se puede decir que se inicia la ejecución
del contrato de arrendamiento.
Los gastos de entrega, instalación, transporte, riesgos, etc., corren por

cuenta del usuario - arrendatario.
N orm alm ente, las sociedades de leasing se exim en, incluyendo la

correspondiente cláusula, de la responsabilidad por incumplimiento de la fecha
de entrega del material o cualquier otro inconveniente relacionado con ésta o la
instalación del mismo.
El usuario, por tanto, no puede emprender ninguna acción legal contra la

compañía de leasing en este sentido. De manera que, dada la especial y estrecha
relación usuario - proveedor, se recoge una cláusula mediante la cual el primero
puede ejercer su recurso contra el segundo, lo que constituye, jurídicamente, una
subrogación convencional del usuario en el ejercicio de las acciones que le
corresponden al comprador,55 es decir, la sociedad de leasing.
Proveedor y usuario, “puestos así uno frente al otro, excluyen al arrendador

que se ha excluido voluntariamente del circuito de toda responsabilidad en materia
de entrega como garantía del material puesto a disposición”.56
Por su parte la sociedad de leasing le cancelara al proveedor el precio del

bien, contra la presentación del documento extendido por el usuario.
En cuanto al arrendatario periódicamente estará obligado a cancelar las

cuotas durante la vigencia del contrato, y utilizará el equipo conforme a lo estipulado
en el contrato.
g) Plazo del contrato.
El plazo del contrato de arrendamiento financiero es fijado por las partes,

aunque en algunos casos la ley lo d ete rm ina .57 En el caso del Perú, la
Superintendencia de Banca y Seguros, por Circular N°B-1763-87 del 22 de
55. MARTIN OVIEDO, José María: “El leasing ante el Derecho Español”. Ed. de Derecho Financiero.
Madrid.1972. pág. 52.
56. COILLOT, Jacques: Ob. cit. pág. 170.
57. Decreto Legislativo N° 299. Art. 7.- “El plazo del contrato de arrendamiento financiero será
fijado por las partes, las que podrán pactar penalidades por el incumplimiento del mismo”.
¡CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 647
abril de 1987, ha estableció que el plazo mínimo del contrato de arrendamiento

financiero es de tres años para bienes muebles y de cinco años para bienes
inm uebles.
En principio, usualmente su duración se aproxima a la vida útil del bien

estimada al momento de la celebración del contrato.
En relación con el plazo Lavalle y Pinto señalan: “La naturaleza del leasing
hace que la duración del contrato se aproxime a la vida útil estimada para el bien
en el momento de su celebración y que esto es así porque el objeto del contrato
es la financiación del uso y goce de un equipo, y tal uso y goce no puede concebirse
más allá del lapso de vida útil del bien. Cabe agregar que la “vida útil” de un
equipo, en el momento de celebrarse el contrato de leasing, que es una hipótesis,
puede no cumplirse en la práctica, resultando que después esa vida se extiende
o se acorta por diversos motivos.”58
Se puede decir que el plazo de duración del contrato esta vinculado a tres
factores:
1. La presunta vida útil del bien.
2. La tasa de amortización fiscal.
3. El proceso de refinanciación de la sociedad de leasing,
h) CONCLUSIÓN DEL CONTRATO
Los contratos de leasing prevén extensa y claramente los supuestos de

incumplimiento y los modos de proceder en caso de resolución por ocurrencia de
algunos de los supuestos previstos.
El contrato puede concluir en forma normal o por incumplimiento.
La conclusión del contrato en forma normal se presenta en los siguientes

casos:
1. Al cumplirse el plazo.
2. Por el ejercicio de la opción de compra. Pudiendo en el contrato establecerse

la posibilidad de comprar el bien, antes de la conclusión del plazo del
contrato.
3. Por la sustitución del bien. Se presenta cuando se sustituye el bien por otro
mas moderno antes de la terminación del plazo contractual.
En cuanto a la conclusión por incumplimiento, los casos más frecuentes

son:
58. LAVALLE, Jorge E. y PINTO, Carlos A.: “El leasing. Ed. Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1982.
pág. 107 y 108.
648 B Contrato de Leasing / Ufíses Montoya A lb ¡ ñ Í\
1. Falta de pago de las cuotas.59* Cabe destacar que el incumplimiento de

pago de las cuotas de alquiler, debido generalmente a un retraso en las
mismas, suele recogerse de una forma más flexible con la salvedad de
que no da lugar a la resolución dentro de ciertos límites, devengando los
correspondientes intereses de demora que, especifican en el contrato.
2. No contratar y mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de

la empresa de leasing.
3. Incumplimiento de las garantías;
4. Situación de insolvencia, suspensión o cesación de la actividad, de la usuaria

o la amenaza que esto ocurra.
5. Por afectación de la propiedad del bien, como en los casos de: confiscación,
embargo, ejecución de garantías o cualquier otra circunstancia que afecte
la propiedad.
6. Por incumplimiento de obligaciones de pago en contratos que la usuaria

celebre con terceros. (Cláusula de vencimiento cruzado).
7. El incumplimiento de las restantes obligaciones, si tal incumplimiento no

es subsanado dentro del plazo establecido por la empresa de leasing.
Existen, además, “hechos ajenos al propio contrato”59 que pueden provocar

la anulación del contrato, tales como el fallecimiento del empresario - usuario, la
fusión, disolución o modificación de la empresa usuaria, suspensión de pagos o
quiebra de la arrendataria.
La conclusión normal del contrato da lugar a las siguientes opciones por

parte del arrendatario:
1. Devolver el equipo utilizado;
2. Renovar el contrato, suscribiendo otro en condiciones más favorables;

3. Ejercitar la opción de compra por el valor residual estipulado.
i) EFECTO DEL CONTRATO
El principal efecto del contrato de leasing sea financiero u operativo, es su

oponibilidad a terceros. En este sentido los acreedores de la arrendadora no
podrán ejecutar los bienes materia de leasing, aunque sí podrán embargar el
canon que percibe, en el caso del arrendatario, no siendo el bien de su propiedad
59. En el caso del Perú el Dec. Leg. 299 en su art. 9, párrafo 2o, faculta a la empresa de leasing
a resolver el contrato por falta de pago de dos o más cuotas consecutivas o el atraso del
pago en más de dos meses, en este sentido esta facultad operara aunque la misma no se
haya mencionado en el contrato pactado, a menos que hubiese en el contrato una estipulación
diferente.
60. MARTÍN OVIEDO, José M.: Ob. cit. pág. 218.
CONTRATOS 'O .'!'" ' t Lvai^.h u'i Jjr-jQ'udo'Vui i MuJi-ms' 649
no podrán hacerlo, únicamente procederá cuando se ejercite la opción de compra.

Significa que mientras el contrato se encuentre vigente, no se podrá ejecutar los
bienes materia del leasing.61
XV. CLASES DE LEASING
El leasing puede clasificarse por su finalidad, en operativo y financiero, los mismos

que ya han sido tratados.
Por su procedimiento, el leasing puede ser directo e indirecto. El primero es aquel

que se realiza mediante negociaciones entre el futuro arrendatario y la compañía de
leasing, ésta conforme a las indicaciones de aquel, procederá a la compra del material
para su posterior arrendamiento.626 3
En lo que respecta al leasing indirecto es aquel que propone el fabricante o

distribuidor de determinados equipos a la Sociedad de Leasing.66
En lo que se refiere a su amortización el leasing puede clasificarse como: “Full

pay out leasing”; y, ”Non full pay out leasing”.
El “Full pay out leasing”, concierne a que la empresa de leasing con los pagos
efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre íntegramente la
inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes más, los gastos operativos,
intereses y un beneficio por el capital empleado en ella.
En cuanto al “Non full pay out leasing”, en esta modalidad la empresa de leasing,
percibe un cantidad menor al costo del bien, quedando al término del contrato un valor
residual por cubrir. El bien será recuperado por la empresa de leasing, pudiendo venderlo
o celebrar un nuevo contrato de leasing.
C onsiderando el ámbito de su aplicación el leasing puede ser nacional o

internacional, en el primer caso las partes intervinientes en el contrato realizan sus
actividades dentro del mismo país.
Se tratará de un leasing internacional cuando interviene una parte extranjera. Las

combinaciones que pueden presentarse para este caso son las siguientes:
a) El “Cross border leasing”,en este caso intervienen partes que proceden de diversos
países, como puede ser la empresa proveedora que proviene de un determinado
país, la empresa de leasing que opera en un país diferente, y la usuaria que utiliza
el bien en un tercer país.
b) El “Export leasing”, la característica de esta clasificación es que la empresa

proveedora como la empresa de leasing reside en un mismo país, y la empresa
usuaria en otro diferente.
c) El “Import leasing", se trata cuando la empresa de leasing y la usuaria residen en

un mismo país, en tanto que la empresa proveedora en otro.
61. Ver XVII.

62. Vidal Blanco, Carlos: Ob.cit. pág. 83.
63. Vidal Blanco, Carlos: Ob.cit. pág. 84.
Por su plazo de duración el leasing puede ser a corto o largo plazo, para tal efecto
se tendrá en cuenta la vida útil del bien y la naturaleza del mismo.
X V I. VARIANTES DEL CONTRATO DE LEASING.

Entre algunas de las variantes que pueden derivarse del contrato de leasing se
encuentra la figura del “Sale and Lease Back”, el leasing adossé, el self leasing, el
leasing plus, el leasing sindicado.
1. Sale and Lease Bank. El Sale and Lease Back vendría a ser una venta del bien y
su arrendamiento de regreso, lo que se busca más que una renovación de equipos
es disponer de circulante, en este sentido la empresa conviene con una entidad,
generalm ente financiera en enajenarle sus m aquinarias, las que en forma
inmediata le son concedidas en uso.
Como antecedente de esta clase de operaciones se menciona la realizada

por la cadena de tiendas “Safeway Store” , en 1936, la que para superar las
dificultades por la que atravesaba, vendió sus inmuebles y a su vez procedió a
alquilarlos a quienes lo compraron. Esta operación le permitió a la empresa
recuperar su liquidez, con el producto de la venta que realizó.
En este contrato una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza

mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que simultáneamente le concede
en leasing el mismo bien, contra el pago de un canon periódico, durante un plazo
determinado, y al final del cual le otorga una opción de compra por un valor residual
establecido en el contrato.
2. Leasing adossé. En el Leasing adossé, una empresa fabricante de bienes

standard, vende a la empresa de leasing, un lote o toda la producción y,
posteriormente, los readquiere, a través del leasing, los cuales pide cederlos a
través de otro leasing (sub leasing).
3. Self leasing. La modalidad del self leasing, se presenta cuando las empresas de
leasing, usuaria y el fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo
económico o empresarial, actuando la fabricante o vendedora como empresa
financiera.
4. Leasing plus. Para el leasing plus, la característica es la concesión de una línea

de leasing, con el objeto de prestar apoyo financiero a los planes de inversión de
las em presas usuarias. Estas líneas tienen por lo general un carácter de
revolvente, en este sentido las cantidades que se abonan en concepto de
amortización se incorporan a la línea, manteniéndose en principio el mismo límite
máximo de utilización.5
5. Leasing sindicado. El Leasing sindicado, se presenta cuando se trata de

financiamiento de grandes proyecto donde se requiere movilizar importantes
sumas de capitales para la adquisición de los equipos lo que se realiza en
común en forma proindiviso, siendo la participación de acuerdo al aporte
realizado, entregándose el bien en leasing a una empresa, que previamente
ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos. Además de sumar los
CONTRATOS lUoctnna. Lrqis'acion. Jurisprudencia y Módulos) 651
recursos para la adquisición del bien se comparten los riesgos en el caso que
suceda algún inconveniente o incumplimiento del contrato de leasing con el
usuario.
6. Leasing Inmobiliario. El leasing inmobiliario, comienza en el siglo XX, en la década

de los años 30, presentando una gran utilidad para el desarrollo de la industria de
la construcción y del país. Bajo ese sistema se construyeron la mayoría de los
edificios de Nueva York, permitiendo la movilización de capitales.
El Leasing inmobiliario no es muy corriente y en la praxis jurídica generalmente

se producen problemas que deben resolverse en dicho ámbito.
Para Barreira Delfino, el Leasing inmobiliario es: “Una modalidad que consiste
en ceder a una sociedad de Leasing un inmueble en enfiteusis, a efectos de permitirle
construir en el terreno cedido un edificio destinado a industria o fábrica, el cual ídem es
cedido por la sociedad de Leasing al propietario del terreno en alquiler y por un lapso
idéntico al de duración de la enfiteusis”.64
En el derecho francés, conforme al art. 1 de la Ordenanza del 28 de septiembre de
1967, el leasing inmobiliario consiste en aquellas “operaciones a través de las cuales
una empresa da en locación bienes inmobiliarios para uso profesional, comprados por
ella o construidos por su cuenta, cuando estas operaciones, cualquiera fuera su calificación,
permiten a los locatarios convertirse en propietarios, de todo o de parte de los bienes
alquilados, a más tardar a la fecha de la expiración del arrendamiento, ya sea por la cesión
en ejecución de una promesa unilateral de venta, ya sea por adquisición directa o indirecta
de los derechos de propiedad del terreno sobre el cual han sido edificados el o los
inmuebles alquilados, ya sea por la transferencia de pleno derecho de la propiedad de las
construcciones edificadas sobre el terreno perteneciente a dicho locatario” 65
La Ordenanza limita el uso del credit-bail (leasing) inmobiliario, a operaciones
destinados a uso profesional. Dentro de el concepto de uso profesional se comprende
la actividad de las profesiones liberales, así como aquellas destinadas a fines
comerciales e industriales; la exclusión implícita se refiere a la vivienda familiar. Se
señala que ello obedece a una circunstancia de derecho interno francés, por regímenes
especiales en ese país y crédito para adquirir inmuebles con ese fin específico.
El análisis de la definición transcripta marca tres vertientes:
a) Transmisión del dominio en una promesa unilateral de venta, contenida en un

contrato de bail (leasing).
b) Adquisición del derecho de propiedad del terreno sobre el cual está instalado el
edificio.
c) Transferencia de pleno derecho de la construcción realizada sobre el terreno de

propiedad del locatario.
64. La enfiteusis, es la cesión por determinado tiempo generalmente largo del dominio útil de un
inmueble mediante el pago de un canon a quien hace la cesión, el cual conserva el dominio
directo sobre el predio.
65. PACE, Gilbert: La convention de credit-bail ¡nmobilier. la ed., París, 1974.
El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alberti
En cuanto al problema que se presenta por la falta de pago de las cuotas y las
consecuencias que de este hecho se derivan la Ley No. 25.248 de Argentina (Contrato
de Leasing). Publicada en B.O.: 14-06-2000), distingue las consecuencias según el
número de cuotas que se hayan cancelado.66
X V II. EL LEASING Y LA LEGISLACIÓN CONCURSAL

En cuanto a la situación que se presenta en el caso de la quiebra hay que
considerar si se trata de la empresa de leasing o del arrendatario.
Se plantean diversos interrogantes como: la subsistencia de los contratos, la
posibilidad prevista de adquisición del bien por el arrendatario al término del contrato,
las indemnizaciones por perjuicios en caso de incumplimiento, etc.
Estos son temas que en muchos casos no son tratados en las disposiciones que
regulan el leasing.
66. Ley 25.248. Art. 20.- Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles.

Cuando el objeto del leasing, son cosas inmuebles, el incumplimiento de la obligación del
tomador de pagar el canon dará lugar a los siguientes efectos:
a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) de la cantidad de períodos de alquiler
convenidos, la mora será automática y el dador podrá demandar judicialmente el desalojo. Se
dará vista por cinco (5) días al tomador, quien podrá probar documentalmente el pago de los
períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de adeudado,
con más sus intereses. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite.
b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más, pero menos de las tres cuartas partes (3/
4) del canon convenido, la mora es automática; el dador deberá intimarlo al pago del o los
períodos adeudados con más intereses, y el tomador dispondrá por única vez, de un
plazo de (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación para el pago del o
de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se
verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5)
días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de los períodos
reclamados, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus
intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el
contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo
puede pagar, además el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios legales y
contractuales. En caso contrario el juez dispondrá el lanzamiento sin más trámite.
c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes
del canon, la mora es automática; el dador debe intimidarlo al pago y el tomador tendrá la
opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la
notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiese recurrido a
ese procedimiento o el precio del ejercicio de la opción de compra que resulte de la
aplicación del contrato a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que
el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo de lo que debe darse
vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las
opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso.
d) Producido el desalojo; el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon
adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas por la
vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultasen
del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por
la vía procesal pertinente.
653
En el caso del Perú los bienes objetos de leasing, resultan inembargables, lo

que vendría a ser una forma de patrimonio autónomo, similar para estos efectos al
fideicomiso, es así que el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 299, establece que
los bienes dados en arrendamiento no son susceptibles de embargo, afectación ni
gravamen, por mandato administrativo o judicial, en contra del arrendatario. En el caso
de que el arrendatario fuera deudor, el acreedor de ese arrendatario de ninguna manera
puede actuar en contra de esos bienes sujetos a arrendamiento, pues estos están
principalmente afectos en favor del propietario de esos bienes y para el pago de la
renta convenido.
Para que el juez deje sin efecto cualquier medida precautoria requiere la
presentación del testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero.
En estos casos se trata de la acción dirigida contra la arrendataria, quien no es la
propietaria del bien.
En el caso del arrendador que es el propietario del bien, el embargo no podrá
impedir el ejercicio de la opción de compra.676
9
8
Algunas legislaciones, como la peruana, señalan expresamente la exclusión de
la masa para fines del proceso de liquidación los activos y pasivos vinculados a
operaciones de arrendamiento financiero.66
Estas disposiciones tienen por finalidad evitar que los acreedores no puedan
tomar actitudes que obstaculicen el cumplimiento del contrato. Nada impide por otra
parte que los acreedores del dador embarguen las cuotas (canon) que el tomador
tendrá que pagar, lo que no puede hacer es secuestrar ni ejecutar las cosas dadas en
locación. En cuanto a los acreedores del tomador deberán reconocer la propiedad en el
dador, mientras no se haya ejercido la opción de compra, sin embargo podrán subrogarse
en los derechos de su deudor para ejercer la opción de compra.
Diversas legislaciones reconocen que mientras el contrato éste en vigencia, no
pueden ejecutarse los bienes objeto de leasing, distinguiendo el caso de quiebra del
arrendador y del arrendatario.6^
67. Argentina. Ley 25.248. Art.8. Segundo párrafo.- A los efectos de la oponibilidad frente a
terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de
la cosa que constituye su objeto.
Uruguay. Ley N° 16.072. Artículo 30. Ultimo párrafo.- “Los embargos trabados a la institución
acreditante posteriores a la inscripción al contrato de crédito de uso, no obstarán a la
compraventa ni a la transferencia de la propiedad a favor del usuario, debiéndose descartar
dichos embargos”.
68. Ver nota 77.
69. Argentina. Ley 25.248. Art.11.2do párrafo.- “En caso de concurso o quiebra del dador, el
contrato continuará por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra
en el tiempo previsto.
En el caso de quiebra del tomador, dentro de los sesenta (60) días de decretada, el síndico
puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. En el
concurso preventivo, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los
plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la ley 24.522. Pasado este plazo
sin que haya ejercido la opción, el contrato se considerará resuelto de pleno derecho...”.
El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alberti \
XVIII.ASPECTO S TRIBUTARIOS
Impuesto a la Renta.
En lo que se refiere al tratamiento tributario hay que considerar la aplicación

del impuesto a la renta el que grava el ingreso del arrendador proveniente del
arrendamiento financiero, así como el tratamiento tributario por el pago que realiza
el arrendatario. Este aspecto es tratado en la legislación peruana el artículo 19 del
Decreto Legislativo N° 2 9 9 / 0 que establece que, para la determinación de la
renta imponible, las cuotas periódicas de arrendamiento financiero constituyen
renta para la locadora y gasto deducible para la arrendataria. En consecuencia
para efectos tributarios, las operaciones de arrendamiento financiero se les trata
como arrendamientos operativos.
En lo que respecta al arrendador, los ingresos p ro ve n ie n te s del

arrendamiento financiero se grava desde el momento en que se devenguen, en
consecuencia, aun cuando el arrendador no perciba el pago de la cuota del tendrá
que reconocer el ingreso, al margen de cuando se materialice la cobranza.
Depreciación.
Por otra parte, el arrendador tendrá derecho a deducir como gasto la

depreciación ocasionada por el uso y desgaste de los bienes entregados en
leasing.*7
71
0
El primer aspecto a determinar es si los bienes corresponde al activo fijo y

por lo tanto susceptibles de depreciación y corrección monetaria.
Panamá. Ley N° 7 de 10 de julio de 1990.- Art.39.- “La declaración de quiebra, concurso de

acreedores, intervención, liquidación forzosa y otros procedimientos similares de que sea
objeto el arrendatario, tendrán el efecto de extinguir el contrato de pleno derecho. En
consecuencia, el bien objeto del mismo se excluirá de la masa de bienes y será entregado
inmediatamente al arrendador, quien en todo caso, podrá recuperarlo en la forma prevista en
esta ley. El arrendador conservará el derecho de reclamar daños y perjuicios o la pena
pactada si la hubiere, con arreglo a lo preceptuado en los artículos anteriores. Estos derechos
se reputaran como deudas de la masa”.
Artículo 42.- “La declaración de quiebra, concurso de acreedores, Intervención, liquidación
forzosa u otros procedimientos similares de que sea objeto el arrendador, no tendrá el efecto
de extinguir el contrato de arrendamiento financiero y, en consecuencia, este permanecerá
en pleno vigor”.
70. Decreto Legislativo 299. Artículo 19.- “Para determinar la renta imponible, las cuotas periódicas
de arrendamiento financiero constituyen renta para la locadora y gasto deducible para la
arrendataria.
Los gasto de reparación mantenimiento y seguros, son igualmente deducibles por la
arrendataria en el ejercicio gravable en que se devenguen”.
71. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 18.- “Para los bienes objeto de arrendamiento financiero
se consideran activos fijos y se depreciarán durante el plazo del contrato, siendo el plazo
mínimo de depreciación de tres años; y se encontrarán sujetos a las normas pertinentes
sobre revaluación periódica de activos fijos.”
CONTRATOS tüocir.'na l tigiSiHCion. Jurisprudencia y Modelos) 655
Para O rtúzar773 si se atiende a la naturaleza jurídica del contrato de

2
arrendamiento, que es de tracto sucesivo, ya que se va cumpliendo de período en
periodo, y al hecho de que, por otra parle, existe la triple alternativa para el
arrendatario que le permite al termino del contrato renovarlo, darlo por finiquitado
u optar por la compra del bien objeto del mismo, considera que para el propietario
de la especie y arrendador es un bien del activo fijo.
En cuanto a los bienes del activo realizable, estos son susceptibles de

venderse o transferirse, en el caso de leasing no se presenta esta situación, y que
la transferencia del bien, depende únicamente de la voluntad del arrendatario. La
empresa de leasing tiene por finalidad arrendar el bien y no la venta de los mismos.
Los bienes del activo fijo serán materia de depreciación, lo que esta
relacionada a los años de su vida útil, la consecuencia de la depreciación es una
disminución de la renta afecta al impuesto a la renta.
Pago del arrendamiento.
En lo que se refiere al arrendatario, las cuotas periódicas de arrendamiento

financiero constituyen gasto para efectos de la determinación del Impuesto a la
Renta, según se produzca su devengo, al igual que los gastos de reparación,
mantenimiento y seguros sobre los bienes materia de arrendamiento.
En este sentido, en la medida que el arrendatario destine el bien a

operaciones gravadas con el impuesto, los pagos que efectúe por tal concepto
resultan deducibles.
Impuesto General a las Ventas.
Los ingresos que se perciben por concepto de alquiler del bien, constituyen
pagos por servicios los que están gravados por el Impuesto General a las Ventas.73
Igualmente la adquisición del bien también se encuentra gravado con dicho

impuesto.
Derechos de importación y otros tributos.
Los bienes que se importan están sujetos al pago de derechos de

importación los que en principio son aplicables a los bienes que se destinen al
arrendamiento financiero
72. ORTUZAR SOLAR, Antonio: “El Contrato de Leasing”. Editorial Jurídica de Chile. Chile. 1995. pág. 117.
73. En el caso del Perú el Decreto Legislativo N° 821, Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo dispone en su artículo 3° lo siguiente: “Para efecto de la
aplicación del Impuesto se entiende por: .. c) Servicios: Toda acción o prestación que una
persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considera
renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aún cuando no éste
afecto a este último tributo; incluidos el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el
arrendamiento financiero”.
656 El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alberti
Sin embargo la legislación peruana considera determinados casos en que

no se aplica estos derechos. Según el artículo 16 del Decreto Legislativo No. 299,
si el tomador o arrendatario goza de un régimen especial de desgravación o
exoneración, total o parcial, de estos derechos y otros tributos a la importación
y/o a la adquisición local, incluyendo el Impuesto General a las Ventas y Selectivo
al Consumo y otros que los sustituyan, tal régimen especial será aplicable a los
bienes que aporte o adquiera localmente la locadora y que estén destinados al
uso por la usuaria o arrendataria. No se pierden estos beneficios cuando la
locadora transfiere los bienes a la arrendataria o los venda o dé en arrendamiento
financiero a cualquier otra empresa que goce de igual o mayor grado de
desgravación o exoneración o cuando los transfiera a terceros luego de cinco
años de su adquisición. En caso que el adquirente o arrendatario goce de menor
grado de beneficio fiscal y la transferencia tuviera lugar antes de transcurrido
dicho plazo la locadora deberá pagar los tributos que resulten por la diferencia,
más los recargos e intereses de ley.
Dispone el artículo 17 del mencionado Decreto Legislativo, que los ingresos

derivados del arrendamiento financiero de bienes cuya adquisición no ha estado
afecta al Impuesto General a las Ventas, no resultarán gravados con dicho tributo.
Tampoco están gravados con este impuesto los ingresos derivados de

contratos de arrendamiento financiero de bienes utilizados por la arrendataria
exclusivamente para la producción de bienes cuya venta no esté gravada con el
Impuesto, o la prestación de servicios desgravados por dicho tributo. Finalmente
regula el caso de que el bien objeto de arrendamiento financiero sea utilizado en
operaciones gravadas y no gravadas para la producción simultánea de bienes
cuya venta está gravada y desgravada del Impuesto General a las Ventas, el
crédito tributario se aplicará de acuerdo a las normas pertinentes.
Para efectos tributarios los bienes objeto de arrendamiento financiero se

consideran activos para la arrendadora y se depreciarán durante el plazo del
contrato siendo el plazo mínimo de depreciación de tres años74; así mismo se
encontrarán sujetos a las normas pertinentes sobre revaluación periódica de
activos fijos.
Programa de Reinversión.
En caso que la arrendataria se beneficie con un Programa de Reinversión

aprobado, podrá cumplirlo total o parcialmente mediante arrendamiento financiero,
a cuyo efecto, el monto de la reinversión será el precio pagado por la locadora al
adquirir el bien, gozando la arrendataria del beneficio tributario que conceden las
normas legales de reinversión, en el momento de entrada en vigencia del contrato
de arrendamiento financiero. Este beneficio se perderá si la arrendataria no ejerce
la opción de compra, en cuyo caso deberá abonar el impuesto, moras e intereses
correspondientes. Los Programas de Reinversion podrán ejecutarse mediante la
74. Artículo 18 del Decreto Legislativo N° 299, cuya vigencia ha sido restituida por el artículo 3o
del Decreto Legislativo N° 625.
a plicación de u tilid ad es de la propia em presa, de terceros, o m ediante

arrendamiento financiero. En ningún caso el beneficio tributario podrá utilizarse
en forma superpuesta.757 6
X IX . TRATAMIENTO CONTABLE
En lo que se refiere a la forma de contabilizar la operación de leasing, se advierte
la posición de quienes sostienen que el arrendatario debe de contabilizarlo considerando
la naturaleza jurídica del contrato, que evidencia que al arrendador le pertenece el bien
y al arrendatario el uso y disfrute del mismo. Esta posición es seguida por los países de
Europa Continental y gran parte de América Latina.
Mientras en Estados Unidos consideran que en el balance debe reflejarse la
naturaleza económica de la operación y por lo tanto el bien materia del contrato se debe
anotar en el activo del arrendatario.
Esta divergencia señala Ortuzar75, tiene una razón de fondo histórico - jurídica
que radica en la naturaleza misma de la institución del leasing.
El leasing se origina en el medio anglosajón, dentro del denominado Common
Law, en cambio en los países de Europa y América Latina se adopta el leasing bajo sus
propias normas jurídicas, que provienen del Código de Napoleón y se remontan al
derecho romano.
Sobre el particular se ha manifestado que: “En los sistemas anglosajones los
arrendamientos financieros (financiaI leasing) son asimilados a las ventas a plazo,
hasta el punto de que en Estados Unidos e Inglaterra se califican como “arrendamientos
tipo venta" (sales-type-leases), “alquiler compra” (lease-purchase, hire-purchase), o
“arrendamiento de pago integro” (full pay-out-leases).
De esta forma, se sostiene que el arrendamiento financiero es, en sustancia, una
venta con pago diferido del precio, y que la propiedad se transfiere al arrendatario en el
momento de contratar. Por ello, aunque el arrendador tenga a su nombre la propiedad
del bien, se considera que durante el plazo de arrendamiento sólo tiene un interés de
garantía (security interest).”77
Las norm as de co n ta b ilid a d d ictad as en N orte am érica responden a lo
anteriormente expuesto, es así que las disposiciones contenidas en el FASB 13, que
sirvieron de base a la Norma Internacional que se conoce como IAS o NIC N°17, la
empresa de leasing no deberá registrar el bien en su balance, debiendo sólo anotarse
los pagos que por concepto de arrendamiento perciba hasta la finalización del contrato.
En lo que concierne al aspecto contable, en el Perú la Ley General de Sociedad,
vigente a partir del 1 de Enero de 1988 establece que los estados financieros se preparan
y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia y según los
Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en el país (PCGA). En este sentido
75. Artículo 20° del Decreto Legislativo N° 299.

76. ORTUZUR SOLAR, Antonio: Ob. cit. pág. 137.
77. BERMUDEZ, José Rafael: Algunos aspectos fiscales sobre el leasing o arrendamiento
financiero. Caracas, 1986,
por Resolución N° 013-98-EF/93.01, el Consejo Normativo de Contabilidad precisó que

los PCGA están constitu ido s básicam ente por las Normas Internacionales de
Contabilidad (NIC).
En consecuencia para efectos de su registro contable, los contratos de arrendamiento

financiero se rigen por la Norma Internacional de Contabilidad N° 17 (NIC 17).
Según la mencionada norma, el arrendador deberá registrar los bienes entregados
en leasing como colocaciones (como activo exigible). De esta manera en un contrato de
arrendamiento financiero, el arrendador transfiere todos los riesgos y los beneficios
inherentes al derecho de propiedad.
En cuanto al arrendatario este considerará en sus registros contables el bien
como propio, registrándolo como activo fijo; depreciándolo y considerando los intereses
como gasto.
XX. EL LEASING Y LA LEGISLACIÓN BANCARIA

El aspecto a considerar es si las empresas de arrendamiento financiero se
encuentran reguladas por la Legislación bancaria.
Sobre el particular no necesariamente una empresa de arrendamiento financiero
deberá ser una subsidiaria de una empresa del sistema financiero, aún más puede
desarrollar sus actividades sin captar recursos del público.
En algunas legislaciones las em presas de leasing y sus operaciones se
encuentran regulado en la legislación bancaria.
Se sostiene para justificar esta regulación, que existe empresa de leasing que
son subsidiarias de empresas bancarias, y en los casos que no lo sean los recursos
que obtiene para financiar sus operaciones provienen en gran partes de la emisión de
los denominados bonos de arrendamiento financiero los que se emiten en el mercado
de valores siendo adquiridos con recursos provenientes de ahorros del público.
En la legislación Peruana, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros
(LGB) N° 26702 establece en su Tercera Disposición Final y Complementaria que estas
empresas se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Banca y Seguro.78
Entre las disposiciones aplicables se encuentra aquella que dispone que para
los fines del proceso de liquidación se excluya de la masa de las empresas del sistema
financiero el activo y pasivo vinculados a operaciones de arrendamiento financiero.79
78. Ley N° 26072. Disposiciones Finales y Complementarias. Tercera.- “Las empresas de

arrendamiento financiero y los almacenes generales de depósitos, continuarán rigiéndose
por sus leyes propias, en lo no derogado expresamente por esta ley.
Se encuentran bajo la autoridad y control de la Superintendencia, sean o no subsidiarias de
empresas del sistema financiero”.
79. Artículo 118. LGB. “Para los fines del proceso de liquidación se excluye de la masa de la
empresa de los sistemas financiero y de seguros a:
3. Las colocaciones hipotecarias, las obligaciones representadas por letras, cédulas, y
demás instrumentos hipotecarlos así como los activos y pasivos vinculados a operaciones
de arrendamiento financiero, los cuales serán transferidos a otra empresa del sistema
financiero mediante cesión de derechos o, en su defecto, a través de un fideicomiso”.
CONTRATOS (Doctrina Legislación Jurisprudencia y M odoiG ai 659
Por otra parte la Ley sanciona (ley penal en blanco) a quien valiéndose de
Información o documentación falsa sobre su situación económica y financiera, obtiene
de una empresa del sistema financiero, una o más operaciones de crédito, así como de
arrendamiento financiero, aplicándose lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 247
del Código Penal.80
En lo que concierne a la calificación de riesgo de las operaciones bancarias, se
considera a las operaciones de arrendamiento financiero, las que pueden ir de riesgo
cero en caso que se trate de operaciones con el Gobierno Central y el Banco Central de
Reserva, hasta un riesgo del 100%.81
X X I. EMISIÓN DE BONOS DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
Como una forma de financiar sus actividades las empresas de arrendamiento

financiero emite los denominados “bonos de arrendamiento financiero" lo que le permite
obtener recursos para adquirir los equipos, que demanda el usuario.
El art. 221 (14) de la Ley N° 26702 autoriza a las empresas de arrendamiento

financiero, pertenecientes al sistema financiero a la emisión y colocación de “bonos de
arrendamiento financiero”
En principio el canon que se paga por el arrendamiento financiero constituirá los
recursos destinado a la cancelación de los intereses y principal de los bonos a su
vencimiento.
Este es una de las razones de la irrescindibilidad del contrato de arrendamiento
financiero, de ocurrir este hecho se detendrá el flujo de los recursos que la empresa de
arrendamiento financiero necesita para cumplir con las obligaciones adquiridas por la
compra del equipo que es materia de arrendamiento.
En este sentido la legislación peruana, dispone en las Disposiciones Finales y
Transitorias de la ley la Ley N° 26 072,82 que dichos bonos no son susceptibles de
redención anticipada.
80. Código Penal Peruano. Art. 247°. “El usuario de una institución bancaria, financiera u otra que
opera con fondos del público que, proporcionando información o documentación falsa o
mediante engaño obtiene créditos directos o Indirectos u otro tipo de financiación, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días - multa.
Si como consecuencia del crédito así obteniendo, la Superintendencia de Banca y Seguros
resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera, será reprimido con pena
privativa de libertad no menos de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenticinco
a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la institución que cooperen
en la ejecución del delito, serán reprimidos con las mismas penas señaladas en el párrafo
anterior y, además, con inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4".
81. Artículos 189 a 193 de la LGB.
82. Ley N° 26072 Disposiciones Finales y Transitorias. Décimo Octava: “Los Instrumentos que se
emitan para fines de titulización y de arrendamiento financiero, por su naturaleza no son
susceptibles de redención anticipada, y son materia de negociación en el mercado secundario”.
En cuanto a la entidad encargada de autorizar la emisión de los bonos es la

Comisión Nacional de Empresas y Valores (CONASEV) debiendo para tal efecto
cumplirse con el Reglamento de Oferta Pública y Venta de Valores Mobiliarios88 y
Disposiciones Com plementarias.884
3
Por su parte el Decreto Legislativo N° 299 contiene diversas disposiciones que
regulas la emisión y características de los “Bonos de Arrendamiento Financiero”.
Es así que el artículo 21 de dicha norma legal, señala que dichos Bonos podrán
tener rendimiento fijo o variable, incluyendo la posibilidad de participar en los resultados
de la entidad emisora, así mismo podrán ser emitidos bajo la par y ser inscritos en la
Bolsa de Valores debiendo ser a un plazo no menor de 3 años. Los intereses que
devenguen y/o el reajuste de capital están exonerados del Impuesto a la Renta.
En el caso que la arrendataria cuente con un Programa de Reinversión de Utilidades
debidamente aprobados, la locadora podrá financiar la adquisición de los bienes incluidos
en dicho Programa, mediante la emisión de “Bonos de Arrendamiento Financiero para
Reinversión” que otorga el beneficio de crédito tributario contra el Impuesto a la Renta en
favor del adquiriente primario. (Art. 22 del Decreto Legislativo No 299).
Señala el Art. 23 del Decreto Legislativo N° 299, que los mencionados bonos
deberán consignar, en la escritura de emisión, las características de la operación que va
a ser financiada, la descripción de los bienes y la afectación específica de éstos en
garantía de la emisión. Será exigióle, en la misma escritura, la intervención de la
arrendataria.
X X II. LEASING INTERNACIONAL

Para efecto de facilitar las operaciones de leasing internacional donde se da la
posibilidad de aplicación de diversas legislaciones, se han realizado trabajos destinados
a la preparación de reglas uniformes con la finalidad que los países dispongan de una
norma legal para distinguir el leasing de otros contratos.
Entre los problemas fundamentales que se trataron en las sesiones de trabajo,
se encuentra la situación que se presenta en el “cross border” leasing, como es la
determinación de la propiedad del bien materia del contrato, en razón que las normas
de los países anglosajones consideraban la transacción dentro de las reglas del
arrendamiento y en los países que siguen el sistema jurídico romano germánico el
contrato se consideraba como de venta condicional.
En el “cross border” leasing se puede presentar la aplicación de tres legislaciones
diferentes, en el caso que la empresa proveedora este domiciliada en un determinado
país, la empresa de leasing que opera en un país diferente y la usuaria que utiliza el bien
en un tercer país, generando problemas tales como la determinación de la propiedad
del bien materia del contrato.85
83. Actualmente aprobada por la Resolución CONASEV N° 141-98-EF /94.10,

84. Resolución Gerencia General (CONASEV) N° 211-98-EF.11.
85. Esto se debe, como se ha Indicado, a que en los países anglosajones consideran al leasing
dentro de las normas del arrendamiento, a diferencia de los países de tradición romano -
germánica que lo consideraban dentro de las normas de la venta condicional.
C O N T R A T O S (D o c trin a L e g is la c ió n , J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 661
A efectos de compatibilizar la aplicación de estas disposiciones y facilitar el

desarrollo del leasing en el campo internacional, se han aprobado normas que permitan
cumplir con este objetivo.
En este sentido el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Internacional Privado (International Institute for the Unification of Prívate Law) conocido
por las siglas de -UNIDROIT- en febrero de 1974, empezó sus trabajos a fin de establecer
reglas uniformes sobre lo que se decidió denominar tipo de operación de leasing sui
generis, esto es un tipo de operación que no es clasificable dentro de los esquemas
contractuales clásicos.
Las reglas preparadas fueron aprobadas el 28 de mayo de 1988 en la Conferencia
Diplomática celebrada en Ottawa, Canadá, etapa previa a la ratificación del Instrumento
por los diversos Estados.
Para la preparación de las normas uniformes se consideraron dos hechos
esenciales:
a) El rol trascendental y dinámico que tiene en la transacción el cliente o usuario,

quien es la persona que selecciona el equipo y al proveedor, en términos que el
propietario ve reducida su actuación, y;
b) El acuerdo que se celebra entre las partes donde se conviene un plazo que tiene
en cuenta el periodo de la amortización económica del equipo de que se trata,
quedando así de manifiesto que la renta se paga por el uso del bien, obedeciendo
la amortización a la inversión hecha por el propietario del bien.
Alrededor de estos dos puntos los autores, resolvieron construir un marco legal
especial para el que denominaron tipo “sui generis de leasing”, que prescindiera de las
figuras jurídicas existentes y dejando al mismo tiempo a las partes amplia facultad para
convenir autónomamente sus relaciones reciprocas. Los autores actuaron sobre la
base de que era conveniente clarificar un número limitado de puntos fundamentales
que fueran los que constituían la naturaleza atípica del leasing financiero, en lugar de
buscar el obtener una modificación de todos los aspectos legales del tema, ya que,
obviamente, mientras mas se penetraba en detalles había mas posibilidad de encontrar
dificultades que tendrían los países con diferentes sistemas jurídicos que deseaban
aplicar las nuevas normas.86
Se tomo la decisión para la preparación de las normas que estas se limitarían al
ámbito del leasing financiero. La razón es que el leasing operativo no muestra las
características atípicas del financiero.
La Convención establece las condiciones que debe de cumplir un contrato de
leasing para que se le considere de carácter internacional y por lo tanto que las
disposiciones de la Convención le sean aplicables.87
86. ORTUZAR SOLAR, Antonio: Ob. Cit. Pág. 189.

87. Artículo 3.
1. Esta Convención es aplicable cuando el arrendador y el arrendatario tienen sus lugares
de negocios en diferentes Estados, y:
Respecto a los bienes que pueden ser materia de leasing según la Convención
se encuentran los “equipos de planta”, “bienes de capital” u otros equipos, con lo que
excluye los bienes raíces.88 Esta exclusión se debió a que se estim o que las
transacciones sobre estos bienes tenían una incidencia limitada si se las consideraba
a un nivel internacional y a que, por otra parte se preveían dificultades para establecer
normas adecuadas que unificasen en un mismo texto los principios de la legislación
referente a los bienes raíces y de la propiedad personal.
La Convención consta de veinticinco artículos contenidos en tres capítulos. El
primero se ocupa de su ámbito de aplicación y disposiciones generales, comprendiendo
6 artículos que delimitan la extensión substantiva y geográfica de las normas.
El Capitulo II en sus artículos 7 al 14 concierne a la parte principal de las reglas
uniformes, especificando los derechos y obligaciones de las partes de la transacción
financiera del leasing, en lo que respecta a los derechos y obligaciones de las partes entre
sí y las referentes a la relación con los derechos y obligaciones de las partes con terceros.
El Capítulo III se refiere a las Disposiciones Finales, las que tratan de las normas
que son materias usuales en las Convenciones Internacionales, como la ratificación y
acceso de los Estados a la Convención, la incorporación, fecha de vigencia, reglas
sobre su aplicación, exclusión de reservas, vigencia de la Convención con relación a los
contratos, denuncia de la Convención, etc.
En particular se puede mencionar el artículo 1.3°,que dispone que es optativo que
el leasing vaya acompañado por opción de compra, tenga o no finalidad traslaticia.
El art. 5.1, permite la inaplicabilidad del Convenio cuando las tres partes de la
operación compleja de leasing (contrato de suministro y contrato de leasing) así lo han
dispuesto. El descarte del Convenio por las partes, señala Sánchez, Lorenzo^ implica,8 9
(a) aquellos Estados y el Estado en el cual el proveedor tiene su lugar de negocio, sean
Estados Contratantes, o
(b) que tanto el contrato de suministro como el de leasing sean regidos por la ley de un
Estado Contratante
2. La referencia dada en esta Convención por una de las partes respecto a su lugar de
negocio significara, si es que tiene más de uno, aquel lugar de negocio que este más
estrechamente relacionado con el contrato relevante y con su ejecución, teniendo en
cuenta las circunstancias conocidas o contempladas por las partes en cualquiera época
antes o al término de ese contrato.
88. A rtíc u lo 1
1. Esta Convención regula una transacción de leasing financiero tal como se describe en el
párrafo 2, en la cual una de las partes (el arrendador),
(a) de acuerdo con las especificaciones de otra de las partes (el arrendatario), acepta
un contrato (el contrato de suministro) con un tercero (el proveedor), según el cual
el arrendador adquiere equipos de una planta, bienes de capital u otros equipos (el
equipo) en los términos aprobados por el arrendatario y que convengan a sus
intereses, y
(b) celebra un contrato (el contrato de leasing) con el arrendatario, otorgando al
arrendatario el derecho de usar el equipo a cambio del pago de una renta.
89. SANCHEZ, Lorenzo: “Aspectos reales del leasing internacional”. En Revista de la Corte
Española de Arbitraje. 1982. pág. 73.
C O N T R A T O S ( D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 663
paradójicamente, la inaplicación tanto de sus disposiciones sobre aspectos puramente

contractuales, como de las normas que regulan la oponibilidad del derecho real en
manos de la empresa de leasing frente a terceros.
El art. 5.2 faculta a las partes, cuando no han descartado la aplicación del Convenio,
derogar cualquiera de sus disposiciones, salvo las establecidas en los artículos que el
mismo precepto menciona.
Entre las disposiciones con carácter imperativo, sólo se encuentran determinadas

cuestiones puramente obligacionales: derecho del usuario al saneamiento por evlcción
frente a la empresa del leasing, siempre que no se deba a la conducta activa o pasiva
del usuario, y se origine en actos u omisiones culpables o negligencia grave de la
empresa de leasing (art. 8.3); validez de la cláusula relativa al cálculo de la indemnización
en caso de incumplimiento grave del usuario (art. 13.3 b); e invalidez de la cláusula
penal de pago anticipado de cánones pendientes en caso de rescisión del contrato por
la empresa de leasing (art. 13.4).
Consecuentemente, no figura como imperativo el art. 7, referido a la oponibilidad
frente a terceros del derecho real de la empresa de leasing. Puede interpretarse que la
imperatividad del art. 7 no esta contenida en el art. 5.2, porque es consustancial al objeto
regulado, en cuanto que escapa por definición a la autonomía material de las partes. Sin
embargo, eso no impide que el art. 7 sea inaplicable, igual que todo el Convenio, si las
partes, conforme dispone el art. 5.1 han descartado su aplicación. De esta manera, para
Sánchez, se confirma la idea de que el legislador internacional no tuvo en cuenta la
im peratividad consustancial a sem ejantes cuestiones reales, y que, de hecho,
confeccionó un texto orientado y dirigido a resolver la problemática puramente contractual
del leasing sector en el que sí puede admitirse la virtualidad y eventual éxito de la
armonización internacional.90
XXIII.DISPOSICIONES SOBRE EL LEASING EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
1. NORMAS QUE REGULAN EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO
En cuanto a la legislación peruana se puede mencionar como antecedentes

de la normatlvidad del arrendamiento financiero, el Decreto-Ley N° 18957, que
normas las actividades de las empresas financieras, aunque no se ocupa del
leasing, el Decreto-Ley 22738, que sustituye el inc. n) del artículo 13 del Decreto-
Ley N° 18957, que define el arrendamiento financiero, y el Decreto Legislativo
N° 212.
La legislación actual comprende:
- Código Civil de 1984. Artículo 1677.”EI contrato de arrendamiento financiero

se rige por su legislación especial y supletoriamente, por el presente título
y los artículos 1419 a 1425, en cuanto sean aplicables.”91
90. SANCHEZ, Lorenzo: Ob. Cit. Pág. 74.

91. Los artículos 1419 a 1424 se refieren al contrato de opción. El artículo 1425 señala que: “Los
contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe
para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad”.
- Decreto Legislativo N° 299, Ley de arrendam iento Financiero, y su

Reglamento Decreto Supremo N° 559-84-EFC.
- Decreto Supremo N° 025-86-TC que regula el leasing de naves.
- Decreto Suprem o 026-92 PE que norma el régim en de leasing de

embarcaciones pesqueras.
- Decreto Legislativo No.625, del 30 de noviembre de 1990, que extiende

hasta el 31 de diciembre del año 2000 las exoneraciones tributarias
contenidas en el Decreto Legislativo N° 299 para los contratos de leasing.
El mencionado dispositivo restituye la vigencia del art. 18 del Decreto -
Legislativo N° 299.92
- Decreto Legislativo No. 644 del 4 de julio de 1991, que regula los contratos
de leasing de buques de bandera extranjera (art. 7).
- Decreto Legislativo No. 750 del 13 de noviembre de 1991, Ley de Promoción

de las Inversiones del Sector Pesquero, que considera al barco dado en
leasing como de bandera nacional, de acuerdo con lo establecido en el art.
24 del Dec. Leg. 299; debiendo tener en caso de ser usado una antigüedad
de fabricación no menor de 15 años.
- Decreto Legislativo No.757 del 13 de noviembre de 1991, Ley Marco para el

Crecimiento de la Inversión Privada, en la parte referente a los a los
Convenios de Estabilidad del Régimen Tributario (art.41) considera que
son aplicables a los contratos de leasing, siempre que el valor de los bienes
objeto del contrato no sea inferior a US$ 2,000.000; o siendo menor, con un
límite no inferior a US$ 500,000 la adquisición de los bienes determine la
generación directa o indirecta de más de 20 puestos de trabajo permanente
o no menos de US$ 2,000.000 de ingreso de divisas por concepto de
exportaciones durante los 3 años siguientes a la suscripción del Convenio,
sin que exista obligación de aporte de capital o plazos mínimos.
- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica

de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley N°26702), considera entre
las operaciones y servicios del sistema financiero la de realizar operaciones
de arrendamiento financiero (Art.221 (35)). Señalando en su artículo 210
límites a los arrendamientos financieros que se otorgan a favor de una
misma persona.
2. REQUISITOS
De acuerdo a la legislación es requisito esencial que en el contrato de

leasing, se exprese el acuerdo que la empresa locadora se obliga a adquirir el
bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. En
92. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 18.- “Para los efectos tributarios los bienes objeto de
arrendamiento financiero se considera activos fijos y se depreciaran durante el plazo del
contrato, siendo el plazo mínimo de depreciación 3 años”.
C O W T W A T O S iD o c > r'ii» . L rg is M c m n . J u n s p r u a s n c d y 665
consecuencia la celebración del contrato se realiza, con anterioridad a la

adquisición del bien.
El contrato deberá contener necesariamente una opción de compra a favor

de la arrendataria, la que podrá ejercitarla pagando el valor residual del bien.
Entre los elementos que la legislación contempla se pueden mencionar:
1). La celebración del contrato mediante escritura pública, la cual podrá

inscribirse a pedido de la locadora, en la ficha o partida en la que se
encuentre inscrita la arrendataria (art. 8. Dec. Leg N° 299). Esta inscripción
debe entenderse como una formalidad “ad probationen”, de tal manera que
las partes puedan e xig irse re cíp roca m e nte el cu m p lim ien to de la
formalidad.93 En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.94
2) La no embargabilidad ni afectación de los bienes dados en arrendamiento

financiero.95
3) La restitución inmediata de los bienes por incumplimiento de la usuaria.96
i) Vencimiento del plazo pactado.
ii) Ejercicio de la opción de compra antes del vencimiento si así se ha pactado.
93. Código Civil. Art. 144.- “Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.
Art. 1352.- “Los contratos se perfeccionan mediante el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.
Art. 1412.- “SI por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cualquier otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida
por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente
a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se
trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso
correspondiente. (Párrafo incorporado por la 1ra. Dlsp. Modificatoria del Código Procesal
Civil., Decreto Legislativo N° 768 (04.03.92).
94. La resolución de la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de fecha 9 de noviembre
de 1998 (Exp. N° 56030-97) ha considerado: “Que en cuanto a la formalidad del contrato,
cierto es que el artículo 8° del Decreto Legislativo N° 229 prevé que éste debe ser celebrado
por escritura pública e Inscrito en el registro público, aunque también es cierto que se
constituye un documento de fecha cierta donde hay expresión de voluntad y que no se ha
elegido la vía procedimental ejecutiva, como faculta su artículo 10°, sino la de conocimiento”.
Citado por LEDESMA NARVAEZ, Marlanella. Ob. cit. Pág. 632.
95. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 11.- “Los bienes dados en arrendamiento no son
susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato administrativo o judicial en
contra del arrendatario.”
96. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 12.- "Asiste a la locataria el derecho de exigir la Inmediata
restitución del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido
en una causal de resolución prevista en el contrato.
iii) Resolución del contrato por falta de pago de dos o más cuotas o atraso en
el pago de dos meses (Art.9. Dec. Leg. N° 299)9?
iv) Resolución expresa o de pleno derecho. Si se ha convenido en el contrato.
XXV. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO DE A R REND A M IEN TO

FINANCIERO
1. VENTAJAS
Para el usuario:
a) Se financia el 100% de la inversión, frente a otra fuente de recursos como

los préstamos bancarios cuya financiación alcanza por lo general entre el
70% al 80% de la inversión.
b) La flexibilización de los pagos, al calcularse los mismos, dentro de un sano

principio, en función del flujo de caja.
c) La eliminación de los riesgos de obsolecencia, al no ser propietario del bien,

pudiendo prescindirse de su adquisición al término del contrato, así como la
posibilidad de pactar su reemplazo por otros de tecnología más avanzada.
d) Posibilidad de acceso a otras fuentes de crédito.
Mientras en los préstamos la operación debe de reflejarse en el

activo y pasivo del balance de la empresa tomadora, el leasing no aparece
consignado en ninguno de sus rubros.
e) Permite efectuar inversiones de equipam iento o reequipam iento sin

inmovilizar fondos.
f) La consideración del pago del canon como gasto deducible.
g) Incremento de la capacidad productiva. La contratación de equipos con una

mejor tecnología incrementará la capacidad de producción de la empresa.
h) La no afectación del impuesto sobre el patrimonio, al no ser propietario de

los bienes y por lo tanto no constituir parte de su activo.
Para la empresa de leasing:
a) Constituye un negocio.
b) Mantienen la propiedad del bien.
c) Posibilidad de obtener recursos en los mercados de valores mediante la emisión

de bonos, para financiar la adquisición de los equipos que requiera el usuario.9
7
97. Decreto Legislativo N° 299. Artículo 9.- "Las cuotas periódicas a abonarse por la arrendataria
podrán ser pactadas en moneda nacional o extranjera, y ser fijas o variables y reajustables.
Sin perjuicio de ios correspondientes intereses, en el contrato se podrán pactar penalidades
por mora en el pago de cuotas. La falta de pago de dos o más cuotas consecutivas, o el
atraso de más de dos meses, facultará a la locadora a resolver el contrato”.
667
2. DESVENTAJAS
Para el usuario:
a) Costos financieros más altos, frente a otra fuente de recursos.
b) Carácter irreversible del contrato.
c) O b so le ce n cia del bien por cam bios te c n o ló g ic o s , no habiéndose

contemplado su posibilidad de sustitución durante la vida del contrato, o
costo elevado para efectuar dicho cambio.
d) Cláusulas de incumplimiento del contrato excesivas.
Para la empresa:
a) Recuperación de los bienes. En especial en el caso de resolución del

contrato y quiebra de la empresa usuaria.
b) El incumplimiento en los pagos.
X X V I. LEGISLACIÓN COMPARADA
En varios países el arrendam iento financiero se encuentra normado por
disposiciones específicas. A continuación se mencionan algunas de ellas.
a) Argentina.- La ley 24.441 .publicada en el B.O. el 16 de enero de 1995,98 se refiere

al requisito del contrato de leasing,99 registro, caso de quiebra,100 incumplimiento
de la obligación en el caso de cosas inmuebles,101 etc.
b) B élgica.-La Resolución Real 55, del 10 de noviembre de 1967, organiza el estatuto

jurídico de las empresas que practican el arrendamiento - financiero.
c) Brasil.- La Ley 6099, del 12 de setiembre de 1974, que regula el Arrendamiento

Mercantil (Leasing), comprende disposiciones sobre el convenio tributario de las
operaciones de arrendamiento mercantil y otras relacionadas con esta materia,
define al arrendamiento mercantil, las disposiciones que deberán contener dichos
contratos,102 registro, supervisión etc.
d) España.- El leasing se encuentra regulado por el Real Decreto-Ley 15/77 del 25

de Febrero de 1977, que entre otros define al leasing,103 señala la clase de
98. La Cámara de Senadores en mayo del 2000, aprobó por unanimidad, la ley de leasing para
modernizar la legislación vigente. El leasing ha resultado casi impracticable por su elevada
carga impositiva. La Ley aprobada disminuye la presión Impositiva sobre el tenedor que, en
lugar de abonar el IVA al comienzo de la operación, puede financiarlo en cuotas.
99. Ver nota 9.
100. Ver nota 67.
101. Ver nota 64.
102. Ver nota 49
103. Ver nota 10.
El Contrato de Leasing / Uhses Montoya Alberti I
bienes que pueden ser materia de leasing,104 claúsulas que deben de contener
los contratos,105 etc.
e) Panamá.- La Ley N°7 de 10 de julio de 1990, norma en cinco capítulos el contrato de

arrendamiento financiero, la ley define este contrato106, sus elementos y requisitos
esenciales, las empresas arrendadoras, sus efectos fiscales, procedimientos para
dar por terminado el contrato y la recuperación de la tenencia del bien, así como
aspectos referentes al contrato de arrendamiento financiero internacional.
f) Uruguay.- La Ley 16.072 del 9 de octubre de 1989,107 considera la naturaleza y

condiciones del contrato de crédito de uso, su definición,108 los bienes que pueden
ser materia de este crédito,109 exclusión de la opción de compra,110 registro del
contrato, obligaciones de la institución financiera, obligaciones del usuario,111
normas procesales, normas penales, normas tributarias.
ASPECTOS LEGALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

Este contrato se encuentra contemplado en el art. 1677 del Código Civil que
señala que “el contrato de Leasing se rige por la legislación especial, y supletoriamente
por el presente título y los artículos 1419 y 1425, en cuento le sean aplicables”. El título
al que se hace referencia en dicho numeral es el correspondiente al arrendamiento:
Título VI, de la sección segunda (“contratos Nominados”) del Libro Vil (“Fuentes de las
obligaciones”). Los artículos 1419 y 1425 del Código Civil, a que se contrae el artículo
1677 del citado Código, están referidas al contrato (preparatorio) de opción. El Decreto
Legislativo 299 (del 26 de Julio de 1986) y su Reglamento, Decreto Supremo N° 559-84-
EFC, se encargan de desarrollar normativamente el contrato de Leasing la Ley 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, considera entre las operaciones y servicios del
sistema financiero la de realizar operaciones de arrendamiento financiero (art. 221,
inc.35), y señala en su artículo 210 límites a los arrendamientos financieros que se
otorgan a favor de una misma persona. Además existen otras normas específicas como
es la del Decreto Supremo N° 025-86-TC referida al Leasing de Naves (buques) y el
Decreto Supremo 026-92-PE que norma el régimen de Leasing de embarcaciones
pesqueras.
104. Ver nota 18.

105. Ver nota 50.
106. Ver nota 11.
107. Esta ley es conocida como “Crédito de uso” en razón que la Comisión de Hacienda de la
Cámara de Senadores consideró la denominación “lesing” como impropia por no estar incluida
en la lengua española. Ver. CAMBIASSO-GARBARINO,”EI leasing inmobiliario en Uruguay y
su trascendencia registra!”. (Ley 16072 de 9 de octubre de 1989, en Revista crítica de
derecho inmobiliario. Madrid.1992, núm.609.Pág.255 y sgts.
108. Ver nota 13.
109. Ver nota 17.
110. Ver nota 21.
111. Ver nota 48.
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s )\
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO

(LEASING)
Señor Notario
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas, el Contrato de Arrendamiento

Financiero (LEASING), que celebran, de una parte, el BAN CO .....con Registro Único de
Contribuyentes (RUC) N °..............., domicilio e n ....................................... debida representado
por su Gerente adjunto.................................y por.................... funcionarios autorizados según
poderes inscritos e n ............del Registro Mercantil d e ....... que en adelante se denominará
EL BANCO; y de la otra, parte......... , con RUC N°............. con domicilio e n ........... , representada
por el Sr............... identificado con D.N.I. N°............ autorizado según poder inscrito en................
del Registro Mercantil d e ..........a la que se le denominará EL ARRENDATARIO.
MODALIDAD
PRIMERO.- De acuerdo a lo estipulado en la Legislación vigente y principalmente,

en el Decreto Legislativo N° 299 y el Decreto Supremo N° 559-84-EFC, EL BANCO
celebra un Contrato de Arrendamiento Financiero s o b re ........ que se especifican en el
anexo A, del presente Contrato, comprometiéndose el ARRENDARARIO a ..........................
OBJETO
SEGUNDO.- Constituye objeto de la prestación de este Contrato de Arrendamiento

Financiero el bien descrito anteriormente, para cuyo efecto EL BANCO se comprometa
a adquirirlos de la empresa.........., a quien se denominará PROVEEDOR, y que ha sido
previamente elegido por EL ARRENDATARIO.
Los bienes objetos de este contrato serán destinados al uso exclusivo de EL
ARRENDATARIO para que éste lo utilice en las actividades productivas propias de su
empresa .
TERCERO.- EL ARRENDATARIO está prohibido de efectuar alteraciones,

supresiones, acoplamiento; en general cualquier modificación en los bienes, tampoco
podrá disponer su traslado a lugar distinto de la zona donde desenvuelve la actividad
que le es propia, salvo los necesarios para conservar sus fines principales y
características de funcionamiento y calidad.
Cualquier modificación al bien objeto del contrato deberá realizarse mediante

autorización escrita de EL BANCO. Todas las mejoras, adiciones, etc., que voluntariamente
efectúa EL ARRENDATARIO, serán de exclusiva y plena propiedad de EL BANCO, renunciando
expresamente EL ARRENDATARIO a todo o cualquier derecho de indemnización al respecto.
CUARTO.- EL ARRENDATARIO declara haber seleccionado libremente y sin
ninguna intervención de EL BANCO los bienes objeto del Contrato y EL PROVEEDOR de
los mismos, por lo que se hace solidariamente responsable por la demora o mala
entrega o defección en su uso de los bienes, quedando eximio EL BANCO.
EL BANCO es el propietario de los bienes arrendados, consecuentemente cederá

el uso de EL ARRENDATARIO todos los derechos de garantía otorgados por EL
PROVEEDOR sobre el buen funcionamiento de los bienes estipulados en el contrato de
compraventa de los mismos.
El Contrato de Leasing / Ulises Montoya Alben
PLAZO
QUINTO.- El plazo del Arrendamiento Financiero es d e ....... meses forzosos para
ambas partes, cuyo término comenzará a computarse a partir del día en que EL
ARRENDATARIO inicie el pago de la merced conductiva, fecha que deberá, según la Ley
vigente, coincidir con la entrega de los bienes a EL ARRENDATARIO o con el primer
desembolso total o parcial por parte de EL BANCO a EL PROVEEDOR, lo que ocurra
primero.
SEXTO.- Este contrato, tiene el carácter de IRREVOCABLE en este sentido no
podrá concluir por ninguna razón antes del vencimiento del plazo previsto, con la única
excepción de que EL BANCO lo declare resuelto por las causales que se establecen en
la cláusula.
SÉPTIMO.-La cuota mensual por el arrendamiento, pactada de común acuerdo
es de U S $ ....... deberá ser pagada por adelantado en cualquiera de las Agencias de EL
BANCO o debitada en la cuenta corriente de EL ARRENDATARIO.
OCTAVO.- Los vencimientos de las cuotas no admiten períodos de gracia. Por
tanto, la fecha de vencimiento es también de último pago. Las cuotas mensuales de
arrendamiento serán pagadas por EL ARRENDATARIO en concordancia con las fechas
que se establece en el Calendario de Vencimiento, que el Banco dará a la firma del
presente Contrato.
EL ARRENDATARIO no podrá solicitar reducción en el monto de la cuota de
arrendamiento ni suspender su pago por la no utilización de los bienes, cualquiera que
se su causa (deterioro o averías).
ENTREGA DE LOS BIENES

NOVENO.- Una vez que se ha efectuado el pago de la primera cuota de
arrendamiento por parte de ELARRENDATARIO, EL BANCO entregará los bienes previa
suscripción del acta de entrega a ELARRENDATARIO. Todos los gastos de transporte
son por cuenta de ELARRENDATARIO.
La posesión y los futuros riesgos por pérdida o averías de los bienes materia del
Contrato quedarán asum idos por EL ARRENDATARIO desde el momento de la
suscripción del acta de entrega.
El retraso en la entrega de los bienes por el proveedor o en la entrega incompleta
del mismo, no ocasionará modificación en los montos ni en las fechas de los pagos de
las cuotas de arrendamiento.
OPCIÓN DE COMPRA
DÉCIMO.-A solicitud de EL ARRENDATARIO, EL BANCO otorgará a su favor la
opción de compra de los bienes materia del presente Contrato; ejercitable en cualquier
momento y efectiva al vencimiento del Contrato por el precio equivalente al % del monto
total de su costo de adquisición, esto es, el valor residual de dichos bienes al vencimiento
del plazo del Contrato.
La opción de compra sólo podrá ser ejercitada globalmente, o sea, por toda la
materia de este contrato.
CONTRATOS iDorlnna L'.'gis’.u itm 671
DÉCIMO PRIMERO.- De no ejercitarse la opción de compra ni de renovarse el

Contrato, EL ARRENDATARIO devolverá a EL BANCO, los bienes materia del presente
contrato, en un plazo que no excederá lo s ...... de días útiles contados a partir de la fecha
de vencimiento del Contrato.
Los bienes serán devueltos por EL ARRENDATARIO a EL BANCO en el mismo
buen estado en que éste los recibió.
RENOVACION DEL CONTRATO
DÉCIMO SEGUNDO.- Si al vencimiento del plazo forzoso del Contrato EL

ARRENDATARIO no hiciese uso de la opción de compra ni devolviera los bienes, se
producirá la renovación automática del Contrato.
El plazo de duración de la renovación será indeterminado y sólo podrá finalizar
cuando EL ARRENDATARIO haga uso de la opción de compra o devuelva los bienes.
USO Y CUSTODIA DE LOS BIENES ARRENDADOS

DECIMO TERCERO.-ELARRENDATARIO deberá colocar sobre los bienes recibidos,
en lugar fácilmente visible, la PLACA DE PROPIEDAD, que le será entregada por EL
BANCO, donde se leerá: «S/E/V EN ARRENDAMIENTO FINANCIERO, PROPIEDAD DE
EL BANCO. Esta mención deberá ser mantenida legible durante todo el plazo de vigencia
del Contrato.
EL ARRENDATARIO se obliga a operar los bienes arrendados de conformidad
con las instrucciones de los manuales del fabricante y por personal calificado.
DÉCIMO CUARTO.- EL ARRENDATARIO se obliga, a consignar en cualquier
instrumento público o privado que celebre en forma expresa que estos bienes son de
propiedad de EL BANCO y, por lo tanto, no están afectos en ninguna forma al cumplimiento
o en garantía de cualquier otra obligación de EL ARRENDATARIO; tampoco podrán ser
afectados por quiebra, embargo, gravamen administrativo o judicial y por cualquier otro
evento relativo a EL ARRENDATARIO y/o a sus bienes.
Asi mismo, serán de cuenta exclusiva de EL ARRENDATARIO todos los actos y

gastos necesarios para defender y respetar la efectividad de la propiedad de los bienes
arrendados, con arreglo a ley, quedando obligado éste a pagar a EL BANCO los
consiguientes daños y perjuicios que se deriven de la infracción de tal derecho.
MANTENIMIENTO Y REPARACIONES
DÉCIMO QUINTO.-EL ARRENDATARIO, posee la responsabilidad de mantener

los bienes arrendados en perfectas condiciones de uso y operación, tal cual les
fueran entregados, excluido el desgaste natural; asi mismo está obligado a tomar
cualquier providencia para el m antenimiento, servicios y reparación que fuesen
necesarios.
Sí ocurriese el desgaste, desaparición, extinción, destrucción, extravío o cualquier

forma de inutilización de cualquier parte o accesorio que pertenezca a BIEN arrendado,
EL ARRENDATARIO, por cuenta propia sustituirá tal parte o accesorio a la mayor brevedad,
de la misma calidad o que tengan una calidad mínima equivalente.
672 El Contrato de Leasing / Ufises Montoya Alberti
SEGUROS E INDEMNIZACIONES
DÉCIMO SEXTO.- Para que se cuenten con las mejores condiciones de cobertura
frente a eventuales daños sobre los bienes, ellos deberá estar cubiertos por seguros
específicos y obligatorios durante todo el plazo de vigencia del presente Contrato.
Dicha cobertura de seguro deberá ser efectuada por los montos, límites y condiciones
a plena satisfacción de EL BANCO en una com pañía aseguradora legalm ente
constituida en el país.
EL ARRENDATARIO autoriza a EL BANCO, a controlar los seguros, en donde
constará que EL BANCO, es el único beneficiario de los mismos siendo derivados de la
suscripción de la pólizas de seguros.
DÉCIMO SEPTIMO.- En caso de que EL BANCO no asuma directamente la
suscripción de las pólizas de seguro, EL ARRENDATARIO queda en la obligación de
contratar los seguros del presente contrato, siendo todos los gastos recurrentes por su
cuenta, entregando a EL BANCO el original de la póliza o Endoso de Seguro.
Si ocurriese algún siniestro, EL BANCO tendrá derecho exclusivo a recibir toda o
cualquier indemnización a pagarse por la compañía aseguradora.
EL ARRENDATARIO será responsable por el resarcimiento a EL BANCO de
cualquier pérdida no cubierta por el seguro.
INSPECCIÓN
DÉCIMO OCTAVO.- EL ARRENDATARIO está obligado a que EL BANCO en
cualquier momento pueda inspeccionar los bienes arrendados, verificando que se
cumplan las condiciones establecidas en el presente contrato sobre garantías,
mantenimiento, uso, estado de conservación y funcionamiento.
IMPUESTOS. TASAS Y CONTRIBUCIONES

DÉCIMO NOVENO.- EL ARRENDATARIO está obligado a pagar o reembolsa
puntualmente a EL BANCO; y, si fuerar el caso, todos los impuestos, tasas y contribuciones
de cualquier naturaleza presente o futuros, tales como multas, moras y otros emergentes
del presente Contrato, en razón de los pagos de la cuota de arrendamiento o de la
propiedad, disponibilidad o uso de los bienes o por su transporte o envío, a excepción
de los impuestos específicamente legislados para los Contratos de Arrendamiento
Financiero, que corresponden al BANCO.
ATRASO EN LOS PAGOS

VIGÉSIMO.- Los pagos de la cuota de arrendamiento se realizan en las fechas
establecidas en el Calendario de Pagos, quedando automáticamente constituido en
mora desde el día siguiente a cada fecha de vencimiento. Los intereses compensatorios
y moratorios a cobrar por parte de EL BANCO serán los que correspondan a la máxima
tasa de interés y comisiones permitidos por la ley para las empresas bancarias en sus
operaciones activas.
CARGO EN CUENTA CORRIENTE

VIGÉSIMO PRIMERO.-EL BANCO queda autorizado por EL ARRENDATARIO para
que cualquier suma que éste le adeudase originada o derivada, directa o indirectamente,
del presente Contrato, le sea cargada en su cuenta corriente.
INCUMPLIMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

VIGÉSIMO SEGUNDO.- EL BANCO se reserva el derecho de dar por resuelto el
presente Contrato si EL ARRENDATARIO incurriera en las siguientes causales:
a) D is p u s ie ra de los b ie n e s o b je to del C o n tra to para fin e s d is tin to s al

expresamente establecido en el presente Contrato y/o los afectara con cargo o
gravámenes, sin perjuicio de interponer las acciones legales a que hubiere
lugar.
b) La declaración de insolvencia o quiebra, de liquidación judicial o extrajudicial, la

suspensión o interrupción, prologanda del negocio de EL ARRENDATARIO y de
cualquier otra circunstancia perfectam ente definida que pueda m odificar
sustancialmente la categoría del sujeto de crédito otorgada por EL BANCO a EL
ARRENDATARIO originalmente.
c) El derecho de EL BANCO de resolver el presente Contrato es sin perjuicio de

exigir a EL ARRENDATARIO el pago de las sumas que éste le adeuda por cualquier
concepto más intereses compensatorios y moratorios que autorice cobrar el Banco
Central de Reserva del Perú y que se computarán a las máximas tasas que estén
rigiendo en el mercado, más los gastos e impuestos que hubiera lugar, así como
a los daños y perjuicios que el incumplimiento de EL ARRENDATARIO hubiese
ocasionado EL BANCO.
DOMICILIO
VIGÉSIMO TERCERO.- Para los efectos de este Contrato, ELARRENDATARIO
se somete expresamente a la competencia de los Jueces de ........... señala como
domicilio el indicado en la introducción de este Contrato donde, en general, se le
harán todas las citaciones y notificaciones judiciales y extrajudiciales a que hubiere
lugar.
Cualquier variación de domicilio se hará saber a EL BANCO, mediante carta
notarial con indicación del nuevo domicilio siempre dentro de esta ciudad.
Todas las comunicaciones y avisos entre las partes deberán ser hechas por
escrito, siendo las firmas debidamente autorizadas.
GASTOS DE FORMALIZACIÓN
DÉCIMO CUARTO.- Todos los gastos que originen el otorgamiento de la escritura
pública y los correspondientes a los contratos colaterales que el presente Arrendamiento
Financiero originen, será de cuenta y cargo de ELARRENDATARIO, inclusive los que se
deriven de la obtención de un testimonio para EL BANCO.
En e fe cto de lo a n te rio r las p a rte s firm a n el p re se n te c o n tra to de
ARRENDAMIENTO FINANCIERO, suscribiendo el presente documento, a lo s ..... del
m e s .......d e ....... ciudad del 200......
ARRENDADOR ARRENDATARIO
El Contrato de Leasing / Ulises Montoya
J URISPRUDEN CIA
L e a s in g (A r r e n d a m ie n t o F in a n c ie r o ): C o n tr a to C o m p le jo y
A u tó no m o
Sum illa.- Que, el contrato de arrendamiento financiero es un contrato

complejo y autónomo por el cual la empresa locadora se
obliga a adquirir el bien requerido por la arrendataria y le
concede su uso - a cambio del pago de una cuota periódica-
por un lapso determinado, vencido el cual la arrendataria
podrá dar por terminado el contrato restituyendo el bien;
continuar en el uso del bien, de convenirse ello con la
locadora; o adquirirlo, ejercitando la opción de compra que
tiene, por un precio equivalente a su valor residual.
CAS. N° 3584-00 LIMA

Lima, 19 de marzo del 2001
La Sala Civil Transitoria Corte Suprema de Justicia de la República
Publicada en El Peruano 31/07/2001
“ (...) Segundo.- Que, el contrato de arrendamiento financiero es ”un contrato

complejo y autónomo por el cual la empresa locadora se obliga a adquirir el bien requerido
por la arrendataria y le concede su uso - a cambio del pago de una cuota periódica- por
un lapso determinado, vencido el cual ia arrendataria podrá dar por terminado el contrato
restituyendo el bien [...]; continuar en el uso del bien, de convenirse ello con la locadora;
o adquirirlo, ejercitando la opción de compra que tiene, por un precio equivalente a su
valor residual” (...) denominado contrato de arrendamiento financiero, en Leasing y
Empresa. Rev. Peruana de Derecho de la Empresa Número veintiuno. Lima, mil
novecientos ochentisiete. Página quince); definición que se condice que la recogida
por el artículo primero del Decreto Legislativo número doscientos noventinueve; Tercero.-
Que, el artículo décimo segundo de la Ley acotada establece que le asiste a la locadora
el derecho de exigir la inmediata restitución del bien materia de arrendamiento financiero,
cuando la arrendataria haya incurrido en una causal de rescisión prevista en el contrato,
debiendo entenderse que cuando el citado artículo hace mención a la institución de la
rescisión, en verdad se está refiriendo a la resolución del contrato. Por otro lado, el
contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo en aplicación de lo establecido
por la norma acotada, así como por el artículo veinticuatro del Decreto Supremo número
quinientos cincuentinueve -ochenticuatro - EFC (Reglamento del Decreto Legislativo
número doscientos noventinueve); (...)”.
CONTRATOS ¡Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 675
L e a s in g : M é r it o E j e c u t iv o í *)
Sum illa.- Que, el contrato de arrendamiento financiero se rige por las

reglas del D. Leg N° 299 el que en su Artículo 10° concede
m érito e jecutivo a l testim onio de la e scritura pública
correspondiente para cobrar el saldo del arrendamiento
adeudado, y cuyo Artículo 12°, permite exigir, copulativa
mente, la devolución del bien entregado.
CASACIÓN 154-99
Fecha: 25 de junio de 1999
Publicada en El Peruano el 28/9/99.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
“(...) Primero.- Que, el contrato de arrendamiento financiero se rige por las reglas
del D.Leg N° 299 el que en su Artículo 10° concede mérito ejecutivo al testimonio de la
escritura pública correspondiente para cobrar el saldo del arrendamiento adeudado, y
cuyo Artículo 12°, permite exigir, copulativamente, la devolución del bien entregado (...).
Sétimo.- Que, en el caso de autos, la sentencia de vista reconoce mérito ejecutivo
al testimonio de la escritura pública de arrendamiento financiero celebrado entre las
partes, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 10° del D.Leg N° 299, pero lo limita en
cuanto a la restitución del tracto camión, en cambio desestima la ejecución al negarle
mérito ejecutivo a la liquidación presentada por la actora, pues es una expresión unilateral
que no califica como título ejecutivo. (...)
Décimo.- Que, el D.Leg N° 299 se viene aplicando desde la fecha de su vigencia,
en el año de mil novecientos ochenticuatro, y los testimonios de las escrituras públicas,
celebradas con arreglo a Ley, fueron suficientes para despachar ejecución, para el
pago del saldo de arrendamientos adeudados y la devolución del bien, sin necesidad
de que se le acompañe ninguna liquidación, lo que se ratifica por el Artículo 24° del D.S.
N° 559-804-EFC del 28 de diciembre de 1984
(*) Fuente: CD Gaceta Jurídica -2000 también se publicó en el Tomo N° 17 de Diálogo con la
Jurisprudencia
L e a s in g : D e v o l u c ió n d e l b ie n d a d o e n L e a s in g , v ía e j e c u t iv a
Sum illa.- Conforme a lo señalado p o r el artículo 10 del Decreto

Legislativo N° 299 (Ley de Leasing), se advierte que la
v o lu n ta d d e l le g is la d o r fue la de d is p o n e r que el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento financiero, inclusive las de su incumplimiento
-tales como la obligación del arrendatario de la devolución
del bien o bienes a la terminación del contrato, salvo que el
mismo haya sido prorrogado o que la arrendataria haya
hecho uso de su opción de compra-, deban de tramitarse
por la vía correspondiente al proceso ejecutivo conforme lo
han advertido ambas instancias de mérito
CAS. N° 3736-2001
CHIMBOTE
Lima, 23 de abril del 2004,
Publicada en El Peruano, 30/05/2005.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
“ (■■■) Cuarto: Que, e! contrato de arrendamiento financiero es un importante

instrumento de crédito mercantil dirigido a la locación de bienes muebles e inmuebles
de una empresa locadora para el uso por la arrendataria, la que deberá realizar el pago
de cuotas periódicas, teniendo la opción de com pra de los bienes m ateria de
arrendamiento. (...)
Sétimo: Que conforme a la legislación citada, se advierte que la voluntad del

legislador fue la de disponer que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato de arrendamiento financiero, inclusive las de su incumplimiento -tales como la
obligación del arrendatario de la devolución del bien o bienes a la terminación del
contrato, salvo que el mismo haya sido prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso
de su opción de compra-, deban de tramitarse por la vía correspondiente al proceso
ejecutivo conforme lo han advertido ambas instancias de mérito (...)”.
EL CONTRATO DE PROJECT FINANCE
Ulises Montoya AlbertiO
Sumario: Introducción.1. Definición. 2. Etapas. 3. Business Operation Transfer (BOT).

4. Riesgos. 5. Mecanismo del flujo de fondos. 6. Participantes: a)
Patrocinadores; b) Prestamistas; c) El Estado; d) Proveedores y
contratistas: e) Compradores; f) Banco fideicomisario; g) Otros
participantes. 7 Relaciones jurídicas, a) El Contrato de concesión; b)
Contrato de préstamo; c) Acuerdo Intercrediticio: d) Acuerdo de fideicomiso;
e) Contrato de ventas a largo plazo.
INTRODUCCIÓN
El excesivo endeudamiento de los países en desarrollo a fines de la década de
los años setenta del siglo pasado, limitó su capacidad para la obtención de recursos en
los mercados de capitales destinados a financiar la ejecución de proyectos a cargo del
Estado. Ante esta situación surgen nuevos esquemas financiero a efecto de canalizar
recursos a proyectos productivos, poniéndose énfasis en una mejor garantía de pago, y
una mayor participación de la actividad privada en sectores que anteriormente estaban
a cargo del Estado.
Entre .los factores que han permitido esta nueva forma de financiamiento señala
Barbiert se encuentran: a) la necesidad de los gobiernos de reducir el endeudamiento (*)
(*) Abogado y economista por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho y
Ciencias Políticas. Ex Decano y actual Catedrático principal de la Facultad de Derecho de la
UNMSM. Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y del Colegio de Economistas del
Perú. Miembro del Jurado Nacional de Elecciones. Autor de numerosos libros de Derecho Comercial.
1. BARBIER, Eduardo: “Contratación Bancaria. 2. Empresas”. Ed. Astrea. Bs. As. 2002, pág. 202.
678
del sector público y el déficit fiscal; b) la reducción drástica de los recursos destinados
a la asistencia a los países en vías de desarrollo, y c) la existencia de una creciente
desconfianza en la eficiencia de gestión del sector público en la industria y los servicios.
El project finance aparece como una alternativa de financiamiento de proyectos
de inversión, basándose en el rendimiento económico del proyecto, de allí que se requiera
que la actividad sea rentable para generar los recursos que permitan el repago del
crédito, diferenciándose del financiamiento para el desarrollo de proyectos de inversión
donde el pago depende del patrimonio del prestatario. El aspecto sustancial en el
project finance son los ingresos generados por el proyecto.
Desde el punto de vista del país receptor el project finance tiene la ventaja de
preservar el acceso a los mercados internacionales de capitales por no usarse su
crédito en estos mercados, y no existir garantía soberana en relación con la financiación
que se obtiene.
El esquema del project finance esta destinado a financiar la ejecución de proyectos
que requieren sumas importantes para su desarrollo, como es el caso de plantas
eléctricas, gasoductos, oleoductos, vías de comunicación, explotaciones mineras, etc,
pudiendo citarse entre estos el túnel bajo el Canal de la Mancha, el nuevo puente sobre
el Bosforo, el puerto de Tokio, la extensión de los subterráneos del Bangkok, y de Singapur,
las centrales eléctricas de Turquía, Pakistán y Malasia, la línea férrea de alta velocidad
del Estado de Florida, etc.
Entre los aspectos de interés de este esquema para las instituciones financieras,
en particular los bancos comerciales privados es el aislamiento de los prestamistas de
las condiciones del país el cual de otra manera podría inhibirlos de participar en el
proyecto.
1. DEFINICIÓN
El término project finance, señala Rendell2 tiene varios significados. Para algunos
es prestar para un proyecto donde los prestamistas para otorgar el crédito consideran la
capacidad crediticia de uno o más prestatarios. Dentro de este contexto, el suceso o
fracaso del proyecto es importante pero no decisivo para el prestamista debido a que
los prestatarios tienen otros activos y operaciones comerciales con las cuales puede
pagar la deuda.
En un nivel diferente continúa, project finance significa el préstamo para un proyecto
donde el prestarlo se ha establecido con el único propósito de financiar y operar un
proyecto determinado, sin tener ningún otro activo. Es así que en un project finance puro,
los prestamistas son pagados solamente de los ingresos generados por el proyecto y
la garantía son los activos del proyecto, sin embargo en la práctica desde que los
prestamistas no esperan que su capital sea de riesgo, requieren mayores garantía de
repago más allá del éxito o fracaso del proyecto.
En este sentido el término project finance, se usa generalmente para referirse a
una estructura financiera en la cual la deuda, el capital de la empresa, y otras fuentes
2. RENDELL S. Robert: “International project financing”. International Financial Law. Publicado

por Euromoney Publications Limited. Londres, 1980, pág. 39.
CONTRATOS i Doctrina Lc-Wai ion. Jurisprudencia y Modales ¡ 679
crediticias se combinan para la construcción y operación o la refinanciación de un proyecto

en particular; en el que los prestamistas basan la evaluación del crédito a otorgarse en
los ingresos del proyecto y otros flujos de caja que este pueda generar, así como en sus
activos, mas que en los activos o el crédito de los patrocinadores del proyecto3.
Este concepto descriptivo del project finance ha sido sintetizado como «la técnica
de financiación mediante la cual se proveen fondos para la concreción de un determinado
emprendimiento o proyecto por parte de una unidad económica o empresa, la fuente
primaria, pero no necesariamente única, de repago de los colocadores de fondos es el
cash flow (flujo de fondos) que generarla el emprendimiento luego del inicio de sus
operaciones, y los activos de ese emprendimiento, en la extensión admitida por la ley
aplicable, se utilizan como garantía o colateral en beneficio de los colocadores de fondos45
.
En un project finance por consiguiente, las condiciones del préstamo no se basan
en el apoyo crediticio de los patrocinadores, a quienes se le conoce en inglés con el
nombre de sponsors, o el valor de los activos físicos del proyecto; ... El riesgo se evalúa
teniendo en cuenta los aspectos técnicos, económicos, comerciales, así como las
proyecciones de caja del proyecto en lugar de la capacidad crediticia del prestatario3.
Sin embargo debido la naturaleza de este tipo de financiación la evaluación deberá
comprender además de los riesgos mencionados, aspectos de carácter legal, político
y del medio ambiente6.
2. ETAPAS
Los recursos que se requieren para la ejecución del proyecto, dada su envergadura
son proporcionados por entidades financieras, requiriéndose previamente un análisis
particular de la factibilidad del proyecto en razón que los recursos que se generen
constituyen la fuente para el pago del financiamiento otorgado.
Se puede distinguir una primera etapa, de carácter preparatorio, la que tiene por
finalidad demostrar que el proyecto es viable, a efectos de interesar a las instituciones
financiera para que el otorgamiento de los recursos necesarios, para tal fin al proyecto
se le evalúa considerando aspectos generales que conciernen al país como situación:
macroeconómica, política, social, financiera, legislación aplicable, seguridad jurídica;
así como los aspectos que en particular conciernen al proyecto, como: su viabilidad,
aspecto técnico, flujo de fondos, costos, utilidades, inversión requerida, posibles fuentes
de financiamiento, protección del medio ambiente.
La segunda etapa comprende la negociación del contrato de préstamo, en la que
se requiere la coordinar de este con otros contratos a celebrarse para materializar el
3. The Law and Business of International Project Finance. Scott L. Hoffman. 2001. http://.
member.aol.com/projectFin/what.htm.
4. Paolantonio, Martín E.: “Operaciones financieras internacionales”. Ed. Rubinzal.Culzoni. 1997.
Bs.As., pág. 263.
5. «Project Finance».- Euromoney. Agosto 1988. Suplemento. Euromoney Pubiicaction. Londres,
pág. 2.
6. «Project Finance».- Euromoney. Oecember 1990. Suplemento. Euromoney Pubiicaction.
Londres, pág. 10.
680 El Contrata de "Project Fifiance / Ulises Montoya Aíbertí
project fínance tales como los contratos de: concesión, ejecución de obra, suministro de
equipos, compra de los productos o servicios proveniente del proyecto, cesión de los
recursos en beneficio de los prestamistas. Estos acuerdos o contratos deberán concluirse
a satisfacción de estos, a fin de suscribir el contrato de crédito, o proceder al desembolso
del préstamo, ya que los mismos constituyen condiciones precedentes del contrato de
préstamo.
3. BUSINESS OPERATION TRANSFER (BOT)

Las siglas BOT responden en inglés a “build, own andtransfer”; y en castellano a:
construcción, operación y transferencia. Este constituye una nueva forma de project
fínance en la cual hay de por medio una concesión: que otorga el Estado al promotor
privado para construir y operar el proyecto por un plazo determinado, al término del cual
se transferirá al Estado, por lo demás contiene todos los elementos del project fínance,
en este sentido el financiamiento que requiere el desarrollo del proyecto será pagado
con cargo a los recursos que el mismo genere.
El concepto de BOT se desarrolla en Turquía a fines de la década de los setenta,
teniendo como base preservar los ratios del servicio de la deuda dentro de ciertos
límites referidos por la comunidad financiera internacional. Este esquema tuvo vigencia
en los países en desarrollo hasta mediados de los años 80, siendo la más prominente
innovación en esos años en relación con el Project financing.
Los proyectos candidatos naturales para el financiamiento BOT son aquellos
cuyos activos fijos pertenecen al Estado y cuyos ingresos le corresponden. Este modelo
de BOT se desarrolla mejor en los proyectos de infraestructura tales como: vías de
co m u nica ció n, siste m a s de tra n s p o rte rápido m asivo, p uentes, tú ne les,
telecomunicaciones, puertos, planta eléctricas, plantas de tratamiento de desperdicios,
donde hay el interés del gobierno que le sean transferidos7.
En contraste, en las áreas de petroquímica, minería, refinería, siderúrgica, planta
de aluminio lo que involucran venta de bienes o materias primas en los mercados
internacionales no son los mejores candidatos para el BOT. En este tipo de proyectos
que esta relacionado con la empresa privada, en la cual existen capitales constituidos y
no hay interés de transferirlos al gobierno.
En el BOT se separa el derecho de la obtención de ingresos (bajo un acuerdo de
concesión otorgado por el gobierno) de la propiedad de los activos fijos, los que
usualmente permanecen en el gobierno.
Hay algunas situaciones particulares que se presentan con los proyectos a
desarrollarse bajo este esquema, cuyo control no depende de la voluntad del operador
sino del gobierno como es el caso de project fínance tratándose de vías de comunicación,
donde el gobierno es quien cobra y fija el peaje, así mismo tratándose de plantas
eléctricas, donde el gobierno puede ser el único comprador de la energía que genere el
proyecto, además tratándose de proyectos como los antes señalados los ingresos se
obtienen en moneda local, lo que es necesario tener presente cuando la financiación se
7. NORTON, Richard: “Cash flow and carry project fínance” Trade Finance & Banker Internacional.
September. 1989, pág. 35.
CONTRATOS 'Oo tr.r* L ^ l a ^ J w jp ru U m
ha otorgado en moneda extranjera, a efecto de protegerse contra las devaluaciones, y el

Impedimento de la remesa de divisas al exterior.
4. RIESGOS
Como en toda financiación existen factores que pueden constituir riesgos para el
cumplimiento del contrato de préstamo celebrado. Los riesgos en esta clase de contratos
son también aplicables al project finance, pero además se presentan riesgos de carácter
particular que esta relacionado con esta clase de financiamiento.
Uno de los principales riesgos particulares del p ro je c t finance es que la

construcción del proyecto no se termine en el tiempo estimado o que el costo de la
construcción exceda el presupuesto original, debido a costos no previstos o demoras,
requiriéndose un financiamiento adicional, además del reajuste así como el reajuste
del cronograma de vencimientos de la obligación, debe tenerse presente que en
esta clase de financiam iento lo esencial es que el flujo de fondos programado
inicialmente se cumpla, ya que constituye la fuente de recursos para el pago del
préstamo.
Igualmente las variaciones de los precios de los productos o servicios que genera
el proyecto puede alterar el flujo de fondos originalmente previsto, para minimizar este
riesgo en los contratos de venta alargo se incluye precios de soporte, o sea precios
mínimos de compra de la producción del proyecto.
Por otra parte en el caso de un project finance bajo el esquema del BOT habrá
siempre un respaldo del gobierno aunque este es limitado. Puede ocurrir que la empresa
concesionaria no cumpla con la terminación del proyecto o que no lo opere en forma
apropiada, lo que puede dar lugar a que el gobierno puede dar por terminado el acuerdo
de concesión, asumiendo la dirección del proyecto o encargándosele a una nueva
empresa concesionaria.
5. MECANISMO DEL FLUJO DE FONDOS

En el project finance como se ha mencionado el repago se basa en el flujo de los
fondos que provienen del proyecto los que ocupan un lugar central dentro de este
esquema.
Por una parte se produce un flujo de fondos de los prestamistas a los prestatarios
destinados a la ejecución del proyecto, y por la otra la venta de los bienes y servicios que
el proyecto genera, cuyos recursos se destinan a cancelar la deuda.
A efecto de garantizar que los recursos generados por el proyecto se destinen al
pago del financiam iento, se establece una cuenta en fideicom iso en la que los
compradores depositan los recursos que genere el proyecto, procediendo con cargo a
ella a cancelar las cuotas del financiamiento, y de existir saldo disponible el mismo se
transfiere al proyecto.
6. PARTICIPANTES
Entre los participantes que intervienen en el contrato de project finance en forma
directa o indirecta se puede mencionar a los:
682 El Contrato de Project Finance / Ulises Montoya Alberti
a) PATROCINADORES
Los patrocinadores son quienes asumen la iniciativa del proyecto son los
patrocinadores, se encargan de organizar y promover el proyecto, para tal efecto
constituyen una sociedad (project company), que los vinculan la que tiene a su
cargo la obtención de las autorizaciones gubernamentales que se requieran y de
obtener los recursos financieros necesarios para la ejecución del proyecto.
Cuando la complejidad o la magnitud del proyecto lo requiera, es posible la

conformación de consorcios, jo¡nt venture u otras alianzas estratégicas, incluyendo,
en algunos casos, a proveedores, contratistas y concedentes.
En cuanto ala creación de una entidad ad hoc, propietaria del proyecto, esta
se identifica con la idea del «vehículo» del proyecto, el cual, además, suele ser el
prestado del financiamientoS. Esta entidad asumirá una forma jurídica adaptada
al derecho local del lugar del emprendimiento, como señala Eck, permitiendo la
participación de inversores locales, públicos y privados. De igual modo, se favorece
el otorgamiento de facilidades fiscales o las adaptaciones puramente políticas
concedidas por el interés del país receptor del proyecto9.
b) PRESTAMISTAS
Por otra parte teniendo en cuenta el monto de los recursos que se necesitan
los mismos son proporcionados por un grupo de bancos, a través de lo que se
conoce como sindicatos bancarios cuya expresión jurídica esta dada por el contrato
denominado de crédito sindicado.
El contrato de crédito sindicado constituye el elemento central que vincula a

los patrocinadores del proyecto, y además con otros contratos que integran el
denominado sistema de project finance.
c) EL ESTADO
Dada la magnitud de la inversión se celebrará con el Estado convenios de

garantías de inversiones, tratándose de un proyecto BOT, se requerirá además
como condición previa, el Acuerdo de Concesión.
d) PROVEEDORES Y CONTRATISTAS
Los proveedores y contratistas tienen relación con la construcción y

equipamiento de la obra, el cumplimiento de los contratos de esta naturaleza
dentro del cronograma de ejecución de la obra adquiere una particular importancia
ya que la fecha de la puesta en marcha del proyecto determina la generación de
recursos lo que se vincula con el calendario de repago de los créditos.
8. BARBIER, Eduardo: ob., cit., pág. 208.

9. ECK, Jean Pierre: «Le financement de project». Revue de Jurisprudence Comerciale Paris
1985 N° 2. pág. 59.
CONTRATOS 'Occinm* l M is/acian ..’iiri^ ^ 'u J n n c u / M.k íb Iosi 683
e) COMPRADORES
Según la naturaleza del proyecto la producción que genere dará lugar a

contratos de venta, a través de los cuales se acuerda la adquisición de dichos
productos. De esta forma se asegura el flujo de fondos previstos para repagar el
crédito. Igualmente contratos de esta clase pueden pactarse tratándose de
servicios, donde el compromiso corresponderá a los consumidores y usuarios.
f) BANCO FIDEICOMISARIO
La función del fideicomiso va a nacer en base aun acuerdo que para tal
efecto celebre la empresa patrocinadora con una entidad bancada a fin de que los
ingresos por las ventas que generen los productos o servicios del proyecto se
consideren en cuentas que se aperturan con tal finalidad, las que servirán para
atender el servicio de la deuda.
g) OTROS PARTICIPANTES
Como se ha mencionado el financiamiento depende de la viabilidad y de

las bondades del proyecto, en este sentido requiriéndose su evaluación necesitará
de la participación, de técnicos, .consultores, asesores financieros, asesores
legales, calificadores de riesgo quienes participan en la formación de opinión
para la toma de decisiones.
7. RELACIONES JURÍDICAS
El project finance genera una compleja diversidad de relaciones jurídicas, que
tiene como base un contrato de crédito de donde se derivan diversas situaciones, que
dan lugar a otros contratos vinculados entre sí.
Entre los principales documentos que requiere el entorno del project financing se
puede mencionar los siguientes contratos: Contrato de Concesión, Contrato de préstamo,
Acuerdo Intercrediticio, Contrato de construcción, Contratos de ventas a largo plazo,
Acuerdo de cesión de recursos, Acuerdo de Inversiones, etc.
Dada la conexión entre los distintos contratos -algunos de los cuales condicionan
la existencia y los efectos de otros, el contrato de financiación resume estas
interre lacion e s y las d iscip lin as (supuestos de incum plim iento, estableciendo
condiciones resolutorias o suspensivas, movilizando garantías, etcétera) En cualquier
caso, tales previsiones deben ser apreciadas atendiendo sustancialmente al objeto ya
la causa constitutiva del project finance.
Todos los convenios en una u otra forma tienen su importancia dentro de este
esquema, sin embargo algunos de ellos tienen una mayor conexión con el contrato de
préstamo, entendiéndose desde el punto de vista de la posibilidad de su repago los que
se exponen a continuación.
a) EL CONTRATO DE CONCESIÓN
El contrato de concesión se celebra entre la empresa promotora o r

concesionaria y el gobierno, a fin de establecer los derechos y obligaciones de
684 El Contrata de Pro/ect Finance / Ulises Montoya Alberto]
las partes en relación con el proyecto a desarrollarse, estableciéndose el ámbito

de actuación en que operara el titular del proyecto.
La empresa concesionaria concluye su existencia al término de la concesión,

extinguiéndose sus derechos los que serán transferidos al gobierno.
Los ingresos que se generan bajo el bajo el acuerdo de concesión,

constituyen la primera fuente de repago para los prestamistas, los que en el caso
de proyectos de infraestructura están bajo el control del gobierno. Así en el caso
de un proyecto de carreteras donde por transitar habrá que pagar peaje, el gobierno
u organismo gubernamental determinar el monto a pagarse, tratándose de una
planta de electricidad, en algunos casos el gobierno se constituye en el único
comprador, además de la potestad de fijar el precio de la tarifa eléctrica.
Este acuerdo de concesión, señala RendelMO es la piedra fundamental de

cualquier proyect finance internacional. Este provee los medios por el cual el país
receptor otorga la exploración, desarrollo, y los derechos de la producción a la
empresa patrocinadora, así mismo estable la forma y monto a ser pagado por la
empresa patrocinadora al país receptor y los iineamientos de operación del
proyecto. En resumen el marco legal esencial del proyecto lo constituye el acuerdo
de concesión, aunque los prestamistas raramente tienen la oportunidad de
participar en la negociación del mencionado acuerdo.
b) CONTRATO DE PRÉSTAMO
En cuanto al contrato de préstamo destinado a la financiación del proyecto,

el mismo no difiere en sus aspectos básicos del contrato préstamo que se otorga
m ediante financiaciones bancarias, el que com prende aspectos como, el
desembolso del crédito, condiciones financieras, penalidades por falta de pago,
declaraciones obligación de mantener ciertas situaciones durante la vida del
préstamo, casos de incumplimiento, sometimiento a leyes y tribunales extranjeros,
renuncia a la inmunidad para el caso del Estado, aspectos impositivos, obligación
de cubrir los mayores costos del proyecto por parte del prestatario, etc.
Sin embargo hay ciertos aspectos particulares que se consideran dentro del
contrato de préstamo tratándose del project finance, como aquellos referentes al flujo
de fondos del proyecto, que constituye la principal fuente de reembolso de los
prestamistas, la terminación del proyecto en el tiempo estimado, así como su
operatividad, la entrega de informes, estudios de ingeniería ambientales, de factibilidad
que demuestren el cumplimiento de las normas y la factibilidad del proyecto.
Es así que un aspecto importante es determinar con certeza la fecha en que

el proyecto entrará en operación, teniendo presente que el préstamo ha sido
desembolsado e invertido en el desarrollo del proyecto, ya que este debe pagarse
con cargo a los ingresos proveniente de la producción, así mismo se requiere la
seguridad que al entrar en operación el proyecto alcance las metas de producción
estimada.
10. R E N D E L L . S. R obert: ob., cit., pág. 43.

685
A fin de m inim izar los riesgos el desem bolso del préstam o estará
condicionado al avance de las etapas del proyecto, la presentación de informes
periódicos y las inspecciones que los prestamistas crean necesarias.
Además los prestamistas podrán solicitar que el prestatario observe los

contratos celebrados que tengan relación con el proyecto, como son los contratos
de construcción, de suministro, de compra firme o producción, así cualquier
modificación que se quisiera hacer requiere el consentimiento de los prestamistas,
pudiendo constituir la falta de observancia eventos de incumplimiento.
En lo que se refiere a los casos de incumplimiento además de los usuales

como puede ser la falta de pago del servicio de la deuda, falsedad de declaraciones,
se incluyen los d enom inados ve ncim ie ntos cruzados, p ro ven ien tes de
incumplimientos de los otros contratos vinculados con el contratos celebrados
para poder realizar el proyecto como puede ser de los patrocinadores, cualquier
garante los contratos de compra a firme, así como los casos de insolvencia o
quiebra de los mismos.
Los eventos de incumplimiento que contiene el convenio de préstamo de

un proyecto tienden a ser más extenso que en un préstamo convencional. La
principal razón es la necesidad de definir aquellos eventos de incumplimiento
específicamente relacionados con la operación del proyecto. Estos incluirían el
fracaso para completar la construcción en una fecha determinada la abrogación o
cancelación del acuerdo de concesión, la revocación de la aprobación del gobierno,
incumplimiento de los acuerdos con terceros relacionados con el proyecto,
además los compromisos de carácter restrictivos los cuales son usualmente
impuestos en relación con la operación del proyecto y la situación financiera del
prestatario.
c) ACUERDO INTERCREDITICIO
Debido a la complejidad del project finance y al número de prestamistas

que participan otorgando una parte de los recursos a través del préstamo sindicado
es aconsejable que estos celebren un acuerdo intercrediticio que regule sus
relaciones, teniendo presente que puede existir diferentes tipos de prestamistas
con intereses divergentes en relación con el proyecto.
Por otra parte pueden presentarse inconsistencias en varios de los

documentos vinculados con el préstamo el que sólo puede ser precisado por un
acuerdo entre los prestamistas. Finalmente y lo más significativo, el Acuerdo
obliga a los prestamistas a que las acciones a tomarse deberán ser comunes
como puede ser el caso de la declaración de incumplimiento de las disposiciones
contenidas en el contrato de préstamo, de esta manera se restringe la posibilidad
que un prestamista en forma individual declare un evento de incumplimiento y
requiera la aceleración del pago préstamo. En este sentido nombran aun banco
denominado «Banco Agente» para que actúe a nombre de ellos. El Acuerdo también
asegura que cualquier pago por servicio de la deuda lo comparta sobre una base
proporcional.
d) ACUERDO DE FIDEICOMISO
En este esquema donde la financiación se basa en el flujo de fondos que el

proyecto genere para el repago de la deuda, los bancos prestamistas nombran
un Banco que actúa como fideicomisario (Trustte Bank) al que el vendedor le cede
sus derechos para recibir pagos de un contrato de venta de sus productos a largo
plazo, así el comprador de los productos o servicios generados por el Project
finance efectúe los pagos en la cuenta que se apertura en dicho Banco, quien a su
vez con cargo a esos recursos procederá a efectuar la transferencia a los
prestamistas, o al Banco Agente para la cancelación del servicio de la deuda. En
el caso de existir algún excedente, este se devolverá ala entidad encargada de
ejecutar el project finance.
El prestamista puede además requerir que se constituya una reserva en la

cuenta en fideicomiso igual a uno o más pagos por servicio de la deuda antes que
los fondos estén disponibles para ser remitido a los prestatarios.
En lo que se refiere a la cuenta en fideicomiso, esta se establece en un

centro financiero fuera del país receptor, abonándose directamente y los pagos
en moneda extranjera procedente de los contratos de largo plazo de acuerdo a los
términos mismo. Entre los peligros o vulnerabilidad de contrato de cesión de
recurso se presenta los eventos de casó fortuito o fuerza mayor o actos de
intervención política. En esta situación los prestamistas sólo podrán contar con
los fondos que se han constituidos como reserva por el fideicomisario (trustee) y
aquellos pagos pendientes de recibir de los compradores.
El acuerdo deberá tener una duración, que equivalga a la fecha del último
pago del préstamo que esta siendo asegurado por el Acuerdo de cesión.
El contrato de crédito o el de garantía, como señala Barbier11, incluyen, por

lo general, disposiciones que reglamentan el flujo de fondos en las diversas
cuentas de garantía, comenzando con una cuenta para ingresos hasta una cuenta
operativa y, sucesivamente, a través de una cuenta de servicio de deuda, una de
gastos de capital y otras de reserva, con la cuenta del prestatario al final. Este
acuerdo se llama, con frecuencia, “catarata” o “cascada” de cuentas.
e) CONTRATO DE VENTAS A LARGO PLAZO
El flujo de recursos hacia el Banco fideicomisario esta garantizado de una

u otra manera por los contratos denominados «take or pay contract». Mediante
este contrato se establece una obligación a largo plazo por el cual los compradores
de los productos o servicios provenientes del proyecto se obligan a realizar pagos
periódicos y predeterminados durante la vida del proyecto. Los pagos deberán
ser por un monto suficiente para atender el servicio de la deuda y cubrir los costos
operativos del proyecto. La obligación del comprador es de carácter incondicional,
lo que significa que dichos pagos deberán efectuarse aunque el producto o servicio
no le sea entregado.
11. B A R B IE R , E d u a rd o A.: ob. cit., pág. 226.

687
Estos contratos a largo plazo, generalmente se utilizan en conexión con los

proyectos mineros12, el comprador acuerda pagar por un nivel específico de
producción sin considerar si el vendedor estará en capacidad para entregarlo. El
precio del producto o servicio se basará en el del mercado, se estiman pagos
mínimos para cumplir con los requerimientos del servicio de la deuda y los costos
operativos del proyecto. Lo que distingue a los contratos lake orpay de los contratos
convencionales de ventas es la naturaleza incondicional de la obligación del
comprador de hacer los pagos. Debido a esta característica, los contratos lake or
pay pueden ser vistos como el equivalente de una garantía financiera por el
comprador.
Otra modalidad similar al “Take or PG}’ conlracl” es el denominada “Take

and pay conlracl “, aunque sin la incondicionalidad del primero, de modo que los
supuestos de fuerza mayor pueden ser opuestos por el obligado al pago.
Existe también el acuerdo denom inado “ Throughpul conlracl”. Estos

acuerdos son empleados en los proyectos de petróleo y de gas, generalmente
requiere el uso de un oleoducto o gaseoducto a efectos de transportar cierta
cantidad mínima de gas o petróleo. La tarifa establecida debe ser la suficiente
para cumplir con el servicio de la deuda y atender los costos operativos, esta tarifa
deberá ser pagada por el usuario del servicio aun si el petróleo y el gas esta
disponible o la tubería no esta operativo. En este sentido el “Through -pul conlracl”
es similar al “Take-or pay conlracl”.
12. R E N D E L L , R obert: ob. cit., pág. 49.

EL CONTRATO DE LEASE-BACK
Elena E. Sánchez AbantoO
Sumario.- I Introducción ll Concepto III Naturaleza jurídica IV Génesis del contrato

de leasing. V. El Contrato de Lease-Back. VI. Algunos Aspectos Tributarios
del Lease-Back.
I. INTRODUCCIÓN
El término “leasing" proveniente del verbo inglés “fo toase” cuyo significado es
arrendar o dar en arrendamiento, se ha venido imponiendo internacionalmente para agrupar
una “nueva” modalidad contractual, nueva en sentido comparativo con la antigüedad
normativa de tantas otras figuras contractuales que se remontan al derecho romano.*1
Esta figura si bien toma elementos característicos de otras figuras contractuales
típicas y reguladas, se presenta en su propio entorno y se desenvuelve en él con identidad
propia.
La doctrina y legislación comparada no presenta uniforme criterio ni frente a la
denominación, ni al concepto y naturaleza jurídica de esta figura contractual, es más, en
muchos países es aún una figura atípica.
Nuestra legislación vigente Decreto Legislativo N° 299, adopta al igual que España
y otros países de habla hispana el término “Arrendamiento Financiero”, con lo cual
contribuye a su asimilación mecánica a la clásica figura del arrendamiento.
(*) Abogada. Registrador Público de la Zona IX de Lima.

1. Algunos autores remontan los orígenes del leasing a las prácticas antiguas de culturas del
oriente medio hace cinco mil años entre el pueblo sumerio, en el siglo XIX, mientras otros
reconocen como inventor de la técnica del leasing a MDP Boother Jr. en 1952.
690 El Contrato de Lease-Back t Elena E. Sánchez Abanto
Tenemos por conveniente optar por una denominación y, en efecto, así lo hacemos,
acogiendo el acertado criterio de Escobar Gil en el siguiente sentido:
“Para evitar confusiones es necesario seguir empleando el término inglés “leasing”,

pues al no tener equivalente español no constituye un extranjerismo extravagante
sino un neologismo importante para el enriquecimiento de la lengua”.2
Sin embargo, tendremos que utilizar necesariamente los términos que la ley
nacional prescribe como locador, arrendador, arrendatario, entre otros, sin que por ello
se nos atribuya la identificación del leasing con una especie de arrendamiento.
II. CONCEPTO
Establecer una definición de Leasing no es una labor sencilla, por ello es que
antes de adoptar una posición al respecto creem os conveniente citar algunas
definiciones.
Para José Leyva, “el Leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual,
una de las partes, la empresa de Leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien
de capital elegido previamente; por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago
de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual
-que generalmente coincide con la vida útil del bien- finalizado el cual puede ejercer la
opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato
o, en su defecto devolver el bien”.34
José María de la Cuesta Rute en definición puramente descriptiva elabora la
siguiente definición de Leasing:
"... por virtud del leasing, quien desea disfrutar de un bien acude a una empresa-
empresa de leasing,- para que, adquiriéndolo a tal fin de su constructor o fabricante,
le ceda su uso por todo el tiempo que se prevé tendrá de vida económica o útil, a
cambio de una contraprestación en dinero que el usuario paga fraccionadamente
y que asciende al importe que la empresa de leasing satisfizo al fabricante,
increm entado en los gastos e intereses del aplazam iento más el beneficio
empresarial se reconoce al usuario la facultad de adquirir el dominio del bien
requerido al cumplirse el término previsto, el v a lo r r e s i d u a l que corresponda”A
La mayoría de autores consultados tienden a elaborar una definición descriptiva

de las obligaciones y derechos que nacen entre las partes de la relación jurídica creada
en virtud del leasing, lo que contribuye a formar un concepto claro del modo operativo del
mismo.
Habiendo hecho la salvedad previa de que la utilización de términos propios del

arrendamiento se debe únicamente a que la legislación nacional denominó al leasing
2. ESCOBAR GIL, Rodrigo: “E l c o n tra to d e le a s in g fin a n c ie ro ”. Librería Temis Editorial. Bogotá -

Colombia 1984. pp. 112-113.
3. LEYVA SAAVEDRA, José: “E l C o n tra to d e L e a s in g ”. Editora Jurídica GRIJLEY EIRL. Lima,
1995. p. 51.
4. Citado por Cárdenas Quirós, Carlos, en: “E s tu d io s d e D e re c h o P riv a d o ”. Tomo I, Ediciones
Jurídicas. Lima-Perú, 1994, p. 461.
691
como “Arrendamiento Financiero”, nos adherimos a la acertada definición de Carlos

Cárdenas Quirós en el sentido siguiente:
“...contrato complejo y autónomo por el cual la empresa locadora se obliga a

adquirir el bien requerido por la arrendataria y le concede su uso, -a cambio del
pago de una cuota periódica- por un lapso determinado, vencido el cual la
arrendataria podrá dar por terminado el contrato, restituyendo el bien (...) continuar
en e! uso del mismo, (...): o adquirirlo ejercitando la opción de compra que tiene,
por un precio equivalente a su valor residual.”5
Las definiciones citadas tienen en común el estar despojadas de juicios

antelados, calificando al leasing como arrendamiento, préstamo, arrendamiento especial,
etc., lo que nos permite distinguir como características del contrato las siguientes:
1. Contrato de financiamiento
2. Contrato autónomo
3. Contrato complejo
4. Contrato consensual
5. Contrato de prestaciones recíprocas
6. Contrato de adhesión
7. Traslativo de uso con opción a ser traslativo del derecho de propiedad
8. De formalidad legal ab-probationem
9. Que tiene por objeto la creación de una relación jurídica patrimonial, de carácter
mixto6
Nos detendremos en el último criterio característico: para señalar que el objeto

del contrato crear una relación jurídica patrimonial que se presenta con las obligaciones
principales siguientes:
1. Obligación de la empresa locadora de adquirir el bien y cederlo en uso a la otra

parte contratante.
2. Obligación del usuario de elegir el bien según sus necesidades y criterio propio.
3. Obligación de efectuar una prestación periódica a cargo del usuario del bien.
4. Obligación de la empresa de leasing de otorgar la opción de compra a favor del

usuario del bien.
5. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos: Ob. clt. pp. 462- 463.

6. “Hay contrato mixto cuando concurren en un contrato único diversas prestaciones
características de otros contratos típicos”. Joaquín, GARRIGUES, “Curso de Derecho Mercantil”,
Madrid, 1969, t.2, pp. 32- 33.
El Contrato de Lease-Back t Elena E. Sánchez Abanto
III. NATURALEZA JURÍDICA
El leasing se presenta con elementos característicos de otros contratos como es

el caso de la compraventa, mandato, arrendamiento, contrato de opción, etc., lo que ha
llevado a los doctrinarios a vincularlo con estas otras figuras ya existentes:
- Por un lado se ha considerado que el leasing es un préstamo de dinero con

garantía, que hace el intermediario financiero al usuario. Criterio que se ha
descartado porque la intención de las partes no es la de celebrar un préstamo, en
que tendría que devolverse necesariam ente el mismo bien no consumible
(comodato), un bien fungible (mutuo de dinero), o un bien consumible (mutuo de
bienes consumibles).
- Otro sector considera que el contrato de leasing es una compraventa a plazos con
reserva de dominio. Opinión que se descarta por el carácter especial de la “opción
de compra”, no necesariamente al cumplirse el plazo del leasing se ha de transferir
la propiedad del bien, esto sólo ocurrirá si el usuario así lo decide en el plazo
contractualmente convenido con la empresa de leasing.
- Un amplio sector doctrinal identifica el leasing con el arrendamiento, pues hay

una cesión temporal del disfrute de la cosa a cambio de una cuota periódica. Se
descarta esta posición, pues, en el arrendamiento no existe la posibilidad de que
el arrendatario se convierta en propietario del bien.
Dentro de este mismo grupo encontramos la postura que asimila el leasing al

alquiler-venta o arrendamiento-venta; que descartamos de igual forma, pues lo que
existe en ellos es un diferimiento de la transferencia del bien, que operará al vencimiento
del contrato por efecto del pago del precio, mas no por el ejercicio de una opción de
compra.
Dentro de nuestra posición, concibiendo al leasing con identidad propia, como un

contrato autónomo y desvinculado de otras figuras con las cuales se le ha querido
emparentar, es preciso tomar en cuenta sus especiales características no reduciéndolo
a participar de la naturaleza jurídica de otros contratos.
No podemos negar que con el desarrollo empresarial, y la dinámica social,
surgen nuevas formas contractuales por la misma necesidad y las relaciones inter
personales, el leasing en todas sus modalidades constituye fuente de derecho vivo,
es por ello que no es posible que el derecho positivo pueda disciplinar a priori todas
las modalidades que se presenten dentro de la práctica contractual, de ahí, que se
trate de una figura que no necesariamente comparta la naturaleza de las figuras ya
anteriormente normadas.
Las normas jurídicas se dan para regular relaciones de hecho “supuestos de

hecho”, que deberán tener necesariamente una consecuencia jurídica adecuada, esto
es, una regulación normativa que delimite y regule jurídicamente y de manera equilibrada
estas relaciones tácticas.
Al derecho positivo no le queda sino recoger todos los supuestos de hecho

que se presentan y otorgarles una regulación jurídica que armonice adecuadamente
las relaciones jurídicas que en efecto nacen como consecuencia inevitable de su
existencia.
IV. GÉNESIS DEL CONTRATO DE LEASING
Como paso previo a abordar el tema del contrato de lease-back, nos detendremos
en el análisis del momento en que nace el contrato de leasing.
Se ha considerado como característica del leasing que se trata de un contrato con

formalidad legal ad probationem, pues es la Ley de Arrendamiento Financiero (Decreto
Legislativo 299), la que establece en su art. 8o que el leasing se celebrará por escritura
pública.
Al tratarse además de un contrato consensual se entiende que nace cuando las

partes forman consenso, acuerdan y se obligan cada una a cumplirse determinadas
prestaciones recíprocas, este momento se dará a la firma del contrato privado, y no en
el momento en que se eleve este acuerdo a escritura pública.
El Dr. Cárdenas Quirós señala: “ El contrato se celebra con el acuerdo de voluntades

por el que la empresa locadora se obliga a adquirir el bien y la arrendataria a recibirlo en
uso y pagar las cuotas respectivas. La celebración del contrato del contrato se produce,
por tanto, con anterioridad a la adquisición del bien.
-El contrato debe contener necesariamente una opción de compra a favor de la

arrendataria, la que podrá ejercitarla pagando el valor residual del bien.”? (el subrayado
es nuestro).
El reconocido jurista nos señala claramente que el nacimiento del contrato es

anterior al momento de la adquisición del bien, esta adquisición es una prestación
que nace dentro del contrato de leasing como una de las obligaciones principales
de la empresa de leasing. La firma del contrato privado que contiene el acuerdo, es
señal de que las partes están plenam ente conform es con el contenido de las
estipulaciones, que posteriormente se elevará a escritura pública, discutiendo las
obligaciones que estarían a cargo de cada uno de ellosS; y que regirán en adelante
sus relaciones jurídicas.
No olvidemos que estamos ante una especial figura jurídica de identidad propia
en la que se distingue un elemento esencial y característico de su naturaleza; este
elemento se presenta previamente a la firma del contrato al que la doctrina otorga
diferentes denom inaciones.79 Tenemos por conveniente citar la opinión de Carlos
8
Cárdenas respecto al elemento bajo comentario:
“..constituye elemento esencial del leasing lo que algunos autores denominan

etapa de colaboración entre la sociedad y el futuro usuario que propiamente es el
7. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos: ob. cit. p. 464.

8. Tratándose de un contrato que se celebra por adhesión, no entraremos a tocar la discusión
acerca de si se respeta o no la libertad contractual, sobre todo de la parte más débil de la
relación.
9. Etapa de colaboración” para RODRIGUEZ AZUERO, Sergio: en “Contratos Bancarios”. Su
significación en América Latina. Biblioteca FELABAN, Colombia 1977, p 488; “fase preparatoria”
para GORDILLO ARRIAZA, Eduardo: “El Leasing Instrumento para el Desarrollo Financiero”.
En: I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial 24, 25 y 26 de Noviembre 1993,
Ediciones Facultad de Derecho y CCPP de la UNMSM, Lima-Perú-1994. p. 687. ’
punto partida del contrato, como resultado de la obligación que asume la primera
de adquirir los bienes requeridos por el segundo.”10
Si bien el Reglamento del Dec. Leg. N° 299, aprobado por D.S. N°599-84 EFC en
su art. 22° señala que la vigencia del contrato se inicia en la fecha contractualmente
convenida por las partes, lo encasilla a las posibilidades que establece el art, 3. de la ley
esto es al momento en que la locadora efectúe el desembolso total o parcial para la
adquisición de los bienes especificados por la arrendataria o a partir de la entrega total
o parcial de dichos bienes a la arrendataria por el valor pactado. Consideramos que el
leasing nace al formarse el consentimiento, este momento es anterior a la suscripción
del acuerdo escrito, y la fase previa a esta suscripción es un elemento característico y
muy importante del contrato, pues determina la adquisición por parte de la empresa de
leasing de un bien individualizado y de acuerdo a lo requerido por el futuro usuario-
poseedor del bien.
V. EL CONTRATO DE LEASE-BACK
La mayoría de autores al clasificar el contrato de leasing hacen referencia: por su
finalidad en leasing operativo, financiero; de acuerdo a su objeto en leasing inmobiliario,
mobiliario; por la ejecución en leasing directo e indirecto; el leasing apalancado, de
intermediación, etc., entre ellos encontramos al lease-back, que es objeto del presente
comentario.
Esta modalidad de leasing está recogida en el artículo 27° del Decreto Legislativo
N° 299 con el siguiente texto: “En todos los casos en que la locadora adquiera de una
empresa un bien, para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento financiero,
dicha transferencia está exonerada del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto
Selectivo al Consumo en su caso”.11
Nótese que la particularidad que presenta el lease-back es el hecho de que el
usuario del leasing (arrendatario) es propietario del bien, y es en virtud de este contrato
que transfiere su derecho de propiedad a la empresa de leasing para que ésta a su
turno se lo entregue cediéndole el derecho de uso, a partir de ese momento cambia el
título por el que venía poseyendo el usuario-arrendatario (originalmente propietario).
Es esta categoría la que ha suscitado severas críticas las cuales señalan que
desnaturaliza la esencia financiera del contrato de leasing. Aunque se encuentran varias
opiniones en ese sentido, a modo de ejemplo, citaremos la definición de Barreira Delfino:
“El Lease-Back tiene un mecanismo que consiste en la venta que hace una
empresa de sus bienes e instalaciones a una Sociedad de Leasing, la cual, de
inmediato, se los alquila por medio de un contrato de Leasing. Ambos contratos,
de compraventa y de leasing, uno sucedáneo forzoso del otro, se celebra entre las
mismas partes. Evidente resultado que esta m odalidad desnaturaliza el fin
financiero que reviste el contrato de Leasing como contribución al equipamiento
empresario, pues el tomador no incrementa su capacidad productiva, sino que
10. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos: ob. cit. p. 469.

11. Cabe agregar que la misma norma en su art. 28° señala que las exoneraciones otorgadas
regirán hasta el 31 de diciembre de 1990.
C O N T R A T O S ( D o c trin a , L e g is la c ió n J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 695
recibe fondos que integra como alquiler y pierde de su activo ia propiedad de esos
bienes".12
Nos apartamos de tal calificación del contrato de Lease-Back por los argumentos
siguientes:
1. Al considerarlo un contrato complejo, no vemos en él una venta por un lado y luego

un leasing, sino el nacimiento de una única relación jurídica con múltiples
prestaciones.
2. La finalidad del empresario, contratante con la empresa de Leasing al celebrar un

co n tra to del Lease-B ack, es p re cisa m en te p ro curarse fondos líq uido s
despojándose de la propiedad de ciertos bienes (capital inmovilizado) que más
convenientemente poseería como usuario-arrendatario de Leasing.
El Lease-Back no niega por tanto el carácter financiero del contrato,13 sino por el
contrario esta modalidad de leasing confirma su finalidad financiera y responde a la
necesidad real de muchos empresarios nacionales que ven en ésta un instrumento
financiero para reflotar sus empresas o simplemente aumentar su productividad y
eficiencia.
Partiendo del principio de la “libertad contractual” que otorga la facultad de las
partes para estipular el contenido de las cláusulas que rijan sus relaciones y al hecho
de que la ley que regula el Arrendamiento Financiero no lo hace de manera restrictiva,
los contratos de leasing podrán presentarse en múltiples modalidades siempre que
con ellos no se trasgredan los límites del ordenamiento jurídico en su totalidad. Es
importante la opinión de Gordillo:"...ex/sfen tantos tipos de leasing como contratos.”14.
Luego nos adherimos a su opinión en la parte en que considera al lease-back con
finalidad financiera:
"... La ventaja financiera que se obtiene con este tipo de operación es la conversión
de aquello que está inmovilizado en recursos disponibles, mediante la reducción
del primero a cambio del aumento de lo segundo’’.15
En otros términos la empresa-usuaria del Lease-back busca mejorar su provisión

financiera, se convierte así desde un punto de vista contable en una empresa más
líquida.
12. BARREIRA, Delfino Eduardo A.: “Leasing. Aspectos jurídicos contables, impositivos y
operativos”. Ed. Cangallo S.A.C.I., Buenos Aires 1978. p. 56.
En el mismo sentido los autores. CARDENAS QUIRÓS, Carlos: en ob. cit. p. 497. LAVALLE
ZAGO Eduardo: en “Contratos” Ediciones Jurídicas Lima-Perú. p. 393: BRAVO MELGAR
Sydney: “Contratos Modernos”, Editora FECAT Lima -Perú, 1995, p. 60, entre otros.
13. En este sentido encontramos opiniones pomo la de Ortúzar: “Esta operación es sin duda de
índole financiera!...)”. El contrato de leasing. Ed. Jurídica de Chile-Santiago de Chile 1990, p.
165; Escobar Gil, señala "... Esta forma de financiamiento ha tenido un notable desarrollo en
los Estados Unidos..." Ob. Cit., p. 24.
14. GORDILLO ARRIAZA, Eduardo: Ob. Cit., p. 687.
15. GORDILLO ARRIAZA, Eduardo: Ob. Cit., p. 660.
El Contrato de Lease-Back / Elena E. Sálte
Tal como lo hemos señalado, el contrato del leasing nace con el acuerdo de las
partes, lo mismo sucederá con la modalidad específica del Lease-Back, surgiendo
entre ellos las obligaciones principales siguientes:
1. La obligación de la empresa de Leasing de adquirir el bien de propiedad del

futuro usuario-poseedor directo del bien.
2. La obligación de la empresa de Leasing de ceder el uso del bien.
3. Obligación del locatario a efectuar una prestación periódica como contraprestación

por el uso del bien.
4. Obligación de la empresa de Leasing a otorgar la opción de compra, a favor del

usuario.
Creemos conveniente que la legislación detalle más adelante, la regulación

especial para el Leasing en todas sus variedades; concluimos que el lease-back es
una modalidad de leasing y estará en manos del legislador llegar a normar de manera
adecuada su tratamiento para llegar a un equilibrio contractual deseable.
V I. ALGUNOS ASPECTOS TRIBUTARIOS DEL LEASE-BACK

Nuestra legislación tributaria vigente parece separar esta figura del Lease-Back
en una venta por un lado, y un subsiguiente contrato de leasing, pues el art. 3o inciso a
I del Decreto Legislativo N° 821 -Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo, define como venta para los efectos de esta ley, a toda transferencia
a título oneroso cualquiera sea la denominación que se le dé, por lo tanto, la transferencia
que como parte del lease-back se realiza constituye un hecho imponible y como tal,
operación gravada, por lo que serán de aplicación para estos contratos las normas
relativas a la compraventa, de las normas tributarias pertinentes.
La obligación tributaria se considerará nacida en este contrato, al emitirse el
comprobante de pago o al producirse la entrega ficta del bien en este caso, por cambio
de título posesorio. El vendedor-propietario del bien pasa a ser arrendatario en virtud del
contrato de lease-back, por producirse la traditio ficta, prevista por el art. 902° inciso 1,
Código Civil. Cabe agregar que el art. 4o de la Ley del IGV señala que la obligación nace
en la fecha en que se emite el comprobante de pago o en la fecha que se entrega el bien,
lo que ocurra primero.
Transferido el bien a la Sociedad de Leasing, éste procede a arrendarlo mediante

contrato de leasing al anterior propietario, resultando así aplicables las normas que lo
regulan: inc. b del art. 1 de la Ley del IGV, este arrendamiento financiero califica como un
servicio y por ello como operación gravada de acuerdo a lo expresamente establecido
en el art. 3o inc c- 1, de la citada ley.
En co nse cu e n cia la em presa de Leasing deberá e m itir las fa ctu ra s
correspondientes por el servicio prestado gravando con el IGV el monto facturado de
cada cuota periódica a que el usuario está obligado a cancelar.
Con relación al Impuesto a la Renta, las cuotas periódicas constituyen renta
gravada para el comprador-arrendador y gasto deducible para el vendedor-arrendatario
conforme al art. 19° del Dec. Leg. N° 299.
C O N T R A T O S tü o > 'tn n a . L e y ,e la c ió n . J u r . s p iji u v i r - é y M atJd'r.-*: 697
MODELO DE CONTRATO DE LEASE-BACK
Señor Notario:
Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas, una de Arrendamiento

Financiero, Modalidad de LEASE BACK, que celebran de una p a rte .......................... con
Registro Único del Contribuyente N ° ...........................inscrita en la ficha N° .......................
del Registro Mercantil de los Registros Públicos de Lima, debidamente representada
por su Gerente señor.......................... identificado con D.N.I.. N ° ...........................................,
según poder inscrito e n .................... , ficha ................. del Registro Mercantil de Lima, con
domicilio para los efectos de este contrato en .................. , a quien en adelante se le
denominará la LOCADORA y, de la otra parte .................................. con Registro Único
del Contribuyente N° ........................... persona jurídica que corre inscrita en la ficha N°
del Registro Mercantil de Lima, debidamente representada por el s e ñ o r......................... ,
según poder que corre inscrito en .................... , con domicilio para los efectos de este
contrato e n ...........................a quienes en adelante se le denominará, la ARRENDATARIA,
en los términos y condiciones que emanan de las siguientes cláusulas.
DEFINICIONES:
PRIMERA: Las partes expresan que los términos, utilizados en el presente contrato,
tendrán los significados siguientes:
a) LOCADORA: Es la empresa escogida por la ARRENDATARIA para que adquiera

de ella el EQUIPO en propiedad y se lo entregue en arrendamiento financiero.
b) ARRENDATARIA: Es el cliente de la LOCADORA, es decir, la parte que transferirá

en propiedad el EQUIPO para luego tomarlo en arrendamiento financiero.
c) VENTA: Es la transferencia por la ARRENDATARIA a la LOCADORA del EQUIPO

especificado en el presente contrato por un precio determinado por las partes.
d) EQUIPO; Es el bien descrito en el presente contrato incluyendo las partes,

repuestos, refacciones, adiciones y accesorios que pudieran estar ya incorporados
o que pudieran incorporarse posteriormente.
e) CUOTAS DE ARRENDAMIENTO: Constituyen el íntegro del valor de los pagos

periódicos que deberá efectuar la ARRENDATARIA a la LOCADORA y podrán ser
fijas o variables y/o reajustables, pagaderas de acuerdo a las condiciones
establecidas por las partes en el presente contrato.
f) PRECIO DE VENTA: es aquel precio de adquisición, que las partes fijan de común
acuerdo por la transferencia en propiedad del EQUIPO por la ARRENDATARIA a
favor de la LOCADORA.
g) PRECIO DEFINITIVO: es aquel fijado de común acuerdo entre la LOCADORA y la

ARRENDATARIA formado por la suma efectuada como precio de adquisición del
EQUIPO, que la LOCADORA entrega a la ARRENDATARIA, al que se deberá incluir
El Contrato de Lease-Back í Elena E. Sánchez Abanh
todos los impuestos, gastos y costos, así como el interés y ganancia de la

LOCADORA.
VIGENCIA DEL CONTRATO:

SEGUNDA: El presente contrato entrará en vigencia en la fecha en que la LOCADORA
efectúe el desembolso parcial o total para la adquisición del EQUIPO o a la fecha de
suscripción de la presente minuta, lo que ocurra primero, y llegará a su término a los
meses contados a partir de la fecha de entrega total del EQUIPO a la ARRENDATARIA.
MONEDA DE PAGO:
TERCERA: Las partes acuerdan que todas las obligaciones monetarias derivadas
del presente contrato serán pagadas por LA ARRENDATARIA en dólares americanos, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1237° del Código Civil.
En el supuesto que la normatividad legal del país, durante la vigencia del presente
contrato, prohíba que en los contratos se pacten obligaciones en moneda extranjera, las
partes, desde la vigencia de la norma, tendrán un plazo de (.....) días calendarios para
que de mutuo acuerdo varíen en ese sentido el presente contrato, pudiendo utilizar
cualquier otro índice de reajuste automático permitido.
Si las partes no se pusieran de acuerdo, el presente contrato quedará resuelto de
pleno derecho, conforme las cláusulas sobre Resolución del Contrato.
En el supuesto que algún costo o servicio o desembolso en general que deba
abonar LA LOCADORA y que formen parte del Precio Definitivo, y que hayan sido
expresados en moneda nacional, éstos para ser incluidos en el Precio Definitivo, deberán
ser expresados en dólares americanos, para tales efectos se aplicará el tipo de venta
bancaria de la fecha de cada desembolso o, en su defecto, el del primer día hábil
siguiente.

CUARTA: Por el mérito del presente instrumento, la LOCADORA adquiere en
propiedad el EQUIPO a la ARRENDATARIA, por el pago del precio d e ......................... ,
dólares americanos (......................... y 00/100 U.S.)
Así mismo la LOCADORA hace entrega del EQUIPO a la ARRENDATARIA en virtud
de arrendamiento financiero, para que ejerza el derecho de uso sobre él y para destinarlo
al giro propio de su negocio.
DEL EQUIPO:
QUINTA.- La LOCADORA ha adquirido de la ARRENDATARIA, conforme a sus
indicaciones, los siguientes bienes que en lo sucesivo se denominarán el EQUIPO, de
acuerdo a su(s) factura(s) Nro............................, que se insertará(n) a la escritura pública
que origine la presente minuta.
Para tal efecto, se ha dirigido previamente a la LOCADORA solicitándole que
adquiere los bienes, y exprese su pleno consentimiento y conformidad sobre los términos
y las condiciones de adquisición de los mismos y su respeto a la descripción y
especificaciones consignadas en la documentación referida en esta cláusula.
r
699
La ARRENDATARIA garantiza a la LOCADORA lo siguiente;
- Que el EQUIPO que se transfiere es de su propiedad y que lo posee directamente.
- Que el EQUIPO se encuentra en buenas condiciones de funcionamiento.
- Que el EQUIPO no se encuentra afectado en garantía, bajo ninguna forma, en

beneficio de ningún acreedor.
- Que el EQUIPO se encuentra libre pues no pesa sobre él medida judicial ni

extrajudicial alguna.
En caso que lo afirmado por la ARRENDATARIA en esta cláusula resultara falso,
habrá lugar a resolución de pleno derecho del presente Contrato de Arrendamiento
Financiero, quedando por tanto también resuelta la transferencia en propiedad del EQUIPO
objeto de este instrumento, con la correspondiente indemnización, sin perjuicio del
derecho de la LOCADORA a accionar contra la ARRENDATARIA por los daños y perjuicios
irrogados.
CESIÓN DE GARANTÍAS v SERVICIOS:

SEXTA: La LOCADORA cede a la ARRENDATARIA, por el término del presente
Contrato, cualquier garantía o servicio a los que estuviera obligado el fabricante o
proveedor del equipo a la ARRENDATARIA, derechos que conjuntamente con la propiedad
del EQUIPO fueron inicialmente transferidos por la ARRENDATARIA en favor de la
LOCADORA y, por lo tanto, autoriza a la ARRENDATARIA para que obtengan el servicio o
garantía que requiera el EQUIPO.
La ARRENDATARIA solicitará paro dicho servicio, exclusivamente, a la persona o
personas que le vendieron el EQUIPO, o a los representantes y/o concesionarios de los
fabricantes, quedando expresamente prohibido solicitar los servicios de cualquier otra
entidad que pueda prestarlos, a menos que cuente con la autorización previa de la
LOCADORA, formulada por escrito. Los gastos y costos serán cubiertos íntegramente
por la ARRENDATARIA.
PRECIO DEFINITIVO:
SÉTIMA: Se entiende como “Precio Definitivo” del EQUIPO al fijado de común
acuerdo entre la LOCADORA y la ARRENDATARIA formado por la suma efectuada como
precio de adquisición del EQUIPO que la LOCADORA entrega a la ARRENDATARIA, al
que se deberá incluir todos los impuestos, gastos y costos, así como el interés y ganancia
de la LOCADORA.
El Precio Definitivo se expresará en moneda extranjera, dólares de los Estados
Unidos de América, de conformidad a lo establecido en la cláusula tercera.
UBICACIÓN DEL EQUIPO:

OCTAVA: La ARRENDATARIA declara que, durante la vigencia del presente contrato,
el EQUIPO estará ubicado en las instalaciones de su propiedad sito e n :.................................
si el local donde está instalado el EQUIPO durante la vigencia del Contrato dejase de
pertenecer a la ARRENDATARIA, ésta deberá, previamente al traspaso del local, remitir
El Contrato de Lease-Back i Elena E. Sánchez Abanto
... ....- ---....\«
a la LOCADORA un estado detallado y completo del EQUIPO, Firmado por el propietario

del inmueble, especificando que los bienes relacionados son de propiedad exclusiva
de la LOCADORA, por lo que no quedan en modo alguno afectos por las obligaciones
que puedan vincular a la ARRENDATARIA con el propietario del inmueble o con terceros.
FUNCIONAMIENTO Y USO DEL EQUIPO:

NOVENA: La ARRENDATARIA asume que es de su exclusiva responsabilidad que
el EQUIPO sea adecuado al uso antes señalado y se compromete de modo expreso e
inequívoco a:
- Usar el EQUIPO para el fin descrito en el presente contrato.
- Utilizar el EQUIPO de conformidad con las instrucciones del proveedor o del

fabricante, empleando para ello solamente personal calificado.
- La ARRENDATARIA exigirá de dicho personal los títulos de especialización y

capacitación pertinentes, así Como las licencias y autorizaciones administrativas
correspondientes e, igualmente, exigirá que operen el EQUIPO con el debido
cuidado y d ilig e n cia , em pleando todas las p re ca u cio n e s para e vita r
descom posturas, deterioros o deficiencias. El resarcim iento de los daños
m ate ria les causados en el equipo serán en todo caso de cargo de la
ARRENDATARIA.
- Cubrir el resarcimiento de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a la

LOCADORA o terceros, como consecuencia del uso inadecuado del EQUIPO,
cualquiera sea su naturaleza.
MODIFICACIONES Y MEJORAS:
DÉCIMA: La ARRENDATARIA se obliga a no hacer ninguna clase de modificaciones,
alteraciones, adiciones o mejoras en el EQUIPO sin el consentimiento previo, otorgado
por escrito, de su propietaria la LOCADORA.
Cualquier elemento que la ARRENDATARIA instale en el EQUIPO o cualquier
sustitución de repuestos que realice, en todo caso, serán de propiedad de la LOCADORA,
sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar por el incumplimiento de la
ARRENDATARIA. Toda reparación, cualquiera sea su naturaleza, importancia o urgencia,
será de cuenta, costo y cargo de la ARRENDATARIA, sin derecho a reembolso o
compensación alguna por parte de la LOCADORA.
OBLIGACIONES DE LA ARRENDATARIA:
DÉCIMO PRIMERA: La ARRENDATARIA se obliga a tomar por su cuenta, cuantas
medidas sean necesarias para defender, respetar y hacer respetar por terceros los
derechos de posesión y hasta el de propiedad, incluyendo el caso de reclamaciones
derivadas de relaciones preexistentes entre dichos terceros y el PROVEEDOR.
La ARRENDATARIA se obliga a colocar en un lugar visible y preferencial el EQUIPO,
en forma permanente, un distintivo indicador de que el EQUIPO es propiedad de la
LOCADORA, teniendo ésta el derecho de hacerlo fijar en cualquier momento y por cuenta
de la ARRENDATARIA en caso ésta ultima no lo haya hecho.
La ARRENDATARIA se obliga a introducir en todas las escrituras públicas y

contratos por los que constituya cualquier tipo de garantía real, que pueda concertar
sobre el establecimiento en que se instale el EQUIPO, la declaración expresa que el
EQUIPO allí instalado le pertenece en propiedad a la LOCADORA por lo que se reputará
excluido y no quedará afecto al cumplimiento de la obligación que se trate de garantizar.
El incumplimiento por parte de la ARRENDATARIA de las obligaciones que contrae
mediante esta cláusula es causal de resolución del presente contrato, sin perjuicio del
derecho de la LOCADORA a accionar para que la ARRENDATARIA le indemnice los
daños y perjuicios irrogados.
Queda entendido que, la LOCADORA tiene expedito su derecho de interponer las
acciones penales que hubieran lugar en el supuesto que la ARRENDATARIA no cumpla
con devolver o restituir el bien en caso esa sea su obligación.
DERECHO DE INSPECCIÓN:
DÉCIMO SEGUNDA: La LOCADORA tendrá derecho a inspeccionar el EQUIPO
cuantas veces lo juzgue conveniente con la finalidad cerciorarse de su correcta institución,
uso y funcionamiento. Por su parte, la ARENDATARIA se obliga a facilitar dichas
inspecciones y a colaborar con la LOCADORA en todo lo que éste le licite para el mejor
desenvo lvim ien to de la inspección del uso, fu ncionam iento, m antenim iento y
conservación del EQUIPO.
CONDICIÓN AUTÓNOMA DEL EQUIPO:

DÉCIMO TERCERA: El EQUIPO tendrá, en todo momento, la condición de bien
mueble, a cuyo efecto, si fuera preciso su sujeción a un elemento inmueble, tal
sujeción deberá hacerse de form a que perm ita la separación del EQUIPO, sin
menoscabo tanto de éste como del elemento inmueble al que estuviese unido. Por
con siguiente, la ARRENDATARIA se obliga a no adherir, identificar o empotrar el
EQUIPO al inmueble donde será instalado, de modo que pueda perder su autonomía
o individualidad o pueda confundirse con todo o parte del inmueble donde está
ubicado.
Igualmente, quedará a cargo de la ARRENDATARIA el m antenim iento, la
electricidad, combustible, lubricación o cualquier otro material o fuente de energía
requerida para el funcionamiento del EQUIPO conforme a las especificaciones del
fabricante, así como todas las reparaciones o repuestos que requiera el EQUIPO para
su correcto y normal funcionamiento durante la vigencia del presente contrato. Los
repuestos deberán ser los autorizados por el fabricante del EQUIPO.
DÉCIMO CUARTA: Serán por cuenta de la ARRENDATARIA todos los riesgos por
pérdida, robo, hurtos, destrucción parcial o total o daño que por cualquier caso, incluidos
la fuerza mayor o el caso fortuito, sufra el EQUIPO. En caso de que alguno de estos
hechos ocurriera, queda convenido que subsistirá la obligación de la ARRENDATARIA
de pagar a la LOCADORA la totalidad de las cuotas de arrendamiento no vencidas, en
los plazo previstos en el presente contrato.
DÉCIMO QUINTA: La ARRENDATARIA asume la responsabilidad por la idoneidad
del EQUIPO, sus condiciones de funcionamiento y calidades técnicas. Para los usos y
fines que persigue, eximiendo en forma expresa e inequívoca de toda responsabilidad
a la LOCADORA por tales conceptos, por lo que renuncia a todas las acciones y/o
excepciones que pudiera hacer valer frente a la LOCADORA.
DÉCIMO SEXTA: La ARRENDATARIA declara que el EQUIPO se halla en su poder.
Funcionando a su entera satisfacción y expresa estar totalmente de acuerdo con el
estado en que se encuentra y con las características del mismo.
PLAZO Y CUOTAS DE ARRENDAMIENTO:

DÉCIMO SÉPTIMA: Las cuotas de arrendamiento se pagarán en moneda extranjera
dólares de los Estados Unidos de América, en forma adelantada en las oficinas de la
LOCADORA. La primera cuota se abonará al día de la firma de la presente escritura
pública o en el momento en que se produzca el desembolso total del Precio de venta del
EQUIPO. Lo que ocurra en último lugar.
PRECIO DEFINITIVO INICIAL:

DÉCIMO OCTAVA: El “Precio Definitivo” del EQUIPO establecido en la cláusula
sétima del presente instrumento, se estima inicialmente en U S$.................... ( .....................y
00/100 DOLARES AMERICANOS).
DÉCIMO NOVENA: Las cuotas mensuales de arrendamiento financiero se
establecerán multiplicando los factores numéricos que se detallan a continuación por el
“Precio Definitivo” del EQUIPO, fijado según lo establecido en la cláusula séptima del
presente contrato, es decir::
De la cuota Nro. 01 a la cuota Nro...................... inclusive, el factor será igual a
Estas cuotas podrán ser, a criterio de la LOCADORA, reajustadas en la misma

proporción en que se reajuste el costo total efectivo (intereses, comisiones u otros si los
hubiera) para operaciones activas en moneda extranjera de mayor plaza, controlada o
no por el Banco Central de Reserva del Perú.
VIGÉSIMA: Todo monto que sea abonado por la ARRENDATARIA a la LOCADORA
le será adicionado el correspondiente Impuesto General a las Ventas vigente y cualesquier
otro impuesto o gravamen que le sea aplicable.
Todos los tributos, multas y derechos notariales y de registro creados o por crearse
que afecten al presente Contrato inclusive el Impuesto General a las ventas, así como
aquellas que graven la posesión o utilización del EQUIPO, serán cuenta y cargo de la
ARRENDATARIA.
VIGÉSIMO PRIMERA: En el caso que la ARRENDATARIA incumpliera con algún o
algunos de los pagos que debe efectuar en virtud del presente contrato en favor de la
LOCADORA, ésta quedará facultada para efectuar la cobranza de aquellos, por sí mismo
o a través de terceros, pudiendo ser esta cobranza judicial o extrajudicial, siendo de
cargo de la ARRENDATARIA todos los gastos, costos y similares en que se hubieran
incurrido en la gestión de cobro.
VIGÉSIMO SEGUNDA: Se deja expresa constancia que las cuotas podrán ser
reajustadas o generar cuota(s) extraordinaria(s) a juicio de la LOCADORA en caso de
variación o modificación del régimen tributario existente sobre la depreciación y/o
704 El Contrato de Lease-Back / Elena E. Sánchez Abanto \
la ARRENDATARIA no cumpla esta obligación, la LOCADORA, podrá contratar tales

seguros y exigir de la ARRENDATARIA el pago del importe desembolsado por tal
concepto, y demás, exigir el pago de intereses fijados en la tasa activa más alta permitida
al sistema financiero para sus operaciones activas.
DE LA RESOLUCIÓN:
VIGÉSIMO SEXTA: La LOCADORA podrá dar por resuelto el presente contrato, de
pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial, por las causales de resolución
señaladas en este contrato, así como las señaladas por la cláusula vigésimo séptima
a cuyo efecto comunicará la resolución por telegrama, télex, o cualquier otro medio al
domicilio indicado por la ARRENDATARIA en este contrato.
La LOCADORA comunicará su decisión de valerse de la cláusula resolutoria y
podrá la LOCADORA recuperar de inmediato el EQUIPO y exigir acumulativamente el
pago total de las cuotas de arrendamiento vencidas y por vencerse. Hasta la finalización
del plazo establecido en el presente contrato.
La ARRENDATARIA se obliga a devolver de inmediato el EQUIPO al lugar que
designe la LOCADORA en las m ism as co n d icio n e s de co nse rva ción y buen
funcionamiento en que le fue entregado, salvo el desgaste natural por el uso. Son de
cargo de la ARRENDATARIA el pago de los gastos de devolución y de los que fijare la
LOCADORA para reparar cualquier desperfecto del EQUIPO y el que ocasione su
remoción y transporte.
VIGÉSIMO SÉPTIMA: Sin perjuicio de las causales señaladas específicamente
en este contrato también son causales de resolución de pleno derecho las siguientes:
1. Si la ARRENDATARIA incumpliera con el pago puntual de dos o más cuotas y/o

pre-cuotas y/o cuotas reajustadas consecutivas, o cuando se atrasaran en mas
de dos meses en el pago de una cuota o de cualquier obligación emanada del
presente contrato.
2. Si la ARRENDATARIA incumpliera con el pago oportuno de una o más cuota(s)

extraordinaria(s) (a la que se refiere la cláusula vigésimo tercera).
3. Si se trasladara el EQUIPO a un lugar distinto del previsto, sin autorización previa

de la LOCADORA.
4. Si la ARRENDATARIA incumpliera cualquiera de las obligaciones que en el presente

contrato se establecen respecto al signo ostensible de propiedad y a la publicidad
e información a terceros.
5. Si la ARRENDATARIA no obtuviera, o no conservara en vigencia los permisos,

licencias y registros necesarios para la utilización del EQUIPO y del personal
encargado de operarlo.6
6. De manera general, si la ARRENDATARIA incum pliera cualquiera de las

obligaciones a que se contrae por el presente contrato; enajenara o traspasara
sus empresas en todo o en parte, se encontrara en estado de cesación de pago
o atraso, convocará a concurso de acreedores; estuviera en quiebra o sí, a juicio
C O N T R A T O S (O > c ! n " j l c a - s .jr 'Q n J u r ^ r ^ J c n a j y ftfa d'-.'i,.-'' \
de la LOCADORA, su situación administrativa, económica o financiera causara

fundados temores que surgiera una de las situaciones antedichas, salvo que la
ARRENDATARIA consiguiera al sólo requerimiento de la LOCADORA, garantía
solidaria otorgada por un tercero, suficiente a juicio de la LOCADORA, para
responder por las obligaciones contraídas por la ARRENDATARIA conforme al
presente contrato.
7. En el supuesto que la ARRENDATARIA habiendo recibido el EQUIPO y sin contar

con la autorización escrita y previa de la LOCADORA quisiera devolverlo o
consignarlo, o lo devolviera o consignara, o lo entregara a terceros.
8. En el caso que la ARRENDATARIA no cumpliera con el pago de cualquier tributo o

tributos que afecte el presente contrato o no procediera a efectuar el desembolso
del impone de los tributos que hubieran sido sufragados por la LOCADORA de
acuerdo con el presente contrato.
9. SI la ARRENDATARIA cede, traspasa o subarrienda los derechos y obligaciones

nacidos del presente contrato, o si grava en alguna forma el EQUIPO o transfiere
la posesión, ya sea en su totalidad o en parte, sin el consentimiento de la
LOCADORA formulado por escrito.
10. En el supuesto que la ARRENDATARIA incurriera en una causal de resolución y/o

rescisión en cualquier otro contrato de arrendamiento financiero celebrado con la
LOCADORA.
VIGÉSIMO OCTAVA: Comunicada la resolución, la ARRENDATARIA automáticamente

deberá entregar el EQUIPO a la LOCADORA, sin necesidad de requerimiento.
En tal caso, la ARRENDATARIA se obliga a devolver de inmediato el EQUIPO al
lugar que designe la LOCADORA, en las mismas condiciones de conservación y buen
funcionamiento en que le fue entregado, salvo el desgaste natural por el normal uso.
Son de cargo de la ARRENDATARIA el pago de los gastos de entrega y de los que fijare
la LOCADORA para reparar cualquier desperfecto del EQUIPO y el que ocasione su
remoción y transpone.
CLÁUSULA PENAL:
VIGESIMO NOVENA: Adicionalmente, la ARRENDATARIA queda obligada a pagar a
la LOCADORA una penalidad adicional consistente en abonarle la suma a que asciende
e l ..... % anual sobre el total de los montos que le haya dejado de abonar.
DISPOSICIONES FINALES:
TRIGÉSIMA: Para todos los efectos del presente contrato, las partes pactan la
mora automática, en ningún caso será necesario la intimación al deudor para que la
mora exista respecto al cumplimiento de sus obligaciones, para estos efectos será de
aplicación la tasa máxima de interés moratorio establecida por el Banco Central de
Reserva del Perú.
TRIGÉSIM A PRIMERA: P a r a to d o s los e fe c to s d e l p r e s e n te c o n tra to , la s p a rte s

r e n u n c ia n a s u s p ro p io s fu e r o s y s e s o m e te n a la ju r is d ic c ió n y c o m p e t e n c ia d e los
CONTRATOS (iioclnna Lca.slacion. Mir¡¿pr„dent:,j y Mude 705
de la LOCADORA, su situación administrativa, económica o financiera causara

fundados temores que surgiera una de las situaciones antedichas, salvo que la
ARRENDATARIA consiguiera al sólo requerimiento de la LOCADORA, garantía
solidaria otorgada por un tercero, suficiente a juicio de la LOCADORA, para
responder por las obligaciones contraídas por la ARRENDATARIA conforme al
presente contrato.
7. En el supuesto que la ARRENDATARIA habiendo recibido el EQUIPO y sin contar

con la autorización escrita y previa de la LOCADORA quisiera devolverlo o
consignarlo, o lo devolviera o consignara, o lo entregara a terceros.
8. En el caso que la ARRENDATARIA no cumpliera con el pago de cualquier tributo o

tributos que afecte el presente contrato o no procediera a efectuar el desembolso
del impone de los tributos que hubieran sido sufragados por la LOCADORA de
acuerdo con el presente contrato.
9. Si la ARRENDATARIA cede, traspasa o subarrienda los derechos y obligaciones

nacidos del presente contrato, o si grava en alguna forma el EQUIPO o transfiere
la posesión, ya sea en su totalidad o en parte, sin el consentimiento de la
LOCADORA formulado por escrito.
10. En el supuesto que la ARRENDATARIA incurriera en una causal de resolución y/o

rescisión en cualquier otro contrato de arrendamiento financiero celebrado con la
LOCADORA.
VIGÉSIMO OCTAVA: Comunicada la resolución, laARRENDATARlAautomáticamente

deberá entregar el EQUIPO a la LOCADORA, sin necesidad de requerimiento.
En tal caso, la ARRENDATARIA se obliga a devolver de inmediato el EQUIPO al
lugar que designe la LOCADORA, en las mismas condiciones de conservación y buen
funcionamiento en que le fue entregado, salvo el desgaste natural por el normal uso.
Son de cargo de la ARRENDATARIA el pago de los gastos de entrega y de los que fijare
la LOCADORA para reparar cualquier desperfecto del EQUIPO y el que ocasione su
remoción y transpone.
CLÁUSULA PENAL:
VIGESIMO NOVENA: Adicionalmente, laARRENDATARIAqueda obligada a pagar a
la LOCADORA una penalidad adicional consistente en abonarle la suma a que asciende
e l ..... % anual sobre el total de los montos que le haya dejado de abonar.
DISPOSICIONES FINALES:
TRIGÉSIMA: Para todos los efectos del presente contrato, las partes pactan la
mora automática, en ningún caso será necesario la intimación al deudor para que la
mora exista respecto al cumplimiento de sus obligaciones, para estos efectos será de
aplicación la tasa máxima de interés moratorio establecida por el Banco Central de
Reserva del Perú.
TRIGÉSIM A PRIMERA: P a r a to d o s los e fe c to s d e l p r e s e n te c o n tra to , la s p a rte s
re n u n c ia n a s u s p ro p io s fu e r o s y s e s o m e te n a la ju r is d ic c ió n y c o m p e t e n c ia d e los
706 El Contrato de Lease-Back / Elena E. Sánchez A t
Jueces y Tribunales del Distrito Judicial del Cercado de Lima, designando como sus
domicilios los consignados en la introducción de este instrumento. Cualquier variación
de domicilio para que surta efecto, deberá ser comunicada por escrito al contraparte con
diez (10) días calendario de anticipación.
Lim a,............. d e ........... del 20..........
LA LOCADORA LA ARRENDATARIA
C O N T R A T O S lü o c t n n a L e g is la c ió n J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) |
J URISPRUDEN CIA
L ease back: T r a n s f e r e n c ia d e p r o p ie d a d v ía l e a s in g y
ARRENDAMIENTO FINANCIERO. D ES ISTIM IEN TO PARCIAL DE LA

ROGATORIA^)
Sumilla.- Las inscripciones de acuerdo al sistema registral inmobiliario

peruano, son de naturaleza facultativa y declarativa y no
constitutiva ni obligatoria, salvo en los casos en que la ley
establezca como requisito de validez del acto su inscripción.
Resulta procedente el desistimiento parcial de la rogatoria
de un título, como correlato de la voluntariedad de la
inscripción, en el entendido que ésta no esta constituida
propiamente por la guía de presentación sino por los actos
jurídicos contenidos en el título mismo, siempre que los actos
inscribibles contenidos en él sean separables, siguiendo el
criterio contenido en el artículo 224 del código civil, es decir
que no destruya la esencia del conjunto y que además cuente
con los elementos necesarios y suficientes para su existencia
autónoma.
RESOLUCIÓN N° 443-98- ORLC/TR
Lima, 30 de noviembre de 1998.
“(...) Que, de acuerdo al artículo 1o del Decreto Legislativo N° 299 el contrato de

arrendamiento financiero es aquel contrato mercantil que tiene por objeto la locación de
bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria
mediante el pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar
dichos bienes por un valor pactado;
Que, de acuerdo a la definición antes citada, la operación financiera de leasing

sólo estaría circunscrita a 2 actos inseparables como son el pacto arrendaticio y a la
opción de compra a favor de la arrendataria, tal como se desprende de los artículos 1o
y 7o del Decreto Legislativo N° 299;
Que, finalmente si bien el denominado “Lease Back” consistente que la empresa

dedicada a actividades de Leasing adquiera el bien de la misma empresa a la cual se
lo entregará en arrendamiento financiero, es reconocido doctrinalmente como una
modalidad o figura “sui generis” del Contrato de Leasing, este hecho no modifica en
modo alguno que existan dos contratos autónomos claramente diferenciados; es decir
la compraventa y el arrendam iento financiero propiamente dicho, siendo que la
compraventa anterior del bien que será objeto de “Leasing”, no obstante compartir la
misma “causa fin” o causa finalidad que determinó a las partes a celebrar el contrato y
708 El Contrato de Lcase-Back t Elena E Sánchez Abanto
guardarpor tanto evidente conexidad, mantiene su condición de acto jurídico diferente al

arrendamiento financiero que motivó el acto traslativo de propiedad, el cual por tanto
podrá ser objeto de publicidad registral independiente;
Que, las Inscripciones de acuerdo al sistema registral Inmobiliario peruano, son
de naturaleza facultativa y declarativa y no constitutiva ni obligatoria, salvo en los casos
en que la ley establezca como requisito de validez del acto su inscripción, por lo que
resulta procedente el desistimiento parcial de la rogatoria de un título, como correlato de
la voluntariedad de la Inscripción, en el entendido que ésta no está constituida
propiamente por la guía de presentación sino por los actos jurídicos contenidos en el
título mismo, siempre que los actos inscribibles contenidos en él sean separables,
siguiendo el criterio contenido en el artículo 224 del Código Civil, es decir que no destruya
la esencia del conjunto y que además cuente con los elementos necesarios y suficientes
para su existencia autónoma, apreciándose del presente, que la compraventa que se
solicita inscribir cumple con los requisitos de un acto inscribible, per se, por lo cual no
existe impedimento alguno para no amparar su inscripción
r
i rntslación JüfiñDFUd&n.ü 709
L ease B a c k : I m puesto G eneral A L as V entas
Sumilla.- La transferencia vía cesión de posición contractual de los

derechos d el a rre n d a ta rio d erivados d el contrato de
arrendamiento financiero bajo la modalidad del leaseback,
se encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas.
RTF. N° 02983-2-2004
Tribunal Fiscal N° 02983-2-2004
Expediente N°: 942-2004
Que la Administración Tributaria señala que:
1. El tema controvertido consiste en determinar si el ingreso percibido por la recurrente

por concepto de cesión de posición contractual respecto del contrato de
arrendamiento financiero bajo la modalidad de Lease back, se encuentra gravado
con el Impuesto General a las Ventas
2. En tal sentido, el asunto materia de controversia consiste en determinar si la

cesión de posición contractual del contrato de arrendamiento financiero bajo la
modalidad de Lease Back de la embarcación pesquera Zorritos 2, suscrito entre
“Servicios Internacionales de Comercialización S.A.” (empresa absorbida por la
recurrente) y el “Banco Del Progreso” se encuentra afecta al Impuesto General a
las Ventas
3. En la definición de bien mueble que contiene el inciso b) del artículo 3 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas (D.S. N° 055-99-EF), se incluye a los bienes
incorporales o intangibles. Los derechos, obligaciones y deberes que derivan de
un contrato de Lease Back califican como intangibles, en tanto constituyen bienes
incorporales pues no tienen una naturaleza material, no son espaciales, ni
accesibles a los sentidos, son percibidos intelectualmente.
4. Con respecto a lo alegado por la recurrente en el sentido que la cesión de

posición contractual de un contrato de Lease Back de una embarcación pesquera
no implica la transferencia de un bien mueble, precisa que de acuerdo con lo
dispuesto por el articulo 5 del Decreto Supremo N° 026-92-PE el arrendatario
está obligado a ejercitar la opción de compra en cualquier momento hasta el
vencimiento del plazo convenido en el arrendamiento financiero, por lo que concluye
que la firma del contrato ya implica la adquisición de la embarcación, dado que la
suscripción de dicho contrato conllevará con el tiempo a la transmisión de la
propiedad.5
5. De otro lado, cabe señalar que el contrato de Lease Back o leasing retro es un
contrato por medio del cual la empresa locadora adquiere el bien que tiene en
propiedad la persona con quien va a celebrar el contrato de leasing. De acuerdo
con la doctrina jurídica en un contrato de Lease Back coexisten dos contratos
distintos: a) compra venta (la entidad financiera adquiere un bien de su cliente) y
b) arrendamiento financiero (el bien adquirido es arrendado al mismo vendedor).
El Contrato de Lease-Baek i Elena E. Sánchez Abanto
En cambio, el contrato de arrendamiento financiero y las relaciones jurídicas

patrimoniales creadas en virtud de dicho contrato subsistieron hasta la fecha de
vencimiento del plazo establecido en el contrato de Lease Back.
En tal sentido, en el presente caso, a través del contrato de cesión de posición

contractual del contrato de Lease Back, la recurrente transfirió a Pesquera Asturias
S.A., el arrendamiento financiero de la embarcación pesquera Zorritos 2, toda vez
que a la fecha de suscripción de la cesión de posición contractual el arrendamiento
financiero aún no se había ejecutado totalmente.6
6. De conformidad con lo establecido por el inciso a) del articulo 1 de la Ley del

Impuesto General a las Ventas, Decreto Legislativo N° 821, se encuentra gravada
con dicho impuesto la venta en el país de bienes muebles
C O N T R A T O S ( D o c trin a L e g is la d o r J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ! 711
A spec to s T r ib u t a r io s d e l L ease B ack

Informe N° 245-2006-SUNAT/2B0000
(Tomado de: http://www.sunat.aob.pe/leaisiacion/oficios/2006/oficios/i2452006.htm1
Sumilla.- Teniendo en cuenta que el contrato de lease back tiene como

característica la transferencia de propiedad de un bien
mueble o inmueble, en tal caso, no se habría cumplido con
el requisito de no inicio de actividades establecido por la
norm atividad que regula el Régimen de Recuperación
Anticipada del IGV; razón por la cual, en tal supuesto, no
procederá el acogimiento a dicho Régimen.
MATERIA: Se consulta si la legislación tributaria permite utilizar el lease back a

fines de recuperación anticipada del IGV.
BASE LEGAL:
• Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto
Selectivo al Consumo, aprobado por el Decreto Supremo N° 055-99-EF, publicado
el 15.4.1999 y normas modificatorias (en adelante, TUO de la Ley del IGV).
• Decreto Supremo N° 046-96-EF, norma que establece plazos, montos, cobertura

de bienes y servicios, procedimientos y vigencia del Régimen de Recuperación
Anticipada del Impuesto General a las Ventas, publicado el 13.4.1996 y normas
modificatorias.
ANÁLISIS:
Para efecto de la presenta consulta, se parte de la premisa que la misma se
encuentra orientada a determinar si en el caso de celebrarse un contrato de lease
back entre una empresa y una entidad bancaria, habiendo aquélla transferido uno o
más activos a la citada entidad, es aplicable el Régimen de Recuperación Anticipada
del IGV.
Al respecto, mediante el primer párrafo del artículo 78° del TUO de la Ley del IGV
se crea el Régimen de Recuperación Anticipada del IGV pagado en las importaciones y/
o adquisiciones locales de bienes de capital realizadas por personas naturales o jurídicas
que se dediquen en el país a actividades productivas de bienes y servicios destinados
a exportación o cuya venta se encuentre gravada con el IGV1.
Por su parte, el artículo 3o del Decreto Supremo N° 046-96-EF dispone que pueden
acogerse al Régimen las personas naturales o jurídicas que no habiendo iniciado su
actividad productiva, importen y/o adquieran localmente bienes de capital para la
producción de bienes y servicios destinados a la exportación o gravados con el Impuesto,
1. Cabe mencionar que el citado texto ha sido recogido por el TUO de la Ley del IGV de las
anteriores normas que regularon dicho Impuesto, esto es del Decreto Legislativo N° 821,
publicado el 23.4.1996, y del Decreto Legislativo N° 775, publicado el 31.12.1993.
712 El Contrato de Lease-Back / Elena E. Sánchez Abanto
1
incluyendo a quienes opten por la renuncia a la exoneración del Impuesto por operaciones
comprendidas en el Apéndice I del Decreto.
Agrega el citado artículo que para tal efecto, se entiende que una persona natural
o jurídica ha iniciado su actividad productiva cuando realice la primera exportación de un
bien o servicio, o la primera transferencia de un bien o prestación de servicios.
Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, el Régimen de
Recuperación Anticipada del IGV es de aplicación a las personas naturales o jurídicas
que no habiendo iniciado su actividad productiva, entre otros requisitos, se dediquen en
el país a la producción de bienes y servicios destinados a la exportación o cuya venta se
encuentra gravada con dicho impuesto; para lo cual se considera que se ha iniciado
actividades, entre otros, cuando realice la primera transferencia de un bien.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que por el contrato de lease backuna empresa
vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de
leasing, la que simultáneamente le concede en leasing el mismo bien, contra el pago
de un canon periódico, durante un plazo determinado, y al final del cual le otorga una
opción de compra por un valor residual establecido en el contrato2.
Así, siendo que el contrato de lease back tiene como característica principal la
transferencia de un bien mueble o inmueble, en tal caso, no se habría cumplido con el
requisito de no inicio de actividades establecido por la normatividad que regula el
Régimen de Recuperación Anticipada del IGV, razón por la cual, en tal supuesto, no
procederá el acogimiento a dicho Régimen.
Sin perjuicio de ello, la empresa que transfiere el activo a la entidad bancaria
podrá deducir del impuesto bruto del período correspondiente a la citada transferencia,
el crédito fiscal a que tenga derecho; en el caso que el crédito fiscal resulte mayor al
impuesto bruto, el exceso constituirá saldo a favor del sujeto del impuesto, el cual se
aplicará como crédito fiscal hasta agotarlo2.
CONCLUSIÓN: Teniendo en cuenta que el contrato de lease back tiene como
característica la transferencia de propiedad de un bien mueble o inmueble, en tal caso,
no se habría cumplido con el requisito de no inicio de actividades establecido por la
normatividad que regula el Régimen de Recuperación Anticipada del IGV; razón por la
cual, en tal supuesto, no procederá el acogimiento a dicho Régimen.
Lima, 17.10.2006
Original firmado por: Clara Urteaga Goldstein

Intendente Nacional Jurídico
2. HUAYANAY CH., Hugo. “Contratos, Doctrina, Legislación y Modelos”. Lima, pág. 138.
3. Tal como lo dispone el artículo 25° del TUO de la Ley del IGV.
EL CONTRATO DE FACTORING
(FACTURACIÓN)
Hernando M ontoya A lbertiO
Sumano: I lntrc.iüoción. II. Antecedentes del contrato de factoring. III. Concepto. IV.
Función económica. V. Naturaleza jurídica: 1. Teoría de la apertura de crédito;
2. Teoría del descuento; 3. Teoría del compra venta y de la cesión de créditos.
VI Det melón del conUat j de factoring. Vil. Características. VIII Elementos del
contrato: 1. Elementos personales: a) La empresa de factoring, b) El cliente,
r,¡ El deudor cedido ¿ Elementos materiales- a) Los instrumentos, b) La
factura conformada. IX. Modalidades del contrato de factoring 1. Por su
contenido; 2. Por su forma de ejecución; 3. Por la asunción del riesgo; 4. Por
la junsdicción. X. Obligaciones de las partes en el contrato 1. Del cliente, 2.
De la empresa de factoring XI. Ventajas para las partes- 1. Para el cliente a)
crediticias, b) De liquidez, c) Administrativas; 2. Para la empresa de factonng.
XII. Extinción del contrato. Bibliografía. Anexos de dispositivos legales.
I. INTRODUCCION
El desarrollo sostenido de los agentes de producción obliga a encontrar nuevas
herramientas que permitan financiar sus actividades y en especial la fase de venta de(*)
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por esa
misma casa superior de estudios. Catedrático de Derecho Comercial en la Universidad de
Lima, Universidad San Martín de Porres, y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón;
Catedrático de Post Grado en esas mismas universidades, y además en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de las
comisiones encargadas de elaborar los Proyectos de Ley General de Sociedades, Ley de
Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de
Empresas. Miembro del Instituto de Derecho Mercantil.
714 El Contrato de Factoring t Hernando Montoya Albeiti
sus productos, requisito indispensable para continuar con la fase de producción. Ese
devenir incesante ha hecho que la riquísima imaginación de los comerciantes y de los
hombres de empresa se esmere en encontrar fórmulas que satisfagan a ellos mismos,
a sus clientes y a los agentes de intermediación, quienes constituyen los depositarios
de fa confianza de fondos del público.
Dentro de este contexto el Sistema financiero no está constituido únicamente por
los bancos y financieras, sino también por los agentes de intermediación constituidos
de acuerdo a las disposiciones de cada país. Cada agente financiero constantemente
está procurando insertar en el mercado un nuevo producto que haga atractiva la
concertación de una operación con su cliente, no solo en forma activa, sino también
pasiva. Esta constante actividad hace que determ inados instrum entos no sean
suficientemente aptos para mantenerse en el mercado, y requieren en todo caso cierta
variación y compromiso por parte de quines asumen las obligaciones contenidas en
cada uno de los documentos, o en forma globalizada.
Precisamente el derecho mercantil, por su variada extensión hace que el
comerciante, empresario o financista no se quede en el tiempo y recurra a nuevas
formulas que obviamente no se encuentran reguladas en los dispositivos legales. Es
así como ingresa a este terreno el contrato de factoring, regulado en algunos países y
en otros sujetos a la libertad de contratación, hasta que encuentren la mejor manera de
definirlos o fijarlos en el contexto de cada país.
El contrato de factoring nace pues, como una necesidad de la comunidad
internacional porque precisamente el intercambio internacional hace que existan agentes
en la plaza de colocación que respondan por la bondad de la cobranza, aspecto que nos
hace regresar a los orígenes de esta figura jurídica, cuando el Colonial Factor asentado
en el Nuevo Continente colocaba los productos del exportador, con la confianza de que
iban a ser pagados. Este criterio hoy nos hacer revisar cifras a nivel global donde se
refleja un índice creciente de operaciones de factoring.
Sin duda que el producto de las operaciones de factoring constituye una colocación
o crédito respaldado con la solvencia de las instituciones bancarias y financieras, y con
las de aquellas empresas pertenecientes al sistema financiero que se encuentran
reguladas por la entidad supervisora, en el caso del Perú por la Superintendencia de
Banca y Seguros.
Se complementa la figura del contrato de factoring con aquellos beneficios que
otorgan las disposiciones legales que buscan evitar la desestabilización del sistema, y
brinda a los agentes de intermediación los medios que garantizan su función y el respaldo
o pago de los instrum entos de negociación. Los docum entos responden a sus
características, y en unos casos tenemos la solidaridad para el pago del título, en otros
se busca proteger no solo al título, sino al agente que negocia el título, es así como, ante
situaciones coyunturales, y para no perjudicar los depósitos de los clientes en
instituciones bancarias y financieras, la Legislación peruana protege el ahorro del público
amparado en una norma de la Constitución Política del Estado. Así el artículo 87 de la
Constitución Política del Perú establece que: “El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del
público, así como el modo y los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de
Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las
demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones
C O N T R A T O S iD o a n n p I e w ,
--------— ---------¡______ :__ or*“
conexas o similares, determine la ley.........Bajo esta premisa se han otorgado

determinados dispositivos de protección a los créditos otorgados por los bancos, entre
otros, la obligatoriedad de las empresas que se constituyan para realizar operaciones
de factoring, de contar con un monto mínimo de capital social, que se mantendrá a
valores reales constantes; la preferencia para la ejecución de los warrants que garantizan
obligaciones con empresas del sistema financiero, con exclusión de cualquier acreedor
sea concursado o no, es decir, se encuentre o no dentro de un proceso concursal
contemplado en la ley; el artículo 245.2 del Proyecto de la Ley de Títulos valores Peruana
extiende este beneficio al título de Crédito Hipotecario negociable; los valores, recursos
y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero,
cubren preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto
de tales bienes, valores o recursos, sólo surten efecto luego que la empresa disponga
sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la
fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos
no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema
financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes
dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros; los bienes afectos a prendas
globales y flotantes vinculadas con contratos de seguro de crédito o con facturas
conformadas, u otros contratos de crédito, sólo pueden ser ejecutados por el titular de
dicho derecho, con exclusión de cualquier tercer acreedor del constituyente, ya se
encuentre este último, concursado o no.
Apreciamos pues como una gama de productos enriquece la negociación de

documentos y cómo se busca otorgar protección jurídica para su preferencia en el pago,
en la medida que se realice dicha operación a través de agentes financieros reconocidos
y autorizados por la autoridad.
Resulta de suma importancia entonces evaluar no sólo al agente de intermediación

o del sistema financiero, al cliente o empresa que alcanza los títulos de negociación, al
deudor obligado por el título, sino también al título, como elemento de negociación. Se
hace presente entonces la calidad del título, aquellos títulos que nos den mayor seguridad
de tráfico y de pago serán mejor recibidos en el contexto de la negociación. Dentro de
esta gama de elementos se ha desarrollado la Factura Conformada, o los Títulos de
Crédito Hipotecario NegociableI.
II. ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE FACTORING
Como manifiesta Cogorno, la “figura del factoring es la conjunción de dos

actividades mercantiles de vieja data; una la que utilizaban las casas especializadas en
el comercio de ultramar de fines del medioevo y comienzos del renacimiento, ubicadas
en los puertos más importantes de la época; y la otra la que ejercían las primeras
instituciones bancarias como el Banco San Giorgio de Génova, la Liga Hanseática de
Bremen y Hamburgo y los banqueros florentinos. Pero si bien a través de instituciones
similares podríamos retroceder muchos años en el derecho buscando las fuentes de
esta figura jurídica, las características propias del factoring como contrato de una época
mercantil dinámica como la de la Gran Bretaña, es ilógico que las rastreáramos en el
Derecho Romano. Entre un determinado instituto practicado ayer, y otro llevado a cabo
hoy puede haber similares detalles pero nunca existirá una identidad completa. Es muy
difícil desbrozar el hilo que nos permita conocer la historia de determinada figura jurídica,
716 El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Albertí 1
(Eduardo Guillermo Cogorno, ‘Teoría y Técnica de los Nuevos Contratos comerciales”,
página 131).
Existen autores que se remontan a la cultura neobabilónica de los caldeos, para
hallar el antecedente de Factoring, diciendo que su nacimiento está ligado a la actividad
desarrollada por el Shamgallu, agente comercial operante en Caldea hace 4.000 años,
que revestía la forma de un comisionista, es decir, una persona que por el pago de una
comisión garantizaba a su comitente el pago de los créditos1. Rolin, por su parte, cree
encontrar Un embrión de La fórmula del factoring en las costumbres comerciales de los
fenicios. 2
' Desde otra perspectiva, algunos autores establecen el origen del factoring en el
Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos34 . En esta línea, DE TENA sostiene
5
que la figura jurídica del factoring no es una creación del derecho moderno, ya que fue
conocida por los romanos, correspondiendo en sus rasgos más sustanciales a la del
in s tito rA Comentando esta opinión, ROCA GUILLAMON escribe que el institor romano
no guarda con el factoring otra relación que la que pudiera hallarse en ese origen común
de la palabra «factor», la cual viene a expresar la idea de persona que realiza una
actividad por otra, dentro de un ámbito más o menos mercantilista, o, si se prefiere, la
idea de realización frente a terceros, por una persona física o jurídica, de una función
que normalmente le correspondería a otra, en virtud de una relación de carácter interno
que les une y para la que es determinante que le sea conferida la representación para
que esa actividad concreta pueda llevarse a cabo3.
Para completar el abanico de teorías acerca del origen del factoring, debemos
hacer mención a la que afirma que el antecedente más remoto de esta moderna
institución contractual es la actividad de los commanditari italianos, que operaban como
financiadores y aseguradores de las operaciones comerciales realizadas por los viajeros,
tomando parte en las ganancias y en las pérdidas6.
En las codificaciones comerciales del siglo XIX, algunos de las que se encuentran
vigentes hasta la fecha, es común encontrar la denominación de ‘Factor” como sinónimo de
1. Sánchez Fernández: “El Factoring", en Revista de derecho Financiero y de Hacienda Pública,

Madrid, Num. 106-7/73, pág. 1095)
2. Leyva Saavedra José: El Contrato de Factoring. En revista de los Negocios. Num 110
noviembre 1999, Madrid.
3. Labianca: “Factoring"en Rivista el Diritto commerciale e del diritto generale delle obligazioni,
Padova, num 3/4-5/6, pág. 138.
4. Derecho Mercantil Mexicano, 1970, T.l. pág. 367. el Código Civil Italiano en su artículo 2203
establece que “es institor (factor) aquel que es nombrado por el titular para el ejercicio de una
empresa comercial”. La doctrina ha tomando como referencia la contenida en el citado
Código, define al Institutor como aquella persona propuesta para el ejercicio de la empresa o
de una sede secundaria o de un ramo particular de la empresa. Cfr Ferri. Manualle di Diritto
commerciale, Torino, 1983, pás. 124; De Semo: Instituzioni di Diritto privado Firenze, 1975,
pág. 654.
5. El contrato de factoring y su regulación por el Derecho Privado español, Madrid, 1977, pág. 20
y ss.
6. Cfr Bescón Torres: Factoring y Franchising. Nuevas técnicas de dominio de los mercados
exteriores. Madrid 1990, pág. 17 y ss.
r
717
mandatario o apoderado general en las actividades comerciales, pudiendo asimilarlo por

nuestra parte al actual Gerente de las empresas. Esta terminología se sigue usando en
nuestros días, tal es el caso del Art. 271 de Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702), para
referirse al Factor Fiduciario en el sentido de administrador de un Fondo en Fideicomiso.
El Código de Comercio del Perú, actualmente en pleno proceso de ser reformado,
cuya data es de inicio del Siglo XX, en sus artículos 275 a 296, contiene disposiciones
precisas sobre el “factor de com ercio” distinguiéndolo del “mancebo” , a quienes
genéricamente los llama “dependientes”. El artículo 276 señala que “El Factor deberá
tener la capacidad necesaria para obligarse con arreglo a este Código y poder de la
persona por cuya cuenta haga el tráfico.”; el artículo 277, que “El gerente de una empresa
o establecimiento fabril o comercial, por cuenta ajena autorizado para administrar dirigir
o contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según
haya tenido por conveniente el propietario-, tendrá el concepto legal de Factor, y le serán
aplicables las disposiciones...” ; y, el artículo 273 que dispone que “Los factores
negociarán y contratarán a nombre de sus principales, y en todos los documentos que
suscriban en tal concepto, expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona
o sociedad que representen”.
Con respecto a lo que es objeto de nuestro estudio, entendemos que su

antecedente más lejano lo podemos ubicar en el siglo XVIII con la actividad desarrollada
por los “selling agent” de las empresas textiles inglesas, en especial los de la empresa
Blackwell Ball de Londres, en las colonias americanas. Las compañías inglesas,
necesitadas de conquistar los nuevos mercados que le ofrecían las colonias de la
Corona, adelantaron en los principales puertos de embarcos personal que se denominó
“Factor” , quien se encargaba de la colocación de sus productos. Con la frecuencia del
trato y el mayor conocimiento de la plaza, el Factor” , fue concediendo créditos a las
personas que adquirían los bienes enviados de la Metrópoli, adonde giraban el total del
precio, lucrando para su propio beneficio con la financiación que ellos soportaban al
otorgar el crédito para la compra.
Mediante este sistema el exportador obtenía beneficios pues podía colocar sus
productos y percibir el precio total sin necesidad de tener que esperar el vencimiento de
los plazos, ni otorgar créditos a personas cuya solvencia ignoraba, y por otro lado, el
agente de ventas obtenía sus frutos, pues lograba un beneficio suficiente por el adelanto
que facilitaba. Después de la independencia de los Estados Unidos de América, y
cuando la industria de ese país salió a competir con las potencias de la época, encontró
en los viejos “Factors” una figura de gran valor, pues estos le permitieron conseguir
financiación para las exportaciones. Con el desarrollo de la actividad mercantil también
se amplió la actividad financiera, y fue necesario que los Factors se unieran en
sociedades para poder hacer frente al riesgo y de esta forma nacieron las primeras
entidades de factoring que van logrando un auge sorprendente a partir de los altos
veinte, hasta nuestros días, donde existen grandes empresas destinadas a este tipo de
financiación, como son: la Walter E. Heller and Co. International Factors. En la década
del sesenta y paralelamente con el Leasing, el factoring cruza el Atlántico y se instala en
el Viejo Continente; así nacen las empresas como Sofinter S.A.. Societé Francaise de
Factoring International, y la Factor France Heller, todas en Francia. En Italia la Heller
Factor Italia S.P.A., la International Factors en Bélgica y en el Reino Unido la All Factors.
Cabe destacar que estas sociedades financieras tienen como cuna la fusión de
718 El Contrato de Factoríng t Hernando Montoya Alberti
empresas norteamericanas dedicadas a este medio de crédito y grupos bancarios,

financieros o del seguro europeos.
El profesor Max Arias Shereiber? señala que “El factoring está directamente
relacionado con los servicios que un banco o una entidad financiera debidamente
constituida pueda prestarle a sus clientes, en función de los créditos de los cuales
éstos son titulares como resultado de su actividad mercantil. El origen de la expresión
viene de los fenicios y de la colonización inglesa. Factus equivale a “el que hace algo.
Factor en inglés significa “apoderado”, pero factoring expresa el significado de financista”
que tuvo el selling agent en los Estados Unidos de América.”
Rafael Vásquez precisa que “ La aparición de la actividad, profesionalizada que
hoy podemos encuadrar dentro del contrato de Factoring sucede, al igual que con otras,
en el ámbito del Derecho anglosajón, de donde, y a través de una generalización de
valores implícitos en una determinada concepción de la cultura empresarial, ha llegado
hasta nosotros; si bien, tras completar un proceso de adaptación a instituciones y modos
con el suficiente asentamiento, para que se haya podido extraer el necesario partido de
un modelo contractual, ya de por sí, más que acreditado en otras realidades jurídicas.
La conducta del factor, como sujeto de la actividad de factoríng, está asociada a una
concreta concepción de la explotación de los mercados que se iban abriendo en las
nuevas colonias ultramarinas, concretamente y en este caso, en Norteamérica.
Este autor nos va decantando la figura del Factor para devenir en el mismo contrato
de factoring. Así identifica al “Colonial Factor” como de una las posibles caracterizaciones
del contrato de comisión de venta.
“Esta labor era desarrollada por el pionero o colono, por cuenta del comitente que
se había quedado en la metrópolis, y cuya actividad consistía en la colocación de sus
productos en los nuevos asentamientos que se iban realizando. El llamado Colonial
Factor desempeñaba su tarea comercializadora respondiendo de la solvencia del deudor,
a fin de cuentas el comitente-exportador radicado en Inglaterra difícilmente iba a conocer
las características de los nuevos mercados sino a través de la solvencia que le mereciera
su co m isio n ista . Este co nse gu ía c lie n te s para los p roductos de aquel, pero
respondiendo del riesgo derivado de la falta de pago de los compradores de productos.
Todo ello a cambio de una remuneración cifrada en una comisión. No se diferenciaba,
según esta práctica, de la conocida comisión de garantía.”
La importancia contractual la tenemos en el Conventional Factoring, que empieza
a dar más importancia contractual a la actividad de gestión de cobro de las facturas que,
eventualm ente, em itiera el exportador asentado en la m etrópolis. Este original
comisionista va decantando su labor en la gestión de cobro de facturas cuya titularidad
ostenta, mediante la correspondiente cesión de los derechos inherentes a las mismas,
la propiedad en unos casos, o bien en otros en mera comisión de cobranza. La figura se
enriquece con nuevos encargos, el factor no se dedica sólo a buscar clientes para
colocar los productos del exportador inglés, sino que su tarea recae en procurar la
liquidez de las facturas, corriendo o no con los riesgos derivados del impago de éstas,
según nos encontremos ante el Factoring propio o impropio. Por lo tanto, la comisión de
garantía deja paso a la gestión de cobro como actividad principal del Factoring.
7. Arias Schreiber, Max: C o n tra to s M odernos, Edit Gaceta Jurídica, pág. 57, Lima, 1999.
CONTRATOS (Doctrina.
— Leaislacion,
*•* Jurisprudencia
1 y Modelos) I
___ '______
Dentro de este devenir histórico el factor complementaba su interés anticipando a

su exportador parte de las facturas que le había confiado, convirtiéndose de este modo
en financiador, en más o menos, del comerciante metropolitano, con lo cual adquiere la
fisonomía del Conventional Factoring.
El New Style Factoring constituye la última fase de la evolución de este contrato, al
cual se incorpora no solo el contrato de colocación, riesgo y financiamiento, sino de
otros servicios complementarios. Es este nuevo elemento el que nos acerca a la figura
contractual del factoring, de no considerarlo así estaríamos ante cualquiera de las figuras
tradicionales del derecho mercantil. Estos nuevos servicios los podemos centrar en la
gestión contable en la actividad fundamental del factor, en el estudio de mercado en
función de la actividad de su cliente, clasificación de los mismos, y en otros servicios
más.
En este contexto la legislación peruana ha regulado el contrato de factoring a
través de una Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros (N° 1021-98), y en
su artículo 1o al definir el factoring, señala que: “... es la operación mediante la cual el
Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales
a cambio de una retribución. El Factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de
los instrumentos adquiridos ....”
III. CONCEPTO DEL CONTRATO DE FACTORING

La primera disyuntiva que se aproxima al tratar de concebir el contrato de factoring,
es si debemos primero demarcar la operación de factoring como un negocio autónomo
o si propiamente uno involucra lo otro. En efecto, la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
N° 26702 arts. 200 y ss.) regula, entre otras, las operaciones de factoring que pueden
realizar las entidades bajo su supervisión, precisando los límites de compromisos para
evitar una concentración del crédito.
Es el factoring una operación que da lugar a un contrato, o estamos ante un

contrato que da origen a una operación crediticia y financiera, llamada factoring. Todo
parece indicar que el inicio de estas operaciones confluyó en un acto de intermediación
con encargo de cobranza, luego en un descuento, y finalmente, en una adquisición en
firme sin acción de regreso y con financiamiento anticipado.
En otros términos nos encontramos ante una operación aislada de financiamiento
de ventas, con garantía de cobranza y sin acción de regreso, y con entrega de fondos
adelantados, la misma que termina en un solo momento, o estamos ante una serie de
operaciones individuales que son independientes entre sí pero que tiene un eslabón
que las une por el compromiso contractual de seguir operando bajo la misma modalidad
por un plazo determinado siempre que se cumplan las condiciones contractuales. Es
obvio, al Igual que el contrato de suministro que identificamos una serie de ventas
independientes, todas están unidas por el compromiso de suministrar en un período
determinado, pues bien, entiendo que este es el sentido del contrato de factoring, y no
solamente la regulación de una operación independiente. Una operación independiente
puede ser un simple descuento, un encargo de cobranza, o una cobranza garantía, el
contrato de factoring engloba una serie de obligaciones que no necesariamente pueden
tener el carácter financiero, como sería el caso del asesoramiento en la colocación del
720 El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Alberti
producto en mercados competitivos, en la identificación del cliente potencial, en el

asesoramiento de la situación financiera de los clientes del factorado; a lo cual se le
pueden agregar servicios contables, legales etc, etc. De estos servicios, hay que
considerar aquellos que hacen que surga con nitidez la figura del contrato de factoring,
y me refiero a servicio de riesgo por la colocación del producto, y a la asunción del
riesgo por parte de la empresa de factoring. De no ser así, podemos nuevamente
analizar la figura jurídica como una rama pero no como un árbol frondoso. No tendría
sentido recomendar la colocación de productos en determinados clientes sin asumir
el riesgo por su consejo. Aquellas cobranzas que no ingresen a este sistema serán
sim plem ente cobranzas que no están enm arcadas en el contrato de factoring.
Guardando las distancias, en la legislación peruana al regularse el contrato de Leasing,
se dispuso que la obligación de saneam iento por los bienes adquiridos, que le
correspondería a la Empresa de Leasing se trasladara al usuario del bien, pues
después de todo, él es quien no sólo escoge el bien, sino al proveedor. Dentro de esta
lógica, sería conveniente enfocar la figura del contrato de factoring para delimitarlo con
las obligaciones que deben asumir las partes, y los beneficios que conlleva dicha
figura contractual. Si estamos ante un contrato de factoring debemos tipificarlo en la
medida que la empresa de factoring asuma el riesgo por la cartera que recomendó
como propicia.
Rolando C astellares8 nos dice “la mayor dificultad para definir este contrato radica
en la inexistencia de un objeto único o definido de la relación contractual por lo que para
tener una clara idea acerca de su identidad, es necesario tomar como punto de referencia,
uno de los servicios del conjunto que incluye este contrato, lo que nos permitirá determinar
los efectos legales que se originan como consecuencia de su suscripción. Celebrado
el contrato de Factoring entre las partes, que son: El Factor de una parte y el cliente
industrial o comerciante de otro lado, este último comunica a sus clientes este hecho,
sometiéndose a partir de entonces todos sus pedidos de ventas a la previa aprobación
del Factor, a quien debe hacérsele entrega de la totalidad de las facturaciones (principio
de la universalidad). A cambio, el industrial o comerciante, recibirá de parte del Factor,
el pago inmediato o dentro de los plazos convenidos en la respectiva factura -de
haberse concedido facilidades para su pago- sin importar que el obligado a pagar
tales facturas cumpla o no con su compromiso: pues el riesgo es asumido íntegramente
por el Factor.
Este esquema troncal del factoring, puede ser enriquecido con la concurrencia de
una gama de servicios adicionales y estipulaciones especiales en cada caso, que va
desde los servicios de la emisión de facturas, de los títulos de crédito respectivos, el
manejo de los registros contables de las operaciones, la investigación comercial del
mercado, información estadística del com portam iento del mercado e índices de
rentabilidad por productos, almacenamiento de mercaderías, la selección de clientes,
información comercial, la cobranza judicial y extrajudicial de acreencias no transferidas
al Factor. Así como ser complementado con el financiamiento por parte del Factor de los
documentos por cobrar. De este modo, podemos afirmar válidamente que el contrato de
factoring combina la asistencia crediticia, con la administración y cobranza de las
facturaciones provenientes de la venta de bienes o servicios.”
8. C o n tra to d e F ac to rin g . Revista de la Facultad de derecho, Universidad Nacional Mayor de

San Marcos, CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, pág. 609 a 624.
CONTRATOS (Doctrina. LegislactOi 721
IV. FUNCIÓN ECONÓMICA

La utilización del crédito propio como medio de obtener recursos financieros tiene
límites infranqueables que tiene relación con la situación patrimonial del requirente de
fondos. Una reflexión similar puede realizarse respecto de la recurrencia a un tercero
garante, más allá del costo eventual por la inaccesibilidad de esta opción
Una alternativa diferente, más novedosa y muchas veces más conveniente, es
ofrecer como garantía en sentido lato, para operaciones individuales, la solvencia de
terceros clientes del tomador de fondos mediante la cesión o prenda de créditos contra
estos.
Todavía más, la toma de fondos puede realizarse mediante la cesión global de
créditos a favor de un sujeto que se anime a satisfacer requerimientos financieros de
una empresa, en operaciones que pueden tener una naturaleza jurídica diferente que
incluye al contrato de factoring.
Cabe así entender que las operaciones de factoring pueden cumplir una función
de garantía amplia, en tanto permite a la empresa asegurarse la disponibilidad de la
prestación debida por sus clientes mediante la provisión de fondos por un tercero.
Desde otra perspectiva que compartimos puede concebirse al factoring como
una herramienta primaria de financiación, en la cual un conjunto o cartera de créditos
actuales o futuros permite a su titular obtener recursos financieros de un tercero
usualmente una entidad financiera o sociedad de factoring.9.
El contrato de factoring puede contener no solo una relación de financiación, sino,
otras funciones de carácter económico de diversa índole. Por el factoring se satisface la
función de financiam iento, de garantía, de prestación de servicios (de gestión,
información) o, normalmente, varias de ellas, dependiendo de las prestaciones que
integren el contenido de cada contrato concreto.
Siendo esto así los intereses a satisfacer por este contrato son variados. Por un
lado la Empresa de factoring tiene el interés de realizar su actividad a cambio de una
retribución que le brinde una ganancia que es el resultado de sus prestaciones, además
de los intereses por los anticipos. Por medio de los anticipos el cliente obtiene liquidez
más fácilmente que si tuviera que recurrir a otros medios de financiación como el crédito
bancario. En el caso que la cesión sea pro-soluto consigue garantizar el cobro del
crédito, pues se libera del riesgo de insolvencia del deudor cedido.
En la práctica Italiana el factoring que se practica con mayor frecuencia el de

cesión Pro-solvendo con anticipos. Por lo tanto, la finalidad que se satisface
principalmente es de gestión/contabilización de cobros y financiación.1o
La razón más importante de la gran expansión del factoring está relacionada con
su función de financiación. Por su propia estructura las pequeñas y medianas empresas
acuden en gran medida a financiación externa principalmente bancaria. Sin embargo,
en las fases difíciles, cuando mayor necesidad hay de financiación, los institutos 9 0
1
9. Salvador D. Berget, Paolantonia, Martín: “La F ac tu ra d e c ré d ito ”, Robinzal-Calzoni editores,

Bs As, Argentina, pág. 13-14.
10. Vásquez Villaverde Rafael: E l C o n tra to d e fa c to rin g , Edit Me Graw Hill 1999, pág. 112.
722 El Contrato de Factoring t Hernando Montoya Alberti
bancarios no satisfacen la exigencia de obtener liquidez en tiempo breve y sin prestar

garantías. Esto ha perm itido que el factoring se extendiese am pliam ente como
instrumento de financiación complementaria de los que tradicionalmente ha usado la
pequeña y mediana empresa.
Su utilización en el ámbito de los pequeños empresarios es positiva en la medida

que con los servicios de financiación se brinda un servicio informativo de selección de
clientela, que resulta de suma importancia para este sector de la economía.11
V. NATURALEZA JURÍDICA
Las múltiples relaciones que conlleva este contrato, o que permisiblemente pueden
incluirse, traen como consecuencia la dificultad de encontrar una naturaleza jurídica que
justifique su existencia por sí solo, siendo frecuente que se le identifique con otros
contratos.
Se ha equiparado el factoring a la compraventa en firme de los documentos, al

préstamo con cesión pro soluto, de los créditos o cesión en garantía, al descuento
bancario, al anticipo de crédito, al mandato o al seguro de crédito. Estas posturas han
sido objeto de puntuales críticas; en esencia, porque ellas suponen una aproximación
parcial al problema que, por centrarse solamente en alguna de las facetas mas
características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la
extrema ductibilidad que lo caracterizan.
Una tesis importante que intenta la explicación de la esencia jurídica del factoring
es aquella que partiendo de la pluralidad funcional llega a la unidad de la causa del
contrato, mostrándose contraria a su fragmentación jurídica, y concluye que el factoring
ha de calificarse como un contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr
resultados económicos propios de otros contratos, fusionados en una unidad causal
que lo individualiza. Frente a ésta se colocan las posturas que, partiendo también de la
pluralidad contractual, no concluyen en la unidad causal. Estas coinciden en señalar la
existencia de distintas modalidades de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en
función de las posibilidades de combinaciones de los servicios a realizar por la empresa
factora establecidos en el propio contrato, pues en cada una de ellas la causa de la
cesión de créditos es diferente.
Al margen de las dificultades lógicas de concebir una causa única que sea al
mismo tiempo variable, explica García de Enterría, es claro que en el desarrollo práctico
del factoring no se produce una fusión de una diversidad de causas (colaboración,
financiación, garantía) que anule su respectiva singularidad y que se manifieste por
igual con relación a todos los créditos, y que las mismas (y aquí radica la principal
especialidad de este contrato, la que explica sus posibles ventajas en comparación con
otras figuras afines o similares) pueden combinarse y disgregarse bajo distintas
fórmulas, según las concretas finalidades del empresario y el propio criterio de la
empresa de factoring. Siendo esto así, al variar por completo el resultado práctico
perseguido por las partes según los servicios prestados en cada caso por la empresa
de factoring, es evidente que el programa de prestaciones y el contenido del contrato
difícilmente pueden reconducirse a un único esquema causal rígido y predeterminado,
11. Vásquez Villaverde: Ob. cit., pág. 112.

C O N T R A TO S !Doctrina , Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 723
capaz de adoptar — sin merma alguna de su individualidad— una pluralidad de

manifestaciones radicalmente dispares y que se muestre insensible ante la concreta
modalidad funcional puesta en práctica en creación a cada crédito12.
Autores como Max Arias Schereiber considera que el contrato de facturación es un
contrato financiero y de colaboración complejo, pues en él concurren tanto un
arrendamiento de servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y
una asunción pro nuptio. Es de opinión que no existe unanimidad de opiniones respecto
a su naturaleza jurídica, y se le considera, en términos generales, como un contrato de
financiación.13
Se debate en doctrina si el factoring constituye un contrato definitivo, o si por el

contrario se trata de un contrato preparatorio.
En efecto, autores como Bianchi, consideran que el contrato de facturación es
en realidad un acuerdo preliminar, por el cual el cliente se obliga a ofertar al factor los
créditos que surjan de su actividad empresarial. Si la oferta es aceptada por la empresa
de facturación se concluye, en cada caso, un negocio de cesión de tales créditos.
Existirían pues, según estos autores, dos momentos: el contrato de factoring como
obligación de ofertar, y la posterior cesión de cada crédito. Cabe anotar que las
obligaciones del acuerdo preliminar surgirían únicamente para el cliente, ya que el
factor podría rechazar las ofertas de cesión que aquél fuese haciendo a su favor, sin
estar comprometido a aceptarlas.14 Es quizás este un aspecto a considerar en el
caso que la Empresa de Factoring -EF- haya predeterminado el sector, los clientes del
Factorado, los documentos y los plazos dentro las condiciones a financiar las facturas
y asumir el riesgo.
La tesis del factoring como contrato definitivo, por el contrario, sostiene que este
instituto entraña una cesión global de créditos existentes y futuros. A pesar de ello, en la
doctrina se sostiene (García-Cruces) que no obstante el carácter definitivo del factoring,
“no puede olvidarse que, en ocasiones, se configura el contrato de factoring no con
carácter definitivo y traslativo, sino, por las razones que sean, como un contrato cuadro
respecto a los posteriores negocios de cesión”.
No se presentan, pues, dos momentos distintos, sino uno solo: la cesión de los
créditos se produce en el momento de celebrarse el contrato, aun cuando pueda pactarse
que, en cada caso, dicha cesión tenga como condición suspensiva que aquellos reúnan
las condiciones previstas en el contrato.
Compartiendo la posición del Profesor Arias Schereiber me inclino por la segunda

de las tesis expuestas, en la parte que admite que, contemplando todos los elementos
presentes en el factoring -que no se limitan a la cesión de créditos sino que abarcan
servicios de diversa índole- no hay nada que se oponga a considerarlo como un contrato
definitivo cuya ejecución se verifica a lo largo del tiempo.
La doctrina trata de encontrar en diversas figuras jurídicas la razón y el origen

del contrato de factoring, correspondiendo entonces delimitar su existencia autónoma
12. El contrato de factoring y de Cesión de créditos. Madrid 1995, pág. 110.

13. Arias Shreiber Max: Ob. cit., pág. 66.
14. Arias Shreiber Max: Ob. cit., pág. 66. Lima, Perú, 1998.
724
y existencia compleja para concebirlo como una figura autónoma. Muchas veces nos
preguntamos cuál es la razón que justifica la creación de nuevas figuras jurídicas,
en todo caso cuál es el ingrediente jurídico que hace que la relación contractual
merezca un tratamiento conceptual distinto para plasmarse luego en un dispositivo
legal.
Las diversas teorías que buscan atraer la figura del contrato de factoring la
encontramos en las siguientes.
1. TEORÍA DE LA APERTURA DE CRÉDITO
Por la apertura de crédito, la Empresa de Factoring no hace otra cosa

que poner a disposición de esta un línea de crédito para ser utilizada con los
docum entos negociables derivados de la venta de sus productos que le
presente.
Al respecto, debemos señalar las siguientes diferencias entre el contrato

de Apertura de Crédito y el Factoring:
- En el Factoring no se otorga una disponibilidad crediticia anticipada por un

monto determinado, como si ocurre en la Apertura de Crédito que por
definición constituye una operación crediticia. En la Apertura de Crédito se
concreta de antemano un monto el monto de la línea, fijándose un monto
determinado, y, en los casos de la línea de crédito revolvente o rotativa, se
conviene en el monto máximo de su utilización por vez con cargo a la línea.
La determinación del monto fijo no se da en el caso del Factoring. Es más,
en teoría carece de importancia; pues la cuantía en todo caso dependerá
de la magnitud de las ventas que efectúe el cliente y que sean transferidas
al Factor. Así, su importe es ilimitado durante la vigencia del contrato. No
obstante ello nada impediría que la Empresa Financiera otorgue una línea
de crédito de crédito revolvente con cargo a la cual se presenten operaciones
de descuento, de fianza y de facturas conformadas. Sin embargo se
desnaturaliza el uso de la línea de crédito por cuanto los documentos
negociados bajo la modalidad del contrato de factoring, sin acción de regreso
no tendrían porque copar la línea, pues son documentos en los cuales la
empresa financiera asume el riesgo como propio y no puede repetir contra
el cliente factorado.
- Para el perfeccionamiento del contrato de apertura de crédito, el cliente es

beneficiario de un crédito y debe ser él quien reúna los requisitos o
condiciones para ser sujeto de crédito.
- El Factoring -en principio- no es un contrato crediticio, sino más bien un

Servicio Bancario (cuando es practicado por un Banco); toda vez que puede
o no haberse pactado la financiación que resulta adicional al objeto mismo
del contrato. Pero aún cuando se hubiera pactado tal financiación, la
calificación como sujeto de crédito no se hace al cliente beneficiario de tal
financiación, sino a los clientes del cliente factorado. Son aquellos terceros,
que no participan en el contrato de Factoring, quienes serán objeto de
calificación como sujetos de crédito por parte del Factor. En el caso de la
C O N T R A T O S (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y M odelos) 725
Apertura de Crédito, es el cliente beneficiario del crédito y con quien se

suscribe el contrato, quien es objeto de la calificación crediticia.15
- En la Apertura de Crédito, el cliente debe devolver el monto del crédito

concedido. En el Factoríng, el cliente, precisamente se desvincula de la
deuda mediante la cesión del crédito, no es deudor del Factor, y por tanto no
tiene contraída obligación de pago frente a la Empresa de Factoring, ya sea
que el dinero le fue entregado al vencimiento del documento o en forma
adelantada, tal financiamiento no es más que el pago adelantado que éste
realiza en los casos que las facturaciones incluyan facilidades para su
pago; por lo que el cliente no está obligado a devolver o reembolsar suma
alguna recibida de parte del Factor. Este asume todos los riesgos crediticios
que puedan contener las operaciones transferidas al Factor, por lo menos
dentro de la concepción del factoring puro.
- La Apertura de Crédito tiene por objeto la concesión de una facilidad

crediticia. En el caso del Factoring, puede incluir una pluralidad de servicios
o limitarse a uno o algunos de ellos. De contener alguna financiación, tal
adelanto crediticio no conlleva obligación alguna de parte del cliente de
devolver al Factor el monto objeto de la financiación.
2. TEORÍA DEL DESCUENTO
Se suele identificar el Factoring con el descuento. Sin embargo no se suele

identificar al descuento como un contrato, lo que sí sucede con el factoring, que
además de ser una operación con ciertas características, forma parte de un
contrato que debe constar por escrito. El descuento es una operación netamente
crediticia, en cambio el contrato de factoring se concibe a base diversas relaciones,
en las que el crédito podría jugar un papel complementario de la figura jurídica.
Veamos algunas diferencias entre ambos operaciones.
- La operación de descuento conlleva la inmediata disponibilidad del dinero;

transferidos los documentos descontados al Descontante, éste debe
desembolsar de inmediato la suma objeto del Descuento. En el Factoring
no se requiere de un desembolso inmediato, pues el desembolso puede
ser anterior o posterior al vencimiento de la obligación, lo que interesa en
todo caso es que la transmisión del documento opere sin que el cliente
factorado tenga responsabilidad por el pago del documento. Se requiere
de una estipulación especial y adicional para que el Factor realice pagos
anticipados (Factoring con financiamiento), por lo que esta estipulación no
es consustancial al Factoring.
- El elemento real u objeto material de las operaciones de factoring reposa

en cualquier título valor, en cambio en el descuento, solo son pasibles de
descuento los títulos valores crediticios. No pueden descontarse Facturas,1
5
15. Castellares Aguilar, Rolando: E l c o n tra to d e fa cto rin g , en Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Congreso Nacional de
derecho Civil y Comercial 1993, pág. 611, Lima, Perú.
726 El Contrato de Factormg / Hernando Montoyá Atbertí
o efectos por cobrar que no contengan derechos patrimoniales adquiribles

mediante su transferencia.
- En el Descuento, ia transferencia de los títulos descontados se hace “pro

solvendo”, esto es, a resultas de buen fin del título descontado. En el
Factoring, el Factor no tiene posibilidad de recurso contra su cliente, se
trasmiten los títulos pro soluto, pues éste asume todo el riesgo de pago de
los documentos y efectos objeto de este contrato. No obstante, en algunos
casos puede haberse pactado la posibilidad del recurso por falta de pago,
lo cual desnaturaliza la modalidad del Factoring. Aún en este caso, en el
cual se desnaturaliza el contrato de Factoring, el modo sigue siendo el
mismo, pues el contrato de factoring no sólo está formado por el descuento
del documento, sino por una serie de servicios adicionales.
- La relación de deudor-acreedor propia del descuento no se da en el contrato

de factoring. En circunstancias determinadas puede ser materia del factoring
la presentación de documentos en los cuales el mismo factor sea el
obligado en vía directa o en una cambiaría.
- En el descuento los títulos se encuentran pendientes de pago, de lo contrario

no tendría razón de ser el descuento; el plazo de vencimiento aún no se ha
cumplido y ninguno de los títulos puede referirse a transacciones no crediticias.
En el caso del Factoring, los papeles y efectos objeto del contrato, pueden
estar conformados también por documentos que representan pagos al
contado, inclusive hasta de documentos con fechas de pago ya vencidas.
3. TEORÍA DE LACOMPRA VENTA Y CESIÓN DE DERECHOS
La teoría de mayor aceptación es la que asimila el Factoring al contrato de

Compra-Venta y a la Cesión de Derechos; pues se afirma que la Empresa de Factoring
“compra” permanente y sucesivamente los documentos y efectos por cobrar de su
cliente o se sustituye en los derechos crediticios de éste, quien se limita a garantizar
la existencia y realidad de las transacciones a las que dichos documentos se refieren,
pero sin responder por la solvencia ni el cumplimiento de las personas obligadas a
cancelarlos, lo que explicaría la imposibilidad de la Empresa de factoring de repetir
contra su cliente el pago efectuado, en caso de incumplimiento o morosidad de los
clientes del Factorado. Así, como nuevo propietario de los documentos y derechos
adquiridos, corresponde a la Empresa de Factoring asumir todo riesgo del bien de su
propiedad, sea comprado o cedido, salvo pacto en contrario, (salvo que se trate de la
aplicación de los artículos 1567° y ss del Código Civil Peruano, sobre la transferencia
del Riesgo en el contrato de Compra-venta16 y del artículo Art. 1206 y ss C.C. sobre
Cesión de Derechos, en donde el artículo 121317, dispone que el cedente no está
obligado a garantizar la solvencia del deudor (...).
16. Art. 1567 C.C.: El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa
al comprador en el momento de su entrega.
17. Art. 1213 C.C.: El cedente no está obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo
hace, responde dentro de los límites de cuanto ha recibido y queda obligado a! pago de los
Intereses y al reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya realizado
para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto.
C O N T R A TO S (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 727
En este sentido existe plenitud de criterios al señalar que el Factoring no se

limita a la adquisición de determinados títulos negociables, sino que comprende
la totalidad (universalidad) de los derechos emergentes por las ventas o servicios
que realiza el Cliente factorado. Es decir que la compra-venta puede ser puntual o
específica sobre un bien o valor determinado o puede ser global, en cambio el
Factoring sólo puede ser global. Existe un pacto por la Empresa de Factoring
luego de haber estudiado y analizado la cartera de clientes del Factorado, decide
apoyarlo, pero con la expectativa cierta que estos clientes son buenos y puntuales
en sus pagos, de forma tal que está dispuesto a asumir el riesgo de la cobranza
en la medida que se siga vendiendo los productos a esa cartera de clientes
calificada. En la medida que se venda a esos clientes, toda la cartera debe ser
presentada a la Empresa de Factoring, y el cliente factorado podrá seguir
negociando ventas con otros clientes que no hayan calificado, lo que sucederá es
que esos documentos que presente no gozarán del beneficio de la exclusión de
responsabilidad en la cobranza por la acción de regreso, o podrá ser materia de
otra modalidad operacional, pero sale de la esfera del factoring. El factoring implica
un compromiso de entrega de documentos negociables a cargo de clientes
calificados, y compromiso de liberar de responsabilidad por la cobranza del crédito,
p re cisa m en te la Em presa de F actoring es la que ha co n clu id o con la
recomendación de las operaciones con dicho cliente del factorado.
Por otro lado, el Factoring, a diferencia de la Compra-venta y la Cesión de Derechos,

no sólo comprende la transferencia de la propiedad o sustitución en los derechos del
cliente, sino que comprende una gama de servicios adicionales que son extraños a la
naturaleza de la compra-venta y de la Cesión de Derechos.
VI. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING

Según Carlos Gilberto Villegas factoring es “un contrato que instrumenta la
prestación de una serie de servicios por parte de una entidad financiera “factor” a un
determinado cliente, a quien fundamentalmente le provee de financiación mediante la
compra de la cartera de créditos que este posee y que provienen de sus ventas, además
de otros servicios complementarios adm inistrativos o contables” . (Carlos Gilberto
Villegas, “Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria)
Para Boneo y Barreira, el Factoring consiste en una actividad de cooperación
empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera denominada factor, la
adquisición a sus clientes, de los créditos de que sean titulares contra sus compradores
y deudores garantizando su satisfacción y prestando servicios de contabilidad, estudios
de mercado, investigación de la clientela, asesoramiento e información.18
Para Juan Roca Guillamón, el factoring consiste en “una actividad de cooperación
empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera denominada factor, la
adquisición en firme a sus clientes, de los créditos de que sean titulares contra sus
compradores y deudores, garantizando su satisfacción y prestando sus servicios de
contabilidad, estudio de mercado, investigación de la clientela, asesoramiento e
18. Bravo Melgar Sidney “L o s C o n tra to s M o d e rn o s E m p re s a ria le s ”. Editorial San Marcos, 1998,
Tomo I, Lima, Perú.
728 El Contrato de Factoríng l Hernando Montoya Alberti
información” (Juan Roca Guillamón, “El contrato de factoring y su regulación por el

derecho español”).
Para Rafael Vásquez el Contrato de Factoring es aquel en cuya virtud el Cliente

cede sus créditos comerciales al Factor, a cambio de una remuneración porcentual
sobre el importe del volumen de créditos, prestando a cambio servicios de investigación,
control y cobro de los créditos cedidos, asumiendo, en ciertas condiciones, el riesgo de
insolvencia sobre los deudores, pudiendo, previo concierto con el Cliente, llevar a cabo
un anticipo sobre el importe de los créditos cedidos, cobrando por ello, además, un
Interés.19
En la legislación peruana, la Resolución N° 1021 del año 1998 del Superintendente

de Banca y Seguros, define la operación de factoring en su primer artículo diciendo: “El
factoring es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una
persona natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio,
prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor
asume por el riesgo crediticio de los deudores de los Instrumentos adquiridos, en
adelante Deudores”. En el artículo 3o de la misma resolución señala que “El factoring se
perfecciona mediante contrato escrito entre el Factor y el Cliente”. Podemos apreciar
entonces que no se trata solamente de una operación de factoring sino de la formalización
de un contrato de contenido obligacional, que contiene las condiciones en que se llevará
a cabo las operaciones de factoring.
El factoring presupone un hacer del factor, que no se agota en la sola adquisición

o descuento del crédito, ya que se identifica con toda una serie de servicios comprendidos
en el crédito en sentido lato. Servicios a los cuales corresponde la llamada comisión de
factoring.
De allí que cualquier definición de factoring debe ineludiblemente hacer referencia

a los servicios que se obliga a prestar el factor En este orden de ideas, se ha definido al
contrato en análisis como:
a) La prestación de un conjunto de servicios administrativos-financieros que realiza

el factor respecto de los créditos comerciales a corto plazo, generalmente
documentados mediante facturas, que le cede la empresa vendedora, titular de
los mismos, y por los que aquél (el factor) percibe una remuneración previamente
establecida.
b) El conjunto de servicios prestados por una institución de crédito para atender

financiera y administrativamente la cartera de deudas de la empresa cliente sea
industrial, comercial, agropecuaria o de servicios por un precio determinado
oportunamente.
c) La actividad de cooperación empresarial, en cuya virtud el cliente transferirá todos

sus créditos al factor, quien por una comisión porcentual del importe de los créditos
prestará los servicios de gestión, cobro y contabilización de los créditos
transferidos, y asumirá, en determinadas condiciones, el riesgo de insolvencia
Ramón Vásquez García, E l C o n tra to de fa c to rin g , en contratos Bancarios y Parabancarios

Edit. Nova, 1998, Madrid.
C O N T R A TO S (Doctrina, L e q n la n ú 1' ¿un¡.pruJanaa , h ie d o -o > 729
de los deudores, pudiendo a petición del cliente efectuar un anticipo sobre el

importe de los créditos a cambio de un interés, y,
d) El acuerdo en virtud del cual un empresario cede los propios créditos comerciales
a un operador especializado (el factor), el cual se compromete a cambio de ello a
prestar una serie de servicios de contenido diferenciado entre los cuales los más
importantes son la gestión, la contabilización y sobre todo el cobro de los créditos
cedidos, ello a cambio de una comisión de factoring.
Desde una perspectiva legal, el factoring se ha venido presentando como un

contrato nominativamente atípico, y en particular un atípico mixto, en el que prevalece la
cesión de créditos, y que tiene elementos de la locación de servicios y del mutuo
financiero, en la actualidad la resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros a
través de la Resolución N° 1021 ha dado la tipicidad legal del contrato, definiéndolo tal
como lo hemos comentado.
Vil. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.

Las características o caracteres del contrato de factoring pueden resumirse de la
siguiente manera:
- Contrato Típico. A diferencia de muchos países en los que el factoring es un

contrato atípico, en el Perú es típico, es decir, es un contrato que tiene regulación
propia. El legislador nacional, incluyó algunas normas en la Ley General del
Sistema Financiero (arts. 6, 221, numerales 4 y 10, 282, numeral 8), luego la
reglamentó mediante la Resolución SBS N° 1021-98.
- Contrato normativo y autónomo. Se establecen las pautas generales que van a

regir la conducta de los contratantes, y su interpretación, a lo largo de la vida del
contrato lo que va a otorgar autonomía propia al contrato en si, ya que aquéllas van
a servir para obtener la finalidad económica propuesta, y que no va a poder serlo
por otras vías contractuales.
- Contrato preliminar y/o definitivo. Será preliminar para un sector de la doctrina en

la medida que da inicio a una situación jurídica básica que configura determinados
comportamientos de los contratantes como actos debidos. De ahí que exista la
oferta de factorización y la obligación que genera de factorizarlos créditos ofrecidos
por el Cliente a la Empresa de factoring. Por otro lado será definitivo en la medida
que se den todos los elementos presentes en el factoring -que no se limitan a la
cesión de créditos sino que abarcan servicios de diversa índole- cuya ejecución
se verifica a lo largo del tiempo.
- Contrato de financiación. Esta es la característica fundamental, pues a pesar de

que esencialmente no tienen por qué ser un contrato de financiación sino de
prestación de servicios, el cliente lo que busca en la operación de factoring es la
mejora de sus ratios de solvencia y liquidez, y de que le anticipen los créditos. Se
trataría de buscar la financiación adecuada, al menor coste posible, para el cliente,
y con la correspondiente cobertura de riesgos para la Empresa de factoring
prestadora de los servicios que, en su caso, se le demanden y acepte llevar a
cabo.
730 El Contrato de Factoring t Hernando Montoya Albertí
- Bilateral, en tanto en el momento de su celebración nacen obligaciones reciprocas

de las partes.
- Oneroso: La onerosidad se da a través de la retribución que cobra la Empresa de

Factoring por manejar los documentos que adquiere del cliente factorado, o por
los servicios adicionales que presta, adicionalmente a la tasa que corresponda
por la operación de descuento o de cobranza. La responsabilidad que conlleva la
operación de factoring trae consigo la onerosidad; y el compromiso del servicio
del factoring trae consigo la retribución.
- Consensual, ya que el negocio se perfecciona con el simple consentimiento de

las partes. En este sentido tenemos la Jurisprudencia del tribunal Español con la
Sentencia de la Sección 13. de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de junio de
1995, cuando se refiere a la operación de F a c t o r in g en los siguientes términos:
“P o r e l c o n t r a t o d e F a c t o r in g fig u r a a típ ic a e n e l q u e a d q u ie r e e s p e c ia l r e le v a n c ia
la a u to n o m ía d e la v o lu n ta d , e l c lie n te c e d e o s e o b lig a a c e d e r a l f a c t o r to d o s lo s
c r é d it o s p r e s e n t e s o fu tu r o s n a c id o s d e la s v e n ta s r e a liz a d a s o p o r re a liz a r , a s í
c o m o lo s s e r v ic io s p r e s t a d o s o p o r p r e s ta r , a la c lie n t e la a c t u a l o p o t e n c ia l d e l
p r im e r o , e n c o n tr a p o s ic ió n d e lo c u a l r e c ib e u n a r e m u n e r a c ió n ( ta r ifa d e fa c to r a je
e in te r e s e s p o r a n tic ip o , e n s u c a s o ). ’
- Conmutativo, con independencia de que el factor asuma el riesgo de insolvencia

de los créditos transferidos.
- Formal, ya que el consentimiento de las partes debe expresarse por escrito, (art.
3 Resolución SBS 1021-98). Considerando los sujetos y las prestaciones
involucradas, es esencialmente un contrato de empresa, no limitado al sector
bancario.
- Es un contrato de duración, ya que las prestaciones de las partes se prolongan

en el tiem po, no agotándose en una única operación. Lo que buscan los
contratantes no es una relación ocasional que se agote inmediatamente, sino un
marco prolongado en el tiempo.
- Es típicam ente un contrato por adhesión o sobre la base de condiciones

negocíales generales predispuestas por el factor.
- Es un contrato de causa compleja, con elementos de garantía y crédito, pero sin

una identificación plena con cualquiera de ellos, y
- Es un contrato de colaboración que como vimos no se agota en el intercambio

de créditos por dinero. Sino que presupone la existencia de intereses compartidos
y una actuación gestora no representativa por parte del factor.
V III. ELEMENTOS DEL CONTRATO

Las partes contractuales constituyen el elemento personal. Resulta de suma
importancia precisar cuántas partes existe en este contrato. Por un lado se encuentra la
empresa de factoring, y por el otro, el cliente o factorado. La relación con los deudores de
C O N T R A T O S (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Modelos) | 731
cliente no forma parte de esta relación contractual, en todo caso son elementos pasivos
de este contrato; ellos no pueden ejercer actos que graviten en la concertación del
contrato de factoring.
1. ELEMENTOS PERSONALES:
a) La empresa de factoring.
La peculiaridad de la actividad desarrollada por las empresas de

factoring, que com prende entre otras la de otorgar anticipos como
operaciones de crédito- y a la función de intermediación financiera, ha sido
señalada, como una de las razones que justificaban la necesidad de regular
y controlar adm inistrativamente la forma organizativa, la composición
personal y patrimonial, y la gestión de las entidades que se dedicasen a tal
actividad. La finalidad por satisfacer es que estas entidades tengan su
operatividad, su estabilidad y confiabilidad patrimonial, y su profesionalidad
adecuadamente controladas.
En la Comunidad Económica Europea las entidades que ejercitan el

factoring son entidades de financiación, tal y como son concebidas por la 2o
Directiva CEE (n° 89/646), que contempla expresamente la actividad de
factoring, y que ha sido introducida en el ordenamiento Italiano por el decreto
legislativo de 14 de diciembre de 1992, N° 481.
En Italia nos refiere Vásquez V il la v e r d e 2 0 , q Ue la ley 52/91,

desarrollada por el decreto del Ministro del Tesoro del 12 de mayo de 1992,
establece las exigencias del registro de las empresas que ejercitan la
actividad de adquisición de créditos de empresa y las modalidades de su
vigilancia, que se completa con lo establecido en la disposición del Banco
de Italia de 16 de junio de 1992, que establece normas para la inscripción
en el Registro de las Empresas que ejerciten la actividad de adquisición de
créditos de empresa.
La empresa de factoring constituye un elemento personal de este

contrato. De acuerdo a la legislación peruana solo pueden realizar
ope ra cion es de fa cto rin g a qu ellas em presas que se co nstitu yan
especialmente para realizar esta clase de operaciones, además pueden
realizar operaciones de factoring las empresas bancarias y financieras. En
este sentido, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros (N° 26702
inc 8 art. 282) define a la empresa de factoring a aquella cuya especialidad
consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en
general cualquier valor mobiliario representativo de deuda.
La empresa de factoring debe contar con la autorización de la

Superintendencia de Banca y Seguros para operar como empresa dedicada
a la realización de estos contratos, y pertenecen al sistema financiero
nacional.2
0
20. Ob. cit., pág. 113.

El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Alberti
Las em presas que se encu en tran bajo la S upervisión de la

Superintendencia de Banca y Seguros podrán realizar las operaciones y
servicios, detalladas en el artículo 221 de la Ley 26702, entre ellas
“operaciones de fa cto ring ” . Dichas operaciones las pueden realizar
directamente a través de empresas constituidas para realizar este tipo de
operaciones o por intermedio de empresas bancarias o financieras o de
sus subsidiarias.(art. 224).
Las empresas de factoring deben contar con un capital social mínimo

aportado en efectivo. Se dan en este sentido dos condiciones particulares,
la primera referida al capital mínimo precisamente para exigir desde inicio
un monto de garantía con los terceros que realice operaciones de factoring;
y además se exige que la cantidad sea aportada en efectivo, lo que descarta
las otras posibilidades del aporte societario, como son los aportes en bienes
no dinerarios como los bienes muebles e inmuebles.
La Resolución de la Superintendencia N° 1021-98 (art. 6) faculta a

las empresas de factoring para realizar estas operaciones siempre que
cuente con su autorización; también se faculta a las empresas bancarias y
otras empresas de operaciones múltiples autorizadas para realizar las
operaciones en la Ley.
La resolución bajo comentario identifica a las empresas de factoring

a las sociedades anónimas cuyo objeto social consiste principalmente en
la a dquisición de facturas, fa ctu ra s conform adas y título s valores
representativos de deuda, mediante factoring y descuento. El tema que
surge al respecto es si efectivamente estamos ante un objeto social
determinado y preciso, o es posible que estas empresas puedan tener otro
objeto social, además de realizar operaciones de factoring.
La no necesidad de que el objeto social sea exclusivo ha sido criticada

por parte de la doctrina, argumentando que cualquier entidad financiera
con el capital mínimo exigido y con la simple modificación de los estatutos
puede realizar, junto a otras, la actividad de adquisición de créditos de
empresa, lo que ¡ría en contra de las garantías de especlalización y
profesionalidad que deberían ser exigidas para el ejercicio de la actividad
que estudiamos. No parece que tal crítica tenga mucho fundamento desde
el momento en que las entidades que ejerciten la actividad de adquisición
de créditos de empresa deben obtener la autorización, lo que garantiza la
especialización, profesionalidad y control -salvo a las entidades de crédito,
para las que no hace falta controles adicionales-.
La ley permite a la empresa de factoring brindar al cliente, otros servicios

adicionales a la adquisición de Instrumentos, que pueden consistir en
investigación e información comercial, gestión y cobranza, servicios contables,
estudios de mercado, asesoría integral y otros de naturaleza similar, (art. 9 R
SBS 1021-98). Resulta de suma importancia incluir dentro del objeto social
estas actividades, aunque de no incluirlo consideramos que siendo la
actividad operación de índole compleja, podemos afirmar que la mención a
la actividad extiende todo los actos que la incluyen, y dentro de estos está la
C O N T R A T O S {Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) 733
gama de servicios antes anotados; es más de no existir estos servicios,

estaríamos simplemente ante un contrato de descuento o de cesión de
créditos, que por su simplicidad no calificaría como operación de factoring. El
factoring es una actividad más compleja, no sólo incluye la realización de
actos de índole financiero, sino de servicios complementarios empresariales.
b) El cliente
El cliente es el otro elemento personal del contrato, es la contraparte

contractual. El contrato de factoring es un contrato de empresa y para
empresarios, por lo que el sujeto debe reunir esta característica. En la
legislación italiana se exige que el cliente sea empresario (Ley 52/91).
Es la persona natural o jurídica, que en el desarrollo de sus actividades

cuenta con un volumen importante de documentos representativo de ventas
y acude a la empresa de Factoring para que califique su cartera de
cobranzas, su sistema de ventas, y requiere de información comercial de
sus clientes, su rotación de cartera de clientes, e información sobre la
relación de endeudamiento de sus clientes o de su propia empresa, así
como los análisis del mercado para la colocación de sus productos, etc. El
rasgo característico es el del empresario, sea persona natural o jurídica.
Los deudores del cliente no integran el contrato, pero son sujetos

colaterales, ya que deben ser notificados de la cesión del crédito o créditos,
a fin de cancelar las facturas. Al respecto el Art. 4 del Reglamento señala
que la operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los
deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos,
dicho conocimiento no sea necesario. Agrega la norma que, se presumirá
que los deudores conocen del factoring cuando se tenga evidencia de la
recepción de la notificación o cuando mediante cualquier otra forma se
evidencie indubitablemente dicho conocimiento.
En todo caso el conocimiento del deudor no es necesario para la validez

de la cesión, pues ésta puede llevarse a cabo sin este requisito, la necesidad
de notificar al deudor no tiene otra finalidad que la de lograr el conocimiento del
deudor de la mutación patrimonial operada, esto es, de la cesión del crédito,
pero no tiene, el efecto de una eficacia consultiva. De conformidad con el artículo
1206 del Código Civil Peruano “La cesión es el acto de disposición en virtud del
cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo
de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión
puede hacerse aún sin el asentimiento del deudor”. Existe la obligación de
comunicar la cesión a tenor de lo dispuesto en el artículo 1215° que dispone
que “La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que éste la
acepta o le es comunicada fehacientemente”.
Es importante tener en cuenta, no obstante, que conforme al Art. 1210

del Código Civil, la cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a
la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor. Pese a ello, en
aplicación de la misma norma, si el factor actuó de buena fe por ignorar la
prohibición, la cesión será válida.
El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Albertl
El artículo 4 de la res SBS 1021-98 precisa que
“La operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los

Deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos
adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario.
Se presumirá que los Deudores conocen del factoring cuando se

tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente en
sus domicilios legales o en aquéllos señalados en los Instrumentos,
o cuando mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente
que el Deudor conoce del factoring.”
c) El Deudor Cedido.
Con justa medida Castellares21 se refiere a este elemento como “el

tercero relativo” para identificar a las personas que no participan directamente
en el contrato, pero que soportan los efectos del mismo por ser sujetos
pasivos de una relación jurídica obligacional. Los efectos del contrato inciden
en ellos, en la medida que son deudores directos del cliente, a cuyo nombre
se emiten los documentos en cobranza y que son objeto de previa
calificación de su solvencia crediticia por parte del Factor para poder contratar
con el Cliente, que sí es parte del contrato de Factoring. Resulta interesante
por otro lado, concebir si la calidad de deudor cedido, le confiere derechos
respecto a su condición de deudor. Por lo menos el Código Civil Peruano
no le concede el derecho de parte contractual desde el momento en que el
a rtícu lo 1206 e stablece que “ la cesión puede hacerse aún sin el
asentimiento del deudor.” Y, por otro lado, el artículo 1210° dispone que “el
pacto por el que se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario
de buena fe, si consta del instrumento por el que se constituyó la obligación
o se prueba que el cesionario lo conocía al momento de la cesión.” La
cesión de derechos com prende la transm isión al cesionario de los
privilegios, las garantías reales y personales, así como los accesorios del
derecho trasmitido, salvo pacto en contrario. Existen pues situaciones en
las que el derecho del deudor cedido puede enervar la relación jurídica de
la cesión realizada por el Factor (cliente) a la empresa de factoring.
La norma reglamentaria (RES. 1021-98, art. 4) obliga a dar a conocer

la operación de factoring al deudor cedido, a menos que por la naturaleza
de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario,
poniéndose en el caso de los títulos valores cuya ley de circulación sea el
endoso.
2. ELEMENTOS MATERIALES DEL CONTRATO DE FACTORING
Debemos referirnos en primer lugar a los documentos o instrumentos

materia de este contrato, así como a los servicios que complementan la relación
contractual.
21. Ob. cit., pág. 618.

C O N T R A TO S (Doctrina , Legislación Jurisprudencia y M odelos) 735
a) De los instrumentos.
La Res. SBS 1021-9822 señala que los documentos deben ser de

contenido crediticio. Pueden ser facturas, facturas conformadas y títulos
valores representativos de deuda. Según el artículo 2, pueden materializarse
en facturas, facturas conformadas y títulos valores representativos de deuda,
así definidos por las leyes y reglamentos de la materia. Dichos instrumentos
se transfieren mediante endoso o por cualquier otra forma que permita la
transferencia en propiedad al Factor, según las leyes de la materia. Dicha
transferencia comprende la transmisión de todos los derechos accesorios,
salvo pacto en contrario.
¿Dicha transferencia comprende la transmisión de todos los derechos

accesorios, salvo pacto en contrario. La adquisición es en propiedad, por
tanto en aquellos documentos en los que no se haya especificado la forma
en que se endosa el documento, debemos aplicar los criterios que
responden a la naturaleza del contrato de factoring y considerar que la
presunción de la transferencia en garantía no opera, en tanto que los
instrumentos entregados en el marco de un contrato de factoring son
transferidos en propiedad, pues la Res. 1021-98 señala que la empresa de
factoring adquiere los Instrumentos. Siendo esto así no podemos aplicar la
norma general de la ley de Bancos (art. 169, Ley 26702) que señala que
“Cuando un título valor u otro susceptible de negociación por endoso, excepto
el cheque, se encuentre en poder de una empresa del sistema financiero,
el endoso puesto en él se presume hecho en garantía, a menos que medie
estipulación en contrario.” No cabe pues presunción, los endosos puestos
en un instrumento de crédito que se encuentra dentro del marco de un
contrato de factoring, se trasmite en propiedad y no hay presunción valedera
en este caso que no sea la de la transmisión en propiedad.
Debemos tener presente que siendo una característica del contrato

la asunción del riesgo en la cobranza por parte de la empresa de factoring,
los documentos que se trasmitan deberían adoptar la modalidad de la
cesión de crédito, es decir, trasmitirse documentalmente con esta precisión,
evitando que se realice un simple endoso, en el cual el endosatario quedaría
obligado por la acción de regreso, salvo que se inserte en el título la cláusula
sin responsabilidad o No negociable, lo cual permitirá transmitir los títulos
valores con los efectos de la cesión de créditos. Si se trasmiten bajo la
modalidad de la cesión de créditos, deberá cumplirse con los requisitos
establecidos en la ley para esta clase de cesión, es decir, comunicar al
deudor cedido de dicha cesión.
b) La factura Conformada.
Merece especial comentario que uno de los instrumentos sea la

Factura Conformada, dado que los caracteres recogidos en la ley y en el
proyecto de la Ley de Títulos Valores en el Perú, hacen de dicho instrumento
22. R e s o lu c ió n del S u p e rin te n d e n te de B a n ca y S eg u ros.

736 El Contrato de Factoring f Hernando Montoya Albertí
una herramienta importante para las transacciones comerciales, pues dicho

documento se emite a manera de duplicado de la factura comercial y denota
la conformidad de la entrega de la mercadería, y, además de representar un
titulo de crédito conlleva una garantía prendaria en favor del tenedor del
título.
Dentro de las limitaciones a los instrumentos de contenido crediticio

encontramos que las operaciones de factoring no podrán realizarse con
instrumentos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con
empresas del sistema financiero.
No obstante lo indicado, tenemos que el artículo 2 de la precitada

resolución admite como instrumento de este contrato a los títulos de crédito
como las facturas, facturas conformadas, a las letras, pagarés etc. Cabe
entonces precisar que la forma en que se transmiten estos títulos. Las
facturas comerciales no son propiamente títulos valores, por tanto su
transmisión es propiamente a través de la cesión de créditos, en cambio
los otros instrumentos, como la letra y el pagaré tienen su propia ley de
circulación a través del endoso, esta es su forma natural de ser transmitida.
La resolución acotada, admite el respeto a la ley de circulación de cada
instrumento, pues señala que “se transfieren mediante endoso o por
cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad al Factor,
según las leyes de la materia.” Las leyes de la materia hacen referencia a
la forma de transmitir los instrumentos. En el caso de letras y pagarés, si
bien su forma natural de transmisión es a través del endoso, nada impide
que en el título se incluya la cláusula de No negociable o no endosable para
que, en caso el título sea transmitido, el endoso puesto en el título conlleva
los efectos de la cesión de créditos, en otros términos el cedente no es
responsable solidario del pago del título, sino tan sólo de la existencia de la
obligación al momento de la cesión.
En este contexto cabe tener presente que, si bien la norma permite

que dentro de los instrumentos del contrato de factoring se cuente, entre
otros instrumentos, con los títulos de crédito cuya ley de circulación sea el
endoso, no por ello debe desnaturalizarse el contrato haciendo responsable
solidario al cedente con el pago de la obligación, la pureza de la figura
jurídica implica que dicha responsabilidad debe operar interpartes con los
efectos de la cesión de créditos; Y, en caso que el documento circule frente
a terceros estaremos al criterio de la buena fé, pues el carácter literal de los
títulos valores hace abstracción del origen de la obligación cuando dichos
títulos han entrado en circulación, salvo que se haya puesto en el mismo
título una cláusula limitativa de responsabilidad.
C ap ítu lo apa rte m erece el títu lo va lo r d enom inado Factura

Conformada como elemento material del contrato factoring. Es importante
resaltar que así como el warrant tiene una garantía prendaria incorporada
en el título que respalda la obligación crediticia; que en el caso del título de
crédito hipotecario negociable se tiene un inmueble en garantía en respaldo
del título circulatorio, en el caso de Factura Conformada contamos con la
materialización y prueba de la venta del bien mueble, de su entrega bajo
C O N T R A T O S ¡D o c trin a i r g is b a n n J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 737
señal de conformidad y con la garantía prendaria que pesa sobre los bienes
vendidos y que se encuentra incorporada en el título. Es decir, un instrumento
propicio para las operaciones de factoring.
Actualmente la Ley del Sistema de Instituciones Financieras regula

la factura conformada en su artículo 237; la define como un título valor que
representa bienes entregados y no pagados, debidamente ser suscrita por
el deudor en señal de conformidad en cuanto a la entrega de los bienes allí
precisados, su valor y la fecha de pago de la factura. La factura conformada
es emitida por el acreedor, y puede ser endosada a terceros. Incluye la
descripción de los bienes objeto de la transferencia, que quedan afectos a
la prenda global y flotante.... El deudor queda constituido como depositario
de los bienes transferidos por la factura.
La factura conformidad está aparejada de mérito ejecutivo, y puede

ser transmitida mediante el endoso.
La factura conformada constituye un bien mueble el cual nace a

consecuencia de la realización efectiva de un negocio de compraventa al
crédito de bienes23, Esta particularidad, constituye la nota de mayor
resonancia del documento, revistiéndolo de un ropaje eminentemente
causal, dado que la factura conformada indica siempre la existencia de
transacciones comerciales efectivamente realizadas, circunstancia ésta que
conforma el contenido del documento distinguiéndola así de sus pares
como la letra de cambio con la que guarda mayor relación de semejanza.
Es en virtud de esta característica que el título obtuvo enorme éxito en Brasil
como acertadamente refiere Lollet24 el secreto de su creación fue muy
simple, se trata del título cambiario causado, cuya causa quedó probada
sin que posteriormente sea disputable, ni motivo de ulteriores probanzas ni
alegaciones ante tribunales.
El actual Proyecto de la Nueva Ley de Títulos Valores, que vendrá a

sustituir a la Ley 16587, confirma para la legislación peruana a la Factura
Conformada, es así como el artículo 163 denota sus características sobre
la cual establecemos el concepto y señala que:
a) Se origina en la compraventa de mercaderías, así como en otras

modalidades contractuales de transferencia de la propiedad de
bienes susceptibles de ser afectados en prenda, en las que se
acuerde el pago diferido del precio;
b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes

referidas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, distintos
a dinero, no sujetos a registro;
23. Los bienes a que se refieren, deben consistir en bienes muebles y materializados,
excluyéndose los bienes muebles inmateriales y los inmuebles de toda clase.
24. LOLLET, Miguel Angel. Citado por Bernardo Trujlllo Calle en “Facturas Cambiarías”. Rev.
Estudios de Derecho. N° 83, Medellín Colombia, 1973, p. 95.
c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, ¡dentificables o
no. No deben estar sujetos a carga o gravamen alguno, salvo al que
el título representa;
d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente en el texto del

título, demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que
éste recibió la m ercadería o bienes descritos en la Factura
Conformada, a su total satisfacción;
e) Sólo una vez que cuente con la conformidad, el título puede ser objeto
de transmisión;
- Desde su co nfo rm ida d, re p re sen ta adem ás del crédito

consistente en el saldo del precio señalado en el mismo título, el
derecho real de prenda que queda constituida sobre toda la
mercadería y bienes descritos en el mismo documento, en favor
del tenedor.
En cuanto a su vencimiento puede ser señalada solamente de las

siguientes formas:
a) A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o

en armadas o cuotas;
b) A la Vista;
c) A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá

señalarse dicha fecha de conformidad; y,
d) A cierto plazo o plazos desde su emisión.
El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la

Factura Conformada, no debe ser mayor de un (1) año, desde la fecha de
su conformidad.
En caso de haberse pactado el pago de la Factura Conformada en

armadas o cuotas, la falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor
a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del
título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas
de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la
fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor.
Para ese efecto, bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente
protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de
cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no
haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria correspondiente a las
anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula “Sin Protesto”
a que se refiere el artículo 52° que se hubiera incorporado en estas facturas
conformadas, surtirá efecto sólo respecto de la última armada o cuota.
De los pagos de las cuotas o armadas deberá dejarse constancia en

el mismo título, bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa
C O N T R A T O S (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y M odelos) 739
del Sistema Financiero Nacional que verifique tales pagos, sin perjuicio
de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo de tales
pagos. -
En cuanto a las obligaciones del comprador o adquirente, debe dejar

constancia de su conformidad en el mismo título, y además de su calidad
de obligado principal del pago de la acreencia que representa el título,
queda constituido en depositario de los bienes descritos en el documento,
que quedan afectados en prenda en favor del tenedor.
Respecto a la restitución del bien por incumplimiento en el pago, el

comprador o adquirente debe poner a disposición los bienes descritos en
la Factura Conformada, al primer requerimiento de su tenedor, asumiendo
en caso c o n tra rio las re sp o n sa b ilid a d e s c iv ile s y p enales que le
corresponden como depositario. En el caso de Factura Conformada que
represente bienes fungibles, el comprador asume las mismas obligaciones
que corresponden al depositario en la prenda global y flotante, por lo que
puede optar por entregar los mismos bienes u otros de la misma naturaleza,
clase, especie, calidad y valor; u otros bienes a los que los bienes
originalmente afectados hubieren sido incorporados, siempre que éstos
tengan mayor valor patrimonial; o, entregar su valor en dinero.
En cuanto a la solidaridad de pago, las personas que intervienen en

el título son solidarias en su pago, y sólo asumen responsabilidad por el
pago del monto señalado en la Factura Conformada, más los importes por
concepto de costos y gastos, pero no asumen ninguna de las obligaciones
que correspondan al comprador o adquirente como depositario.
Podría concluir diciendo en cuanto a este tema que la Factura confor

mada representa la existencia de una operación comercial cierta, real y
exigióle, lo cual lo convierte en un título de plena confiabilidad; permite la
circulación de títulos representativos de negocios efectivamente realizados,
que sirven como indicadores de la real solvencia de los empresarios;
contribuye a satisfacer la demanda de créditos a corto y mediano plazo,
necesarios para el desenvolvimiento de la actividad productiva. Facilita y
ordena el tráfico mercantil, en razón de que inducirá a los agentes adquirir
lo que estimen poder pagar en el plazo convenido, quedando por este
instrum ento como obligado directo, responsable ante el acreedor y
asumiendo el cargo de depositario. Otorga al vendedor preferencia y además
un Derecho real de garantía sobre los bienes cuyo precio aún no se ha
cancelado. Su utilización en operaciones comerciales sujetas al crédito,
contribuirá a disminuir los riesgos de morosidad e incobrabilidad.
IX . MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING
De manera uniforme y acudiendo a los antecedentes históricos, la doctrina ha

clasificado las distintas modalidades en que se pueden celebrar contratos de factoring,
ello en razón de los compromisos que asumen las empresas de arrendam iento
financiero y el factor.
r
740
El Profesor Leyva Saavedra atendiendo a la evolución histórica, lo clasifica: colonial

factoring, oíd Une factoting y new style factoring.
El llamado Colonial Factor, desde el punto de vista de su evolución25 desempeñaba

su tarea comercializadora respondiendo de la solvencia del deudor, a fin de cuentas el
comitente-exportador radicado en Inglaterra difícilmente iba a conocer las características
de los nuevos mercados sino a través de la solvencia que le mereciera su comisionista.
Este conseguía clientes para los productos de aquel, pero respondiendo del riesgo
derivado de la falta de pago de los compradores de productos. Todo ello a cambio de
una remuneración cifrada en una comisión. No se diferenciaba, según esta práctica, de
la más que conocida comisión de garantía.
Para Leyva Saavedra el Colonial factoring, el factor era un simple distribuidor o

seilling agentde los fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos.
La función del factor era comercializar las mercaderías en los mercados de las colonias
inglesas en América, por la que cobraba una comisión. En muchos casos, el factor
asumía la calidad de garante de los compradores, ya que insertaba en los contratos de
com isión una cláusula llam ada “sta r del credere que lo hacía responsable del
cumplimiento.
Luego, el factor no se dedica a buscar clientes para colocar los productos del
exportador inglés, (ahora sería éste quien los buscase) sino que su tarea recae en
procurar la liquidez de las facturas, corriendo o no con los riesgos derivados del impago
de éstas (si es que estamos hablando del Factoring propio o impropio).
Por lo tanto, la comisión de garantía deja paso a la gestión de cobro como actividad
principal del Factoring. De todas maneras, y dentro de este estadio histórico el factor
podía, incluso, anticipar a su exportador parte de las facturas que le había confiado, por
el procedimiento jurídico que fuese, convirtiéndose de este modo en financiador, en
más o menos, del comerciante metropolitano. En este concreto caso, estaríamos en
presencia de lo que se ha dado en llamar Conventional Factoring.
En el Oíd line factoring, la actividad de las empresas de factoring está limitada a
comprar los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o
insolvencia de los deudores de esos títulos. El fundamento jurídico de esta operación
reside en una cesión crediticia por la que la empresa de factoring renuncia a todo
recurso contra las empresas cedentes. Eventualmente la empresa de factoring presta
servicios de financiamiento, información de mercados etc.
El New Style Factoring incorpora a la gama de servicios tradicionales otros que lo
hacen más útil y atractivo. En esta modalidad, la empresa de factoring, además de
asumir la gestión y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se
obliga a prestar a las empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo
que acerca a estas empresas a las instituciones bancarias.
1. POR SU CONTENIDO. El factoring puede estipularse con o sin financiación.
En el factoring con financiación, el cliente pide a la empresa de factoring el

pago inmediato de las facturas que remite, cualquiera fuere la fecha de vencimiento,
25. V á s q u e z G a rc ía R am ón: C o n tra to d e factoring. E dit N ova, 1998 M ad rid , pág. 1205.
C O N T R A T O S {llott'ina. Lrg.slacion. J innpnicioncut y M odelos) 741
como contrapartida por la movilización inmediata, parcial o total de las facturas;

la sociedad de factoring cobra interés por el plazo que falta para su vencimiento.
En esta modalidad el cliente obtiene liquidez, sin tener que esperar el vencimiento
de los créditos para hacer caja. Para el factor el beneficio está en los intereses
que cobra por la financiación. El credit-cash fa c to rin g ’ (tam bién llamado
“discouting factoring”) es aquél en el que el servicio de financiación es esencial
y prevalece sobre todos los demás. Se asemeja mucho, por ello, al descuento
bancario, aunque incluyendo también, los servicios de gestión propios de la
facturación.
En el factoring sin financiación, conocido también como Maturity-factoring o

factoring al vencimiento, no hay asistencia financiera y, por tanto, el importe de los
créditos no se anticipa. La empresa de factoring le desembolsa al cedente al
vencimiento de los créditos cedidos. En el factoring sin financiación prevalecen
los ya conocidos servicios de asistencia técnica, contable y administrativa.
La empresa de factoring se compromete a pagar las facturas sólo en la

medida en que los deudores de la empresa facturada cancelen sus deudas en
los plazos convenidos. El factor no asume aquí el riesgo de cobrabilidad y en
consecuencia, no percibe la comisión por este riesgo. En esta modalidad, la
empresa de factoring no asume el riesgo de la cobranza por cuyo motivo la
factorada no paga comisión por el riesgo de créditos incobrables. Esta modalidad
ocurre cuando los deudores de la empresa factorada son clientes de reconocida
solvencia por lo que resulta innecesario para ella acogerse a la cobertura del
riesgo de insolvencia. Pero en verdad esta modalidad desnaturaliza la función del
factoring, pues convierte al factor en un gestor de cobranza ya que no adelanta el
importe de las facturas; y llegado su vencimiento, si el cliente no paga, el factorado
no recibe suma alguna.
2. POR SU FORMA DE EJECUCIÓN. El contrato de facturación puede celebrarse

con notificación a los deudores del facturado, o sin ella.
En el factoring con conocimiento el cliente debe hacer constar en las facturas

que emite, el nombre del factor y la facultad de que goza para cobrarlas o ejecutarlas
judicialmente. Es importante señalar, asimismo, que el factorado se obliga a no
admitir de sus clientes ningún pago directo, en el entendimiento de que todo debe
ser canalizado a través del factor. En esta modalidad se busca asegurar que el
deudor del cliente tenga conocimiento y asuma el compromiso de pagar a la
empresa de factoring. Un instrumento que facilita esta modalidad es la factura
conformada, pues en el mismo título aparece la conformidad del deudor de haber
recibido la mercadería, la misma que se encuentra afectada con prenda en favor
del tenedor del título. La característica de este instrumento es que es útil cuando
se negocian bienes, pues no está concebido para instrumentar deudas por
servicios.
En caso de existir notificación, la empresa facturada debe dejar constancia

en toda factura enviada a sus clientes que el crédito ha sido cedido a la empresa
de factoring quien será en adelante el único legitimado a recibir el pago. Cedidos
al factor los derechos derivados de la facturación, el deudor originario del factorado
puede liberarse de su obligación efectuando el pago a este último, ya que la
cesión de los derechos al factor produce efectos respecto del deudor cedido, sólo
una vez que ha sido notificado éste de la cesión. Lo mismo ocurre con relación a
otros interesados, con el agregado de que es necesario respecto de éstos la
notificación por acto público.
La comunicación no reviste mayor formalismo, se suele dar por ciertos

mecanismos como:
- La obligación contractualmente asumida por la factoreada, de incluir en

todas sus facturas una “leyenda-tipo”, indicando que ellas han sido cedidas
a la empresa de factoring, con mención de su nombre y domicilio, y la
prevención de que sólo habrán de tener efectos liberatorios los pagos que
se le efectúen a él.
- La entrega de una carta formulario en el momento de la transferencia, por

parte del factorado al factor, prerredactada y provista en su momento por el
primero a éste, en donde se detalla la cesión por parte del deudor cedido.
- Otra forma, de onerosidad es mediante el empleo de la llamada “carta-

documento”. El artículo 4 de la Res SBS N° 1021-98 precisa: “La operación
de factoring debe realizarse con conocimiento de los Deudores, a menos
que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento
no sea necesario. Se presumirá que los Deudores conocen del factoring
cuando se tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente
en sus domicilios legales o en aquéllos señalados en los Instrumentos, o
cuando mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente que
el Deudor conoce del factoring. ”
En el factoring sin conocimiento del factor por parte de los deudores, el

pago de las facturas de los deudores se hace directamente al cliente y los servicios
que presta el factor se limitan a asesoría comercial, una eventual financiación, y la
cobertura del riesgo de insolvencia.
El undísclosed factoring, denominado también “money withoutborrowing”,

originario de Gran Bretaña, se caracteriza también por mantener en reserva la
celebración del contrato. Su mecanismo, sin embargo, es completamente distinto
al del “Factoring sin conocimiento”. En el “undísclosed factoring” se realizan dos
contratos: el primero es una venta de mercaderías del cliente a favor del factor; en
el segundo contrato el factor, dueño de la mercadería, nombra al cliente como su
comisionista y encargado del cobro. Se trata de una operación de financiación,
puesto que el cliente, al vender sus mercaderías al factor, ha cobrado su importe
al contado.
POR LA ASUNCIÓN DEL RIESGO. El factoring puede ser Con recurso y Sin
recurso.
En el contrato de factoring con recurso, la empresa de factoring garantiza el

riesgo por la insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En el factoring Sin
recurso, la empresa de factoring asume el riesgo de insolvencia del deudor, no
C O N T R A TO S (Doctrina. Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 743
así cuando el incum plim iento se haya producido por otras causas, como
mercancías en mal estado, no acorde con el pedido, etc. La cobertura del riesgo
es generalmente por la totalidad de la deuda contenida en el título.
Bajo la modalidad del factoring con recurso, la empresa de factoring se

compromete a pagar los créditos adquiridos en un determinado importe fijado en
el contrato sea -al vencimiento de cada factura o en una fecha determinada, con
independencia de que los deudores del cliente cancelen o no sus deudas. La
empresa de factoring acepta la transferencia de los créditos con sus riesgos.
Esta modalidad es conocida también como factoring sin recurso (sin recurso
contra el factorado) salvo dolo o negligencia grave del factorado.
La asunción de este riesgo por parte de la empresa de factoring puede ir

acompañada de cláusula que le permitan seleccionar los créditos antes de
adquirirlos, con la facultad de rechazar los que presume incobrables. También
pueden pactarse, en estos casos, condiciones a las que debe ajustarse el
factorado al otorgar créditos, por ejemplo, exigiendo la previa conformidad del
factor. Si la empresa de factoring acepta asumir este riesgo, estará a su cargo la
realización de los trámites judiciales y extrajudiciales necesarios para lograr el
pago por parte de los deudores cedidos.
Para GHERSI, en el factoring, el factorado de buena fe siempre queda liberado

en caso de insolvencia de los deudores: “Podemos decir que en el factoring hay una
venta lisa y llana de los créditos otorgados por las empresas comerciales en razón de
la venta de sus productos. De manera que siendo una venta, el factorado no se
constituye en deudor del factor, y a su vez, deja de ser acreedor, del deudor cedido. En
la operación de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor del banco,
mientras el deudor cedido no haya satisfecho el crédito. Son ambos solidariamente
responsables. En nuestra opinión, si no se pacta expresamente, la empresa de
factoring podría repetir contra el factorado el adelanto financiero que le hubiera hecho;
pero la diferencia con el descuento radica en que el deudor cedido y el factorado no
son solidariamente responsables ante la empresa financiera.
4. POR LA JURISDICCIÓN.
En atención a la jurisdicción a la cual se someten las partes por razón del

domicilio, nos encontramos ante el domestic factoring o el International factoring.
En el primero, llamado las empresas vendedora y compradora, es decir, la
acreedora y la deudora tienen sus domicilios legales o sedes administrativas en
el mismo país donde opera la empresa de factoring. En el segundo, por el contrario,
una de las partes contratantes se encuentra fuera del territorio donde opera la
empresa de factoring, lo que da lugar a los factoring de exportación o de importación.
5. Otras modalidades están constituidas por el drop shipment factoring o mil

agent factoring; el split factoring, el split risk factoring, y el factoring by exception.
En la primera de estas modalidades (drop shipment factoring) el empresario

encarga a un fabricante la manufactura de determinado producto que él mismo
no está en condiciones de producir, y, a un factor, la gestión de las ventas.
El Contrato de Factoring / Hernando Montoya
En la modalidad de “split factoring” , dos o más empresas de factoring

comparten los créditos de un único cliente; en el “split risk factoring”,se supone la
existencia de un solo factor, pero pactándose que el riesgo sobre la insolvencia
de los deudores sea compartido entre éste y el cliente; y en el factoring by
exception”, el factor no adquiere los créditos de una manera global, sino únicamente
aquellos que se encuentran vencidos, y con un riesgo de cobro mayor. Esta misma
figura se conoce también como “selective transfer credit” cuando el contrato no
incluye financiación. En este último caso cabe advertir que la disposición de la
Superintendencia de Banca y seguros que regula las operaciones de factoring en
el Perú, dispone que “..Las operaciones de factoring no podrán realizarse con
instrumentos vencidos..” (Art. 2 Res. 1021-98).
X. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO
1. OBLIGACIONES DEL CUENTE
a) En base al llamado principio de globalidad está sujeto a la obligación de

som eter a l fa cto r todos lo s ped id os o colocaciones hechos p o r los
com pradores (ventas). Desde luego, cabe pacto distinto (artículo 1354
del Código Civil Peruano). Resulta oportuno señalar que la resolución NC
1021 -98 de la Superintendencia de Banca y Seguros dispone en su articulo
11° las obligaciones de orden legal que, por lo menos debe cumplir el
cliente, y entre ellas no se indica la cesión de todos sus créditos, lo cual
indica es posible que las partes pacten respecto a la obligatoriedad de
entregar la totalidad de sus ventas, una parte de estas, o solamente las
calificadas previamente y en forma favorable por la empresa de factoring.
Es más, abundando en razones de orden estrictamente legal, el inciso 2
del artículo 11 de la citada resolución precisa que es obligación del cliente
“transferir a la empresa de factoring los Instrumentos en la forma acordada
o establecida por la ley.” No se indica pues si es su totalidad o parte de
ellos, y por otro lado permite el acuerdo entre las partes en cuanto a su
forma de transmisión.
En realidad lo natural en este contrato es que conjuntamente con el

servicio de financiamiento se otorgue el servicio de la calificación del cliente
del deudor, a fin de que establecida la cartera del factor, la empresa de
factoring se comprometa a recibir el íntegro de los instrumentos colocados
en los clientes calificados por la propia empresa de factoring. No sería
lógico que calificada la cartera por esta empresa, luego, no admita los
instrumentos. Igual reciprocidad debe existir pues respecto del cliente hacia
la empresa de transferir la cartera seleccionada.
Además, para los créditos futuros que surgirán de contratos ya

estipulados o en curso de ejecución, el cliente se debe obligar a entregar al
e m p re sario de fa c to rin g copia del c o n tra to y de los docum entos
complementarios.
Es una obligación esencial la cesión de sus créditos. En el Perú la

transferencia de créditos se lleva a cabo de conformidad con lo dispuesto
C O N T R A TO S (Doctrina Legislación. Jurisprudencia y M odelos)
en los artículos 1206 a 1217 del Código Civil. Cabe señalar que los créditos
que se ceden son los originados por las operaciones del cliente (empresa)
y no cualquier clase de créditos. Por lo general, el cliente está en el deber
de informar a su clientela la celebración del contrato con el factor. Además
en todas las facturas que se emitan se debe incluir la cesión, lo cual produce,
a su vez, el conocimiento de cada comprador o usuario acerca de la
realización del crédito.
La cesión es una figura autónoma, que no tiene conexión a un

d eterm inado tipo co n tra ctu a l, está d esvincu lad a, por tanto, de la
compraventa.
La cesión de créditos sólo podría producir efectos traslativos puros,

cuando fuese acompañada de un título jurídico que el ordenam iento
considere válido con esta finalidad.
La causa de la cesión de créditos, instrumentada en un contrato de

Factoríng no sería, precisamente la compraventa de los mismos. El interés
del cesionario no es tanto la adquisición de tales créditos sino conseguir la
remuneración, a consecuencia de las prestaciones realizadas, y que
carecería, de espaldo contractual sin la cesión de tales créditos.
El Interés del cliente descansa en la obtención del pago de las

mercaderías o servicios que ha prestado a sus deudores, todo ello a cambio
de un precio con el que busca mejorar su situación financiera, y, en el caso
particular de que con la cesión se transm ita, asimismo el riesgo de
insolvencia.
La causa de la cesión hay que buscarla en la financiación, antes que

en la adaptabilidad de la compraventa a este caso concreto, que es el
argumento esgrimido por otra línea doctrinal en sentido contrario, GARCIA
DE ENTERRIA, que entiende que la cesión supone un mecanismo más
qué adecuado para esta peculiar compraventa y la Empresa de factoring
adquiere los créditos, por la cesión, para obtener la remuneración de sus
servicios financieros.26
La Formalidad de la cesión se lleva a cabo por la entrega de las

facturas representativas de los créditos cedidos en forma de remesa, y la
justificación de la realidad de la operación, constancia de entrega o
prestación del servicio conformado por la contraparte.
b) Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al

tiempo de celebrarse el factoring.
El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del

derecho cedido, salvo pacto distinto 1212 del Código Civil Peruano, norma
que se mantiene uniforme en la legislación comparada, que estipula que
“El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho
cedido, salvo pacto distinto”. Las condiciones generales de los contratos
26. V á s q u e z G a rc ía R am ón: O b . cit., pág. 1217.

de factoring regulan de forma detallada las garantías del cedente en relación

con los créditos cedidos.
En primer lugar, se estipula que el cliente garantiza que los créditos

cedidos son o serán ciertos, líquidos y exigióles al vencimiento.
También garantiza el cliente que el importe de los créditos cedidos

es o será incontestablem ente debido por el deudor como precio de
m ercancías o bienes e fectiva m e n te su m inistra do s, o de se rvicios
e fectiva m e n te realizados; y que ha cu m plido o cu m p lirá exacta y
puntualm ente los contratos de los que han surgido o surgirán los
créditos.
Además, el cliente garantiza que es o será único legítimo titular de

los créditos, los cuales son o serán legítimamente transmisibles y no sujetos
a embargo ni a ningún otro vínculo a favor de tercero.
También se establece que el cliente garantiza que el deudor no tiene,

en el momento de la cesión, créditos que se puedan compensar con los
créditos cedidos.
En cuanto a la garantía de la solvencia del deudor, se aplica a las

cesiones instrumentadas en el contrato de factoring el artículo 1213 del
Código Civil que señala que ‘El cedente no está obligado a garantizar la
solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites de
cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al
reembolso de los gastos de la cesión y de los que el cesionario haya
realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto.” No obstante
precisión de la norma, la ley permite el pacto en contrario. En la legislación
italiana, el articulo 1267 del Código Civil guarda relación con el enunciado
del Código Civil Peruano, sin embargo al regular la Cesión de créditos de
empresas, el articulo 4 de la Ley 52/91 establece que el cedente garantiza,
en los límites del precio pactado, la solvencia del deudor, salvo que el
cesionario renuncie, en todo o en parte, a la garantía. Tal norma no ha
hecho más que recoger el sistema que era común en la práctica del
fací oring.27
La asunción por el cliente de las garantías indicadas significa que si

el crédito no es pagado al vencimiento por la consecuencia de alguno de
los supuestos garantizados del crédito, que no es cierto, o no es exigióle, o
se alega incumplimiento del contrato del que ha surgido el crédito, o un
tercero tiene mejor derecho sobre el crédito, el cliente debe restituir a la
empresa de factoring los anticipos, los intereses hasta la fecha de la
restitución, los gastos y los daños. También está obligado el cliente a tal
restitución, aunque todavía no haya vencido el crédito, si desaparecen las
garantías indicadas, o si se puede razonablemente presumir que el deudor
no pueda cumplir sus obligaciones.
27. V á s q u e z V illa v e rd e : O b. cit., pág. 119.

C O N T R A TO S iU¡ ictri"? Legislarían Jurisprudencia y Modeles) 747
Cuando tiene lugar la restitución de las cantidades indicadas, el

crédito es transmitido al cliente (retrocesión), salvo que éste solicite, a su
costa, a la empresa de factoring dejar que ejercite las acciones necesarias
para la recuperación del crédito. La retrocesión es automática, sin que sea
necesario un negocio para realizarla.
En caso de que el cliente no cumpla con la restitución de las cantidades

que deba, la empresa de factoring tendrá la facultad de actuar sea contra el
cliente sea contra el deudor, y podrá estipular transacciones con el deudor,
o realizar cualquier otra acción oportuna para conseguir las cantidades que
se le deban.
c) Notificar la realización del factoring a sus Deudores, cuando sea el caso.
Esta obligación nace de la misma resolución 1021-98 ya comentada

por lo que existe la obligación de comunicar al deudor, en las formas más
idóneas, la realización del contrato de factoring, que puede cumplirse en la
anotación que se haga en el instrumento materia de negociación. La cesión
realizada debe hacerse constar, en todo caso mediante expresa anotación
en las facturas correspondientes a los créditos cedidos.
Al respecto el artículo 1215° del Código Civil Peruano establece que

“La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que éste la acepta
o le es comunicada fehacientemente.” En similar posición se encuentra el
Código Civil italiano cuando en su artículo 1.264 precia que para que la
cesión sea eficaz frente al deudor, debe hacerle conocer la cesión para que
sólo sea liberatorio el pago que realice al cesionario.
d) Recibir los pagos que efectúen los Deudores y transferirlos al Factor,

cuando así lo haya convenido con éste.
El cliente se obliga a que los pagos de los créditos cedidos se realicen

exclusivamente a la empresa de factoring. Absteniéndose de cualquier
iniciativa tendente al cobro. Si tienen lugar erróneamente pagos de los
deudores al cliente, éste está obligado a transmitir inmediatamente a la
empresa de factoring las sumas y los títulos recibidos.
Además, el cliente se obliga a no modificar, con los deudores, las

condiciones de venta o de prestación de servicios, a no acordar reducciones
de precio, dilaciones de pago, restitución de mercancías, y a no estipular
transacciones con los deudores, sin el consentimiento por escrito de la
empresa de factoring.
e) Informar al Factor y cooperar con éste para permitir la mejor evaluación

de su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus
Deudores; y Proporcionar toda la documentación vinculada con la
transferencia de Instrumentos.
El cliente se obliga a permitir que la empresa de factoring en cualquier

momento, controle e inspeccione su empresa y su contabilidad. Sin
embargo, tales controles e inspecciones no se realizaba en la práctica,
748 El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Alberti gj
porque no son del agrado del cliente. Además, había surgido, la controversia
sobre si basta con controlar los documentos que se refieren a los créditos
cedidos, o si es necesario un control sobre todos los documentos contables
del cliente, y si el ejercicio de un control tan amplio pudiese dar a conocer a
la empresa de factoring datos de los que se podría aprovecharse para
ejercer una influencia dominante sobre la empresa del cliente.
La colaboración se plantea en términos más restringidos. En primer

lugar cabe redactar una cláusula genérica por la cual el cliente se obliga
colaborar con la empresa de factoring, dándole por propia iniciativa toda
noticia de relieve que tenga sobre la solvencia de los deudores cedidos,
cualquier excepción de éstos, o pretensión de medida judicial o extrajudicial.
Además, el cliente debe proporcionar, a su propia costa, a la empresa

de factoring, cuando éste lo solicite, copias y extractos, incluso de los
documentos contables en cualquier forma concernientes a la relación de
negocios. En el derecho comparado se ha atenuado la facultad de la
empresa de factoring respecto de esta facultad de control, limitándola a la
posibilidad de solicitar y obtener copias y extractos de aquellos documentos
contables que guarden relación con el contrato de factoring.
También se obliga el cliente a firmar, cuando el empresario de factoring

lo solicite, cualquier documento que atestigüe la cesión del crédito y las
eventuales garantías existentes, que sea útil para el cobro de los créditos y
de las sumas accesorias sea en vía judicial o extrajudicial.
Esta obligación se concreta de diferentes form as, como son

com unicar al factor sobre cada una de las operaciones que realiza,
enviándole la documentación que corresponda; darle a conocer al mismo
factor su situación financiera y permitirle el acceso a su contabilidad. Además
debe el cliente notificar los pagos directos hechos por sus compradores o
usuarios y, en suma, comunicar al factor toda noticia quede algún modo
altere la valoración del riesgo asumido, incluyendo la solvencia del deudor
cedido.28
f) Retribuir al Factor por los servicios adicionales recibidos.
El cliente o factorado tiene la obligación de remunerar los servicios

prestados por la empresa de factoring, esto es, el pago del precio convenido
que es usualmente una comisión por el manejo de la información, y
separadamente se fijan los intereses cuando existe financiación, al margen
de la retribución por los anticipos que conllevan el financiamiento.
La remuneración consiste en una comisión sobre el valor de los

créditos cedidos, cuyo im porte varía en función de varios factores
(prestaciones y servicios que realiza la empresa de factoring, tipo de actividad
económica ejercitada por el cliente, importe medio de cada factura, volumen
de negocios, plazo de vencimiento de los créditos cedidos.
28. Max Arias Shreiber: Ob. cit., póg. 75.

749
2. OBLIGACIONES DEL FACTOR
Las obligaciones de la empresa de factoring, nacen de la ley, en la medida

que la resolución 1021-98 de la Superintendencia lo señala en su artículo 8o,
calificando los requisitos mínimos, en la medida, por supuesto, que se concerté
la obligación, sea de financiamiento, de información o de otro servicio. El dispositivo
en m ención precisa que “el Factor asume, por lo m enos, las siguientes
obligaciones: Adquirir los Instrumentos de acuerdo a las condiciones pactadas;
Brindar los servicios adicionales pactados; Pagar al Cliente por los instrumentos
adquiridos; y, Asumir el riesgo crediticio de los Deudores.
a) Cobrar los créditos
Deberá cobrar los créditos que le han sido cedidos por el cliente,
nada prohíbe que conceda prórrogas para el pago e inclusive establecer
nuevas obligaciones con los deudores (novación). Sin embargo debe
tenerse presente que en el caso de una operación sin recurso o sin acción
de regreso el cliente no tiene facultades para negar la extensión del plazo
otorgado por la empresa de factoring, pues se supone que dicha empresa
previamente adelanto los recursos y la liquidez al cliente.
El empresario de factoring se obliga a cobrar los créditos cedidos. Si

hay retardos o irregularidades en los pagos de algunos deudores, debe
realizar las gestiones para el cobro con los procedimientos pertinentes.
La empresa de factoring tiene que pagar la cantidad resultante, luego

de deducir el valor nominal del crédito todas las cantidades que, por
cualquier titulo, retenga el deudor en el acto del pago.
El precio deberá pagarse en la fecha pactada y, en su defecto en el

momento en que se cobre cada uno de los créditos, salvo lo previsto para
el supuesto en que la empresa de factoring haya asumido el riesgo de
insolvencia del deudor.
Las partes pueden convenir que el empresario de factoring anticipe,

en todo o en parte, el precio debido por los créditos cedidos.
Sobre los anticipos se pagan los intereses que las partes estipulen
en las condiciones particulares, computándose desde la fecha del anticipo
hasta el momento del cobro de los créditos o en la fecha convenida por las
partes.
b) Financiación
En los casos en que existe financiación debe hacerle al cliente las

entregas comprometidas. Es usual que en el contrato se deje esta posibilidad
abierta, funcionando cuando así lo solicita el cliente. Deberá efectuar el pago
de las facturas que ha aprobado. Recordemos que en este aspecto existe la
modalidad del factoring con financiamiento y sin financiamiento. La aprobación
puede referirse a cualquiera de los dos casos.
Bajo el Sistema de anticipo, se pone a disposición del cliente, de
forma inmediata o a medida que éste lo va requiriendo, una porción elevada
del importe neto de los créditos transmitidos. El resto se destinaría a
constituir lo que se llama un fondo de garantía cuya finalidad es la cobertura
de las eventuales responsabilidades del cliente. A este fondo iría una porción
de las liquidaciones, que se corresponden con la parte de los créditos que
no hubiesen sido anticipados, hasta un límite determinado.
Calificación del deudor del cliente
Proceder a los servicios de investigación sobre la solvencia de los

deudores incluyendo su capacidad de crédito.
Asumir el riesgo crediticio de los deudores
Asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores, así como cubrir el

importe de las facturas no canceladas por ellos, si hubiese sido expresamente
pactado. Esta es una de las razones por las cuales es necesario utilizar la
forma escrita para la celebración de estos contratos.
El cedente responde de la solvencia del deudor cedido, salvo que el

cesionario renuncie, en todo o en parte, a tal garantía. La renuncia a la
garantía, es decir, la asunción por el cliente del riesgo de insolvencia del
deudor cedido se determina con la aprobación expresa o renuncia expresa
a este derecho. Se ha dicho que puede ser expresada en cada caso, lo cual
es natural, lo normal es que la empresa de factoring asuma el riesgo de la
cobranza, toda renuncia debe ser expresa para cada caso. Se debate si
esta renuncia puede ser genérica y como condición de contrato. Al respecto
considerando el tenor del artículo 8o de la resolución 1021-98 ya comentada,
la empresa de factoring debe asumir el riesgo como condición mínima del
contrato, no puede contratar por debajo de dicha condición. La forma,
modalidad y oportunidad en que asume el riesgo puede ser fijado de común
acuerdo entre las partes; puede barajarse límites racionales por grupo
em presarial, por periodo de vencim iento de las obligaciones o por
cantidades globales.
La asunción del riesgo por la empresa de factoring tiene lugar previa

solicitud expresa del cliente, y se configura como una facultad de la empresa,
que deberá comunicar su decisión por escrito, indicando el importe del límite
y las demás condiciones en las que asume el riesgo. La asunción del riesgo
comienza a correr desde a fecha de la comunicación de la respuesta de la
empresa de factoring, o desde la fecha que se indique expresamente.
El riesgo que asume la empresa de factoring es la falta de pago del

crédito cedido. Se refiere al riesgo de la insolvencia en el pago de los
instrumentos cedidos, no por otras obligaciones que no forman parte del
contrato. Si bien se otorga una calificación del deudor cedido, dicha
calificación no produce efectos para otras relaciones que pueda tener el
deudor cedido con el cliente y de la cual resulte perjudicado el cliente por la
insolvencia del deudor. En este caso habría que atender a la tenencia de
C O N T R A TO S lüuc>r,nA Legislación Jurispruiísnciei y M odchU j 751
los títulos de crédito sobre los cuales se corre el riego. Existen supuestos
de incumplimiento que no pertenecen al ámbito del contrato de tactoring.
El riesgo asumido por la empresa de tactoring retorna al cliente

cuando desaparezcan las garantías a las que éste se obliga respecto a
los créditos cedidos, o cuando incumpla otras obligaciones que asume
en el Contrato.
e) El factor está obligado a llevar la contabilidad en las ventas del cliente, así
como la cuenta corriente de los créditos y débitos surgidos como
consecuencia de las recíprocas obligaciones de los contratantes. Esta
obligación será pertinente para el tipo de servicio contratado.
f) Igualm ente asume el deber de inform ación en beneficio del cliente

indicándole cuales han sido las facturas canceladas por los deudores, así
como e1 estado de la cuenta entre las partes.
X I. VENTAJAS PARA LAS PARTES
1. PARA EL CUENTE
Saca provecho de esta figura contractual desde distintos ángulos, así:
a) Crediticias.- Tiene la posibilidad de conceder crédito en sus operaciones

comerciales, aumentando de ese modo el volumen de las mismas. Ventaja
que esta en función de la calificación de los potenciales deudores del cliente,
pues la empresa de tactoring deberá participar en este contrato previendo
la situación patrimonial y financiera de los potenciales deudores de I cliente
de tactoring. Identificado al deudor potencial, el cliente estará en condiciones
de otorgarle crédito con la seguridad que los instrumentos en los cuales se
materialice serán materia de una operación de tactoring que permitirá la
expansión de su mercado y de su producción.
La financiación a otorgar por la empresa de tactoring, no se sustenta

en la calificación del Factor o cliente de tactoring, sino en la calidad del sujeto-
deudor del cliente; el sujeto de crédito verdadero es el deudor del cliente y no
el cliente; lo será este último si es que en la magnitud de los documentos por
cobrar se mantiene la acción de regreso de los instrumentos negociados, o
se contrata el factoring con recurso. Se califican a varios sujetos, a los clientes
del cliente factorado, se procura así la diversificación del riesgo. Si la empresa
de factoring contrata bajo el modo del otorgamiento de la financiación se
obliga a adelantar el pago de facturas, y tiene el derecho a cobrar una
retribución, además del costo financiero que es de cargo del factor.
La confianza en que las ventas que realice se verán compensadas

en la medida que se trata a sus cobranzas como una unidad de facturación;
se puede sectorizar el mercado en función de los deudores que tenga el
factor. Lo que es mejor aún, al tratar a las facturas en su integridad se
disminuyen costos en el manejo de la cobranza y, la empresa de factoring
se obliga a garantizar el pago de las mismas, liberando del riesgo del
El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Alberti ]
incumplimiento en el pago por parte de los deudores. El cliente factorado,

tiene la confianza y la seguridad que todas las facturas que reciba del
cliente calificado serán admitidas por la empresa de factoring.
b) Liquidez.- El anticipo de fondos otorga liquidez al cliente factorado dicho

anticipo se realiza con cargo a los créditos que el cliente le ha cedido. Este
último es titular del crédito cedido y podrá transferirlo o cobrarlo a su
vencimiento. Se convierten las ventas de crédito en ventas de contado; se
obtiene un capital de trabajo sin endeudamiento; se provee a la empresa
de una estructura financiera más sólida, dando una mejor rotación de sus
activos monetarios, se cuenta con liquidez disponible para ponerla a trabajar
de inmediato en su propia actividad.
c) Administrativamente.- En lo que se refiere a las labores administrativas

del cliente factorado queda relevado de sus labores de administrar su
cartera de cobranzas; la entidad especializada lo hace por él; el cliente sólo
concentra sus esfuerzos en producir.
El manejo y control de los documentos, es decir, el trato que deben

tener, el cuidado para exigir el pago a su vencimiento, la oportunidad para
presentarlos al pago, la formalidad que deben observar ante la falta de
pago etc.. La emisión de los instrumentos cuando se produzca la entrega
de mercadería, incluyendo la emisión de facturas o comprobantes de pago.
La labor contable puede ser incluida dentro de las obligaciones de

las empresas de factoring como un servicio adicional que se brinda al
cliente; en tal caso se suele admitir que los libros contables y auxiliares en
los que se registren las ventas del Cliente, son usualmente llevados por el
Factor; ello facilitado por el hecho que casi la totalidad de las ventas
generadas por el Cliente son efectuadas con participación del Factor;
pudiendo en ocasiones inclusive ser tal servicio de administración o registro
contable integral en favor del cliente.2^ Sin embargo es importante señalar
que en materia societaria, las leyes que regulan esta materia, en el caso de
la Ley General de Sociedades de Perú (N° 26687), el Gerente General de la
sociedad tiene una responsabilidad objetiva recogida en el artículo 190,
cuando señala que “ .... El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad,

los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y
re g istro s que debe lle va r un ord en ad o co m e rcia n te ; 2 .El
establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno
diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos
de la sociedad estén protegidos contra uso no autorizado y que todas
las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente; .... 7. La veracidad
de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido
de los libros y registros de la sociedad ....” todo lo cual nos hace2 9
29. Castellares: Ob. cit., pág. 617.

r
753
reflexionar sobre el grado de contabilidad que se deposita en la

em presa de fa cto rlng cuando se le traslada internam ente la
responsabilidad de llevar los libros del cliente factorado. En tal caso,
la responsabilidad ante los accionistas no se puede eludir mediante
el contrato de factoring; en todo caso, la empresa deberá asumir su
responsabilidad por los daños que ocasiones al cliente factorado.
Otros servicios.-
Generalmente las empresas no acuden a servicios especializados en forma

regular, solo lo hacen cuando es necesario justificar una nueva inversión o una
expansión de sus actividades. Esta oportunidad en las empresas medianas y
pequeñas se da esporádicamente, sin embargo el contrato de factoring le permite
estar permanentemente informado del comportamiento del mercado, de sus
clie n te s p ote ncia le s, de sus c lie n te s a ctua les, Inform ándose sobre su
comportamiento comercial y controlando así el riesgo en la venta de sus productos;
igualmente será útil evaluar la rentabilidad y productividad de cada producto y de
la línea producción, así como la asesoría en política de ventas, es decir, toda una
serie de actividades que no tienen porque cargarse como un costo fijo de la
empresa sino que se presta a través de terceros que están comprometidos con el
cliente factorado en la medida que otorgan un financiamiento anticipado sobre la
colocación de sus ventas. Es de interés de la empresa de factoring analizar a su
cliente en particular, como los clientes de sus clientes para evaluar el riesgo que
asume y de ser el caso sugerir la disminución de los plazos en las ventas a
crédito, sea en forma coyuntural o definitiva.
2. Para la empresa de factoring:
La empresa de factoring se encuentra beneficiada desde el momento en

que puede tener acceso a la cartera de clientes del cliente factorado, el provecho
lo obtendrá permitiéndole conocer el mercado del cliente y así ampliar el universo
de su cartera con estos terceros que comercian con el cliente. Apreciará el grado
de cumplimiento o morosidad de dichos terceros, y en la medida que sean
calificados pueden ser clientes para otras transacciones crediticias a realizar con
el mismo cliente factorado o con terceros. Se facilita la labor de la calificación del
deudor.
Dada la pluralidad de servicios la empresa de factoring obtiene un

incremento en sus ingresos, ampliando su cobertura hasta antes limitada por los
servicios típicos de créditos directos, indirectos, descuentos o adelantos sobre
cobranzas de documentos o sólo cobranzas. El Factor suele cobrar una comisión
por sus servicios, la misma que se determina sobre la base de un porcentaje
sobre el monto total facturado.
Para el factor, que normalmente es una entidad financiera o un banco, el

factoring resulta útil como medio de dispersión del crédito, ya que en lugar de
otorgar un préstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace en
realidad es facilitar créditos de menor importe a favor de muchas. El riesgo,
entonces, resulta menor.
754 El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Alberti ]
X II. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

La terminación del contrato de factoring se produce por las causales señaladas
en el Código Civil sea por razones naturales o normales, vencimiento del plazo,
fallecimiento de la persona natural, etc., así como por las anormales, como son el
incumplimiento de las obligaciones asumidas, en cuyo caso nos remitimos al artículo
1428 del Código que dispone: “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de
daños y perjuicios. Es causal de terminación del contrato la declaración de quiebra de
cualquiera de las partes o la disolución de las mismas.
El contrato de factoring concluye a) por vencimiento del plazo, por conclusión del
objeto materia del contrato; b) por disolución de la empresa de factoring, lo cual acarrea
la complejidad de la vida societaria, pues el objeto social de dicha sociedad concluye,
pues una sociedad en disolución y liquidación tiene un solo objeto, liquidar sus activos
para pagar sus pasivos, no puede generar nuevos negocios, y los que tiene debe
concluirlos, su objeto social motivo de su constitución terminó; c) por transmisión del
patrimonio fideicometido o por la transmisión del fondo empresarial; d) por quiebra de
cualquiera de las partes, la insolvencia es una causa justificada para invocar la resolución
del contrato en la medida que exista incumplimiento de las obligaciones. En nuestro
derecho, la declaración de insolvencia es una limitación para el desarrollo de la empresa
factorada; y, en cuanto a la empresa de factoring se somete para estos efectos a las
normas dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. En tal sentido, la Ley de
reestructuración Patrimonial -que establece las normas aplicables a la reestructuración
económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de las empresas, así como
los m ecanism os para la reprogram ación global de obligaciones contraídas con
anterioridad al estado de insolvencia-, en su artículo 2 o señala que: no están
comprendidas en la ley de reestructuración patrimonial las empresas y entidades sujetas
a la supervisión de las Superintendencias de Banca y Seguros; en tal caso rige para
estas empresas las normas contenidas en la Ley 26702. Y, en cuanto a la situación de
los clientes factorados, el artículo 132 de la mencionada ley protege a las empresas de
factoring desde el momento que el inciso 9 señala que “Los valores, recursos y demás
bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren
preferentemente a estas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales
bienes, valores o recursos, sólo surten efecto luego que la empresa disponga sobre
ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de
notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos no se
encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema financiero.
Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en
garantía para afianzar obligaciones de terceros.
La alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar, es una
causa genérica que puede influir en la terminación unilateral del contrato.
La duración es normalmente indefinida. En el caso de un plazo definido de duración,
es potestativo de las partes redactar las cláusulas de prorroga convencional. No puede
dejarse tener presente que el contrato de factoring tiene la formalidad escrita.
Cuando el plazo es indefinido es pertinente otorgar el aviso para dar por terminada
la relación contractual, más aún cuando el contrato es de ejecución continuada como el
755
caso del contrato de factoring, en tal supuesto el artículo 1365 del Código civil peruano
establece: “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional
o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo
remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el
plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.”
BIBLIOGRAFÍA
• ARRUBLA PAUCAR, Juan Alberto: “Contratos Mercantiles”, tomo II, Biblioteca Jurídica
Dike, Segunda Edición, Bogotá. 1992.
• ASCARELI, Tullio: “Panorama de Derecho Comercial. Ediciones”, Desalma,

Buenos Aires, 1948
• BENELBAZ, Héctor Ángel: “Factura Conformada” Ediciones Desalma, Buenos

Aires, 1965
• BENITEZ AOUILAR R.: “Las empresas de Factoring”, XXI Semana de Estudios

Financieros. Madrid, 1974.
• BERMUDEZ, E.: “El factoring, nuevas fórmulas de financiación, Asociación para el

Progreso de la dirección, Madrid, 1912.
• BERTELLO, Gustavo: “Los contratos de celebración empresarial”, Ed. Depalma,

Buenos Aires, 1987.
• BESCÓN TORRES: “Factoring y Franchising. Nuevas técnicas de dominio de los

mercados exteriores”. Madrid 1990
• BLOSSIERS MAZZINI, Juan José: “Derecho Bancario. Fuentes Doctrinales” Librería

y Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.
• BOCCARO CASTAÑEIRA, Pablo Enrique: “Títulos de crédito”. Buenos Aires,

Ediciones MERU, 1980.
• BOLLINI SHAW, CARLOS Y BONEO VILLEGAS, Eduardo: “Manualpara Operaciones

Bancadas y financieras, Abeledo Perrot 1979, Bs As. Argentina
• BONFANTI, Mario Alberto - GARRONE, José Alberto: “De los Títulos de crédito”
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1982.
• BRAVO MELGAR Sydney: “Los Contratos Modernos Empresariales", Editorial San

Marcos, 1998, Tomo I, Lima, Perú.
• CASTELLARES AGUILAR, Rolando: “I Congreso Nacional de Derecho Civil y

Comercial” Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Revista de la Facultad de
derecho. Pág. 609 a 624.•
• DARIO BERGEL, Salvador - PAOLANTONIO, Martín Esteban: “Factura de Crédito”.

Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997.
EIZAGUIRRE: “Factoring, Nuevas entidades, figuras contractuales y ga-rantías en
el mercado financiero”, Madrid, 1990.
FARIÑA, Juan M.: “Contratos Com erciales M odernos”, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1993.
FERRI: “Manualle di Diritto comérciale”, Torino, 1983,
DE SEMO: “Instituzioni di Diritto privado Firenze”, 1975.
GARCIA CRUCES GONZALES, José Antonio: “El contrato de factoring” Madrid

1990. ’
GIUDICE, Adriana: Diario Oficial El Peruano 5 jul, 27 de enero de 1993, Lima,

Perú.
GORDILLO ARRIAZA, Eduardo: Diario Oficial El Peruano del 12 de marzo de 1993,

Lima, Perú.
GARCIA VILLAVERDE Rafael: “Tipicidad contractual y contratos de financiación",

Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado fi-nanciero,
Madrid. 1990. ’
GARCÍA VILLAVERDE, Rafael: “El Contrato de factoring”, Edit Me Graw Hill, 1999,
España.
GARCIA DE ENTERRIA: “Contrato de factoring y cesión de créditos”, Madrid, 1996.
GUTIERREZ, Laureano: “Factura Cambiaría”. En: Revista Jurídica de buenos Aires

N° 3. 1966.
LABIANCA: U. Factoring, Revista di Dirito Común, Nápoles 1979.
LABIANCA: “Factoring” en Rivista el Diritto commerciale e del diritto generale delle

obbligazioni, Padova, num 3/4-5/6.
LEYVA SAAVEDRA, José: “El Contrato de Factoring”, En: revista de los Negocios.
Num. 110 noviembre 1999, Madrid.
MONTOYA MANFREDI, Ulises: “Derecho Comercial” ! . II Ed. Grijley. Lima 1999.
MUÑOZ CERVERA: “Negocios con finalidad de garantía sobre derechos de crédito

no representados m ediante títulos valores. Negocios sobre de-rechos no
incorporados a títulos-valores y sobre relaciones jurídicas es-peciales” Madrid
1992. ’
RODRIGUEZ, Ernesto Máximo: “Factura Conformada” en: Revista Estudios de

Derecho Comercial. N° 4. San Isidro Argentina. 1985
ROCA GUILLAMÓN, JUAN: “El contrato de factoring y su regulación por el derecho

español", Madrid, 1976.
C O N T R A TO S (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y M odelos) 757
• ROCA GUILLAMON, J.: “El contrato de factoring y su regulación por el derecho”.
• ROLIN, SERGE. “EL Factoring", Ed. Pirámide, Madrid, 1972.
• SÁNCHEZ FERNÁNDEZ: “El Factoring”, en: Revista de derecho Financiero y de

Hacienda Pública, Madrid, Num. 106-7/73,
• SALVADOR D. BERGET, Paolantonia, Martín: “La Factura de crédito”, Robinzal-

Calzoni editores, Bs As, Argentina.
• TRUJILLO CALLE, Bernardo: “Las Facturas Cambiarías:” en Revista Estudios de

Derecho. N° 83 Medellín, 1973.
• VÁSGUEZ GARCÍA, Ramón: “El Contrato de factoring, en contratos Bancarios y

Parabancarios”. Edit. Nova 1998, Madrid.
DISPOSITIVOS LEGALES RELATIVOS AL FACTORING
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERU
Artículo 87°.- Fomento y garantía al ahorro. Superintendencia de Banca y Seguros.
• CODIGO CIVIL: Cesión de Derechos, Artículo 1206°.- Definición. Artículo 1207°.-

Formalidad de la cesión. Artículo 1208°.- Cesión de derechos en controversia.
Artículo 1209°.- Cesión del derecho a participar en patrimonio hereditario.
Artículo 1210°.- Ineficacia de la cesión. Artículo 1211°.-Extensión de la cesión.
Artículo 1212°.- Garantía del derecho cedido. Artículo 1213°.- Garantía de la
solvencia del deudor. Artículo 1214°.- Cesión legal. Artículo 1215°.- Inicio de los
efectos de la cesión. Artículo 1216°.- Excepción a la liberación del deudor por
cumplimiento de la prestación. Artículo 1217°.- Prelación en la concurrencia de
cesionarios.
DISPOSICIONES DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL
• RESOLUCIÓN SBS N° 1021 -98, del 01 de octubre de 1998 (Reglamento de Factoring,

Descuento y Empresas de Factoring)
• LEY DEL SISTEMA NACIONAL FINANCIERO (Ley N° 26702): Artículo 16o (Capital
mínimo). TITULO III (Operaciones y Servicios), CAPITULO I (Normas Comunes),
Artículo 2210 (Operaciones y Servicios), Artículo 237° (Factura Conformada). TITULO
IV (Empresas Del Sistema Financiero). Capitulo I (Disposiciones Generales),
Artículo 282 (Definiciones: Inc 8. Empresa de factoring, cuya especialidad consiste
en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier
valor mobiliario representativo de deuda; Artículo 290°.- Esquema Modular De
Operaciones: d) Numeral 10 artículo 222: Realizar operaciones de factoring. e)
Numeral 30 b) artículo 221: Emitir órdenes de pago.•
• RESOLUCION SBS N° 430-97 del 16 de junio de 1997 que: Aprueban el Reglamento

para la constitución y establecimiento de empresas y representantes de los
Sistemas Financiero y de Seguros
El Contrato de Factoring / Hernando Montoya A lberti
RESOLUCIÓN SBS N° 600-98 del 24 de junio de 1998. Reglamento para la

Constitución y el Establecimiento de Empresas y Representantes de los Sistemas
Financiero y de Seguros
DISPOSICIONES DEL PROYECTO DE LA LEY DE TÍTULOS VALORES.- Se actualizan

y precisan diversos títulos valores representativos de derechos reales de garantía,
como la Factura Conformada, el Warrant, el Títulos de Crédito Flipotecario
Negociable. El Warrant seguirá emitiéndose conjuntamente con el Certificado de
Depósito; se posibilita la emisión del llamado Warrant Insumo-Producto. El
Warrant podrá contener el crédito que se garantice con su endoso o limitarse a
hacer mención de dicho crédito garantizado, que bien puede ser uno directo o
indirecto; determinado o sujeto a condición o futuro, ampliándose así su aplicación
y uso. Igualmente, se regula la emisión de Certificados Bancarios de Moneda
Nacional, en los mismos términos que los Certificados Bancario de Moneda
Extranjera, tendiendo a la desdolarización de nuestra economía y fomentando el
ahorro en moneda nacional, posibilitando además su emisión a la orden y al
portador. En el caso de la Factura Conformada se ha preferido limitar su emisión
a los casos de venta al crédito de bienes muebles (mercaderías) y no extenderla
a la prestación de servicios, ya que el mayor mérito de este título lo constituye la
afectación en prenda de los bienes objeto de compra venta al crédito y, para el
caso de prestación de servicios con pago diferido resulta suficiente el uso de la
Letra de Cambio o del Pagaré, al no existir bien qué afectar en garantía real.
Artículo 47°.- Endoso de título valor que representa garantía real: 47.1. El endoso
de título valor que represente derechos reales de garantía, transfiere al endosatario
dichos derechos reales y los demás derechos representados por el documento.
47.2. El endoso en garantía de estos títulos valores, se limita a los derechos
distintos a los de garantía real que represente. En tal caso, la garantía real
representada por el título valor, respaldará también la obligación que se garantiza
con dicho endoso.
RESOLUCIÓN S.B.S. N° 1021-98. El factoring se encuentra además, regulado en

el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresa de Factoring (Resolución de
Superintendencia de Banca y Seguros N 1021-98 del 01 de octubre de 1998).
C O N T R A T O S (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y Modelos) 759
MODELO DE CONTRATO DE FACTORING

(FACTURACIÓN)
Conste por el presente documento el contrato de FACTORING que celebran de

una parte la empresa de factoring............, con RUC Nro................ domiciliado en...............
debidamente representado por don.......... .identificado con D.N.I............. autorizado según
poder inscrito e n .............del Registro Mercantil de................a quien en adelante se le
llamará LA FACTORA, y de la otra parte la empresa..................,con R.U.C. N°............... con
domicilio en............. representada por.............. identificado con D.N.I. N°............... autorizado
según poder inscrito en...........del Registro Mercantil de.....a quien en lo sucesivo se le
denominará LA FACTORADA; en los términos y condiciones siguientes:
OBJETO DEL CONTRATO

PRIMERO: En virtud del presente contrato LA FACTORADA, dedicado a la actividad
de................cederá a LA FACTORA los créditos derivados de sus ventas, y LA FACTORA
en mérito de esta cesión, prestará los servicios de investigación, clasificación, control y
cobro de los créditos cedidos por LA FACTORADA y aceptados en cada caso por LA
FACTORA, asumiendo el riesgo de insolvencia de los deudores en las condicions que
se detallan más adelante. Además, a petición de LA FACTORADA, LA FACTORA efectuará
anticipos en efectivo sobre el importe de los créditos previamente cedidos y aceptados
por LA FACTORA.
SEGUNDO: LA FACTORADA reconoce a LA FACTORA como su única FACTORA y se
obliga a no contratar con ninguna otra empresa de factoring o similar durante el periodo
de vigencia de este contrato, comprometiéndose a ceder a LA FACTORA la totalidad de
las ventas realizadas a los compradores previamente clasificados.
CESIÓN DEL CRÉDITO

TERCERO: LA FACTORADA cederá a LA FACTORA los créditos derivados de sus
facturas.
CUARTO: LA FACTORADA remitirá a LA FACTORA los siguientes documentos
relativos a cada operación comercial:
a). Factura comercial que deberá ser explícita y rigurosamente conforme con la entrega
y/o prestaciones de pago convenidas con el comprador.
b). Letras de cambio aún no vencidas en por lo menos... días contados a partir de la
suscripción del presente contrato.
Además, LA FACTORADA, a pedido de LA FACTORA, se obliga a proporcionarle

cualesquiera otros documentos que tengan relación con la operación tratada, tales
como pedidos firmados por el comprador, contrato de suministro o compraventa, acuses
de recibo, entre otros.
QUINTO: Los créditos cedidos deberán merecer en cada caso la aprobación de
LA FACTORA, y deben ser originados necesariamente por ventas en forma de sus
productos o servicios, en los que se haya producido la entrega y aceptación definitiva de
la mercancía o servicios. LA FACTORA podrá, en todo caso, investigar y comprobar los
créditos de LA FACTORADA sobre sus compradores, reservándose la facultad de anular

la previa aprobación a un comprador o de un crédito en concreto, respetando las
operaciones en curso por mercancías entregadas y aceptadas definitivamente por el
comprador.
SEXTO: Para mayor flexibilidad, LA FACTORA podrá señalar cifras límite para
determinados compradores, reservándose el derecho de reducir e incluso anular, en
cualquier momento, dichos limites. Estas variaciones surtirán efecto desde la fecha de
su comunicación por LA FACTORA a LA FACTORADA.
SETIMO: LA FACTORADA garantiza, bajo su responsabilidad, la vigencia,
legitimidad y validez de todos y cada uno de los créditos cedidos, declarando que sobre
los mismos no existe gravamen alguno ni incidencias relacionadas con la mercancía o
la entrega, ni debe al comprador sumas que puedan afectar la validez o cuantía de los
créditos cedidos, ni que sobre los mismos se haya percibido su importe parcial o
totalmente. Asimismo, afirma que tales créditos no han sido cedidos a ninguna otra
entidad. Se excluyen formalmente las ventas condicionales, las entregas en depósito y
cualesquiera cuentas pagadas con anterioridad a la entrega de la mercancía o prestación
del servicio, salvo acuerdo especial.
OCTAVO: LA FACTORADA notificará, por una sola vez, a los compradores cuyos
créditos van a ser cedidos a LA FACTORA, la existencia de este contrato y posteriormente
notificará la cesión de cada crédito mediante carta certificada y con acuse de recibo.
NOVENO: A partir del momento de la cesión, LA FACTORADA no puede realizar
acto alguno sobre la cuenta y por tanto no concederá bonificaciones o aplazamientos, ni
concertará ajustes, ni transacciones con respecto a cuentas en controversia, si no es
con la expresa y previa autorización de LA FACTORA para cada operación. En todo caso,
los descuentos concedidos serán cargados en la cuenta de LA FACTORADA.
DÉCIMO: LA FACTORADA se obliga a notificar a LA FACTORA cualquier incidencia
en orden a las cuentas cedidas, obligándose a hacer entrega a la misma o a quienes le
sustituyan, de cualesquiera cheques, giros, transferencias o dinero que recibiere y guarde
relación con aquéllas.
LA FACTORADA faculta a LA FACTORA con carácter irrevocable para cobrar o
endosar aquellos cheques que el comprador pudiera entregarle emitidos a nombre o a
la orden de LA FACTORADA, en pago de los créditos cedidos.
DÉCIMO PRIMERO: En caso de ser devuelta la mercancía, LA FACTORA podrá
optar entre exigir la entrega y propiedad de la misma, o el reembolso de su importe
por LA FACTORADA, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra el
comprador.
DÉCIMO SEGUNDO: LA FACTORA declina toda responsabilidad por cualquier
incumplimiento de las obligaciones que hubiera contraído LA FACTORADA con sus
compradores o con terceros en relación a las cuentas cedidas.
En caso de reclamación por daños o perjuicios producidos, cualquiera que fuese
la causa, LA FACTORADA asume todas las responsabilidades a que hubiere lugar.
DÉCIMO TERCERO: LA FACTORADA se obliga a proporcionar a LA FACTORA toda
la asistencia necesaria para la recuperación de los créditos que le cedió.
CONTRATOS (Doctrina, LeaiSiación Jurisprudencia Madek>s)~\ 761
DÉCIMO CUARTO: LA FACTORA podrá, en todo caso, y en cualquier momento,

transmitir a un tercero los créditos cedidos por LA FACTORADA.
ASUNCIÓN DE RIESGO:
DÉCIMO QUINTO: LA FACTORA tomará a su cargo el riesgo de insolvencia de los

com pradores, siem pre y cuando concurran todas y cada una de las siguientes
condiciones:
a) Que los compradores hayan merecido la aprobación y clasificación de LA FACTORA

dentro de los límites que éste señale para cada uno de ellos, y que serán
comunicados a LA FACTORADA, determinando la fecha de la referida comunicación
la entrada en vigor de la asunción del riesgo por parte de LA FACTORA dentro del
límite señalado.
b) Que LA FACTORADA haya cedido a LA FACTORA el crédito correspondiente a

cada factura, dentro de los....días siguientes a la fecha de expedición de la
mercancía.
c) Que LA FACTORADA haya cumplido todos los pactos del presente contrato menos
los expresamente exceptuados, en caso de asunción de riesgo.
d) Que LA FACTORADA haya cedido su crédito a LA FACTORA de modo que éste

pueda ejercitar su derecho adquirido sin ningún impedimento por defecto en la
transmisión.
e) Que ni LA FACTORADA ni ninguna otra firma filial del mismo tenga relaciones de
deudor con el comprador o algunas de sus filiales.
f) Que ni LA FACTORADA, ni sus socios, adm inistradores o gerentes tenga

participación -ya sea por sí o por terceras personas vinculadas con los mismos-
en el capital ni tampoco en los beneficios, la gerencia o la administración del
comprador o de alguna de sus filiales.
g) Que LA FACTORADA preste a LA FACTORADA, a su requerimiento, la necesaria

asistencia para e jercitar su derecho en caso de litigio, entregándole los
documentos y poderes que fueran necesarios.
h) Que la causa del impago obedezca a la insolvencia del comprador con exclusión
de cualquier otra.
DÉCIMO SEXTO: La calificación de insolvencia vendrá determinada por la situación

legal de quiebra o suspensión de pagos. Pero, además, a los efectos de este contrato,
también se considerará insolvente el comprador que, pública y notoriamente, cesare en
el pago de la totalidad de sus obligaciones, aun cuando no se haya producido el estado
legal de suspensión de pagos o de quiebra.
DÉCIMO SETIMO: En caso de que el límite del riesgo aceptado por LA FACTORA sea
inferior al importe total impagado por el comprador, los cobros que puedan conseguirse
de este o de quienes le representen, ya sean realizados por LA FACTORA o LA FACTORADA
-se aplicarán en primer lugar a cubrir la parte garantizada por LA FACTORA.
762 El Contrato de Factormg / Hernando Montoya Alberti
ANTICIPOS Y RESERVA
DÉCIMO OCTAVO: LA FACTORA podrá anticipar a LA FACTORADAcantidades hasta
por un importe del .... % de los créditos cedidos y aprobados. LA FACTORADA podrá
solicitar estos anticipos a su discreción, salvo en los casos en que expresamente se
pacte lo contrario.
DÉCIMO NOVENO: En garantía del riesgo en curso LA FACTORA se reserva la
propiedad de la parte no anticipada. LA FACTORA podrá aplicar a esta reserva las
cantidades impagas que por cualquier causa se produzca. LA FACTORA se obliga a
transmitir a LA FACTORADA las sumas que forman la reserva en la proporción adecuada,
al cumplirse la condición suspensiva de la desaparición del riesgo en la misma proporción.
REMUNERACIÓN AL FACTOR:
VIGÉSIMO:
a) Comisiones: LA FACTORA percibirá como remuneración por sus servicios, una

comisión de u n ..... %, que se calculará sobre el importe de las ventas detalladas
en los impresos de remesa.
Cuando, excepcionalmente, LA FACTORADA omitiera la cesión a LA FACTORA

de una parte de las ventas realizadas a compradores clasificados por LA FACTORA,
este percibirá como contraprestación por el esfuerzo y gastos incurridos en el
servicio de clasificación, una comisión del ...% sobre la citada parte de las ventas
no cedidas, que se liquidará periódicamente.
b) Intereses: Los anticipos efectuados por LA FACTORA devengarán un interés anual

de .... % por el intervalo existente entre el día del anticipo y la fecha real de cobro.
IMPAGO DEL COMPRADOR:

VIGÉSIMO PRIMERO: LA FACTORADA se obliga a reembolsar a LA FACTORA en el
momento de su petición y en efectivo metálico aquellas letras o facturas que no hubieran
podido ser cobradas por LA FACTORA a su vencimiento, incrementando su valor nominal
con el importe de los gastos originados por LA FACTORA en su intento de realizar el
cobro, más los intereses moratorios correspondientes.
EXAMEN DE CONTABILIDAD:
VIGÉSIMO SEGUNDO: LA FACTORADA autoriza a LA FACTORA examinar
personalmente o mediante servicio exterior, la veracidad de las operaciones que le
hayan sido cedidas, a cuyo fin LA FACTORADA se obliga a poner a disposición de LA
FACTORA sus libros de comercio, cuentas, correspondencia y documentos relativos a
estas operaciones, facultando ampliamente y desde ahora a cualquier representante
de LA FACTORA para que pueda, en todo momento, inspeccionar, comprobar o anotar
los datos que precise.
DURACIÓN:
VIGÉSIMO TERCERO: Este contrato tendrá la duración de.... , contándose dicho
plazo a partir de su firma, siendo prorrogable por periodos iguales hasta que alguna de
763
las partes comunique a la otra, por escrito y con una anticipación de.... días, su voluntad
de ponerle término. Sin embargo, LA FACTORADA no podrá resolver este documento
hasta que todas las deudas y obligaciones con LA FACTORA queden satisfactoriamente
cumplidas y canceladas.
La vigencia del contrato no supone en modo alguno la obligación por parte de LA

FACTORA de aceptar obligaciones y anticipar cantidades por ventas o servicios de LA
FACTORADA.
Cualquier ampliación, modificación o rectificación del presente convenio se hará

constar en suplementos anexos, que serán firmados por ambos contratantes y formarán
parte integrante del mismo.
LA FACTORA podrá resolver este contrato sin necesidad de preaviso en caso de

incumplimiento de alguno de los pactos del mismo, y/o quiebra, suspensión de pagos
u otro procedimiento concursal, graves irregularidades en las operaciones comerciales
y en la contabilidad. Sin embargo, la resolución no afectará las obligaciones que estuvieren
pendientes.
GASTOS Y COMPETENCIA Y NORMATIVIDAD SUPLETORIA:

VIGÉSIMO CUARTO: Todos los gastos e impuestos que se devengaren o pudieren
devengarse por razón de este contrato será de cuenta de LA FACTORADA.
VIGÉSIMO QUINTO: Para todos los efectos del presente contrato las partes se
someten a la competencia de los jueces y tribunales de la ciudad de.... y señalan como
su domicilio el indicado en la parte introductoria de este documento.
VIGESIMO SEXTO: En todo lo no previsto en el presente contrato será de aplicación
supletoria las normas de la Ley Nro. 26702, de la Resolución SBS Nro. 1021-98
(Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring) y otras que resulten
pertinentes.
PACTO FINALES:
VIGÉSIMO SÉTIMO: Las obligaciones contraídas por LA FACTORADA mediante el

presente documento no Implican en modo alguno novación ni renuncia de cualesquiera
otras que, por causas distintas, le sean imputables para con LA FACTORA, citándose
sin carácter limitativo, las deudas por mercancías compradas a otra firma financiada por
aquel, comisiones, intereses, etc.
VIGÉSIMO OCTAVO: LA FACTORA podrá imputar a su favor en la liquidaciones con

LA FACTORADA, cualquier cantidad de la que fuese acreedor, aun por causa distinta a
este contrato.
En señal de conformidad ambas partes suscriben el presente documento a los

..... días del mes d e .....de......
LAFACTORA LAFACTORADA
' "" ' '
764 El Contrato de Factormg l Hernando Montoya Alberto
J URISPRUDEN CIA
JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA DE FACTORING

E l f a c t o r in g : E v o l u c ió n h is t ó r ic a , c a r á c t e r a t íp ic o í *)
S u m illa .- Evolución histórica, contrato atípico efectos Jurídicos,

modalidades; semejanzas y diferencias con otras figuras
jurídicas.
Fecha : 10 de mayo de 1997

Órgano : Audiencia Provincial de Castellón
Ponente: Domínguez Domínguez
AP Castellón Secc. 1°.
1-En el marco del contrato de factoring, atípico, mixto y complejo, con características
conceptuales propias del contrato de comisión de venta en sus orígenes más
remotos, luego evolucionadas hacia una mera actividad de cobranza, tres son
actualmente las funciones que, no siempre coincidentes, suelen satisfacerse: a)
la de gestión; b) la de garantía, y c) la de financiación. Si por la primera, esencial
a cualquier modalidad, la entidad de factoring se encarga de gestionar el cobro de
los créditos que le son transmitidos, liberando al empresario de la carga de los
m edios m ateriales y hum anos que tal actividad requiere y reduciendo y
simplificando los gastos administrativos y contables normalmente derivados de
tal gestión, por la segunda asume el riesgo de insolvencia del deudor cedido -
factoring, sin recurso o factorin propio-, en tanto que por la tercera -factoring
financiero- la entidad anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos,
permitiéndole la obtención de una liquidez inmediata.
2. En el caso de la sola existencia del servicio de gestión del cobro de los créditos,
el factoring carece de aptitud causal suficiente para producir una cesión plena del
derecho de crédito, presentándose entonces como una simple comisión de cobro.
En caso de pactarse el servicio de garantía, la asunción del riesgo de insolvencia
sólo se explica desde una situación de plena titularidad de los créditos; bien se
instrumente jurídicamente por medio del intercambio definitivo de un crédito por
un precio, insertándose la operación en el esquema de la compraventa, bien sea
la causa de la cesión distinta, existen dificultades para reconocer el efecto traslativo
pleno en el caso del factoring financiero sin acompañamiento de aquel servicio
de garantía, es decir, cuando el propósito negocial es la movilización de los créditos
del empresario, pero sin liberarle de los riesgos de la insolvencia de sus clientes,
habida cuenta que la transmisión del riesgo de insolvencia suele elevarse a la
(*) Tomado de: “Aspectos Jurídicos los Contratos Atípleos’’ E. Chuliá Vlcént-T. Beltrán Alandete,
Tomo I, págs.74-75. J.M. BOSCH EDITOR, Barcelona-España. 1999.
CONTRATOS [ /Je r'n ij i c<. s nn j,i'i-.p'u lencia y Modelos)
categoría de elemento determinante y caracterizador de la existencia de verdaderas

cesiones de créditos.
3. En contratos de factoring se ha de reconocer sin ambages la producción de una

auténtica transmisión de la propiedad de los créditos. En primer lugar, por su
semejanza con el contrato de descuento, al que la jurisprudencia tiene reconocida
tal virtualidad traslativa, modalidad negocial de la que viene a diferenciarse
sustancialmente por el criterio utilizado para determinar la cantidad sobre la que
recae el anticipo -normalmente un porcentaje fijo, sobre el 80%, en el factoring- y
por la necesidad para su extinción, aun cobrando el crédito, de una liquidación
posterior, teniendo en cuenta que devengo de intereses de los fondos anticipados
hasta la fecha del pago. En segundo lugar, porque la atribución al cedente del
riesgo relativo al cobro del crédito cedido no puede ser determinante de la
existencia o no de una auténtica cesión de crédito, teniendo en cuenta que la regla
general en nuestro Derecho, responsabilizadora de tal al cesionario, puede ser
invertida en los contratos a título oneroso, cual se deduce del tenor de los arts.
1.529 CC y 348 CCom. Consecuentemente, nada impide a las partes resolver
libremente sobre tal cuestión en el marco de una relación de compraventa, al ser
una materia expresamente sometida a la libertad contractual, y aunque existan
inconvenientes para tal articulación contractual derivadas del pago de intereses
por el empresario cedente a la entidad de factoring por las cantidades anticipadas
por ésta, tal sistema retributivo se presenta como una fórmula para asegurar la
correcta adecuación del precio satisfecho a la utilidad económica producida por
los créditos adquiridos, por ser el mecanismo de los intereses es lógico y natural
para dar entrada a la variable temporal en la fijación de un précio. Por ultimo,
porque aun en la hipótesis de considerar al factoring como recurso y financiación,
como un «contrato de préstamo”, la cesión tendría que explicarse en los términos
de una cesión pro solvendo, que, como reconoce la mejor doctrina civilista, tiene
igualmente plenos efectos traslativos.
r
766
F a c t o r in g : M o d a l id a d e s
( P r o p io o s in r e c u r s o )
Sum illa.- En cuanto al contrato de factoring, calificado como contrato

mixto o complejo, distingue la doctrina dos modalidades del
mismo: El Factoring con Recurso en que los servicios
prestados por el factor consisten en la administración y
gestión de los créditos cedidos por el cliente, al que puede ir
unido o no un servicio de financiación; y, El Factoring Sin
Recurso o factoring propio en que, a los servicios que
ca ra cte riza n a l fa cto rin g con recurso, in clu id o el de
financiación al cliente se añade un servicio de garantía por
el que se produce un traspaso del riesgo de insolvencia del
deudor cedido, del empresario al factor.
R° CASACIÓN 26/1996
Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 67/2001
Sentencia N° 67/2001, de 2 de febrero de 2001 (Primera Sala Civil)
En cuanto al contrato de factoring, calificado como contrato mixto o complejo,

distingue la doctrina dos modalidades del mismo, el factoring con recurso en que los
servicios prestados por el factor consisten en la administración y gestión de los créditos
cedidos por el cliente, al que puede ir unido o no un servicio de financiación, modalidad
ésta en que la cesión de los créditos cumple la misma función económica que el
contrato de descuento, configurándose la cesión como una gestión de cobro; y el factoring
sin recurso o factoring propio en que, a los servicios que caracterizan al factoring con
recurso, incluido el de financiación al cliente se añade un servicio de garantía por el que
se produce un traspaso del riesgo de insolvencia del deudor cedido, del empresario al
factor, de forma que producida la insolvencia, en los términos pactados en el contrato de
factoring, ésta no recae sobre el cliente cedente sino sobre el factor cesionario, sin que
éste pueda reclamar del cliente el importe de los créditos impagados. Es decir, en el
factoring propio o sin recurso se produce una transmisión plena del crédito al cesionario,
cesión que tiene una causa onerosa como es el pago al cedente del importe del crédito
cedido, con las deducciones pactadas y en el plazo contractualmente previsto (...)2.
F a c t o r in g : D e f in ic ió n
Sumilla.- Contrato de gestión de cobro también conocido en la doctrina

mercantilista como factoring, en virtud del cual se encargaba
a la actora el cobro total o parcial de la deuda que un tercero
mantenía con el actor, y que resultaba de la documental que
se a djun ta ba a dicho co ntrato de g estió n de cobro.
Interpretación. El tenor literal del contrato aportado a las
actuaciones no deja dudas sobre el objeto y alcance del
encargo, limitado a las gestiones para el cobro, así como al
ejercicio de las acciones judiciales pertinentes para el cobre
de la deuda.
BDB AP Tenerife 15718/2006

Fecha : 4 de octubre de 2006
Órgano : Audiencia Provincial de Tenerife
Ponente : María Afonso Rodríguez.
Sentencia : 319/2006.
Recurso : 325/2006.
Rollo : 325/2006
El Contrato de Factoring / Hernando Montoya Albertl j
F a c t o r in g : C e s ió n d e l c r é d it o , d e b e p r e c is a r e l
CONSENTIMIENTO DEL DEUDOR
Sumilla.- Contrato de factoring. La cesión del crédito del vendedor a la

empresa de factoring precisaba el consentimiento del deudor/
importador y como la entidad demandada no ha prestado
su consentimiento a la cesión del crédito aquella no puede
reclamarlo deduciéndose ello de la cláusula octava del
contrato de factoring.
BDB AP LAS PALMAS 4811/2005

Fecha : 7 de marzo de 2005
Órgano : Audiencia Provincial de Las Palmas
Sala : Sala de lo Civil-Penal, Sección 4
Ponente : VictoreabaVillarejo.
Sentencia : 158/2005.
Recurso : 727/2003.
Rollo : 727/2003
EL CONTRATO DE UNDERWRITING
Jorge Avendaño ValdezO
Sumario:' 1. Introducción,^ El mercado de valores. Jil.-. El undef&ntifíg: _

evolución. IV. Descripción del contrato. V. Ejecución del contrato
^ & Cafeetáifes éétFuctuf^és)'Vil. tíaiaÉtófes furiciorialls: VIH". M e c id a
de undenvriting..'4Xîndipato$ o cons¡0rciO8,de imd^writktg. X
objeto del contrato. Ü8: Regulación normativa del linderwriting. XIII
emfitidoffen mercado extranjeros. y ■
I. INTRODUCCIÓN
Los órganos encargados de la gestión de las empresas deben decidir cuál es la
mejor alternativa de financiamiento para alcanzar sus metas operativas. Existe una
amplia gama de posibilidades, partiendo del aporte de capital efectuado por los propios
socios, pasando por el crédito bancario, hasta llegar a la alternativa de ofrecer títulos
emitidos por las empresas para su colocación a través del mercado de valores.(*)
(*) Abogado y doctor en Derecho Privado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor
universitario desde el año 1957 hasta la fecha. Fue Pro-Rector de la Pontificia Universidad
Católica del Perú y decano de la Facultad de Derecho por un total de cuatro períodos.
Profesor honorario de varias universidades peruanas y profesor visitante y conferencista
en diversas universidades del país y del exterior. Ha sido Decano del Colegio de Abogados de
Lima (1993-1994).. Ex Congresista de la República (1995-2000). Condecorado por el Ministerio
de Educación con las Palmas Magisteriales en el grado de Amauta. Es autor de numerosas
publicaciones. Miembro fundador del Estudio de abogados que lleva su nombre. Es actualmente
miembro del Consejo Consultivo de la Presidencia del Poder Judicial e integrante de las
Comisiones Consultivas de Justicia y de Relaciones Exteriores. Miembro de la Comisión
Reformadora que dio lugar al Código Civil de 1984.
770 El Contrato do Undorwríting / Jorge Avendano Valdez
Los mecanismos de financiamiento a los que pueden recurrir las empresas se

pueden dividir en dos grandes grupos:
(i) el financiamiento mediante recursos propios, y el financiamiento de terceras

personas incluyendo el sistema financiero; y,
(¡i) el financiamiento mediante aportes como consecuencia de la emisión y colocación

de nuevas acciones. Una diferencia fundamental entre estos dos mecanismos
radica en la capacidad de la empresa para generar recursos con los cuales hacer
frente a la devolución de los fondos obtenidos. En el caso de los nuevos aportes
al capital, no existe esta obligación.
Tradicionalmente las empresas acudieron al sistema financiero bancario como
principal fuente de financiamiento, pues resultaba no sólo la más rápida alternativa sino
también la de más bajo costo. En las últimas décadas sin embargo, se ha producido un
acelerado desarrollo de los mercados de valores a nivel internacional, situación que
repercutió en la orientación del financiamiento empresarial. Así que de acudir al sistema
financiero de manera casi exclusiva, los agentes económicos pueden considerar
mecanismos de financiación alternativos, a través del mercado de valores.
Las em presas pueden a cud ir al m ercado de valores en busca de
autofinanciamiento o de financiamiento, a través de la emisión y colocación de títulos
destinados a la circulación. Estos títulos pueden ser representativos de una operación
de crédito, como la emisión de obligaciones o bonos; o representativos de un aporte,
cuando se trate de acciones.
En ambos casos los títulos son libremente negociables, convirtiéndose así el
mercado de valores en un eficiente mecanismo para atender las necesidades financieras
de las empresas, lo cual involucra la participación de diversos agentes económicos,
con actividades especializadas y complementarias unas con otras.
En este contexto aparece el denominado “contrato de underwriting”. Como quiera
que su aparición y desarrollo haya sido propiciado por el mercado de valores, es necesario
describir y analizar previamente este último.
II. EL MERCADO DE VALORES
Los mercados de valores han venido desarrollándose aceleradamente en los

últimos tiempos. En el Perú, ello ha ocurrido vertiginosamente a partir de la apertura de
su economía producida diez años atrás.
En consecuencia, se ha ido desvaneciendo la errada ¡dea de que el medio de
financiamiento empresarial a través del mercado de valores era exclusivamente oneroso.
“Cuando hablamos de mercado de valores, nos estamos refiriendo a un mercado

no necesariamente organizado, donde se negocian títulos valores. Es un mercado
que comprende toda la gama de actividades vinculadas a los valores, que van
desde su emisión y sus sucesivas transferencias, hasta su extinción, por redención
o por cualquier otra causa”.1
1. GRADOS SMITH, Pedro; CHAVEZ MUJICA, Tatiana; ZUÑIGA GAMERO, Magali: “La Bolsa.
Principios Básicos”. Universidad de Lima, Lima, diciembre 1993, p. 35.
CONTRATOS ■Durt'na, l sin <nn Jjnspmdencj y Modelos; | 771
Boneo y Barreira opinan que “un sector importante del mercado de capitales, lo
constituye el mercado de valores. En él. La intennediacidn entre la oferta y demanda de
recursos opera mediante el tráfico de títulos valores”2.
Por el tipo de colocación, el mercado de valores se divide en dos sub mercados
de características y funciones diferentes: el mercado primario y el secundario.
En el primero se negocian los valores recién emitidos. “El mercado primario es el
mercado de emisiones, es decir, donde se realiza la primera colocación de los valores,
y mediante el cual se permite recoger recursos frescos para la constitución del capital de
las empresas y/o para la ampliación del mismo, en el caso que ya estén en marcha. A
este mercado, al que se le llama también mercado de financiamiento, porque constituye
una fuente de captación de recursos financieros, es al que se dirige la oferta pública
primera de acciones y obligaciones’3.
El mercado secundario es aquel en el cual se da liquidez a valores ya emitidos.
Mientras el mercado primario tiene por objeto principal captar recursos, en el mercado
secundario se transmiten títulos ya existentes.
La operatividad del mercado primario depende directamente de la eficiente
circulación de los títulos en el mercado secundario, puesto que los títulos colocados por
primera vez en el mercado, son negociados posteriormente, luego de la primera
adquisición. La falta de una fluida circulación de los títulos en el mercado secundario
reduciría el interés de los inversionistas, interés que radica en la especulación en cuanto
al valor de los títulos como consecuencia de las sucesivas transferencias a realizarse
en el mercado secundario.
El contrato de underwriting se desarrolla en el mercado primario. En este nivel esta
figura genera diversas ventajas para las transacciones, entre las cuales puede
mencionarse la de proveer de recursos económicos a las empresas y la de permitirle una
mayor capitalización, sin que sea necesario el aporte de los accionistas. El contrato de
underwriting es un mecanismo que permite obtener financiamiento incluso con anterioridad
a la colocación en el mercado primario de los valores emitidos por las sociedades.
III. EL UNDERWRITING: ORIGEN Y EVOLUCIÓN
“ U nderw riting” se traduce como “debajo de lo e scrito” . Jurídicam ente, “el

underwrting se concibe como un negocio jurídico complejo que encierra en su
contenido una variedad de relaciones jurídicas con contenido económico también
variable.” 4
El contrato de underwriting tiene su antecedente más remoto en el contrato de

seguro marítimo de la Inglaterra de fines del siglo XVIII. Mediante este contrato, los
aseguradores llam ados underw riters, asum ían el riesgo de la travesía por un
determinado valor, denominando “underwriting” a la suscripción de este contrato.
2. BONEO VILLEGAS. Eduardo; BARREIRA DELFINO, Eduardo A.: “Contratos Bancarios

Modernos”. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1984.
3. GRADOS SMITH, Pedro; CHAVEZ MUJICA, Tatiana; ZUÑIGA, Magali: Op. Cit. 39.
4. Ibid, p. 5.
772 El Contrato de Underwriting / Jorge Avendañe Valdez \
En el siglo XIX, con el desarrollo de la industria y constituidas las empresas bajo

la modalidad de sociedades anónimas, surge la necesidad de financiam iento y,
consecuentemente de acudir a mecanismos de crédito. En este contexto surgió una
actividad que consistía en la suscripción por parte de un grupo de intermediarios
financieros de los títulos emitidos por la empresa necesitada de recursos, para luego
revenderlos aun mejor precio. A este modo de actuar se le llamó también “underwriting”,
iniciándose así el desarrollo de una operación especulativa que fue evolucionando
hasta alcanzar niveles muy sofisticados.
IV. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO
En el contrato de underwriting intervienen dos partes: la sociedad emisora de

valores primarios y el underwriter o intermediario financiero, el cual suscribe la primera
emisión sin la intención de conservar, los títulos para sí. Lo que pretende es desprenderse
de ellos a través del mercado de valores, obteniendo su utilidad de la diferencia entre el
valor de adquisición de los títulos y su valor de venta.
Los elementos necesarios para que se configure el contrato son:
(i) el prefinanciamiento de la empresa, mediante la suscripción de los títulos por el

underwriter, sin intención de conservarlos; y,
(ii) la posterior colocación de dichos títulos en el mercado de valores.
El contrato de underwriting es un mecanismo de prefinanciamiento en la medida

en que la empresa emisora de los títulos sean estas acciones o bonos obtiene capital
del underwriter aun antes de la colocación de los títulos en el mercado de valores.
El prefinanciamiento que proporciona el underwriter a la empresa emisora es
consecuencia de la entrega de los títulos por parte de esta última al underwriter, a
cambio del valor de suscripción pactado. El prefinanciamiento consiste entonces en el
anticipo del dinero por concepto de la emisión, antes de la colocación de los títulos en el
mercado de valores, lo cual puede efectuarse parcial o totalmente, al valor nominal o a
un valor inferior.
Por su lado, la obligación a cargo del underwriter de colocar los valores emitidos,
puede ser instrumentada a través de una oferta pública o privada.
La oferta pública es definida por la Ley de Mercado de Valores, aprobada por
Decreto Legislativo N° 861, como la invitación adecuadamente difundida, que una o
más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general o a determinados
segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación,
adquisición o disposición de valores mobiliarios.
Es privada la oferta de valores mobiliarios no comprendida en el párrafo anterior.
Siempre que no se utilice medios masivos de difusión, también es privada la
oferta dirigida exclusivam ente a inversionistas institucionales (que tienen ciertas
restricciones para su transferencia posterior), y la oferta de valores cuyo valor nominal o
valor de colocación unitario más bajo, sea igual o superior a S/. 250 000,00.
Un sector de la doctrina considera el underwriting como una operación de
financiamiento cuyo estudio corresponde al Derecho Bancario, puesto que dicha figura
CONTRATOS (Doctrina, Legislacion. Jurisprudencia y Modelos)]
supone una técnica de financiación que la banca moderna, conformada por bancos de
inversión, pone al servicio de las empresas, anticipando fondos contra la entrega de
emisiones de acciones o títulos de deuda56
Fernando Vidal señala que el contrato o de underwriting “es un contrato de
prestaciones recíprocas, cuyo objeto es la obligación de colocar la emisión -obligación
de hacer- por parte del colocador de los valores y el de pagar la suma pactada -obligación
de dar- por parte de la sociedad emisora” 5
Max Arias-Schreiber Pezet considera que el contrato de underwriting “es un contrato

de naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condición de emisora
de títulos valores encargada a otra generalmente un banco o una entidad financiera, su
colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar la
operación, de ser el caso”7. Consideramos que ésta es la definición más completa.
V. EJECUCIÓN DEL CONTRATO
La ejecución del contrato de underwriting requiere de un proceso que tiene tres

etapas: (i) estudios de viabilidad económico-financiera, (ii) suscripción del contrato y
prefinanciación de la entidad emisora; y, (iii) emisión y colocación de los títulos. Nos
referimos brevemente a cada una de ellas.
a) Estudios de viabilidad económica-financiera
Quien actúa como underwriter o intermediario financiero en la operación

tiene la responsabilidad de hacer un análisis exhaustivo de la situación de la
empresa, de la viabilidad de la negociación y la colocación de los títulos emitidos,
y de la situación económica del país.
Los tres aspectos citados están orientados a prever el interés que los
títulos despertarán en el mercado de valores. Si la empresa no tiene solidez
económica o buenas posibilidades de desarrollo, ella no representará interés de
inversión por parte de los presuntos inversionistas a quienes se dirigirá el
underwriter con su oferta. Es indispensable para que los títulos conciten interés,
que la deuda que respaldan, en el caso de los bonos, o la alícuota del capital
social que representan, en el caso de las acciones, se encuentren amparados
por la solvencia de la empresa. Tratándose de bonos, la ley permite constituir
garantías específicas.
De otro lado, para que los títulos sean verdaderamente atractivos, deben
ser demandados en el mercado primario y generar expectativa de circulación en
el mercado secundario.
5. HUNDSKOPF E., Oswaldo: “Contratos Mercantiles Modernos. El Underwriting y el Factoring".

En: Derecho Comercial. Nuevas orientaciones y temas modernos. Publicaciones de la
Universidad de Lima., Lima 1989, p. 67.
6. VIDAL RAMIREZ. Fernando: “La Bolsa de Valores. Un Ensayo de Derecho Bursátil”. Cultural
Cuzco S.A. Editores, Lima, Perú, p. 233.
7. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max: “El Contrato de Emisión y Colocación de Títulos Valores”,
En: Contratos Modernos. Gaceta Jurídica Editores, primera edición, marzo 1999, p. 142.
b) Suscripción del contrato y prefinanciamiento.
Una vez efectuados los estudios de factibilidad, se procede a la celebración

del contrato de suscripción de los títulos, sean, éstos bonos o acciones.
Como ya se ha señalado, en el contrato de underwriting participan dos

partes: la empresa emisora de los valores y el underwriter o intermediario
financiero. En el contrato también se debe fijar el plazo de colocación o duración
de la operación, la modalidad de underwriting que se emplee, el costo de la
operación, el precio al que serán colocados los valores, etc. Además, el underwriter
deberá pagar a la emisora el monto correspondiente al prefinanciamiento objeto
del contrato.
c) Emisión y colocación de ios títulos
Esta última etapa del proceso se inicia con la emisión de los títulos y culmina
con la colocación de los mismos.
La colocación puede realizarse en forma pública o privada, aunque lo usual

es lo primero, por medio de una campaña de promoción de los títulos, utilizándose
como medio de difusión un documento que en el mercado norteamericano se
llama “offering circular” o prospecto, que describe las actividades de la empresa
emisora, el giro de su negocio, las características de los títulos, los estados
financieros de la empresa, las perspectivas de desarrollo futuro y otros datos de
interés para los inversionistas.
Este docum ento generalm ente es preparado por el underwriter. La

preparación de este documento acarrea responsabilidad para el underwriter por
el contenido de la información, lo cual constituye una importante garantía para el
inversionista.
Finalmente, respecto de la emisión y colocación de los títulos, cuando se

trata de acciones (o de bonos convertibles en acciones), si bien nuestra legislación
no se refiere expresamente al derecho de suscripción preferente de los accionistas
de la empresa participante en la emisión primaria, tal derecho preferente conserva
su prioridad, y por tanto, los accionistas tienen derecho a incrementar su tenencia
de acciones en la proporción existente, amenos que renuncien a ejercitar el derecho
de suscripción preferente.
V I. CARACTERES ESTRUCTURALES
Los caracteres estructurales del contrato de underwriting son los siguientes:
a) Es un co ntrato co nse nsu al, puesto que se p erfeccio na con el sim ple
consentimiento de las partes, y desde ese momento surte plenos efectos jurídicos,
independientemente de que se lleve a cabo la colocación de los valores en el
mercado.
b) Es un contrato de prestaciones recíprocas, porque genera obligaciones cuyas

prestaciones se encuentran en un plano de dependencia recíproca mutua.
CONTRATOS -jipi Irma i t'a - 'j. ■m Jur.opiuwi'C.d y M í d a 775
c) Es oneroso. Cada parte debe cumplir una prestación económicamente valorizable.

“Más aún, configurando el underwriting una operación financiera realizada entre
una institución de crédito y una empresa, no es posible presumir tampoco la
gratuidad de la prestación. ” 8
d) El underwriting no reviste formalidad alguna. No existe disposición legal en el

Perú que exija formalidades para su celebración.
e) El contrato no está aún regulado integralmente por la legislación nacional, por lo

que se podría decir que es un contrato atípico.
V il. CARACTERES FUNCIONALES

El contrato de underwriting tiene tres caracteres funcionales: el otorgamiento de
financiamiento, la canalización de recursos y la prestación de servicios.
El carácter financiero del contrato resulta del hecho de ser una técnica que consiste
en la financiación que obtiene al emisor de los valores mediante el anticipo de su valor
de colocación en el mercado.
Por otro lado, la misión del underwriter es canalizar recursos “desde los oferentes
hacia los demandantes de fondos, con el objetivo de capitalizar, desarrollar y expandir
las empresas" 9.
Por último, el underwriter a lo largo del desarrollo del contrato se obliga aprestar
servicios de asesoría a la empresa emisora, los mismos que comprenden variados
aspectos; desde las formalidades de la emisión de los títulos, hasta su colocación en el
mercado.
V III. MODALIDADES DEL UNDERWRITING

Existen varias m odalidades de underw riting: el underw riting en firm e, el
underwriting stand by y el underwriting no en firme.
a) Underwriting en firme.
En este caso el underwriter adquiere los títulos objeto del contrato,

suscribiéndolos transitoriamente por un plazo determinado, durante el cual el
underwriter se convierte en el titular de los valores adquiridos y, por consiguiente,
de todos los derechos que le son propios. La intención del underwriter es colocar
los títulos en el mercado lo más rápido posible y, por ello se obliga a prefinanciar
a la empresa emisora, ya sea parcial o totalm ente, ya colocar los títulos
íntegramente en el mercado de valores a un valor superior al que estimó y entregó
a la empresa emisora como prefinanciamiento. El beneficio consiste en la
diferencia entre el monto entregado a la empresa .emisora como prefinanciamiento
y el obtenido de la colocación de los títulos en el mercado de valores.
8. BONEO VILLEGAS, Eduardo A.; BARREIRADELFINO, Eduardo: Op. Cit., p. 234.

9. Ibid, p. 236.
776 I Contrato de Underwriting / Jorge A vendado Valdi
En esta modalidad, el underwriter asume el riesgo de la colocación de los

valores adquiridos. En otras palabras, aun si el underwriter no lograse colocar los
valores aun valor superior o cuando menos igual al de su suscripción, la totalidad
de la emisión está cubierta para el emisor. Para Linares Bretón, la colocación es
por cuenta, riesgo y en nombre del underwriter. La empresa emisora, tiene la
seguridad de que el total de la emisión será cubierto en el mismo acto de creación
y entrega de los títulos10 .
Nos encontram os ante un contrato de ca ra cterística s especiales y

diferentes. Resalta entre éstas, la voluntad del underwriter de desprenderse
de los títulos y lucrar con su colocación. De hecho, cuando luego de varios
días los valores aún no han sido transferidos por el underwriter en el mercado,
la operación es denominada “sticky” en el argot financiero, por la dificultad del
banco e inversión de desprenderse de los títulos.11 Como puede apreciarse,
el ánimo del underwriter no es el de permanecer vinculado a la sociedad; su
motivación es claramente distinta a la del ordinario suscriptor de acciones,
quien procura suscribirlas para que permanezcan en su propiedad y así obtener
un beneficio económ ico, derivado de la tenencia de ellas (percepción de
dividendos, adquisición de acciones liberadas, etc.), que inclusive podría
pretender ejercer derecho políticos12.
En este punto vale la pena mencionar que tratándose de acciones es posible

para las partes, si así lo tienen por conveniente pactar que el underwriter no tiene
derecho a percibir los dividendos que eventualm ente la empresa emisora
distribuya.
Nótese que el underwriter suscribe las acciones, lo cual pese a ser una
suscripción temporal, le confiere la calidad de accionista, y como tal, el derecho a
ejercitar derechos políticos y a percibir utilidades.
Por su naturaleza, el underwriting supone una suscripción temporal de las

acciones, producto de la necesidad de financiar a la empresa emisora y de colocar
los títulos en el mercado de manera inmediata.
El underwriter no está interesado en beneficiarse de los derechos propios

de un accionista, sino de obtener una ganancia por a diferencia entre el precio de
suscripción y el de colocación.
No obstante, pese a ser transitoria, la suscripción de acciones por parte

del u n d e rw rite r es p re c is a m e n te eso: una s u s c rip c ió n , con to d a s las
consecuencias legales que ello importa, como la existencia de un derecho de
10. LINARES BRETON, Samuel E: “la operación financiera del underwriting”. En: Revista jurídica
Argentina La Ley, tomo 140, oct/dic 1970, La Ley S.A. Ed. E Impr., Bs. As. p. 113.
11. SODERQUIST, Larry; GABALDON, Theresa: “Secundes Law”. Fundatlon press. New York,
1998, p. 29.
12. Cosa similar ocurre en el caso de emisión de bonos, en que el interés económico del undenvriter
no es percibir intereses derivados de la tenencia de los títulos, sino especular con su
colocación en el mercado secundario.
r
777
propiedad sobre los valores y en consecuencia la obtención de los beneficios

que ello genera, como el derecho a percibir dividendos. Es pertinente indicar
que sobre este tema, el Decreto Supremo N° 089-87-EF, hoy derogado, que
reglamentaba la oferta pública de valores mobiliarios, señalaba en su articulo
8o que el “intermediario colocado de una emisión, no podrá ejercer los derechos
de voto de la serie de acciones cuya colocación lo ha sido encomendada, salvo
por los valores efectivamente suscritos por dicho intermediario” (el énfasis es
agregado).
b) Underwriting StandBy.
En este tipo de underwriting, también llamado residual o con garantía de

su scripción de los valores no colocados, el u nd erw rite r o interm ediario
financiero se obliga frente al emisor a prefinanciar parcial o totalmente una
emisión de valores, suscribiéndolos y obligándose a colocarlos en el mercado
de valores en un plazo establecido. Una vez cumplido el plazo, el underwriter
queda obligado a suscribir el saldo de los valores que no se hubiesen colocado.
Dicho en otras palabras, en esta segunda m odalidad el interm ediario o
underwriter, al igual que en el underwriting en firme, se obliga a prefinanciar
parcial o totalmente a una entidad emisora de valores suscribiendo los títulos
emitidos por ella, pero, a diferencia del underwriting en firme, en esta modalidad
el underwriter queda obligado a suscribir el saldo de valores que no hubiesen
sido colocados, una vez que se haya cumplido con el plazo de colocación
pactado.
En el underwriting stand by, “la colocación se realiza a nombre, por cuenta

y en interés de la entidad emisora quien procede a distribuirlos títulos directamente
a los inversionistas, luego de que el underwriter ha publicitado la emisión y recibido
las aplicaciones o suscripciones de los formularios respectivo. De esta forma el
underwriter solo tiene que suscribir los valores que eventualmente no logre colocar
dentro del plazo fijado, dentro del cual se encuentre a la espera -en stand by- del
resultado de la distribución. La suscripción del saldo en esta modalidad es definitiva
y su posterior negociación pertenece al ámbito del mercado secundario, estando
sujeto a lo pactado lo referente al aporte de la diferencia del valor de suscripción
de los títulos.” 13
c) Underwriting no en firme ( “B est E ffo rs ” U nderw ritin g ’).
Una tercera m odalidad es el underwriting no en firme, en el cual el

underwriter simplemente se obliga a realizar los mayores esfuerzos para colocar
títulos en el mercado de valores en el plazo del contrato, que suele ser el menor
plazo posible.
En esta modalidad el underwriter no corre riesgo alguno. Al término del

plazo establecido para la colocación de los valores, el underwriter devuelve a la
emisora los títulos no colocados, estando ésta ala vez obligada a rembolsar el
monto que el underwriting hubiese pagado por ellos.1 3
13. VIDAL CASTELLANO, Liliana: op. cit.

El Contrato de Underwritinq
9 / Jorge
9 Avendano Valdez 1
Para muchos esta modalidad no representa propiamente un underwriting sino,

que se trata de “un contrato híbrido o combinado que es a la vez mutuo por la parte
prefinanciada y comisión mercantil o corretaje por la gestión de colocación” 14
IX . SINDICATO O CONSORCIOS DE UNDERW RITER

Si bien los underwriters pueden actuar solos, también pueden hacerlo en conjunto.
En casos en que se encuentran involucradas grandes cantidades de capital como
efecto de la prefinanciación propia del contrato, es usual que un underwriter líder se
encargue de conformar un sindicato de underwriters y de representar al consorcio frente
al emisor.
Estas formas asociativas encuentran su justificación en la necesidad de compartir
el riesgo de la operación, de tal manera que cada uno de los miembros tenga
participación en el compromiso asumido frente al monto involucrado.
Los underwriters no pretenden asociarse indefinidamente. Tampoco persiguen
asociarse para todas las posibles operaciones de underwriting en que puedan participar.
La finalidad de estos consorcios es por lo general constituirse para la participación en
una operación en especial y por un tiempo determinado.
Sobre este tema, cabe señalar que: “Los sindicatos de underwriting pueden adoptar
la modalidad dividida o solidaria. La diferencia radicaría en la distinta responsabilidad
que asumen en una u otra forma. En la que se denominada dividida, cada integrante del
sindicato delimita su responsabilidad a la suma suscrita por él. Por el contrario, en la
modalidad de sindicato solidario, cada uno de los miembros responde por un porcentaje
de los títulos, no colocados por el sindicato en su conjunto”15.
Los sindicatos de underwriters se rigen por el llamado contrato de consorcio, el
cual tiene por objeto regular las relaciones entre los “co-underwriters”, la proporción en
la participación de los negocios, el riesgo asumido por cada uno, etc.
X. TÍTULOS OBJETO DEL CONTRATO

La doctrina considera que el underwriting es una operación típica del mercado de
capitales y no del mercado de dinero, al que pertenecen las letras de cambio o pagarés,
por ejemplo. Cabe señalar que la diferencia entre ambos tipos de mercados financieros
-el de capitales y el de dinero- es la amplitud del plazo de los títulos que circulan en él.
En el mercado de capitales se negocia con instrumentos de mayor madurez y riesgo
que los instrumentos de corto plazo (no mayor a un año), considerados como sustitutos
cercanos del dinero.16
En la práctica, los títulos objeto de un underwriting son las acciones y los bonos.
Las primeras son títulos de participación en el capital social de las sociedades anónimas,
14. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: op. Cit., p. 64.

15. BONEO VILLEGAS, Eduardo; BARREIRA DELFINO, Eduardo A: op. Cit., p. 243.
16. Evidentemente, el riesgo y por tanto la rentabilidad del papel a negociar dependerá de las
características que haya sido diseñadas en cada caso concreto. Puede señalarse como
premisa general, que a mayor riesgo, mayor rentabilidad.
779
y como tales confieren a su titular la calidad de accionista, otorgándole por esta razón
una serie de derechos (como por ejemplo el derecho a percibir dividendos y utilidades)
y obligaciones (por ejemplo la de pagar el dividendo pasivo correspondiente a las acciones
suscritas y no terminadas de pagar).
A diferencia de las acciones, que son instrumentos de renta variable Jos bonos
son títulos de renta fija, mediante los cuales la empresa obtiene financiamiento a largo
plazo y se obliga con los suscriptores a pagarles, en el plazo y forma predeterminados,
el capital que han invertido en la suscripción de los bonos, mas el interés pactado.
X I. REGULACIÓN NORMATIVA DEL UNDERWRITING

Entre nosotros el primer antecedente legal del contrato de underwriting es el Decreto
Supremo N° 187-70-EF, Reglamento del Decreto Ley N° 18302 que creó la Comisión Nacional
de Servicios y Valores -CONASEV-, cuyo artículo 472° inc. c) señalaba que la oferta pública
de valores podía efectuarse a través de personas, entidades o empresas, inclusive bancos
que habitualmente realicen actividades de suscripción de valores. De acuerdo con la norma,
dichas personas o empresas tomaban para sí y para colocarla en el público una primera
emisión de valores, eran en cargadas de su colocación entre el público y garantizaban al
emisor la colocación de la parte convenida o de la totalidad de la emisión dentro de los
plazos y condiciones pactados. Como podemos ver, esta norma mencionaba por primera
vez la posibilidad de celebrar contratos de underwriting.
El Decreto Supremo N° 187-70-EF fue derogado en 1984, en que fue reemplazado
por el Decreto Supremo N° 576-84-EFC, cuyo artículo 62° dispuso que los valores a
ofertarse públicamente podían ser colocados por las personas naturales o jurídicas que
con cualquier carácter, en forma total o parcial, interviniesen en la negociación, de valores
mobiliarios.
El Decreto Supremo N° 576-84-EFC fue derogado por el Decreto Supremo N° 089-
87-EF, el cual estableció en su artículo 82° que podría haber un convenio entre quien coloque
los valores y un intermediario para los efectos de la colocación de una oferta pública primaria,
en el cual el intermediario podría garantizar o no la suscripción total o parcial de los títulos.
Esta norma también está derogada.
Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 637 (Ley de Bancos, ahora derogada) se
refirió a las personas autorizadas para celebrar contratos de underwriting. De acuerdo con
la norma, los bancos estaban facultados para adquirir, conservar y vender acciones y bonos
en el país. Además, los bancos estaban facultados a suscribir transitoriamente primeras
emisiones de valores, con garantía parcial o total de su colocación.
La Ley N° 26702, actual Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece en su artículo 221 ° inciso
37 que las empresas del sistema financiero se encuentran facultadas para suscribir
transitoriamente primeras emisiones de valores, con garantías parcial o total de su
colocación.17
17. La actual Ley del Sistema Financiero contiene un esquema modular, de acuerdo al cual se
define el ámbito de actuación de los distintos tipos de empresas que intervienen en el sistema
financiero. De acuerdo a ello, tanto las empresas bancadas como las financieras pueden
llevar a cabo operaciones de underwriting.
El Contrato de Underwritíng / Jorge Avendano Valdez ]
Para efectuar dichas operaciones, las empresas del sistema financiero tienen
que construir departamentos separados claramente diferenciados, lo cual no acarrea la
necesidad de crear subsidiarias.
Sin perjuicio de ello, el Decreto Legislativo N° 861, Ley del Mercado de Valores,
faculta en su artículo 194° inciso e) a las sociedades agentes de bolsa a suscribir
transitoriamente una parte o la totalidad de emisiones primarias de valores, así como
adquirir transitoriamente valores para su posterior colocación en el público.
X II. TÍTULOS EMITIDOS EN MERCADOS EXTRANJEROS

En las últimas décadas, los mercados de valores extranjeros se han desarrollado
vertiginosam ente, y esa dinam ización ha generado un importante fenómeno: su
internacionalización, mediante la cotización de valores emitidos por empresas extranjeras.
En los mercados de valores europeos por ejemplo, las empresas peruanas no
sólo han mostrado interés en la colocación de bonos, sino que incluso algunas ya han
procedido a emitir títulos de deuda que se negocian bajo la modalidad de eurobonos.
De otro lado, el mercado Norteamérica no ha despertado el interés de empresas
nacionales por negociar y colocar acciones; que permitan levantar capital. De esta manera
las sociedades anónimas peruanas encuentran en los mecanismos de los certificados
ADR (American Depositary Receipts) una nueva alternativa de financiamiento.18
Para poder comprender la operatividad del underwriting en estos mercados es
necesario conocer aunque sea someramente los conceptos de eurobonos y de ADR.
Los eurobonos tienen la particularidad de ser registrados y colocados en un mercado
distinto del de la moneda en que se emite. Es un título al portador que, permitiendo el
anonimato al inversionista, es transado en el mercado secundario con un alto grado de
liquidez.19 La estructura de estos bonos no es radicalmente distinta a la de los bonos
emitidos por cualquier empresa nacional para ser negociados en el mercado local.
En el proceso interviene una empresa emisora, que celebra un contrato con un
banco de Inversión, por el cual este se obliga a colocar los bonos en el mercado europeo.
Puede ocurrir que el banco se sindicalice con otras entidades para realizar conjuntamente
la oferta. Los underwriters se comprometen a suscribir la emisión de los bonos y
colocarlos posteriormente en el mercado de valores de acuerdo a los mecanismos que
hemos señalado a lo largo de este trabajo.
Por otro lado los ADR son “un recibo emitido en forma de certificado, representativo
de títulos de una compañía, que se encuentran depositados en un banco custodio en un
país de origen’2°. Estos recibos emitidos por un banco de los Estados Unidos representan1 0
2
9
8
18. Los American Depositary Receipts ADR- se encuentran regulados en el Perú por la Resolución
CONASEV N° 358-93/94.10.0, la misma que define a los ADR como certificados que representan
para sus tenedores propiedad sobre acciones emitidas por empresas inscritas en la CONASEV,
depositadas en un banco custodio local. Dichos certificados se negocian en el mercado de
valores extranjero.
19. PASTOR PAREDES, Jorge: “Mercados de Futuros y de Opciones en instrumento financieros
y commodities”, Lima 1997, p.99.
20. VERCHIK, Ane: “Mercado de Capitales". Ediciones Macchi, Argentina Córdoba, 1993.
Modelos)
acciones que se encuentran depositadas en un banco de la plaza de la empresa emisora.

El certificado así emitido es considerado por la regulación de valores norteamericana
como un título valor de esa nacionalidad.
Mediante el sistema de ADR las empresas extranjeras logran cotizar acciones y
captar capital mediante la colocación de acciones en el mercado de Estados Unidos, a
través de estos títulos que son considerados por las normas de los Estados Unidos
como títulos valores de esa nación, y por tanto sujetos a la regulación que les es propia.
Los certificados ADR pueden ser de distintos tipos, dependiendo de que
representen una nueva emisión de acciones o acciones que ya se han negociado en el
mercado local; o de que se trate de oferta pública o privada de valores.
Los ADR del Nivel I están destinados a la negociación de acciones que ya han
circulado en el m ercado nacional, las mismas que respaldan la emisión de los
certificados. Estos ADR se negocian en el mercado extrabursátil de los Estados Unidos.
El Nivel II de ADR se encuentra orientado también a negociar acciones que ya han
circulado en el mercado nacional, pero son negociados en una bolsa de valores
norteamericana, razón por la cual deben registrar los valores y cumplir con exigentes
requisitos de información.
Los ADR del Nivel III están destinados a captar capital en el mercado de los Estados
Unidos, mediante una oferta pública de nuevas acciones. A diferencia de los Niveles I y II,
en el Nivel III no se negocia con acciones ya existentes sino que se emiten nuevas.
Por último, hay un mecanismo de captaci6n de capital mediante la colocación de
acciones en mercados privados de los Estados Unidos, que se encuentra regulado por
la Regla 144-A. Se trata de una regla de excepción de registro a la Ley de Valores de los
Estados Unidos de 1933. La Regla 144-A exceptúa de los requisitos de registro e
información periódica que están obligadas a presentar las empresas emisoras de
valores ante la Securities and Exchange Commission (SEC), entidad equivalente a la
CONASEV en el Perú.
El contrato de underwriting opera en los casos de negociación de acciones recién
emitidas con el objeto de levantar capital fresco; es decir, en los ADR de Nivel III y en los
ADR emitidos bajo la Regla 144-A.
La diferencia entre estos dos tipos de ADR es que si bien ambos representan un
aumento de capital, con los ADR Nivel III debe efectuarse una oferta pública (con los
requisitos de registro e información plena), y con los ADR emitidos bajo la Regla 144-A,
se trata de una oferta privada, con requisitos más laxos.
El mecanismo de underwriting ha venido siendo utilizado exitosamente en los
mercados americano y europeo, no sola mente para la negociación de ADR o eurobonos,
sino en la colocación de valores en general.
La eficiente operatividad que ha mostrado este mecanismo de intermediación
financiera en los mercados internacionales, crea un importante precedente de desarrollo
que si bien no está plenamente difundido en nuestro país, viene siendo asimilado por
nuestros agentes económ icos como una herram ienta que presenta interesantes
modalidades de financiación empresarial, las mismas que se vienen desarrollando
cada vez con mayor interés y mejores resultados.
MODELO DE CONTRATO DE UNDERWRITING
(Emisión y Colocación de Títulos Valores)
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas una de emisión y colocación de
acciones (UNDERWRITING) que celebran de una parte la .................con RUÓ N°....... inscrita
en la ficha........del Registro de Personas Jurídicas, con domicilio en.......... , debidamente
representada por su Gerente..........Sr........... identificado con DNI N°............... según poderes
registrados en la ficha.........del mencionado registro, a la que se llamará LA EMISORA; y de
la otra parte, el Banco.......... inscrito en la ficha.......... del mencionado Registro, representado
por su Gerente General Sr....................... identificado con DNI N°..........según poderes
inscritos en la ficha..............del referido Registro, con domicilio e n .........................con RUC
N°..............y a quien se llamará EL BANCO, en los términos y condiciones siguientes:
ANTEDENTES:
PRIMERA: LA EMISORA es una sociedad anónima cuyo capital totalmente pagado
es de............ ( ......), y cuyo objeto e s ......................
EL BANCO, a su vez, es una institución bancaria que opera debidamente autorizada
y tiene como fines los que determina la ley.
OBJETO DEL CONTRATO

SEGUNDA: En sesión de Junta General Extraordinaria de accionistas del............y
con el propósito de a m pliar su capital para los térm inos que aparecen de la
correspondiente acta. LA EMISORA acordó aumentar su capital en.............(S/......), para lo
cual se emitirán........acciones de un valor nominal de........... nuevos soles cada una,
teniendo el carácter de acciones nominativas. También se acordó que la colocación de
tales acciones fuese encomendada a EL BANCO, en los términos y condiciones que
aparecen en este documento.
TERCERA: Las acciones que son materia de este contrato están numeradas del
...... al...........EL BANCO declara que recibe las referidas acciones al momento de firmarse
este documento.
DE LA COLOCACIÓN DE ACCIONES
CUARTA: LA EMISORA declara que ha vencido el plazo para el ejercicio del derecho
de preferencia de sus accionistas tal como lo establece el Estatuto, sin que ninguno de
ellos haya ejercitado su derecho de preferencia, por lo cual EL BANCO es libre de hacer
la colocación que se le ha encomendado.
QUINTA: La colocación deberá efectuarse en forma pública.
MODALIDAD DE LA COLOCACIÓN
SEXTA: La modalidad de este contrato es la de COLOCACION DE FIRME Y CON
PREFINANCIACION, de modo que EL BANCO asume la totalidad de las acciones
emitidas y corre, por lo tanto, con el riesgo de la colocación.
CONTRATOS iDoctrrm LvaisldciOfl Jurisprudencia y Madofof! 783
OBLIGACIONES DEL BANCO
SÉPTIMA: EL BANCO declara que ha efectuado todos los estudios legales,

económicos, financieros y contables de LA EMISORA encontrándolos conformes. Estos
estudios han sido realizados por los correspondientes departamentos de EL BANCO,
así como por las firmas ...... y ......., cuyos informes y conclusiones aparecen en los
anexos A y B que se adjuntan al presente contrato.
OCTAVA: Mediante el presente documento EL BANCO se obliga a no asociarse
con ninguna otra entidad del sistema financiero para el efecto de la colocación de las
acciones que han recibido en encargo.
NOVENA: EL BANCO prefinancia a LA EMISORA depositando en la cuenta corriente
que tiene abierta en la institución con el N°...............la cantidad de.............Esta financiación
devengará un interés d e l......... % anual.
DÉCIMA: En tanto se vayan haciendo las colocaciones de las acciones, su precio
será depositado en la cuenta corriente que se ha mencionado en la cláusula anterior.
Está expresamente convenido que la colocación será efectuada mediante pago al contado
de las personas naturales o jurídicas que las adquieran.
DÉCIMO PRIMERA: EL BANCO tendrá la absoluta responsabilidad de la
elaboración de la correspondiente estrategia para la colocación de las acciones, así
como de obtener el permiso de la autoridad competente.
DÉCIMO SEGUNDA: Corresponde al BANCO la responsabilidad de mantener
permanentemente informada a LA EMISORA sobre el avance de la colocación de las acciones.
DÉCIMO TERCERA: EL BANCO podrá utilizar agentes para la colocación de las
acciones, siempre que obtenga autorización por escrito de LA EMISORA y asumiendo en
todo caso, la responsabilidad por la función, seriedad y solvencia de los agentes, en
este sentido, toda la responsabilidad es asumida por EL BANCO.
DÉCIMO CUARTA: El plazo para que EL BANCO efectúe la colocación total de las
acciones es de (...) meses, contados desde la fecha de este documento, de modo que
vencerá e l.... d e ........ de.....
DÉCIMO QUINTO: La colocación deberá ser hecha por el valor nominal de las
acciones entregadas a EL BANCO.
DÉCIMO SEXTO: En la hipótesis de que vencido el plazo señalado en la cláusula
anterior y no se hubiesen colocado todas las acciones, el saldo será adquirido por EL
BANCO, a su valor nominal.
COMISIÓN DEL BANCO
DECIMO SETIMA: Por su intervención en la colocación de las acciones EL BANCO

percibirá de LA EMISORA una comisión d e l...... % calculada sobre el valor nominal de
cada acción colocada.
OBLIGACIONES DE LA EMISORA
DÉCIMO OCTAVA: LA EMISORA se obliga frente a EL BANCO a comunicarle

cualquier situación que de alguna manera pueda deteriorar o haya deteriorado la
solvencia de la entidad.
784 El Contrato de Underwriting / Jorge Avendaño Valdez |
OBLIGACIONES COMUNES
DÉCIMO NOVENO: Ambas partes se comprometen a analizar conjuntamente, con

los asesores que consideren convenientes, la situación o situaciones que se hubiesen
producido. LA EMISORA se obliga a subsanar la o las deficiencias que sean constatadas.
De no hacerlo así, EL BANCO podrá dar por resuelto el contrato y LA EMISORA tendrá
que responder por los daños y perjuicios que se produzcan.
DE LOS GASTOS ADICIONALES
VIGESIMA: Todos los gastos e impuestos que puedan derivarse de la celebración

y ejecución de este contrato correrán por cuenta de LA EMISORA.
DOMICILIOS:
VIGÉSIMA PRIMERA: Las partes señalan para todo efecto como su domicilio el
señalado en la introducción del presente documento, y se someten al fuero de los
jueces y tribunales de la ciudad d e .................
Agregue Ud. Señor Notario, las cláusulas que son de ley. Inserte las actas de
Junta Extraordinaria de Acciones de la Compañía.........y de Sesión de Directorio del
Banco fechadas e l...........y ............... respectivamente, así como los anexos A y B a que se
ha hecho mención en la cláusula Séptima del presente contrato, y eleve partes al Registro
de Personas Jurídicas, a efectos de que se inscriba este contrato.
EMISORA BANCO
CONTRATOS fQocmna Ltgisla&on '¡prudencia / Moucl.'S) 785
Resolución de la Gerencia General

CONASEV
N° 076-99-EF/94.11
Lima, 19 mayo del 999
VISTOS:
El expediente N° 99/00175 de EDEGEL S.A.A. y el Memorándum Ejecutivo N°
0011-99-EF/94.50 de fecha 17 de mayo de 1999 de la Gerencia de Emisores y Empresas.
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con el artículo 304° de la Ley General de Sociedades, Ley N°
26887, las sociedades pueden emitir obligaciones;
Que, con fecha 14 de diciembre de 1998 la Junta General de Accionistas de
EDEGEL aprobó por unanimidad una o más emisiones de bonos corporativos, las
cuales podrán ser realizadas en el marco de un programa de emisión, hasta por un
monto máximo de ciento ochenta millones y 00/100 Dólares de los Estados Unidos de
América (US$ 180 000 000,00) o su equivalente en moneda nacional, delegando al
Directorio tanto la facultad de determinar si dichas emisiones se realizarán en el marco
de un programa de emisión así como decidir y acordar las características y condiciones
de dichas emisiones, pudiendo delegar todas as facultades otorgadas sin límite ni
restricción alguna a las personas que estime conveniente;
Que, en sesión de Directorio de EDEGEL S.A.A. de fecha 15 de diciembre de 1998
se delegó en el Gerente General y en el Gerente de Administración y Finanzas la
facultades para que, indistintamente cualquiera de ellos, decidan y acuerden todos y
cada uno de los términos de las emisiones a ser efectuadas;
Que, el Gerente de Administración y Finanzas de EDEGEL S.A.A. ha solicitado a
CONASEV la aprobación del trámite anticipado correspondiente a la oferta pública primaria
de bonos corporativos, el registro del prospecto marco correspondiente al “ Primer
Programa de Bonos Edegel”, y la inscripción del mencionado programa en el Registro
Público del Mercado de Valores;
Que, conforme a lo establecido por el artículo 3o del Reglamento de Oferta Pública
Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado por Resolución CONASEV N° 141-
98-EF/94.10, así como por el artículo 2o de la Resolución CONASEV N° 039-99-EF/
94.10, EDEGEL S.A.A. cumple con los requisitos para ser considerada Entidad Calificada.
Que, en el presente caso se ha cumplido con presentar la información requerida
por el Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado
por Resolución CONASEV N° 141-98-EF/94.10, así como las disposiciones aprobadas
mediante Resolución Gerencia General NG 211-98-EF/94.11; y,
Estando a lo dispuesto por los artículos 53 y siguientes de la Ley del Mercado de
Valores, Decreto Legislativo N° 861, así como lo establecido en sesión del Directorio de
CONASEV de fecha 06 de abril de 1999, de acuerdo a lo cual el Gerente General de
CONASEV se encuentra facultado para aprobar el trámite anticipado de inscripción de
786 El Contrato de Underwríling / Jorge Avendano Valdez
valores y/o registro de prospectos, disponer el registro de los prospectos informativos,

así como la inscripción de programas de emisión;
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Aprobar el trámite anticipado correspondiente a la oferta pública
primaria de bonos corporativos de EDEGEL S.A.A.
Artículo 2°.- Disponer el registro del prospecto marco correspondiente al primer
programa de bonos corporativos de EDEGEL S.A.A hasta por US$ 180000 000,00
denominado “Primer Programa de Bonos Edegel”.
Artículo 3°.- Disponer la inscripción del mencionado programa en el Registro
Público del Mercado de Valores.
Artículo 4°,- En tanto EDEGEL S.A.A. mantenga su condición de Entidad Calificada,
la inscripción de bonos y el registro de los prospectos a utilizar en la oferta pública a que
se refiere el artículo 1o precedente se entenderán realizados en la fecha de entrada en
vigencia de la presente resolución. En su defecto, la inscripción de bonos y el registro de
los prospectos correspondientes se sujetarán a lo dispuesto en el numeral 2, literal b),
del artículo 14 del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta, aprobado por
Resolución CONASEV N° 141-98-EF/94.10.
Artículo 5.- La aprobación, el registro y la inscripción a que se refieren los artículos
1o, 2o y 3o de la presente Resolución no implican que CONASEV recomiende la inversión
en los valores u opine favorablem ente sobre las perspectivas del negocio. Los
documentos e información para una evaluación complementaria están a disposición de
los interesados en el Registro Público del Mercado de Valores.
Artículo 6°.- La publicidad que se realice para promover la oferta pública a que se
refiere el artículo1° precedente, deberá sujetarse a las condiciones previstas en el
contrato marco de emisión y sus complementarlos, en el prospecto marco y sus
complementarios, y en lo establecido en la presente Resolución.
Artículo 7°.- La colocación de los bonos a que se refiere el artículo 1o de la
presente Resolución deberá efectuarse en un plazo que no excederá de nueve (9)
meses, contados a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Público del Mercado
de Valores, prorrogables hasta por un período igual, a petición de parte.
Artículo 8°.- EDEGEL S.A.A. queda obligado a presentar a esta Comisión Nacional
la información a que se refieren los artículos 23 y siguientes del Reglamento de Oferta
Pública Primaria y de Venta, aprobado por Resolución CONASEV N° 141-98-EF/94.10,
las disposiciones aprobadas mediante Resolución Gerencia General N° 211-98- EF /
94.11, y el artículo 39° del Reglamento del Registro Público del Mercado de Valores,
aprobado por Resolución CONASEV N° 079-97-EF/94.10. Asimismo, tan pronto culmine
la colocación de la oferta pública de bonos, la empresa emisora deberá poner el hecho
en conocimiento de CONASEV.
Artículo 9°.- Transcríbase la presente Resolución a EDEGEL S.A.A.; a Citibank
N.A. Sucursal de Lima, en su calidad de entidad estructuradora; al Banco Continental en
su calidad de entidad estructuradora y representante de los obligacionistas; a Bank
Boston N.A. Sucursal del Perú en su calidad de entidad estructuradora; a Citicorp Perú
787
S.A. Sociedad Agente de Bolsa en su calidad de agente colocador y representante de los

obligacionistas; y a Continental Bolsa S.A. Sociedad Agente de Bolsa en su calidad de
agente colocador y representante de los obligacionistas; a CAVALIICLV S.A. y a la Bolsa
de Valores de Lima.
Regístrese, comuniqúese y publíquese.
Jesús Alvarado.
Gerente General (e)
788 El Contrato de tJnderwriting t Jorge Avendaño Valdez
C O M PLEM EN TO DEL PROSPECTO MARCO
El presente prospecto complementario (el “Prospecto Complementario”) debe

ser leído conjuntamente con el prospecto marco correspondiente al Primer Programa
de Bonos Edegel, su actualización N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, su actualización
N° 2 de fecha 8 de junio de 2000 y su actualización N° 3 de fecha 9 de noviembre de 2000
(conjuntamente con sus actualizaciones, el “Prospecto Marco”).
EDEGEL S.A.A.
Sociedad anónima abierta constituida bajo las leyes de la República del Perú
Primer Programa de Bonos Edegel
Hasta por US$ 180'OOO,OOO (ciento ochenta millones y 00/100 Dólares de los
Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda nacional
Bonos Edegel -Cuarta Emisión
Oferta Pública Primaria
Hasta por US$ 20 0 0 0 , OOO
(veinte millones y 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América)
Edegel S.A.A. (‘Edegel” o el “Emisor” indistintamente), emitirá bonos corporativos

d en om ina do s Bonos Edegel- C uarta Em isión hasta por un im porte to ta l de
U S $20’000,000 (veinte m illones y 00/100 D ólares de los Estados Unidos de
Am érica” Dólares” o “US$”), a través de un programa de emisión de valores ( el
“Programa”), bajo los alcances de la Ley de Mercado de Valores, Decreto Legislativo N°
861 (la “Ley), y del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores
Mobiliarios. Resolución Conasev N° 141-98-EF/94.10 (el “Reglamento). Los valores de
contenido crediticio a ser emitidos como parte de la cuarta emisión del Programa (cada
uno, un “ Bono” y, conjuntamente, los Bonos “) constarán de una o más series de Bonos
con un valor nominal de US$ 1.000 (un mil y 00/100 Dólares) cada uno. Los Bonos
estarán representados por anotaciones en cuenta e inscritos en CAVALI ICLV S.A.
(CAVALI”) y serán negociados en la Rueda de Bolsa de la Bolsa de Valores de Lima. Los
Bonos también podrán ser registrados por cuenta y costo de los titulares de los Bonos
en otros mecanismos centralizados de negociación, una vez cumplido el trámite
respectivo de inscripción ante la entidad correspondiente, cuando así lo acuerde la
asamblea especial de los titulares de los Bonos (la “Asamblea Especial”).
Los Bonos serán nominativos, indivisibles y libremente negociables. Los Bonos
pagarán una tasa de interés a ser determinada en la fecha de su colocación mediante
el procedimiento de colocación que se detalla en este Prospecto Complementario u en
otro documento pertinente. Los intereses serán pagaderos al final de cada semestre
(como este término está definido en el Prospecto Marco, un “Semestre “). Las fechas de
colocación de los Bonos será definida por el Emisor en coordinación con los Agentes
Colocadores y serán informadas en los respectivos avisos de oferta pública. El pago de
principal e intereses se realizará en las oficinas de CAVAL. Edegel podrá rescatar los
Bonos emitidos o parte de ellos si así lo estableciese el respectivo aviso de oferta
pública de emisión, siempre y cuando se respete lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley.
Asimismo el Emisor podrá rescatar los Bonos en cualquiera de los casos previstos en
el artículo 330 de la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) y considerando lo
previsto en el artículo 89 de la Ley.
(Doctrina, L eg islació n : 789
El presente Prospecto Complementario no constituye una oferta ni una invitación

a ofertar ni autoriza tales ventas o invitación a ofertar en los lugares donde tales ofertas
o invitaciones sean contrarias a las respectivas leyes aplicables. El presente Prospecto
Complementario debe leerse conjuntamente con el Prospecto Marco y con los estados
financieros que forman parte íntegra de éste.
Véase la sección Factores de Riesgos del Prospecto Marco, página 12; de su

actualización N° 1 de fecha 9 de febrero de 2000, página 2, de su actualización N° 2 de
fecha 8 de junio de 2000, página N° 1 y de su actualización N° 3 de fecha 9 de noviembre
de 2000, las cuales contienen una discusión de ciertos factores que deberían ser
considerados por los potenciales adquirientes de los Bonos.
Entidades Estructuradoras
BBV BANCO CONTINENTAL BANK BOSTON CITIBANK
Estos valores han sido inscritos y el texto de este prospecto ha sido registrado en
el registro publico del mercado de valores de la comisión nacional supervisora de
empresas y valores, lo que no implica que ella recomiende la inversión en los mismos
u opine favorablemente sobre las perspectivas del negocio o certifique la veracidad o
suficiencia de la información contenida en el presente documento.
La fecha de este Prospecto Complementario es 9 de noviembre de 2000
Aviso al Inversionista
(Declaración de Responsabilidad)
Este Prospecto Complementario debe ser leído conjuntamente con los estados
financieros de Edegel y con el Prospecto Marco.
Los firmantes declaran haber realizado una investigación, dentro del ámbito de
su competencia y en el modo que resulta apropiado de acuerdo con las circunstancias,
que los lleva a considerar que la información proporcionada por Edegel, o en su caso
incorporada por referencia, cumple de manera razonable con lo exigido en las normas
vigentes, es decir, que es revelada en forma veraz, suficiente, oportuna y clara; y, con
respecto a las ocasiones en que dicha información es objeto del pronunciamiento de un
experto en la materia, o se deriva de dicho pronunciamiento, que carecen de motivos
para considerar que el referido pronunciamiento contraviene las exigencias mencionadas
anteriormente, o que dicha información se encuentra en discordancia con lo aquí
expresado.
La responsabilidad por el contenido de este Prospecto Complementario se rige

por las disposiciones contempladas en la Ley y en el Reglamento.
Quien desee adquirir los Bonos deberá basarse en su propia evaluación de la

información presentada en este documento y en el Prospecto Marco, respecto al valor ya
la transacción propuesta. La adquisición de los valores presupone la aceptación por el
respectivo suscriptor o comprador de todos los términos y condiciones de la oferta
pública, tal como aparecen en el presente documento y en el Prospecto Marco.
El presente Prospecto Complementario y el Prospecto Marco se encuentran
enmarcados dentro de la ley peruana, por lo que cualquier Interesado que pudiera estar
sujeto a otra legislación deberá informarse sobre el alcance de las leyes que le resulten
aplicables, bajo su exclusiva responsabilidad. El presente documento no podrá ser
distribuido en cualquier otra jurisdicción donde esté prohibida o esté restringida su
divulgación.
El Emisor declara haber cumplido con lo dispuesto por la normatividad aplicable
para efectos de la validez, y, según sea el caso, oponibilidad de los derechos que
confieran los valores a ser vendidos en virtud del presente Prospecto Complementario.
• Pablo Casado. Gerente General de Edegel S.A.A. Edegel S.A.A. Emisor
• Luis M. De-Bernardis Socio Principal Miranda & Amado Abogados. Asesores

Legales del Emisor Emisor
• Albert Forsyth. Socio PrincipalMuñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez- Taiman & Luna-
Victoria Abogados. Asesores Legales de las Entidades Estructuradoras
• Luis Felipe Mauger Director de Productos BankBoston, N.A. Sucursal del Perú.
Entidad Estructuradora.•
• Ja vie r M arín. G erente G eneral A djunto del Banco C ontinental. Entidad

Estructuradota.
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Hugo Huayanay C huquillanquiO

hhuayanay@ yahoo.com
Sumilla.- 1. Antecedentes. 2. Definición. 3. Importancia del Fideicomiso. 4. Caracteres

Jurídicos. 5. Elementos: A. Partes intervinientes, B. Objeto, y C. Patrimonio
Fideicometido. 6. Clases de Fideicomisos: A. Fideicomiso en Garantía,
B. Fideicomiso Testamentario. C. Fideicomiso en Titulización (Securitizacion),
D. Fideicomiso en Inversión, y E. Fideicomiso de Administración. 7.
Características Relevantes del Fideicomiso. 8. Formalidades. 9. Plazo.
Extensión del Plazo del Fideicomiso. 10. Diferencias con otras figuras:
con el Contrato de Mandato. 11. La Contabilidad en el Fideicomiso. 12-
Prohibiciones. 13. Derechos y O bligaciones de las partes: A. Del
Fideicomitente, B. De la Empresa Fiduciaria. 14. Terminación del Contrato.
15. Aspectos Legales. Bibliografía.
1. ANTECEDENTES
Para hablar sobre el fideicomiso, en primer lugar debemos remitimos a los

antecedentes más antiguos de esta figura jurídica; cuyos antecedentes más remotos(*)
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Tesis y calificación 18
(equivalente a c u m la ude) y recomendación oficial de publicación. Ex Director de los Talleres
El Contrata de Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquillanqu
los encontramos en roma a fines de la república, con la fiducia romana, la cual estaba
estrictamente vinculada a los actos sucesorios teniendo como base fundamental la
confianza.
La fiducia romana era un negocio de confianza por el cual una persona transfería
sus bienes a un tercero (de su absoluta confianza) para que estos, de acuerdo a su
voluntad, fueran entregados a un beneficiario. Ahora bien, los romanos distinguían dos
tipos de fiducia: La fiducia cum amico, que era aquella por la cual se transfería bienes y
derechos a un tercero para que fueran administradas o preservadas ante el peligro de
la existencia de riesgos personales,1 en beneficio propio o cuando los beneficiarios
estaban impedidos legalmente de adquirir directamente; y la fiducia cum creditote,
mediante la cual se transfería bienes de un deudor a favor de su acreedor como garantía
de la obligación que aquel había contraído.
Como una variación inglesa del fideicomiso y las fiducias romanas, encontramos
al “ trust', esta se deriva del dominio fiduciario y equitativo sancionado poco después por
el derecho de equidad. El trust se origina de primitivo “use” ingles, el que consistía en
la transferencia de tierras a favor de un feudatario, el cual a manera de testaferro las
poseía o administraba en beneficio de un tercero o del propio transfiriente. En el trus
ingles la propiedad corresponde a dos personas simultáneamente donde uno debe
usar la propiedad en beneficio del otro. Posteriormente con el correr de los siglos en
Estados Unidos y Canadá redesarrolla el trust pero con características muy distintas a
las del derecho inglés; en el caso latinoamericano sobre la base del “Fides” románico,
que va tomando forma en la “ Fiducia”23y aparecerá regulado bajo el nombre de
fideicomiso en distintas legislaciones.
En nuestro país, esta interesante figura jurídica aparece en el Código Civil de

1936, donde apenas se hizo mención al fideicomiso, en los artículos 1024 y 1807, sobre
la constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador
y para la emisión de bonos hipotecarios, respectivamente;2 también aparece tímidamente
el Fideicomiso en el D.L. 7159,45pero con una serie de atisbos distorcionantes;
pposteriormente algo similar sucedió en el Código Civil de 1984$. Pero es recién en la
1. En el Imperio romano el fideicomiso fue visto como una figura riesgosa puesto que nada
obligaba al fiduciario a entregar el fideicomiso a su beneficiario, por ello Justiniano confirió a
los cónsules intervención en caso de comportamiento doloso por parte del fiduciario.
2. Existen dos tipos de fiducias: La Fiducia Civil.- En esta modalidad cualquier persona puede
entablarse como fiduciario, se agrega que el fiduciario aquí se queda con los frutos del
patrimonio ficeicometido; y la Fiducia Mercantil.- En esta modalidad es fiduciario entidad que
cuente con la autorización previa de un órgano del estado para cumplir tales fines.
3. en el artículo 1014 del Código Civil promulgado en 1936, en el cual aparecen los bancos con
“fideicomisarios” nombrados necesariamente en el acto de la emisión de las hipotecas, como
en el artículo 1812 que dispone también su nombramiento en la emisión de bonos hipotecarios
y dispone que éste recaiga directa y exclusivamente en el Banco Central Hipotecario
4. Por primera vez aparecen los “fideicomisos de cualquier otro carácter”, en el inciso 14o., el
último del artículo 94o. de la primera Ley de Bancos, dictada por decreto Ley No. 7159 y
promulgada en 1931.
5. En el artículo 1108 del Código Civil, promulgado en 1984, aparecen también los bancos como
“fideicomisarios” en la emisión de títulos hipotecarios.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. .Jutiapruilencui y Modelosj 793
Decreto Legislativo N° 7706 donde aparece regulado por primera vez (arts. 314-350); y
posteriormente en la Ley de Bancos (Ley N° 26702), es desarrollado en 34 artículos (del
Art. 241 al 274), cuyas normas han sido reglamentadas por la SBS mediante Resolución
N° 1010-99 de 11 de noviembre de 1999.
2. DEFINICIÓN
Etimológicamente la palabra fideicomiso proviene del latín y se deriva del sustantivo

“ fides”, que significa confianza y del verbo “ comm ittere” que significa “encargar”,
“comisionar” ; con lo que textualmente la palabra fideicomiso significaría “comisión de
confianza”.
El fideicom iso podemos definirlo como una relación jurídica en la cual, el

propietario de un bien (fideicomitente) transfiere sus bienes a un tercero (fiduciario),
el cual se obliga a utilizarlos a favor del cedente o de un tercero (fideicomisario) en
los térm inos que el fideicom itente ha expresado; constituyéndose un patrimonio
fideicom etido.
De acuerdo a lo establecido por nuestra legislación7 el Fideicomiso se enmarcaría

dentro de la Fiducia mercantil, porque es necesario que la persona que haga de fiduciaria,
deba tener ciertas características propias, para administrar el patrimonio fideicometido;
en nuestro caso una entidad bancaria. Por ello es que en nuestro país el fideicomiso
parece como un contrato bancario.
De lo señalado en el párrafo anterior, podemos definir al contrato como un contrato

bancario, por el cual una parte llamada fideicomitente, transfiere ciertos bienes en
fideicomiso a otra persona denominada fiduciaria, -quien ordinariamente es un banco-
para la constitución de un patrimonio autónomo denominado patrimonio fideicometido,
sujeta al dominio de este último, a efecto que ese (el banco), de que lo destine al
cumplimiento de un fin específico en favor de de otra persona denominada fideicomisario,
o del mismo fideicomitente.
Así, resulta pues que fiel a su concepción etimológica (fides y commitere:

«comisiones de buena fe»), la esencia de este contrato radica en la confianza que el
fideicomitente deposita en la empresa fiduciaria (banco) para que esta realice -una vez
que le han transferido ciertos bienes- determinados encargos, mediante una correcta
administración, a favor de la persona u objeto establecido.
6. El Fideicomiso fue definido y normado por vez primera en el Decreto Legislativo N° 770
(apareció en su Título I “Bancos Múltiples” Capítulo IV, Instrumentos y Contratos, un Sub
capítulo IV que trata “Del Fideicomiso”, integralmente, entre los artículos Nos. 314 y 350 de
la ley en referencia, seguido por el Sub-Capítulo V dedicado a “otras Comisiones de
Confianza, haciendo evidente que el fideicomiso es una de ellas), que aprobó el nuevo
texto de la Ley General de Instituciones Bancadas, Financieras y de Seguros en el año
1993. Esta norma fue derogada y reemplaza por Ley N° 26702 Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
emitida en el año 1996.
7. Ley 26702, Ley de Bancos.
El Contrata de Fideicomiso l Hugo Huayanay Chuquillanqui \
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
(CUADRO N° 1)
t -------------------------------- ^
FIDEICOMITENTE FIDUCIARIO
(Fiduciante) Ef'ftbd Ul-láOd v
Transó ere un patríminio ¡ >
2 y te y le*-t*- v* i df-'-teT** W„S T'J*' ufe
3' > í 'r ! f- u * ívb Dife n- cu1' u hjt bíu
-V ¡ «. " ft U líF J b
' PATRIMONIO '

FIDEICOMETIDO
Pd’rmu ooOfv'nc GfoT’f v»
fjj.á-o zt j e
rj-í .i'nf&af Ccr r ^ a ji pe? x
i hnvs t'a~síef dJb e r *¡Jeiuup -s. *
c i { ’ U ^ u ^ - í írfecsT£ftr
En Beneficio de:
B ase Legal: FIDEICOMISARIO

Ley de Bancos ¡Ley N° 26702). desarrollado en 34 artículos st ber sf cía ccn t
(del Arí. 241 al 274). cuyas normas han sido reglamentadas
umí'l ^ erk ce i ‘nakras
-Sa'at fe. á t ’ ieti UtT
por la SB S mediante Resolución N* 1010-99 de 11 de 0 fc .b b e o f-K 'V Cf- if ts r ^ y '
j ’d n b e n je
noviembre de 1999.
y
3. IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO
Como hemos venido señalando en le párrafo anterior, los orígenes de este contrato
se remontan a muchísimos siglos atrás en la antigua Roma, sin embargo, es necesario
señalar que hoy por hoy, se va venido convirtiendo en cono la dinámica del comercio
mundial y las inversiones; el fideicomiso va venido cobrando una gran importancia y
vigencia, al punto que lo ubican como una de las mas importantes figuras contractuales
empleadas en le manejo eficiente de grandes recursos y patrimonios bajo el manejo de
una eficiente y calificada administración.
Así el fideicomiso representa un interesante instrumento financiero y de gestión;

que permite a las empresas asegurar el destino de sus recursos a actividades
establecidas, garantizando su intangibilidad; y evitando el desvío de sus recursos a
otras actividades; además brinda la plena seguridad que dicho patrimonio será
administrado por un cuadro humano técnicamente calificado y contara con el respaldo
de una entidad bancaria o financiera.
Una de sus principales ventajas es que permite separar activos en un patrimonio
autónomo e independiente, con calidad de inembargables, dado su fin explícito y definido.
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p r u d e n c ia y M o d e lo s ) [ 795
Asimismo, se genera seguridad y estabilidad en el uso y destino de los activos

fideicometidos, los cuales deberán orientarse al cumplimiento de los objetivos, toda vez
que el patrimonio fideicometido es administrado de acuerdo a lo dispuesto en el acto
constitutivo.
El fideicom iso que actualmente se aplica en el Perú es esencialmente un
contrato bancario, el cual se perfecciona mediante un acuerdo de voluntades referido
a aspectos estrictamente económicos (acto constitutivo). La legislación nacional lo
ha señalado así, al reglam entarlo en la Ley General del Sistema Financiero y
determinando, que solo pueden participar como fiduciarios, empresas de este sector;
sin em bargo, creem os que el fid e ic o m is o parece c o n te m p la r más aspectos
económicos y patrimoniales que no deberían normarse solamente en una operación
bancaria.
Entre los principales caracteres jurídicos que presenta este contrato podemos
señalar los siguientes:
a) Es un contrato principal, ya que tiene existencia propia, no depende de ningún

otro contrato que se ha ya celebrado con anterioridad.
b) Es un contrato consensual, porque para su celebración se requiere del común

acuerdo entre las partes contratantes.
c) Es un contrato oneroso, puesto que el dinero patentiza la concretización del

contrato; así, las partes reciben y brindan ventajas valorables económicamente:
el banco (fiduciario) se compromete a administrar dicho patrimonio a cambio de
una retribución económica, etc.
d) Es un contrato form al y solemne, porque para su validez se requiere que se

cumplan con determinadas formalidades establecidas: forma escrita, mediante
instrumento privado, salvo aquellos bienes cuya transferencia ordinaria exija
solemnidad y formalidad distinta.8
e) Es un contrato bilateral, pues dos son las partes intervinientes en este contrato,
así tenemos el fidelcomitente y el fiduciario.
f) Es un contrato típico, ya que se encuentra legislado como tal en nuestro ordenamiento

legal, así en la Ley General del Sistema Bancario y Financiero (Ley 26702).
g) Es un contrato de duración, pues las obligaciones que las partes asumen se

cumplen dentro del plazo previsto en el mismo contrato, y no se agotan en un solo
y único acto.
8. El contrato de fideicomiso debe ser celebrado mediante documento privado y protocolizado

notarial mente. Ahora bien, cuando el contrato comporta la transferencia de activos mobiliarios,
es necesario que se deba inscribir en la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca
y Seguros (SBS). También es frecuente que la voluntad del fideicomitente la exprese mediante
testamento.
796 El Contrata de Fideicomiso / Hugo Huayenay Chuquiilanqui |
h) Es un co ntrato bancario, porque una de las partes contratantes (Fiduciario),

debe ser necesariamente un banco o entidad financiera.
i) Es una o p e ra ción fin an cie ra neutra, porque constituye un servicio que las
empresas del sector financiero y bancario pueden contratar con sus clientes que
lo soliciten, siempre que esté dentro del módulo de operaciones que cada una de
ellas pueda realizar.
5. ELEMENTOS
Presenta los siguientes:
A. Partes ¡ntervimentes.- Tres son las partes intervinientes en este contrato:
i. Fideicom itente.- Llamada también «fiduciante» o «constituyente», es la

persona propietaria de los bienes que ha decidido transferirlos al fiduciario,
y sobre los cuales se va ha constituir el patrimonio fideicometido para el
cumplimiento de un fin específico.
//. Fiduciario.- Viene a ser la persona a quien se transfiere dicho patrimonio

fideicometido para su administración. De acuerdo al artículo 242° de la Ley
de Bancos (Ley 26702), pueden ser fiduciarios: «Los bancos, COFIDE, las
empresas de operaciones múltiples, las empresas de servicios fiduciarios,
las empresas de seguros y reaseguros y, las sociedades agentes de bolsa
en los caso de titulización de activos, quienes están facultados para recibir
bienes líquidos y toda clase de bienes y derechos enajenables o
transmisibles conforme a ley».
///. Fideicom isario.- Es aquella persona a favor de quien se ha constituido el

fideicomiso -frecuentemente ella no interviene en el contrato, porque recibe
sólo los beneficios-, ocurre a veces que tanto el fideicomitente (el que
constituye el fideicom iso) y aquel a favor de quien se ha constituido
(fideicomisario) son las misma persona.
B. Objeto.- En cuanto al objeto materia de este contrato, podemos señalar que

aquellos pueden ser cualquier tipo de bienes, siempre que sean determinados o
determinables, exceptuando los bienes personales del fideicomitente, los de
uso público y los indeterminables.
C. Patrimonio Fideicometido.- Es la masa de bienes que ha sido transmitida por el

fideicomitente en fideicomiso y los frutos que éste genere; en otras palabras, es
un patrimonio que ha sido transferido (y por los frutos que éstos generen), bajo
“dominio fiduciario’^ del fideicom itente. Ahora bien, cabe señalar que este
patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario,9
9. Dominio Fiduciario: Es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades
necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso,
con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo. El dominio fiduciario se ejerce desde
la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida
en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.
[ CONTRATOS (Doctrina, LegMatíón, Jurisprudencia y Modelos) | 797
del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado por el

fiduciario; ya que posee autonomía con respecto a los demás bienes o del
patrimonio de las partes antes señaladas.1o
6. CLASES DE FIDEICOMISOS
Podemos señalar las siguientes:
A Fideicomiso en Garantía.- En esta clase de fideicomiso, el patrimonio fideicometido

está destinado a asegurar el cumplimiento de una determinada obligación principal
a favor del fideicomisario (fideicomitente o terceros). Dicho de otro modo, este
fideicom iso se origina con una obligación principal que conlleva asegurar
destinando bienes a una entidad fiduciaria, quien procederá a venderlos en caso
que no se pueda sufragar la deuda de la obligación principal de un tercer acreedor;
pues su beneficio, es el de poder disponer de los bienes fideicom etidos al
venderlos y con su Importe pagar sin recurrir a tramites judiciales. El fideicomisario
-que viene a ser el beneficiario, acreedor- puede requerir la ejecución o enajenación
de dicho patrimonio fideicometido.
Ahora bien, en caso que se proceda vender los activos fideicometidos, y para que
aquellos no sean rematados judicialmente, el deudor (fideicomitente) tiene mayor
oportunidad de obtener un mayor precio de su bien dispuesto.1 111
0 2
B. Fideicomiso Testam entario.- En esta clase de fideicom iso es el testador

(fideicomitente) quien designa al fiduciario para que se haga cargo de todo o
parte de sus bienes (patrimonio) después de su m uerte13. Ahora bien, la
designación del patrimonio fideicometido puede ser a solicitud de parte o de
oficio, hecha en este último caso por el juez a quien corresponde conocer la
sucesión. Se entiende constituido este fideicom iso desde la apertura de la
sucesión, y rigiéndose el destino de los bienes, por la regla del derecho de
sucesiones.13
C. Fideicomiso en Titulización (securitizacion).- Esta modalidad de fideicomiso se

caracteriza porque mediante esta, se constituye un patrimonio fideicometido sobre
10. Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al
patrimonio efectivo del fiduciario. Solamente podría atribuirse el cargo, por el Importe de los
correspondientes daños y perjuicios, si éste tuviera responsabilidad por mala administración
y así se determine por resolución jurisdiccional.
11. Como menciona Ullses Montoya “en cumplimiento de la orden recibida de su cliente, el banco
procederá a venderlos, liquidarlos y satisfacer la obligación, es decir la entidad fiduciaria se
concreta a cumplir de manera simple y llana la obligación que por medio del convenio asumió.”
(MONTOYA MANFREDI, Ulises: “Derecho Comercial”, Tomo I, Lima, Edit. Grijley 1999, Pág.
319).
12. Es en realidad un albaceazgo, con la diferencia que la persona jurídica que cumple el papel
de fiduciario,es una persona jurídica, que a su vez evita los riesgos que se produce en una
persona física.
13. CELIAREVALO, Marco: “El fideicomiso en el derecho bancario”, en Revista Jurídica del Perú,
N° 2 Pág. 188.
798 El Contrata do Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquillanqui
la base de transferencia de activos,14 cuyo propósito fundamental consiste en

respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos
con cargo de dicho patrimonio; dicho de otro modo, la finalidad del patrimonio
fideicometido, es respaldar a los derechos incorporados en valores. Ahora bien,
la suscripción o adquisición, de dichos títulos valores confieren, a su titular la
calidad de fideicomisario.
D. Fideicomiso en Inversión.- Bajo esta modalidad de fideicomiso, el fiduciante

(Fideicomitente) busca destinar el patrimonio fideicometido a ciertas actividades
de las cuales pueden derivarse rendimientos económicos, para ello transfiere en
fideicomiso al fiduciario una suma de dinero, -por lo general- con la finalidad de
que éste los invierta, bajo su propia adm inistración y responsabilidad, en
determinados valores, activos, o en ciertas actividades económicas; constituyendo
los beneficios que se obtengan la rentabilidad de dicha inversión.
Puede ocurrir a veces que sean bienes y negocios, los destinados a ciertas
actividades para obtener rendimientos económicos, a fin de realizar una inversión
futura, por ejemplo: se alquila un local y con la renta se adquirirá acciones de una
empresa.
E Fideicomiso de Administración.- Bajo esta modalidad de fideicomiso se transfiere

la propiedad de cualquier bien distinto de dinero (bienes, derechos, títulos valores
o frutos) a un fiduaciario (a una entidad crediticia),15 para que este lo administre,
o sea destinado al cumplimiento de una finalidad establecida de acuerdo a lo
dispuesto por el fideicom itente; orientando lo producido (si lo hubiere), al
cumplimiento de lo establecido en el contrato. Es bajo esta modalidad que se
identifican algunos subtipos de fideicomiso como el filantrópico, cultural, de seguro
de vida,16 etc.
También dentro de esta clasifica ció n podem os encontrar los siguientes
fideicomisos:
• El fideicomiso de administración de emisiones de obligaciones, bonos o papeles

comerciales, que su función es la colocación de estos papeles por parte de la
institución fiduciaria a favor de los fideicomisarios de dichos valores.
• El fideicomiso de recaudación y pago, destinado a la recaudación y transferencia

de valores mobiliarios.
14. Los activos se pueden constituir por carteras de créditos, activos inmobiliarios, rentas o
flujos de caja, títulos de deuda publica, acciones. Es decir todo valor que se negocia en los
mercados centralizados de negociación.
15. De acuerdo a nuestra Legislación, el fiduciario deberá ser una entidad crediticia, que estará
sometida a rigurosos controles por parte del estado, en base a su conocimiento del mercado
financiero y bursátil; quien además deberá actuar como diligente propietario, en la
administración del patrimonio fideicometido.
16. El Fideicomiso de seguro de vida, se determina esta clasificación por el origen que produce
el fideicomiso ya que su efecto es similar al fideicomiso de administración siendo el detalle
relevante que el bien aquí destinado es el monto recibido al momento del deceso del asegurado,
su fin es la correcta aplicación de esta suma.
• Fideicomiso de administración de fondos.17
7. CARACTERÍSTICAS RELEVANTES DEL FIDEICOMISO
Entre las características más revelantes de este contrato, podemos señalar las
siguientes:
• Existe garantía en la administración del patrimonio Fideicometido y en el

Cumplimiento de sus Objetivos.- En el contrato de fideicomiso se garantiza la
administración del patrimonio fideicometido, el cumplimiento de los objetivos
descritos, así como su ejecución dentro de los plazos establecidos18 de acuerdo
a las instrucciones impartidas por el Fideicomitente en el acto constitutivo (en el
contrato de fideicomiso).
• Existe seguridad por la autonomía del patrimonio fideicometido.- Efectivamente

es así ya que el patrimonio fideicometido goza de autonomía e independencia del
patrimonio, respecto al patrimonio de los contratantes; y que lo libera de los
riesgos legales, económicos y financieros que puedan afectar a aquellas; lo cual
genera seguridad ante em bargos,19 quiebras financieras y situaciones de
insolvencia que puedan afectar a las partes contratantes.
• Garantía de una administración especializada.- La ley de Bancos (Ley N° 26702)

establece y norma la calidad y prerrogativas que deben cumplir los administradores
del patrimonio fideicometido, esto es de los fiduciarios; quienes deben ser los
bancos o entidades financieras; los cuales deberán estar permanentemente
supervisados por organismos competentes.
• Versatilidad del fideicomiso.- La constitución del fideicomiso se adapta a las

necesidades de los actores, los objetivos y el plazo. Su constitución es flexible y
puede utilizarse como instrumento a corto o largo plazo, se adecúa a las
necesidades empresariales, políticas y sociales de toda clase de entidades
públicas o privadas. Esta característica le permite promover el desarrollo de
proyectos a todo nivel de gobierno, evita mantener organizaciones complejas y
constituye un instrumento de solución para cualquier actividad que requiera
seguridad en su ejecución.
17. Fideicomiso de administración de fondos: Son aquellos fideicomisos en los cuales se

transfieren los fondos a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por
el fideicomitente, destinando éstos o sus frutos al cumplimiento de una determinada finalidad,
sobre la base de las instrucciones que el fideicomisario emita.
18. El plazo de los fideicomisos permite asegurar la continuidad de las actividades orientadas al
cumplimiento de los objetivos del fideicomiso.
19. INFORME N° 254-2005-SUNAT/2BOOOO: “En el marco de los contratos de fideicomiso,
celebrados al amparo de la Ley de Banca y Seguros, no procede trabar medidas cautelares
sobre los bienes y/o derechos transferidos por el deudor tributario, en calidad de
fideicomitente, para que integren un patrimonio fideicometido; salvo que dichas medidas
hayan surtido efecto con anterioridad a la transferencia fideicomisaria de tales bienes y/o
derechos. De no ser este último el caso, corresponderá que se levanten las medidas
cautelares que recaen sobre los referidos bienes y/o derechos”.
800 El Contrato de Fideicomiso t Hugo Huayanay Chuquillanqui
ÉL CONTRATO DE FIDEICOMISO
(CUADRO N° 1)
Ru^sc-oti >¿f>£jrca 301 :« qt.* 3 . Rd«£smtt«nte t'arcfteró bisoco ai
Fiduciaria, pasa la ccetsitaorv z>¿ „i< ¿¿rwof*.: idwufltt-tjicfc, vuttSQ
a: ú ís rm io ú v a o e > 3 tefeeo» ai rîír¡&<U¿ ú t urt *\a f-spatjf<u fn
DEFINICIÓN tevu- d*-í f«3cv<rúf*iífwt# i s? ©¿n^r-osdo fifitenanrafosaírk».
:-■" ' ......... "‘.. ""

- Pú rtes Corttratanti^
—i ELEMENTOS - Patrimonio fêsc» meted©
i. - D o m m m fiduciario
Fidefcomiteftte: RKipastatu. * , »> acl».' üt**>«s- .» ¡teleta' ¡ y que

iridia tú ú c estt p<<sce£ü ai v & itereo <¡ o»j ')¿Lr
j- -i PARTES
; F íd M C ia n o : I-’ ta t- ü u - ' r ¿ qu« t to b e 12 t t J 1*?- ti¿¿ s« o», - »
: aetacftós cofi prouo cte u-^cnamoí. í->a * t? tump- i'**j r 'ijd(‘ «■«.**
T avoae teaetéqfrs&ct. *
C v i-- .in m u tó cotí ul-'f'ío « xjsIic -’.-j í t t ' 2 > í* i« e launfi; p3tá té csost&ü*
¿ o u 4 c u ’ p a ü in o ^ ío #i£&«.<* i * U ta , 5 <* «.unp /r-£í»;u d e un fin
OBJETO - - «spw citay t?r t é w í ch la persu-’,¿ q ue t a* ~Jv¡- ‘ f dfc'>.Ofv¡it<*i¡té¡- & de
un te reeco >1id o o o rn o a neo,
Contrato ;
de i
m*~ -A_ * ------- -8
rioeiconiiso |;
«y j Fidecomiso «n Garantía. Agsq, as tsenss si paínmorio íisetccn^ de está
\ desbfiacíc a asegura? «i curpi/rinto úb BeteTtrad-as osivgacores cor-
j! estadas d por esnoertatss, a carpo etei &fetctrr (tente o 3e un tersare,
s Fidsíeomrao de íitejlsacson: Aqu' se carsttjje ir¡ palrkonso frfeecosraliiáQ
htate k ssisds ransíorspos ce scivds cuyc prapósit»ferd^r^níai ecrv
wMt sr ’Bspatíár e cago es les deêcm oqr%téos 3 los litu&pgs ds vate*
rs%st ’-cc^ co15 tarso te neta patri-no^c
5
i. ¥ é *si£ o m \ ® testamentaF?e: Aquí, el teslsdcf ífidobocráentei designa al
’ duâ' u para qjp se ne-ga cargo de tota o pane de sise bienes -patrírmnío:
desales ese su rê"-*
CLASES I ’ Fid&i comiso stÎnversKm.* Aquí el F*deicomSe<t€ tasca destina? e
p -t fde vtTei de 2 ciertas acliv^dadse de ;as Cuales pueden
d e - « 3'se re - < rr !e ',‘ ss gqunóm rcos.
Fideicomiso de Administración.- Áqui s« transare is orapíessd de cuai-
ta«í be- dsífKod® siners ;tienen, oerectas, tiüáes valsm c taicei ai
’ cjác anL para tas este té adnnístre c sea de-simaon a; cunr(iTríento oe
una -na ¡aau sslaDíedea de acjgrds a té dispuesto oo- si fií^bsniiente
8. FO R M ALIDAD ES
Los contratos de fideicomiso deben celebrarse mediante documento privado o
protocolizado notarialmente. Cabe señalar que en el caso que este contrato comporte la
transferencia de activos mobiliarios, este debe ser inscrito en la Central de Riesgos de
la Superintendencia de Banca y Seguros, según lo considere el fideicomitente (art. 246
de la LGB, Ley N° 26702). En el caso del fideicomiso testamentario la voluntad del
fideicomitente debe ser expresada mediante testamento.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Jurisprudencia y M odelosf] 801
9. PLAZO DE DURACIÓN DEL FIDEICOMISO
Según el artículo 251 del la Ley 26702 (LGB), el plazo máximo de duración de
estos contratos es de 30 años contemplándose las excepciones siguientes:
a) El fideicomiso vitalicio.- Para los casos en los que se hubiera constituido en

beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran concebidos al
momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extenderá hasta la muerte del
último de los fideicomisarios.
b) El fideicomiso cultural.- Este fideicomiso tiene por objeto el establecimiento de

museos, bibliotecas, etc.; la entidad fiduciaria son los museos, bibliotecas,
institutos de investigación arqueológicas, históricas y artísticas, es decir entes
de difusión de la cultura. En este caso, y de acuerdo a su finalidad, ordinariamente
su plazo es indefinido; ya que su vigencia dependerá del cumplimiento de su
objetivo.
c) El fideicomiso filantrópico.-Estos fideicomisos tienen por objeto aliviar la situación

de aquellas personas inválidas o desvalidas y que necesitan del amparo,20 o de
la tutela de otras personas o instituciones; aquí los plazos también pueden ser
indefinidos, porque tiene que ver con el objeto mismo que se persigue.
Extensión del Plazo del Fideicomiso

Ahora bien, en el caso de la conclusión del fideicomiso por el vencimiento del
plazo máximo establecido en la Ley N° 26702 (LGB), cause perjuicios a terceros; la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) excepcionalmente podrá autorizar la
extensión del plazo por un periodo estrictamente necesario21; pero teniendo en cuenta
la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que generan el perjuicio.
10. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS: CON EL CONTRATO DE MANDATO

Siendo el fideicomiso un contrato complejo compuesto por dos relaciones; la
primera, de disposición a favor de la empresa fiduciaria del patrimonio fideicometido y la
segunda es la relación obligacional que tiene la empresa fiduciaria con el fideicomisario
(beneficiario del fideicomiso), por ello es que se podría prestar a algunas confusiones
con el contrato de mandato, por ello podemos señalar que con respecto a dicho contrato
presenta las siguientes diferencias:
20. Incluyendo las personas privadas de razonamiento, huérfanos, ancianos abandonados y

personas menesterosas.
21. Para solicitar la Indicada autorización, el fiduciario o los terceros deberán presentar a la SBS
lo siguiente: a) Solicitud indicando el plazo adicional y las razones que sustentan el pedido; b)
Documento donde consten las condiciones del fideicomiso; y, c) Documentos que sustenten
la solicitud. La solicitud deberá ser presentada antes del vencimiento del plazo del fideicomiso.
En el caso que la SBS no emita pronunciamiento sobre la solicitud dentro de los treinta (30)
días de presentada, se entenderá como no autorizada la extensión del plazo. Cuando dicha
solicitud fuese presentada dentro de los treinta (30) días previos al vencimiento del fideicomiso,
se interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el pronunciamiento de la Superintendencia o el
cumplimiento del plazo para que ésta emita su pronunciamiento.
802 El Contrata de Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquillanqui
- En cuanto a la Revocabilldad: El fideicomiso constituye un mandato irrevocable, lo

que lo dlferenci radicalmente del contrato de mandato propiamente dicho, pues
este es por naturaleza es revocable.
- En cuanto a la dirección: Se difiere del mandato, en el punto de que el mandatario

actúa bajo nombre dirección del mandante, en cambio, en el fideicomiso el fiduciario
que administra el patrimonio fideicometido actúa de forma estipulada en el
convenio y de forma autónoma bajo sus propios criterios.
- En cuanto a la Propiedad: El fideicomiso tiene un derecho de propiedad “sui

generis” lo cual solo lo diferencia que el bien que esta afectado no forma parte de
su patrimonio y no se puede apropiar de los frutos ya que están destinados a un
objetivo.
11. LA CONTABILIDAD EN EL FIDEICOMISO

Líneas atrás hemos mencionado que los bienes transferidos en fideicomiso
constituyen un patrimonio autónomo, así, los bancos fiduciarios no pueden Incluirlo
entre sus activos, sino que deben llevar una contabilidad separada para cada fideicomiso
(art. 273 de la LGB).22
En ese orden, para la contabllización es necesario tener siempre presente el
principio de realidad económica e integridad, antes que el marco legal que las rige. Si
bien el patrimonio fideicometido legalmente es autónomo e independiente de todos los
actores del fideicomiso desde el punto de vista financiero; es indiscutible también que
dicha autonomía no lo exime de seguir siendo parte del patrimonio del fideicomitente
para efectos contables.
Las empresas públicas que se rigen por lo establecido en la Ley N° Ley General
de Sociedades, deben elaborar sus estados financieros sobre la base de los Principios
de Contabilidad Generalmente Aceptados en el Perú. Ahora bien la resolución N° 013-
98-EF/93.01 emitida por el Consejo Normativo de Contabilidad dispone que dichos
principios comprenden, substancialmente, a las Normas Internacionales de Contabilidad
(NICs), oficializadas mediante Resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, y
las normas establecidas por Organismos de Supervisión y Control para las entidades
de su área siempre que se encuentren dentro del Marco Teórico en que se apoyan las
Normas Internacionales de Contabilidad23. por excepción y en aquellas circunstancias
que determinados procedimientos operativos contables no estén normados por el Comité
de Normas Internacionales de Contabilidad, (IASC) supletoriamente, se podrá emplear2 3
22. El artículo 273° de la Ley N° 26702 (Ley de Banca) dispone que el patrimonio fideicometido es
administrado por el fiduciario (empresa fiduciaria) y que éste debe llevar contabilidad separada
por cada patrimonio fideicometido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados,
sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa,
cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquélla. La empresa fiduciaria no
tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido,
siendo solo responsable de la administración del mismo.
23. Las Normas Internacionales de Contabilidad - NICs, se denominan actualmente como Normas
Internacionales de Información Financiera - NIIFs.
los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica

(USGAAP)24,
12. PROHIBICIONES
En términos generales los fideicomisos expresamente prohibidos por la ley son:
a) Los fideicomisos secretos; b) Los fideicomisos que constituyen fraudes a terceros; c)
Aquellos en los que el fiduciario sea el propio beneficiado; y, d) Los fideicomisos eternos
y perpetuos.
Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el artículo 257 de la Ley General
de Bancos (Ley 26702), la empresa fiduciaria está prohibida de afianzar, avalar o
garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados
del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes
fideicom etidos.
De igual modo el artículo 258 de la Ley General de Bancos, señala que la
empresa fiduciaria está prohibida de realizar operaciones, actos y contratos con los
fondos y bienes de los fideicomisos, en beneficio de: la propia empresa fiduciaria, sus
directores y trabajadores y, en su caso, los miembros del comité a cargo del fideicomiso;
el factor o factores fiduciarios; los trabajadores de su departamento fiduciario y los
contratados para el fideicomiso de que se trate; sus auditores externos, incluidos los
profesionales socios que integran la fima y los profesionales que participan en las
labores de auditoría de la propia empresa. Estos impedimentos alcanzan al cónyuge y
a los parientes de las personas indicadas, así como a las personas jurídicas en el que
el cónyuge y los parientes tengan personalmente una participación superior al cincuenta
por ciento.
A Del Fideicom itente
a) Obligaciones:
1. Entregar en la fecha y lugar convenidos, los bienes y derechos a los

que se ha obligado en virtud del contrato.
2. Cancelar la remuneración acordada a la empresa fiduciaria por la

administración del patrimonio fideicometido.
3. Reembolsar todos los gastos en los que hubiera incurrido la empresa

fiduciaria en la administración del fideicomiso.
b) Derechos:
1. Velar por el cumplimiento de los destinos del fideicomiso que debe

cumplir la empresa fiduciaria, y demás términos establecidos en el
contrato.2
4
24. Los Principios de Contabilidad aplicados en los Estados Unidos de Norteamérica (USGAAP)
son aprobados por el FinanciaI Accounting Standards Board (FASB).
r
804
2. Señalar los bienes que destinará al fideicomiso, así como exigir el

rescate de los bienes y derechos dados en caso de liquidación del
contrato.
3. Ser titular de un derecho de crédito personal contra la empresa

fiduciaria.
4. Designar al beneficiario del fideicomiso (fideicomisario)
B. De la Empresa Fiduciaria
a) Obligaciones, según el art. 256 de la LGB:
1. C uidar y adm inistrar los bienes y derechos que constituyen el

patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un
ordenado comerciante y leal administrador;
2. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños

físicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que
pudieran afectar o mermar su integridad;
3. Proteger con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes
fideicometidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo;
4. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso,

realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o
negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia
empresa fiduciaria pone en sus asuntos;
5. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo

a ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones
tributarias del patrimonio fideicometido, tanto las sustantivas como
las formales;
6. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando

menos una vez por semestre, así como un informe o memoria anual,
y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y
fid e ico m isa rio s, sin p e rju ic io de su p re sen ta ció n a la
Superintendencia;
7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos,

documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con
los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario;
8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios

disponibles a su favor, dentro del término de diez días de que el
beneficio esté expedito;9
9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del

fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que,
atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda
la entrega a los fideicomisarios o a otras personas;
CONTRATOS rDoctrina Legislación Jurisprudencia y Modelos) 805
10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación,

los recursos, bienes y derechos del fideicomiso; y,
11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia de Banca

y Seguros al término del fideicomiso o de su intervención en él.
b) Derechos de la Empresa Fiduciaria:
1. Cobrar una retribución por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado

en el instrumento constitutivo. (Art. 261° LGB).
2. Resarcirse con recursos del fideicom iso de los gastos en que

incurriere en la administración del patrimonio fideicometido y en la
realización de su finalidad. (Art. 261° LGB).
3. La Posibilidad de designar un factor fiduciario, para cada fideicomiso

que reciba. (Art. 271 LGB).
4. La posibilidad de designar comisiones administradoras, si la índole

o el número de las operaciones, actos y contratos relativos a los
bienes de un fideicomiso o requeridos para el cumplimiento de su
finalidad lo justifican. (Art. 272 (LGB).
5. El fiduciario ejerce sobre el patrim onio fideicom etido, dom inio

fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las
de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes
que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son
ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el
fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren
establecido en el acto constitutivo. (Art. 252 LGB).

Según lo establecido por el artículo 269 de la LGB, el fideicomiso específicamente
puede terminar por:
1. Renuncia de la empresa fiduciaria, con causa justificada, aceptada por la

Superintendencia.
2. Liquidación de la empresa fiduciaria.
3. Remoción de la empresa fiduciaria.
4. Renuncia expresa de todos los fideicomisarios a los beneficios que les concede
el fideicomiso.5
7
6
5. Pérdida de los bienes que lo integran o de parte sustancial de ellos a juicio de la

empresa fiduciaria.
6. Haberse cumplido la finalidad para la cual fue constituida.
7. Haber devenido imposible la realización de su objeto.

806 El Contrato de Fideicomiso ! Hugo Huayanay Chuquillanqui
8. Resolución convenida entre el fideicom¡tente y el fiduciario, con aprobación de los

fideicomisarios (en caso que el fideicomisario intervenga en el contrato como
parte de él).
9. Revocación por parte del fideicomitente, antes de la entrega de los bienes a la

empresa fiduciaria, o previo cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto
en el primer párrafo del artículo 250 de Ley de Banco.
10. Vencimiento del plazo.

En los casos de los numerales 1, 2 y 3, las causales operan si en el término de
seis (6) meses no se encuentra otra empresa que asuma el cargo. Si la revocación a
que se refiere el numeral 9 fuese parcial, subsiste el fideicomiso con los bienes que se
integren en el patrimonio.
15. ASPECTOS LEGALES

El fideicomiso está reglamentado en la Ley 26702: Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros (LGB): en su Título III (Operaciones y Servicios); Capítulo I (Normas comunes)
artículo 221 (Operaciones y servicios) inc 39. También en el Subcapítulo II (Fideicomiso),
artículo 241 al 274.
También en el D. L. 861 (Ley de Mercado de Valores) en su Capítulo III (Constitución
de Patrimonios de Propósito Exclusivo), Sub-Capítulo I (Fideicomiso de Titulización),
artículos 301 al 323.
También en las siguientes normas complementarias:
- Resolución SBS N° 1010-99, Reglamento de Fideicomiso y de las Empresas de

Servicios Fiduciarios.
- R esolución SBS N° 084-2000, Normas para el Tratam iento Contable del

Fideicomiso y de las Comisiones de Confianza.
- Decreto Supremo N° 040-2001-EF, Lineamientos para la Inversión de Fondos de

Entidades del Sector Público en el Sistema Financiero, y normas modificatorias.
- Resolución N° 316-2008-SUNARP-SN (28 nov. 2008). Norma que regula la

inscripción de Fideicomisos.
BIBLIOGRAFÍA
• ARIAS SCHREIBER, Max: Contratos Modernos, Edit Gaceta Jurídica Pág. 57, Lima,
1999.
• BONFANTI, Mario: “Contratos Bancarios". Edit. Abeledo Perrrot. 1993. Buenos Aires-
Argentina.•
• BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Contratos T. I. Sétima edición

actualizada. Ed. Perrot. Buenos Aires. 1997. Pág. 606.
CONTRATOS 'I h 't r <i Le ; s'nc.ij'i 807
• CORREA ARANGO, Gabriel: «De los principales contratos mercantiles». Edit.

Themis. Bogotá, Colombia, 1991.
• CHULIA, Vicent E. y Beltrán Alandete, T : “ Aspectos Jurídicos de los Contratos

Atípicod’. Tomo 4. Edit. Bosch. 1999. Barcelona - España.
• DÁVALOS MEJIA, Carlos: “Derecho Bancario y Contratos de Crédito”. Edit. Haría.

México. 1992.
• DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: «El Contrato en General», Tomo I, Fondo

Editorial de la U. Católica, Lima, 1991.
• ETCHEVERRY, Raúl: «Derecho Comercial y económico». Ed.Astrea, BuenosAires,

1989, pág. 204-205).
• FARIÑA, Juan: «Contratos Comerciales y Modernos», Ed. Astrea, Buenos Aires

1991.
• GARRRIGUES, Joaquín: «Curso de Derecho Mercantil», Tomo II, 9na. Impresión,

Ed. Porrúa S.A., México, 1993.
• GARRIGUES DIAZ-CAÑABATE, Joaquín, Negocios fiduciarios en Derecho

mercantil. Madrid, 1955.
• GIACOMO Molle. “Manual de Derecho Bancario”. Edit. Abeledo Perrot. Buenos

Aires-Argentina. 1994.
• LEYVA SAAVEDRA, José.- Tratado de Derecho Privado. Vol. I. “Leasing”. Editorial

San Marcos. Lima. 1998.
• LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurídico, Ed. Studium,

Lima 1986. ’
• MARTORELL, Ernesto: «Tratado de Contratos de Empresas», Ed. Depalma, Buenos

Aires, tomo II, 1998.
• MESSINEO, Francesco: «Manual de Derecho C ivil y Comercial», Tomo IV

(Obligaciones, parte general), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires
1979.
• MONTOYA MANFREDI, Ulises: «Derecho Comercial», Tomo I y II, Ed. GRIJLEY,

Lima, 1999. ’
• MUÑOZ, Luis: “Contratos y Negocios Jurídicos Financieros”. Tomo II. Parte Especial.
Edit. Universidad. 1981. Buenos Aires - Argentina.
• TRANCHINI, Marcela: «Clasificación de los Contratos», en: «Contratos, Teoría

General», Rubén Stiglitz, Director, T. II, Ediciones Depalma, BuenosAires, 1997.•
• VILLAGORDA L., José Manuel, Doctrina general del fideicomiso. Ed. Porrúa México
1982. ’ ’
808 El Contrato de Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquilla
MODELO N° 1
FIDEICOMISO DE INVERSION
Señor Notario:
Sírvase extender en su registro de escrituras públicas, una de FIDEICOMISO de

inversión que celebran de un parte el señor...........soltero, con DNI N°......... , domiciliado
en............a quien se llamará “El Constituyente”; de parte el BAN C O ........... , con RUC N°
....... representado por su Gerente General señor.................quien actúa en virtud de los
poderes que tiene otorgados por escritura pública del...............N otario.......... e inscritos a
fojas del mismo Registro Mercantil y a fojas...........del Registro de Mandato, con domicilio
e n .........y a quien se llamará “EL Fiduciario”; y finalmente el señor.........soltero, con DNI
N °........ con domicilio e n .............. y a quien se llamará “El Fideicomisario”, en los términos
y condiciones siguientes:
ANTECEDENTES
PRIMERA: “El Constituyente”; es propietario de los siguientes bienes que a

continuación se indican.
1. Un Inmueble ubicado en...... N°.... del Distrito d e .......... Provincia.....Departamento

d e ....... , inscrito en el registro de propiedad inmueble de........... y valorizado en la
suma d e ........ (S/.......).2
3
2. Acciones de la empresa.............. de un valor nominal de......................... (S/ ) cada

una, estando emitidas al potador y con un valor comercial actual de (S/
...)■
3. La suma de:................(S/.......je n efectivo.
SEGUNDA: En virtud del presente Contrato “El Constituyente”; aporta a “ EL

Fiduciario” los bienes señalado en la cláusula anterior, a efectos de que sean
adm inistrados en fideicom iso de inversión de conform idad con las disposiciones
contempladas en la Ley N° 26702 y de acuerdo con las indicaciones que contempla el
presente Contrato. “El Constituyente”; declara que los bienes que aporta no son sujetos
a gravamen, carga o limitación alguna y que no tiene herederos forzosos que exijan
derechos a tales bienes, por lo que no está prohibida su disposición.
DEL BENEFICIADO
TERCERA: El beneficiario de este fideicomiso es el señor....... , (El Fideicomisario),

quien interviene en este Contrato para expresar su aceptación, incondicionalmente sin
afectación un onerosidad alguna.
OBLIGACIÓN DEL FIDUCIARIO (BANCOt
CUARTA: “EL Fiduciario”, acepta el encargo que se le hace para actuar como
fiduciario y declara expresamente que los bienes que le han cedido están en la condición
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) |
de bienes de propiedad imperfecta y temporal y no puede disponer del inmueble aportado

ni de la acciones recibidas, teniendo únicamente el derecho de administrarlos en la
forma más apropiada para obtener de ellos la mayor rentabilidad posible y entregando
periódicamente el producto de la renta, menos los gastos correspondientes, a “El
Fideicomisario” .
QUINTO: De conformidad con lo que dispone la Ley N° 26702, “EL Fiduciario”
designa como factor fiduciario al señor......... , quien es funcionario de “EL Fiduciario”.
Esta designación será puesta en conocimiento de la Superintendencia de Banca y
Seguros y fren te a “ El C on stitu yen te ” ; y “ El F ide ico m isa rio ” , el fa cto r asum e
responsabilidad solidaria con “EL Fiduciario” por los actos que realice en el desempeño
de sus funciones.
SEXTO: “EL Fiduciario” llevará el inventario y la contabilidad del fideicomiso y
cu m p lirá las dem ás o b lig a cio n e s que señala la Ley N° 26702 incluyendo el
aseguramiento de los bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados
financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual
que será enviada a “ El C onstituyente” ; con copias a “ El Fideicom isario” , y a la
Superintendencia de Banca y Seguros, bajo responsabilidad.
SÉPTIMO: Por las sumas en efectivo recibidas por “EL Fiduciario” conforme a los
aportes hechos por “El Constituyente”; por su parte “El Fiduciario” pagará una tasa de
(...%) anual sobre los fondos líquidos recibidos que conserve en su poder, en tanto no
hayan sido invertidos para beneficio de “El Fideicomisario”,.
OCTAVO: “El Fiduciario” estará sujeto a las prohibiciones establecidas en la Ley
26702 y esta Ley le será aplicable para todos los casos no previstos en este Contrato,
sin excepción alguna.
NOVENO: Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este Contrato
y las que señala la ley, “El Fiduciario” pondrá la mayor diligencia para la conservación y
buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen un
patrimonio autónomo del patrimonio de “EL Fiduciario” no responden por las obligaciones
directas de este último, debiendo llevar contabilidad separada, conforme lo señala la
Ley N° 26702.
DECIMO: “El Fiduciario” deberá guardar la mayor confidencialidad respecto de los
actos, operaciones, documentos e información que origine la adm inistración del
fideicomiso, salvo mandato judicial expreso.
DURACIÓN
DÉCIMO PRIMERO: La duración de este fideicomiso de inversión es d e ........... años,
contados a partir de la fecha de la escritura pública, por consiguiente una vez vencido
dicho plazo, los bienes deberán ser entregados en propiedad al “El Fideicomisario”.
PAGO
DÉCIMO SEGUNDO: “El Fiduciario” percibirá como retribución por el encargo que
ha asumido el................. (...%) de la renta neta que se obtenga, adicionalmente a dicha
retribu ción , los gastos que surjan com o conse cue ncia de su a dm in istración ,
entregándolos con respaldo documentado. La liquidación de dichos gastos se entregará
al constituyente con copia para “El Fideicomisario”,
810 El Contrato de Fideicomiso / Hugo Huayanay Chtiquillanqui \
DÉCIMO TERCERO: Todos los gastos e impuestos que genere la administración

de EL FIDEICOMISO serán cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de esta
escritura y los de su inscripción registral.
DÉCIMO CUARTO: Para todos los efectos de este contrato las partes se someten
a la competencia de los jueces y tribunales de la ciudad d e ..............y señalan como
domicilios indicados en la parte introductoria de este documento.
Agregue Usted Sr. Notario, las cláusulas de ley, y sírvase parte al registro de
propiedad inmueble, para la inscripción del aporte del inmueble mencionado en escritura.
.......... , ...... d e ............ d e .........
EL FIDUCIARIO (BANCO) CONSTITUYENTE FIDEICOMISARIO

CONTRATOS {Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) }_______ 811
MODELO N° 2
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
De nuestra consideración:
Señor Notario:
Sírvase usted extender en su Registro de Escrituras Públicas, una por la cual

conste el CONTRATO DE FIDEICOMISO EN ADMINISTRACIÓN que suscriben:
En calidad de FIDEICOMITENTE:
LA EMPRESA “...........................”, con Registro Único del Contribuyente (RUC) N°

............................. , con domicilio en A v ..........................distrito d e ................... , provincia y
departamento d e ......................., representada por su Gerente General Sr.......................
identificado con D.N.I N ° ......................... Apoderado Especial con D.N.I. N ° ..................’
según poderes inscritos en el Asiento ................. de la Partida N° ................... de la
Oficina Registral de Lima y Callao.
En calidad de FIDUCIARIO:
EL BANCO “ ............................”, con Registro Único del Contribuyente (RUC) N°

............................. , con domicilio en A v ..........................distrito d e .................... provincia y
departamento d e ......................., debidamente representada por su Gerente General Sr.
.................... identificado con D.N.I N ° .......................... y por el Sr...................... identificado
con D.N.I N ° ................... debidamente facultados según poderes inscritos en la Partida
Electrónica N ° ................... , del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral N°
.............. - Sede Lima.
Con la participación del Ministerio de Energía y Minas, a través de la Dirección

General de Minería, con domicilio en ..................... distrito de ............... Provincia y
Departamento de Lima, debidamente representado p o r ...............................identificado
con D .N .................................... , a u to riz a d o por R e so lución M in is te ria l Nro.
............................... de fe c h a ...............................quien interviene en señal de aprobación
de los términos y condiciones pactadas en este contrato, de conformidad con lo
establecido por el articulo T del Decreto Supremo N° 046-2004-EM, Estas partes
acuerdan celebrar el CONTRATO DE FIDEICOMISO EN ADMINISTRACIÓN en los términos
y condiciones siguientes:
PRIMERA: DEFINICIONES
Para efectos del presente contrato, los términos utilizados en plural y singular
tendrán los significados que a continuación se detallan:
1.1. AUDITOR EXTERNO: Será el encargado de realizar la Auditoria Financiera del

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO a fin de verificar los recursos destinados a éste y
su correcta utilización para la ejecución del PAMA MODIFICADO. También
efectuará, por si mismo o a través de terceros, la Auditoria Técnica de avances
físicos en la ejecución del PAMA MODIFICADO, basándose en los informes de
fiscalización del M inisterio de Energía y Minas y los presentados por el
SUPERVISOR TÉCNICO.
812 El Contrato de Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquillanqui
1.2. CUENTA DE RECOLECCION: Es la Cuenta Corriente Bancarla en Dólares

Americanos con percepción de intereses que EL FIDUCIARIO abrirá en el Banco
Wiese Sudameris a nombre del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, en la que deberá
depositarse el íntegro de los FLUJOS FUTUROS.
Para efecto del Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) se considerará al

FIDEICOMITENTE como titular de la CUENTA RECOLECCION. En tal sentido, al
encontrarse el FIDEICOMITENTE ínafecto a dicho impuesto, de conformidad con
lo dispuesto en el Contrato de Garantras y Medidas de Promoción a la Inversión
suscrito con el Estado Peruano, el cual otorga estabilidad del régimen tributario
vigente en noviembre de 1997, los débitos y acreditaciones que se generen por la
utilización de dicha cuenta se encontrarán inafectos al ITF.
1.3. CONTRATOS EXISTENTES DE VENTA DE METALES: Son los contratos detallados

en el Anexo C del presente contrato, cuyos ingresos mensuales serán aportados
al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO a partir de la FECHA DE CORTE.
Los derechos crediticios derivados de estos contratos forman parte de los FLUJOS
FUTUROS que integran el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
1.4. CONTRATOS FUTUROS DE VENTA DE METALES: Son contratos de venta de

m etales que serán identificados por el FIDEICOM ITENTE cuyos ingresos
mensuales podrán ser destinados para incrementar los FLUJOS FUTUROS o
para sustituir, en su oportunidad, a LOS CONTRATOS EXISTENTES DE VENTA DE
METALES.
1.5. CONTRATISTAS: Son las empresas que contratará EL FIDEICOMITENTE para

realizar las obras y brindar los servicios necesarios para la ejecución del PAMA
MODIFICADO. Comprende también a los contratos de alquiler, suministro y las
adquisiciones que deban realizarse a través de órdenes de compra.
1.6. CONTRATOS: Son los acuerdos celebrados por EL FIDEICOMITENTE y los

CONTRATISTAS, en donde se detallan todas las obligaciones que asumen éstos
para ejecutar obras o prestar servicios relacionados con el PAMA MODIFICADO.
También incluye los contratos de alquiler, suministro y las órdenes de compra

que deban efectuarse para la ejecución del PAMA modificado. Estos contratos,
excepto las órdenes de compra, serán listados por el FIDEICOMITENTE en el
Anexo B del presente documento.
1.7. DECRETO SUPREMO: Es el Decreto Supremo N° 046-2004-EM, de fecha 23 de

diciembre de 2004, a través del cual se establecen disposiciones para la prórroga
excepcional de plazos para el cumplimiento de Proyectos Medioambientales
específicos contemplados en el PAMA.
1.8. DEUDORES CEDIDOS: Son las personas naturales o jurídicas que han celebrado
o celebren con el FIDEICOMITENTE CONTRATOS EXISTENTES DE VENTA DE
METALES o CONTRATOS FUTUROS DE VENTA DE METALES de los cuajes se
deriven derechos de crédito a favor de éste, y que sean identificados por el
813
FIDEICOMITENTE como FLUJOS FUTUROS, DGAAM: Es la Dirección General de

Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas.
1.9. DGAAM: Es la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio

de Energía y Minas.
1.10. DGM: Es la Direcci6n General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, quien
interviene en el presente contrato conforme a lo señalado en el Decreto Supremo
N° 046-2004-EM y en señal de aprobación de los términos y condiciones pactados.
1.11. EL FIDEICOMISARIO: Es el Ministerio de Energía y Minas, representado por la

DGM, a quien las partes mantendrán permanentemente informado sobre la
ejecución presente contrato.
1.12. EL FIDEICOMITENTE: Es Doe Run Perú S.R.L quien cede los FLUJOS FUTUROS
con la finalidad que los mismos integren el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO que en
virtud del presente instrumento se constituye. EL FIDEICOMITENTE ha convenido
con la DGM en respaldar y asegurar la ejecución del PAMA MODIFICADO mediante
el presente fideicomiso en administración; para cuyo efecto señalan conocer los
alcances y régimen legal vigente del presente contrato de fideicomiso, regulado
en el articulo 2410 y siguientes de la LEY y del REGLAMENTO.
1.13. MEM: Es el Ministerio de Energía y Minas
1.14. EL FIDUCIARIO: Es el Banco Wiese Sudameris, empresa del Sistema Financiero

constituida de conformidad con las leyes del Perú, que se encuentra regulada por
la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y las demás disposiciones
expedidas que le son aplicables; debidamente facultada para actuar como
fiduciario y, por tanto, para administrar patrimonios fideicometidos, como el que
se constituye en virtud del presente documento.
1.15. FACTOR FIDUCIARIO: Es la persona natural designada por EL FIDUCIARIO para

que se encargue p e rson alm en te de la c o nd ucción del PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO .Éste gozará de las más amplias atribuciones para el ejercicio
del dominio fiduciario sobre el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO dentro de los límites
establecidos en el presente contrato y LA LEY.
1.16. FECHA DE CORTE: Es la fecha a partir de la cual los FLUJOS FUTUROS serán
cedidos a favor del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, lo cual deberá producirse en la
fecha que el FIDEICOMITENTE suscriba la escritura pública de constitución del
presente Fideicomiso. Esta suscripción acontecerá dentro del plazo de treinta
días de aprobada la solicitud de prórroga del PAMA MODIFICADO, de conformidad
a lo dispuesto por el artículo 7.7 del DECRETOSUPREMO.
1.17. FLUJOS FUTUROS: Son el cien por ciento de los derechos de crédito que
correspondan a EL FIDEICOMITENTE en virtud de los CONTRATOS EXISTENTES
DE VENTA DE METALES los mismos que son cedidos en su totalidad al
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. Los FLUJOS FUTUROS comprenden además,
los montos correspondientes a los intereses com pensatorios y moratorios,
814
indemnizaciones, penalidades y demás conceptos de efectos equivalentes a que

hubiere lugar. Asimismo, formarán parte de los FLUJOS FUTUROS los derechos
de crédito que le correspondan al EL FIDEICOMITENTE en virtud de los
CONTRATOS FUTUROS DE VENTA DE MINERAL y que sean oportunamente
señalados y cedidos por EL FIDEICOMITENTE al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
en virtud a lo dispuesto en las cláusulas cuarta, quinta y sexta del presente contrato.
1.18. FLUJO MÍNIMO ANUAL Es el monto mínimo promedio derivado de los FLUJOS
FUTUROS que deberán ingresar anualmente en la CUENTA DE RECOLECCION
en función al presupuesto de inversiones aprobado para la ejecución del PAMA
MODIFICADO.
1.19. LA LEY: es la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, promulgada mediante Ley
N° 26702.
1.20. PAMA: Es el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental que contiene las acciones
e inversiones necesarias para incorporar a las operaciones minerometalúrgicas,
los adelantos tecnológicos y/o medidas alternativas que tengan como propósito
reducir los niveles de contaminación ambiental hasta alcanzar los niveles máximos
permisibles de emisiones y/o vertimientos. Para efectos del presente fideicomiso,
se entenderá como PAMA al aprobado por el Ministerio de Energía y Minas para e!
Complejo Metalúrgico de La Oroya mediante Resolución Directoral Nro. 334-97 -
EM/DGM del 16 de octubre de 1997 y que fuera transferido a DRP durante el
proceso de privatización, incluyendo sus modificatorias.
1.21. PAMA MODIFICADO: Para efectos del presente fideicomiso, comprende tanto el
PROYECTO prorrogado como los otros Proyectos PAMA pendientes de ejecutarse
a la fecha de aprobación de la prórroga del PROYECTO.
1.22. PATRIMONIO FIDEICOMETIDO: Es el patrimonio autónomo conformado por los

FLUJOS FUTUROS y, eventualmente los recursos extraordinarios depositados
por el FIDEICOMITENTE en la CUENTA DE RECOLECCION.
1.23. PROYECTO: Es el proyecto para la construcción de la Planta de Ácido Sulfúrico

contenido en el PAMA MODIFICADO, cuyo plazo de ejecución ha sido objeto de
extensión hasta el , de acuerdo a la Resolución Ministerial.
1.24. REGLAMENTO: Es el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios

Fiduciarios, aprobado mediante Resolución SBS N° 101099;
1.25. SBS: Es la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de

Pensiones.
1.26. SUPERVISOR TECNICO: es la persona designada por el FIDEICOMITENTE para

supervisar las labores de los CONTRATISTAS en la ejecución del PAMA
MODIFICADO, pre-aprobar los desembolsos a realizar por el PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO de acuerdo a los ténninos pactados con LOSCONTRATISTAS Y
remitir informes mensuales a EL FIDUCIARIO sobre los avances en la ejecución
del PAMA MODIFICADO.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación, Juiisprutiencia y Modoios}f ] 815
SEGUNDA: ANTECEDENTES
2.1. Mediante Resolución Directoral N° 334-97-EM/DGM del 16 de octubre de 1997, la

DGM aprobó el PAMA del Complejo Metalúrgico de La Oroya.
2.2. Mediante Decreto Supremo N° 046-2004-EM. de fecha 23 de diciembre de 2004,

se facultó a los titulares de actividad minera a solicitar a la DGAAM, la prórroga
excepcional del plazo de ejecución de uno o más proyectos específicos
contemplados en el PAMA aprobado.
2.3. Mediante escrito signado con recurso. N ° ..........de fecha EL FIDEICQMITENTE,

de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 046-2004-
EM, solicitó ante la DGAAM, la extensión del PAMA respecto del PROYECTO.
2.4. La solicitud de prórroga del PROYECTO ha sido aprobada mediante Resolución

Ministerial... del concediéndose un plazo de años adicionales para su ejecución,
debiendo culminarse el PROYECTO el... de del......
2.5. Como requisito para la prórroga del PROYECTO se suscribe el presente

fideicom iso cuyos términos y condiciones han sido aprobados por la DGM,
conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 046-2004-EM.
TERCERA.- OBJETO Y FINALIDAD DEL CONTRATO

El objeto del presente contrato es la constitución de una relación de FIDEICOMISO
EN ADMINISTRACIÓN, con carácter irrevocable e incondicional en virtud del cual EL
FIDEICOMITENTE. de conformidad con lo previsto en los artículos 241 y demás
pertinentes de LA LEY transfiere en dominio fiduciario a EL FIDUCIARIO los FLUJOS
FUTUROS, a fin que éste los integre al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y los destine a la
ejecución del proyecto del PAMA MODIFICADO.
CUARTA: DEL FIDUCIARIO

PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y LA TRANSFERENCIA
4.1. El PATRIMONIO FIDEICOMETIDO está constituido por los FLUJOS FUTUROS que
son transferidos en fideicomiso vía cesión. EL FIDUCIARIO ejercerá el dominio
fiduciario sobre los FLUJOS FUTUROS a partir de la FECHA DE CORTE, en tal
sentido, los FLUJOS FUTUROS que se generen a partir de dicha fecha,
corresponderán única y exclusivamente al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
4.2. EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO también estará constituido por los aportes

voluntarios que. Eventualmente, destine el FIDEICOMITENTE a la CUENTA DE
RECOLECCIÓN para adelantar el cumplimiento del PAMA MODIFICADO.
Asimismo, por los aportes extraordinarios que obligatoriamente deberá depositar

el FIDEICOMITENTE en LA CUENTA DE RECOLECCIÓN cuando el PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO acuse un déficit en su FLUJO M[NIMO ANUAL, salvo que incorpore
a los FLUJOS FUTUROS algún CONTRATO FUTURO DE VENTA DE METALES
cuyos ingresos eliminen el déficit. Para esta incorporación, es aplicable lo
dispuesto en la cláusula 4.3.
816 El Contrato úe Fideicomiso / Hugo Huayanay Chuquillanqui ]
4.3. Queda claram ente establecido que en ningún m om ento se tran sfiere en
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO el PROYECTO contenido en el PAMA MODIFICADO,
el cual permanece en propiedad exclusiva y dominio de EL FIDEICOMITENTE.
4.4. En los FLUJOS FUTUROS. LOS CONTRATOS EXISTENTES DE VENTA DE METALES

podrán ser sustituidos por LOS CONTRATOSFUTUROSDE VENTADE METALES.
Para estos efectos, se modificará el Anexo C a solicitud del FIDEICOMITENTE
mediante una carta notarial dirigida a EL FIDUCIARIO, debidamente suscrita por su
representante legal. Previamente, el SUPERVISOR TÉCNICO deberá comprobar
que esta sustitución no afectará la provisión de recursos necesarios para la
ejecución del PAMAMODIFICADO y deberá remitir un informe a EL FIDUCIARIO.
Efectuada la modificación del Anexo C, los ingresos totales de LOS CONTRATOS
FUTUROS DE VENTA DE METALES serán aportados al PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO y sus derechos crediticios formarán parte de los FLUJOS FUTUROS.
4.5. La transferencia fiduciaria que realiza EL FIDEICOMITENTE a favor de EL

FIDUCIARIO, no implica que este último asuma obligación alguna que EL
FIDEICOMITENTE tuviese frente a terceras personas, autoridades, gobiernos
locales o frente a los obligados de los FLUJOS FUTUROS cedidos en fideicomiso.
4.6. EL FIDUCIARIO manifiesta su aceptación de asumir el dominio fiduciario y ejercitar

todos los actos necesarios sobre el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, para cumplir
la finalidad del presente fideicomiso, ejerciendo sobre los FLUJOS FUTUROS
plenas potestades incluyendo las de adm in istración , uso, disp osición y
reivindicación, según los términos establecidos en el presente contrato y LA LEY.
QUINTA: ALCANCE DE LA TRANSFERENCIA DE LOS FLUJOS FUTUROS
5.1. La transferencia fiduciaria descrita incluye el derecho de crédito sobre el principal,

intereses, indemnizaciones, penalidades y otros de efectos similares que puedan
generarse respecto de los FLUJOS FUTUROS. De esta forma. EL FIDUCIARIO
cuenta con plenas potestades para administrar y disponer de dichos derechos de
crédito debiendo hacerlo con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y con observancia de las limitaciones establecidas
5.2. Con el fin de garantizar la validez de la transferencia fiduciaria, EL FIDEICOMITENTE

declara ser el único y exclusivo titular de los FLUJOS FUTUROS, asegurando que
sobre los mismos no recaen gravámenes o limitaciones legales o contractuales
que impidan o limiten su libre transferencia.
5.3. Las partes dejan establecido que EL FIDUCIARIO deberá ejercer el dominio
fiduciario sobre los FLUJOS FUTUROS con la finalidad de administrarlos de
conformidad con lo establecido en el presente contrato así como destinarlos, por
cuenta y en interés de EL FIDEICOMITENTE, única y exclusivamente a la ejecución
del PAMAMODIFICADO.
5.4. LOS FLUJOS FUTUROS estarán afectados a favor del patrimonio fideicometido
hasta que el AUDITOR EXTERNO verifique que EL FIDEICOMITENTE ha ejecutado
C O N T R A T O S -'D o c trin a L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ! |
las obras correspondientes al PAMA MODIFICADO. Esta auditoria técnica y

económica será realizada a solicitud del FIDEICOMITENTE.
SEXTA: DE LA EFICACIA DE LATRANSFERENCIA DE LOS FLUJOS FUTUROS
6.1. La transferencia fiduciaria de los FLUJOS FUTUROS surte efectos a partir de la

FECHA DE CORTE.
6.2. Las partes reconocen que la eficacia de la transferencia fiduciaria de los FLUJOS
FUTUROS se encuentra subordinada a su existencia posterior a la FECHA DE
CORTE Y al cumplimiento de lo establecido en las cláusulas 6.3, 6.4, 6.5, 6.6 Y 6.7
en los casos pertinentes.
6.3. Para perfeccionar la transferencia fiduciaria de los CONTRATOS EXISTENTES DE

VENTA DE METALES, y de conformidad con lo establecido en el artículo 7.3 del
DECRETO SUPREMO.
El FIDEICOMITENTE:
6.3.1. Incluirá una cláu sula pactando con sus clien tes que los ingresos
devengados por estos contratos deberán depositarios en la CUENTA DE
RECOLECCIÓN a favor del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO a partir de la
FECHA DE CORTE.
Dentro del plazo de cinco (5) días hábiles antes de la FECHA DE CORTE,
EL FIDEICOMITENTE deberá remitir a EL FIDUCIARIO copia del contrato
donde conste esta cláusula.
6.3.2. En caso que EL FIDEICOMITENTE requiriera autorización de los DEUDORES

CEDIDOS a fin de transferir en fideicomiso los CONTRATOS EXISTENTES
DE VENTA DE METALES, EL FIDEICOMITENTE se encuentra obligado a
obtener la autorización respectiva a más tardar cinco (5) días hábiles antes
de la FECHA DE CORTE. Para estos efectos, el FIDEICOMITENTE deberá
comunicar a los DEUDORES CEDIDOS (í) la transferencia de la titularidad de
los derechos de crédito, (ii) la instrucción para que los depositen directamente
en LA CUENTA DE RECOLECCIÓN Y (¡ii) la designación del FIDUCIARIO
como titular de la facultad de cobro de estos derechos de crédito.
EL FIDEICOMITENTE deberá rem itir a EL FIDUCIARIO copia de las

co m u n ica cio n e s e nviad as a 10$ D EUDORES CED ID O S, con las
correspondientes autorizaciones, dentro del plazo establecido de cinco (5)
días hábiles antes de la FECHA DE CORTE.
6.4. Para perfeccionar la transferencia fiduciaria de los CONTRATOS FUTUROS

DEVENTA DE METALES, el FIDEICOM ITENTE, después de gestionar la
modificación del Anexo C conforme a lo pactado en el numeral 4.3, deberá:
6.4.1. Incluir una cláusula mediante la cual pactará con sus clientes que los
ingresos devengados por estos contratos deberán depositarios en la
CUENTA DE RECOLECCIÓN a favor del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO a
partir de una fecha determinada.
818 E l Contrato de Fideicomiso t Hugo Huayanay Chuquillanqui \
SETIMA: DE LAS OBLIGACIONES DE EL FIDEICOMITENTE

Dentro del plazo de cinco (5) días hábiles antes de la fecha establecida para la
cesión, EL FIDEICOMITENTE deberá remitir a EL FIDUCIARIO copia del contrato donde
conste esta cláusula.
6.4.2. En caso que EL FIDEICOMITENTE requiriera autorización de los DEUDORES

CEDIDOS a fin de transferir en fideicomiso los CONTRATOS FUTUROS DE
VENTA DE METALES, EL FIDEICOMITENTE se encuentra obligado a obtener
la autorización respectiva a más tardar cinco (5) días hábiles antes de la
fecha establecida para la cesión. Para estos efectos, el FIDEICOMITENTE
deberá comunicar a los DEUDORES CEDIDOS (i) la transferencia de la
titularidad de los derechos de crédito, (¡i) la instrucción para que los depositen
directamente en LA CUENTA DE RECOLECCIÓN Y (iii) la designación del
FIDUCIARIO como titular de la facultad de cobro de estos derechos de crédito.
EL FIDEICOMITENTE deberá remitir a EL FIDUCIARIO copia de las comunicaciones
enviadas a los DEUDORES CEDIDOS, con las correspondientes autorizaciones, dentro del
plazo establecido de cinco (5) días hábiles antes de la fecha establecida para la cesión.
DE LAS OBLIGACIONES DE EL FIDEICOMITENTE
En virtud del presente contrato. EL FIDEICOMITENTE se obliga a lo siguiente:
Realizar sus mejores esfuerzos para mantener vigentes los flujos futuros que
integran el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
Complementar los FLUJOS FUTUROS mediante aportes extraordinarios en los
casos contemplados por la cláusula 4.2
Colaborar con EL FIDUCIARIO Y EL FACTOR FIDUCIARIO a fin que éste pueda
cumplir su labor de administración y manejo de LOS FLUJOS FUTUROS.
No ceder los contratos que formen parte de LOS FLUJOS FUTUROS sin tener
autorización expresa delaDGM. Encaso de obtener esta aprobación, El FIDEICOMITENTE
deberá reemplazar los contratos cedidos o efectuar aportes extraordinarios para no
afectarla ejecución del PAMA MODIFICADO.
Comunicar a EL FIDUCIARIO las modificaciones que efectúe a los términos y
condiciones relativas a contraprestaciones económicas de los contratos y/u otros
instrumentos o documentos de donde se deriven los FLUJOS FUTUROS.
Transferir a EL FIDUCIARIO, y como en efecto lo hace por este acto, el dominio
fiduciario sobre la totalidad de los FLUJOS FUTUROS que conformen el
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. En tal sentido, EL FIDEICOMITENTE se obliga a

suscribir todos los documentos públicos y/o privados necesarios para efectuar dicha
transferencia.
Pagar puntualmente la’ retribución de EL FIDUCIARIO, a que se refiere la Cláusula

Décima del presente contrato.
Entregar a EL FIDUCIARIO los recursos necesarios para pagar los gastos
vinculados al fideicomiso. Para estos efectos, será aplicable lo establecido en la cláusula
Vigésima.
r
«- y M M s l J 819
Pactar con los CONTRATISTAS la ejecución de obras, prestación de servicios,

alquiler de equipos o adquisición de bienes necesarios para la ejecución del PAMA
MODIFICADO.
Proveer a EL FIDUCIARIO una copla de LOS CONTRATOS listados en el Anexo B
así como los contratos que formen parte de los FLUJOS FUTUROS, a efectos que
pueda conocer las condiciones pactadas en éstos. El manejo da la información provista
en estos documentos estará sujeta al Acuerdo de Confidencialidad que consta como
Anexo G y que forma parte integrante del presente contrato.
Designar al SUPERVISOR TÉCNICO quien:
7.11.1 .Supervisará la ejecución de las obras y servicios pactados con los

CONTRATISTAS, remitiendo un informe a EL FIDUCIARIO sobre los avances
en la ejecución del PAMA MODIFICADO Comunicará al FIDUCIARIO 10$
desembolsos a realizar por el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO de acuerdo a
los términos pactados con los CONTRATISTAS y 10$ desembolsos que a
costo del FIDEICOMITENTE hayan sido realizados para la ejecución del
PAMA MODIFICADO. Esta comunicación deberá ser por escrito y con una
anticipación de cinco (5) días hábiles antes de la fecha prevista para el
desembolso. A esta comunicación deberá anexarse los documentos
sustentatorios correspondientes (entre ellos, órdenes de compra y/o
facturas en el caso de los CONTRATISTAS así como liquidaciones por
costo del personal, liquidaciones por viáticos órdenes de trabajo y órdenes
de salida de materiales en el caso del FIDEICOMITENTE) Comprobará
que la sustitución y/o modificación de LOS CONTRATOS EXISTENTES DE
VENTA DE METALES por LOS CONTRATOS FUTUROS DE VENTA DE
METALES no afectarán la provisión de recursos necesarios para la
ejecución del PAMA MODIFICADO.
Efectuada esta verificación, podrá remitir a EL FIDUCIARIO una carta notarial

suscrita por el representante legal de EL FIDEICOMITENTE solicitando la modificación
del Anexo C del presente fideicomiso, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 4.4.
Comunicará al FIDUCIARIO la sustitución o eliminación de los CONTRATOS
lista d o s en el Anexo B. Esta m od ifica ción se re a liza rá a sola s o lic itu d del
FIDEICOMITENTE. Esta requerimiento deberá efectuarse con 10 días calendario de
anticipación al primer desembolso y será por escrito mediante carta notarial suscrita
por el representante legal del FIDEICOMITENTE anexando copia del contrato respectivo
de ser el caso.
Si en los contratos que forman parte de los FLUJOS FUTUROS se pactara la
modalidad de pago descrita en la cláusula 9.3, el SUPERVISOR TÉCNICO deberá remitir
a EL FIDUCIARIO los
OCTAVA:
Documentos sustentatorios correspondientes al pago provisional y al reajuste de
éste (facturas, notas de crédito, notas de débito, etc.)
Asumir el pago de todos los tributos, creados o por crearse, y gastos que pudieran
gravar o generarse en el cumplimiento de este contrato y en las actividades del
820
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO,así como aquellos tributos creados o por crearse que

pudieran gravar los derechos de crédito que lo conforman excepto aquellos tributos que
deban ser asumidos por los DEUDORES CEDIDOS y/o CONTRATISTAS en virtud a los
acuerdos pactados con el FIDEICOMITENTE.
Dar aviso a EL FIDUCIARIO de cualquier hecho o circunstancia que afecte de
cualquier manera el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO o que amenace o perturbe sus
derechos. Esta comunicación deberá efectuarse en el plazo máximo de 24 horas de
acontecido el hecho o tomado conocimiento del mismo.
A sum ir todos los gastos relacionados con la defensa del PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO en caso el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO no tuviera los fondos
necesarios para hacerla.
Mantener, a su costo, todas las licencias, marcas, registros, permisos y demás
autorizaciones, ase como encargarse del pago de los derechos exigidos por los
dispositivos legales vigentes y autoridades para el funcionamiento y/o conservación de
los negocios com erciales que generan los FLUJOS FUTUROS que integran el
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO.
Remitirá ELFIDUCIARIO todos los documentos requeridos por éste para acreditar
el cumplimientode sus obligaciones relacionadas con los FLUJOS FUTUROS.
Cumplirlas demás obligaciones establecidas en el presente contrato, en LALEY,
en EL REGLAMENTO, asf como en cualquier otra norma que en el futuro pudiera
promulgarse.
DE LAS OBLIGACIONES DE EL FIDUCIARIO
En virtud del presente instrumento, EL FIDUCIARIO se obliga a lo siguiente:
EL FIDUCIARIO deberá abrir y habilitar la CUENTA DE RECOLECCION con
percepción de intereses conforme a lo dispuesto en el presente contrato. Dicha cuenta
será remunerada con la tasa pasiva que para depósitos a plazo d e ........................ días
corresponda de acuerdo al tarifario vigente del Banco Wiese Sudameris.
Velar porque a partir de la FECHA DE CORTE en adelante, se integren al
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO los FLUJOS FUTUROS, de acuerdo a lo establecido en
el presente contrato.
Administrar los FLUJOS FUTUROS de conformidad con lo establecido en el
presente contrato.
Asumir la defensa del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO con el objeto de cautelar
éste y cualesquiera de los derechos inherentes al mismo, para lo cual podrá intervenir
en cualquier acción, excepción o medida cautelar, da carácter judicial o extrajudicial. EL
FIDUCIARIO designará al estudio de abogados que considere conveniente, entre los
señalados en el Anexo D, sin incurrir en responsabilidad.
Los gastos de la defensa del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO serán asumidos por
EL FIDEICOMITENTE; de conformidad con lo establecido en la cláusula 7.14 anterior.
Mantener una clara separación entre el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y su propio
patrimonio, siendo extensiva esta obligación a los demás derechos de crédito que en el
futuro fueran incorporados al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO:
821
Llevar el inve ntario y una co n ta b ilid a d se pa ra da por el PATRIMONIO

FIDEICOMETIDO, en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y
registros que correspondan en sus propios libros, los mismos que deberán mantenerse
conciliados con dicha contabilidad, cumpliendo las obligaciones contables y tributarías,
conforme a la legislación de la materia.
De acuerdo al artículo 9.1 del DECRETO SUPREMO Y el artículo 256 de LA LEY.
Preparar 108 estados financieros y balances auditados del PATRIMONIO

FIDEICOMETIDO en forma semestral, así como el informe o memoria anual, los que
serán entregados a la DGM, DGAAM, el FIDEICOMITENTE y la SBS, dentro de los 30 días
calendarios siguientes al vencimiento del periodo respectivo;
Guardar reserva sobre los actos y documentos relacionados con el PATRIMONIO
FIDEICOMETIDO, con los mismos alcances del secreto bancario; .
Liquidar el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO en los supuestos establecidos en el
presente contrato y de acuerdo con la legislación vigente.
Presentar mensualmente a EL FIDEICOMITENTE la relación de gastos para el
cumplimiento de las funciones que asume según este contrato; así como rendir cuenta
de ellos una vez que haya realizado dichos gastos, acompañando la documentación
sustentatoria; devolviendo en su caso las sumas adelantadas por EL FIDEICOMITENTE
y que no hubieran sido utilizadas, sin que sobre los montos asf devueltos sean exigibles
intereses de ninguna especie. Esta información deberá ser puesta en conocimiento de
la DGM;
Presentar mensualmente información detallada a EL FIDEICOMITENTE respecto
a los movimientos de los recursos dinerarios del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, dentro
de los 10 d ras útiles de culminado el mes a ser reportado.
Remover o sustituir al Factor Fiduciario del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO en el
caso que éste no cumpliera con sus obligaciones y deberes de manera diligente.
El PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y las operaciones efectuadas sobre él están
sujetos a Auditoria Externa.
Para tal efecto al inicio de cada ejercicio anual, EL FIDUCIARIO contratará una
como Anexo E y que cuenta con la aprobación de la DGM. Las empresas listadas en este
Anexo no han prestado anteriormente servicios a EL FIDEICOMITENTE.
El AUDITOR EXTERNO efectuará semestralmente un control de los aspectos
técnicos y financieros vinculados a la ejecución del PAMAMODIFICADO. Sobre los
aspectos financieros, los informes de auditoria deberán contener un pronunciamiento
expreso sobre los recursos destinados al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO y su correcta
utilización para la ejecución del PAMA MODIFICADO. Para la verrncación de los aspectos
técnicos, la empresa auditora podrá subcontratar a. terceros que verifiquen los avances
físicos del PAMA MODIFICADO, comprobando los informes mensuales entregados por
el SUPERVISOR TÉCNICO a ELFIDUCIARIO.
El gasto que dicha auditoria ocasione será asumido por EL FIDEICOMITENTE.
Transferir los fondos remanentes a EL FIDEICOMITENTE una vez concluido el contrato
de fideicomiso.
822 El Contrato de Fideicomiso / Hugo Huavanav Chuquillanqui
Cumplir las demás obligaciones contenidas en el presente contrato, en LA LEY y

en ELREGLAMENTO.
NOVENA: DE LA ADMINISTRACION DE LOS RECURSOS DEL PATRIMONIO

FIDEICOMETIDO
Durante la vigencia del PATRIMONIO FIDEICOM ETIDO. EL FIDUCIARIO

administrará los FLUJOS FUTUROS que conforman el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
de conformidad con lo establecido en el presente contrato.
El FIDUCIARIO deberá aplicar los recursos de la CUENTA DE RECOLECCION a

los pagos que correspondan a LOS CONTRATISTAS de acuerdo a las preaprobaciones
remitidas por el SUPERVISOR TÉCNICO.
Los contratos que forman parte de los FLUJOS FUTUROS están sujetos a un
pago mensual provisional contraentrega de documentos de embarque y reajuste del
pago el primer día útil del mes siguiente. Este reajuste se hace a través de una nota de
crédito o débito, según el caso, dependiendo del promedio mensual de los precios
internacionales del metal transado- Para efectuar los reintegros derivados de notas de
crédito emitidas con motivo del reajuste antes señalado. EL FIDUCIARIO deberá proveer
los fondos necesarios a EL FIDEICOMITENT previa documentación remitida por el
SUPERVISOR TÉCNICO de acuerdo a lo pactado en la cláusula 7.11.5.
Queda claramente establecido entre las partes que los pagos que deba realizar
EL FIDUCIARIO en ningún caso deberán exceper el monto efectivamente disponible en
la CUENTA DE RECOLECCION. En tal sentido, en ningún caso será de responsabilidad
del FIDUCIARIO atender pagos que excedan el monto efectivamente disponible.
Las Partes dejan expresa constancia que, de conformidad con lo establecido en
el Artículo 2520 de la LEY. EL FIDUCIARIO no requiere de poder especial para la
administración del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. Consecuentemente, EL FIDUCIARIO
se encuentra plenamente facultado para operar la CUENTA DE RECOLECCION,
pudiendo disponer de los fondos de la misma de acuerdo a lo establecido en el presente
contrato y LALEY.
9.6. Queda claramente establecido, que los pagos que efectúe EL FIDUCIARIO a fin
de cumplir con las obras correspondientes al PAMA MODIFICADO se realizan por
cuenta y en interés de EL FIDEICOMITENTE.
DECIMA: DE LA RETRIBUCIÓN DE EL FIDUCIARIO

EL FIDUCIARIO, por la labor que se le encomienda, cobrará las comisiones que
se encuentran detalladas en el Anexo F del presente documento.
Las antes indicadas comisiones, no incluyen el Impuesto General a las Ventas ni
los demás tributos de ley que pudieran gravarlas, ni los que afecten el presente contrato
y/o su ejecución o cumplimiento.
Queda precisado que, todos los gastos estrictamente necesarios en los que EL
FIDUCIARIOincurra en su gestión y cumplimiento de las obligaciones que asume por
este contrato, serán asumidos por EL FIDEICOMITENTE, con arreglo a lo previsto en la
cláusula vigésima y vigésima primera del presente Contrato.
C O N T R A T O S {D o c trin a , L e g is la c ió n J u ris p ru d e n c ia y M o d o io s ) 823
DECIMO PRIMERA: VIGENCIA DEL FIDEICOMISO
El presente contrato de fideicomiso estará vigente hasta que la DGM emita

Resolución aprobando la ejecución del PAMA MODIFICADO de acuerdo a lo establecido
en el artículo 10° del DECRETO SUPREMO pero los FLUJOS FUTUROS estarán
afectados a favor del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO hasta que el AUDITOR EXTERNO
verifique el cumplimiento de la ejecución del PAMA, de acuerdo al numera! 7.5 del
artículo 7o del DECRETO SUPREMO. No obstante lo anterior, el plazo total del presente
fideicomiso en ningún caso podrá superar el plazo máximo previsto por LALEY.
Concluido el contrato de fideicom iso, los fondos remanentes incluidos los
interese s d evengados serán inm ed iatam en te puestos a d isp o sició n del
FIDEICOMITENTE, sin necesidad de requerimiento alguno.
En la eventualidad que el EL FIDEICOMITENTE renuncie a la prórroga del plazo del
PAMA que le otorga la Resolución Ministerial indicada en el Numeral 2.4 de este documento,
o la ejecución del PAMA MODIFICADO devenga imposible por razones de hecho o de
derecho, EL FIDEICOMITENTE tendrá el derecho de resolver unilateralmente el presente
contrato, cursando una comunicación escrita a EL FIDUCIARIO. La resolución tendrá
efecto en la fecha de recepción de la indicada comunicación por parte de EL FIDUCIARIO.
Una vez resuelto el contrato, los FLUJOS FUTUROS quedarán automáticamente
d esa fectad os, poniendo EL FID U C IAR IO inm ed iatam en te a d isp o sició n del
FIDEICOMITENTE, los fondos remanentes e intereses.
En caso que la DGM aplique la medida prevista en la el Numeral B2b del Articulo
110 del DECRETO SUPREMO, concediendo un plazo perentorio de tres meses
adicionales para que EL FIDEICOMITENTE complete la ejecución del PAMA MODIFICADO,
EL FIDUCIARIO mantendrá en el fondo fideicometido únicamente el monto equivalente
para cubrir el porcentaje de atraso determinado por la DGM, liberando inmediatamente
el resto de los FLUJOS FUTUROS Y los fondos remanentes. Vencido el plazo de tres
meses, el presente contrato quedará autom áticam ente resuelto, procediéndose
conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.
DECIMO SEGUNDA: LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

Por la presente las partes reconocen, acuerdan y declaran que las obligaciones
que ELFIDUCIARIO asume en virtud de lo dispuesto por esta contrato serán prestadas
observando las cláusulas del mismo y las instrucciones escritas que, para tal efecto,
notifique EL FIDEICOMITENTE de conformidad con lo establecido en el presente contrato
En tal sentido, la responsabilidad de EL FIDUCIARIO derivada del presente contrato se
limita a la inobservancia, por negligencia grave, culpa inexcusable o dolo, de las referidas
disposiciones e instrucciones, todo, ello da acuerdo con el articulo 259 de LA LEY. Por lo
tanto. EL FIDUCIARIO está libre de cualquier responsabilidad por daños y perjuicios
que corresponda a EL FIDEICOMITENTE y la DGM. sus representantes y/o terceros, en
tanto cumpla con lo contemplado en el presente contrato y las instrucciones escritas
recibidas de EL FIDEICOMITENTE
DECIMO TERCERA: RENUNCIA DEL FIDUCIARIO
13.1. EL FIDUCIARIO podrá renunciar al ejercicio de su cargo dando aviso a

ELFIDEICOMITENTE, a la DGM y la SBS. Dicha renuncia será efectiva cuando
El Contrato de Fideicomiso t Hugo Huayanay Chuquillanqui \
haya sido debidamente aceptada por la SBS y comunicada dicha aceptación a las
partes intervinientes. Ante la renuncia de EL FIDUCIARIO, será de aplicación lo
dispuesto a continuación:
13.1.1. EL FIDEICOMITENTE y la DGM deberán nombrar a un fiduciario sucesor

dentrode los cinco (5) meses de haberse aceptado por la SBS la renuncia
de EL FIDUCIARIO;
13.1.2. El fiduciario sucesor deberá aceptar dicho nombramiento por escrito, lo

cual no podrá demorar más de cinco (5) meses desde que la SBS haya
aceptado la renuncia de EL FIDUCIARIO. Una vez aceptado dicho
nom bram iento, el FIDUCIARIO tran sfe rirá al fid uciario sucesor EL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. Desde ese momento en adelante el
fiduciario sucesor asumirá todos los derechos, potestades, privilegios y
obligaciones de EL FIDUCIARIO;
13.1.3. EL FIDUCIARIO se obliga a otorgar todos los documentos, ya sean públicos

o privados, y efectuar todas las acciones correspondientes para transferir
todos sus derechos y facultades, así como el dominio fiduciario sobre los
bienes que conforman el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO al fiduciaria
sucesor. Todos los gastos incurridos para el nombramiento del fiduciario
sucesor serán asumidos por el FIDEICOMITENTE; y,
13.1.4. EL FIDUCIARIO deberá presentar por escrito a EL FIDEICOMITENTE, a la

DGM y a la SBS, una rendición de cuentas precisa y documentada de su
gestión.
13.2. EL FIDUCIARIO quedará liberado de cualquier otro deber y obligación como

FIDUCIARIO en virtud del presente contrato una vez que entregue al fiduciario
sucesor el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO. Sin embargo, continuará siendo
responsable por las acciones realizadas durante su gestión.
13.3. Las partes dejan claramente establecido que si, dentro del plazo señalado en el
numeral 13.1. anterior, no se ha nombrado un fiduciario sucesor, EL FIDUCIARIO,
en cumplimiento de su encargo y estando expresamente autorizada por EL
FIDEICOMITENTE y la DGM, procederá a liquidar el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
en favor de EL FIDEICOMITENTE. En tal sentido, EL FIDUCIARIO queda obligado
a suscribir todos los documentos necesarios, ya sea público o privado, para
formalizar la liquidación del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
DECIMO CUARTA; REMOCIÓN DEL FIDUCIARIO
EL FIDEICOMITENTE, con la aprobación de la DGM podrá, mediando causa

debidamente justificada, reemplazar a EL FIDUCIARIO dando a éste un aviso previo de
noventa (90) dfas calendario. En tal caso, serán de aplicación las condiciones
establecidas en la Cláusula Décimo Tareera anterior, según corresponda. EL FIDUCIARIO
cooperará y brindará todo el apoyo razonable para asegurar una transición sin mayor
inconveniente al fiduciario sucesor. Todos los gastos incurridos para el nombramiento
der fiduciario sucesor serán asumidos por EL FIDEICOMITENTE.
C O N T R A T O S lü ic tr m d L e g is la c ió n . ■tu rw p n ia e n c ta y M a d e .o s j 825
DECIMO QUINTA: DEL FACTORFIDUCIARIO
15.1. EL FIDUCIARIO designará al Factor Fiduciario, quien asumirá personalmente la

conducción del presente Fideicomiso y la responsabilidad por la realización de
las operaciones y contratos que se relacionan con el mismo dentro de los quince
(15) días calendarios siguientes a la suscripción del presente instrumento.
15.2. La designación del Factor Fiduciario será puesta en conocimiento de la SBS

dentro de los quince (15) días posteriores a la fecha de efectuada la designación.
La SBS podrá remover al Factor Fiduciario mediante resolución debidamente

fundamentada.
DECIMO SEXTA: NOTIFICACIONES Y DOMICILIO

Todas las notificaciones, incluyendo las judiciales y extrajudiciales, y otras
comunicaciones relacionadas con el presente contrato se harán por escrito y se enviarán
a las direcciones y números de facsímil que se indican en el Anexo A y a la atención de
los representantes señalados en el mismo Anexo A, o a aquellas otras direcciones y
números de facsímil que la parte que desee cambiarlos indique a la otra mediante
notificación notarial al respecto con treinta (30) días calendario de anticipación.
Todas las notificaciones bajo el presente contrato se considerarán efectivas en la
fecha de entrega, si se entregan personalmente; en la fecha de recibo, si se envían por
correo certificado con acuse de recibo: o en el momento de recibo de confirmación de
recepción de facsímil (answer back), si se envían por facsímil.
DECIMO SÉTIMA: DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO

Las partes se reservan el derecho de modificar, de común acuerdo, los términos
del presente contrato en el momento que lo estimen conveniente. Las modificaciones
introducidas entrarán en vigencia a partir de la suscripción del contrato respectivo o en
la fecha que las partes acuerden. Cualquier modificación al presente contrato deberá
hacerse necesariamente por Escritura Pública.
DECIMO OCTAVA: DE LA DEFENSA DEL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

En caso fuera necesario o resultara conveniente realizar algún acto o intervenir en
cualquier acción, excepción o medida cautelar, sea de carácter judicial o extrajudicial, con el
objeto de cautelar el PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, así coma cualesquiera de los derechos
inherentes al mismo, EL FIDUCIARIO informará de este hecho a EL FIDEICOMITENTE
con copia a la DGM, EL FIDUCIARIO designará al estudio de abogados que considere
conveniente, entre los señalados en el Anexo F, sin incurrir en responsabilidad.
Los gastos en que se incurran en la defensa del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
serán asumidos por EL FIDEICOMITENTE y, en su caso, se sujetarán a lo establecido
en la Cláusula Vigésima.
DECIMO NOVENA: INTERPRETACIÓN DEL CONTENIDO DEL CONTRATO

Las partes reconocen que los títulos que encabezan las cláusulas del Contrato son
meramente enunciativos y no serán tomados en cuenta para la Interpretación de su contenido.
826 El Contrato de Fideicomiso ! Hugo Huayanay Chuquillanqu•
Todas las referencias en el Contrato a una cláusula o numeral, hacen referencia

a la cláusula o numeral correspondiente del Contrato.
Las referencias en el Contrato a una cláusula incluyen todos los numerales dentro
de dicha Cláusula y las referencias a un numeral incluyen todos los párrafos dentro de
éste.
VIGESIMA: GASTOS Y COSTOS

Todos los gastos, incluyendo los gastos notariales y regístrales, costos,
comisiones, que se deriven como consecuencia de la suscripción y ejecución del presente
contrato serán asumidos íntegramente por EL FIDEICOMITENTE, debiendo proveer a
EL FIDUCIARIO de los recursos necesarios para su pago a requerimiento de éste,
siempre que estén debidamente sustentados y correspondan a lo estipulado en el
presente contrato. De ser el caso, EL FIDEICOMITENTE tendrá un plazo de cinco (05)
días hábiles para exponer sus disconformidades.
EL FIDUCIARIO podrá pagar los importes respectivos con cargo a los fondos
existentes en la CUENTA DE RECOLECCION, si EL FIDEICOMITENTE no proporciona
los recursos en el plazo de cinco (05) días hábiles de solicitados y/o no está pendiente
de resolverse entre las partes ninguna disconformidad concerniente al requerimiento.
VIGÉSIMO PRIMERA: OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
21.1. El Patrimonio Fideicometido que se constituye a través del presente contrato

califica como un fideicomiso no empresarial, en ese sentido, EL FIDUCIARIO
solo se encuentra obligado a atribuir el resultado tributario vía Certificado de
Atribución a EL FIDEICOMITENTE, más no a retener el 30% del Impuesto a la
Renta, conforme a lo establecido en el inciso j) artículo 28 de la Ley del Impuesto
a la Renta.
21.2. En aquellos casos en que la ley o la Administración Tributaría imponga a EL

FID U C IAR IO la ca lid ad de responsable o responsable s o lid a rio de EL
FIDEICOMITENTE o de la DGM por obligaciones tributarias derivadas del
fideicomiso o de sus operaciones, EL FIDEICOMITENTE o la DGM deberá cumplir
oportunamente con sus obligaciones tributarias vinculadas con el fideicomiso,
rem itiendo a EL FIDUCIARIO copia de los docum entos que acrediten tal
cumplim iento. En caso EL FIDUCIARIO se vea obligado a atender dichas
obligaciones, quien tenga la calidad de contribuyente u obligado principal le deberá
reembolsar los desembolsos efectuados, así corno cualquier daño o perjuicio
derivado del incumplimiento o de la falta de oportuno y/o adecuado cumplimiento
de las obligaciones, facultándolo a proceder al reembolso de los mismos con
cargo a 10$ fondos existentes en las cuentas del PATRIMONIO FIDEICOMETIDO,
sin que necesite para ello instrucción alguna de parte de EL FIDEICOMITENTE o
de la DGM;salvo lo dispuesto en la cláusula 21.3.
21.3. EL FIDEICOMITENTE ha suscrito un Contrato de Garantías y Medidas de Promoción

a la Inversión con el Estado Peruano que le garantiza la estabilidad del régimen
tributario vigente en noviembre de 1997, el cual protege al FIDEICOMITENTE contra
cualquier modificacióna los tributos vigentes a dicha fecha y contra cualquier
C O N T R A T O S (D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) | 827
nuevo tributo. En la medida que el FIDEICOMITENTE mantenga la referida garanHa

de estabilidad tributaria, EL FIDUCIARIO deberá abstenerse de efectuar
retenciones o atender obligaciones tributarias que por aplicación de la garantía
de estabilidad tributaria antes indicada no sean aplicables a EL FIDEICOMITENTE
y, por ende, EL FIDEICOMITENTE no se encuentre obligado al pago.
21.4. En aquellos casos en que la Ley califique al FIDUCIARIO o al PATRIMONIO

FIDEICOMETIDOcomo contribuyente de obligaciones tributarías relacionadas a
los bienes transferidos al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, ya sean sustantivas o
formales, o imponga cualquier obligación tributaría al FIDUCIARIO relacionadas
a los bienes transferidos al PATRIMONIO FIDEICOMETIDO, el FIDUCIARIO atenderá
el pago de los mismos con cargo a los recursos depositados en la CUENTA DE
RECOLECCIÓN. Sin embargo, en caso no existiesen fondos suficientes en dichas
cuentas, todos los gastos y costos deberán ser a ten did os por EL
FIDEICOMITENTE, quien se obliga a proporcionar al FIDUCIARIO los fondos
necesarios para cumplir con dichas obligaciones dentro de un plazo no mayor de
cinco (5) días calendario de requeridos por escrito por el FIDUCIARIO, así como a
asumir los costos que se deriven directamente de su cumplimiento.
21.5. La presente cláusula cubre tanto las obligaciones tributarías, sustantivas y/o
formales, que se encuentren vigentes a la fecha o las que sean establecidas en
el futuro, por cualquier tributo creado o por crearse.
VIGÉSIMO SEGUNDA: LEY APLICABLE

En todo lo no previsto en este documento, el presente contrato se regirá por las
leyes de la República del Perú y, en particular, por lo dispuesto en la Ley General del
Sistema Financiero, o la norma que la pudiese sustituir en el futuro.
VIGÉSIMO TERCERA: ARBITRAJE
23.1. Las partes acuerdan expresamente que cualquier conflicto o controversia que
pudiera surgir entre ellas como consecuencia de [a interpretación o ejecuci6n de
este contrato, incluidas las relacionadas con su nulidad e invalidez, serán resueltas
mediante arbitraje de derecho, a cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres
(3) miembros que necesariamente deberán ser abogados colegiados. El arbitraje
será realizado conforme el Reglamento de Conciliación y Arbitraje Nacional e
internacional de la Cámara de Comercio de Lima.
23.2. El Tribunal Arbitral estará constituido de la siguiente manera: cada una de las
partes nombrará a un árbitro y el tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral, será
designado de común acuerdo por los dos árbitros nombrados. Los árbitros quedan
expresamente facultados para determinar la controversia materia de arbitraje. En
caso que por cualquier motivo tuviere que designarse un árbitro sustituto, éste
será designado siguiendo el mismo procedimiento señalado precedentemente
para la designación del árbitro que se sustituye.S
i
Si una parte no nombra árbitro dentro de los quince (15) días de recibido el
requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje, o si dentro de un plazo
igualmente de quince (15) días contados a partir del nombramiento del último
828 El Contrato de Fideicomiso J Hugo Huayanay Chuquillanqul
arbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el
tercer árbitro, la designación del árbitro faltante será hecha a petición de cualquiera
de las partes por la Cámara de Comercio de Lima.
23.3. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima y la duración del mismo no

podrá exceder los sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha de
instalación del Tribunal Arbitra! hasta la expedición del laudo respectivo.
23.4. El laudo del Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable.
23.5. Los gastos del proceso serán asumidos por la parte que no se vea favorecida con
la decisión del Tribunal Arbitral.
23.6. En caso que alguna de las partes decidiera interponer recurso de anulación
contra el laudo arbitral ante el Poder Judicial, deberá constituir previamente a
favor de la parte contraria una Carta Fianza otorgada por un Banco de primer
orden con sede en Lima, equivalente a US$ 50,000.00 (CINCUENTA MIL DOLARES
y 00/100 DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA), ejecutable en caso
que dicho recurso, en fallo definitivo, no fuera declarado fundado. Dicha Carta
Fianza deberá estar vigente durante el tiempo que dure el proceso promovido. En
este caso, las partes se deberán someterse expresamente a la jurisdicción de
los Jueces y Tribunales del Cercado de Lima, renunciando al fuero de sus
domicilios.
Agregue usted, señor Notario las demás cláusulas de estilo y sírvase pasar los
partes al Registro Público para su respectiva inscripción, expidiendo un testimonio para
cada una de (as partes que intervienen en este contrato.
Lim a,...... d e ...............d e .............
BANCO CONSTITUYENTE FIDEICOMISARIO

r
829
J U R IS P R U D E N C IA
F i d e ic o m i s o : F o r m a l id a d e s y
P a t r im o n io F i d e ic o m e t id o
Sumilla.- Para ¡a validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible

al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y
derechos que transmita. La constitución del fideicomiso se
efectúa y perfecciona por contrato entre el fideicomitente y la
empresa fiduciaria, form alizado m ediante instrum ento
privado o protocolizado notarialmente; resultando ilógico
que los bienes y derecho que pasan a formar parte del
patrimonio fideicometido se encuentren inscritos a favor de
la empresa fiduciaria, pues el patrimonio fideicometido es
distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del
fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes
remanentes.
EXP. N° 1195-2005
Corte Superior de Justicia de Lima

Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial
“(...) Tercero.- Que, doctrinariamente se conceptualiza al fideicomiso como “el

negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona con el
encargo de que los administre o enajene y que, con el producto de su actividad cumpla
una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero”.
Similar sentido recoge el artículo doscientos cuarenta y uno de la Ley número 26702 al
señalar que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere
bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un
patrimonio fideicom etido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado
fideicomisario.
Cuarto.- Que, para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al
fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita. (...)
Séptimo.- Que...... la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por

contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento
privado o protocolizado notarialmente, requisito este último que se evidencia en autos,
resultando ilógico que los bienes y derecho que pasan a formar parte del patrimonio
fideicometido se encuentren inscritos a favor de la empresa fiduciaria pues tal como lo
señala el artículo doscientos cuarenta y uno de la Ley número 26702 “el patrimonio
fideicom etido es distin to al patrim onio del fiduciario, del fideicom itente, o del
fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes (....)”.
r
EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA
Hernán Figueroa Bustam anteO
Sumario: 1. Concepto. 2. Naturaleza del contrato. 3. Disciplina del contrato. 4.

Ejecución del contrato. 5. Cierre de la cuenta. 6. Fin de la relación. 7. El
contrato de cuenta corriente bancaria en el Perú. 8. Régimen tributario.
9. Problemas. 10. Su tratamiento en el Perú.
1. CONCEPTO
En la práctica bancaria se denomina cuenta corriente de gestión toda cuenta que

en una planilla de Debe y Haber, registra los resultados de operaciones intermitentes o
continuas, realizadas por el banco con sus propios clientes. Cuando el régimen de
cuenta corriente permite determinadas operaciones bancadas, se agrega al esquema
contable de la cuenta de gestión el efecto de otorgar al titular de la cuenta corriente la
facultad de hacer variar con actos reiterados, consistentes en entregas y retiros sucesivos,
el monto de su crédito. A dicha facultad de disponer en todo momento de la propia
cuenta, se contrapone la obligación del banco de mantener disponible la suma adeudada,
sin posibilidades de liberación forzada, y mientras dure la relación con su cliente, de
recibir nuevas entregas y por consiguiente aumentar su propia posición deudora.
Cuando el banco se vea obligado a aumentar su posición como resultado de

entregas de fondos efectuados por terceros o a prestarle para hacer pagos a terceros(*)
(*) Abogado graduado de la Universidad Particular San Martín de Porres. Catedrático de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en temas bancarios y financieros,
autor del libro Temas de derecho bancario, entre otros. Asesor académico del Instituto
Peruano de Gestión Municipal (IPEGEM); Catedrático en Derecho Bancario en ESDEN.
El Contrato de Cuenta Corriente Bancaría J Hernán Figueroa Bustamantá
por orden del titular de la cuenta, la operación que toma el nombre de «cuenta corriente
bancaria» o «cuenta corriente con servicios especiales», se caracteriza por el mandato
aceptado por el banco para efectuar, en el marco de su organización, pagos tales como
cheques bancarios librados contra el banco, letras de cambio con domicilio de pago en
el banco, cartas de crédito. Dicho mandato lo obliga también a efectuar cobranzas por el
importe de cheques bancarios, giros y letras de cambio, intereses y dividendos por
títulos depositados para su administración, remuneraciones y otras utilidades periódicas.
En una palabra, el banco está obligado a prestar un servicio de caja con las limitaciones
impuestas por su propia organización.
2. NATURALEZA DEL CONTRATO

La cuenta corriente bancaria se diferencia de la cuenta corriente ordinaria porque
el crédito que arroja la cuenta está siempre disponible en base al saldo diario, en tanto
que en la ordinaria los créditos registrados en la cuenta no son exigibles y sólo están
disponibles cuando se cierra la cuenta, por estar destinados a la compensación con
eventuales créditos futuros de la otra parte.
Se distingue también de la apertura de crédito porque aunque durante la vigencia
del contrato el banco puede efectuar pagos al descubierto por estar al débito el saldo
diario, no lo hace para otorgar un crédito al titular de la cuenta sino para facilitar el
servicio de caja que tomó a su cargo. Por ello tiene derecho a exigir que se cubran sin
demora las sumas anticipadas, contrariamente a lo que ocurre en el caso de apertura
de crédito.
En nuestra opinión, la cuenta corriente bancaria es un contrato innominado mixto
que resulta de la conjunción de varias prestaciones, propias de otros contratos
nominados, que se coordinan en torno a una prestación principal que es el mandato a
cuya normativa está sujeta.
La cuenta corriente bancaria es un contrato consensual porque se perfecciona
con el consentimiento recíproco de las partes; normativo porque tiene por función regir
las relaciones futuras entre el banco y el titular de la cuenta corriente; no formal porque
para su constitución no se exige forma alguna; de duración porque normalmente se
estipula por tiempo determinado.3
3. DISCIPLINA DEL CONTRATO

El titular es la persona natural o jurídica a cuyo nombre se abre la cuenta. Pueden
a brirse va ria s cuentas con un m ism o clie n te y m ientras estén vige ntes son
independientes una de otra. Sólo a su cierre, se compensan los saldos respectivos.
La cuenta puede ser abierta a nombre de varias personas, en forma tal que
puedan actuar conjunta o separadamente. En el primer caso, las órdenes dadas al
banco, y por lo tanto la emisión de los cheques respectivos es dispuesta por sus
herederos quienes conjuntamente con los titulares supérstite podrán operar la cuenta.
En el segundo caso, cada uno de los titulares puede actuar por sí y también disponer del
total de la suma con plena liberación de responsabilidad para el banco, pero se requiere
de un pacto expreso en ese sentido. Las facultades de cada uno de los titulares no
desaparecen con la muerte de uno de ellos y también el heredero del titular fallecido
puede hacer uso de iguales facultades, pero en caso de ser varios los herederos estos
últimos sólo podrán ejercerlas en forma conjunta entre sí.
La facultad del titular de la cuenta para disponer en cualquier tiempo de las sumas
que resulten a su favor puede constituirse de varias maneras: Mediante depósitos,
acreditaciones en la cuenta o con el otorgamiento de un crédito por parte del banco. La
acreditación, a su vez, puede obedecer a las causas más diversas: Puede hacerse en
base a una negociación entre el banco y el cliente, como consecuencia de la orden de
un tercero o por giro bancario. La acreditación está comprendida en las llamadas
operaciones de gestión, o sea aquellas cuyo contenido es el cumplimiento de la voluntad
del agente sin depender de manifestación alguna. Es el caso del asiento en cuenta, que
cumple la voluntad del banco de reconocerse deudor frente al titular de la cuenta. La
consecuencia es que el banco, si incurre en un error al hacer el asiento, puede siempre
anular o rectificar el crédito sin necesidad de obtener el consentimiento del titular de la
cuenta.
La acreditación por “clearing"transfiere una partida del activo de una cuenta a otra
en el mismo banco siempre que tanto quien haya dado la orden como el beneficiario
sean titulares de cuentas corrientes en ese banco. De no ser así la transferencia se
hace al banco del beneficiario o a pedido del banco de quien haya dado la orden. Esta
acreditación por “clearing" se concreta mediante una orden del titular de la cuenta
corriente, generando que el banco pase a ser deudor del tercero, quien a su vez acepta
ser su acreedor, con el resultado que la relación entre acreedor y deudor se extingue y se
constituye una nueva, de idéntico contenido, entre el banco y el beneficiario.
Si la acreditación en cuenta se refiere a títulos de crédito entregados al banco
para su cobro y en particular cuando se trata de cheques bancarios, la acreditación se
hace con efecto suspensivo. Es decir que el titular de la cuenta corriente no adquiere
la disponibilidad hasta que se haya cobrado el título. De dónde, aún cuando el banco
autorizara la disponibilidad antes de la cobranza, si el crédito no fuera luego satisfecho,
la anulación de la partida acreditada cancela la obligación a favor del titular de la
cuenta, quien está obligado a restituir al banco las sumas que eventualmente hubiera
utilizado.
4. EJECUCIÓN DEL CONTRATO
La solicitud del cliente, en el marco del contrato, cuando exista la disponibilidad

correspondiente, tiene carácter de orden obligatoria para el banco. Esa orden puede
impartirse en varias formas, entre otras mediante un cheque bancario por estar implícita
en el contrato la autorización del banco a disponer de la cuenta mediante cheque bancario.
Las normas bancadas consideran el pago por cheque bancario en cuenta corriente
como un modo de utilización de la disponibilidad propia del contrato, siendo presunción
suficiente de la autorización del banco a tal efecto, la entrega del talonario de cheques al
titular de la cuenta corriente.
Los asientos en el Debe y el Haber que se alternan en la cuenta se compensan

en forma gradual, siendo determinable en todo momento el saldo diario activo o pasivo.
Sin embargo, no se trata de una compensación en el sentido técnico sino del efecto
puramente contable del ejercicio del derecho que posee el titular de la cuenta de variar
continuamente la disponibilidad mediante retiros de fondos o depósitos. En realidad la
operación contable no corresponde a una constitución de débito y de crédito en sentido
El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria t Hernán Figucroa Bustamante
jurídico, siendo simplemente una forma de representar las modificaciones cuantitativas

que sufre una proporción obligatoria durante la vigencia de la cuenta. Esa posibilidad de
compensación no se evita cuando inciden en la cuenta cheques bancarios, porque su
em isión por el titu la r de la cuenta no lleva a bloquear la provisión de fondos
correspondiente.
Tratándose de quiebra del titular de la cuenta corriente, los asientos en cuenta no

están sujetos a revocatoria.
Sólo puede hablarse de compensación en sentido técnico en la cuenta corriente

bancaria cuando se efectúen asientos ajenos al servicio de caja asumido por el banco.
El banco debe mantener informado al titular de la cuenta dado que la compensación no
opera automáticamente sino como manifestación de voluntad.
En el cumplimiento de las órdenes recibidas, el banco responde de acuerdo con
las normas que rigen el mandato. El contrato implica la realización sucesiva de una
serie de actos y negociaciones, por lo que el banco está obligado a informar sin demora
al titular de la cuenta acerca de dicho cumplimiento y, en general, está obligado también
a com unicarle todos los actos ejecutivos derivados del mandato asumido, cuyo
conocimiento por parte del titular pueda considerarse razonablemente importante para
él. Si éste tuviera motivos de queja con respecto a lo actuado por el banco, deberá hacer
la reclamación pertinente sin demora porque su silencio se interpreta como aceptación.
5. CIERRE DE LA CUENTA
Para permitir la liquidación y capitalización de los intereses y para no dilatar
demasiado el control recíproco de los registros contables, la cuenta se cerrará para su
balance en los vencimientos estipulados por el contrato o por los usos o, en su defecto,
al finalizar cada trimestre cuando el saldo sea deudor, o en cada semestre cuando el
saldo sea acreedor, el que será computable a partir de la fecha del contrato. Se enviará
un extracto al titular de la cuenta para su aprobación.
El titular tiene un plazo para impugnar la cuenta, transcurrido el cual se da por

aprobada. La aprobación de la cuenta por su titular, o su silencio, se reputan como
manifestación de conocimiento que se interpreta como admisión de la veracidad de uno
o varios hechos desfavorables para el declarante. Cuando el titular de la cuenta la
impugne, deberá hacerlo por escrito, en forma específica y con respecto a cada uno de
los rubros.
Aún después que la cuenta hubiera sido aprobada, el titular y también el banco
podrán impugnar dicha cuenta para corregir vicios puramente formales, cuando se trate
de errores en los asientos o en los cálculos y de omisiones o duplicación de partidas.
Tal impugnación deberá hacerse, bajo pena de dar por extinguido el derecho del
impugnante, luego de la recepción del extracto de cuenta.6
6. FIN DE LA RELACIÓN
La relación contractual se resuelve por vencimiento del plazo cuando éste hubiere
sido fijado o por resolución dispuesta por las partes si se hubiere celebrado por tiempo
indeterminado. También se resuelve por muerte, interdicción o quiebra del titular de la
cuenta corriente. En caso de quiebra, el banco quedará liberado de toda responsabilidad
r
CONTRATOS fPoc
t— — - - ...... ...... . 835
si diera curso a las órdenes de pago o cheques bancarios librados contra él cuando
ignorara, sin culpa de su parte, la quiebra del titular de la cuenta. No procederá la
revocatoria de los asientos individuales de créditos registrados en la cuenta cuando no
tengan naturaleza de pago y menos aún cuando representen relaciones jurídicas
inexistentes, con respecto a las cuales no puede hablarse de errores de asientos.
7. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA EN EL PERÚ
Es un contrato entre el banco y el cliente, mediante el cual la institución financiera

atiende sus libramientos de fondos y el cliente debe mantener disposiciones de dinero
suficientes. Su celebración posibilita la utilización de instrumentos de pago y medios de
poder adquisitivo como los cheques.
Sin embargo no, es consustancial al contrato la existencia de una cuenta de

cheques, porque también en ella se van a acreditar los préstamos otorgados por la
institución financiera y se debitarán las obligaciones vencidas.
Entre sus principales características, se tienen las de ser un contrato bancario y

comercial, regulado en el ordenamiento legal; que se perfecciona con el consentimiento
de las partes, que genera obligaciones recíprocas, los saldos deudores devengan
intereses y en los saldos acreedores pueden o no aplicarse, se designa bajo una
denominación especial y se ejecuta a través del tiempo.
Las partes son el banco autorizado a operar en cuenta corriente y los clientes,
personas naturales o jurídicas.
Por su importancia y con la finalidad de asegurar el cumplimiento de sus funciones

se deben cumplir ciertas reglas como la acreditación de la identidad, solvencia moral y
financiera del cliente; suscripción de la solicitud respectiva; registro de firmas, etc.
O bligaciones del banco: Tener la cuenta al día, acreditar los importes, remitir
información sobre los depósitos y retiros efectuados, cobro de gastos, verificar las
firmas, pago de intereses pactados.
O bligaciones del cliente: Mantener provisión de fondos; manifestar conformidad

u observación con relación a los extractos de cuentas; actualización de firmas;
comunicación sobre cambios de domicilio o modificación de estatutos; cumplimiento
de normas sobre la forma de llenar los cheques.
Entre las principales innovaciones que establece la legislación bancaria se debe

resaltar la presunción del consentimiento del cónyuge a la apertura de la cuenta; la
determinación de que la retención de fondos existentes en la cuenta corriente procederá
luego de que el Banco haya efectuado el cargo de las obligaciones vencidas; la posibilidad
de cerrar la cuenta en cualquier momento y sin necesidad de dirigir comunicaciones
previas como se exigía anteriormente; la alternativa de garantizar el saldo de la cuenta
corriente mediante modalidades como la hipoteca, prenda o fianza. Mención especial
merecen las disposiciones destinadas a restablecer la credibilidad en el cheque como
título de crédito, mediante la aplicación de sanciones a quienes hayan girado cheques
sin la debida provisión de fondos o sin la autorización del Banco para sobregirarse, lo
que origina, por el plazo de un año, el cierre de la respectiva cuenta corriente en todas
las instituciones del Sistema Financiero así como la imposibilidad de abrir nuevas
cuentas, sanciones que en caso de reincidencia rigen por un plazo de 3 años.
836 El Contrato de Cuenta Corriente flanearía i Hernán Figueroa
8. RÉGIMEN TRIBUTARIO
El Articulo 18 del Dec. Leg. 774, Ley del Impuesto a la Renta, dispone que se
encuentraba exonerado de dicho tributo hasta el 31 de diciembre del año 2000, los
intereses y rendimientos correspondientes a los depósitos efectuados en el Sistema
Financiero Nacional (entre ellos los realizados bajo la modalidad de cuenta corriente).
9. PROBLEM AS
Los problemas que generalmente se suscitan son el incumplimiento de pago de
las obligaciones, los injustificados e inadvertidos cambios de domicilio de los clientes
que dificultan la posibilidad de ejecución judicial y las maniobras defraudatoñas que
afectan los intereses de terceros.Frente a ello la operatividad y legislación bancaria
modernas recomiendan la centralización de cuentas o la afectación de una cuenta para
atender las obligaciones derivadas de otras; la determinación y verificación de la actividad
comercial, profesional o laboral de los clientes y adicionalmente de sus respectivos
domicilios.
10. SU TRATAMIENTO EN EL PERÚ

El marco legal peruano introduce normas que buscan dotar de una mayor
operatividad y seguridad a los clientes.
Actualmente el contrato de cuenta corriente bancaria no conlleva necesariamente
el uso de chequera, son cuentas corrientes de registro, con lo que se da mayor incentivo
al uso de tarjetas de crédito.
Existe igualmente una presunción legal, que implica que cualquiera de los
cónyuges puede responder por las operaciones de cuenta corriente realizadas por el
titular de la cuenta. Por ello las deudas pueden ser pagadas por cualquiera de los
integrantes de la sociedad conyugal.
ASPECTOS LEGALES
. LEY N° 26702: LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE

SEGUROS Y ORGANICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS
Título III: Operaciones Y Servicios: Capítulo I: Normas Comunes. Capítulo II:

Contratos e Instrumentos. Sub-Capítulo I: Disposiciones Generales: Artículo 225
(Cuenta Corriente), Artículo 226 (Efectos de la Cuenta Corriente, Artículo 227
(Presunción del Consentimiento del Cónyuge), y Artículo 228 (Cierre de Cuenta
Corriente).
• CODIGO DE COMERCIO
Sección Decimocuarta: Del Contrato de Cuenta Corriente Mercantil y Bancaria:

Art. 563 (Definición), Art. 564 (Objeto de la cuenta corriente), Art. 565 (Novación en
la cuenta corriente), Art. 566 (Inimputabilidad e inexigibilidad de valores remitidos
y recibidos), Art. 567 (Caracteres de la cuenta corriente), Art. 568 (Crédito concedido
por remesas), Art. 569 (Derecho de remuneración y reembolso), Art. 570 (Objetos
no susceptibles de compensación mercantil), Art. 571 (Alcances del embargo
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sobre cuenta corriente), Art. 572 (Consideración del saldo como capital), Art. 573
(Garantía del saldo), Art. 574 (Pactos admitidos en la cuenta corriente), Art. 575
(Prueba del contrato de cuenta corriente), Art. 576 (Conclusión de la cuenta
corriente), Art. 577 (Oportunidad en que se determina la calidad de acreedor y
deudor), Art. 578 (Plazo de prescripción de acciones sobre cuenta corriente), Art.
579 (Cuenta corriente a descubierto), Art. derogado por la Décimo Sexta
Disposición Final del Decreto), Art. 584 (Intereses, comisiones y otros pactos), Art.
585 (Cuenta corriente con provisión de fondos).
838* El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria i Hernán Figueroa Bustamante
MODELO DE CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
Conste por el presente documento el CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE, que

celebran:
* ...........................a quien en ade--lante se le denominará EL BANCO, con R.U.C. N°

..................... Domicilio e n .............................., y
* .............................a quien en adelante se denominará EL CLIEN-TE, identificado

con D.N.I .................. Domiciliado en ............... , de ocupación ................... en
.............................. casado con ...................................... con Cuenta Corriente N°
Los contratantes mencionados en la parte superior de este documento, celebran

el Contrato de Cuenta Corriente hasta por la suma de ..................... , que se encuentra
sujeta a las siguientes cláusulas.
I.- SERVICIOS BANCARIOS EN GENERAL

PRIMERA.- En virtud del presente contrato, El CLIENTE, tiene derecho de usar los
canales de distribución de productos y servicios de EL BANCO, que incluyen a su Red
de Cajeros Automáticos a nivel nacional, y aquellos otros canales que EL BANCO pudiera
poner a disposición de EL CLIENTE en el futuro, los mismos que se brindan y brindarán
a elección de EL CLIENTE. Este contrato regula asimismo las relaciones de EL BANCO
con EL CLIENTE.
Para ello, EL CLIENTE ha sido debidam ente informado de los térm inos,
condiciones y costos de los servicios y productos a que se refieren los términos
siguientes, a través de los medios impresos y del sistema informático con que cuenta
EL BANCO al efecto, los cuales EL CLIENTE declara conocer y aceptar.
SEGUNDO.- EL CLIENTE ha abierto la(s) y/o ha constituido el(los) depósito(s)
que se indica(n) en el(los) formulario(s) pertinente(s) que EL BANCO utiliza para tal
efecto, pudiendo en cualquier momento, solicitar y/o efectuar por cualesquiera de
los m ecanism os que EL BANCO tenga im plem entados para ello, tanto nuevas
aperturas o afiliaciones a los servicios que ofrece EL BANCO, como constituir depósitos
a plazo, bajo cualquiera de las modalidades que éste tenga establecidas, siéndoles
de a plicación en tal caso, las e s tip u la cio n e s del presente co ntrato, con las
modificaciones que en su caso se hayan introducido, siempre que las mismas hayan
sido p ue stas en c o n o cim ie n to de EL C LIEN TE, quien no podrá in vo ca r su
desconocimiento.
TERCERO.- EL CLIENTE podrá solicitar por escrito o a través de los medios
electrónicos puestos a su disposición por EL BANCO, su desafiliación a cualesquiera
de los servicios que previamente haya solicitado, la misma que operará dentro de las
veinticuatro (24) horas de presentado su pedido.
CUARTO.- EL BANCO podrá ofrecer a EL CLIENTE, nuevos servicios y/o productos,
o variaciones a los que pudiera estar brindando con carácter general, para lo cual
conjuntamente con la oferta de los mismos, la que será comunicada vía encarte,
correspondencia, o medios electrónicos, proporcionará a EL CLIENTE todos los
C O N T R A T O S iD r a r L c n ' t ' . t i '■'>< J r - * p r i J f ' c j , .U n. ; \ 839
términos, condiciones, costos de éstos y medios de afiliación, los que requerirán siempre
la firma de EL CLIENTE, por escrito o por los medios electrónicos puestos especialmente
a su disposición por EL BANCO.
II.- DISPOSICIONES GENERALES
QUINTO.- En caso que EL CLIENTE sea PERSONA JURIDICA O PERSONA

NATURAL REPRESENTADA por apoderados o representantes legales debidamente
autorizados y registrados en EL BANCO, este último no asumirá responsabilidad alguna
por las consecuencias de las operaciones que las citadas personas hubieren efectuado
en representación de EL CLIENTE, aún cuando sus poderes hubieren sido revocados o
modificados, salvo que tales revocaciones o modificaciones hubieren sido puestas en
conocimiento de EL BANCO por escrito y adjuntando los instrumentos pertinentes,
debidamente inscritos en los Registros Públicos. Los avisos relativos a la modificación
o revocación de poderes con la correspondiente documentación sustentatoria, sólo
surtirán plenos efectos para EL BANCO, a partir de las 48 horas de recibidas en la
oficina donde esté registrada la cuenta corriente.
SEXTO.- EL CLIENTE faculta expresamente a EL BANCO para que, sin necesidad

de aviso previo, pueda:
- Cargar en las cuentas, depósitos y/o valores de EL CLIENTE, el costo de los

servicios que EL BANCO brinde a EL CLIENTE y los gastos por mantenimiento,
portes, seguros, tributos y comisiones, así como el costo de las chequeras, cargos
por devolución de cheques y similares, de tarjetas y en general cualquier otro
gasto o retribución según el mismo sea previsto en el tarifario, de tiempo en
tiempo, aplicable a los servicios que EL BANCO preste o ejecute con cargo a la
cuenta corriente, por instrucciones de EL CLIENTE o por mandato de autoridad
competente.
En ningún caso la terminación anticipada de los servicios dará lugar a la devolución

de derechos cobrados.
- Cargas en las cuentas y/o valores de EL CLIENTE, las sumas que pudieran
resultar de cualquier obligación exigible que éste mantenga o pudiera mantener
frente a EL BANCO, incluyendo intereses, comisiones, gastos e impuestos que,
directa o indirectamente se deriven de la misma, sea que la obligación se origine
o no en las distintas operaciones y/o contratos que realice o celebre. EL CLIENTE
con EL BANCO sin que esta autorización obligue a EL BANCO a efectuar los
citados cargos a otorgar sobregiro alguno en cuenta corriente. El BANCO podrá
realizar por cuenta y cargo de EL CLIENTE, las operaciones de compra y venta de
moneda extranjera que sean necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones,
aplicando el tipo de cambio que EL BANCO tenga vigentes al momento de la
operación. Asimismo EL BANCO podrá retener y aplicar cualquier suma que tenga
en su poder o reciba a favor de EL CLIENTE a amortizar o cubrir las obligaciones
antes indicadas.
- Abrir a nombre de EL CLIENTE cuentas corrientes especiales en moneda nacional

o extranjera, con o sin uso de chequeras para evidenciar los cargos correspondientes
a créditos otorgados a su favor a los diversos cargos que registren sus operaciones.
840 El Contrato de Cuenta Comente Sanearía / Hernán Figueroa Bustamante
Para tal efecto, bastará que EL BANCO remita a EL CLIENTE la nota de cargo y/o
estado de cuenta respectivo, con el detalle del concepto que origina el cargo,
rigiendo además para estas cuentas, las estipulaciones de las condiciones de
las cuentas corrientes, en lo pertinente.
- Debitar de cualesquiera otra cuenta de EL CLIENTE en EL BANCO, siempre que

ella tenga provisión de fondos, los saldos que según el último estado mensual
de la cuenta corriente pudieran estarse adeudando a EL BANCO y los mayores
intereses que los mismos hubieren devengado hasta la fecha en que el débito
se produzca acreditando los fondos así debitados a la cuenta corriente deudora;
o centralice o consolide en una cualesquiera de las cuentas de EL CLIENTE, los
saldos que presenten otras cuentas que el mismo pudiera tener establecidas
en cualquiera de sus oficinas o agencias en el país, en la oportunidad que EL
BANCO así lo considere oportuno y el saldo acreedor o deudor resultante de
dicha centralización o consolidación será el saldo definitivo a favor o cargo de
EL CLIENTE.
SÉPTIMO.- EL BANCO no asume responsabilidad alguna si por caso fortuito o

de fuerza mayor no pudiera cumplir con cualquiera de las obligaciones materia del
presente contrato y/o con las instrucciones de EL CLIENTE que tengan relación con
los servicios materia del presente contrato. En tales casos EL BANCO tratará de dar
cumplim iento a la instrucción tan pronto desaparezca la causa que impidiera su
atención oportuna.
Se considera como causa de fuerza mayor o caso fortuito, sin que la enumeración
sea limitativa, las siguientes:
a) In te rrup ción del siste m a de cóm puto, red de te le p ro c e s o local o de

telecomunicaciones.
b) Falta de fluido eléctrico.
c) Terremotos, incendios, inundaciones y otros similares.
d) Actos y consecuencias de vandalismo, terrorismo y conmoción civil.
e) Huelgas y paros.
f) Actos y consecuencias imprevisibles debidamente justificadas por EL BANCO.
g) Suministros y abastecimientos a sistemas y canales de distribución de productos

y servicios.
III.- CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS
OCTAVO.- Las cuentas Corrientes que EL CLIENTE mantenga en EL BANCO,

están sujetas a las disposiciones de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, al
Reglamento de Cuentas Corrientes aprobado por Resolución SBS N° 089-98, o a
aquellas normas que las modifiquen, así como las demás normas legales que le
resulten aplicables.
| CONTRATOS (Doctrina, L e g a c ió n . Jurisprudencia y Modelos) | 841
NOVENO.- EL BANCO proporcionará a EL CLIENTE los talonarios de cheques,

cuyo costo será pagado por EL CLIENTE al momento de su recepción o mediante cargo
a su cuenta. EL CLIENTE, podrá adicionalmente disponer de los fondos de su cuenta
corriente mediante órdenes impartidas por escrito a EL BANCO.
DÉCIMO.- EL BANCO no será responsable de los perjuicios que pudiera

experimentar EL CLIENTE por la pérdida o la sustracción de cheques o por la falsificación
de su firma o de otros datos consignados en el cheque. EL BANCO no será responsable
del pago de los cheques girados contra la cuenta de EL CLIENTE, salvo que hubiera a
simple vista, diferencias notorias entre la firma consignada en el cheque y la firma de EL
CLIENTE registrada en EL BANCO, y/o borrones o enmendaduras que induzcan a EL
BANCO a suponer que pu-diera haber sido falsificado o adulterado el cheque en todas
o algunas de sus partes.
DÉCIMO PRIMERO.- EL CLIENTE sólo podrá girar contra los fondos disponibles
en su cuenta. Tratándose de abonos efectuados con cheques, los mismos deberán ser
endosados a EL BANCO, y EL CLIENTE sólo podrá girar contra estos fondos después
que EL BANCO haya efectuado su cobro.
Tratándose de cheques girados sobre Bancos de Provincias, o del exterior, EL

BANCO se reserva el derecho de enviarlos en consulta para su cobranza a los Bancos
girados o a las oficinas principales de los mismos, dando disponibilidad de los fondos
en el momento en el cual los mismos le sean acreditados por el Banco girado y tal
acreditación le haya sido confirmada.
Tratándose de abonos efectuados sobre cheques contra Bancos del exterior que
se hubieran realizado en la cuenta de EL CLIENTE, EL BANCO podrá cargar a la cuenta
el importe previamente acreditado, más los intereses compensatorios que EL BANCO
aplica en sus operaciones activas, si posteriormente dichos cheques son devueltos a
EL BANCO, como no conformes, por el Banco girado, cualquiera sea el plazo en el cual
dicha devolución se produzca.
El Banco no está obligado a protestar los cheques depositados que no resultaran

conformes.
DÉCIMO SEGUNDO.- La orden de revocación comunicada a EL BANCO después

de efectuado el pago, no generará responsabilidad alguna para este último.
DÉCIMO TERCERO.- EL BANCO rechazará el pago de los cheques girados sin

fondos disponibles en la cuenta corriente. De conformidad con el Reglamento de Cuentas
Corrientes vigente, EL BANCO cerrará las cuentas corrientes de EL CLIENTE, en caso
este último gire dos (02) cheques sin tener fondos disponibles, durante seis meses
computados desde la fecha del primer rechazo, en las cuentas que mantenga en EL
BANCO. Para tales efectos, se incluyen las cuentas corrientes de las cuales EL CLIENTE
sea cotitular.
Asimismo, EL BANCO procederá al cierre de las cuentas corrientes de EL CLIENTE

en los casos que lo disponga expresamente la Superintendencia de Banca y Seguros y/
o dispositivos legales sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, EL BANCO podrá a su elección autorizar el sobregiro

en cuenta.
842 El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria / Hernán Figueroa Bustaman
DÉCIMO CUARTO.- La apertura de la cuenta corriente no obliga a EL BANCO

a otorgar sobregiros o créditos en exceso a las lineas autorizadas. El sobregiro o
los créditos que pudiera conceder EL BANCO deberán cancelarse antes del cierre
de operaciones del día en que han sido otorgados; caso contrario se cobrará, en
adición al interés compensatorio, sin necesidad de constituir en mora a EL CLIENTE,
un interés moratorio a la tasa máxima que tenga establecida EL BANCO en su
tarifario.
Aquellas cuentas que contando con líneas de crédito aprobadas, mantengan
saldos deudores por más de diez (10) días en el mes, se les aplicará un interés moratorio
a la tasa máxima que tenga establecida EL BANCO en su tarifario, sobre el monto total
adeudado.
DÉCIMO QUINTO.- EL CLIENTE pagará a EL BANCO intereses compen-satorios y
moratorios, comisiones y similares, sobre los saldos deudores que pudiera arrojar la
cuenta corriente, a las tasas máximas que EL BANCO tenga previstas en su tarifario y se
capitalizarán diariamente. Cualquier reajuste o modificación de las tasas máximas de
los intereses, comisiones y períodos de capitalización dispuesta por las autoridades
monetarias o EL BANCO, con carácter general, serán de inmediata aplicación, sin
necesidad de aviso previo o conformidad posterior.
DÉCIMO SEXTO.- El Banco enviará todos los meses a EL CUENTE, el estado de
su cuenta corriente al domicilio que haya indicado al producirse la apertura de la misma,
salvo indicaciones especiales aceptadas por EL BANCO.
En el improbable caso que EL CLIENTE no recibiera por algún motivo su estado
de cuenta, dentro de los 10 primeros días del mes siguiente podrá recabarlo en la
oficina de EL BANCO en la que hubiera abierto la misma dentro de los 10 días posteriores.
En caso así no lo hiciera, se entenderá para todos los efectos del presente contrato que
EL CLIENTE ha recibido en su domicilio, el estado de cuenta, conforme a lo previsto en
el párrafo anterior.
DÉCIMO SÉPTIMO.- EL CLIENTE se obliga a revisar los estados mensuales de
su cuenta, y en su caso, notificar directamente a EL BANCO si advirtiera algún error u
omisión, indicando el detalle del mismo. Con el envío del Estado de Cuenta se dará
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 226° de la Ley N° 26702, y la no observación
de dichos estados de cuenta, dentro de los plazos indicados en el referido artículo,
dará por aceptados los mismos en la forma presentada. Cualquier observación que
formule EL CLIENTE, deberá ser por escrito, específica y detallada, para tener valor
como tal.
DECIMO OCTAVO.- EL BANCO no se responsabiliza por los perjuicios que pudieran
producirse por retenciones de saldos en la cuenta de EL CLIENTE, en cumplimiento de
mandatos legales, judiciales o dictados por ejecutores coactivos, y del pago de los
importes retenidos, en los términos ordenados a EL BANCO por las autoridades que
los hubieran expedido.
DECIMO NOVENO.- EL CLIENTE podrá solicitar el cierre de su cuenta en cualquier
momento, dando aviso por escrito a EL BANCO con diez días de anticipación. EL BANCO
podrá negarse a la solicitud que le formule EL CLIENTE para el cierre de su cuenta
corriente, en el caso que la misma arroje saldo deudor o que EL CLIENTE mantuviese
obligaciones pendientes de pago con EL BANCO.
C O N T R A T O S . O c c n r »■ L b i i s Im io n J u n s p ru d a n c id y M a d q h s f 843
Por su parte, y además de las causales indicadas en el presente contrato, EL

BANCO podrá cerrar la cuenta corriente en cualquier momento, previo aviso a EL
CLIENTE, descargando su responsabilidad sobre la misma, mediante el envío a EL
CLIENTE de un cheque o giro, pagadero a su orden, por el saldo que hubiere a su favor,
o reclamando el pago en la forma establecida por la Ley, si el saldo resulta deudor.
EL CLIENTE, se obliga a devolver en un plazo máximo de tres días calendario,
todos los cheques que no hubieren sido girados hasta el momento del cierre de la
cuenta corriente.
VIGÉSIMO.- Producido el cierre de la cuenta corriente, EL BANCO tiene expedito
su derecho para exigir de EL CLIENTE el pago del saldo deudor de la misma, en su
caso, más los intereses compensatorios, moratorios y comisiones que se' hubieren
devengado hasta el cierre de la cuenta, así como los que se devenguen a partir del
cierre y los gastos de cobro en que incurra EL BANCO, hasta su total cancelación.
Por el saldo deudor, incluyendo los intereses, comisiones, así como cualquier
otro gasto, EL BANCO podrá girar contra EL CLIENTE, una letra a la vista, de conformidad
con el artículo 228° de la Ley N° 26702. El importe de la letra así gira-da devengará
desde la fecha de giro, los intereses, los compensatorios y moratorios a las tasas
máximas que EL BANCO tenga previstas en su tarifario, hasta su total cancelación.
VIGÉSIMO PRIMERO.- EL BANCO cerrará la cuenta corriente tan pronto tenga
conocimiento del fallecimiento, quiebra o interdicción de EL CLIENTE. En estos casos,
los saldos luego de cubiertas las obligaciones con EL BANCO, serán puestos a
disposición de los herederos, juez o curador, según sea el caso.
EL BANCO no se responsabiliza de las operaciones que se hubiesen producido
antes de tomar conocimiento del respectivo hecho, de recibir la comunicación pertinente
o de ser notificado con el mandato judicial respectivo.
VIG ÉS IM O SE G U N D O .- Son a p lica b le s e spe cíficam e nte a las cuentas
mancomunadas además de las otras disposiciones contenidas en el presente contrato
en lo que no se contradigan, las siguientes:
a) Todos los titulares de las mismas son responsables en forma solidaria ante EL
BANCO, de cualquier saldo deudor u operación de crédito que se hubiere convenido
bajo la cuenta corriente.
b) EL BANCO sólo pagará cheques girados o ejecutará órdenes escritas impartidas

conjuntamente por todos los titulares o en su caso por los representantes cuyas
firmas se encuentren debidamente registradas en EL BANCO.
c) Los titulares en forma conjunta podrán solicitar el cierre de la cuenta, con una
anticipación no menor de diez (10) días. En este caso, los saldos que resultaren
a favor de los titulares, luego de cerrada la cuenta y cubiertas las obligaciones
para con EL BANCO, serán entregados al conjunto de los titulares, salvo
instrucciones en contrario al momento de dar aviso de cierre.
d) EL BANCO queda autorizado para efectuar retenciones hasta por el saldo de la

cuenta, en cumplimiento de mandatos legales, judiciales o de ejecutores coactivos,
dirigidos contra uno o varios de los titulares de la cuenta.
El Contrato de Cuenta Corriente Bancada t Hernán Figueroa Bustamante |
e) Al producirse el fallecimiento, quiebra o interdicción de uno cualesquiera de los

titulares de la cuenta, EL BANCO cerrará la cuenta y pondrá los saldos a disposición
de los demás titulares y de los herederos, juez o curador, según sea el caso,
previa verificación de su condición por parte de EL BANCO, en proporción al número
de titulares de la cuenta, salvo que al momento de la apertura de la cuenta se haya
indicado una proporción distinta.
f) Los titulares en forma conjunta podrán dar instrucciones para que EL BANCO
pague cheques girados o ejecute órdenes escritas impartidas en forma indistinta
por uno cualesquiera de ellos. Si tal fuera el caso, los titulares declaran que tales
actos se consideran para todos los efectos legales, como actos de pura
administración, para los que los titulares conceden por el mérito de tal instrucción
a EL BANCO, un mandato recíproco, por lo que no requieren para su validez o
eficacia frente a EL BANCO, de formalidad adicional alguna.
VIGÉSIMO TERCERO.- EL CLIENTE declara conocer expresamente lo dispuesto

por el artículo 179° de la Ley N° 26702 que se transcribe a continuación, para los efectos
de cualquier sobregiro o crédito directo o indirecto que pudiera a su criterio, concederle
EL BANCO, sea que se canalice o no bajo la cuenta corriente:
“Artículo 179°.- Toda información proporcionada por EL CLIENTE a una empresa

del Sistema Financiero o del Sistema de Seguros, tiene el carácter de declaración
jurada.
Quien, valiéndose de información o documentación falsa sobre su situación

económica y financiera, obtiene de una empresa de los sistemas financieros o de
seguros, una o más operaciones de crédito, directas o indirectas, incluido el
arrendamiento financiero, o la prórroga o refinanciación de tales operaciones, queda
sujeto a la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 247° del Código
Penal.
Sin perjuicio de la sanción penal a que se alude en el pá-rrafo anterior, la empresa

está facultada para resolver el respectivo contrato o dar por vencidos todos los plazos
pactados, procediendo a exigir la ejecución de las garantías co-rrespondientes.
VIGÉSIMO CUARTO.- EL CLIENTE declara que con la debida antelación EL
BANCO le ha proporcionado toda la información detallada sobre las tasas de los
intereses compensatorios y moratorias que se aplican a los sobregiros, así como al
saldo deudor de la cuenta corriente; aquella referente a los montos de las comisiones,
portes y gastos que se aplican a la misma, entre los que se incluye a los gastos de
verificación de domicilio de EL CLIENTE para efectos de la apertura de la cuenta
corriente, y en general sobre las tarifas que EL BANCO aplica a las distintas
operaciones que realiza con sus clientes, incluyendo aquellas operaciones que se
ejecuten en cumplimiento de mandatos legales, judiciales o de ejecutores coactivos,
inform a ción que es consign ad a en el ta rifa rio de EL BANCO que se exhibe
permanentemente al público en todas las oficinas de EL BANCO y que está sujeta a
las variaciones que de tiempo en tiempo efectúe EL BANCO, lo cual EL CLIENTE
declara expresamente conocer y aceptar.
VIGÉSIMO QUINTO.- Los sistemas de cobertura que ofrece EL BANCO a EL

CLIENTE persona natural, las condiciones para acceder al mismo, sus costos y formas
f t r t y UoOakmi | 845
de ejecución en casos de ocurrencia de eventos indemnizables, constan del ANEXO 1

que forma parte integrante de este contrato, cuyos términos EL CLIENTE declara conocer
y aceptar.
IV. DEL USO DE LA CUENTA.

VIGÉSIMO SEXTO.- Los depósitos en efectivo y/o cheques que efectúe EL CLIENTE
a través de la Red de Cajeros Automáticos y de cualquier otro canal que ponga a
disposición EL BANCO, se regirán por el procedimiento siguiente:
a) El efectivo y/o los cheques serán colocados por EL CLIENTE en un sobre

proporcionado por el cajero automático utilizando uno por cada tipo de depósito y
de cuenta, en el cual se escribirán las características del de-pósito, así como los
datos personales de EL CLIENTE. Una vez completada la información, el sobre
será introducido por EL CLIENTE en el Cajero Automático.
b) EL CLIENTE bajo su responsabilidad autoriza a EL BANCO para que, en su

ausencia, verifique el importe depositado en el Cajero Automático.
c) En caso de discrepancia entre los montos consignados por EL CLIENTE y la

verificada por EL BANCO, EL CLIENTE acepta como válida de manera irrevocable
la cantidad que señala EL BANCO, no pudiendo EL CLIENTE reclamar a EL
BANCO en relación al importe del depósito materia de la operación.
d) EL BANCO devolverá los cheques no conformes a la oficina titular donde EL

CLIENTE mantiene sus cuentas.
e) El depósito en las cuentas de EL CLIENTE se considerará efectuado y otorgará

disponibilidad de saldos a EL CLIENTE sólo después de la apertura del sobre
por EL BANCO, luego de la constatación por éste de su contenido, y en su caso,
cuando los cheques hayan sido abonados a EL BANCO por el Banco girado.
VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los pagos por consumo de servicios que realice EL CLIENTE
a través del Cajero Automático y/o de cualquier otro canal que se implemente en el
futuro, quedarán evidenciados en la constancia de pago que EL BANCO expedirá, con
arreglo a los convenios suscritos con las instituciones prestadoras de los servicios
materia de los consumos previstos en este numeral.
Dichos pagos los efectuará EL CLIENTE con cargo a sus cuentas afiliadas a
su(s) Tarjeta(s) de Registros.
VIGÉSIMO OCTAVO.- Las transferencias de dinero que efectúe EL CLIENTE entre
sus cuentas y/o a cuentas de terceros, a través de la Red de Cajeros Automáticos y de
cualquier otro canal que en el futuro ponga a su disposición EL BANCO, serán de su
exclusiva responsabilidad, asumiendo EL CLIENTE las consecuencias de cualquier
error que pudiera presentar en la instrucción que al efecto haya impartido EL BANCO
mediante el uso de tales mecanismos.
VIGÉSIMO NOVENO.- El BANCO no está obligado a realizar pagos y/o transferencias
por cantidades que EL CLIENTE no tenga disponibles, ni está obligado a hacer anticipos
de fondos, ni a otorgar créditos, ni sobregiros en favor del mismo.
846 El Contrato de Cuenta Corriente Banearía / Hernán Figueroa Bustamante
...r..........r-i i-r....nni-nnn-n... rr-rn-
TRIGÉSIMO.- EL CLIENTE se obliga frente a EL BANCO, a lo siguiente:
a) Adoptar las medidas necesarias para impedir el uso indebido de sus Tarjetas de
Registro y la de las personas a que se refieren los numerales 5 y 43 por terceras
personas.
b) No divulgar él ni las personas a que se refieren los numerales 5 y 43 o terceras

personas su Clave Secreta, a fin de evitar el mal uso de los servicios que ofrece el
BANCO.
c) Conservar y cuidar que las personas a que se refieren los numerales 5 y 43 no

conserven en forma conjunta la Clave Secreta con la Tarjeta de Registro, para
prevenir el uso indebido de ambas, en caso de extravío.
TRIGÉSIMO PRIMERO.- EL CLIENTE se compromete a informar por escrito a EL
BANCO sobre la pérdida, deterioro o sustracción de su tarjeta.
En estos eventos EL CLIENTE deberá comunicar de inmediato el hecho a EL
BANCO, a través de la Central Telefónica establecida para tal fin y/o mediante cualquier
otro canal que EL BANCO ponga a su disposición para ello en el futuro. Sin perjuicio de
ello, EL CLIENTE, será responsable en cualquier caso de las diversas operaciones que
se realicen por el uso indebido de su(s) Tarjeta(s) hasta las 72 horas siguientes de
informado el hecho a EL BANCO y presentar la denuncia respectiva ante las Autoridades
Policiales, en caso de pérdida o sustracción.
Posteriormente EL BANCO procederá a la expedición de una nueva Tarjeta y una
nueva Clave Secreta o un duplicado según sea el caso, por cuenta o costo de EL
CLIENTE.
TRIGÉSIMO SEGUNDO.- EL CLIENTE autoriza en forma irrevocable a EL BANCO
para:
- Grabar las órdenes e instrucciones dadas por EL CLIENTE a través de la red

telefónica, electrónica o de otra naturaleza utilizada por este último, de forma que
puedan quedar recogidas en soportes magnéticos, informáticos o de otra clase,
que conserven el formato de los mensajes enviados y utilizar dichas grabaciones
como medio de prueba de las instrucciones recibidas por tales medios.
- Exigir, si lo estima oportuno, la confirmación por escrito, previa o posterior, de las

órdenes impartidas por EL CLIENTE, que supongan movimientos de fondos, en
función de su cuantía y características.
- No ejecutar cualquier orden, cuando tenga duda sobre la identidad del ordenante
o de la operación o no sea utilizada correctamente la clave secreta.
TRIGÉSIMO TERCERO.- EL CLIENTE autoriza a EL BANCO para retener su(s)

Tarjeta(s) de Registro en la Red de Cajeros Automáticos en cualquier momento y sin
que medie aviso por parte de EL BANCO.
TRIGÉSIMO CUARTO.- En los casos de resolución o terminación del contrato, EL
CLIENTE queda obligado a devolver en 48 horas la(s) tar-jeta(s) que éste hubiese
emitido en su favor. El uso indebido o irregular de la(s) tarjeta(s) y claves a partir de dicha
oportunidad será de plena y exclusiva responsabilidad de EL CLIENTE, reservándose

EL BANCO el derecho de iniciar contra EL CLIENTE las acciones legales a que hubiere
lugar.
V. DISPOSICIONES FINALES
TRIGÉSIMO QUINTO.- Todas las cantidades adeudadas por EL CLIENTE a EL

BANCO, derivadas de la ejecución del presente contrato, deberán ser canceladas en
la misma moneda, salvo convención expresa o disposición legal im perativa en
contrario.
TRIGÉSIMO SEXTO.- El presente contrato tendrá una duración indefinida. Sin

perjuicio de lo anterior, cualquiera de las partes podrá resolverlo en cualquier momento
sin necesidad de expresión de causa, mediante comunicación escrita cursada a la otra
parte con una anticipación no menor de 30 días.
Al término del contrato, EL CLIENTE se obliga a pagar a EL BANCO toda suma
que pudiera estar adeudándole.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- EL CLIENTE persona natural declara conocer y aceptar
los sistemas de cobertura que ofrece EL BANCO, las condiciones para acceder al
mismo, sus costos y form as de ejecución en casos de ocurrencia de eventos
indemnizables, los cuales constan en el ANEXO 1 que forma parte integrante de este
contrato.
TRIGÉSIMO OCTAVO.- Todos los tributos creados o por crearse que graven la
prestación de los servicios que EL BANCO ofrezca a EL CLIENTE en desarrollo del
presente contrato, serán de cargo de EL CLIENTE. Se exceptúa del Impuesto a la Renta
que grava los ingresos de EL BANCO.
TRIGÉSIMO NOVENO.- Toda variación en las condiciones que regulan los servicios
que EL BANCO presta a EL CLIENTE, regirán desde la fecha en que EL BANCO las
comunique a EL CLIENTE por los medios que considere convenientes. La permanencia
o continuación en el uso de los servicios por parte de EL CLIENTE significarán su total
aceptación a las referidas modificaciones.
EL CLIENTE declara que es de su total conocimiento que las variaciones en el
costo de los servicios están sujetas a los cambios, que EL BANCO pudiera introducir en
su tarifario, el mismo que estará a disposición de EL CLIENTE en todas las oficinas de
EL BANCO, en los medios previstos en el numeral uno de este contrato, no siendo
necesario por tanto su remisión a EL CLIENTE por vía distinta.
TRETAGÉSIMO.- Las partes se someten a la jurisdicción y competencia de los
jueces, Cortes y Tribunales de esta ciudad, en caso de cualquier controversia derivada
de la interpretación y/o ejecución del presente contrato.
TRETAGÉSIMO PRIMERO.- Las partes fijan como sus domicilios, los consignados
en el presente contrato, donde se dirigirán todas las comunicaciones y/o notificaciones
judiciales y extrajudiclales a que hubiere lugar. EL CLIENTE se compromete a comunicar
por escrito a EL BANCO, de cualquier cambio de domicilio, el mismo que deberá estar
ubicado dentro del área urbana de esta ciudad. En caso contrario, todas las
comunicaciones y/o notificaciones cursadas a EL CLIENTE en el domicilio indicado en
el presente contrato, serán válidas y surtirán todos los efectos legales.
848 §J Contrato de Cuenta Corriente flanearía / Hernán fíguerga flu af» nw vite |
TETRAGÉSIMO SEGUNDO.-. Los términos de los contratos de cuentas corrientes

y/o ahorros y cualesquiera otras correspondientes a operaciones pasivas que EL
CLIENTE tuviese a la fecha suscritos con EL BANCO, se entenderán automáticamente
modificados, sometiéndose a los términos del presente contrato, cuyas disposiciones
priman sobre todo otro convenio o contrato celebrado por EL CLIENTE con EL BANCO.
..................d e .............................del 20................
EL BANCO EL CLIENTE
N° de Cta. Cte. Referencial:
C O N T R A T O S /D o c trin a . L e g is la c ió n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s } | 849
J u r is p r u d en c ia
C o n tr a to d e c u e n t a c o r r ie n t e : R e s p o n s a b il id a d d e l
CÓNYUGE NO CONTRATANTE
Sum illa.- A l amparo de los dispuesto por la ley de Bancos peruana

(Ley 26702), se presume de pleno derecho el consentimiento
en el contrato de cuenta corriente del cónyuge no contratante,
razón p o r la cual debe responder p o r el saldo deudor
ocasionado del mencionado contrato.
CAS. N° 928-98
LAMBAYEQUE
Lima, 17 de diciembre de 1998
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
“(...) Tercero.- Que, la demandada incoada ha sido dirigida también contra la

cónyuge del titular de la cuenta corriente cerrada, cuyo saldo deudor es materia de
cobranza judicial, en virtud de lo prescrito en el Artículo 227° de la anotada ley (LGSBF)que
establece la presunción del consentimiento del cónyuge en el establecimiento de cuentas
corrientes por personas naturales. Cuarto.- Que, las sentencias inferiores han amparado
la contradicción formulada y declarado improcedente la demanda, básicamente por
haber determinado que en la letra de cambio puesta a cobro, girada con motivo del
cierre de la cuenta corriente del demandado don Humberto Barrios Vásquez no aparece
la codemandada María del Cármen Gaviria Oneto, y que la presunción iure et de iure que
alega el demandante para exigir el cumplimiento de la obligación celebrada por el otro
cónyuge resulta inconsistente, de aceptarse se cometería un abuso del derecho y sobre
todo se exigiría una obligación a quien no es parte en un contrato o convenio, Quinto.-
Que, el artículo 227° citado establece de manera expresa que en el establecimiento de
cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las
mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento de la cónyuge del titular de la
cuenta; que, en el tal sentido, el consentimiento presunto que la ley le imputa al cónyuge
del titular de una cuenta corriente, lo hace por parte del referido contrato, de las
operaciones efectuadas, y por ende, del saldo deudor originado, por lo que debe
responder también por la obligación generada; lo que no importa el ejercicio abusivo del
derecho sino, por el contrario el sometimiento al orden legal establecido; que, aun
cuando dicha norma no ha sido citada de manera expresa en la impugnada, es evidente
que la decisión adoptada ha girado en torno a su aplicación para la solución de la
controversia; sin embargo, lo ha sido sobre la base de una interpretación errónea de su
contenido, como se ha determinado.
850 El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria t Hernán Figueroa Bustamante
C uenta c o r r ie n t e : D e f in ic ió n
Sum illa.- La Ley General del Bancos (Ley 26702) define a la cuenta
corriente como un contrato en virtud del cual una empresa
se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta
por el importe de/ dinero que hubiere depositado en ella o
del crédito que se haya estipulado.

Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial
Miraflores, 19 de agosto del 2005.
“(...) Séptimo.- Que, por otro lado, cabe preciar que el artículo doscientos veinticinco
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguro número 26702 define a la cuenta corriente como
“un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de
su cliente hasta por el importe de/ dinero que hubiere depositado en ella o del crédito
que se haya estipulado”. Asimismo, “las empresas informarán periódicamente a sus
clientes respecto de sus estados de cuenta, los que se darán por aceptados de no ser
observados dentro de los treinta días siguientes a su recepción” (último párrafo del
artículo doscientos veintiséis de la acotada Ley número 26702). Siendo que en el caso
de autos, el Banco ejecutante debió comunicar al deudor de la existencia de un saldo
deudor, atendiendo además que, el primer párrafo del artículo doscientos veintiocho,
señala que “la cuenta corriente se cierra por iniciativa de la empresa o del cliente. La
empresa puede negarse a la solicitud que le formule el cliente para el cierre de la cuenta
en el caso que la misma mantenga saldo deudor o que el cliente tuviese obligaciones
pendientes de pago con está”, esto es, si en el año mil novecientos noventa y siete el
deudor mantenía en su cuenta corriente un saldo deudor de cero, la propia empresa
bancaria podría haber optado por cerrar la cuenta corriente y evitar que se configure un
saldo deudor por portes y mantenimiento de cuenta que no han sido probados por el
actor que se haya pactado, razones por las cuales se desestima este agravio. (...)”
TARJETA DE CRÉDITO BANGARIA
Juan José Blossiers Mazzini(')
Sumario: I. Introducción. II. El Comercio Electrónico. III. Las Nuevas Tecnologías. IV.
La Empresa. V. El Sistema Financiero. VI. Concepto de Tarjeta de Crédito
Bancada Vil. Características de la Tarjeta de Crédito. VIII. A Manera de
I. INTRODUCCIÓN
El afianzamiento de la sociedad tecnológica de consumo es palpable y como tal,

es evidente que la utilización de nuevas tecnologías de la comunicación permite conocer
caminos verdaderamente insospechados en la sociedad de la información.
Internet, una de esas vertientes, ha permitido a las empresas desarrollar en el
espacio cibernético redes contractuales altamente eficientes para ampliar la distribución
y venta de una gran variedad bienes y servicios.
Este comercio electrónico, que ha sido definido de muy diversas formas y sobre el
cual se ha generado todo un movimiento de control a nivel mundial, es posible prever
por consecuencia de lo anterior nuevas legislaciones y reformas a leyes existentes,
este cambio se ha iniciado aunque de manera incipiente pero no por ello menos
importante.(*)
(*) Abogado y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro de la Interamerican Bar
Asoclation (Washington). Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Bancarlo del Colegio
de Abogados de Lima. Premio a la Mejor Publicación de la Federación Interamericana de
Abogados. Investigador del Instituto Interamericano de Derecho Bancario. Diplomado en
Derecho y Nuevas Tecnologías - Argentina.
852 Tarjeta de Crédito flanearía / Juan José Blossiers Mazzini
Sin embargo, el ajuste de las estructuras jurídicas ante la celeridad de las

transacciones motiva no se ha dado de una manera suficiente.
II. EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Se entiende por comercio electrónico, en forma amplia, todo intercambio de datos

por medios electrónicos, esté relacionado o no con la actividad comercial en sentido
estricto y de form a más restrictiva, se entiende que debe circunscribirse a las
transacciones comerciales electrónicas, es decir, de compraventa de bienes o prestación
de servicios, así como las actividades y negociaciones previas y otras actividades
ulteriores relacionadas con las mismas, aunque no sean estrictamente contractuales
(pagos electrónicos) desarrolladas a través de los mecanismos que proporcionan las
nuevas tecnologías de la comunicación.
El término “comercio electrónico” en su significado original, era sinónimo de compra
electrónica. Actualmente se ha extendido y abarca todos los aspectos de mercado y
empresa habilitados por Internet y las tecnologías de la World Wide Web.
En el comercio electrónico, se pretende que a través de un determinado protocolo
cuyas siglas son SET también se da una autenticación en tres pasos equivalentes:
1) La autoridad certificadora (emisor) otorga al tarjetahabiente un certificado de

identidad (incluso con el equivalente electrónico del holograma certificador);
2) El comerciante usa este certificado de identidad para verificar la firma electrónica

emitida por el tarjetahabiente;
3) La cámara de compensación verifica la identidad del tarjetahabiente y del

comerciante, previo a la transferencia electrónica de fondos.
Antes de que se pueda realizar transacción alguna, cada una de las partes debe
tener su propia pareja de llaves pública y privada. Estos pares son emitidos por alguna
de las autoridades certificadoras. Las autoridades certificadoras forman una jerarquía.
Cada tarjeta de crédito está certificada por el emisor, a su vez, el emisor está certificado
por una autoridad geopolítica la cual está certificada por las sociedades emisoras de
tarjeta de crédito quienes a su vez son certificadas por una asociación central que
agrupa a las tarjetas de crédito miembros de SET. Un sistema semejante se aplica al
comerciante. Un certificado contiene información sobre su dueño datos de identificación
como nombre, número de cuenta, fecha de vencimiento, y un largo etc. y su llave pública,
toda esta información firmada con la llave privada de la autoridad certificadora.
III. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
El problema surge toda vez que Internet es un mundo sin reglas, Internet es el
paradigma de la expansión del mundo digital y carecen de sentido las barreras físicas
y la distancia del mundo analógico: la comunicación entre dos “internautas” de dos
continentes distintos se produce con la misma facilidad y al mismo coste que una
conversación telefónica entre dos vecinos, pero que las posibilidades ofrecidas por las
nuevas tecnologías y especialmente por Internet, introducen nuevos interrogantes e
¡ncertidumbres. Las nuevas tecnologías e Internet hacen que los esquemas y conceptos
jurídicos nacidos para el mundo analógico no se adapten bien al nuevo entorno digital.
CONTRATOS iDoctrina, Legislación. Jiirispiudsncia y MeadosI 853
Con las nuevas posibilidades surgen nuevos problemas, pues conceptos y teorías
pensados para el mundo analógico no se adaptan bien al nuevo entorno digital. Desde
el Derecho deben articularse nuevos conceptos, nuevas teorías que puedan hacer frente
a la realidad de las nuevas tecnologías e Internet.
Ante tan impresionante e insospechado escenario, de una parte, se dice que la
empresa tiene que adoptar estructuras que permitan reaccionar rápidamente ante
problemas del entorno, esto es, un sistema, no puede existir sin entorno, quiere decir
que el mundo no es un sistema y que el ser humano es considerado parte del entorno
y no del sistema.
Considero que conform e evolucionan los sistemas organizacionales, estos

aumentarán su complejidad, es decir, cuanto más evolucionadas estén las estructuras
entonces representarán mayor grado de complejidad. Ese proceso se da como
consecuencia de una diferenciación sistema/ambiente y los mecanismos internos
necesarios para llevar a cabo el proceso, sin embargo, muchas veces se traspasan
fronteras para llegar al abuso o resultados injustos con aquellas contrataciones que la
organización como tal utilice amparada a la abstracción de la personalidad jurídica.
El sistema social en los últimos años ha presentado cambios importantísimos,
producto de ese proceso evolutivo, y el Estado ha dejado de ser interventor para
convertirse en un Estado protector, y esto se da con nuevas reformas legales y luego
constitucionales.
El entorno es más complejo y el sistema tiene que afirmarse frente a la complejidad
del entorno. Entonces, surge la diferencia de sistema y entorno y se mide por su
complejidad, que solo puede surgir y desarrollarse cuando el sistema está también
diferenciado en la dimensión temporal y encuentra su expresión más nítida en el hecho
de que cada diferenciación ulterior deberá experimentarse y tratarse según suceda en
el entorno o en el sistema, por ello cada sistema tiene que contar en su entorno con
otros sistemas, donde aparecerán sistemas más distintos. En otras palabras, si el
sistema tiene capacidad de entender puede aprehender en su entorno a los sistemas
desde el entorno de estos, de esta manera, las organizaciones prefieren la relación con
otras organizaciones y tratan a los otros sectores de su entorno (por ejemplo, la clientela)
como si fuesen organizaciones capaces de llevar expedientes, tomar decisiones, etc.,
por ello, las organizaciones como sistemas abiertos al entorno describen esa relación
con los conceptos input/output, donde el input filtra, selecciona y distingue las
informaciones del entorno y el output se desarrollan las tendencias para la colectivización
de la acción hacia afuera y que a su vez pueden servir para reducir la complejidad de las
estructuras.
En la sociedad moderna, el sistema económico es el que adquiere el primado

social, se pasa de una sociedad política a una sociedad económica y el derecho de las
sociedades m odernas es un sistem a diferenciado, con creación de sus propias
estructuras y operaciones y determina el mismo sus relaciones con el ambiente
extrasocietario, sistema que se reproduce entonces por los nexos de comunicación y a
través del discurso que relacionado secretamente con la paradoja y la tautología, el
derecho puede cambiarse en el ámbito de sus límites, entonces el sistema se observa
a si mismo como unidad de una diferencia, como unidad de la auto-identidad y de la
auto-diferencia y esto hace que el derecho estabilice el sistema y sus estructuras y
dotarlas de una mayor capacidad de conexión, permitiendo así la reproducción.
854 Tarjeta de Crédito Bancaria / Juan José Btossiers Mazzini
Al advertirse que la empresa tiene que adoptar estructuras que permitan reaccionar
rápidamente, la empresa, al regular su organización tiene que servirse de sus formas
estructurales para reproducirse continuamente con el fin de subsistir, de lo contrario,
fenece. Esa reproducción ocurre a través de nexos de comunicación, con la observación
a si misma (por ejemplo, la S.A. puede observarse en lo interno y tiene órganos
encargados de cumplir esa misión (gobierno, administración y control -auto observación),
siendo que el derecho traduce a sus términos, el mensaje que ve en otros lenguajes,
como el caso de la economía.
Por eso, lo único que queda al derecho es regularse a si mismo con controles y
los sistemas se valgan de ellos para la toma de sus propias decisiones, como por
ejemplo redes contractuales para formar complejas redes contractuales por las cuales
se logre una reducción de costos en las transacciones a nivel analógico como digital,
tanto de integración como de desintegración y sus repercusiones, en lo intemalidad
como en la externalidad. Para ello, debe razonarse que se aprovecha el Internet, que en
el fondo es una red de redes.
IV. LA EMPRESA
Ahora bien, la empresa es una organización que transforma factores de producción
en producción, por tanto, la empresa utiliza (organización hacia lo externo) la misma
para el intercambio en un mercado de bienes y servicios. Para ello, requiere de una
organización, como lo hacen otras empresas que participan en diferentes mercados,
que como conjuntos, son parte del gran conjunto denominado sociedad y con la
participación del Estado. Este, al intervenir, utiliza el ordenamiento jurídico para ordenar,
regular y racionalizar a los participantes en el mercado de modo razonable, a fin de evitar
las llamadas disfunciones del mercado y lograr así, la transparencia del mismo, tanto
en la información que reciben competidores y consumidores.
Se dijo que las organizaciones deben utilizar al derecho para subsistir y ante un
medio de comunicación tan polifacético como Internet al ciudadano, -consumidor
abstracto-, deben respetársele sus derechos de intimidad, libertad de información, vida
privada, de protección como consumidor, etc., y al competidor protegerle sus derechos
de libertad de empresa, de exclusiva, inscritos y/o notorios, y ni que se diga de los
conflictos generados por signos distintivos y nombres de dominio en Internet, que generan
ante la utilización indebida no solo error, sino problemas de asociación y confusión al
consumidor por virtud de las muchas y variadas informaciones y ofertas sobre venta de
bienes y servicios, mecanismos de adquisición y pago.
Ante tan notable avance en las comunicaciones, el derecho se cuestiona
nuevamente el tema de la contratación entre ausentes, el momento de perfección del
contrato con la mayoritaria prevalencia de la teoría de la recepción de la oferta, que a
pesar de estar rodeada de críticas, es la tesis contenida en el articulo 130 del Código
Civil Alemán, y en cuanto a la aceptación, la teoría de la cognición es muy importante, así
como el artículo 1262 del Código Civil español y el 1335 del Código Civil Italiano y dentro
de ese contexto los numerales 443 y siguiente del Código de Comercio patrio así como
las seguridades y costos en las transacciones electrónicas.
No obstante, el tráfico jurídico informático es aun más complejo en la sociedad de
la información, donde por consecuencia de las experiencias vividas es que las estructuras
C O N T R A T O S ¡ IM .d n n a l r 'i.s la c io n . J u ris p ru d e n c ia y M o d e lo s ) 855
evolucionan y el derecho y la informática se han unido (al menos de hecho) con el fin de
evitar las mil y una trampas existentes en la contratación. El derecho, como se ha
expuesto, estabilizará el sistema y sus estructuras, facilitando la reproducción continua
del sistema y ese sistema jurídico solo podrá mantener y acrecentar su variedad y
responder a las dem andas de su am biente si consigue estabilizar sus propios
programas, si puede cumplir su función de generalizar expectativas manteniendo un
alto grado de coherencia. Así, utilizando el subsistema de la ley, todo lo que encaja
dentro de la figura geométrica triangular compuesta por las aristas de la buena fe, la
utilidad y la racionalidad es válido. Es el proceso de comunicación que intersubjetivamente
aplica de un sujeto a otro y viceversa en la sociedad (concepto sociológico) que como la
suma de todas las comunicaciones posibles y también aplica a la inversa, afirma
Luhmann, donde los medios de comunicación simbólicamente generalizados tienen
un sistema de referencia necesario: la sociedad.
Es precisamente la sociedad de consumo, ahora de carácter informática la que
presenta de nuevo polémica por virtud del comercio electrónico y sus medios de pago.
Interesa de todas formas, el medio de pago y la tarjeta de crédito.
V. EL SISTEMA FINANCIERO
Un sistema financiero está formado por un conjunto de instituciones, instrumentos

y mercados que canalizan el ahorro desde las unidades económicas que disponen de
un exceso de fondos y desean prestarlos. Los agentes económicos se organizan, en el
caso de las tarjetas de crédito, mediante los sistemas correspondientes accediendo al
mercado, la oferta tiene principalmente un alto índice de concentración en una marca.
Surge el recurso al crédito tratándose de la tarjeta de crédito. Una de las ventajas
que ofrece el recurso al crédito, es que permite que una persona pueda obtener
inmediatamente un producto o servicio cuyo precio pagará posteriormente. Esto hace
posible el acceso a bienes y servicios que de otra forma no podría adquirir y lo puede
efectuar mediante el contrato de tarjeta de crédito.
V I. CONCEPTO DE TARJETA DE CRÉDITO BANCARIA
Diversos autores han definido esta noción señalando que es “el instrumento
emitido en virtud de un convenio según el cual el emitente otorga al titular de la cuenta la
facultad de obtener crédito del mismo em itente u otra form a en las compras o
arrendamiento de bienes y servicios, obtención de avances en efectivo o en cualquier
otra operación cónsona con su naturaleza, realizadas por su portador legítimo con el
em itente, instituto corresponsal o en un establecim iento afiliado y m ediante la
transmisión de la información contenida en ella oralmente, por escrito, por medios
mecánicos o electrónicos o de cualquier otra forma”.
También la definen de la siguiente forma: “Contrato mediante el cual una entidad
crediticia (banco o institución financiera), persona jurídica, concede un crédito rotatorio,
de cuantía y plazos determinados, prorrogable indefinidamente, a una persona natural,
con el fin de que ésta lo utilice en los establecimientos afiliados”.
De conformidad con el Acuerdo N° 1936-16-890524 del Banco Central de Chile,
que contiene las normas sobre la materia, se entiende por tarjeta de crédito ‘cualquier
Tarjeta de Crédito Bancaría / Juan José Blossiers Mazzini
tarjeta u otro documento destinado a se utilizado por su titular en a adquisición de

bienes o servicios suministrados por establecimientos afiliados al correspondiente
sistema y pagados mediante crédito otorgado por el emisor de la tarjeta al titular de la
m ism a” .
La tarjeta de crédito podría definirse como una operación mediante la cual el

emisor, el banco o institución financiera, concede al titular de la misma un crédito rotatorio
de cuantía determinada gracias a un contrato de apertura de crédito celebrado entre
ambos, con el objeto que el usuario lo emplee en la adquisición de bienes o en el pago
de servicios proporcionados por establecimientos comerciales afiliados al sistema,
vinculados al emisor por el respectivo contrato de afiliación, que obliga a dichos
establecimientos comerciales a aceptar el pago mediante el uso de la tarjeta y al banco
a pagar, dentro de cierto lapso, dichas adquisiciones o servicios.
V il. CARACTERÍSTICAS DE LA TARJETA DE CRÉDITO

Así, las tarjetas de crédito tienen principalmente dos características:
- son un medio de pago, y
- permiten diferir el pago de una compra en el tiempo.
En cuanto a la primera característica, se puede afirmar que como medio de pago

la tarjeta de crédito es un sustituto del circulante, pero que en cuanto a la segunda, la
utilización conlleva una inmediata disminución del dinero de los consumidores.
La doctrina identifica que dentro de las funciones económicas generalmente
atribuidas a las tarjetas de crédito, se ubica la de ser medio o instrumento de pago:
permite el cumplimiento de las obligaciones dineradas sin desembolsos inmediatos
de efectivo, siendo ésta la quintaesencia de las funciones económicas de las tarjetas
de crédito, de las que en mayor o menor grado dependen las demás.
En esta peculiar función encuentra sustento la descriptiva expresión dinero plástico,

sin embargo, la parcela de análisis se centra básicamente en las ventas a distancia y la
identificación electrónica del número de tarjeta de crédito, las nuevas tendencias producto
de los medios de pago en los contratos electrónicos en relación, como se advertido, con
los costos de transacción.
Pues bien, la tarjeta de crédito puede ser utilizada como un sistema de pago
rápido y seguro en aras de la celeridad de las transacciones mercantiles y la tutela de
los vendedores (competidores) y compradores (consumidores, en su gran mayoría) y el
mercado mismo (interés público), sin embargo, la identificación electrónica de la tarjeta
motiva las nuevas tendencias que se dirán en la contratación a distancia.
Actualmente, el mecanismo tradicional por emitir y admitir la tarjeta de crédito
consiste básicamente;
1) al emitir la tarjeta, el emisor verifica la identidad del tarjetahabiente y registra su

firma;
2) al momento de pagar el comerciante verifica la autenticidad de la tarjeta y la firma

del tarjetahabiente en el voucher
C O N T R A T O S iU i> ‘ fin a L o a is ia a o n Jurisprudencia y M odelos) 857
3) cuando el emisor-pagador recibe el vale verifica los datos del tarjetahabiente y del
afiliado, previo a la autorización para transferencia de fondos por el medio escogido
por virtud del pago del bien o el servicio.
El comercio electrónico, por su parte, además de la singular forma de ofertar y

aceptar, debe rodearse de las seguridades y confidencialidad de las transacciones y
además por la adecuada autenticación del tarjetahabiente y el empresario, por virtud de
la no presencia física.
Se identifican dos formas de contratación, entre presentes y ausentes lo que

diferencia un contrato tradicional de un contrato electrónico es la formación del mismo,
la forma de prestación del consentimiento, de perfección del negocio, y en consecuencia,
la prueba, tanto judicial como extrajudicial.
Además, para ese tipo de contrataciones electrónicas, se ha previsto la misma

garantía y libertades que goza un consumidor, en el sentido de verterse la mayor cantidad
de información, siendo que en estos casos, la Directiva 97/7/CE de la comunidad
europea, ha establecido la obligación de comunicación escrita con mínimos tales como
información escrita sobre las condiciones y modalidades por desestimiento, revocación
y resolución, ubicación geográfica del establecimiento del proveedor para que el
consumidor pueda presentar sus reclamaciones, servicios de posventa y garantías
comerciales.
Estos m ecanism os de p ro tecció n de co nsu m id ores, que supra se han

dimensionado como evolución del derecho en si mismo, siendo que eso estabilizará el
sistema y sus estructuras, facilitando la reproducción continua del sistema y las
organizaciones como tales, ante el avance del derecho, permite evoluciones en el out/
put con el fin de permanecer en el sistema social. Claro, ingresarán nuevas técnicas de
marketing, de publicidad, de promoción en Internet, pero el respeto por el derecho ajeno
debe garantizarse. Una de esas reformas del derecho y relativa al tema de la contratación
electrónica, es la que surgido en México según reforma publicada en el Diario Oficial de
la Federación el día 29 de mayo de 2000, por el cual se han modificado no solo normas
del Código Civil, del Código Federal de Procedimientos, de Comercio sino de la Ley
Federal de Protección al Consumidor.
Otras leyes, como la española denominada Ley de Firma Electrónica de 1999

presentan nuevos conceptos para la contratación electrónica y los medios de pago, que
pueden ser utilizados en el uso de tarjeta de crédito. Refieren a la utilización de firmas
electrónicas por el cual se da el mismo valor que la firma manuscrita, la utilización de
certificaciones que en el artículo 2 apartado I) expone: “la certificación electrónica que
vincula unos datos de verificación de firma a un signatario y confirma su identidad”
En la doctrina se afirma que esta es la función básica de los certificados y el
elemento clave de tal función: la comprobación de la identidad del firmante que plantea
la cuestión de responsabilidad del prestador en caso de emisión de certificados inexactos.
Pues bien, estos elementos, de firma electrónica y autenticación de corresponsales

o certificaciones, pueden ser utilizados en el caso de la tarjeta de crédito.
Algunas empresas importantes han realizado alianzas con el fin de lograr los
mecanismos de seguridad y autenticidad en el tráfico inform ático, para que las
transacciones se realicen con eficacia jurídica, toda vez que ésta depende de la
Tarjeta de Crédito Bancana / Juan José Blossiers Mdzzim
autenticidad del documento (electrónico), que es en todo caso, privado, no público

(distinción que contempla el proyecto del Código General del Proceso) sin una forma
p re esta b le cida , cuyas m edidas de p rotección se co nseguirán a travé s de la
criptografía.
Cuando un tarjetahabiente decide realizar una compra:
1. llena la forma de pedido y la firma electrónicamente (utilizando su llave privada) y

le adjunta su certificado;
2. genera aleatoriamente una llave de DES, con la que se encripta toda esta
información; el tarjetahabiente extrae del certificado del comerciante su llave
pública, la cual utiliza para encriptar la llave de DES;
3. finalmente, el tarjetahabiente envía la Información encriptada con DES, y la llave

de DES encriptada. El comerciante decodifica la llave DES y la utiliza para descifrar
el pedido y el certificado. Verifica que el certificado sea auténtico (que fue firmado
por la autoridad y que por lo tanto autentica al tarjetahabiente); utiliza entonces la
llave pública del tarjetahabiente para verificar la autenticidad del pedido, con lo
cual se completa la transacción. Una ventaja adicional de este sistema es que el
comprador puede autenticar al comerciante.
Un proceso similar se lleva a cabo entre el comerciante y el gateway para transferir

el monto de la compra al comerciante. SET permite que, con un solo sistema, se puedan
utilizar diversas tarjetas de crédito. Además, asegura confidencialidad de la información
transmitida, pues el protocolo incluye un mecanismo opcional a través del cual el banco
no se entera de lo que el tarjetahabiente compra ni el comerciante de información
financiera del tarjetahabiente.
A pesar de que SET utiliza criptografía de llave pública, el gobierno de los Estados
Unidos no restringe su exportación, debido a las siguientes razones:
1) que los datos encriptados son de naturaleza financiera,
2) el contenido de los datos está bien definido,
3) la cantidad de datos es limitada, y
4) esta aplicación de la criptografía no puede ser utilizada para otros propósitos.
Sin embargo, se afirma, en lo relativo al punto de las certificaciones para tarjetas

de crédito, que a diferencia de éstas en el caso de los certificados, las entidades de
certificación no tienen la posibilidad de autorizar cada operación individualmente, ya que
normalmente se desconocen las condiciones de las operaciones realizadas por sus
clientes titulares de certificados y afirma además, que el supuesto de tarjetas de crédito,
se establece de entrada, un límite máximo de crédito disponible, que permite conocer a
la entidad emisora el riesgo que asume tanto frente a un posible titular insolvente como
frente a posibles usos legítimos por parte de terceros no titulares. Además, la entidad
emisora ha de autorizar cada operación en que se utiliza la tarjeta, para controlar si se
encuentra dentro del límite autorizado y la entidad puede autorizar también por encima
de ese límite, en cuyo caso es conocedora también de la posible responsabilidad que
voluntariamente asume.
V III. A MANERA DE CONCLUSIÓN
En realidad, se requiere, a pesar de la complejidad del entorno y la problemática

existente para utilizar la tarjeta de crédito como medio de pago en la contratación, de un
comercio electrónico seguro, identificadas y protegidas las partes subjetivas y las
objetivas contractuales, a fin de que los costos de transacción sean eficientes para
garantizar la mayor cantidad de participación de agentes económicos, protección de los
consumidores y mantener por tanto transparencia del mercado como garantía del interés
público tutelado.
ASPECTOS LEGALES
• R eglam ento de Tarjetas de C rédito. R esolución S.B.S. N° 264-2008.

Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones. Publicado el 15 de febrero de 2008.
• Resolución de Superintendencia N° 097-2010/SUNAT (30/03/2010).- Modifican la

Resolución N° 267-2004-SUNAT que dictó normas para que las empresas del
sistema financiero informen a la SUNAT la relación de medios de pago con los
que operan y las tarjetas de crédito sobre las cuales realizan el servicio de
recaudación o cobranza, a fin de adecuar sus disposiciones a las modificaciones
introducidas por el D.S. N° 146-2007-EF.•
• Resolución de Superintendencia N° 199-2007/SUNAT (publicada el 20.10.2007 y

vigente a partir del 01.11.2007). Aprueban Disposiciones para implementar el
Uso de Tarjetas de Crédito y Débito como Nueva Modalidad de Pago -a través de
Sunat virtual- de la Deuda Tributaria.
Tarjeta de Crédito Bancaria / Juan José Blaasiers Mazzini \
J U R IS P R U D E N C IA
T a r j e t a d e c r é d it o : D e f i n i c i ó n y f in a l id a d
Sum illa.- La Tarjeta de crédito es un instrumento de pago mediante el

cual una persona (titular) accede a una línea de crédito
determ inado con fin alida d de p od er a dq uirir bienes y
servicios en los establecimientos afila dos o en caso de
solicitarlo y así permitirlo la empresa emisora, hacer uso del
servicio de disposición de efectivo u otros servicios conexos,
dentro s límites y condiciones pactados, obligándose a su
vez a pagar a la esa que expide la tarjeta, el importe de los
bienes y servicios que haya do y demás cargos conforme a
lo establecido en el contrato firmado previamente.
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial
“(...) 2.2.- La Tarjeta de crédito es un instrumento de pago mediante el cual una persona
(titular) accede a una línea de crédito determinado con finalidad de poder adquirir
bienes y servicios en los establecimientos afila dos o en caso de solicitarlo y así
permitirlo la empresa emisora, hacer uso del servicio de disposición de efectivo u
otros servicios conexos, dentro s límites y condiciones pactados, obligándose a
su vez a pagar a la esa que expide la tarjeta, el importe de los bienes y servicios
que haya do y demás cargos conforme a lo establecido en el contrato firmado
previamente.
2.3.- De ello se desprende que la tarjeta de crédito se subsume en una de las

modalidades de la cuenta corriente, a través de la cual una empresa autorizada
del sistema financiero se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente
hasta por el importe del crédito que se haya estipulado en el respectivo contrato
de tarjeta de crédito, de ahí que lo dispuesto en el último párrafo del artículo 228
de la Ley N° 26702 sea pertinente y de aplicación al presente caso (...)”.
861
T a r j e t a d e c r é d it o : N aturaleza
Sumilla.- Un contrato de esta naturaleza no puede estar condicionado a

una identificación taxativa del tipo de bienes que pueden ser
adquiridos con la línea de crédito vinculada a la tarjeta, así
como a la posibilidad de que dicha línea de crédito y tarjeta
puedan ser utilizadas también en otros establecimientos, como
en efecto viene ocurriendo. Sin embargo, es de notar que en la
eventualidad de la ampliación de los bienes o servicios que
pueden ser adquiridos, así como en la utilización de dicha
línea y tarjeta en establecimiento distintos al original, prevalece
de manera insustituible, la decisión del consumidor pues.
RESOLUCION N° 0612-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N° 1232-2003/CPC
Tribunal de Defensa de La Competencia y de la Propiedad Intelectual
Al respecto, de la revisión de los contratos en cuestión, puede observarse con

claridad que éstos regulan las condiciones de una línea de crédito y el uso de una tarjeta
de crédito vinculada a la misma para ser utilizada por el consumidor. Así, mediante dicho
documento, la Financiera CMR ofrece a sus clientes una línea de crédito para la
adquisición de distintos bienes o servicios, ofrecidos inicialmente en las tiendas SAGA
FALABELLA, los mismos que pueden ser adquiridos mediante el uso de una tarjeta de
crédito y cuyos consumos pueden ser cancelados en distintas modalidades de pago
fraccionado y atendiendo para ello a las condiciones financieras de este servicio.
Esta Sala considera que un contrato de esta naturaleza no puede estar
condicionado a una identificación taxativa del tipo de bienes que pueden ser adquiridos
con la línea de crédito vinculada a la tarjeta, así como a la posibilidad de que dicha línea
de crédito y tarjeta puedan ser utilizadas también en otros establecimientos, como en
efecto viene ocurriendo. Sin embargo, es de notar que en la eventualidad de la ampliación
de los bienes o servicios que pueden ser adquiridos, así como en la utilización de dicha
línea y tarjeta en establecimiento distintos al original, prevalece de manera insustituible,
la decisión del consumidor pues, como es obvio, la decisión de utilizar la línea de crédito
y la tarjeta de crédito descansa exclusivamente en la decisión del propio consumidor.
Incluso la ampliación a la contratación telefónica o vía electrónica es una muestra más
de que lo que prima es la decisión de consumo del consumidor (...).
Las modificaciones contractuales que implicaban la aceptación de servicios que
fueron materia de autorización por parte de los consumidores sólo podían referirse a las
condiciones y los servicios relacionados al producto tarjeta de crédito y no a nuevos
servicios que nunca fueron contratados por los consum idores a través de una
manifestación expresa de voluntad. Esta es además una garantía en la exteriorización de
voluntad de los consumidores que se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley de
Protección al Consumidor, que prohíbe realizar ofertas al consumidor sobre un servicio
que no haya sido requerido previamente y que generen un cargo automático (...)”.
862 Tarjeta de Crédito Bancaria / Juan José Blossiers Mazzini
T a r j e t a d e c r é d it o : D e b e r d e i n f o r m a c ió n p e r m a n e n t e d e l
BANCO AL CLIENTE
Sumilia.- Dado que el contrato de cuenta de tarjeta de crédito constituye

una relación contractual de tracto sucesivo, en la cual los
Bancos cuentan con una serie de prerrogativas destinadas
a asegurar el buen funcionamiento del sistema financiero,
la obligación del proveedor de informar al consumidor no se
limita a brindarle información adecuada al momento de la
contratación del servicio, sino que se extiende al período de
ejecución del contrato.
RESOLUCIÓN N° 0177-2000-TDC-INDECOPI
Tribunal de Defensa de La Competencia y de la Propiedad Intelectual
(....) La obligación de informar de los proveedores debe entenderse como la

obligación de poner en conocimiento de los consumidores la información relevante
para efectos de que éstos puedan realizar una adecuada decisión de consumo o un uso
correcto de los bienes y servicios que han adquirido. Esto no implica que toda la asimetría
de información deba ser corregida por la Comisión (INDECOPI). De hecho, si el mercado
funciona adecuadamente, éste puede generar la suficiente cantidad de información
relevante para que los agentes econ óm icos tom en d ecision es racion a le s y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de
manejo de información similar a la de los proveedores.
Adicionalmente, dado que el contrato de cuenta de tarjeta de crédito constituye
una relación contractual de tracto sucesivo, en la cual los Bancos cuentan con una serie
de prerrogativas destinadas a asegurar el buen funcionamiento del sistema financiero,
la obligación del proveedor de informar al consumidor no se limita a brindarle información
adecuada al momento de la contratación del servicio, sino que se extiende al período de
ejecución del contrato. Así, la Sala considera que tanto los contratos, como los estados
de cuenta y demás tipos de correspondencia periódica constituyen algunos de los
medios idóneos para el cumplimiento del deber de información.
En la resolución apelada, la Comisión declaró fundada la denuncia y sancionó al
Banco denunciado por considerar que un consumidor razonable no esperaría que se
realicen consumos con una tarjeta de crédito que se encontraba bloqueada, por lo que
determinó que el Banco había infringido lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto
Legislativo N° 716, al cargar en la cuenta del denunciante consumos efectuados con
una de las tarjetas de crédito adicionales pertenecientes a sus hijas, después de haberse
efectuado el bloqueo de la misma.
CONTRATOS DE SEGUROS
C ésar E. R am os Padilla!*)
Sumario: 1. Aspectos Económicos del Seguro. 2. Evolución del Seguro. 3. Concepto

del C on trato de Seguro. 4. N aturale za J u ríd ic a del Seguro. 5.
Características. 6. Elementos Materiales del Contrato de Seguro: 6.1. El
Riesgo; 6.1.1. Concepto de Riesgo, 6.1.2. Características del Riesgo para
ser asegurable, 6.1.3. Aspectos Técnicos del Seguro. 6.1.4. Riesgos
Excluidos; 6.2 El Siniestro: 6.2.1. Concepto de Siniestro. 6.2.2. Declaración
del Siniestro, 6.2.3. Ajustes dol Siniestro; 6.3. Interés Asegurable: 6.3.1.
Concepto. 6.3.2. Titulares del Inteiés Asegurable: 6.3.3. Suma Asegurada
(seguro pleno, sobreseguro, infraseguro): 6.4. La Prima: 6.4.1. Concepto,
6.4.2. Indivisibilidad de la Prima. 6.4.3. Estructura de costos de la Prima
(Composición). 6.4.4. Clases. 6.4.5. Forma de Pago, 6.4.6. Efectos de la
Falta de Pago. 7. Elementos Personales del Contrato del Seguro: 7.1. El
Asegurado (Cía. de Seguros): 7.2. El Tomador del Seguro: 7.2 El
Asegurado: 7.4 El Beneficiario; 7.5 Los Agente: y Corredores de Seguro. 8.
Objeto del Contrato: 8.1 Obligaciones dol Asegurador; 8.2 Obligaciones y
Cargas del Tomador del Riesgo: 8.2.1. Pago de la Prima, 8.2.2. Cargas
del Tomador del Seguro: A. Cargas antes de siniestro: a) De los demás
seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses, b) De las
(*) Abogado egresado de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos y del Programa Especialización para Ejecutivos de ESAN. Catedrático
de Derecho Aduanero en la Facultad de Derecho de la UNMSM. Asesor Legal Interno de la
Gerencia General en diversas empresas, tanto públicas como privadas; en estas últimas
realizando labores de abogacía preventiva, en el control de contingencias, administración de
los contratos y elaboración de estrategias para la solución de conflictos. Expositor de ESDEN.
Contratos de Seguros / Cesar E. Ramos Padilla
circunstancias que impliquen agravación o aumento de los riesgos, B.

Cargas después del siniestro, a) Comunicación al aseguradoi, b)
Minimizar el daño. 9. Formación del Contrato: 9.1 Fase Precontractual:
9.1.1. Solicitud y declaración del Tomador, 9.1.2. Propuesta del Asegurador,
9.1.3. Coberturas Provisionales; 9.2. Fase Contractual: 9.2.1. Suscripción
del Contrato y emisión de la Póliza, 9.2 2 Duración del Contrato, 9.2.3
Ocurrencia del Siniestro: a) Consideraciones Preliminares, b) La
Declaración del siniestro, c) El Peritaje de un Siniestro, d) Valoración del
Siniestro; 9.3. Prescripción de Acciones. 10. Documentación: 10.1. Carácter
Consensual del Contrato; 10.2. La Póliza de Seguros: 10.2.1. Concepto,
10.2.2 Contenido, 10.2 3. Clases de Pólizas, a) Pólizas Individuales, b)
Pólizas flotantes, 10.2 4. Negociabilidad de las Pólizas: 10.3. Otros
Documentos. 11. Clasificación de los Contratos de Seguros: 11.1. Seguros
Patrimoniales: 11.1.1. Seguro de Incendios, 11.1.3: Seguro contra Robos,
11.1 4. Seguro de transporte Terrestre de Mercancías. 11.1.5. Seguro de
Responsabilidad Civil, 11.1.6. Seguro de Lucro Cesante. 11.1.7. Seguro
de Crédito y Caución, 11.1.8. El Reaseguro; 11.2. Seguros Personales:
11.2.1. Seguro sobre la Vida, 11.2.2. Seguro de Enfermedad, 11.2.3. Seguro
contra Accidentes.
1. ASPECTOS ECONÓMICOS DEL SEGURO

Las personas (físicas o jurídicas) están constantemente sometidas a un conjunto
de riesgos, o sea, a un haz de probabilidades de que, sobre ellas, sus cosas o su
patrimonio entero incidan ciertos eventos o circunstancias que generen consecuencias
patrimoniales desfavorables.1Ante esta situación el ser humano tiene diversos métodos
de hacer frente a esas contingencias dañosas, entre ellos: recurrir a la constitución de
reservas (ahorros) que tienda a prevenir o atenuar las consecuencias del siniestro2, o
acudir a la actividad aseguradora, la cual persigue la cobertura de los riesgos que
pueda correr personas, Cosas o derechos ante la posibilidad de que los afecte la
realización de determinados eventos dañosos futuros e inciertos.
El seguro tiene como base económica inexcusable la reunión de gran número de
operaciones de la misma especie para llegar a neutralizar el riesgo, repartiendo sobre
una masa de operaciones uniformes.
El seguro tiene como función la cobertura mutua de m últiples econom ías
individuales afectadas por los mismos riesgos, y que el asegurador se lim ita a
enlazar esas economías, formando con la contribución de todos, un fondo común de
bienes que permite hacer frente a cuantos siniestros se produzcan. Para ello se
requiere aplicar rigurosas técnicas, que exige que el asegurador sea un empresario
organizado para crear la mutualidad del riesgo, sobre esta mutualidad es que el
1. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”. Editorial Tecnos. Madrid. 1983. p.
475.
2. MEILIJ, Gustavo y BARBATO. Nicolás: “ Tratado de Derecho de Seguros”. Zeus Editora.
Rosario. Argentina. 1975. p. 7.
CONTRATOS (Doctrina L 865
seguro descansa. Todo ello indica que la industria aseguradora sólo puede ser
realizada por empresarios especializados, que organicen la explotación industrial
de acuerdo aun plan racional Con el auxilio de métodos estadísticos y cálculos
matemáticos8.
Sánchez Calero considera que la actividad aseguradora requiere lo siguiente:

a) La existencia de una necesidad pecuniaria eventual, futura e incierta (riesgo); b)
Una contribución para la satisfacción de esa necesidad por un grupo de personas
que están sometidas al mismo riesgo; c) Con las aportaciones de todas estas
personas se cubre la necesidad del sujeto que sufra el evento generado, apareciendo
una “mutualidad” entre dichas personas. Esta cobertura es realizada sobre la base
de ciertos cálculos técnicos que consisten en la satisfacción de esas necesidades
mediante el seguro, aun costo parcial, con ventaja sobre el ahorro, que es un
procedimiento que sólo puede cubrir por completo una necesidad futura a costo
total3
4.
En ese contexto, el contrato de seguro íntimamente ligado al riesgo generado por

la actividad personal o económica del hombre, puesto que su finalidad es precisamente
prevenir, reparar o asumir las consecuencias patrimonialmente desfavorables o las
necesidades que un riesgo desencadena5.
2. EVOLUCIÓN DEL SEGURO
Halperin manifiesta que el seguro nació en las ciudades italianas del medioevo,
su aparición fue bajo la forma de un préstamo gratuito y luego como una venta por un
precio a pagarse si la cosa no llegaba a destino6. Como se aprecia, inicialmente las
operaciones se limitaron al comercio marítimo, pero posteriormente se amplió el radio
de acción a todos los ramos de seguro78 ; como el seguro de incendio, sobre la vida en
base a la tabla de mortalidad de Halley, y otros.
El momento trascendental de la evolución de la actividad aseguradora fue el paso

de la explotación industrial por personas individuales a la ejecutada por grandes
empresas, cambiando de naturaleza y recibiendo un nuevo carácter jurídico8; ya que
esta actividad, desde tal época solo puede ser desempeñada por compañías
especializadas, que organicen la explotación industrial de acuerdo a un plan racional
con auxilio de métodos estadísticos, cálculos matemáticos y supervisión por un ente
estatal.
3. URÍA, Rodrigo: “Derecho Mercantil". 19° Edición. Ed. Marcial Pons. Ediciones Jurídica S.A.
1992. pp. 687 y 688.
4. SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones de Derecho Mercantil’. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid. 1986, p. 511.
5. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho ...”, cit., p. 475.
6. HALPERIN, Isaac: “ Contrato de Seguro”, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1966. p. 1.
7. RODRÍGUEZ PASTOR. Carlos: “Derecho de Seguros y Reaseguros”. Fundación M.J.
Bustarnante de la Fuente. Lima, 1987, p. 77.
8. HALPERIN, Isaac: “Contrato de seguro", cut, m. p. 5.
866
3. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO
La mayoría de autores definen al contrato de seguro como aquel por el que una
persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestación pecuniaria (prima), a
indemnizar a otra (asegurado o beneficiario), dentro de límites convenidos, los daños
sufridos por la realización de un evento inciertos, o bien, a pagar el capital, renta u otras
prestaciones convenidas1o.
Un concepto más completo se puede ensayar definiendo al contrato de seguros
a aquel convenio por el que una persona, organizada para la distribución de
determ inados riesgos entre grandes masas de personas expuestas a tales
eventualidades (Asegurador), asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual
de la otra parte (Tomador del Seguro y/o asegurado) por el acontecimiento de un hecho
determinado, o se obliga para un momento determinado a una prestación apreciable en
dinero, por un monto determinado o determinable, y en el que tal prestación dependa de
circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento9 11, recibiendo como
0
1
retribución una prestación pecuniaria (prima) de parte del Tomador del Seguro.
4. NATURALEZA JURÍDICA DEL SEGURO
La actividad aseguradora se entiende como una actividad económico-financiera

que presta el servicio de transformación de los riesgos de diversa naturaleza a que
están sometidos los patrimonios, en un gasto periódico presupuestable, que puede ser
soportado fácilmente por cada unidad patrimonial.
Es por ello que puede considerarse al seguro como el contrato de prestación de
servicios por el que se establece el traspaso o transferencia, a cambio de un precio, de
las consecuencias económicas desfavorables producidas por la realización del riesgo
asegurado, a otra persona llamada asegurador, distinta de la que puede sufrirlas, llamado
asegurado.
El seguro permite controlar y prever las consecuencias económicas de una serie
de hechos a cuya posible realización está expuesto un colectivo; su principio básico es
la distribución, entre grandes masas de personas expuestas al mismo riesgo, de las
consecuencias económicas que puedan sufrir algunos de sus componentes. Dicha
distribución del riesgo se proyecta a través de hipótesis y supuestos de siniestralidad;
que permiten calcular a priori la aportación suficiente de cada una de las partes que
conforman al colectivo, a fin de constituir el precio del seguro o prima. Sánchez Calero
dice que la esencia del seguro consiste en la cobertura recíproca de una necesidad
pecuniaria fortuita y valorable en dinero, por parte de personas sometidas a riesgos del
mismo género12.
9. Ver: URÍA, Rodrigo: “Derecho Mercantil," cit. p. 692; SÁNCHEZ CALERO, Fernando:
‘‘Instituciones”, clt., p. 513; BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho", cit., p, 480;
RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y Reaseguros”, cit., p. 82; y MARTÍNEZ
VAL, José María: “Derecho Mercantil”, Bosh, Casa Editora S.A. Barcelona 1979, p. 532.
10. Artículo 1° del Anteproyecto de la Ley del Contrato de Seguro. El Peruano del 24-06-2000.
11. HALPERIN, Isaac: “Contrato de Seguro”, cit., pp. 31 y 32.
12. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones” cit., p. 511.
CONTRATOS ¡Doctrina, Legislación Ji 867
5. CARACTERÍSTICAS
Las características específicas que reúne el contrato de seguro derivadas de su

naturaleza son las siguientes:
a) Consensual: Se perfecciona con el mero consentimiento del tomador y del

asegurador, desde entonces tiene efecto los derechos y obligaciones recíprocas
de las partes, aunque no se haya emitido la Póliza ni efectuado el pago de la
prima13, la afirmación de que el previo pago de la prima la convierte en real no
tiene consistencia puesto que el contrato no versa sobre dicha entrega, que
funciona únicamente como una condición de la relación contractual14.
b) Sinalagmático: Del contrato de seguro nacen para ambos contratantes recíprocas

obligaciones, Por una parte, el tomador del seguro se encuentra obligado a una
prestación cierta e inmediata (pagar una prima); por otra, el asegurador está
obligado a asumir las consecuencias del riesgo, o sea, una prestación incierta en
su realización y/o en su cuantía (indemnizar en caso de siniestro). El sinalagma
supone que el compromiso de una parte determina el de la otra. El incumplimiento
o la inejecución, da lugar a la: “Exceptio non adimpleti contractus”151
.
6
c) Oneroso: Ambas partes persiguen la obtención de una ventaja patrimonial, ya

que la prestación del asegurador, que deriva de la asunción de las consecuencias
del riesgo, que se concreta en su obligación de pagar una cantidad si se verifica
el siniestro, se corresponde con la del contratante, relativa al pago de la prima13;
en tal sentido, sobre ambas partes pesan cargas económicas: La cancelación de
la prima por el asegurado y la puesta a disposición del asegurado de toda la
organización del asegurador para asumir las consecuencias económicas de la
ocurrencia del riesgo, ello significa, el pago de la indemnización o capital en caso
de que ocurra el siniestro171 .
8
d) Aleatorio: Se dice que la prestación del asegurador depende de un hecho futuro

e incierto, porque el alea, que no falta jamás en las relaciones del asegurador con
cada asegurado, decide que aquél venga o no obligado a realizar la prestación
prometida y hacer variar el importe mismo de esa prestación; las partes ignoran
en el momento de su conclusión si se verificará el siniestro, o al menos cuándo
se efectuará, y generalmente cuál será el valor de las prestaciones económicas
de las partes, de manera que desconocen el beneficio que cada una de ellas
podrá obtener del contrato13, Bruck niega el carácter de aleatorio de este contrato,
citado por Halperin expresa que, el asegurador recibirá la compensación por la
asunción del riesgo y como consecuencia de ello, el asegurado recibirá la
13. Artículo 5 del Anteproyecto de la Ley del Contrato de Seguro.

14. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” dtp., 89.
15. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y dtp., 89.
16. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., p. 515.
17. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., p. 89.
868 Contratos de Seguros / César E. fiamos Padilfá]
compensación por el daño que sufra - y no un beneficio- y el asegurador, por la

explotación en masa no sufrirá perjuicio192
. Frente a tal teoría, Uría aclara, que el
0
carácter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades
aseguradoras hayan conseguido hoy, merced al perfeccionamiento de la técnica,
determinar con gran aproximación el importe de los riesgos cubiertos, haciendo
así cada día más estable y menos peligrosa la industria aseguradora. Industria y
contrato de seguro son cosas diferentes. El contrato es igualmente aleatorio
aunque la industria lo sea cada vez menos29.
e) Adhesión: El asegurador ofrece al asegurado las condiciones del contrato,

limitándose éste a aceptarlas o no, si bien la Póliza debe tener en cuenta lo
propuesto en la solicitud sobre toma del seguro, es el asegurador quien la redacta,
insertando en ellas condiciones generales y particulares del Contrato. Si el
asegurado la acepta, se adhiere a lo que plantea el asegurador21.
f) Buena fe: El Seguro está basado en la buena fe de los contratantes y en su

confianza mutua. Aunque se trata de un principio general en todo tipo de
contratos, en el de seguro se eleva a característica esencial. Como el asegurador
debe de confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte, se dice que
el contrato de seguro es un contrato de máxima buena fe (uberrimae bonae
fidei)222
.
3
g) Tracto sucesivo: El contenido del contrato no se agota en la realización de una

prestación única, sino en prestaciones sucesivas. Así la prima rige por toda la
duración del contrato; la obligación de asumir las consecuencias del riesgo y
permanece vigente hasta que éste ocurra o el contrato termine. La práctica
generalizada de que la cancelación de la prima puede efectuarse en pagos
fraccionados no priva al contrato de su característica de tracto sucesivo.
6. ELEMENTOS MATERIALES DEL CONTRATO DE SEGURO
6.1. EL RIESGO
6.1.1. Concepto de Riesgo
El riesgo, en su sentido más general, significa “contingencia o

proximidad de un daño”, con connotaciones de inseguridad y peligro,
pudiendo definirse como “la posibilidad de que ocurra un daño
económicamente desfavorable”. Broseta Pont expresa que el riesgo puede
definirse como posibilidad de que se produzca un evento o suceso que
genere un daño o necesidad29.
19. HALPERIN, Isaac: “Contrato de Seguro", cit., pp. 19 y 20.

20. URÍA, Rodrigo: “Derecho Mercantil...” cit., p. 692.
21. RODRIGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...”, cit., p. 89.
22. SANCHEZ CALERO, Fernando: Instituciones ..., cit., p. 519.
23. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil”, cit., p. 485.
869
Los elementos de la definición de riesgo son:
a) Posible: Se trata de un hecho que puede suceder, o sea, que el

evento del que dependa sea de posible realización; el incendio del
agua o el desplome del firmamento, por ejemplo, no tiene el carácter
de riesgo, ya que es un hecho imposible.
b) Incierto : La realización del evento debe ser incierta, bien en cuanto a

si se producirá (incertus an), al momento de su producción (incertus
quando), o bien cómo el evento temido puede producirse; si tenemos
la certeza de su ocurrencia, no se trataría de un riesgo, sino que sería
la consecuencia lógica de una determinada acción. Por ejemplo, el
fallecimiento de una persona es un riesgo que se sabe que va a
ocurrir, pero no se sabe cuándo (incierto).
c) Eventual o Fortuita: El evento debe ser fortuito o accidental, o sea,

que su realización no dependa directamente de la voluntad de la
persona que soporta los efectos del evento; por ejemplo, un incendio
provocado intencionadamente por el asegurado, no será objeto de
indemnización por el seguro, pero sí el provocado por la malquerencia
de terceros o incluso por culpa propia del asegurado.
d) Económicamente desfavorable: El suceso, en caso de realizarse,

debe provocar una necesidad o un daño, o sea, la generación de una
pérdida de carácter económico, y que dicha pérdida pueda valorarse
en dinero. Un seguro de jubilación, por ejemplo, compensa la pérdida
de ingresos que se produce como consecuencia del cese en la
actividad laboral.
Una de las estrategias frente al riesgo es el seguro, que consiste en

un sistema por el que, con el dinero de todos los que forman el
colectivo de asegurados se paga a unos pocos que han sufrido una
pérdida.
6.1.2. Características del Riesgo para ser asegurable
En un primer término podemos afirmar que, prácticamente, cualquier

riesgo puede ser objeto de la actividad aseguradora, pero apreciando con
mayor rigor, es necesario sean aptas para la práctica del seguro. El riesgo
para ser asegurable debe reunir las siguientes características:
a) Que exista un interés asegurable, por ejemplo el interés de una

persona sobre su patrimonio.
b) Que todo el colectivo esté expuesto a la misma posibilidad de riesgo,

para proceder a la distribución del mismo. La práctica del seguro
descansa sobre el principio de la especialidad del riesgo, por lo
que a efectos de cada singular contrato no puede considerarse
riesgo cualquier posibilidad de evento dañoso, sino sencillamente,
la posibilidad prevista en el contrato mismo. El riesgo asegurado
debe ser individualizado en cada caso a través de un conjunto de
870 ______________________ Contratos de Seguros / César E. Ramos Padilla \
circunstancias de tiempo, lugar y causa del daño. En relación a la

causa, hay eventos provocados por hechos naturales (v. gr., la
muerte, la enfermedad, la helada, la sequía, el pedrisco, etc.) y por
actos humanos voluntarios (robo, guerra o m otín, etc.) o
involuntarios (accidente de circulación), materiales (homicidio,
incendio doloso) o jurídico (adquisición de deudas), y unas veces
la causa es Única (v. gr. el granizo) , mientras que otras pueden
ser varias las causas ocasionantes del evento (v. gr. el incendio
puede ser provocado por una imprudencia, por la inflamación de
un hornillo de alcohol, por un cortocircuito, etc.)24. Las compañías
deben respetar el denominado principio de la homogeneidad
cualitativa y cuantitativa de los riesgos, para delimitarlo y distribuirlo
eficientemente.
c) Que se pueda valorar económicamente; por ejemplo, la vida de una
persona puede valorarse por su capacidad de generar ingresos.
d) Que sea lícito: Los contratantes pueden establecer los pactos,

cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que
no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
e) Que no produzca lucro al asegurado.
f) Que sea susceptible de tratamiento estadístico, con el fin de que el

asegurador pueda establecer las bases técnicas adecuadas para la
cobertura del seguro. En la actividad aseguradora, hay mutualidad
en sentido económico, porque existe una pluralidad de personas
con cargo a cuyas prestaciones pecuniarias se presta cobertura
recíproca, o sea a favor de todas ellas. Las primas que deben
satisfacer los asegurados deben estar calculadas de forma que su
importe sea posible atender, como mínimo, el grado de probabilidad
en la producción de riesgo cubierto, según su naturaleza y otras
circunstancias. Se debe tener presente que con parte de las primas
percibidas por los asegurados se han de formar las reservas técnicas,
con cargo a las que se habrán de Indemnizar los daños y
necesidades provocadas por los siniestros. De no ser así, podría
ocurrir que éstos no pudieran indemnizarse. El grado de probabilidad
en la producción de los siniestros depende el valor de la prima apagar
(o sea, la determinación aproximada de los siniestros que pueden
producirse, dado un cierto número de riesgos asegurados) y se
estima mediante cálculos actuariales (Ley de los grandes números
y Tablas de siniestralidad)25.
g) Que el acaecimiento sea accidental e inevitable. Se ha tratado con

anterioridad este aspecto del carácter eventual y fortuito del hecho
dañoso.
24. URÍA. Rodrigo: “Derecho M e r c a n t i l páginas 697 y 698.

25. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho Mercantil", cit., p. 477.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modu/aaj
Cualquier acción u objeto que reúna estas características puede ser

objeto del seguro, y siempre habrá un asegurador preparado para afrontar
cualquier sugerencia de sus clientes. Así, nos encontramos con seguros
tan casuales como los de muchos futbolistas y bailarines que han
asegurado sus piernas, o cantantes que aseguran su voz.
Por selección de riesgos se entiende un conjunto de criterios y

actuaciones aplicados por las entidades aseguradoras, al objeto de determinar
las condiciones de aceptación y orientar con ellas la composición de sus
carteras en un sentido determinado. Con la selección de riesgos se persigue
que las condiciones de los riesgos a asegurar permitan que la siniestralidad
real se acerque lo más posible a la siniestralidad esperada. A la vez se intenta
restringir la asunción de riesgos reputados como poco deseables por sus
malos resultados. La selección de riesgos se materializa en las entidades de
seguros en lo que se denominan normas de aceptación y suscripción, que
pueden variar de unas a otras según su experiencia. Esta función es una de
las más importantes en la actividad diaria de las entidades aseguradoras y de
mayor trascendencia en cuanto a los resultados de su negocio.
Para que el seguro pueda cumplir su función correctamente, es

necesario intentar reducir la posibilidad de ocurrencia de los riesgos, para
lo que existen dos clases de actuaciones: las medidas de prevención que
debe tomar el asegurado y la selección de riesgos que realiza el asegurador.
Por prevención se entiende la adopción de medidas dirigidas a evitar la
ocurrencia de un riesgo (seguridad activa), y en caso de que ocurra,
conseguir que sus consecuencias sean lo menos dañosas posible
(seguridad pasiva).
6.1.3. Aspectos Técnicos del Seguro
Los elementos básicos que conforman los principios técnicos del

seguro y que tienen su fundamento en la ciencia estadística son los que a
continuación se detallan:
a) Probabilidad: La probabilidad cuantifica la posibilidad de que se

produzca un determinado suceso. Por lo tanto, valora si es muy posible
que ocurra un hecho o, por el contrario, si es muy poco posible. En la
medida en que sea más factible la ocurrencia, la probabilidad será
mayor. Las entidades aseguradoras, para el desarrollo de su actividad,
necesitan conocer, lo más exactamente posible, las probabilidades
de ocurrencia de los diferentes riesgos.
b) Intensidad del riesgo: La intensidad cuantifica la importancia del

siniestro sobre el bien asegurado, indicando el porcentaje de daños
que ha producido el siniestro sobre la totalidad del bien. Así, en el
caso de un siniestro total, el asegurador debe indemnizar todo el
capital asegurado, y se dice que la intensidad del siniestro es del
100%. Si, por el contrario, el siniestro sólo afecta a la mitad del bien
asegurado, la intensidad se considera la mitad del riesgo total y es,
por tanto, del 50%.
r
872
No siempre los siniestros afectan a los bienes en su totalidad. En la

mayoría de los casos sólo se ve dañada una parte, por eso se necesita
conocer la intensidad esperada de los riesgos que se aseguran,
pues ello permitirá valorar el volumen de las indemnizaciones que
deberán satisfacerse. El valor señalado anteriormente, basado en la
probabilidad, se modifica con la intensidad. El matemático suizo Juan
Bernoully utilizó el Cálculo de probabilidades en el área del seguro,
fundándose en la factibilidad de deducir la existencia de una
“constante” o frecuencia en la realización de determinados sucesos
(siniestros) a través de una gran masa de riesgos y en un cierto
período de tiempo.
Las experiencias obtenidas estadísticamente han demostrado que,

a mayor número de hechos comprobados, es posible predecir el
momento en que se produciría la ocurrencia. Conjugando el cálculo
de probabilidades con la “Ley de los Grandes Números” (que es su
fundamento lógico), se ha llegado a fijar las tarifas que se deben
emplear en los negocios de seguros. Según esta “Ley”, frente aun
caso aislado o aun número reducido de ellos, al azar ocurre fuera de
todo parámetro regulador, ratificándose así el principio que lo explica
por la ignorancia de las verdaderas causas. En cambio, si se trata de
una considerable proporción de casos sometidos a una observación
sistemática, se recurre a las pautas que permiten establecer, aunque
aproximadamente la frecuencia y demás modalidades con que los
siniestros suelen producirse en un lapso determinado de tiempo, o
en los subsiguientes, pues decrecen en su irregularidad y adquieren
una “Constante”26.
6.1.4. Riesgos Excluidos
Hay riesgos que no son asegurables; la inasegurabilidad puede ser

técnica o jurídica. Desde el punto de vista jurídico, el carácter de elemento
causal propio del riesgo excluye la posibilidad de asegurar contra riesgos
ilícitos, opuestos a las leyes o a la moral; asimismo, el evento no merece la
cobertura del seguro cuando haya sido provocado dolosamente por el
asegurado, cuando se haya producido con ocasión de una actividad ilícita
de éste o cuando recaiga sobre intereses ¡lícitos. Es por ello que la ley
declara que el asegurador queda liberado del pago de la prestación si
hubiere mediado dolo o culpa grave del tomador del seguro o el siniestro
haya sido causado por mala fe del asegurado.
Desde el punto de vista técnico, las dificultades para asegurar

provienen, normalmente, de la importancia misma del riesgo y de su carácter
excepcional o esporádico, que no permite establecer una base estadística
para el cálculo de la prima. Por esta razón ha sido tradicional excluir de la
cobertura del seguro los llamados, riesgos catastróficos (guerras,
26. R O D R ÍG U E Z P A S T O R , C a rlo s: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., pp. 62 y 63.

| CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Modelos) ~\ 873
revoluciones, volcanes, terremotos, etc.); aunque, modernamente el criterio

de exclusión de esos riesgos ha sido modificado27.
6.2. EL SINIESTRO
6.2.1. Concepto de Siniestro
Se denomina siniestro a la realización del evento que causa daño. El

daño en el seguro se concibe como la lesión total o parcial del interés
existente (daño emergente) o previsto (lucro cesante en sentido amplio)
que sé produce cuando se realiza el riesgo asegurado28.
6.2.2. Declaración del Siniestro
Sobrevenido el siniestro, el tomador del seguro, el asegurado, o el

beneficiario debe poner en conocimiento de inmediato en el plazo fijado en
la póliza de la ocurrencia del siniestro. El asegurador tiene especial interés
en conocer rápidamente la realización del siniestro para tomar las oportunas
medidas, la omisión de ese deber o la negligencia en su cumplimiento
puede implicar responsabilidad en el asegurado29,es por ello que, en caso
de incumplimiento, el asegurador podrá rechazar los daños y perjuicios
causados por la falta de declaración del mismo. Este efecto no se producirá
si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por
otros medios.
6.2.3. Ajustes del Siniestro
El daño puede consistir en una pérdida patrimonial directa (v. gr.:

destrucción de la cosa por incendio) o en una pérdida indirecta (gastos de
enfermedad, adquisición de deudas, etc.), e incluso puede consistir en la
pérdida de un posible beneficio esperado, y en cualquier caso su valoración
habrá de ser real y objetiva al momento inmediatamente anterior al siniestro,
pudiendo ser establecida por las partes de común acuerdo o realizada por
peritos30. Aunque la labor se encomienda a los ajustadores de siniestros,
cuya elección corresponde al asegurado, se trata de operaciones
sumamente complejas que deben llevarse a cabo, con el consentimiento
del asegurado, por parte de la empresa aseguradora, de todas las garantías
indicadoras de circunstancias e imparcialidad31. Lo que se procede a
verificar en forma exhaustiva es lo siguiente:
27. Ver: URÍA. Rodrigo: “Derecho Mercantil”, cit., pp. 698 y 699; SÁNCHEZ CALERO, Femando.
“Instituciones”, cit., pp. 512 y 513; BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho”, cit., pp.
485; RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., p.126.
28. SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ..." cit., p. 512.
31. RODRÍGUES PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., p.134.
874 Contratos de Seguros / César E. Ramas Padilla 1
a) Si al ocurrir el siniestro, el riesgo estaba cubierto.
b) Si existe responsabilidad compartida.
c) Si hay indicios de que la reclamación sea exagerada, o esté afectada

de fraude.
d) Si es posible invocar los casos de exclusión, caducidad o prescripción.
c) Si ante el planteamiento de alguna acción judicial, es preferible

someter el reclamo a un laudo arbitral.
6.3. INTERÉS ASEGURABLE
6.3.1. Concepto
Por interés, a efectos del seguro, hay que entender aquella especial situación
del asegurado respecto de un determinado bien que le hace susceptible de
sufrir daño al producirse el evento. Esa situación proviene de encontrarse el
asegurado en relación económ ica con el bien en cuestión, aunque
normalmente la relación económica tendrá su base en una relación jurídica
(de propiedad, usufructo, depósito, etc. ), no es el aspecto jurídico de esa
relación la que se toma en cuenta a efectos de determinar el interés asegurable.
Para que exista interés basta una mera relación de hecho del sujeto con el
bien, siempre que esta relación haga susceptible al sujeto de sufrir daño al
realizarse determinado evento32. A veces basta un interés moral. Por ejemplo,
una persona puede tomar un seguro de vida a favor de un amigo, sin interés
económico, llevado de un entrañable afecto. Pero estos casos son excepciones,
confirmatorias de la regla general: “La relación económica entre el asegurado
y una cosa”33.
El interés asegurable contiene tres elementos que lo constituyen: un sujeto,

que siempre ha de existir, aunque pueda estar indeterminado hasta el momento
del siniestro (como sucede en el caso del seguro “por cuenta de quien
corresponda”) ; un objeto, que puede ser un bien de cualquier naturaleza (una
cosa mueble o inmueble, material o inmaterial, etc., entre las que se encuentra la
misma persona humana) y una relación económica de éste, debiendo ser esa
relación, susceptible de una valoración pecuniaria34.
De no existir tal relación, la figura no sería un seguro, sino la expresión

recreacional de una apuesta. Pero lo más grave es que la falta de interés
asegurable podría degenerar en un estímulo que provocaría a caer en la órbita del
delito35.
32. URIA. Rodrigo: “Derecho Mercantil", cit. pp.700 y 701.

33. URÍA. Rodrigo: “Derecho Mercantil”, cit. pp.700 y 701.
35. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., p.94.
875
6.3.2. Titulares del Interés Asegurable
Esta relación de carácter económico, Rodríguez Pastor36 lo

esquematiza de la siguiente manera:
a) Los propietarios respecto de los bienes sobre los cuales ejercen el

derecho de dominio.
b) Los condominos, hasta donde alcance el valor de sus acciones.
c) Los usufructuarios en cuanto la pérdida afecte el valor del gravamen.
d) Los arrendatarios, respecto del bien del que son responsables en

su condición de conductores.
e) Los acreedores hipotecarios o pignoraticios, respecto de los bienes

constitutivos de la garantía.
f) Los empresarios y empleadores, respecto de la vida de sus

trabajadores en cuanto al deceso de éstos pudiese ocasionarles
determinadas obligaciones pecuniarias a favor de los respectivos
causahabientes.
g) Los legatarios una vez ocurrida la muerte del causante.
h) Los comodatarios y depositarios respecto de los bienes dados en

comodato constituidos en depósito.
i) Los armadores respecto de la nave equipada por su cuenta.
j) Los porteadores respecto de las mercancías transportadas bajo su

responsabilidad.
k) Los fiduciarios respecto de los bienes, objeto del fideicomiso.
6.3.3. Suma Asegurada

(Seguro pleno, sobreseguro, infraseguro)
A) Valor del Interés.- El interés asegurado tiene necesariamente un

valor económico, que en unos seguros (normalmente en los
patrimoniales) se determina a posteriori por criterios rigurosos
objetivos (valor real), y en otros (especialmente los seguros de
personas) aparece determinado apriorísticamente con arreglo a
cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente (valor a
forfait). En los primeros, el valor del interés puede variar de unos
momentos a otros del contrato, por lo que se habla de un valor inicial
o inmediatamente anterior del siniestro, y de un valor de residuo,
posterior a la realización del siniestro. El que realmente interesa a
efectos del seguro es el valor final.
36. R O D R IG U E Z P A S T O R , C a rlo s: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p.95.

| Contraía» de Seguros / César E. Ramos Pad§
B) Suma Asegurada.- La suma asegurada representa la medida en

que queda cubierto por el seguro el interés asegurable. Esa suma,
libremente establecida en la póliza por el asegurado, no sólo sirve de
base para el cálculo de la prima (a mayor suma, mayor prima), sino
que representa, además, el límite máximo de la prestación del
asegurador. La suma asegurada puede manifestarse de 3 maneras:
a) Seguro Pleno.- Se da cuando coinciden exactamente el valor del

interés y la suma asegurada, Tienen este carácter aquellos
seguros en que el valor del interés asegurado se establece
convencionalmente (seguros de vida especialmente) porque en
ellos hay perfecta ecuación entre el valor del interés asegurado y
la suma asegurada. Los demás seguros no tienen por qué ser
necesariamente plenos. Puede ocurrir que habiendo sido seguros
plenos al celebrarse el contrato, posteriormente se rompa la
ecuación entre la suma y el valor por circunstancias sobrevenidas
que aumenten o disminuyan el valor del interés asegurado.
b) Sobreseguro.- Se presenta cuando la suma asegurada es

superior al valor del interés. Esta situación es peligrosa para el
asegurador porque puede constituir un incentivo para la
provocación dolosa de siniestros de parte del asegurado con el
propósito de lograr una indemnización superior al valor real del
interés que aseguró; también es gravosa para el asegurado,
porque pagará una prima superior a la que corresponde al valor
real del interés asegurado al tiempo del siniestro, mientras que
la regla indemnizatoria no permite que la prestación del
asegurador sobrepase ese valor.
c) Infraseguro.- La inferioridad de la suma asegurada respecto al

valor del interés da lugar al infraseguro o seguro parcial. La
situación del infraseguro puede ser generada por las partes al
momento de contratar, o puede sobrevenir en el curso del contrato
(aumento del valor de las cosas, depreciación de la moneda) .Las
consecuencia jurídicas .que puede traer, es la existente en el
instante inmediatamente anterior al siniestro: al cubrir entonces el
seguro una parte tan sólo del interés asegurable, el asegurador
sólo resarcirá el daño en proporción a la cobertura por él asumida.37
6.4. LA PRIMA
6.4.1. Concepto
La prima o precio del seguro es la contraprestación que ha de retribuir

el tomador del seguro a la entidad aseguradora, para que ésta asuma las
eventuales consecuencias económicamente desfavorables del
acaecimiento de los riesgos objeto de seguro.
37. LIRIA, R od rigo : ‘‘D e re c h o M e rc a n til...", cit., p. 7 0 2 y 703.

CONTRATOS (Doctrina. Lootstaaón. Jurisprudencia v 877
Para el asegurador, la prima representa el equivalente dinerario de la

garantía de indemnización que otorga. Mediante la percepción de dicho
precio, la entidad aseguradora puede constituir el fondo que le permite
cumplir su finalidad, es decir, atender en la medida prevista al pago de los
siniestros que se produzcan en su masa de asegurados, obteniendo unos
diferenciales para asumir los gastos inherentes a toda actividad industrial,
y simultáneamente los beneficios como retribución al capital invertido en la
empresa.
6.4.2. Indivisibilidad de la prima
La prima se paga anticipadamente y es indivisible, en el sentido de

que, una vez pagada, la hace suya íntegramente el asegurador, aunque por
cualquier causa cese la cobertura del seguro y el contrato no pueda continuar
produciendo sus efectos, o sea, aun cuando el contrato cese en el curso de
un período, el asegurador no está obligado a la devolución de la parte
proporcional. El fundamento estriba en que las primas se calculan en una
unidad temporal preestablecida, partiendo de la premisa de que el riesgo y
la prima guardan una estrecha relación. Además pasan a confundirse con
el fondo común de los ingresos de la empresa aseguradora, de suerte que
si se introdujesen variaciones debidas a su restitución aunque fuese parcial,
existiría el peligro de que se quebrase el equilibrio financiero, con
menoscabo de la fluidez necesaria para hacer frente a los requerimientos
de la siniestralidad38.
6.4.3. Estructura de costos de la Prima

(Composición)
Las tarifas de prima deben responder al régimen de libertad de

competencia en el mercado de seguros y respetar los principios de equidad
y suficiencia fundados en las reglas de la técnica aseguradora; la utilización
de estadísticas comunes no tiene el carácter de práctica restrictiva de la
competencia.
El sistema de cálculo de las primas, en función de las bases

estadísticas y financieras, si proceden, estableciendo su equivalencia
actuarial para fijar la prima pura que corresponde al riesgo a cubrir,
adicionando el recargo para beneficio o excedente, destinado a remunerar
los recursos financieros e incrementar la solvencia de la empresa; de igual
modo los recargos de gestión necesarios para cubrir los gastos de
administración y de adquisición y mantenimiento del negocio, y el recargo
de seguridad sobre la prima de riesgo, en función de los datos estadísticos
que se posean, destinado a cubrir las desviaciones desfavorables de la
sinlestralidad esperada. .3
8
38. Ver: SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., p. 521; URIA, Rodrigo: “Derecho
Mercantil..", cit., p. 700; BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho ...” cit.,p. 493 y
RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., p. 107.
878 Contratáis de Seguros,/ César E. Ramos Padi
La estructura de costos del importe de la prima debe tener en cuenta

los siguientes componentes:
a) Prima Pura: Es el coste que representará el valor técnico del riesgo.

Cuanto mayor sea la posibilidad de que el riesgo se transforme en
siniestro, y cuanto más graves sean sus consecuencias, más alto
será el importe de la prima. Esta evaluación se funda en las
estadísticas, que nos dan una probabilidad teórica de la siniestralldad.
Por lo tanto, la valoración de este coste se realiza a priori, partiendo de

todos aquellos estudios estadísticos que se consideren necesarios y
que permitan cuantificar adecuadamente las probabilidades e
intensidades de los riesgos que se desean cubrir. Técnicamente, si la
entidad aseguradora cobrara esta prima, sólo podría atender a los
siniestros (sin pagar a su plantilla ni afrontar el resto de los gastos).
b) Gastos de Gestión Interna: Las empresas, además, tienen gastos de

administración, necesarios para mantener su actividad, por lo que no
bastará cobrar la prima pura. Será necesario añadir a dicha prima una
cantidad adicional que permita a la aseguradora mantener sus gastos
de administración. En este rubro estarían tanto los salarios y otros gastos
de personal, como alquileres, amortización de edificios, ordenadores,
impresos, etc. Si a la prima pura, vista anteriormente, le sumamos los
gastos de gestión interna, obtenemos la Prima de inventario.
c) Gastos de Gestión Externa: Los seguros requieren de un esfuerzo

considerable para conseguir que lleguen al cliente. Es necesario
formar y retribuir a un nutrido grupo de personas, tanto de la entidad
como externos, que consigan comercializar el seguro adecuadamente.
Este componente de gasto será el necesario para hacer llegar el
producto a los consumidores. Esto es, el propio de la actividad
comercial, y que dependerá de la estrategia de distribución de cada
entidad. A este conjunto de gastos se les denomina gastos de gestión
externa. Si a la prima de inventario, vista anteriormente, sumamos
los gastos de gestión externa, obtenemos la Prima neta o de tarifa.
La prima total es la prima de tarifa, incrementada con recargos

complementarios (impuestos y recargos); es el total que realmente
satisface el tomador al hacer efectivo el recibo que le es pasado al
cobro por el asegurador.
6.4.4. Clases
Podemos distinguir las primas en función de si se pagan de una

sola vez o de forma periódica, y si son o no constantes a lo largo de la vida
del contrato, etc,. A continuación detallaremos las más usuales:
a) Prima única: Es aquélla que mediante su pago, el tomador se libera

totalmente de la obligación de satisfacer nuevas cantidades, por este
concepto, durante toda la duración del seguro.
879
b) Prima periódica: Es la que satisface periódicamente dentro de los

plazos previstos para la duración del seguro.
c) Prima fraccionada: Es aquella que, aunque calculada en períodos

anuales, es liquidada mediante pagos periódicos más reducidos;
por tanto, si la prima señalada lo ha sido en concepto de prima
fraccionada, y el siniestro se produce, la entidad aseguradora puede
exigir al tomador el abono de las restantes fracciones de prima no
abonadas, o lo que es igual, descontárselas de la cantidad que en
virtud del siniestro deba pagar.
d) Prima fraccionaria: Es aquella que está calculada estrictamente

para un período de tiempo inferior al año, durante el cual tiene vigencia
el seguro. En este caso, si el siniestro se produce, el asegurador
deberá satisfacer la indemnización pactada sin poder reclamar el
abono de las restantes fracciones de la prima que faltaran por vencer
hasta el final de la anualidad en curso.
e) Prima fija: Es la que se establece por adelantado para el periodo de

cobertura pactado en el seguro.
6.4.5. Forma de Pago
El asegurador, en el desarrollo de su actividad, cobra primero las

primas y después realiza el pago de los riesgos cubiertos. Por tanto, al
percibir las primas por anticipado, la entidad aseguradora puede obtener
un capital que constituye una parte importante de sus ingresos. En los
seguros de vida, una parte de los citados capitales revierten en la póliza,
siendo tenidos en cuenta para el propio cálculo de las primas.
Existen unas exigencias respecto a tiempo, forma y lugar del pago de

prima, que comentamos seguidamente:
a) Momento de pago: La prima debe pagarse por anticipado. La primera

prima es exigible una vez firmado el contrato de seguro. Las primas
sucesivas deben pagar se a su vencimiento. Si ello no ocurre así, la
cobertura del asegurador queda suspendida después del día de su
vencimiento.
b) Forma de pago: Como cualquier obligación de dar (do ut des) o sea

dinero efectivo, en títulos valores, en especies y hasta en vía de
compensación, si el asegurado adeuda el importe de primas, sin
que esta situación haya anulado la cobertura.
A pesar de que la prima puede fraccionarse, jurídicamente la misma

es indivisible, lo que significa que el tomador del seguro está obligado
al pago de la prima correspondiente a todo el período adoptado como
unidad de tiempo.
c) Lugar de pago: La práctica generalizada establece que la cancelación

pueda efectuarse en la sede del asegurador, procedimiento que
r
880
significa una economía en gastos de cobranza, salvo que el importe

de la prima sea recibido por la persona facultada para ello.
d) Obligado al Pago: En principio el obligado al pago es el tomador del

seguro, pudiendo ser también el tercero que asumió tal obligación.
En caso de que el bien, objeto del interés asegurable haya sido
transferido “intervivos”, paga el comprador. Si la transferencia es “mortis
causa”, pagan los causahabientes394 .
0
6.4.6. Efectos de la Falta de Pago
Es importante destacar las consecuencias que el impago de la prima

por el tomador representa para los efectos del seguro. La ley contempla
dos situaciones diferentes, según se trate de la prima única o la primera
prima periódica, o se trate de una de las primas periódicas posteriores a la
primera:
a) Prima única o primera prima periódica: Será exigióle al vencimiento

del plazo de 30 días desde la aceptación del seguro49. Si el tomador
no la hace efectiva, el asegurador tiene dos opciones: Resolver el
contrato o exigir el pago de la prima. Si ocurre el siniestro y la prima
no ha sido pagada, el asegurador queda liberado de su obligación
de indemnizar.
b) Prima periódica posterior a la primera: En caso de impago, la cobertura

del seguro queda suspendida desde el día siguiente a su
vencimiento.
7. ELEMENTOS PERSONALES DEL CONTRATO DEL SEGURO

Se definen como elementos personales del seguro a las diferentes personas
que pueden intervenir en un contrato de seguros como titulares de los diferentes derechos
y obligaciones que se deriven del mismo.
7.1. EL ASEGURADOR
El Asegurador es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio

de la percepción de la prima. La industria aseguradora no puede ser explotada
hoy por cualquier empresario; hace tiempo que los aseguradores individuales
quedaron desplazados del campo del seguro por la imposibilidad de organizar
en un marco de fuerzas puramente individuales, debe estar constituida como
sociedad anónima y autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley
26702), debiendo dedicarse profesionalmente a la asunción de riesgos ajenos,
percibiendo un precio llamado prima.Las entidades aseguradoras deben
constituir unas provisiones específicas de su actividad, que son las llamadas
provisiones técnicas. Éstas se establecen para garantizar el cumplimiento de los
compromisos contraídos con los asegurados.
39. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit. op.106.

40. Resolución S.B.S. N° 630-97, Reglamento para el Financiamiento de Primas.
881
Las entidades aseguradoras tienen la obligación de calcular y contabilizar

las siguientes provisiones técnicas: Provisiones matemáticas; provisión de
riesgos en curso; Provisión para primas pendientes de cobro; Provisión para
siniestros, capitales vencidos, rentas o beneficios de los asegurados pendientes
de declaración, de liquidación, o de pago; Provisión de desviación de siniestralidad
o provisión de estabilización. Además de las anteriores provisiones, las entidades
aseguradoras están obligadas a mantener otras tales como las correspondientes
a créditos de dudoso cobro, o a depreciación de valores mobiliarios.
7.2. EL TOMADOR DEL SEGURO
El Contratante o Tomador del Seguro es la persona, física o jurídica, que

contrata el seguro con la entidad aseguradora. Es decir, que firma la póliza por
cuenta propia o ajena, presuponiéndose, en caso de duda, que lo ha hecho por
cuenta propia. Por ejemplo la persona que contrata un seguro sobre su propia
vida o vivienda, lo hace por cuenta propia, el inquilino de una vivienda en alquiler
que hace el seguro de la misma, actúa como tomador por cuenta ajena.
El tomador del seguro, aun en el supuesto de que haya actuado por cuenta
ajena, es decir, que el asegurado sea otra persona, queda obligado con el
asegurador al cumplimiento de los deberes y obligaciones que derivan del
contrato, salvo aquellos que por su naturaleza se deban cumplir por el
asegurado4^.
7.3. EL ASEGURADO
El Asegurado es la persona física o jurídica que se encuentra expuesta al

riesgo, en su persona, sus bienes o su patrimonio, o sea, es el titular del interés
asegurado y acreedor frente al asegurador de la obligación fundamental que
pesa sobre él, es decir, del pago de la indemnización4 42. Tanto en el seguro de
1
Vida como en el de Accidentes, para caso de muerte, si son distintas las personas
del tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento de éste,
dado por escrito, salvo que pueda presumirse de otra forma su interés por la
existencia del seguro. Cuando el asegurado sea menor de edad, resultará precisa,
además, la autorización por escrito de sus representantes legales.
7.4. EL BENEFICIARIO
El Beneficiario es la persona o personas físicas o jurídicas designadas

para percibir del asegurador la prestación derivada del seguro contratado. El
beneficiario coincide generalmente con el asegurado, como titular del interés
asegurado, salvo que se haya designado expresamente un beneficiario distinto.
Por ejemplo, en un seguro de una vivienda la indemnización la percibirá el
propietario, en un seguro de una fábrica la percibirá la industria, en un seguro de
invalidez la percibirá también el asegurado, en los seguros de personas se suele

42. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ..." cit., p. 16.
882
designar como beneficiario de la prestación a una persona distinto del asegurado

(lo cual es necesario en el seguro para caso de muerte).
El tomador del seguro podrá designar beneficiario o modificar la designación

anteriormente realizada, sin necesidad de consentimiento del asegurador. La
designación de beneficiario podrá hacerse en la póliza, en una posterior declaración
escrita comunicada al asegurador, o en testamento.
En los seguros de personas, si no se ha realizado la designación expresa

de beneficiario para el caso de fallecimiento del asegurado, o no existiese una
fórmula para determinarlo, por ejemplo, herederos legales, hijos del matrimonio,
etc., la prestación se incorporará al patrimonio del tomador.
7.5. LOS AGENTES Y CORREDORES DE SEGURO
Como en la contratación de los seguros, las pólizas que se emiten de

modo directo son relativamente reducidas, frente al apreciable número de las que
se extienden a través de los agentes y brokers denominados productores de
seguros43. Los agentes intervienen y actúan en la suscripción de los contratos de
seguros en calidad de mediadores afectos, ligados a las empresas aseguradoras
por un contrato de agencia, que atribuye la condición de agente de la entidad
aseguradora con quien se celebre. Por otro lado, los Corredores de seguros
ejercen libremente su actividad mediadora sin ningún vínculo que suponga afección
a cualquier entidad de seguros, ofreciendo así a los consumidores del seguro un
asesoramiento profesional independiente sometido al previo cumplimiento de
determinados requisitos financieros y de profesionalidad legalmente establecidos
para poder acceder el ejercicio de su actividad, como la autorización administrativa,
prestación de fianza y contratación de un seguro de responsabilidad civil que sirva
de garantía44.
8. OBJETO DEL CONTRATO

El objeto del contrato son las obligaciones y el objeto de estas son las prestaciones
de las partes, la prestación fundamental del asegurado es pagar la prima y la del
asegurador de asumir el riesgo y consecuentemente indemnizar los daños sufridos
(seguro contra daños) o de pagar el capital o la suma pactada (seguro de personas), si
se produce el siniestro.45
8.1. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR
La primera obligación del asegurador consiste en la entrega de la póliza al

tomador del seguro o, al menos, un documento de cobertura provisional; en caso
de extravío de la póliza estará obligado a entregar, si lo pide el tomador del seguro
o a falta de éste el beneficiario, una copia o duplicado. La segunda obligación es
43. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “ Derecho de Seguros y ...” cit., p.139.

45. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho...” cit., p. 488.
883
ofrecer al asegurado la garantía de que en el caso de que se produzca el siniestro

pagará una indemnización dentro los límites pactados4^.
De producirse el siniestro, la obligación del asegurador es la de satisfacer

la indemnización al término de las investigaciones y peritajes necesarios para
establecer la existencia de dicho siniestro y, en su caso, el importe de los daños
que resulten del mismo. Es evidente que la obligación de indemnizar está
subordinada siempre al surgimiento del evento dañoso previsto en el contrato; tal
evento es presupuesto inexcusable de la exigibilidad de aquélla. Sólo cuando
surja un evento previsto en el contrato que produzca un daño, surgirá la obligación
de indemnizarlo. La existencia de relación de causalidad entre el evento y el daño
constituirá una cuestión de hecho sometida a las reglas ordinarias de prueba.
En los seguros de indemnización subjetiva, como el daño siempre es total

y se trata de seguros plenos, el importe de la indemnización vendrá determinado
por la suma asegurada. Realizado el evento, el asegurador queda obligado a
satisfacer esa suma, que cubre el valor que subjetiva y apriorísticamente se dio
en el contrato al interés asegurado. En cambio, en los seguros de indemnización
objetiva, el monto de la indemnización vendrá determinado, dentro del límite
máximo de la suma asegurada, por el monto real del daño y por la proporción en
que se encuentre el valor del interés asegurado con la suma asegurada4 474
6 .
8
En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, después del plazo

señalado convencionalmente a partir de la recepción de la declaración de siniestro,
el pago del importe de lo que pueda deber, según las circunstancias.
La obligación de pagar una indemnización se concreta en una determinada

prestación pecuniaria. El momento en que esta obligación vence depende que el
crédito del asegurado se haya hecho líquido, mediante los oportunos cálculos
tras la valoración del daño y la aplicación de los límites señalados en el contrato.
El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las
investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro
y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. Excepcionalmente
el asegurador tiene la finalidad de realizar su prestación no en dinero, sino in
natura. Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo autorice, el
asegurador podrá sustituir el pago de la indemnización por la reparación o
reposición del objeto siniestrado (por ejemplo, la reparación de un automóvil o
mediante asistencia médica u hospitalaria).
El único supuesto por el cual el asegurador se libera de su obligación de

indemnizar, es el caso en el que el siniestro haya sido causado por mala fe del
asegurado. Si el siniestro se ha causado por dolo o mala fe del asegurado, el
asegurador queda liberado del pago de la indemnización.4^
46. SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., p. 520.

47. URIA, Rodrigo: “Derecho Mercantil...” cit., p. 706.
48. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., pp. 520 y 521.
884 Contratos de Seguros / César E. Ramos Padilla ]
El asegurador incurre en mora si, por causa no justificada o le fuera

imputable, no cumple su prestación en el plazo estipulado contractualmente desde
la producción del siniestro, o desde la recepción, de la declaración de siniestro.
La indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del
interés legal.
Cumplida la obligación de indemnizar el daño, queda liberado el asegurador.

Pero, aparte de ese efecto normal del cumplimiento, en los seguros contra daños
el asegurador se subroga en los derechos y acciones del asegurado contra los
autores responsables del siniestro495 . El derecho a ser indemnizado no significa
1
0
la posibilidad de enriquecerse indebidamente, porque descartados los casos
fortuitos y la fuerza mayor, si el daño ha sido causado por dolo o culpa grave de un
tercero, y el asegurado recibió la indemnización correspondiente de parte de la
empresa aseguradora, ésta debe ejercitar la facultad de subrogarse frente al
responsable directoso.
8.2. OBLIGACIONES Y CARGAS DEL TOMADOR DEL RIESGO
8.2.1. Pago de la Prima
El tomador del seguro es quien queda obligado directamente con la

entidad aseguradora, así no sea el asegurado, respondiendo de las
obligaciones nacidas del contrato, incluyendo del pago de la prima.
Entre las variadas obligaciones que el contrato genera para el tomador

del seguro, la obligación fundamental del contratante es el pago de la prima;
ésta se encuentra integrada, por regla general, por una suma de dinero, que
constituye el objeto de la obligación del contratante que se corresponde con
la del asegurador. La prima es un elemento esencial del contrato de seguros,
que, como sabemos, es oneroso.51 El impago de la prima en tiempo hábil,
transcurridos los plazos de gracia, si los hay, supone la suspensión de los
efectos del contrato, afectando las prestaciones a cargo del asegurador.
La prima, es como precio de una garantía que adquiere el tomador

del seguro, no es objeto de discusión el cálculo concreto en cada caso. La
prima correspondiente a cada tipo de riesgo, está fijada de antemano, y de
una forma general, por la entidad aseguradora, y justificada en las bases
técnicas de la misma.
8.2.2. Cargas del Tomador del Seguro
A. Cargas antes de siniestro
Con anterioridad a la realización del siniestro, el Tomador del

Seguro debe dar cuenta al Asegurador lo siguiente:
49. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e r c a n til ...” cit., p. 708.

50. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p.135
51. SANCHEZ CALERO, Fernando: “In s titu c io n e s ...” cit., p.521.
CONTRATOS (Doctrina. Legislación. Jurisprudencia y Metíalos) \
a) De los demás seguros que celebre sobre los mismos riesgos

e intereses:
En el caso que el mismo interés y riesgo tenga coberturas de

varios aseguradores, origina para quien asegura la carga
específica de notificar sin demora a cada uno de los aseguradores
los demás contratos celebrados con indicación del asegurador y
de la suma asegurada, bajo sanción de nulidad. La imposición
del deber de información tiene como fundamento la necesidad
del asegurador de conocer la existencia de otros seguros que
podrá agravar el riesgo moral y la protección del principio
indem nizatorio, com o m edio de prevención de pagos de
indemnizaciones superiores al interés asegurado.52
b) De las circunstancias que impliquen agravación o aumento de

los riesgos.
El asegurador debe conocer las circunstancias producidas

durante la vigencia del contrato que aumenten los riesgos y sean
de tal importancia que de haber sido conocidas por el asegurador
al tiempo de estipular el contrato no lo habría celebrado o lo
habría concluido en condiciones más gravosas535 . Es por ello
4
que el tomador de seguro o el asegurado, tienen el deber de
comunicar al asegurador durante el curso del contrato, tan pronto
como les sea posible, tales circunstancias.
El incumplimiento de este deber tiene como efecto la liberación

del asegurador o la reducción del importe de la indemnización.
Efectuada la comunicación de la agravación del riesgo, las partes
tienen la facultad de modificar el contrato o, si no interesa la
modificación, de resolverlo.64
De igual modo, el tomador del seguro o .el asegurado pueden

poner en conocim iento del asegurador las circunstancias
producidas durante la vigencia del contrato que disminuyan el
riesgo y sean de tal importancia que hubieran determinado la
e stip u la ció n del co n tra to de seguro en co nd icio ne s más
favorables para el tomador o para el asegurador,55 ello puede
provocar la reducción de las primas futuras, la resolución del
contrato en beneficio del asegurado o la devolución proporcional
del importe de la prima ya cancelada.
En estos casos se rom pe el e q u ilib rio fin a n c ie ro de las

operaciones actuariales determinantes de la tasa de la prima,
52. MEILIJ. Gustavo y BARBATO, Nicolás: “Tratado de Derecho de Seguros", cit., p. 265 y 266.
53. BROSETA PONT, Manuel: “Manual de Derecho ...” cit., p. 466.
54. SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., p. 522.
55. BROSETA PONT, Manuel: “Manualde Derecho ...” cit., p. 486.
886 Contratos de Seguros / Cesar E. /tumos Padilla \
incluso, en caso de que el riesgo se haya agravado, obligaría al

asegurador a revertir contra el fondo común formado por los
aportes de todas las primas, que fueron fijadas de acuerdo con
el estado de riesgo vigente al emitir la póliza.
B. Cargas después del siniestro
a) Comunicación al asegurador
El tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario debe poner

en conocimiento al asegurador en el plazo fijado en la póliza de
la ocurrencia del siniestro. No puede haber indemnización sin
previa comunicación del siniestro, ese deber ordinariamente
se cumple con diligencia por los asegurados o beneficiarios
del seguro; el asegurador tiene especial interés en conocer
rápidamente la realización del siniestro para tomar las oportunas
medidas, la om isión de ese deber o la negligencia en su
cu m p lim ie n to puede im p lic a r re s p o n s a b ilid a d en el
asegurado.56 En efecto, la falta del cumplimiento de este deber
puede lleva r consigo la liberación del a segurador de su
obligación de pagar la indemnización, si ha concurrido dolo o
culpa grave.575 8Aun en el caso de que el asegurado hubiere obrado
de buena fe, la p re stació n del a se g u ra d o r se reducirá
proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la
que hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera magnitud
del riesgos.68
b) Minimizar el daño
El tomador del seguro o el asegurado deberán emplear los

medios a su alcance para am inorar las consecuencias del
siniestro, ellos están en contacto continuo y directo con el bien,
m ateria de la cobertura, por ello deben tom ar todas las
providencias técnicamente aconsejables destinadas a retardar
la realización del riesgo o a disminuir la gravedad e intensidad
de sus consecuencias. Una actitud de inercia frente al siniestro,
sería censurable, es por ello, que debe tomarse todas las
providencias razonables, para recuperarlo si fuese factible.
El incumplimiento de este deber da derecho al asegurador a

reducir la prestación en proporción a la importancia de los daños
derivados del mismo y en el grado de culpa del asegurado, pero
si el incu m p lim ien to de esta o bligación fuese doloso, el
asegurador quedará liberado de toda prestación. Los gastos de
56. URIA, Rodrigo: “D e re c h o M e r c a n til ..." cit., p. 705.

57. SANCHEZ CALERO, Fernando: “In s titu c io n e s ...” cit., p. 522.
58. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e r e c h o ...” cit., p. 491.
CONTRATOS fllortm a I tjislar,on Junsprudenr a > Mcdt-i'*.> 887
salvamento son de cuenta del asegurador dentro de los límites

pactados.59
Como se ha mencionado, los gastos que se ocasionen para

salvar los bienes asegurados serán por cuenta del asegurador,
siempre que no sean inoportunos o desproporcionados, hasta
el límite fijado en la póliza. Estos gastos los deberá pagar
independientemente de que el resultado haya sido positivo o
negativo.
9. FORMACIÓN DEL CONTRATO
9.1. FASE PRECONTRACTUAL
9.1.1. Solicitud, Propuesta y Declaración del Tomador
Como acto preparatorio y unilateral, la persona siempre que sea

capaz, ya sea por sí, por apoderado o mediante gestión de un Agente o
Broker, debe presentar una solicitud escrita que después formará parte
íntegramente de la póliza.60 La solicitud recoge la voluntad de contratar un
seguro, que el futuro tomador dirige a la entidad aseguradora, y debe
contener la descripción del riesgo a asegurar, con el detalle que el
asegurador necesite para conocer sus características y establecer, en
función de las mismas, el precio y condiciones bajo las cuales puede
otorgarse la garantía solicitada.
Para que el asegurador obtenga la exacta comprensión y valoración

de los riesgos propuestos (para aceptar o rechazar la solicitud o propuesta,
y aplicar las primas que correspondan a la exacta gravedad del riesgo), es
indispensable que confíe en las declaraciones del asegurado, debiendo
éste, declarar leal, exacta y diligentem ente todo lo que a tal fin es
indispensable. Por ello se afirma que el seguro es un contrato ubérrima
bona fidei, característica que debe estar especialmente presente en el
momento de su celebración, pero sin duda también durante toda su vigencia.61
El deber del asegurado tiene una doble dirección: no sólo ha de

manifestar todo aquello que sepa, sino que su manifestación ha de ser
exacta. Si infringiera el primero de estos postulados, incurrirá en reticencia;
si falta al segundo, cometerá una declaración inexacta, y en ambos casos
el efecto de su conducta será el mismo: la posible resolución del contrato.62
59. Ver: SANCHEZ CALERO, Fernando: “In s titu c io n e s ..." cit., p. 522, y LIRIA. Rodrigo: “D e re c h o
M e r c a n til ...” cit., p. 705
60. RODRIGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., op.93.

61. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l de D e re c h o ...” cit., p. 490.
62. Se debe entender por reticencia a la omisión u ocultación por parte del asegurado de hechos
que Influyan en la valoración de los riesgos. La declaración inexacta es aquella manifestación
de hechos que no está de acuerdo a la realidad y que influyan en la valoración de los riesgos.
888 Contratos de Seguros / César £. Ramos Padilla 1
Con la sanción de la reticencia, la ley viene a imponer el deber positivo

de hablar. Se sanciona el silencio del asegurado, lo mismo si es involuntario
(omisión) o intencionado (ocultación). Para que exista una declaración
inexacta no es necesario que el asegurado obre de mala fe, basta que lo
manifestado no esté de acuerdo con la realidad. La buena fe del asegurado
no evita que el asegurador pueda apreciar equivocadamente el riesgo6 65.
4
6
3
La inexacta declaración o la omisión u ocultación por parte del

asegurado de hechos o circunstancias que pueden influir en la valoración
del riesgo produce las siguientes consecuencias: el asegurador puede
resolver el contrato, correspondiéndole las primas relativas al período en
curso; si el siniestro sobreviene antes de la resolución del contrato y el
tomador del seguro actuó con dolo o culpa grave, el asegurador queda
liberado del pago de la prestación; pero cuando el asegurado hubiera obrado
de buena fe, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a
la diferencia entre la prima pactada y la que hubiere aplicado de haberse
conocido la verdadera entidad del riesgo.64
Pero no todas las reticencias o declaraciones inexactas abren camino

a la resolución del seguro; han de caer sobre circunstancias que pueden
influir en la estimación de los riesgos. Ese es el límite señalado en el
artículo 376 del Código de Comercio. Por eso no deben ser tomadas en
c o n sid e ra c ió n las re tice n cia s o fa lse d a d e s que recaigan sobre
circunstancias ya conocidas por el asegurador, porque entonces el riesgo
puede ser exactamente estimado, a pesar de aquéllas. Determinar si una
circunstancia omitida o declarada inexactamente pudo influir o no en la
apreciación del riesgo, entrañará una cuestión de hecho sometida a la
consideración de los Tribunales.65 La Compañía aseguradora no podrá
invocar dicho precepto, cuando el error o la reticencia cometidas le sean
imputables o se haya producido por su culpa, por ejemplo, cuando el
asegurado se haya limitado a contestar en forma exacta y completa las
preguntas formuladas por el asegurador. 66
Una vez recibida la solicitud con la propuesta del Tomador por el

Asegurador, si de la información contenida se deduce que es un riesgo
asegurable en las condiciones definidas, se procederá a la emisión del
contrato; por el contrario, si las condiciones del riesgo son especiales, la
entidad rechazará la solicitud o realizará una contrapropuesta con las
condiciones en las que está dispuesta a aceptar el seguro. Comúnmente
presenta la forma de un impreso facilitado por la entidad aseguradora,
conteniendo un cuestionario, muy diferente según el seguro de que se
63. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e rca n til...", cit., p. 699 y 700.

64. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e r e c h o ...” cit., p. 490.
65. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e rc a n til...”, cit., p. 700.
66. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e r e c h o ... ”, cit., p. 491.
trate, y que el tomador del seguro deberá cumplimentar y suscribir en todos

sus extremos. La solicitud con la propuesta vincula al solicitante ya que en
nuestro ordenamiento legal la oferta obliga al oferente.
9.1.2. Contrapropuesta del Asegurador
La Contrapropuesta del Asegurador es un documento emitido por la

entidad aseguradora basado en la solicitud que formula el asegurado,
mediante el cual el asegurador realiza una nueva propuesta indicando las
condiciones en las que aceptaría la cobertura del riesgo propuesto.
Muchas veces la contrapropuesta de seguro se realiza mediante la

presentación de un proyecto de seguro, en el que figuran las condiciones
que el a se g u ra d o r propone para la a cep tació n del co ntrato; la
contrapropuesta tiene la fuerza obligatoria de la oferta.
El contenido de la póliza deberá recoger los términos que figuraban

en la contrapropuesta, el tomador puede pedir la corrección de dicha póliza
o acepta, expresa o tácitamente, Como definitivas las condiciones que
figuran en la misma.
9.1.3. Coberturas Provisionales
Entre la solicitud o propuesta presentada por quien pretende

asegurarse y su aceptación por el asegurador, media una solución de
continuidad relativamente breve (30 días según Resolución S.B.S. N° 630
97), por lo que se ha generalizado la práctica de expedir amparos preventivos
o provisionales que evitan que el solicitante quede en descubierto. Los
efectos de estas coberturas cesan al expedirse la póliza.
9.2. FASE CONTRACTUAL
9.2.1. Suscripción del Contrato y emisión de las Póliza
Terminado los trámites de carácter precontractual, si la solicitud ha

sido aceptada, procede la emisión de la póliza.
9.2.2. Duración del Contrato
El riesgo que corre la entidad aseguradora al cubrir una contingencia

varía con la duración del seguro. No es lo mismo cubrir el riesgo durante un
año que durante un mes. El contrato de seguro puede pactarse por un
periodo de tiempo breve, o por el contrario, prolongado, según convenga a
las necesidades económicas de las partes o resulte más adecuado, habida
cuenta del interés asegurado.68
Por lo general, si la cobertura es superior al año, el tomador puede

optar por pagar una prima en cada anualidad (con independencia de que6 8
7
67. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p. 94.

68. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e r e c h o ..." cit., p. 494.
Contratos de Seguros l César E. Ra.
fraccione o no su pago), o contratar una prima única; en este último caso, el

tomador del seguro pagará una prima y la cobertura se mantendrá en plena
vigencia durante toda la duración del seguro.
El contrato concluye regularmente, o porque ocurrió el siniestro; o

porque se venció el plazo de duración previsto en la póliza. Son los modos
normales. Hay también modos anómalos entre los cuales, cabe mencionar:
la exclusión de riesgos; la caducidad y la prescripción.69
9.2.3. Ocurrencia del Siniestro
a) Consideraciones Preliminares
El siniestro es el acaecimiento del evento previsto en la póliza y que

da lugar al cum plim iento de las obligaciones contraídas por el
asegurador. La ocurrencia del siniestro es lo que produce la
Indemnización, o el pago del capital pactado.
Las obligaciones de la entidad aseguradora normalmente son las

siguientes: la indemnización en metálico de los daños causados en
el siniestro, previa valoración de los mismos; la reposición de los
bienes perdidos o dañados, o en la prestación de un servicio (por
ejemplo, el servicio de sepultura, en los seguros de vida o accidentes
personales).
Como normas genéricas a observar para que un evento dañoso que

haya afectado al asegurado esté cubierto por una póliza de seguro,
podemos mencionar:
- Que las circunstancias y hechos acaecidos estén expresamente

indicados en la póliza como indemnizables y no exista limitación
a los mismos.
- Que se ocasionen en el lugar especificado en la póliza y en los

plazos previstos (duración del contrato y localización geográfica).
El asegurador tendrá derecho a subrogarse en los derechos del

asegurado para resarcirse del autor responsable del siniestro si lo
hubiera (ésta es una práctica común a muchos seguros, y permite al
asegurador resarcirse con posterioridad, reclamando los daños al
culpable del siniestro).
b) La Declaración del siniestro
En el momento de la contratación de un seguro, junto con los

documentos de la póliza, la entidad aseguradora suele facilitar al
asegurado form ularios impresos para realizar la declaración de
siniestro.
69. R O D R IG U E Z P A S T O R , C a rlo s: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p. 125.

CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jurisprudencia y Módulos.
Con dichos formularios se debe cumplirla función de informar al

a se g urad or sobre la o c urre ncia del hecho, sus p osibles
consecuencias y una primera valoración de los datos. El asegurado
debe procurar facilitar al detalle los hechos tal como ocurrieron, con
todo el rigor posible, ya que es posible que una mala expresión o
e n te n d im ie n to de los hechos del s in ie s tro pueda in d u cir al
asegurador a una interpretación errónea e incluso limitativa de los
derechos del asegurado.
c) El Peritaje de un Siniestro
Mediante el peritaje se puede determinar el valor de los bienes

susceptibles de indemnizar por parte de las entidades aseguradoras.
G eneralm ente es efectuado por peritos tasadores de daños,
co m isarios y liq u id a d o re s de a verías. Estos p ro fesio na les,
generalm ente independientes de las entidades aseguradoras,
facilitan a cualquiera de las partes (asegurado y/o asegurador)
informes sobre la valoración de bienes o circunstancias del siniestro
que se les propone.
Es con esta propuesta de valoración con la cual el asegurador conoce

el importe a indemnizar y puede proceder a la liquidación del siniestro.
La valoración de daños puede realizarse por vía amistosa, de común
acuerdo entre las partes, o previo informe pericial y aceptación del
mismo por el asegurado. En caso de discrepancia, el asegurado
tiene la facultad de nombrar otro perito para que realice un peritaje
independiente ala que realizó el perito de la entidad aseguradora
(los honorarios de este perito son a cargo del asegurado). Si existe
acuerdo entre las peritaciones, se procederá a la indemnización de
los daños. Si p e rs is tie s e la d isp a rid a d , se p ro ce d e ría al
nombramiento de un tercer perito, cuyo informe debe ser resolutivo y
vinculante para las dos partes en litigio.
d) Valoración del Siniestro
Las pólizas de seguros deben encontrarse en perfecta adecuación

con los bienes cubiertos. Esto tiene razón de ser cuando ocurre el
siniestro, y será de vital importancia en el establecimiento de las
valoraciones y la cantidad a indemnizar.
A efectos del pago de la indemnización, es importante tener en cuenta

dos circunstancias relativamente frecuentes:
- La regla proporcional: Si la valoración del objeto asegurado es

inferior al valor real del mismo (infraseguro) en caso de siniestro,
la indemnización del asegurador se reducirá proporcionalmente
a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera
aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si
medió dolo o culpa grave del tomador del seguro, quedará el
asegurador liberado del pago de la prestación.
892 Contratos de Seguios i César E. Ramas Padilla |
- La depreciación: Todos los objetos tienen un desgaste a lo largo

de su vida útil, dependiendo del uso al que se dedican. En un
bien asegurado es de vital importancia poder valorar dicha
depreciación, a efectos de una valoración lo más exacta posible
del objeto, para poder calcular el “valor venal” (valor del objeto
momentos antes de la ocurrencia del siniestro) .Generalmente
se aplica una depreciación , por uso de un 20% aun 25% en los
primeros meses de vida del objeto y, posteriormente, de un 10%
aun 12% de depreciación anual. Todo esto en función de la
naturaleza del objeto.
9.3. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
La prescripción en esta materia ha sido definida como la pérdida que sufre

el titular del seguro con relación al derecho de exigir el pago del capital, no obstante
haber ocurrido el siniestro, siempre que haya transcurrido el plazo previsto por la
ley. Funciona en este caso la presunción de abandono, que repugnaría aun
principio inconcuso en el área jurídica a saber: Los derechos se adquieren para
ejercitarlos y no para dejarlos expirar por la inercia de su titular.
El artículo 965° del Código de Comercio establece que el plazo para que
opere la prescripción de las acciones para reclam ar la indem nización al
asegurador, como consecuencia del siniestro, es de tres años computados desde
la fecha del siniestro. Así se hace constar en el texto impreso de las pólizas que se
emiten en el mercado nacional de seguros.70
10. DOCUMENTACIÓN
Se definen como elementos formales del seguro los diferentes documentos que
forman parte del contrato suscrito entre tomador y asegurador.
10.1. CARÁCTER CONSENSUAL DEL CONTRATO
El contrato de seguro es de carácter consensual y, por consiguiente, se

perfecciona cuando se unen la oferta y la aceptación, cualquiera que sea la forma
-oral o escrita- en que se hayan manifestado. La norma legal (Código de Comercio)
exige a efectos probatorios que el contrato y sus modificaciones o adiciones se
formalicen por escrito.71 La forma escrita se exige para la prueba del contrato
(valor ad probationem)\ pero no para su perfección, pues ésta puede producirse
con libertad de forma.72
Rodríguez Pastor dice que en este campo, debe tenerse presente que la
emisión y suscripción de la póliza, pese a su relevante importancia, no substraen
al contrato de seguro su carácter predominante consensual. Pero de todos modos,
70. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., pp. 126 y 127.

72. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a ld e D e r e c h o ...” cit., p. 488.
893
es la consecuencia lógica del contrato; su prueba definitiva y su clave hermenéutica.

De allí que importe una formalidad que le confiere la naturaleza solemne que
usualm ente se le atribuye, en el sentido de que es un instrum ento “ad
probationem" J3
10.2. LA POLIZA DE SEGURO
10.2.1 .Concepto
La póliza de seguro es el conjunto de documentos que recogen las

condiciones y acuerdos que componen el contrato de seguro; siendo el
documento probatorio de la existencia de un contrato de seguro entre dos
partes, y de las condiciones y acuerdos en que se basa la relación
contractual.
El co nte nid o de este docum ento e stará en fu nció n de las

declaraciones realizadas en la propuesta y/o solicitud del seguro. La póliza
ha de estar firmada por la entidad aseguradora y el tomador del seguro y
supone la culminación de un proceso que se inició con la solicitud y que
pasa por la estimación del riesgo por la entidad aseguradora y la proposición
del seguro para obtener del tomador su aceptación y su firma. Este ciclo
queda totalmente completado con el pago de la prima.
10.2.2.Contenido
Los documentos que forman parte de la póliza son los siguientes:
a) C o n d ic io n e s G enerales. Las condiciones generales forman el

conjunto de cláusulas que, redactadas por la entidad aseguradora,
van a regir en sus futuras relaciones contractuales y que tienen como
finalidad dar uniformidad a los contratos que van a realizarse en
masa. Las condiciones generales son redactadas por cada entidad
para cada uno de los diferentes seguros, por tanto su contenido
variará en función de la modalidad de seguro para la que se han
elaborado.
b) C ondiciones Particulares: Las condiciones particulares conforman

el documento en el que se detallan los datos particulares de cada
contrato. Las condiciones particulares recogen las m enciones
concretas que se establecen en la ley, salvo la relativo a la naturaleza
del riesgo cubierto, que viene establecido en las condiciones
generales: Identificación de las partes contratantes (asegurador,
tomador, asegurado y beneficiario); concepto bajo el cual se asegura,
o sea, precisa interés asegurable (por cuenta propia o ajena en el
caso del tom ador), designación de los objetos asegurados; la
individualización de los riesgos a que están expuestos los bienes
asegurados, a fin de reconocerlos en la eventualidad de un siniestro,
advirtiendo que no se aseguren los bienes, sino los riesgos; suma
73. R O D R ÍG U E Z P A S T O R , C a rlo s: “D e re c h o d e S e g u ro s y ... ”, cit., p. 111.

894
asegurada; importe de la prima; duración del contrato y vencimiento;

nombre del agente; derogaciones o ampliaciones, en su caso, a la
establecido en las condiciones generales.
c) C ondiciones Especiales y Cláusulas: Las condiciones especiales

o cláusulas es el documento en el que se recogen las modificaciones,
ampliaciones o derogaciones de las condiciones generales de la
póliza, resultantes de los acuerdos particulares que se hayan
convenido entre las partes. Estas condiciones se derivan de la libertad
de pactos entre las partes que intervienen en un contrato, por tanto no
es posible establecer una relación exhaustiva, ya que su variedad es
enorm e. A lgunas de las cond icio ne s especiales y cláu sula s
habituales suelen ser: cláusula de exclusión de determ inadas
enfermedades como causa de la prestación; Cláusula de aceptación
de riesgos excluidos o condicionados, por ejem plo m aterias
inflamables, prácticas de deportes, etc. Son variaciones que sufren
las pólizas después de su emisión, tal vez por la importancia de la
cláusula de imprevisión. ( r e b u s s ic s ta n tib u s ) . Tienen por finalidad:
indicar las aclaraciones que resulten pertinentes, por haberse
experimentado alguna modificación en las personas intervinientes
en el contrato y aum entar o dism inuir la suma asegurada. En
ocasiones, los aseguradores pueden valerse de los endosos para
agregar nuevas condiciones; introducir exclusiones; atenuar o eliminar
alguna responsabilidad. Para conferirles validez, deben ser firmados
por ambas p artes.74 Suelen denom inarse tam bién: “A nexos” ,
“Aplicaciones” y “Avenant” en el Derecho francés.
d) A p é n d ic e s , S u p le m e n to s o E n d o s a s : Se denom inan así los

documentos que suscriben el tomador del seguro y el asegurador
para actualizar un contrato de seguro en vigor. Los suplementos y
apéndices pasan a formar parte del cuerpo de la póliza. Podemos
señalar como supuestos que más frecuentemente dan lugar ala
emisión de apéndices, los siguientes: Variaciones de las sumas
aseguradas; traslado de los objetos asegurados a lugares distintos
de los declarados en la póliza; modificaciones sobrevenidas en la
naturaleza de los riesgos, agravaciones o reducción del riesgo;
cambios de propiedad. En síntesis, es un documento modificativo de
alguna condición de la póliza, denominado en nuestro país con el
nombre de “endoso”.
10.2.3.Clases de pólizas
a) Pólizas individuales
Lo normal es que se extienda una póliza para cada operación concreta

de seguro o cobertura individual y para cada una de ellas estipula un
contrato de seguro y se expide una póliza concreta, pero una misma
74. R O D R IG U E Z P A S T O R , C a rlo s: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p .1 13.

1 CONTRATOS (Doctrina. Legulaaon. Jurlspmdenca y Modelos, \ 895
póliza puede comprender diversos riesgos, con tal de que guarden

afinidad con el objeto principal, señalado por el mismo asegurado
(v.g. en el seguro de autom óviles: volcadura, incendio, robo,
responsabilidad civil) .Es por ello que podamos definir a la póliza
individual como aquella que presta cobertura a uno como a varios
riesgos.
b) Pólizas flotantes
En ciertos ramos, como en el de transportes y de persona, la

necesidad de los aseguradores de acudir constantem ente al
seguro, con el peligro de no llegar a tiempo de cubrir los riesgos,
hizo conveniente la adopción de un contrato general o contrato marco
que, rigiendo por tiempo determinado, pueda cubrir anticipada y
preventivamente todos los intereses asegurables a medida que
vayan quedando expuestos a los riesgos.75 Aparecen de esta
manera las llamadas pólizas flotantes o de abono, la cual es un
convenio normativo por el que el asegurador se compromete a
proteger o a cubrir contra riesgos determinados todas las relaciones
de interés que, reuniendo requisitos señalados en la póliza, se le
comuniquen oportunamente por el asegurado. La simple comunica
ción de aplicación del asegurado, si reúne las circunstancias
pactadas, sirve para aplicar la cobertura general prevista en el
convenio normativo a cada concreto interés asegurado amenazado
por el riesgo.76
Este tipo de pólizas presentan grandes ventajas para ambas partes:

para el asegurado: porque además de ahorrarle gastos y tiempo de
g estión, le presentan una se gu rid ad co m p le ta al c u b rirle
autom áticam ente los intereses asegurados en cuanto quedan
expuestos al riesgo, con sólo dar cuenta al asegurador de ese hecho;
al asegurador, porque también le ahorran gastos, le garantizan la
estabilidad de las primas y le facilitan la recogida simultánea de una
gran masa de riesgos homogéneos77.
10.2.4.Negociabilidad de las Pólizas
La póliza de seguro se redactará normalmente en forma

nominativa con designación concreta del asegurado; pero también
puede emitirse “a la orden” , de manera que podrá transm itirse
mediante endoso o “al portador”, de forma que la simple entrega del
título sirva para su transmisión. Sin embargo, aunque se utilice alguna
de estas formas de emisión cartular, no convierte a la póliza en
75. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e r c a n til ..." cit., p. 695.

76. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e re c h o ..." cit., p. 491. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o
M e r c a n til ...”
cit., p. 695.
Contratos de Seguros t César E. Ramos Padill.
verdadero titulo valor, sino en un medio de legitimación y los efectos

serán los que produciría la cesión del crédito contra el asegurador.7879
10.3. OTROS DOCUMENTOS
Además de la Póliza, en la relación jurídica contractual podrán suscribirse

o emitirse diversos documentos,78 dentro de los cuales tenemos:
a) SO LIC ITU D O PROPOSICIÓN DE SEGURO.- Esta propuesta suele

efectuarse utilizando form ularios im presos que fa cilita la Compañía
Aseguradora. La oferta nace del Tomador del seguro mediante la suscripción
del impreso que ha de contener todos los elementos esenciales del
Contrato.80 En concordancia con el artículo 1382° del Código Civil, los
artículos 6 y 7 del Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro dicen que esta
propuesta es obligatoria para el presunto Tomador y contiene la solicitud y
formularios proporcionados por el Asegurador.
b) NOTA O DOCUMENTO DE COBERTURA PROVISIONAL.- Este documento

sirve para acreditar en el tiempo que duran les tratos entre el asegurador y
el tomador del seguro, o sea, antes de perfeccionar el contrato de seguro,
el acuerdo de duración limitada para la cobertura de los riesgos. También
puede referirse al contrato de seguro definitivo, en tanto recibe el asegurado
la póliza.
c) EL CERTIFICADO DE SEGURO.- Es el documento que certifica o acredita

lo siguiente: la aplicación concreta de un seguro flotante o de abono a una
determinada operación; la existencia de un contrato de seguro que esté
documentado en una póliza diversa (“certificado internacional de seguro de
automóviles”), entre otros.
11. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS

En líneas generales podemos clasificar en Seguros patrimoniales (de cobertura,
de necesidad o con función indem nizatoria efectiva) y seguros de personas (de
indemnización presunta o de abstracta cobertura de necesidad).
11.1. SEGUROS PATRIMONIALES
Los seguros cuya función es reparar los daños que pueden producirse
sobre cosas individualizadas, sobre derechos y sobre los patrimonios propiamente
dichos. Estos seguros poseen una función e stricta m en te rep aratoria o
78. Ver: SANCHEZ CALERO, Femando: “Instituciones” cit., p. 518; BROSETA PONT, Manuel:
“Manual de Derecho", cit., p. 489; RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...",
cit., p. 114.
79. Ver: URÍA, Rodrigo: “Derecho Mercantil", cit-, pp. 695 y 696; SANCHEZ CALERO, Fernando:
“Instituciones", cit., pp. 518 y 519.
80. GARRIGUES, Joaquín: “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II. Editorial Porrúa S.A. México.
1995, p. 272.
r
897
indem nizatoria, pues tienden al resarcimiento completo del daño que

efectivamente ha sufrido el asegurado. La estructura y el funcionamiento de esa
clase de contrato están denominados por el cálculo de la valoración del daño que
efectivamente produce el siniestro, que el asegurador tiende a indemnizar. Ello
significa que sin daño no hay indemnización y el importe de aquél predetermina la
cuantía de ésta81.
11.1.1 .Seguro de Incendios
Si bien el fuego ha sido una de las claves de la civilización y constituye

uno de los más valiosos instrumentos del progreso, también es uno de los
más terribles enemigos del hombre, por su vertiginosa propagación y por
los terribles estragos que origina, es por ello que la comunidad ha buscado
cubrirse mediante el Seguro de Incendios.
Puede definirse como “el contrato por el que el asegurador, mediante

la percepción de una prima, se obliga, dentro de los límites establecidos en
la Ley y el contrato, a indemnizar el daño producido por el fuego en el bien o
bienes asegurados”.82 Se debe entender por incendio “la combustión y el
abrasamiento con llama, capaz de propagarse de un objeto u objetos que
no estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento en que se
produce”.83
Son materia del seguro contra incendio todos los bienes muebles e
inmuebles, susceptibles de ser deteriorados o destruidos por el fuego y la
cobertura comprende la reparación e indemnización de los daños y de las
pérdidas materiales causadas directamente por la acción del fuego; así como
los gastos del salvamento; los detrimentos que sufran los objetos salvados
y las medidas dictadas por las autoridades competentes para cortar o
extinguir el incendio. La cobertura opera, ya se trate de un caso fortuito o de
negligencia del propio asegurado o descuido de las personas de las que
es civilmente responsable y aun de la aversión o enemistad de terceros.848 5
11.1,3.Seguro contra Robo
El fenómeno social del apoderamiento de lo ajeno, erosionado por la

crisis económica y por la miseria reinante en muchas zonas del planeta,
determinaron la urgencia de estructurar formas de amparo a las víctimas.88
Así surgió el seguro contra robo.
El seguro contra robo es un contrato por el que el asegurador se

obliga, mediante la percepción de una prima, a indemnizar los daños
81. Ver: SANCHEZ CALERO, Femando: “In s titu c io n e s ...”, cit., p. 523; y BROSETA PONT, Manuel:
“ M a n u a l d e D e re c h o ...” cit., pp. 482 y 483.
82. BROSETA PONT, Manuel: “ M a n u a l d e D e r e c h o ...” cit., p. 508.

84. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., pp. 167 y 168.
85. RODRIGUEZ PASTOR, Carlos: “ D e re c h o d e S e g u ro s y ..." cit., p.173.
r
898
derivados de la sustracción ilegítima cometida por terceros sobre el objeto

asegurado y el daño causado por la comisión del delito en cualquiera de
sus formas. Puede ser objeto asegurado cualquier cosa mueble de algún
valor, e interés asegurable, puede ser el de cualquier persona interesada
en evitar la sustracción, siempre que ésta le cause o produzca un daño. El
interés o los intereses asegurados, así como los objetos asegurables y los
locales y sitios donde se custodian o estén emplazados, deben describirse
en la póliza en forma exacta y minuciosa.
La indemnización pactada a cargo del asegurador comprende los

efectos de la sustracción total, así como los daños producidos por ella en el
objeto asegurado o en su continente a consecuencia de delitos consumados
o intentados pero frustrados. La cobertura comprende, pues, tanto el daño
causado por el delito .consumado como por mera tentativa86.
11.1.4.Seguro de Transporte Terrestre de Mercancías
El desarrollo del comercio está ligado al traslado e intercambio de

mercancías entre los diversos lugares. Dos son sus expresiones más
importantes: la que se efectúa por el mar: Transporte marítimo; y la que se
realiza por tierra: Transporte terrestre. Ambas se hallan expuestas a
numerosos riesgos de la más distinta naturaleza y envergadura, por lo que
es de imperiosa necesidad, preverlos, resarcirlos e indemnizarlos87.
Respecto al Seguro de Transporte Terrestre de Mercancías, se debe

mencionar que éste protege contra los riesgos que amenacen a los
intereses asegurados, tanto durante la locomoción terrestre, como en la
fase preparatoria de la misma, e incluso en los momentos de quietud que,
en dependencia directa con ella, la precedan, interrumpan o subsigan. Con
este seguro están cubiertos los daños materiales que pueda sufrir con
ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio
utilizado y otros objetos asegurados.88
Puede definirse a este seguro como aquel por el que el asegurador,

contra la percepción de una prima, se obliga a prestar cobertura al interés
inherente a las cosas transportadas, contra los riesgos que las amenazan
a causa o con ocasión de su transporte terrestre.8990
11.1.5.Seguro de Responsabilidad Civil
La necesidad de proteger, en vía adicional, al patrimonio de los

asegurados, cuando tienen que afrontar los daños causados a terceros."
86. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e re c h o ...” cit., pp. 509 y 510.

87. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p. 181.
88. URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e rc a n til”, cit., p. 718.
89. BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e re c h o ..." cit., p. 512.
90. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o d e S e g u ro s y ...” cit., p.196.
C O N T R A T O S <l l o r í n 1,i
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ha sido fundamento para instituir un seguro que cubra daños indirectos, o

sea, no los causados a la víctima, sino los que produciría al asegurado el
tener que reparar lo que por él o aquellos de los que deba responder. El
seguro de responsabilidad civil es un seguro contra el riesgo de quedar
gravado el patrimonio de la persona asegurada por una obligación de
indemnizar a un tercero derivada de responsabilidad.91
El seguro de responsabilidad civil se caracteriza porque el asegurador

se compromete a mantener indemne al asegurado, dentro de los límites
del contrato del seguro, cuando el patrimonio de éste se vea gravado por el
nacimiento de una deuda de la que es responsable. La deuda puede
proceder de una responsabilidad extracontractual o contractual; un ejemplo
de responsabilidad extracontractual tenemos ala de un automovilista
atropella a un peatón, y la responsabilidad contractual, la que asume el
porteador por los daños que ocasiona a las personas que transporte.92
11.1.6.Seguro de Lucro Cesante
En este seguro, que puede convenirse como contrato autónomo o

como pacto de otro seguro de distinta naturaleza, se obliga el asegurador a
“indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera
podido alcanzarse en acto o actividad de no haberse producido el siniestro
descrito en el contrato”.
El seguro puede cubrir riesgos afectantes a una o varias operaciones

lucrativas predeterminados en la póliza, o recaer sobre la actividad de una
empresa mercantil, asegurando la pérdida de beneficios y los gastos
generales que el titular de aquélla haya de seguir soportando cuando quede
paralizada total o parcialmente, a consecuencia de acontecimientos
determinados en el contrato.93
11.1.7.Seguro de Crédito y Caución
a) Seguro de crédito.- Es un contrato estipulado por el tomador para

garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones que tienen
contraídas con el asegurado. En el seguro de crédito el asegurado
que es titular de un crédito- trata de cubrirse contra la pérdida de
dicho crédito si se produce la insolvencia del deudor. El riesgo es,
por tanto, la insolvencia jurídica (suspensión de pagos, concurso o
quiebra) del deudor, o simplemente al infructuoso resultado de las
gestiones realizadas por el acreedor para el cobro del crédito. El
interés viene determinado por el propio derecho de crédito que otorga
a su titular una pretensión a la prestación del deudor94.
91. BROSETA PONT, Manuel: “ M a n u a l de D e r e c h o ...” cit., p. 514.

94. Ver: URÍA, Rodrigo: “D e re c h o M e rc a n til ...” cit., p. 726; SÁNCHEZ CALERO, Fernando:
“In s titu c io n e s ...” cit., p. 527 y BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l de D e re c h o ...” cit., p. 524.
900 Contratos de Seguros / César E. Ramos Padilla \
b) Seguro de Caución.- Por el seguro de caución el asegurador se

obliga, en caso de incumplimiento del tomador del seguro de ciertas
obligaciones, a indemnizar al acreedor de éste, que es el asegurado
a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales
sufridos, dentro de los límites establecidos en el contrato. El tomador
del seguro deberá reembolsar al asegurador las cantidades
pagadas.95
11.1.8.EI Reaseguro
El contrato de reaseguro puede definirse como el seguro que presta

cobertura contra el riesgo del nacimiento de una deuda que soporta el
patrimonio del asegurador como consecuencia de la obligación de
indemnizar que puede surgir de un contrato de seguro por él estipulado.96
El reaseguro es un instrumento técnico que utilizan los aseguradores

para repartir los riesgos que han asumido de sus clientes entre otros
aseguradores que se denominan reaseguradores.
El contrato de reaseguros no crea ninguna relación entre el cliente

del asegurador-reasegurado y el reasegurador. Por otra parte, interesa
advertir que el riesgo del contrato de seguro originario (o directo) y el riesgo
del reaseguro son distintos, porque éste es siempre la posibilidad de que
surja una deuda en el patrimonio del asegurador, mientras que el primero
puede ser de cualquier tipo o clase.97
11.2. SEGUROS PERSONALES
Son seguros que tienen como característica suministrar prestaciones

pecuniarias, cuya efectividad se subordina a la realización de acontecimientos
que afectan directamente a la persona humana989 . Entre los seguros más
conocidos son los seguros sobre la vida, de enfermedad y contra accidentes
personales.
11.2.1. Seguro sobre la Vida
El seguro de vida es aquel contrato de seguro en que el asegurador,

a cambio de una prima única o periódica, se obliga a satisfacer al suscriptor
de la póliza, o a la persona que él designe, un capital o una renta cuando
fallezca o llegue a determinada edad la persona asegurada".
95. Ver: SANCHEZ CALERO, Fernando: “In s titu c io n e s ...” cit., p. 527 y BROSETA PONT, Manuel:
“M a n u a l d e D e re c h o ...” cit., pp. 525 y 526.
96. Ver: BROSETA PONT, Manuel: “E l C o n tra to d e R e a se g uro ", Aguilar, S.A. de Ediciones. Madrid
1961, cit., p, 46, y BROSETA PONT, Manuel: “M a n u a l d e D e re c h o ...”, cit., p. 529.
97. SANCHEZ CALERO, Fernando: “In s titu c io n e s ...” cit., pp. 529 y 530.
98. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “D e re c h o de S e g u ro s y ...” cit., p.145.
901
En estos seguros sobre la vida de la persona humana no existe

relación alguna entre la prestación del asegurador y las consecuencias
del siniestro Se niega por ello la función indemnizatoria de los seguros
sobre la vida para caso de muerte o de supervivencia, porque cuando en
ellos se produce el siniestro el asegurador está obligado a pagar la
suma, el capital o la renta convenidos, aunque aquél no produzca ningún
daño, y porque cuando éste exista, la prestación del asegurador se
entrega independientemente del importe real del mismo, incluso a persona
distinta de la que los soporta, si así se convino expresamente en el contrato.
Los seguros sobre la vida se someten aun régimen jurídico

parcialmente distinto del que es propio de los seguros patrimoniales con
función estrictamente indemnizatoria, en los seguros de vida, producido el
siniestro, no se valora el daño, no se prohíbe que la prestación del
asegurador supere el valor, ni se prohíbe el seguro doble, ni les son
aplicables las reglas sobre el sobreseguro, el infraseguro.100
Los seguros sobre la vida se pueden clasificar de la siguiente manera:
a) Seguro para caso de muerte.- En este seguro de vida la cobertura

se realiza para el caso de la muerte del asegurado, de forma que la
obligación del asegurador depende de este hecho. 101 Se afirma que
en el seguro de vida para cada caso de muerte, el daño que ésta
produce se identifica con el lucrum cessans que la muerte genera y
con el damnum emergens inherente a los ciudadanos médicos y del
entierro que generalmente provoca1021 3
0
b) Seguro para caso de vida.- En este supuesto la obligación del

asegurado está condicionada ala sobrevivencia del asegurado en
una determinada fecha, que se fija por medio de un plazo que se
empieza a contar a partir del momento de la celebración o bien con
relación a la edad del asegurado. El daño en esta clase de seguro
viene dado por la existencia de determinados gastos (principalmente
los de subsistir), cuando la capacidad de rédito por causa de la vejez
ha disminuido.100
c) Seguros mixtos.- Reciben esta denominación aquellos seguros que

el asegurador cubre alternativamente el riesgo y el de sobrevivencia
del asegurado, de forma que el asegurador queda obligado a abonar
una suma tanto si en una determinada fecha vive la persona
asegurada, como si falleciese antes de esa fecha. La prestación del
asegurador ha de efectuarse necesariamente aunque no se sabe el
momento en que se realizará por depender de la vida del asegurado.

102. BROSETA PONT, Manuel: “Manualde Derecho ...” cit., p. 482.
103. SÁNCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ..." cit., p. 532.
r
902
Los riesgos cubiertos (muerte y sobrevivencia) no simplemente son

opuestos, sino alternativos.104
11.2.2.Seguro de Enfermedad
Este seguro garantiza una indemnización económica determinada

cuando la persona asegurada contrae una enfermedad. El seguro está
diseñado para cubrir la pérdida de ingresos económicos mientras se sufre
la enfermedad y su convalecencia, asimismo, costear los gastos de los
tratamientos médicos necesarios para reponer la salud.
En este seguro se manifiestan dos modalidades:
E nferm edad-R eem bolso.- Consiste en que el asegurador se

compromete a reintegrar al asegurado el valor de los servicios médicos y
hospitalarios en los que haya podido incurrir. El reembolso se realiza en la
totalidad del coste cuando el asegurado acude a una agrupación médica o
centro hospitalario recomendado de la propia entidad aseguradora, que
además gestionará los siniestros, estableciéndose un sistema de
franquicias en el resto de los supuestos, mediante el cual la entidad
reembolsa un porcentaje ya preestablecido del coste de las prestaciones.
Asistencia Sanitaria.- Son aquellos seguros que proporcionan ai

asegurado y sus beneficiarios asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica,
en caso de enfermedad o accidente, a través de un relación de facultativos
y centros asistenciales, clínicas y hospitales, con los que el asegurador ha
suscrito un contrato de servicios.
11.2.3.Seguro contra Accidentes
El seguro de accidentes es el contrato de seguro que tiene por objeto

la prestación de asistencia y capitales o rentas determinadas en la póliza,
en el caso de que la integridad física del asegurado se vea afectada por un
evento fortuito, violento, súbito y externo al asegurado, causándole su muerte
o invalidez permanente o temporal.105
El accidente puede definirse como el evento fortuito ajeno a la voluntad

del asegurado que lesione su salud o su integridad física. Se trata de una
afectación, más que vital, de la capacidad laboratriz, por lo que la
indemnización se concreta en sumas tarifarias según en órgano o la zona
corporal lesionada. En las pólizas se insertan las diversas cantidades que
la empresa se compromete apagar por la pérdida de un brazo, de un ojo,
etc. No hay pues valorización del daño causado “a posteriorí” sino fijación
de una cantidad estimada “a priori”, en proporción a la importancia funcional
del órgano o de la parte corporal afectada.106

106. RODRÍGUEZ PASTOR, Carlos: “Derecho de Seguros y ...” cit., pp. 159 y 160.
CONTRATOS (Doctrina, Legislación. Jur ¿prudenció y tAadotos} 903
El riesgo en el seguro de accidentes se centra en la lesión corporal,

que ha de tener una determinada causa (causa violenta y externa) y unas
consecuencias que necesariamente se han de producir para que el
asegurador esté obligado a indemnizar. El interés en este seguro se concreta
en la relación económica existente entre el sujeto y su propio cuerpo
(considerado como un bien). El daño -esto es, la lesión del interés como
consecuencia del accidente radica tanto en el que se produce al propio
cuerpo (origina un daño emergente como los gastos de asistencia médica),
en su capacidad productiva y de rédito (lucro cesante).107
ASPECTOS LEGALES
• LEY N° 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros
Sección Tercera: Sistema de Seguros:
Título I: Normas Generales

Capítulo Único: Normas Generales
Título II: Empresas de Seguros y de Reaseguros

Capítulo I (Límites y Prohibiciones), Sub-Capítulo I (Patrimonio e
Instrumentos), Sub-Capítulo II (Reservas), Sub-Capítulo III (Inversiones),
Capítulo II (Operaciones), Sub-Capítulo I (Ámbito Operativo), Sub-Capítulo II
(Pólizas).
Título III: Patrimonios Autónomos de Seguro de Crédito.

Capítulo Único: (Patrimonios Autónomos de Seguro de Crédito)
Título IV: Intermediarios de Seguros:

Capítulo I (Disposiciones Generales),
Capítulo II (Intermediarios de Seguros), Sub-Capítulo I (Corredores de
Seguros), Sub-Capítulo II (Corredores de Reaseguros),
Capítulo III (Auxiliares de Seguros), Sub-Capítulo I (Ajustadores de
Siniestros), Sub-Capítulo II (Peritos de Seguros).
107. SANCHEZ CALERO, Fernando: “Instituciones ...” cit., pp. 531.

904 Contratos de Seguros / César E. Ramos Padilla
J u r is p r u d en c ia
C o n tr a to d e seg uro : R e s p o n s a b il id a d s o l id a r ia
DE LA ASEGURADORA^)
Sum illa.- El seguro asume responsabilidad por un contrato celebrado

con el asegurado, y es por la obligación que asume con él
que va a responder frente a la víctima. Asimismo, es una
máxima en materia de contratos que nadie debe dar más
de lo que se ha obligado. En consecuencia, si bien la ley
establece la solidaridad del asegurador por el daño causado,
ésta debe entenderse dentro del límite de lo pactado en el
contrato de seguro, pues lo contrario implicaría un abuso
del derecho que no puede ser amparado.
CAS. N° 2492-99
Publicado el 1 de junio de 2000
Lima, 21 de enero del 2000
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
“(...) Tercero.- Que, en el ámbito de la moderna responsabilidad extracontractual

surge la teoría de la distribución social del daño, cuya razón fundamental es reparar a la
víctima y diluir en el todo social el impacto económico del daño, siendo el seguro un
medio para su logro. Cuarto.- Que, en ese sentido el Artículo mil novecientos ochentisiete
del Código Civil establece la solidaridad del asegurador con el causante del daño.
Quinto.- Que, no obstante lo anterior, el seguro asume responsabilidad para un contrato
celebrado con el asegurado, y es por la obligación que asume con el que va a responder
frente a la víctima. Sexto.- Que, es una máxima en materia de los contratos que nadie
debe dar más de lo que se ha obligado. Sétimo.- Que, en consecuencia, si bien la Ley
establece la solidaridad del asegurador ésta debe entenderse dentro del límite de lo
pactado en el contrato de seguro, pues lo contrario implicaría un abuso del derecho que
no puede ser amparado (...)”(*)
(*) Tomado de Dialogo con la jurisprudencia N° 22, julio del 2000, p. 317-318.
CONTRATOS (O gcln m ._t^^ y Madetog
C O N TR A TO DE SEGURO! L ÍM IT E S DE LA ASEGURADORA^*)
Sum illa.- La compañía aseguradora responde solidariamente con el

autor directo del daño, sin embargo, la obligación a cargo
de la citada compañía está limitada por el contrato de seguro.
CASACIÓN N° 2439-98
Lima, 19 de abril de 1999.
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Primero.- Que, en cuanto al primer agravio, cabe precisar que la cuestión

controvertida consiste en determinar si en el proceso que se le siguió al autor directo del
daño se discutió las obligaciones a cargo de la compañía aseguradora. Segundo.- Que,
conforme lo dispone el Artículo mil novecientos ochentisiete del Código Civil, la compañía
aseguradora responde solidariamente con el autor directo del daño, sin embargo, debe
entenderse que la obligación a cargo de la citada compañía está limitada por el contrato
de seguro, en tal sentido, la compañía aseguradora puede oponer los medios de defensa
que se deriven del citado contrato.
Tercero.- Que, en el proceso que se le siguió al autor directo del daño, la compañía
aseguradora se apersonó como parte oponiendo como medio de defensa la liberación
de su responsabilidad frente al siniestro, en aplicación del Artículo quince de la respectiva
póliza de seguros, en ese sentido, en el citado proceso se determinó que la compañía
aseguradora se encontraba liberada de responsabilidad frente al siniestro. Cuarto.-
Que, en el presente proceso, el petitorio de la demanda es la Inejecución de las
obligaciones derivadas del contrato de seguro, sin embargo, este extremo ya fue resuelto
en el proceso que se le siguió al autor directo del daño; en consecuencia, corresponde
estar a mérito de lo resuelto en el citado proceso. (...)”(*)
(**) Tomado de Diálogo con la Jurisprudencia, p. 155-156.

Contratos de Seguro» / César E. Ramos Patlill>
C o ntra to d e seg uros: O b l ig a c ió n d e in f o r m a r d e l B anco al
CLIENTE ANTE CAMBIO DE COM PAÑÍA DE SEGUROS:
Sumília.- El Banco debe cumplir con informar oportunamente a su

cliente del cambio de compañía de seguros (a través de los
documentos denominados “pre-liquidación de primas”); ya
que sien do dicha s itu a c ió n una m o d ifica ció n de las
condiciones pactadas, le es indispensable al asegurado
(cliente) saber con qué compañía aseguradora ha pactado
el Banco para efectos de hacer un adecuado uso de la póliza
que se le había otorgado, en caso fuera necesario.
RESOLUCION N° 0030-2001/TDC-INDECOPI
Tribunal de defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
“(...) los seguros vehiculares que se contratan como consecuencia de la

celebración de un contrato de crédito está destinado a asegurar que el bien materia del
contrato no pierda su valor antes de que el crédito hubiera terminado de ser pagado, de
tal modo que, ante el eventual incumplimiento del cliente, la garantía prendaria que
sobre el vehículo se hubiera constituido responda por el íntegro o por el saldo de la
obligación, según sea el caso.
(...) Por otro lado, de las cláusulas del contrato de crédito antes reseñadas también
se desprende que el Banco estaba facultado para contratar unilateralmente el seguro
vehicular en defecto de la voluntad del cliente, por lo que debe entenderse que también
estaba facultado para cambiar de compañía de seguros, mientras que el crédito aún no
hubiere sido íntegramente cancelado y siempre que informe al consumidor del cambio
efectuado, toda vez que dicha situación constituye una modificación de los términos
originalmente pactados. Ello, no para obtener el consentimiento del cliente, pues el
Banco fue autorizado para efectuar el cambio, sino para que éste pueda hacer un uso
adecuado del seguro contratado por el Banco, en caso sucediese alguna eventualidad.
Así, el Banco debió presentar prueba suficiente de que informó oportunamente al señor
Chiroque acerca del cambio de empresa aseguradora. Sobre este punto, la Sala no
coincide con la Comisión en que los documentos denominados “pre-liquidación de
primas” constituyen prueba de que el Banco le informó al denunciante acerca del cambio
de empresa aseguradora. En efecto, en dichos documentos figura como fecha de emisión
el 20 de junio de 2000, es decir, que fueron emitidos casi dos años después de que el
préstamo fuera íntegramente cancelado y de que el seguro hubiera vencido, sin presentar
constancia de que hubiesen sido recibidos por el denunciante antes de la fecha indicada.
En consecuencia, el Banco no ha logrado acreditar que el cambio de compañía
aseguradora le haya sido oportunamente informado al señor Chiroque, por lo que ha
infringido el deber de informar que le imponen los artículos 5, inciso b), y 15 de la Ley de
Protección al Consumidor (...)”.
TOMO I
Contratos Civiles, Laborales, Administrativos,
Electrónicos, Bursátiles y otros
ÍNDICE
• Presentación a la Tercera Edición 2008 Hugo Huayanay Chuquillanqui...............7

• Prólogo a la Primera Edición (2000) Oswaldo Hundskopf Exebio.................. 11
• Prólogo a la Segunda Edición (2002) Manuel de la Puente y Lavalle*.............. 15
• Sistema Peruano de Contratación Civil Manuel de la Puente y Lavalle*.............21
• Introducción a la Teoría General de
los Contratos Hugo Huayanay Chuquillanqui.............33
• Contratos: Aportes desde el Análisis
Económico del Derecho Rubén Méndez Reátegui.......................75
I.- Contratos Civiles
1. - El Contrato de Compraventa Manuel Miranda Canales......................87
2. - El Contrato de Arrendamiento Jack Bigio Chrem................................121
3. - El Contrato de Suministro Hugo Huayanay Chuquillanqui........... 141
4. - El Contrato de Mutuo Roberto Meza Finochetti.................... 167
5. - El Contrato de Donación Hugo Huayanay Chuquillanqui........... 183
6. - El Contrato de Locación de Servicios Luis César Molina Almanza...............199
7. - El Contrato de Obra Herve Michell Aquino Espinoza...........219
8. - El Contrato de Mandato y la
Representación Indirecta Fernando Vidal Ramírez......................239
9. - El Contrato de Mandato Henry Carhuatocto Sandoval...............255
II. - Contratos Laborales
1. - Paradojas de la Modernización:
El Contrato de Enganche Fernando de Trazegnies Granda.......283
2. - El Contrato de Trabajo Francisco J. Romero Montes..............297
III. - Contratación Administrativa
1. - La Seguridad Jurídica en la
Contratación con el Estado Luis Miranda A. y José Amado V .........317
2. - Contratación Pública. El Triunfo de
la forma sobre la sustancia Gustavo Beramendi Galdós................341
IV. - Contratos Electrónicos
1. - La Contratación Electrónica Julio Núñez Ponce.............................. 379
2. - La Contratación Electrónica: Los
supuestos “Contratos Informáticos”
y los Contratos celebrados a través
de Medios Electrónicos Carlos Alberto Soto Coaguila..............399
908
V.- De Comercio Internacional

1 Contrato de Fletamiento y otros
Contratos Marítimos Ricardo Beaumont Callirgos...............433
2. - El Contrato de Transporte y el
Transporte Multimodal Internacional
de Mercaderías Sylvia B. Calderón G arcía.................... 461
3. - El Contrato de Crédito Documentario Hugo Gómez A., Analí Jara P. y
Rubén Méndez Reategui.................... 475
VI.- Contratos Bursátiles
1.- Introducción al Tema de los Contratos
sobre Productos en una Bolsa de
Productos Elsa Cinocchio Láinez-Lozada............491
2. -Contratos de Futuro Hernán Figueroa Bustamante............521
3. -El Contrato de Forward Hugo Huayanay Chuquillanqui...........533
4. - Titulización de Activos Jorge Lazo Navarro y Fátima de
Romaña............................................ 551
5. -Securitization: Funcióny Ventajas José Leyva Saavedra.......................... 579
6. - Administrando los Riesgos de Mercado:
Contratos FinancierosDerivados Fernando Reyna Támara....................603
7. - El Contrato de Swap SidneyAlex Bravo Melgar.....................631
8. - Naturaleza Jurídica del Contrato de
Reporte Carlos Arata Delgado..........................657
Vil.- Contratos Médicos
1 Características del Contrato Médico Mario Castillo Freyre y Erika
Céspedes Suzuki............................. 687
VIII.- Otros Contratos
1. - El Régimen de los Contratos de
Futbolistas en el Perú Jairo Cieza M ora................................. 709
2. - Contrato de Sustitución del Régimen
Patrimonial del Matrimonio Manuel Muro Rojo............................... 727
3. - Los Contratos para realizar Actividades
Turísticas y Recreativas en Áreas
Naturales Protegidas Henry Carhuatocto Sandoval.............. 737
4. - Contratos y ConveniosMinerosen Perú Carlos Vela Gonzáles.......................... 795
TOMO II
Contratos Modernos de Empresa:

Comerciales, Societarios y Banearlos
ÍNDICE
• Presentación a la Tercera Edición 2008 Hugo Huayanay Chuquillanqui................ 7

• Prólogo a la Primera Edición (2000) Oswaldo Hundskopf Exebio....................11
• Prólogo a la Segunda Edición (2002) Manuel de la Puente y Lavalle*............... 15
CONTRATOS (üocínna LaghriaMn. Junsprudcncia y Modelos) \ 909
• Introducción al Estudio de los
denominados Contratos Modernos MaxArias-Schreiber Pezet +....................21
• Contratos Modernos y Reforma Económica Hernán Figueroa Bustam ante.............29
• La Contratación Masiva y la Crisis de la
Teoría Clásica del Contrato Carlos Soto C oaguila............................. 51
I.- Contratos Comerciales

1. El Contrato de Comisión Mercantil y su
utilización en la Negociación de Valores
Mobiliarios en Bolsa Oswaldo Hundskopf Exebio................... 89
2. El Contrato de Licencia sobre Signos
Distintivos Oswaldo Hundskopf Exebio................. 107
3. El Contrato de Licencia de Know How
y la regulación de las obligaciones de
confidencialidad y no competencia Olga Alcántara F rancia ..........................125
4. El Contrato de Esponsorización José Luis Silva C ueva...........................147
5. El Contrato de Coexistencia Marcaría José Paulo Césare Sifuentes.............. 187
6. Los Contratos de Publicidad Oswaldo Arias M ontoya.........................199
7. El Contrato de Outsourcing Daniel Echaiz Moreno............................215
8. El Contrato de Franchising (Franquicia) Sydney Bravo M e lg a r.............................243
9. Contrato de Distribución Comercial Selina Huayanay Chuquillanqui...........271
10. El Contrato de Engineering Sydney Bravo M e lg a r............................. 293
11. El Contrato de Corretaje Inmobiliario Fernando Jesús Torres M anrique........299
12. El Contrato de Garaje Roxana Jiménez Vargas-Machuca......351
II. - Contratos Societarios

1. El Contrato de Sociedad Carlos Gomero Rigacci.........................377
2. El Contrato de Asociación en
Participación Ricardo Beaumont Callirgos................ 407
3. El Contrato de Consorcio Hugo Huayanay Chuquillanqui........... 429
4. El Contrato de Management Hugo Huayanay Chuquillanqui........... 459
5. Contrato de Joint Venture César E. Ramos P a dilla .......................481
6. El Contrato de Dominación Grupal Daniel Echaiz Moreno............................ 523
III. - Contratos Bancarios

1. La Tarjeta de Crédito Javier Rodríguez Velarde...................... 551
2. Contratos de Descuento Bancario y
Depósito de Ahorros Hugo Huayanay Chuquillanqui............ 585
3. El Contrato de Leasing Ulises Montoya A lb e rti.......................... 619
4. El Contrato de Proyect Finance Ulises Montoya A lb e rti.......................... 677
5. El Contrato de Lease-Back Elena E. Sánchez Abanto......................689
6. El Contrato de Factoring (Facturación) Hernando Montoya Alberti......................713
7. El Contrato de Underwriting Jorge Avendaño Valdez.........................769
8. El Contrato de Fideicomiso Hugo Huayanay Chuquillanqui........... 791
9. El Contrato de Cuenta Corriente Bancaria Hernán Figueroa Bustam ante............831
10. Tarjeta de Crédito Bancaria Juan José Blossiers M azzini................ 851
11. Contratos de Seguros César E. Ramos P a d illa .......................863
Este libro se terminó de imprimir
en el mes de Julio de 2010
en los talleres gráficos de
K L Servicios Gráficos S.A.C.
C alle J o rg e C h á vez N ° 1685
B reñ a - L im a
V - .- ■ --- JJ

Contratos Civiles de Comercio y de Empresa (UNMSM)

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1) Es un contrato típico, pues está debidamente normado.

2) Es complejo, pues intervienen muchos factores en ella.

3) Es plurilateral, por los distintos sujetos ¡ntervinientes y sus diversas prestaciones.

5) Es principal, dada su autonomía.

6) Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos.

8) Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada.

9) Es de cambio, pues hace circular la riqueza.

10) Es «intuitu personae», pues descansa en la confianza que se tiene en quien la

1) Es típico, pues esta regulado por la ley.

2) Es principal, dada su autonomía.

9) Es de prestaciones recíprocas e interrelacionadas.

10) Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada.

12) Ordinariamente se celebra por adhesión.

1) Es típico, pues está sujeto a legislación expresa.

2) Es principal, ya que tiene autonomía.

8) Es temporal (20 años como máximo).

9) Es de prestaciones recíprocas interdependientes.

11) Es sumamente versátil, existiendo fideicomisos en administración, en garantía de

12) Finalmente, está sujeto al control de la Superintendencia de Banca y Seguros.

La doctrina muestra una variedad de concepciones respecto de la naturaleza jurídica

1) Es un contrato atípico, pues no tiene regulación legal propia.

2) Es complejo, por las razones ya explicadas.

3) Es principal, pues no depende de otros contratos y más bien se le unen muchas

4) Es autónomo, pues tienevida propia.

7) Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y no inciertos.

8) Es temporal y de duración y ejecución continuada.

9) Consiste en una operación de cambio (bienes y servicios).

11) Es de prestaciones recíprocas.

12) Es «intuitu personae», pues descansa en la confianza de las partes.

En la práctica presenta las más diversas modalidades. Así tenemos la franquicia de

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