Derechos Reales 10-11-2013

DERECHO REALES Abog.
Mauro Mendoza Delgado

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DERECHOS REALES
Profesor:
Mauro Mendoza Delgado
Contiene:
Doctrina, Jurisprudencia y Casos Prácticos.
Cusco-Perú
2020
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DERECHO REALES Abog. Mauro Mendoza Delgado
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DERECHOS REALES
INTRODUCCION.-
La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la

“propiedad”, definido como un señorío pleno sobre cualquier objeto externo de la realidad
física. La propiedad responde, en buena cuenta, a ese sentimiento humano de apropiación
de los objetos de la naturaleza, lo cual conlleva un “tener”, que al mismo tiempo se
manifiesta en un “excluir”. El jurista no puede negar la realidad presente ante sus ojos, y
que en este caso consiste en el sentimiento profundamente arraigado en el ser humano por
apropiarse de las cosas u objetos que la rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades
lograr el pleno desarrollo de su personalidad.
El ilustre jurista italiano ANTONIO CICU describe con toda claridad esta idea, señalando
que el derecho real es una respuesta al problema del “tener”, diferenciándolo del
derecho personal o de crédito que responde a la idea del “deber tener”.
EMILIO BETTI ha desarrollado esta idea, considerando que los derechos reales resuelven
la cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de
una comunidad jurídica, mientras que el derecho personal o de crédito contempla el
fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio reciproco de bienes
y servicios. Según esta tesis: “hay un derecho real siempre que un bien es atribuido a una
persona (propiedad, derecho de goce), mientras que existe un derecho de crédito cuando
se tiene un derecho a una cooperación debida por otra persona”.
En tal sentido, muchas veces se olvida que la propiedad es un instituto jurídico cuyo
correlato en la realidad es el eterno problema de la atribución de los bienes en la comunidad
y, por tanto, el derecho real nace como una categoría moldeada sobre la idea de propiedad.
LA TEORIA CLASICA DE LOS DERECHOS REALES, LA DIFERENCIA CON LOS

DERECHOS OBLIGACIONALES.
Desde el derecho común, y especialmente en el siglo XIX, en pleno auge del racionalismo,
se construyó la teoría clásica del derecho real, la cual entiende a este como un
derecho subjetivo que recae directa e inmediatamente sobre algún bien
individualmente determinado, permitiendo obtener alguna utilidad, sin necesidad de
intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una
casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del objeto,
sacando de el toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el ejercicio
directo del titular sobre el objeto.
Dentro de este contexto, las características comunes de los distintos tipos de derechos
reales son la inmediatez del titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su
oponibilidad frente a los terceros. La inmediatez significa la posibilidad de obtener del
bien el provecho correspondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues
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en teoría no precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del
derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin necesidad de cooperación
del dueño; igual ocurre con el acreedor hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin
necesidad de autorización del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad
implica la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del
derecho (“exclusión”).
Siguiendo la tesis clásica, los derechos patrimoniales pueden tener por objeto las realidades
del mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los actos del hombre
(derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae directamente sobre el bien,
sin necesidad de una persona obligada. El segundo es un derecho a exigir de una persona
determinada cierta prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas, desde el punto de vista de la
teoría clásica, pueden resumirse en los siguientes puntos:
-LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: en el derecho real solo existe la persona (sujeto

titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor), un sujeto
deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente en un dar, hacer o no hacer).
-EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir el bien
contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo
se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia del titular, en
cuanto este por su propia naturaleza excluye del goce a cualquier tercero. El derecho
obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta característica.
-POR LA ESTABILIDAD: el derecho real es una situación estable de poder sobre un bien,
muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por esencia un
vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace para durar
indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse.
-POR LOS MODOS DE ADQUISICION Y EXTINCION: existen algunos modos de

adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son incompatibles con
los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso de
la destrucción del bien, la cual pone fin al derecho real que hubiese recaído sobre él, pero
si ese bien hubiese sido contenido de la prestación adeudada en una obligación, no
necesariamente conlleva la extinción de esta, pues la prestación original puede ser
sustituida con la indemnización.
En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecución

del bien no es garantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad sobre el bien
mismo, en tanto se necesita de la actividad del deudor: y relativo, en cuanto la potestad se
ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor. En cambio, el poder concedido
al titular del derecho real posee las características de inmediatividad sobre el bien y de
absolutividad o exclusividad. El poder atribuido al titular del derecho real es inmediato, en
cuanto se concreta en señorío directo sobre el bien, de tal manera que el ejercicio del
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derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la cooperación de otros sujetos.
La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al fenómeno consistente en que
el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-interferir en el goce del titular.
Este deber de abstención conlleva además que el derecho real se ejercita frente “a todos,
esto es, tiene carácter absoluto o “erga omnes”, a diferencia de los derechos obligacionales
que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo contra el deudor.
DERECHOS PERSONALES DERECHOS REALES

• Es una facultad. Está constituido • Es un poder jurídico. Está
por: el sujeto activo, el sujeto pasivo constituido por el titular del derecho
y el objeto. y el objeto.
• Predomina el principio de la • Rige el principio de orden público,
autonomía de la voluntad, sin más con un reducido margen para la
límites que el orden público y las autonomía de la voluntad.
buenas costumbres. • Los derechos reales están
• El número de derechos personales taxativamente señalados en la ley.
es ilimitado. • Se constituye como un numerus
• Se constituye como un numerus clausus.
apertus. • Es oponible erga omnes.
• Es oponible inter partes.
CONFIGURACION DEL DERECHO REAL.-
Los Derechos Reales, se sustentan en esta realidad innegable consistente en el deseo

del ser humano, presente desde las épocas más remotas, por “tener” o “hacer suyo
algo”.
Esta es la premisa de distinción entre los derechos reales y los derechos de obligaciones,
en donde los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos del
mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundo.
Nuestra premisa de distinción se centre, pues, en la naturaleza de las cosas, en la

realidad social, y finalmente , en el sentimiento fuertemente arraigado del hombre por
“tener” o constituirse en el “señor” de la realidad externa.
Derecho Real como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo

de tutela jurídica ligada a la inherencia a o la inmediatez sobre la cosa.
-Aprovechamiento de la cosa.
DERECHOS REALES -Gozar de las realidades del
mundo externo.
DERECHO REAL: -
• Es un derecho subjetivo que implica un poder o “haz de facultades” adherido

de manera estable(o en relación de inherencia o incorporación sobre los bienes).
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• Es un derecho subjetivo cuy interés protegido es el aprovechamiento y

explotación de los bienes.
En suma la categoría jurídica del Derecho Real se justifica como un particular tipo de
tutela ligada a la inherencia del derecho sobre el bien.
Objeto del derecho personal:

Objeto del derecho real: es la
prestación (comportamiento ajeno:
pertenencia de algo (bienes).
dar, hacer y no hacer).
LA CATEGORIA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL
LOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL DE 1984.-
Con buen criterio el legislador no se ocupa de definir la categoría genérica del “derecho
real”, ni de establecer sus diferencias con el “derecho obligacional”. Estos temas han
quedado librados a la doctrina. Sin embargo, no puede ocultarse que la distinción entre los
derechos reales y obligacionales LATE en el sistema del Código Civil y AFLORA en muchos
preceptos. Actúa, pues, como una idea organizadora de relaciones, instituciones y
situaciones jurídicas. El apartado precedente es una buena muestra de las notorias
diferencias (practicas) de régimen legal entre ambas categorías.
La regulación del Código Civil se concentra, no en cuestiones generales de la categoría,

sino en ordenar los distintos tipos concretos de derechos reales, tales como la propiedad,
el usufructo, las servidumbres, etc. En este ámbito el legislador reconoce expresamente
que la regulación es sustancialmente similar a la del Código anterior (de 1936). En este
contexto, el Libro V de los “derechos reales” debe ser, probablemente, el más anticuado de
todos los del vigente Código, pues fue el que mantuvo con mayor fidelidad la regulación
anterior.
No obstante que el Código de 1936 inspiro en gran medida la norma vigente, también es
bueno reconocer que el actual Código es SUPERIOR a su antecesor, no solo por
sistemática y mejor redacción de muchos de sus preceptos, sino además porque completo
lagunas enteras dejadas por el Código de 1936; asimismo debe tenerse en cuenta que el
nuevo texto dio solución a algunos problemas interpretativos detectados durante la vigencia
de la norma anterior. En tal sentido, puede decirse que las principales novedades del
Código de 1984, entre otras, son las siguientes:
-Se regula de manera ordenada las partes integrantes y los accesorios (art. 887, 888, 889),
así como los frutos y productos (art. 890 a 895).
-Se niega la calidad de poseedor a quien se encuentra en relación de subordinación con el

poseedor (art. 897).
-Se regula la coposesión (art. 899).
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-Se desvanece la presunción de buena fe cuando se trata de bien inscrito (art. 914).
-Se regula la extinción de la posesión (art. 922).
-Se declara expresamente que la acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927).
-La transmisión de la propiedad mueble e inmueble se regulan orgánicamente (art. 947,

949).
-Se reducen los plazos de la usucapión (art. 950, 951).
-Se introduce la muy importante norma referida a que el subsuelo o sobresuelo pueden
pertenecer a propietario distinto que el del suelo (art. 955).
-Se regula las causales de extinción de la propiedad (art. 958).
-Se introduce una regulación expresa de la superficie (art. 1030 ss.).
-Se regula en forma más ordenada el usufructuó y las servidumbres.
-Se introduce en la prenda sin desplazamiento o “con entrega jurídica” (art. 1055), aun
cuando esta ya existía en leyes especiales, incluso antes del mismo Código de 1936.
En buena cuenta, con los mismos materiales que los del Código de 1936 se logró un mejor
resultado por parte del actual legislador: mejor sistemática, mayor orden de la regulación,
redacciones más claras, etc. Sin embargo, no se puede olvidar que se han utilizado los
mismos materiales de un Código preparado en la segunda década del siglo pasado.
LECTURA 01: Mejor derecho de propiedad – Reivindicación reconvenida
Si se ha establecido que la demandada tiene mejor derecho de propiedad que el accionante

sobre el inmueble sublitis, se debe amparar la reconvención sobre reivindicación del
mencionado bien, a fin de que se le restituya la posesión del inmueble, pues la ac ción
reivindicatoria también procede contra aquél que teniendo un título no tiene derecho a
poseer el bien.
CASACIÓN Nº 1102-2001 LAMBAYEQUE (Publicada el 02 de enero de 2002)
Lima, veintinueve de agosto del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA.- Vista, la causa número mil ciento dos-dos mil uno; con los acompañados,
en la Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casación
interpuesto por el Banco Hipotecario en Liquidación contra la sentencia de vista de fojas
trescientos ocho, su fecha veintitrés de enero del dos mil uno, expedida por la Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmando la apelada de
fojas doscientos sesentidós, su fecha trece de octubre del dos mil, declara infundada la
demanda sobre mejor derecho de propiedad interpuesta a fojas sesenticinco por don
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Asunción Desiderio Fuster Gonzales, e infundada la reconvención sobre reivindicación
formulada por el Banco Hipotecario en Liquidación; con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Sala mediante Resolución Suprema de fecha doce

de junio del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal
prevista en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil,
referente a la inaplicación del artículo novecientos veintitrés del Código Civil, por cuanto se
alega que al haberse declarado infundada la demanda de mejor derecho de propiedad
interpuesta en contra del banco recurrente, se ha establecido que tiene mejor derecho de
propiedad que el demandante sobre el inmueble sub litis, debiéndose por ende haber
amparado la reconvención sobre reivindicación del acotado bien, a fin que se le restituya la
posesión del inmueble, si se tiene en cuenta además que en virtud del carácter exclusivo
del derecho de propiedad, no resulta factible que dos personas ejerzan los mismos atributos
sobre un mismo bien.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, de mérito se ha desestimado la demanda de mejor

derecho de propiedad interpuesta por el actor Desiderio Fuster Gonzales, considerándose
que el demandado Banco Hipotecario en Liquidación acredita un mejor derecho de
propiedad sobre el inmueble; sin embargo, no se ha amparado su reconvención sobre
reivindicación por cuanto se ha considerado que ella procede contra el poseedor no
propietario, situación jurídica que no tiene el demandante por cuanto posee en virtud de un
título. Segundo.- Que, al respecto, debe tenerse presente que la acción reivindicatoria tiene
como sustento el derecho de propiedad, siendo su finalidad obtener la recuperación de la
posesión que tiene otra persona, la misma que posee el bien ilegítimamente, es decir, sin
tener derecho a poseer. Tercero.- Que, conforme lo establece la doctrina en materia de
derechos reales tal es el caso del doctor Jorge Avendaño en su libro de “Derechos Reales”
editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, segunda edición, páginas ciento
treintiséis y ciento treintisiete, la posesión ilegítima es aquella en la cual no se tiene derecho
a poseer la cosa, pudiendo esa posesión ilegítima tener múltiples causas, como por ejemplo
que el título del poseedor sea anulado, que el título de posesión haya sido otorgado por una
persona que no estaba legitimada, o simplemente que el poseedor no tenga ningún título
para poseer. Cuarto.- Que, en ese mismo sentido, pueden existir situaciones en las cuales
el poseedor tiene un título de posesión, entendido éste como acto jurídico o documento,
pero no tiene derecho a la posesión, ya sea porque el título ha sido anulado o porque ha
sido otorgado por una persona que no estaba legitimada. Quinto.- Que, en consecuencia,
si la finalidad de la reivindicación es recuperar la posesión contra aquel que posee el bien
ilegítimamente o no tiene derecho a poseerlo, resulta evidente que esa acción también
procede contra aquel que no obstante tener un título, no tiene derecho a ocupar el inmueble
por cuanto su título ha sido otorgado por persona que no estaba legitimada. Sexto.- Que,
en el caso sub materia, la Sala de mérito ha desestimado la reconvención sobre
reivindicación al considerar que ella no procede porque el demandante tiene un título, sin
tener en cuenta que la acción reivindicatoria procede también contra aquel que teniendo un
título no tiene derecho a poseer el bien porque sus transferentes no estaban legitimados
para otorgarlo, como es el caso de la transferencia primigenia otorgada por don Manuel
Ramírez Escobedo. Sétimo.- Que, por consiguiente, no obstante que se ha establecido que
el banco demandado tiene mejor derecho de propiedad sobre el inmueble sub litis, la Sala
de mérito al desestimar la reconvención sobre reivindicación ha incurrido en la causal de
inaplicación del artículo novecientos veintitrés del Código Civil, que establece como uno de
los atributos de la propiedad que el propietario reivindique la cosa contra aquel que lo posee
ilegítimamente. Octavo: Que, siendo así, y habiéndose incurrido en la causal de inaplicación
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de una norma de derecho material, corresponde actuar como sede de instancia, resolviendo
el fondo del asunto; por lo que debe ampararse la reconvención sobre reivindicación del
inmueble ubicado en la calle Mariano Cornejo número doscientos ochentiocho, signado
anteriormente como Manzana F, lote dos de la urbanización San Lorenzo, distrito de José
Leonardo Ortiz, tal como se encuentra descrito en la ficha registral de fojas ciento treinta;
por las razones expuestas y en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo
trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de
casación de fojas trescientos diecinueve, interpuesto por el Banco Hipotecario en
Liquidación, y en consecuencia, NULA la resolución de vista de fojas trescientos ocho, su
fecha veintitrés de enero del año dos mil uno; y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la apelada de fojas doscientos sesentidós, su fecha trece de octubre del dos
mil, que declara infundada la reconvención sobre reivindicación interpuesta a fojas ciento
setentidós y REFORMANDO este extremo, declararon FUNDADA la reconvención, en
consecuencia, ordenaron que el demandante don Asunción Desiderio Fuster Gonzales
reivindique la posesión del inmueble sub litis a favor del Banco Hipotecario en Liquidación;
CONFIRMARON en los demás que contiene la apelada; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don Asunción
Desiderio Fuster Gonzales, contra el Banco Central Hipotecario del Perú en Liquidación;
sobre mejor derecho a la propiedad; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.;
ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VÁSQUEZ C.
CONCEPTO DE DERECHO REAL.-
Según Demolombe1, “el Derecho Real, es el que crea entre la persona y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal modo que no se encuentran más que dos elementos
a saber: la persona que es sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”.
Por su parte Rigaud2, precisa sobre Derechos Reales “son aquellos que recaen directa e
inmediatamente sobre una cosa individualmente determinada , de la que se permite
obtener sin intervención de persona alguna obligada , utilidad legal, total o parcial y que
exige en todos un respecto igual aunque puramente pasivo”.
El maestro Carlos Ferdinand Cuadros Villena3, indica sobre los Derechos Reales,
“(…)Solo la relación del hombre con el bien, puede concederle el señorío, valga decir, el
dominio característico del derecho real que hace su ejercicio, no constituya obligación
individual determinada”.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…)Los derechos reales son poderes directos e inmediatos, que recaen sobre cosas
concretas y determinadas, de forma tal que el interés del titular del derecho solo se realiza
y solamente se ve plenamente satisfecho mediante la exclusión de las demás personas…”
1 Demolombe; “Cours de Code Napoleón”, Tomo IX, pagina 399.

2 Rigaud, “Le Droit reel historie et theorie, son origine instittionelie, Touluse”, 1912.
3 Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos Reales; Editorial Cultural Cuzco S.A, Tercera Edición, Lima Perú,
1994, página ,40.
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(Casación Nro. 3047-2007/Lima, publicada en el Diario Oficial el peruano el 31-01-
2008, paginas 21489-21490).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…)El derecho real es un derecho oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el
goce de una cosa, (…) el derecho personal, en cambio, permite a su titular reclamar de
determinada persona la prestación de un hecho positivo o negativo que puede consistir en
un dare (transmitir el dominio sobre algo), facere (realizar un acto con efectos inmediatos)
o praestare (realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se
garantiza una deuda ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se
declara dispuesto a posponer el cobro de un crédito) (…)”
(Casación Nro. 567-2005/Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2006,
pág. 15606).
LECTURA 2: Acción reivindicatoria – Debe dilucidar mejor sobre derecho de

propiedad.
No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de

reivindicación debe quedar establecido el título que a cabalidad acredite la propiedad del
reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicación, se
determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho
título.
CASACIÓN N° 2376-2001 LORETO (El Peruano, 01/03/2002)
Lima, veintitrés de noviembre del dos mil uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; con el acompañado; vista la causa número dos mil trescientos setentiséis –
dos mil uno; en la Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación
interpuesto a fojas doscientos diecisiete contra la sentencia de vista de fojas doscientos
cinco, su fecha once de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de Iquitos de la
Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento
setentidós, fechada el veintiuno de marzo del mismo año, declara infundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de fecha cinco de setiembre del presente
año, la Sala ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sólo con relación al extremo
consignado en el punto b.3) sustentada en que la impugnada infringe los principios de
economía y celeridad procesal, por cuanto dispone que la materia controvertida sea
resuelta en la vía de mejor derecho de propiedad, cuando existen ejecutorias supremas que
establecen el criterio que en la vía de reivindicación se puede discutir quién tiene mejor
derecho para solicitar la desocupación del bien; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
demanda interpuesta por Nilda Mercedes Urresti Pereyra tiene por objeto la reivindicación,
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así como el pago de quince mil dólares americanos por concepto de indemnización por los
daños morales y/o familiares que se le ha ocasionado; Segundo.- Que, el artículo
novecientos veintitrés del Código Civil consagra los derechos del propietario de usar,
disfrutar, disponer y reivindicar el bien; Tercero.- Que, la acción reivindicatoria es la acción
real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el
dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad, sino también la posesión, es la que puede
ejercitar el propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no
propietario se lo restituya; Cuarto.- Que, tanto el Juez de la causa como la Sala Superior
han señalado que el conflicto debe remitirse previamente a un proceso sobre mejor derecho
de propiedad; Quinto.- Que, sin embargo, no consideran que precisamente en este tipo de
procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el caso de autos, el título
que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; Sexto.- Que, en consecuencia, nada
obsta para que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el mejor derecho
de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título; por lo mismo, debe ordenarse el
reenvío a fin de que las instancias de mérito se pronuncien sobre el mejor derecho de
propiedad y la reivindicación, por estas razones y en aplicación de lo dispuesto en el dos
punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos diecisiete, interpuesto
por doña Nilda Mercedes Urresti Pereyra; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fojas doscientos cinco, su fecha once de junio del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la
sentencia apelada de fojas ciento setentidós, fechada el veintiuno de marzo del mismo año;
ORDENARON que el juez de la causa expida nuevo pronunciamiento, tomando en cuenta
los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Nilda Mercedes Urresti Pereyra contra
don Jones Freyre Oroche y otra, sobre Reivindicación de Dominio e indemnización por
Daños y Perjuicios; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.;
BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN DE DERECHO REAL.-

Son:
1.-El sujeto titular del derecho.
2.-El objeto de ese derecho.
3.-La posesión, como vinculo o nexo entre ambos.
POSESION (VINCULO O NEXO) BIEN (OBJETO)

(RELACION JURIDICA)
Sujeto Titular de Derecho
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CARACTERES DEL DERECHO REAL.-
1.-El señorío que tiene el titular sobre el objeto (bien).
2.-Su inmediatividad, que lo lleva a gozar por si solo del bien, y
3.-El respecto general de la sociedad, por la protección legal.
LECTURA 03: REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO
El Pleno Casatorio Nacional en materia civil se realizó en Lima, los días 6 y 7 de

junio 2008. Se trataron los siguientes temas: tercería de propiedad contra bienes
afectados con garantía real y contra bienes embargados, reivindicación y mejor
derecho de propiedad, la actuación del martillero público.
CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL TEMA N° 02

REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD.
1. Problema: ¿En un proceso de Reivindicación puede discutirse y evaluarse

el mejor derecho de propiedad?.
2. Posturas:
1. Primera posición: En un proceso de reivindicación el Juez Puede analizar y
evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la
reivindicación.
2. Segunda posición: Dentro de un proceso de reivindicación no procede emitir

pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicación, si el demandado opone título
de propiedad. El fallo será inhibitorio; pues, de producirse tal situación, será
necesario derivar a otro proceso.
3. Fundamentos: La Primera posición sostiene:

Que, la acción de Reivindicación es la acción real por excelencia e importa, en
primer lugar, la determinación del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido,
si de la contestación se advierte que el incoado controvierte la demanda oponiendo
título de propiedad, corresponde al Juez resolver esa controversia; esto es, analizar
y compulsar ambos títulos, para decidir si ampara o no la Reivindicación.
.Que, conforme al Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez
puede resolver fundándose en hechos que han sido alegados por las partes; en
consecuencia, en el caso concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad
como una categoría procesal de “punto controvertido”; pero no de “pretensión”.
.Que, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesales no resulta
procedente derivar la demanda de reivindicación a otro proceso de mejor derecho
de propiedad; y, además, porque la declaración judicial de mejor derecho de
propiedad no es requisito previo y autónomo a la demanda de Reivindicación.
Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado que sabiendo que
su título es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir especulando
que se declare improcedente la demanda. . Que, no se afecta el principio de
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congruencia procesal; porque, desde el momento en que por efecto de la

contestación se inicia el contradictorio y se fijan lo puntos controvertidos, las partes
conocen lo que está en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y
negaciones; de modo que al declararse fun dada o infundada la reivindicación por el
mérito de éste debate, no se está emitiendo
pronunciamiento sobre una pretensión diferente a la postulada en la demanda o
extrapetita.
. Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera
posición; como puede verse de la Casación Nº 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio
de 2002, publicada el 30 de junio de 2004; Casación Nº 1240-2004-TACNA de fecha
1 de septiembre de 2005; Casación Nº 1803-2004-LORETO, de fecha 25 de Agosto
de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006; Casación Nº 729-2006- LIMA de fecha
18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de la Libertad
de Agosto de 2007.
La segunda posición sostiene:

. Que, la Reivindicación se define como “la acción real que le asiste al propietario
no-poseedor frente al poseedor no-propietario”; y, en tal razón, cuando de la
contestación producida en un proceso de Reivindicación se advierte que el
demandado también ostenta título de propiedad, el caso debe resolverse orientando
al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque aquél no ejerce la
posesión en la condición de poseedor-no propietario.
. Que, según el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el Juez
no puede ir más allá del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto
controvertido y someta a debate y prueba un tema que no se ha postulado en la
demanda.
. Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, así
como al principio de seguridad jurídica, ampliar el petitorio de reivindicación y
someter a debate y juicio el mejor derecho de propiedad; ello sólo es posible cuando
el demandado formula reconvención.
Que, el principio jura novit curia autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en
cuanto al derecho invocado, más no respecto a la pretensión demandada; por lo
que no corresponde estimar que la demanda de reivindicación importa también la
de declaración de mejor derecho de propiedad.
. Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casación Nº
1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casación Nº 1180-2001-LA
LIBERTAD, de fecha 29 de octubre de 2002,publicada el 3 de mayo de 2004.
3. Votación:
Por la Primera Posición : Total 70 votos
Por la Segunda Posición : Total 12 votos
Abstenciones : Ninguna
Otras Posiciones : Total 02 votos
4. CONCLUSIÓN PLENARIA: El pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por
mayoría, el siguiente acuerdo: “EN UN PROCESO DE REIVINDICACIÓN, EL JUEZ
PUEDE ANALIZAR Y EVALUAR EL TÍTULO DEL DEMANDANTE Y EL
INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA REIVINDICACIÓN”
12
_______________________________________________________________________________
LECTURA 04: EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO

SUJETO HA CONSTRUIDO DE BUENA FE ¿PUEDE VALERSE DE LA
REIVINDICACIÓN?
LECTURA 04: CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)
La Corte Suprema ha señalado que la reivindicación es el ejercicio de la

persecutoriedad que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real
de perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. Sin embargo, si de lo actuado
en el proceso se acredita que el demandado por reivindicación ha construido de
buena fe en el terreno de propiedad del actor, resulta de aplicación la norma que
contiene el artículo 941 del Código Civil, debiendo el actor optar, en ejecución de
sentencia, entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el
terreno.
Sobre el tema, cabe señalar que un sector todavía numeroso de la doctrina hispano
parlante señala que uno de los llamados atributos de la propiedad está dado por la
facultad de reivindicar el bien. En efecto, para este sector de opinión, la posibilidad
que tiene el propietario de reivindicar, es una clara manifestación del denominado
ius reivindicandi, el cual, a su vez, sería una especificación de la llamada
persecutoriedad.
Esta manera de ver las cosas no puede ser compartida porque, entre otras cosas,
olvida que las situaciones jurídicas subjetivas, en tanto posiciones que ocupan los
sujetos respecto de las normas jurídicas, son solo instrumentos que el legislador
otorga a los sujetos para la satisfacción de sus intereses. Son éstos, entonces, los
que constituyen la base de la calificación jurídica operada por el legislador. Ahora
bien, nadie se atrevería a negar que el derecho de propiedad, como todo derecho
subjetivo (y no como poder, como erradamente lo denomina el artículo 923 del
Código Civil), es una situación jurídica subjetiva. Y si ello es así, no se entiende
cómo es que se puede sostener que la posibilidad de reivindicar pertenece al
contenido del derecho de propiedad. Nos explicamos, si las situaciones jurídicas
subjetivas son instrumentos para la satisfacción de intereses, resulta evidente que
el ordenamiento debe asignarles adecuados medios de tutela en el caso que el
interés que les sirve de presupuesto sea efectivamente lesionado o, por lo menos,
cuando exista la objetiva posibilidad de que la lesión se produzca. Si la lesión de
produce, el interés cambia, ya no es el mismo, de modo que el ordenamiento debe
asignar otro instrumento para la satisfacción de ese nuevo interés. Esto es,
precisamente, lo que acontece con la llamada acción reivindicatoria, disciplinada
por el artículo 927 del Código Civil.
Si el propietario es privado de la posesión del bien materia de su derecho por parte

de quien no ostenta una justificación para poseer, el ordenamiento le otorga un
medio de tutela, dándole el derecho de reivindicar que es otro derecho distinto de
13
_______________________________________________________________________________
aquél que tutela porque, entre otras cosas, está dirigido a satisfacer un interés
distinto. Por ello, resulta claro que, en tanto mecanismo de tutela, el derecho de
reivindicar no forma parte del contenido de la propiedad: sirve como un medio que
la tutela, pero no se confunde con ella. Solo surge, como todo medio de tutela, en
caso de que se verifique una situación anómala que, en este caso, es la
desposesión ilegítima del propietario por obra de un sujeto que no tiene título para
poseer. Ahora bien, la accesión es un modo de adquisición del derecho de
propiedad que se inserta en un supuesto de hecho complejo que hace depender la
adquisición del derecho de propiedad de la presencia de una serie de circunstancias
que pueden resumirse de la siguiente manera, tal como está en indicado en el
artículo 938 del Código Civil: adquiere la propiedad por accesión el sujeto a cuyo
bien se ha unido o adherido materialmente otro. Como señala Gonzáles Barrón
(Derechos Reales. 2ª Edición. Jurista Editores. Lima, 2005; p. 637), el presupuesto
para que opere este instituto es que existan dos bienes, uno de los cuales tiene el
carácter de principal y el otro de accesorio. En tal sentido, como anota el autor
citado, es necesaria la modificación objetiva del bien que adquirirá la calificación de
principal como resultado de la adhesión material del bien que será considerado
como accesorio. Por otro lado, el artículo 941 del Código Civil, establece que:
“Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo debe pagar el
valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual
de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del
terreno”. La idea que subyace a esta norma es que la propiedad se mantenga en
una sola esfera jurídica porque la copropiedad acarrearía situaciones de conflicto
no deseables porque atentarían contra la eficiencia del sistema.
Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del

suelo para que pueda sujetar al sujeto que ha construido de buena fe en su terreno,
ya sea a la modificación de su esfera jurídica en virtud de la “apropiación” de lo
edificado, ya sea al pago de un crédito consistente en el valor del terreno,
convirtiéndose, de este modo, en su acreedor. Finalmente, y en relación con el caso
contenido en la sentencia materia de este comentario, debemos indicar que el
propietario del terreno sobre el cual ha sido levantada una construcción (con buena
fe) puede valerse de la llamada acción reivindicatoria, dado que esta, como se ha
visto, procede en los casos en que existe un propietario que ha sido privado de la
posesión del bien contra el sujeto que posee sin ser propietario, cosa que, como se
comprenderá, ha ocurrido en el caso materia de la sentencia que antecede a estas
líneas.
LAS PROPUESTAS DE REFORMA AL CODIGO CIVIL DE 1984.-
Al momento de prepararse la reforma del Código de 1936, no hubo consenso para aprobar
un proyecto único sobre el Libro de “derechos reales”. En tal sentido, se tuvieron a la mano
tres Anteproyectos, uno trabajado por el profesor JORGE AVENDAÑO VALDEZ, otro
preparado por la profesora LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT, y una tercera obra de
JORGE VEGA VELASCO y CARLOS CARDENAS QUIROS. Finalmente, la Comisión
Revisora opto por tomar como base el anteproyecto de AVENDAÑO VALDEZ, aunque a
14
_______________________________________________________________________________
este también se le hicieron importantes modificaciones de última hora. En consecuencia, el
Libro V del Código Civil de 1984 nació sin el consenso de los especialistas de ese momento,
por lo que fue criticado desde un comienzo, incluso por el mismo autor del Anteproyecto
utilizando como base, ya que este fue alterado en algunas cuestiones esenciales.
Por ello, nos llama la atención que apenas a diez años de vigencia del Código Civil
(1994), el Centro de Investigaciones de la Universidad de Lima preparase un
anteproyecto de Enmiendas, el cual obviamente carece de cualquier carácter oficial pues
se trata de un trabajo producido por una institución privada. En el ámbito de los “derec hos
reales” las principales propuestas fueron las siguientes:
-Suplir la “summa divisio” de los bienes en muebles e inmuebles, por la nueva clasificación
de bienes en registrables y no registrables. De esta manera se busca modificar el sistema
de transferencia de la propiedad y de garantías reales.
-Modificar la definición de la posesión.
-Incluir en el texto codificado la regulación de la propiedad horizontal.
Ampliar la regulación del usufructo, la superficie y las servidumbres, específicamente

precisando los derechos y obligaciones del titular de cada uno de estos derechos reales, y
estableciendo las causales de extinción de los mismos, entre otras mejoras de orden
técnico.
Posteriormente, la Ley 26394 del 22 de noviembre de 1994 constituyo una “Comisión

encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil”, la cual ha
sido sucesivamente reconformada en cuanto a sus miembros integrantes. Dentro de ese
periplo, en el año 1998 se publicó una primera propuesta de reformas, la cual en el ámbito
de los derechos reales incluyo lo siguiente:
-Introducir la clasificación de bienes en registrables y no registrables, con lo cual se modifica

el régimen de transferencia de los bienes, la constitución de los derechos reales de garantía
y la prueba de la propiedad.
-Eliminar la figura del poseedor precario (art. 911 C.C), pues este será una inútil repetición
del poseedor ilegitimo.
-Introducir la presunción posesoria a favor del propietario inscrito.
-Restringir la usucapión a los bienes corporales.
-Eliminar la figura del abandono de la propiedad.
-Flexibilizar la toma de acuerdos entre los copropietarios.
En tiempo más reciente, la citada Ley 26394 fue modificada por la Ley 26673, en la cual
se estableció la nueva conformación de la Comisión Reformadora, la cual tendría cinco
representantes del Poder Legislativo designados por la Comisión de Constitución, y ocho
15
_______________________________________________________________________________
representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia. La así
reconformada Comisión ha presentado en el año 2005 un anteproyecto de reformas
urgentes y necesarias sobre algunos Libros del Código Civil, entre los que se incluyen el de
derechos reales. Las principales reformas propuestas son las siguientes:
-Se admiten los pactos destinados a prohibir la disposición o gravamen de bienes hasta
por diez años.
-Se introduce la clasificación de bienes registrados y no registrados, la clasificación de

muebles e inmuebles se mantiene pero limitada a los bienes corporales.
-Dentro de los bienes inmuebles se considera a los predios, sus partes integrantes y
accesorios.
-Se modifica el sistema de transferencia de los derechos (el registro para los bienes
registrados y la tradición para los no registrados), y el de garantías reales (la hipoteca en
los bienes registrados y la prenda en los no registrados).
-Se derogan las normas sobre hallazgos4 y tesoro (normas en desuso (desuetudo)).
-Se elimina la prescripción adquisitiva contra los bienes registrados.
-Se permite la prescripción adquisitiva entre copropietarios.
-Se admite el pacto comisorio en todas las garantías reales, y se regula la ejecución
extrajudicial de la hipoteca y prenda.
-Se elimina la prenda sin desplazamiento, ya que esta garantía solo quedara constituida
con la tradición.
-Se admite que la prenda global y flotante se puede constituir a favor de cualquier particular,
y no solo de los Bancos.
4 Hallazgo de objetos perdidos

Artículo 932.- Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la
cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama,
se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien
lo encontró, previa deducción de los gastos.
Gastos y gratificación por el hallazgo
Artículo 933.- El dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien
lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de
dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.
Búsqueda de tesoro en terreno ajeno
Artículo 934.- No está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo
autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece
íntegramente al dueño del suelo.
Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la
indemnización de daños y perjuicios resultantes.
16
_______________________________________________________________________________
-Se modifica el art. 1106 del C.C., señalando que es válida la hipoteca de bienes futuros
bajo la condición de que el bien llegue a existir.
-Se establece en el art. 1107 C.C, que la deuda hipotecaria pueda exceder el monto del
gravamen.
-Se derogan las hipotecas legales.
Por ultimo existe el Informe Final de la Comisión Especial de Estudio del

Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil (abril de 2011), establecido por
la Ley Nro. 28776, publicada en el Diario Oficial el peruano con fecha 07 de julio de 2006,
se da la siguiente propuesta de enmiendas:
LIBRO V
DERECHOS REALES
SECCION PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 882: propuesta aceptada íntegramente
CODIGO CIVIL DE 1984 PROYECTO DE REFORMAS

URGENTES
Artículo 882.- no se puede establecer Artículo 882.- prohibición de enajenar o
contractualmente la prohibición de gravar
enajenar o gravar, salvo que la ley lo Salvo disposición legal distinta, mediante
permita. acto jurídico se puede establecer la
prohibición de disponer o gravar, hasta por
el plazo máximo de diez años,
reduciéndose cualquier exceso al plazo
indicado.
Motivos de la aceptación
Las propuestas de reformas al Libro de Derechos Reales se inician con el artículo 882, en
el cual la Comisión recoge los comentarios que se han vertido sobre el tema en los últimos
años y con los que comulgamos en todos sus extremos en tanto flexibilizan el contenido del
artículo 882 para que no constituya obstáculo al tráfico comercial y a la contratación
contemporánea. Una decisión sumamente acertada y digna de elogio.
Artículo 988: propuesta aceptada

URGENTES
Artículo 988.- los bienes comunes que no Artículo 988.- adjudicación o venta
son susceptibles de división material 1. El bien común que no sea
pueden ser adjudicados, en común, a dos susceptible de división material o
17
_______________________________________________________________________________
o más copropietarios que convengan en cuya división menoscabe su valor

ello, o se venderán por acuerdo de todos puede, por unanimidad entre los
ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios:
copropietarios no estuvieran de acuerdo a) Ser adjudicado a un
con la adjudicación en común o en la venta copropietario o en común a dos
contractual, se venderán en pública o más copropietarios que
subasta. convengan en ello y que
compensaran a los demás
copropietarios en la proporción
que a cada uno corresponda;
b) Ser vendido contractualmente,
dividiéndose el precio de venta
entre los copropietarios, según
la porción de sus alícuotas.
2. Si los copropietarios no estuvieran
de acuerdo en la adjudicación o en
la venta contractual, a solicitud de
cualquiera de ellos se procederá a
su venta en subasta pública
tomando como base el precio de la
tasación que el solicitante anexara
a su solicitud. La pretensión se
tramita como proceso no
contencioso, concluido el cual el
juez dispondrá la venta mediante
remate por martillero publico
conforme a las reglas de ejecución
forzada con exclusión de los
artículos 728, 729 y 730 del Código
Procesal Civil. El precio de venta
será divido entre los
copropietarios, según la porción de
sus alícuotas.
Reconocemos que la modificación propuesta en este extremo resulta pertinente y

conveniente en tanto a su interpretación salvo los inconvenientes que su texto podría
generar en algunos casos. Asimismo, coincidimos con la Comisión Reformadora que en
que la modificación además de responder a razones prácticas de la experiencia judicial,
establece de manera adecuada la vía procedimental para la pretensión materia d este
artículo, extremo que se habla omitido en la regulación vigente.
TITULO III
HIPOTECA
18
_______________________________________________________________________________

URGENTES
Artículo 1101.- la hipoteca se extiende a todas Artículo 1101.- extensión de la hipoteca en
las partes integrantes del bien hipotecado, a cuanto al bien
sus accesorios, y al importe de las la hipoteca se extiende a todas las partes
indemnizaciones de los seguros y de la integrantes y accesorios del bien hipotecado,
expropiación, salvo pacto distinto. tanto actuales como f uturos, y al importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la
expropiación, salvo pacto distinto
Si el ordinario queda establecido en los contratos de hipoteca que esta se extiende a las
partes integrantes y accesorios de bien, y a todo lo que luego (en el futuro) le pueda
corresponder tanto de hecho como por derecho, ha existido y existe un increíble debate
judicial en torno a cuál es el enlace de la hipoteca, que además ha generado que las Salas
Civiles de la Corte Suprema dicten resoluciones contradictorias que no generan
predictibilidad y que más bien promueven la inseguridad jurídica.
Cuando se hace referencia a partes integrantes y accesorios, tanto actuales como futuros,
lo que se está diciendo es que la hipoteca se extiende del terreno que ha sido gravado
originalmente a las edificaciones que sobre el puedan efectuarse.
Y esta precisión es importantísima: son famosos los casos en los cuales se otorgaron
hipotecas sobre terrenos para garantizar mutuos dinerarios cuyo objeto era la construcción
precisamente de edificaciones (casas, edificios) sobre dichos terrenos. Pues bien,
judicialmente se llegó a esta sinrazón: la Corte Suprema estableció que la hipoteca se había
constituido únicamente sobre el terreno, y que en consecuencia el gravamen no alcanzaba
a la fábrica.
¿Cuál sería el interés de un acreedor de rematar únicamente el terreno sabiendo que la

fábrica no está afectada?, o peor todavía, ¿Qué postor estaría interesado en adjudicarse el
terreno si no podrá hacer nada con él por la existencia de la edificación ajena a la garantía?

URGENTES
Artículo 1106.- no se puede constituir Artículo 1106.- hipoteca de un bien
hipoteca sobre bienes futuros. futuro
La hipoteca sobre un bien futuro queda
sujeta a la condición de que dicho bien
llegue a existir.
No puede confundirse el trámite registral constitutivo de la hipoteca con la posibilidad de

que se pueda contratar bajo la modalidad de condición suspensiva.
19
_______________________________________________________________________________
Tal contrato estará sujeto en su eficacia a la verificación de la citada condición.
La regulación actual resulta inútil, ya que en la actualidad existe una importante expansión
del mercado inmobiliario y lo normal es contratar sobre bienes futuros con garantía
hipotecaria, el mismo que se formalizara cuando el bien llegue a existir.

URGENTES
Artículo 1107.- la hipoteca cubre el Artículo 1107.- extensión de la hipoteca
capital, los intereses que devengue, las en cuanto al crédito
primas del seguro pagadas por el acreedor La hipoteca cubre el capital, los intereses
y las costas del juicio. que devenguen, las primas de seguro
pagadas por el acreedor y las costas y
costos que origine la cobranza. El importe
cubierto por la hipoteca puede exceder el
monto del gravamen.
Nos remitimos a la exposición de Motivos de la comisión Reformadora
Téngase en cuenta que, salvo la clasificación entre bienes registrables y no registrables y

la consiguiente modificación del sistema de transferencia de derechos y de garantías, las
propuestas de los tres Anteproyectos son bastante disimiles. Ello es una buena muestra del
debate doctrinal que gira en torno a estos temas, y pone realmente en duda la necesidad
de una reforma sobre la que ni siquiera existe consenso en su “objeto” (¿Qué se reforma?).
Por tanto, debe mirarse con precaución las pretensiones reformistas, muchas veces
basadas en la simple mejora estética o en cuestiones sistemáticas de la ley; o peor aún, si
lo que estuviese detrás fuese introducir “ideas de moda” o el simple afán de figuración.
Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación es superior en contenido

o en los principios que la inspiran (no es la estética), será mejor no intentar reforma alguna,
por más que el texto legal de los derechos reales se inspire en el viejo Código de 1936. Lo
antiguo no debe ser descartado de plano, mientras no se tenga algo comprobadamente
superior. Por nuestra parte, debemos dejar expresa constancia que siempre estaremos de
acuerdo en reformar la ley cuando ello sea necesario y conveniente, pero nunca
justificaremos la modificación legislativa por el solo prurito de que “lo nuevo es mejor” o
por “introducir cuestiones de moda”. En consecuencia, deberán ser bienvenidos los trabajos
de reforma del Código Civil, pero las modificaciones efectivas no deben hacerse por inercia,
sino cuando existan necesidades perentorias de orden técnico, social o económica. En caso
contrario, parece preferible que una doctrina atenta y una jurisprudencia creativa logren
salvar las lagunas e imperfecciones que siempre tendrá toda obra legislativa.
20
_______________________________________________________________________________
CONFIGURACION DEL DERECHO REAL.-
Los Derechos Reales se sustentan en esa realidad innegable consistente en el deseo

del ser humano5, presente desde las épocas más remotas, por “tener” o “ hacer
suyo” algo. Esta es la premisa de distinción entre los derechos reales y los derechos
de obligación, en donde los primeros responden a una apropiación directa sobre los
objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos.
El Derecho Real se configura de la siguiente manera:
1.-Es un derecho subjetivo que implica un poder o “haz de facultades” adherido de

manera estable(o en relación de inherencia o incorporación) sobre los bienes. Esta
incorporación conlleva una ligazón entre las vicisitudes del derecho y las vicisitudes
del bien , asi como la especial efcicacia de oponbilidad(absolutividad o exclusividad)
concerniente a la tuterla y al derecho de persecución.
2.-Es un derecho subjetivo cuyo interés protegido es el aprovechamiento y explotación

de los bienes.
3.- La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela
ligada a la inherencia del derecho sobre el bien .Por este rasgo tipificador, la tutela real
es, más intensa.
Sobre este particular, el jurista chileno Carlos Ducci Claro opina:
• El objeto del derecho real no es un comportamiento propio o ajeno, sino la

pertenencia de algo.
• El objeto del derecho personal es, precisamente, el comportamiento ajeno,
siendo la prestación del obligado la que conforma el contenido del derecho.
• El derecho real es el interés a una utilidad (derechos reales de goce) o al interés
de un valor (derechos reales de disposición).
• El derecho personal es el interés en una prestación ajena.
• Por ello, en el derecho real, el interés del titular se realiza por actividad propia,
sin requerir de intermediarios.
• Por el contrario, el derecho personal alude a la idea de obligación que a la vez
nos trae la idea de factor pasivo de la relación.
• De todo esto se deriva que sea imposible determinar los derechos personales
por número. Los actos o abstenciones humanas capaces de ser objeto de la
relación jurídica son infinitos.
• En cambio, las facultades de atribución son perfectamente determinables,
pudiéndose establecer el número de derechos reales.
IMPORTANTE.-
5
Sentimiento fuertemente arraigado del hombre de por “tener” o constituirse en “el señor” de la realidad externa.
21
_______________________________________________________________________________
La propiedad es el derecho real por excelencia, ya que significa el máximo grado de
poder reconocido sobre un bien a favor de su titular. Sobre esta simple idea es posible
distinguir la propiedad(poder pleno) de todos los otros derechos reales(poderes
limitados), comúnmente denominados derechos reales en cosa ajena o derechos reales
limitados.
Estos derechos reales limitados se dividen clásicamente en derechos reales de goce y

derechos reales de realización de valor.
Los derechos de goce permiten a su titular la utilización o explotación de un bien

ajeno.
Los derechos real realización de valor, por el contrario, otorgan a su titilar la facultad
de enajenar el bien afectado para obtener el valor del mismo.
QUE COMPRENDE EL TERMINO BIEN?.
El Código Civil no define el término jurídico “bien”, aun cuando en los artículos 885 y
886 se hace una larga enumeración de entidades objetivas sobre las que pueden recaer
los derechos reales. De un análisis de estas normas, debe concluirse que los bienes
pueden ser objeto corporales o incorporales( derecho de autor o marca de
fábrica).
BIENES Y COSAS.-
Sobre este tema hemos encontrado dos posturas principales:
1.-Se dice que los bienes hacen referencia a todos las entidades(corporales o
incorporales) susceptibles de ser objeto de derechos reales.
En cambio, las cosas serían exclusivamente las entidades corporales. Por tanto, el
término “bien” es el género, mientras el término “cosa” es la especie. Esta distinción es
la más usual entre nuestros autores. Por ejemplo, con respecto al Código de 1936 la
reconocía Castañeda, y en relación al nuevo Código la admiten Cuadros Villena y
Ramírez Cruz, entre otros. Postura por la que opto el Código Civil Vigente implícitamente.
2.- Por otro lado, un grupo muy importante de autores establece el siguiente criterio
diferencial: la “cosa” es en sí una entidad extrajurídica, incluyendo aquellas entidades
inapropiables como la luz, el aire y el mar. Pero cuando la “cosa” llega a ser
apropiable, es individualizada y además, cuenta con utilidad económica, entonces se
convierte en “bien”, y como tal objeto de derechos reales. En consecuencia, el bien
tendría esa cualidad gracias a la calificación jurídica.
CONCEPTO DE DERECHOS REALES.-
Los derechos reales son aquellos derechos por los cuales existe un poder directo e
inmediato entre la persona y la cosa.
22
_______________________________________________________________________________
CASTAÑEDA señala que “el derecho real establece una relación directa e inmediata con
la cosa, o un poder sobre el mismo con carácter excluyente sin que necesariamente se
materialice en una relación física; basta el poder, la facultad de obrar, el señorío sobre la
cosa”.
JURISPRUDENCIA6: “Los derechos reales son poderes directos e inmediatos, que

recaen sobre cosas concretas y determinadas, de forma tal que el interés del titular de
derecho solo se realiza y solamente se ve plenamente satisfecho mediante la
exclusión de las demás personas(…) “ .
“El Derecho Real es un derecho(…)oponible a cualquier tercero y permite a su

titular el goce de la cosa(…)7”
“(…)Se reconoce dos especies de derechos patrimoniales: el derecho real, integrado

por un titular o sujeto activo y la cosa , y el derecho de crédito o derecho personal ,
donde se ubica un sujeto activo o acreedor, un pasivo o deudor y un objeto o
prestación(…)8”
ANEXO:
En un proceso de otorgamiento de escritura pública es irrelevante si las

partes han celebrado un contrato preparatorio o definitivo
Así lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia mediante

Casación N.º 1598-2014-Tacna, publicada el 30 de marzo en el diario oficial El Peruano, en
el marco de un proceso de otorgamiento de escritura pública.
La demandante RMM había celebrado un contrato preparatorio de compraventa con JCF,
el 23 de septiembre del 2003. En él se indicaba el bien individualizado (un predio) y el precio
convenido (US$ 3 400). Durante la suscripción del contrato preparatorio, la demandante
entregó como adelanto la suma de US$ 2 000, quedando lo restante pendiente para ser
pagado dentro de los noventa días siguientes, fecha en la que también se haría efectiva la
celebración del contrato de compraventa definitivo, así como la entrega del bien inmueble.
Posterior a ello, la demandante cumple con pagar íntegramente el precio convenido, por lo
que exige el otorgamiento de la escritura pública para su posterior inscripción.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Gregorio Albarracín de Tacna declara fundada la
demanda, por considerar que:
“entre las partes existió la obligación de celebrar un Contrato de Compraventa en
mérito al contrato preparatorio del trece de setiembre de dos mil tres, siendo
exigencia de la demandada la obligación de formalizar su transferencia; transacción
que fue reconocida por la demandada […], advirtiéndose del contrato preparatorio
la individualización del bien, y el pago de la acreencia, con la entrega de los dos mil
dólares americanos (US$.2,000.00) consignados a la celebración del contrato, la
suma de doscientos dólares americanos (US$.200.00) otorgados a la hija de la
vendedora como forma de adelanto y el saldo de mil doscientos dólares americanos
6
Casación Nro. 3047-2004/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, paginas 21489-21490.
7
Casación Nro. 2167-2004/Lima, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 03-07-2007, página 16375.
8
Casación Nro. 1405-2005/Cusco, publicado en el Diario Oficial el peruano el 02-04-2007, página 19123-19124.
23
_______________________________________________________________________________
(US$.1,200.00) consignado mediante depósito judicial (folios 375), por lo
que únicamente se encuentra pendiente la entrega del bien”.
En apelación, el ad quem, revoca la sentencia, y reformándola la declara improcedente,
porque según entiende, no existió un contrato definitivo, sino solo preparatorio:
“con el Otorgamiento de Escritura Pública lo que se busca es [revestir] de
determinada formalidad el acto jurídico, por lo que previamente debe existir el Acto
Jurídico a formalizar, lo que no sucede en el presente caso, ya que las partes
celebraron solamente un Contrato Preparatorio de Compraventa respecto al
bien sub litis, no existiendo el contrato definitivo, por lo que la obligación existente
entre las partes es la de la suscripción del contrato (definitivo), antes que la
formalización del documento” [subrayado agregado].
Finalmente, en sede casatoria, la Sala decide declarar fundada la demanda y casar la
sentencia de vista, por los siguientes motivos:
“Habiéndose demandado a través del proceso únicamente la obligación de
formalizar la titulación del contrato (artículo 1412 del Código Civil), en el que no se
discute si las partes han cumplido o no sus prestaciones sino que está limitado a
perfeccionar la titulación del contrato mediante el Otorgamiento de Escritura Pública
de la Compraventa, no existe impedimento legal para cumplir con esta obligación,
más aún si la demandada, quien aceptó la transacción efectuada por su progenitora
a favor de la demandante, no ha justificado su negativa para otorgarla en la etapa
postulatoria, […] además durante el proceso se consignó el íntegro del importe
adeudado por lo que no habría razón para no otorgarla, considerando la inexistencia
de alguna cláusula que condicione el pago con la obligación de escriturar la
Compraventa”.
EL PATRIMONIO.- CABANELLAS define el patrimonio como “el conjunto de bienes,

créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas y obligaciones de índole
económica”.
CARACTERISTICAS.
• Se trata de una entidad abstracta, que comprende un activo y pasivo reducibles a

una suma de dinero, en consecuencia, están fuera de su alcance derechos y cargas
no patrimoniales.
• Por ser abstracto, el patrimonio no puede identificarse con la persona.
• Es divisible, pues puede separarse en sectores, sometiendo cada uno de ellos a un
régimen jurídico diferente.
• Es, en principio, inalienable, aunque recibe muchas restricciones.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
DERECHOS PERSONALES DERECHOS REALES

1.-es una facultad. 1.-es un poder jurídico.
2.-el objeto inmediato es la persona que 2.-el objeto inmediato es la cosa.
debe cumplir con la prestación.
3.-Está constituido por: el sujeto activo, el 3.-está constituido por el titular del derecho
sujeto pasivo y el objeto. y el objeto.
4.-el acreedor debe esperar que el deudor
cumpla con la prestación.
24
_______________________________________________________________________________
5.-predomina el principio de la autonomía 4.- el beneficio es obtenido directamente de

de la voluntad, sin más límite que el orden la cosa, sin que medie la actuación de la
público y las buenas costumbres. cosa.
6.-el número de derechos personales es 5.-rige el principio de orden público, con un
limitado. reducido margen para la autonomía de la
7.-carece de derecho de persecución con voluntad.
relación a la cosa que puede ser un objeto 6.-los derechos reales están taxativamente
inmediato. señalados en la ley.
8.-Los derechos personales o de crédito, 7.-el titular del derecho real goza del
nacen de una relación jurídica derecho de persecución.
sustancial entablada entre dos o más 8.-Mientras que el derecho real, implica la
personas y responden a una expectativa existencia de una vinculación jurídica
de acción que tiene el acreedor para con directa, entre una persona y un bien,
el deudor. se trata de un derecho que recae e incide
9.-Dentro de los derechos de las personas directamente sobre tal bien.
se distinguen los de crédito o personales 9.- Los derechos reales o absolutos, que
, que entrañan pretensiones personales no contienen ninguna pretensión, como
contra el obligado y dan lugar al ejercicio el derecho de propiedad, que se ejerce
de las acciones de dicha naturaleza. erga omnes, y sin intervención de
10.-el derecho personal, en cambio, terceros.
permite a su titular reclamar de 10.-El derecho real es un derecho oponible
determinada persona la prestación de un a cualquier tercero, que permite a su
hecho positivo o negativo que puede titular el goce de una cosa.
consistir un dar, hacer y no hacer.
Derechos reales (numerus clausus):
“(…)El artículo 881 del Código Civil consagra el principio de legalidad en materia de
derechos reales, otorgándoles a estos un régimen de “numerus clausus”, esto es, que no
puede crearse por autonomía de la voluntad otros derechos reales además de los que se
encuentran regulados en la norma, de lo que mal se atribuir al Ad-quem el derecho
persecutorio nacido de un derecho personal o de crédito, el carácter de derecho real ,
pues no pueden crearse sino por medio de la ley tales derechos(…) 9”.
LOS BIENES
CONCEPTO.-
El termino bien etimológicamente proviene de la voz latina “bonus” que significa felicidad,
bienestar.
Se consideran bienes todos aquellos elementos del mundo exterior a las personas, que de
una manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y tienen
como denominador común o nota esencial, un valor.
9
Casación Nro. 3733-2001/Huaura-Huacho, publicado en el Diario Oficial el peruano el 30-06-2004, paginas 12248-12249.
25
_______________________________________________________________________________
Dentro de esta acepción se encuentran todos los elementos, corporales como incorporales.
LUCRECIA MAISCH define los bienes como “los objetos corporales (cosas) e
incorporales (derechos) que tengan valoración económica y sean susceptibles de
apropiación”; en tanto que la cosa es lo material, lo sensible, especialmente lo que se
puede tocar y palpar, el corpus, quedando excluidos los servicios y las llamadas cosas
inmateriales.
BIENES COSAS
1.-Son objetos corporales (cosas) e 1.- la cosa es lo material, lo sensible,
incorporales (derechos) que tengan especialmente lo que se puede tocar y
valoración económica y sean susceptibles palpar, el corpus.
de apropiación.
Para el derecho, los bienes son tan solo aquellos objetos que son susceptibles de una
relación jurídica.
CARACTERISTICAS.-
a) Se trata de fragmentos del mundo exterior, con objetividad propia.

b) Deben tener utilidad.
c) Tienen que ser accesibles, es decir, encontrase en condiciones de ser utilizados.
Por ejemplo: Mientras que la energía solar es un bien, porque está al alcance del
ser humano, el sol no lo es, porque como objeto esta fuera de las posibilidades
materiales de ser humano.
CLASIFICACION DE LOS BIENES.
BIENES CORPORALES E INCORPORALES.-
La diferencia se encuentra en la naturaleza misma del objeto. Mientras que EL BIEN

CORPORAL está constituido por un elemento material de existencia objetiva y puede
ser perceptible por los sentidos, LOS BIENES INCORPORALES no pueden ser tocados
ni percibidos sensorialmente, sino solo a través de la inteligencia.
Los bienes corporales aparecen ubicados en el espacio y en el tiempo, pero no solo

son bienes corporales aquellos cuya estructura es visible, pues el gas o la electricidad,
aunque imperceptibles a la vista, son también entidades sensibles, por lo que tienen el
carácter de bienes corporales.
Los bienes incorporales son intangibles, carecen de corporeidad y de independencia

objetiva; así, el derecho sobre un inmueble o el derecho del autor son elementos
intangibles, pero no por ello inexistentes.
BIENES MUEBLES E INMUEBLES.-
26
_______________________________________________________________________________
LOS BIENES INMUEBLES tienen un asiento fijo, pues se encuentran arraigados al suelo
y están inmovilizados, no pueden trasladarse de un lugar a otro sin producir su menoscabo
o destrucción.
LOS BIENES MUEBLES carecen de asiento fijo o estable, pueden ser fácilmente
transportados por el espacio, sin daño alguno.
Esta distinción, no obstante ser importante, no constituye un requisito existencial, dado que
puede suceder y sucede que objetos como las naves y aeronaves, que son bienes muebles
por naturaleza, sean catalogados como bienes inmuebles por determinación de la
ley10.
BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.-
Los bienes consumibles son aquellas cosas que no pueden ser utilizadas sin que
necesariamente se agoten, física y jurídicamente. El agotamiento es físico, por ejemplo,
en los casos de los alimentos, los cuales, al ser utilizados, se consumen; por otro lado, el
agotamiento es jurídico cuando se dispone de una moneda, la que, si bien físicamente
subsiste, desaparece y se consume para quien la utiliza.
Esta característica es exclusiva de los bienes muebles.
Los bienes no consumibles son las cosas que se pueden utilizar sin otro desgaste que
el natural que resulta producto del uso y del tiempo. Un automóvil, una máquina de
escribir, una computadora, un celular, etc.
BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.-
Los bienes fungibles son aquellas cosas susceptibles de ser reemplazadas por otras de
la misma especie; por ejemplo: el agua, el dinero, los huevos, el vino, el carbón, el ganado,
etc.
La fungibilidad es exclusiva de los bienes muebles.
10
Los incisos 4), 6) y 9) del artículo 885 del Código Civil, fueron derogados por la sexta Disposición Final de la Ley Nro.
28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, publicada el 01 de marzo de 2006. (SEXTA.- Otras derogatorias y modificaciones
Quedan derogados los artículos 1055° al 1090° inclusive del Código Civil; los incisos 4, 6 y 9 del artículo 885° del Código
Civil; el artículo 1217° del Código Civil; los artículos 315°, 316° y 319° del Código de Comercio; los artículos 178° al 183°
inclusive del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM; los artículos
82° al 87° inclusive de la Ley N° 23407, Ley General de Industrias; la Ley N° 2402, Ley de Prenda Agrícola; el inciso 12 del
artículo 132°, el inciso 1 del cuarto párrafo del artículo 158° y el artículo 231° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; Ley N° 6565, Ley del Registro
Fiscal de Ventas a Plazos para Lima, Callao y Balnearios; Ley N° 6847, Ley Ampliatoria de la Ley N° 6565; Ley N° 2411, Ley
de la Hipoteca Naval; el artículo 44° inciso c y los artículos 49° al 53° de la Ley N° 27261, Ley de Aeronáutica Civil del Perú;
Ley N° 27682, que modifica el artículo 172° de la Ley N° 26702; Ley N° 27851, Ley que modifica la Ley N° 27682; las
disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones
que se opongan a la presente Ley).
27
_______________________________________________________________________________
Los bienes no fungibles son aquellos que presentan individualidad especial que los hace
extraños a cualquier sustitución; por ejemplo: la Gioconda, la obra maestra de Leonardo Da
Vinci o la novela Cien años de soledad autografiada por su autor Gabriel García Márquez
a una persona concreta, etc.
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.-
Los bienes divisibles son aquellas cosas separables por fracciones, sin que sufran por
ese acto menoscabo alguno y que conserven por lo tanto su valor proporcional al conjunto.
Puede darse desde dos puntos de vista:
• Divisibilidad física: cuando pueden ser separadas o fraccionadas las partes de un

todo sin que se altere o menoscabe esencia y su valor económico. Las cantidades
de dinero, la tierra, etc.
• Divisibilidad jurídica: es la que recae sobre los derechos; también se la denomina
división por cuotas ideales. La copropiedad.
Los bienes indivisibles son aquellos que al fraccionarse pierden su sustancia o sufren
una desproporcionada desvalorización respecto del conjunto. Al lado de la
indivisibilidad natural existe una indivisibilidad legal o intelectual, que tiene en cuenta la
relevancia social y el uso al que se destina el bien. Por lo tanto, son bienes indivisibles, los
elementos comunes de la propiedad horizontal; además, son indivisibles la hipoteca y la
servidumbre. Asimismo, existe una indivisibilidad convencional, cuando las partes
consideran indivisible una prestación que es susceptible de dividirse por su naturaleza
(obligaciones indivisibles).
BIENES REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS.-
Los bienes registrados son aquellos que están incorporados a algún registro, sean
inmuebles o muebles.
Los bienes no registrados son aquellos que no se encuentran incorporados en un registro

público. Estos, a su vez, se subdividen en:
• Registrables: aquellos que por ser identificables pueden registrarse.

• No registrables: aquellos que por no ser identificables no pueden registrarse.
BIENES PRESENTES Y FUTUROS.-
Los bienes presentes son los que existen actualmente.
Los bienes futuros son los que existirán en un plazo más o menos breve.
CLASIFICACION DE LOS BIENES INMUEBLES:
a) Inmuebles por naturaleza.- Son aquellos que presentan la característica física de

encontrase arraigados al suelo de una manera estable e inmóvil.
28
_______________________________________________________________________________
b) Inmuebles por su destino.- Son bienes muebles por naturaleza, pero que por una
ficción jurídica se presentan como inmuebles. Tienen este carácter todos los
muebles destinados a la explotación agrícola o industrial, también los muebles que
componen el mobiliario de una casa o habitación.
c) Inmuebles por la determinación de la ley.- Se trata de ciertos bienes muebles por
naturaleza, a los que la ley les señala la calidad de inmuebles debido a que su
importancia permite el ejercicio del crédito hipotecario. Las naves y aeronaves, las
estaciones, las vías de ferrocarriles, y el material rodante afectado a su servicio(Los
incisos 4), 6) y 9) del artículo 885 del Código Civil, fueron derogados por la sexta
Disposición Final de la Ley Nro. 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, publicada
el 01 de marzo de 2006).
d) Inmuebles por el objeto sobre el cual se aplican.- Aquí se encuentran ubicados
los derechos, es decir, cuando el derecho incide sobre un objeto inmueble se trata
de un bien inmueble; por ejemplo: el derecho de posesión de una casa será un bien
inmueble.
CLASIFICACION DE LOS BIENES MUEBLES:
a) Muebles por naturaleza.- Son aquellos objetos susceptibles de moverse sin

perjuicio alguno, sea por dinámica propia (semovientes) o por propulsión de una
fuerza extraña.
b) Muebles por determinación de la ley.- Son aquellos que la ley señala como
bienes muebles, por ejemplo: las acciones, la renta, las construcciones volantes, los
derechos literarios, artísticos e industriales.
c) Muebles por el objeto sobre el cual se aplican.- Son aquellos derechos
proyectados sobre bienes muebles.
LOS BIENES EN EL CODIGO CIVIL.
Bienes inmuebles. El artículo 885 del Código Civil enumera taxativamente los bienes
inmuebles.
1.-El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.

2.-El mar, los lagos, los ríos, los manantiales de agua y las aguas vivas o
estanciales.
3.-Las minas, las canteras y depósitos de hidrocarburos.
4.-Las naves y aeronaves.
5.-Los diques y muelles.
6.-Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
7.-Las concesiones para explotar los servicios públicos.
8.-Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9.-Las estaciones, las vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
10.-Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11.-Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
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_______________________________________________________________________________
Los incisos 4), 6) y 9) del artículo 885 del Código Civil, fueron derogados por la
sexta Disposición Final de la Ley Nro. 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, publicada
el 01 de marzo de 2006.
Bienes muebles. El artículo 886 del Código civil establece que son bienes muebles.
1.- Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4.- Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al
suelo.
5.- Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de
créditos o de derechos personales.
6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares.
7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,
aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
9.- Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10.- Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
DIFERENCIAS ENTRE BIENES INMUEBLES Y MUEBLES.
BIENES INMUEBLES BIENES MUEBLES

1.- en el caso de la propiedad inmobiliaria,
1.-en los derechos mobiliarios no es
el registro es obligatorio para que se pueda
necesaria su inscripción, lo cual no significa
oponer a terceros. que no sea posible.
2.-para que se efectúe la transferencia de2.-la transferencia de la propiedad requiere
un bien inmueble es necesario el solo la entrega física del bien (tradición).
consentimiento. 3.-la adquisición de la propiedad por
3.-la adquisición por usucapión o prescripción adquisitiva prevé un plazo de
prescripción adquisitiva de bienes
solo 4 años y 2 años, dependiendo si es
inmuebles es a los 5 años, cuando existe con justo título o no.
justo título y buena fe, y a los 10 años, sin
4.- la transferencia de los bienes muebles
estos requisitos. esta afecta al pago del impuesto general a
4.-la transferencia de bienes inmuebles las ventas.
esta afecta al pago del impuesto de 5.- sobre los bienes muebles se puede
alcabala. constituir garantía mobiliaria.
6.-pueden ser objetos de los delitos de
5.-los inmuebles pueden ser objeto de hurto, robo y apropiación ilícita.
hipoteca y anticresis. 7.-generalmente es utilizado el embargo en
forma de depósito o secuestro de los
6.-Para los bienes inmuebles la ley penal bienes muebles.
reserva la figura de la usurpación.
7.-la ley procesal reserva para los
inmuebles el embargo en forma de
inscripción en el Registro de Propiedad
30
_______________________________________________________________________________
Inmueble, y en algunos casos, cuando se

trata de fundos rústicos, minas o
establecimientos industriales, el embargo
en forma de intervención.
LECTURA: BIENES MUEBLES
ARTICULO 886.- Son muebles:
1.- Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2.- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3.- Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.
4.- Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al
suelo.
5.- Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición de
créditos o derechos personales.
6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares.
7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9.- Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10.-Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 2043, 2044, 2045

C.P.C. arts. 596, 599, 688, 704, 733
LEY 27287 arto 1 y ss
D.LEG.822 arts. 1 y 55.,58,69, 78, 79,81,86
D.LEG.823 arts. 22 y ss., 97, 102, 116, 128, 189,207,218
LEY 26887 arts. 74, 82
Comentario: Francisco Avendaño Arana
1. Los bienes
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial,
que es tomada en consideración por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto
de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos
jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser
apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de
satisfacer necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas (bienes
corporales) ya los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el
Código Civil.
La distinción entre cosas y bienes no es unívoca. En Roma el concepto de cosa estuvo

relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era
parte integrante del mundo físico. La noción de cosa partió de lo más elemental, de la
31
_______________________________________________________________________________
comprobación de la realidad a través de los sentidos. Por eso en la Roma clásica se alude
a res corporales. El desarrollo y la evolución de los conceptos jurídicos determinaron la
necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorpora/es, aquellas perceptibles con la
inteligencia.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de género a especie: las cosas
son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano, mientras que los
bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y son susceptibles de
apropiación. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que pueden existir cosas que no
dan provecho al ser humano, o que no son susceptibles de apropiación. Para otros
sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los
bienes son cosas.
Los bienes reúnen las siguientes características (BIONDI):
a) El bien es diferente al sujeto. La noción de bien se contrapone a la de persona, como

sujeto de relaciones jurídicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado)
no son bienes. Esta distinción que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el
contrario, en la Antigüedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el
Derecho romano, que eran susceptibles de apropiación y que brindaban utilidad, en el
sentido económico del término.
b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es indiferente al

ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurídica, es decir, el interés, la impone la ley.
Cosa alude a entidad considerada objetivamente en sí misma. Bien, en cambio, se refiere

al interés, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideración es
subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras
que bien es también el contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir
una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa.
Así, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres
(bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa).
c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus
relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa índole, como material o moral. Para
que los bienes sean útiles, deben ser susceptibles de apropiación. La luz solar, por ejemplo,
no es jurídicamente un bien porque no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria
y útil, su regulación legal no brindaría utilidad alguna a los hombres en sus relaciones
sociales.
La posibilidad de apropiación está determinada por la naturaleza del objeto o por el

mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el hombre. El aire
atmosférico, en cambio, sí puede ser objeto de apropiaci.ón, pero su abundancia hace que
no exista interés económico en su aislamiento y posterior comercialización. Tampoco es un
bien entonces.
d) Los bienes son susceptibles de apropiación, independientemente de que dicha

apropiación sea actual. Su apropiación depende en gran medida no solo de la naturaleza
misma de la entidad, sino del nivel de tecnología imperante. En la actualidad la energía
eléctrica, la magnética y la calorífica son bienes en la medida en que son apropiables.
32
_______________________________________________________________________________
e) El tráfico de los bienes debe ser lícito. El tráfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo tráfico está prohibido legalmente, que están fuera del
comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurídico
respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de
tráfico. Cualquier acto jurídico respecto de ella no produciría efecto. En cambio, la
comercialización de estupefacientes no implica necesariamente la inefic acia del acto (sin
duda que origina una sanción penal). Por licitud del tráfico se refiere a lo primero.
El mercado se encarga por lo general de determinar qué objetos están fuera del comercio.
Sin embargo, la ilicitud del tráfico puede estar dada por razones morales, religiosas o de
otra índole. Es el caso de los órganos del cuerpo humano, respecto de los cuales existe sin
duda un mercado, pero su comercialización está prohibida por ley. En este sentido, el
artículo 22 del Decreto Supremo N° 014-88-SA señala que el cadáver es un objeto especial
en cuanto carece de significado económico-patrimonial y, por ser diferente a todos los
demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los
cadáveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislación
comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos o uñas,
tienen la calidad de bienes.
f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De
hecho, el Código Civil permite la compraventa de bienes futuros (artículo 1532).
g) Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto de los derechos reales,
deben ser susceptibles de satisfacer un interés económico. Los derechos de la
personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurídicas que no son
capaces de constituir objeto de relaciones jurídicas de valoración económica.
2. Clasificación de los bienes
En teoría, se podrían clasificar los bienes de manera casi infinita, en función de las distintas
características o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de colores y
de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y chicos,
de poco o mucho valor económico, etc. Pero no todas estas características o cualidades
son necesariamente relevantes para el Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en
consideración a la función que deben desempeñar los bienes en un régimen jurídico.
Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la naturaleza de
las relaciones entre las personas. Es el caso del préstamo de un bien consumible o de uno
no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y ambos contratos -el
mutuo y el comodato- tienen una regulación diversa en el Código Civil. Ello demuestra que
la clasificación de los bienes en función de su consumo tiene sentido para el Derecho, como
no lo tendría en función de su color, por ejemplo.
Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de

los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro), pero su racionalidad
que la justifica ha perdido sentido en la actualidad.
No todas las clasificaciones están recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal
ni tienen por qué estarlo. Algunas se reflejan solo a propósito de determinadas relaciones
jurídicas o a propósito de la definición de una institución (como los bienes consumibles y no
33
_______________________________________________________________________________
consumibles), otras en cambio, como la de muebles e inmuebles, están expresamente
contempladas en la legislación de los Derechos Reales. .
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales
e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y
bienes muebles e inmuebles. Las últimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los
bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Código Civil
comprende bienes incorporales.
a) Corporales e incorporales
Esta clasificación proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen
existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los
sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la creación
intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurídico
valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia
corporal. Estas realidades son los derechos como el usufructo, o una concesión, o las obras
literarias. Los créditos también pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relación
jurídico-real. Así, cuando se prenda un crédito, dicho crédito es jurídicamente un bien.
El Código Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de
sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artículos 884,
2088, 2089, 2090 Y 2091.
b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propósito del
cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son
equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la hora del pago. Ello
ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la legislación peruana hay una
definición de bienes fungibles, a propósito de la prenda global y flotante. El artículo 1 de la
Resolución SBS N° 43097 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser
sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del
cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes
(dación en pago o novación), la entrega de un bien distinto supondría incumplimiento.
La utilidad de esta clasificación se puede apreciar en la mencionada prenda global y

flotante. Tradicionalmente la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor o a un
tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues
de lo contrario podría venderlo a un tercero, quien adquiriría su propiedad si desconoce la
existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica entonces, en que sea él o un
tercero y no el deudor, quien tenga la posesión del bien.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues
de lo contrario el deudor tendría dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las
mercaderías de un establecimiento comercial. En una ferretería, por ejemplo, la mercadería
34
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(clavos, tornillos, etc.) está destinada a venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo
que no puede ser entregada en prenda.
La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos
del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza. Se entiende
por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye
sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre
que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Código Civil no clasifica los bienes
en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad está recogido en
algunas de sus disposiciones, como son los artículos 1256, 1288, 1509 Y 1923.
e) Bienes consumibles y no consumibles
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo
puede entenderse en sentido físico o jurídico. En sentido físico o material, el bien se acaba
con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la leña cuando es utilizada. En lo jurídico
el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del
dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos bienes
pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere sustancialmente.
Por ejemplo, un terreno.
Una aplicación práctica de la clasificación de los bienes en consumibles y no consumibles

se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el
usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se
altere su sustancia. Al término del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por eso
el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artículo 999 del Código Civil).
Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como
el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasi usufructo (artículo 1018 del
Código Civil), con regulación diferente a la del usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles también son fungibles, pero hay bienes
fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Código Civil tampoco recoge la clasificación de los bienes consumibles y no consumibles,
pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la consumibilidad. Ejemplos de
ello son los artículos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728 Y 1729.
d) Bienes muebles e inmuebles
Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en los artículos
885 y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes corporales o cosas. La
clasificación se remonta al Derecho romano. En aquella época las cosas se dividían en dos
categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles eran las cosas que podían ser
desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas,
que tenían una situación fija, arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación e
inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes raíces,
naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente cosas
35
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muebles, que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban
inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles por
accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se incorporaban
materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por destinación del Derecho
romano son los accesorios que regula el artículo 888 y los inmuebles por accesión son las
partes integrantes contempladas en el artículo 887 del Código Civil.
La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo

Derecho francés (MAZEAUD). La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852 dividió
las cosas en corporales e incorporales (artículo 454). Las cosas corporales podían ser
muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar
a otro y los inmuebles las demás cosas (artículo 455). El Código de 1852 respetó pues el
criterio de la movilidad para clasificar las cosas.
El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes -y no alas cosas- y los clasificó también en
muebles e inmuebles. El artículo 812 enumeró los bienes inmuebles y el artículo 819 los
muebles, como lo hacen los artículos 885 y 886 del Código Civil de 1984.
La clasificación adoptada por el Código de 1936 se apartó del criterio de la movilidad. En

efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y los ferrocarriles, que
son bienes que se mueven. La razón de la inclusión, en el caso de las naves, data de 1916.
Las naves (buques) son bienes que se pueden desplazar de un lugar a otro. Para el Código
Civil de 1852 eran cosas muebles, por lo que la garantía que recaía sobre ellas era la prenda
con entrega del bien. El inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor debía
entregar la nave al acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilización, lo que
hacía que disminuyera su capacidad de producción y por consiguiente de pago de la deuda.
La nave se convertía así en un bien improductivo. Este problema fue solucionado por el
legislador cambiándole la etiqueta de muebles a las naves, por la de inmuebles, en lugar
de darle al problema de la garantía una solución apropiada. En efecto, la Ley de Hipoteca
Naval (la N° 2411, de 30 de diciembre de 191 !», dijo que los buques debían considerarse
como inmuebles, a fin de que pudieran ser hipotecados. Años después, las naves pasaron
a formar parte de la relación de bienes inmuebles del artículo 812 del Código de 1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin embargo,
otros bienes muebles necesarios para la producción, como el arado del agricultor o la
maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Código Civil de 1936 como
muebles. Para permitir que continuaran en posesión del deudor se crearon las prendas sin
desplazamiento. En estos casos (prendas agrícola, industrial y minera) el legislador prefirió
cambiar la naturaleza de la prenda (eliminó la entrega, elemento esencial de la garantía),
que la de los bienes. Aquí empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de
decir que todos estos bienes son inmuebles (para que la garantía sea la hipoteca) o que
siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solución distinta.
De otro lado, la clasificación del Código de 1936 comprende derechos (como los
patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios públicos) tanto en la
relación de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos no son
bienes móviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos. Son bienes
incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distinción entre muebles e inmuebles
no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda incoherencia.
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En realidad, la clasificación de bienes del Código Civil de 1936, recogida luego por el Código
Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio económico: las garantías. Por
eso se puede decir que la clasificación no atiende a la naturaleza de los bienes (movilidad
o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que determina qué bienes son muebles y qué
bienes son inmuebles. El problema es que eso evidencia que el criterio para la clasificación
(movilidad) carece de utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusión a una
u otra categoría aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurídica.
La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor importancia

y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los derechos reales es distinto según
se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en el sistema de
transmisión de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la prescripción adquisitiva,
en las garantías, en los contratos, en el sistema de publicidad, en el sistema tributario, en
el régimen penal, etc.
3. El artículo 885 del Código Civil
Según el artículo 885, son inmuebles:
a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la división de la superficie terrestre.

La división de la superficie terrestre son los predios. Los predios se extienden a todo lo que
está por debajo de él (subsuelo) y por encima de él (sobresuelo) hasta donde sea útil al
propietario el ejercicio de su derecho (artículo 954 del Código Civil).
b) El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o
estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras emergidas y constituye
la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Perú, el dominio marítimo del Estado
comprende el mar adyacente a sus costas, así como el lecho y subsuelo, hasta la distancia
de doscientas millas marinas contadas desde la línea de más alta marea. Las primeras doce
millas corresponden al mar territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio
marítimo o zona económica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que
ocupan una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados
por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario. Los ríos
son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra corriente, en un mar o
en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los ventisqueros de nieve derretida.
Los manantiales son los afloramientos en superficie de un manto acuífero subterráneo.
c) Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la

excavación por medio de pozos, galerías, túneles, socavones o tajos abiertos para la
extracción y explotación de minerales. También se entiende por mina el lugar donde se
acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las canteras son los
lugares de donde se saca piedra, greda u otro material análogo, son el conjunto de las
producciones de los minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que
sirven para materiales de construcción y ornato. Los depósitos de hidrocarburos son
yacimientos o fuentes en los que se pueden encontrar o explotar diversas clases de
hidrocarburos.
d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehículos en forma de barcos o embarcaciones
que tienen por fin transportar bienes y/o personas a través de los mares, ríos o lagos. Las
aeronaves son todos los vehículos susceptibles de navegación aérea.
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e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el hombre
para contener las aguas de mares, ríos o lagos. Los muelles son las construcciones hechas
a la orilla del mar o de un río navegable que facilitan el embarque y desembarque de bienes
y/o personas de las embarcaciones.
f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de

embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los ríos y
puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados sobre el suelo.
Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran permanentemente asegurados
a la orilla.
g) Las concesiones para explotar servicios públicos. La concesión es el acto

administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un servicio
público.
h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesión minera es un derecho
que otorga a su titular la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos.
La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra
ubicada.
i) Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavías, se presta
servicios a pasajeros y pueden efectuarse además movimientos, como la inversión del
sentido de marcha de los trenes, la concesión de precedencias y otros. Las vías de
ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de fijación y sustentación
sobre el cual circulan los vehículos ferroviarios. En esta definición se encuentran los
materiales rodantes afectados a este servicio.
k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los demás bienes a los
que la ley les confiere tal calidad.
4. El artículo 886 del Código Civil
Según el artículo 886, son muebles:
a) Los vehículos terrestres de cualquier clase. Se considera vehículo terrestre a todo

artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No están incluidas las
naves y aeronaves.
b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Se trata de las fuerzas naturales,

como la energía eléctrica, que, por el progreso de la ciencia, pueden ser apropiadas y tener
un valor económico.
c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de
construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen carácter
temporal. Es el caso de los circos.
d) Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están

unidos al suelo.
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e) Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la adquisición
de créditos o derechos personales. Título valor es el documento que representa o incorpora
derechos patrimoniales cuyo destino es la circulación, y que además reúne los requisitos
formales esenciales que exige la ley. Los títulos valores pueden ser materializados, cuando
representan o incorporan derechos patrimoniales en un documento cartular, o
desmaterializados, cuando requieren su representación y anotación en cuenta y su registro
ante una institución de compensación y liquidación de valores. Son bienes muebles los
títulos valores regulados por la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287): la letra de cambio,
el pagaré, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda extranjera y
de moneda nacional, el certificado de depósito, el warrant, el título de crédito hipotecario
negociable, el conocimiento de embarque, la carta de porte, los valores mobiliarios (bonos
y papeles comerciales), el certificado de suscripción preferente, la letra hipotecaria, la
cédula hipotecaria, el pagaré bancario y el certificado de depósito negociable. Instrumentos
que representan créditos o derechos personales son tos certificados de participación en
fondos mutuos y fondos mutuos de inversión en valores.
f) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y

otros similares. Se trata de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La propiedad
intelectual está conformada por los derechos de autor sobre obras literarias, composiciones
musicales, artes plásticas, programas de ordenador (software), artículos periodísticos,
obras arquitectónicas, etc. La propiedad intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos
de derechos: moral y patrimonial. El derecho moral es aquel mediante el cual se puede
reinvindicar la paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable,
inalienable, irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, el derecho patrimonial otorga al
titular de la obra la facultad para explotarla económicamente. El bien mueble se refiere a
los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las patentes de
invención, los modelos de utilidad, los diseños y secretos industriales, las marcas de
producto, servicio, colectivas y de certificación, los nombres y lemas comerciales y las
denominaciones de origen.
i) Las rentas o pensiones de cualquier clase.
j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones,

aunq ue a éstas pertenezcan bienes inmuebles. La acción puede ser definida como una de
las partes en que se divide el capital social de una sociedad. Dado que el capital social
siempre se expresa monetariamente, la acción representa al mismo tiempo una suma de
dinero y una alícuota del capital social. Por acción también se entiende el conjunto de
derechos y obligaciones corporativas derivadas de la calidad de socio (titular de la acción).
Las acciones pueden ser de sociedades anónimas abiertas, cerradas y ordinarias y de
sociedades en comandita por acciones. Las participaciones representan los aportes que los
socios realizan en favor de sociedades colectivas, sociedades en comandita simples,
sociedades comerciales de responsabilidad limitada, sociedades civiles ordinarias y de
responsabilidad limitada. Las participaciones no se materializan en títulos.
g) Los demás bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los demás bienes no
comprendidos en el artículo 885.
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BIENES DEL ESTADO.- son los bienes sobre los cuales el Estado ejerce su verdadero
derecho de propiedad que no ha sido enervado por las limitaciones que las leyes interponen
a sus facultades. Se clasifica en:
BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.- son bienes que no son enajenables, es decir, no pueden
venderse, donarse, cederse ni gravarse. Además, no podrán adquirirse por prescripción
adquisitiva. Son bienes de dominio público:
a) Los bienes de uso público: el estado los destina al uso de todos los individuos y
habitantes de un país. Las calles y avenidas, el mar y sus riberas, los ríos, los
puertos, las plazas y los parques.
b) Los bienes destinados al servicio público: son aquellos bienes que, aun cuando
no puedan ser usados por todos, sirven a la colectividad para cumplir un servicio
especializado a cargo del Estado. Ejm: Seda Cusco.
BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO.-el estado también es propietario de

bienes que forman su dominio privado o particular. Las tierras públicas, entendiéndose por
tales las que han tenido dueño y las que han sido abandonadas por el dueño que tuvieron.
1.-JURISPRUEDENCIA.
“(…) El estado puede tener dos tipos de propiedades, las de dominio o uso común y las de
dominio privado; la primera tiene su fundamentación en que el Estado es el representante
de la Nación, y el segundo tipo de propiedad se presenta cuando el Estado actúa como
cualquier sujeto del derecho. (…) Para que un bien sea considerado de dominio o uso
público, este tiene que estar destinado al uso o servicio público, es decir afectado a una
actividad pública y la relación del Estado con estos bienes no es exactamente de propiedad,
en vista de que no puede disponer libremente de ellos; en cambio, en los bienes de dominio
privado del Estado, la relación si es de propiedad con todos sus atributos,
consecuentemente se regula de acuerdo a las normas del derecho común (…)”.
(Casación Nro. 269-07/Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008,

págs., 21510-21611).
2.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El articulo setentitres de la Constitución Política del Estado (…) establece que los
bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello –
contrario sensu- que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que forman el patrimonio
privado del Estado (…).
(Casación Nro. 2206-03/Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-09-2004,

págs. 12736-12737).
Lectura: EXP. N.º 015-2001-AI/TC
40
_______________________________________________________________________________
EXP. N.º 016-2001-AI/TC
EXP. N.º 004-2002-AI/TC
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA, DEFENSORÍA DEL PUEBLO (ACUMULADOS)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 29 días del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garc ía Toma,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del magistrado Aguirre Roca
ASUNTO
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo contra el Decreto
de Urgencia N.° 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley N.°
27684.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2001, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto de Urgencia N.° 055-2001, norma que estableció el procedimiento para el pago de sumas de
dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos
impiden al acreedor ejecutar al Estado, situación que también vulnera el principio de igualdad, dado que esta situación no s e
presenta cuando el Estado no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el principio de independencia
de la función jurisdiccional, porque la Constitución no le ha dado al Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos
posteriores a las sentencias; y que el artículo 5° del texto impugnado viola el principio de irretroactividad de la ley, al establece r
que el Decreto de Urgencia N.° 055-2001 es aplicable –inclusive– a los procesos que se encuentren en etapa de ejecución de
sentencia.
Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del Pueblo (e) interpone demanda de inconstitucionalidad contra
el Decreto de Urgencia N.° 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos de igualdad ante la ley y de tutela
judicial efectiva, al otorgar un privilegio irrazonable al Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al per sistirse
en tratamientos excepcionales favorables a las entidades públicas, se convierte en ilusorio el derecho de los justiciable s a una
tutela judicial efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un procedimiento para hacer efectivo el
cumplimiento de las sentencias judiciales emitidas contra el Estado, consagra reglas que podrían mantener una situación de
desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una sentencia.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de
abril de 2002, solicita que se declaren improcedentes las demandas presentadas por el Colegio de Abogados de Ica y la
Defensoría del Pueblo, aduciendo que los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto de Urgencia N.° 055 -2001 fueron derogados por la Ley
N.° 27684, publicada el 16 de marzo de 2002, y que es un principio de carácter presupuestal que los recursos públicos se destinen
a los fines establecidos en la ley.
Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica interpone nueva demanda de inconstitucionalidad, esta vez,
contra la Ley N.° 27684, modificatoria de la Ley N.° 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales sus artículos 1° y 2°, y que
la presente se resuelva e integre con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta precedentemente contra el Decreto de
Urgencia N.° 055-2001. Fundamenta su demanda en las siguientes consideraciones:
a) El artículo 1° de la Ley N.° 27684 ha sustituido al artículo 42° en sus 4 numerales de la Ley N.° 27584, que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales.
b) El artículo 42.1, tal como ha quedado redactado según el dispositivo impugnado, resulta contrario al principio de
independencia de la función jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la disponibilidad
presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer cu mplir sus sentencias. Asimismo, considera que dicho
privilegio estatal vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de él. Por último, resulta op uesto
al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, al reiterar el mismo c riterio de la Ley N.° 26599 y la Disposición Transitoria
Única de la Ley N.° 26756, que, en su momento, fueron dejadas sin efecto por el Tribunal Constitucional.
c) El artículo 42.2 resulta violatorio del principio de independencia de la función juris diccional, pues pretende establecer una
prioridad distinta a la sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el principio de eficacia de la
cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del obligado la decisión de habilitar o no l a partida correspondiente.
d) El artículo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la función jurisdiccional al establecer sobre el
administrador la facultad de decidir la forma y el plazo para acatar una sentencia judicial. Es, además , contrario al principio
de igualdad ante la ley, al señalar para la deuda pública interna un porcentaje de presupuesto que no es equitativo en
relación con el que existe para la deuda pública externa. Por otra parte, resulta también incompatible con la pr ohibición
constitucional de que no puede aprobarse presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública, pues con la
fórmula utilizada se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas.
e) El artículo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la ley, porque el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta.
Asimismo, resulta contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional efectiva e independencia en
el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que condiciona el cumplimiento del artículo 713° y siguientes del Código Procesal
Civil.
f) Finalmente, el artículo 2° de la norma impugnada viola el principio de cosa juzgada en materia constitucional, pues contraría
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Admitida la demanda, el Congreso de la República la contesta negándola y contradiciéndola, con los siguientes argumentos:
a) Que no es cierto que al modificarse el artículo 42° de la Ley N° 27584, mediante el artículo 1° de la norma impugnada, se
haya restituido al Estado el privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, pues el mencionado dispositiv o
precisa que el pago se hace en el marco de las leyes anuales de presupuesto, y que, en todo caso, si dicho financiamiento
fuera insuficiente, el titular del Pliego Presupuestario podrá realizar modificaciones respectivas, comunicándolo al órgano
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jurisdiccional correspondiente, con lo cual se ha incorporado en la ley la recomendación que hiciera el Informe Defensorial
sobre “Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administración Estatal”, aprobado por Resolución Defensorial N.° 62 -
98/DP.
b) Que el mismo artículo 42° agrega que si el requerimiento judicial superase el financiamiento adicional obtenido a través de
modificaciones presupuestarias, el titular del Pliego correspondiente, bajo responsabilidad, debe destinar hasta el 3% de los
recursos ordinarios en el ejercicio presupuestal siguiente, debiendo el Ministerio de Economía y Finanzas deducir dicho
porcentaje de los recursos asignados al pago de la deuda pública y la reserva de contingencia, coincidiendo con un criterio
que también proponía la Defensoría del Pueblo.
c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a su disponibilidad presupuestaria lo demuestra el mismo artículo
42°, donde se precisa que una vez transcurridos seis meses de la notificación sin que el Estado haya iniciado el pago o se
haya obligado al mismo según al procedimiento previsto, se puede recurrir a la ejecución de resoluciones judiciales conforme
al Código Procesal Civil. Se trata, en todo caso, de una limitación temporal y razonable para que la Adminis tración Pública
obtenga los recursos necesarios para realizar el pago ordenado.
d) Que la posición del demandante implica que las sentencias judiciales firmes deben ser ejecutadas en forma inmediata e
indiscriminada contra los recursos del Estado, sin importar que ellos se encuentren destinados a fines socialmente relevantes,
contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y de asignación equitativa de recursos.
e) El artículo 2° de la norma impugnada tampoco vulnera la Constitución, pues s e limita a restituir normas que no son
inconstitucionales, o que, en todo caso, no han sido declaradas como tales por el Tribunal Constitucional.
Las dos primeras demandas (expedientes N.os 0015-2001-AI/TC y 0016-2001-AI/TC) se ven en Audiencia pública el 19 de agosto de
2002, y la tercera demanda (expediente N.° 004-2002-AI/TC, el 20 de agosto de 2002.
Mediante Resolución de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal Constitucional dispone la acumulación de los Expedientes N.os 015-
2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002/AI/TC, por existir conexión entre ellos, pues, por un lado, las dos primeras demandas tienen
por objeto que se declare la inconstitucionalidad, total o parcial, del Decreto de Urgencia N.° 055 -2001, y por otro, en la última de
ellas se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.° 27684 que, entre otras materias, restituye la plena vigencia del
Decreto de Urgencia citado, con excepción de los artículos 2°, 3° y 5° que deroga.
Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de 2003, del representante del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se
programe una nueva vista del último proceso, pues en la vista respectiva, él que no había participado, el Tribunal, a fin de no
recortar el derecho de defensa del Poder Ejecutivo, decide llevar a cabo una nueva Audiencia pública de los tres procesos
acumulados, la que se realiza el 10 de diciembre de 2003.
FUNDAMENTOS
1. Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial para la expedición de esta sentencia, con miras a obtener una
solución conciliatoria, la cual, transcurrido dicho lapso, no se ha producido. El Tribunal se aboca entonces a sentenciar las
causas acumuladas.
§1. Disposición que restablece la vigencia de diversas disposiciones legales
2. El artículo 2º de la Ley N.º 27684 declara:
“Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley N.° 27584 y, en consecuencia, declárase la
plena vigencia de la Ley N.º 26756, con excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada inconstitucional
mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo del año 2001; del Decreto de Urgencia N .º 019-
2001 y del Decreto de Urgencia N.º 055-2001, con excepción de sus artículos 2, 3 y 5 que quedan derogados”.
A su vez, el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley N.º 27584, retirado de las disposiciones derogatorias de
la Ley N.º 27584, establecía:
“A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados:

(...)
8) La Ley N.º 26756, el Decreto de Urgencia N.º 019-2001 y los artículos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia N.º 055-2001”.
De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley N.º 26756, de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del
Decreto de Urgencia N.º 019-2001, y de los artículos 1º, 4º y 6º del Decreto de Urgencia N.º 055-2001.
§2. Derogación de diversos artículos del Decreto de Urgencia N.º 055-2001 y sustracción de la materia
3. Habiendo sido derogados los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto de Urgencia N.° 055-2001 por el inciso 8) de la Primera Disposición
Derogatoria de la Ley N.º 27584, carece de objeto pronunciarse en torno a ellos, por haberse producido la sustracción de la
materia.
§3. Determinación del petitorio
4. De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto de Urgencia N.° 055 -2001 (artículos 1°, 4° y 6°), las demandas
interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Defensoría del Pueblo sólo han impugnado el artículo 1°, el cual
establece que los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley.
5. La segunda demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica impugna el artículo 1° de la Ley N.° 27684, que modifica
diversos numerales del artículo 42° de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
En dicha demanda, también se impugna el artículo 2° de la Ley N.° 27684, pues se considera que al restablecer la vigencia
de la Ley N.° 26756 (con excepción de su Disposición Transitoria Única), del Decreto de Urgencia N.° 019-2001, y del Decreto
42
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de Urgencia N.° 055-2001 (con excepción de sus artículos 2°, 3° y 5°), se restituye al Estado el privilegio de declarar
inembargables los bienes que administra a título privado, y la prerrogativa de cu mplir las sentencias que le ordenan el pago
de adeudos, en la forma y el plazo que estime convenientes.
De esta forma, también han sido impugnados:
a) La declaración de que sólo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la ley que s e expida más adelante
(artículo 2º de la Ley N.º 26756);
b) La declaración de que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional
constituyen bienes inembargables (artículo 1º del Decreto de Urgencia N.º 019-2001).
c) La declaración de que los procesos judiciales en trámite deberán adecuarse a las disposiciones del Decreto de Urgencia N.º
019-2001 (artículo 3º del Decreto de Urgencia N.º 019-2001).
§4. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales como manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
6. Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante una ley se determinará cuáles son los bienes del Estado que
pueden ser afectados por mandato judicial para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un proceso judicial; y, al
mismo tiempo, señala que entre tanto se dicte dicha ley, los depósitos de dinero se consideran inembargables, por lo que los
procesos judiciales que se encuentran en trámite deberán adecuarse a las disposiciones que ya se encuentran en vigencia,
está limitando el derecho de la parte vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que tiene la calidad
de cosa juzgada.
7. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es determinar si con tal limitación se persigue satisfacer un bien del mismo
rango que el derecho afectado. Y si así fuera, evaluar si dicha restricción afecta o no lo garantizado constitucionalmente po r
tal derecho.
8. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación
del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución. También se encuentra
aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139º, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...)
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”.
9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el
acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que s e
le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales.
A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no alude al derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”.
Sin embargo, en modo alguno puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan sólo garantice un proceso
“intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consent ir
los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad” [STC Exp. N°. 010-2002-AI/TC].
10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad,
se desprende tanto del artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del artículo 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos. De acuerdo con el primero, “Toda persona tiene derecho a un recurso efect ivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución o por la ley”. Conforme al segundo, “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier ot ro
recurso efect ivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)”.
Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo esencialmente está referido
a los procesos constitucionales de la libertad. Sin embargo, de ello no debe inferirse que tales exigencias (sencillez, breve dad
y efectividad) se prediquen sólo en esta clase de procesos. Dado que en ambos instrumentos internacionales se hace
referencia a los derechos reconocidos en la “ley”, tales características deben considerarse extensivas también a los
denominados procesos judiciales ordinarios.
11. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de la exigencia de efectividad
que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene
una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure
un plazo razonable, etc).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la
parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y
compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido.
Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret “Hornsby c/ Grecia”, sentencia del 13 de marzo
de 1997, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías judiciales, pues “sería ilusorio”
que “el ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando daño a una de sus partes (...)”.
12. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho,
es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particu lar, a quienes participaron en calidad de partes en el
proceso y, desde luego, al propio juez. Pero también lo está el Presidente de la República, a quien, en su condición de titul ar
del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artículo 118° de la Constitución, le corresponde “Cumplir y hacer
cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”.
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Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a la ejecución de
las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolución judicial sea cumplido, es claro
que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligación de adoptar, según las normas y
procedimientos aplicables -y con independencia de que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por un ente público
o no- las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento.
13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento del derecho a la ejecución de las sentencias no sólo está el derecho
subjetivo del vencedor en juicio, sino también una cuestión de capital importancia para la efectividad del “Estado
democrático de derecho” que proclama la Constitución.
En efecto, tras los artículos 38º, 45º, 51º, 102,º inciso 2, 118º, inciso 1, y 138º de la Constitución, existe un mandato de sujeción
de los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. Dicha sujeción al ordenamiento
jurídico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a través del Poder Judicial, en tanto que tercero
imparcial. De ahí que cuando un tribunal de justicia emite una resolución, y ésta adquiere la condición de firme, con su
cumplimiento no sólo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento,
se pone a prueba la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al ordenamiento jurídico.
El Estado democrático de derecho está, pues, sujeto a un plebiscito de todos los días. Y es difícil que pueda hablarse de la
existencia de un Estado de derecho cuando las sentencias y las resoluciones judiciales firmes no se cumplen. Como afirma
el Tribunal Constitucional español, “Cuando este deber de cumplimiento y col aboración –que constituye una obligación en
cada caso concreto en que se actualiza- se incumple por los poderes públicos, ello constituye un grave atentado al Estado
de Derecho, y por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dicho i ncumplimiento –si se produjera- no
pueda impedir en ningún caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes” (STC 67/1984).
14. Por ello, en línea de principio, el Tribunal considera que cuando el obligado –sea un particular o el Estado- no cumple lo
ordenado por la sentencia o la resolución judicial firme, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales autoriza al
afectado con el incumplimiento a pedir del órgano jurisdiccional competente la adopción de las medidas y providencias
necesarias para que se ejecute lo dispuesto.
15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones
judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio.
Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser
que la ejecución deba llevarla adelante el órgano jurisdiccional competente; que se trate de una resolución firme; que la
ejecución se realice respetando el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en
cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda
establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que
éstas tengan una justificación constitucional.
16. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos
bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio
implícitamente señalado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N.º 006 -1996-AI/TC, en la que se
dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73º de la Constitución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan
para ejecutarlas, no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público.
17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecución de sentencias judiciales se originan, en su mayoría, en deudas
previsionales o laborales, o en indemnizaciones por daños y perj uicios o en cuestiones comerciales. Las deudas de carácter
previsional o laboral tienen solución especial y autónoma. Y entre las otras, cabe destacar, por su monto, a la de los bonos
de la Reforma Agraria, que ha merecido en anterior oportunidad una sente ncia de este Tribunal y que permanece aún –
después de muchos años- impaga.
Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden, entre otras materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda
del Estado por los bonos de la Reforma Agraria.
§5. Artículo 1° del Decreto de Urgencia N.° 055-2001
18. El Tribunal Constitucional considera que no existen vicios de inconstitucionalidad en el artículo 1° del Decreto de Urgencia N.°
055-2001, el cual establece que los recursos públicos no pueden ser destin ados a fines distintos de los que establece la ley.
En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan sólo se ha reproducido legislativamente el principio de legalidad
presupuestaria, reconocido en el artículo 77° de la Constitución, según el cual la admin istración económica y financiera del
Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. En buena cuenta, los recursos del Estado sólo deben
estar asignados a los fines que determine la ley previamente existente.
Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha respetado lo previsto en esta disposición, pues se han venido
destinando diversos recursos del Estado a fines ajenos a los previstos en el orden presupuestal. Los funcionarios públicos qu e
malversaron estos recursos son los causantes de la imposibilidad del Estado para cumplir sus obligaciones, entre ellas, las
ordenadas por sentencias judiciales, y deben ser sancionados en el ámbito que corresponda, ya sea el administrativo, el civil
o el penal, correspondiendo al Ministerio Público investigar y denunciar a los responsables de dichos actos ilícitos.
§6. Artículo 2° de la Ley N.º 26756 y clase de bienes inembargables
19. El artículo 2º de la resucitada Ley N.º 26756 declara “Sólo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente
en la respectiva ley”.
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20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los demandantes en torno a la interpretación y eventual aplicación que se le
podría dar a dicho precepto legal. En efecto, de una lectura literal de dicho pr ecepto, pareciera desprenderse que no es la
cualidad jurídica del bien del Estado lo que lo hace inembargable, sino, fundamentalmente, que este se no encuentre
previsto en la ley futura. Una interpretación en ese sentido, es decir, que no repare en la natu raleza jurídica del bien del
Estado, podría llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de
los denominados de dominio público, lo que sería evidentemente inconstitucional.
21. De manera que el Tribunal Constitucional debe señalar que, al establecerse en el artículo 2° de la Ley N.° 26756 que “sólo son
embargables los bienes del Estado que se incluyan en la respectiva Ley”, con ello no debe entenderse que es la sola exclusión
de un determinado bien estatal de la ley futura lo que lo hace inembargable, sino, antes bien, su condición de bien de
dominio público, lo que la ley se encargará de precisar.
22. Hubiera sido más eficiente que el Congreso optase por “definir” con claridad el concepto de bien del Estado de uso privado
en lugar de “enumerar” los bienes del Estado de uso privado. En todo caso, el Congreso decidió enumerar en una futura
norma los bienes de dominio y uso privado del Estado, facultad que le es propia y que –en principio- encontramos conforme
a la Constitución.
23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el artículo 2° de la Ley N.° 26756, no se refiere tanto al tenor de la
disposición, sino, esencialmente, al sentido interpretativo que de él se pueda in ferir.
En efecto, si nos atenemos a la distinción entre “disposición”, como enunciado lingüístico de un precepto legal, y “norma”,
como sentido interpretativo que de la disposición se pueda derivar [STC Exp. N°. 0010 -2002-AI/TC], la inconstitucionalidad no
recae sobre la disposición en cuestión, sino, concretamente, en la omisión de haberse precisado que los bienes del Estado
sobre los cuales puede recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los considerados bienes de dominio privado.
24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la inconstitucionalidad de la palabra “sólo” del artículo 2°
de la Ley N.° 26756, de forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del
Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser
embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado.
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone
que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del
Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables, impone en ambos órganos públicos
un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del
embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o
tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada
caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es
que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto,
si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del
órgano público, y si está o no afecto a un uso público.
En ese particular contexto, convendría que la Corte Suprema de la República aplique el artículo 22° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, precisando los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias
judiciales.
27. El artículo 1º del Decreto de Urgencia N.º 019-2001, declara:
“Los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen
bienes inembargables”.
28. El problema respecto a este punto es determinar si el dinero del Estado existente en el Sistema Financiero Nacional constituye
un bien de dominio público y, como tal, no embargable, según lo expresa el artículo 1° del Decreto de Urge ncia N°. 019-2001.
29. Ya en la sentencia recaída en el Exp. N°. 006-1996-AI/TC, este Tribunal sostuvo que los bienes del Estado pueden ser públicos o
privados. Los bienes poseídos por los entes públicos, a título público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público.
Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su afectación al servicio y uso públicos.
El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés
nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artícu lo
73º de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables.
Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero,
constituyen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son embargables.
30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qué depósitos de dinero del Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional
constituyen bienes de dominio público no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en
un proceso como el de inconstitucionalidad de las leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depósitos
se encuentran afectos al servicio público.
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En efecto y como se mencionará luego, existen determinadas cuentas en el Sistema Financiero Nacional que no sólo no
tienen la calidad de bien de dominio público, sino que se encuentran específicamente destinadas al cumplimiento de pago
de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo,
de las cuentas que por imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales para tales efectos (ver fundamentos
Nos. 55 a 58, infra).
31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 1º del Decreto de Urgencia N.º 019 -2001 sería inconstitucional
en la parte de la disposición que no precisa que sólo tienen la condición de bienes inembargables, los que son de dominio
público, es decir, los depósitos de dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales de los
órganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En otras palabras: el Tribunal considera que es
inconstitucional el sentido interpretativo que se deriva de la disposición contenida en el artículo 1º del Decreto de Urgenci a
N.º 019-2001, según el cual “todo” depósito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional
constituye un bien inembargable.
32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto expidiendo una “sentencia interpretativa reductora”, es decir, una
sentencia sobre cuya base el ámbito de aplicación de la disposición quede reducido. Y es que en este caso, la
inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto de Urgencia N.º 019-2001 no reside en lo que omite, sino, por el contrario, en
su amplio margen de alcance.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que cuando la disposición referida establece que “los depósitos de
dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables”, debe
interpretarse que tales “depósitos de dinero” son sólo aquellos que se encuentren afectos al servicio público.
Así expuesto el problema, este extremo de la pretensión debe desestimarse.

33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra inconstitucional el artículo 3º del Decreto de Urgencia N.º 019 -2001
cuando establece que “Los procesos judiciales en trámite deberán adecuarse a las disposiciones contenidas en el presente
Decreto de Urgencia”, en tanto que, en el futuro, los jueces y tribunales, al resolver, de oficio o a instancia de parte, una
solicitud destinada a embargar bienes del Estado, hagan una interpretación y aplicación del artículo 1º del Decreto de
Urgencia y las demás disposiciones afines, de acuerdo con lo establecido en los fundamentos de esta sentencia.
Entendida la referida disposición en el sentido interpretativo conforme a la Constitución, el Tribunal Constitucional conside ra
que debe desestimarse este extremo de la demanda.
34. Debe tenerse presente que, en adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios - están en la
obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Fina nciero
Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los
criterios que más adelante se exponen.
§9. Artículo 1° de la Ley N.° 27684
35. Finalmente, queda por determinar si el artículo 1° de la Ley N.° 27684, cuestionado en la tercera demanda (Expediente N° 004-
2002-AI/TC) resulta, o no, contrario a la Constitución Política del Estado.
Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la materia
36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que tienen estrecha vinculación con la temática que ahora se aborda
(recaídas en las causas Nos 006-96-AI/TC y 022-96-AI/TC), no contienen juicio alguno acerca de si es procedente o no limitar
el cumplimiento de los mandatos judiciales que declaran obligaciones económicas sobre el Estado, so pretexto de no
contarse con disponibilidad presupuestaria.
37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional sólo se pronunció en el sentido de considerar que los bienes del Estado
de dominio privado no pueden ser susceptibles de la misma protección de inembargabilidad que reciben los de dominio
público. No ha existido hasta la fecha un enfoque integral de dicha problemática a efectos de determinar si puede
considerarse inconstitucional, o no, el que las sentencias expedidas en procesos donde el Estado ha sido parte y en las cuales
ha quedado obligado en términos económicos, puedan ser condicionadas en su ejecución o cumplimiento a la disposición
de partidas presupuestales. Es en este mismo contexto que se plantea la impugnación de los artículos 1° y 2° de la Ley N.º
27684, lo que en realidad es el objeto central de la presente demanda.
Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela ejecutiva de la administ ración estatal y derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales
38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales deben ser
aplicadas de conformidad a la Constitución y, por efectos del principio de optimización de los derechos fundamentales,
deben interpretarse en el sentido que más favorezca al ejercicio del derecho.
Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede someterse el derecho a la ejecución de las resol uciones
judiciales, tratándose del Estado como sujeto procesal vencido en juicio, se relaciona con las exigencias que se derivan de
la observancia del principio de legalidad presupuestaria del gasto público.
39. Dicho principio, que se deriva del artícu lo 77º de la Constitución Política del Estado, implica que el pago de las sumas de dinero
ordenado por una resolución judicial firme, sólo podrá ser cumplido con cargo a la partida presupuestal correspondiente. En
los alcances de dicho principio de legalidad presupuestaria se encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la
autotutela ejecutiva de la administración, esto es, que el cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la
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administración haya de estar sujeto al cumplimiento de un procedimiento administrativo ante el órgano estatal deudor; y,
por otro, la posibilidad de diferir la ejecución forzada, por un lapso razonable, sobre los bienes del Estado de dominio privado.
Análisis de constitucionalidad
40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el artículo 42º de la Ley N.º 27584 por las disposiciones del artículo 1° de la
Ley N.º 27684, que declara que “las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán
atendidas única y exclusivamente por el Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda (...)” (subrayado agregado), se
limita irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para cubrir las deudas estatales que provengan de
sentencias judiciales. En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos montos provendrán del Pliego
Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas presupuestarias
especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones.
41. Así pues, este Colegiado considera pertinente declarar la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del
artículo 42° de la Ley N.° 27584, modificado por el artículo 1° de la Ley N.° 27684, de manera tal q ue, en lo sucesivo, se
interprete, tal como lo ha sugerido la Defensoría del Pueblo, que los fondos para cubrir las deudas estatales surgidas de
resoluciones judiciales, no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se generó la deuda, sino también de
partidas presupuestales comunes a todos los pliegos.
Ello, desde luego, tampoco desvirtúa la posibilidad de que, previa aprobación del Ministerio de Economía y Finanzas, y en
estricta observancia del principio de legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un pliego a otro con el
propósito de honrar las deudas respectivas.
42. El artículo 1° del Decreto Supremo N.° 175-2002-EF, que establece que “las obligaciones de pago serán atendidas única y
exclusivamente con cargo a la asignación del Pliego Presupuestal”, es conexo y concordante con el artículo 1° de la Ley N.°
27684. Este artículo 1° del Decreto Supremo 175-2002 resulta inconstitucional por los mismos fundamentos expuestos al
comentar el artículo 1° de la Ley N° 27684, ya que reitera la expresión “única y exclusivamente”, declarada inconstitucional.
43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse modificado el artículo 42° de la Ley N.° 27584 por las disposiciones de l
artículo 1° de la Ley N.° 27684, se ha regulado la actuación que deberán tener los órganos estatales ante la existencia de
mandatos judiciales que ordenen el pago de dinero al Estado, en un doble sentido: por un lado, recordando la sujeción en
la que se encuentran los órganos de la administración en su actuación (principio de legalidad administrativa); y, por otro, el
principio de legalidad presupuestaria en el régimen jurídico del cumplimiento de las sentencias condenatorias de pago de
sumas de dinero del Estado, declarando que tal pago se efectuará conforme a un procedimiento, cuyas reglas son:
“42.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá
proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.
42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas
presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada,
hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.
42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales
precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación
escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso
de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el
tres por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos
ordinarios.
El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcularán el
tres por ciento (3%) mencionado en el párrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la
asignación para el pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obl igaciones
previsionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de
acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá
dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código
Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los bienes de dominio público conforme al Artículo 73 de la
Constitución Política del Perú.”
Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el derecho constitucional a la ejecución de las resoluciones
judiciales cuando es el Estado el obligado a realizar determinadas prestaciones ordenadas mediante una sentencia judicial.
De ahí que el Tribunal Constitucional considere que son dos los temas en los cuales debe centrar su análisis. Por un lado, el
principio de legalidad presupuestaria, según el cual la ejecución de las sentencias que ordenen el pago de sumas de dinero
al Estado deberá efectuarse conforme a la Ley Anual del Presupuesto (artículo 42.1); y, por otro, cuando esas previsiones
presupuestarias resulten insuficientes, si el procedimiento contemplado en los artículos 42.2, 42.3. y 42.4 satisface los pri ncipios
de razonabilidad y proporcionalidad.
44. Se ha alegado que a través de los artículos 42.1, 42.2 y 42.3 se ha establecido, a favor de los órganos estatales, la capacid ad
de poder disponer discrecionalmente el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.
45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La necesidad de seguirse un procedimiento administrativo, con
posterioridad a la expedición de la sentencia condenatoria contra el Estado, no constituye, per se, un privilegio que el
Legislador haya creado ex novo, y sin sustento constitucional alguno a favor de los órganos estatales. Se deriva, por el
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contrario, de los alcances del principio de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecución de las sentencias que ordenan
el pago de sumas de dinero.
46. Si bien una resolución judicial firme produce la exigibilidad de la obligación de pago de una suma de dinero determinada, ello
no quiere decir que ésta sea inmediatamente ejecutable.
Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la ejecución de las sentencias esté sujeta al seguimiento de un
procedimiento previo, y en el caso de que ese procedimiento no satisfaga la deuda o demore el pago irrazonablemente ,
se pueda proceder a su ejecución forzada, pues sucede qu e la obligación de pago no podrá ser satisfecha si no existe el
crédito presupuestario suficiente para cubrirla.
47. De ahí que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen el pago de sumas de dinero a cargo del Estado se
encuentre, en principio, reservado a esos órganos estatales, para que actúen de acuerdo con la ley del presupuesto y las
asignaciones presupuestales previstas para su satisfacción.
48. El principio de autotutela ejecutiva de la administración en el cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de sumas
de dinero al Estado debe entenderse, necesariamente, como una actividad de los órganos administrativos encaminada a la
satisfacción de lo resuelto judicialmente.
En el Estado Constitucional de derecho, la autotutela ejecutiva de la administración en el cumplimiento de las resoluciones

judiciales es servicial e instrumental al cumplimiento de las sentencias, y se justifica de cara al principio de legalidad
presupuestaria, como antes se ha indicado.
49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que el establecimiento de un procedimiento conforme al cual se
deberán ejecutar las decisiones judiciales que ordenen el pago de sumas de dinero del Estado no es, per se, inconstitucional,
y tampoco lo es que en la fijación de ese procedimiento, como lo han expresado los demandantes, se haya previsto una
facultad discrecional de los órganos de la administración para cumplir o no las decisiones judiciales.
50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservación
del primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias judiciales. En
consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas más antiguas y reconocerse los intereses devengados por
demoras injustificadas del pago.
51. La eventual colisión entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciale s debe
resolverse sobre la base de los test de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cuál de esos principios debe dársele
mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro.
52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses que genere el retraso en la ejecución de la sentencia se encuentra
previsto en el artículo 43º de la Ley N.º 27584, y que el artículo 44º de la misma ley ha establecido que se encuentran afect ados
de nulidad “los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentenc ias que se dicten con la finalidad de
eludir el cumplimiento de éstas”, en lo que sigue el Tribunal centrará su atención en evaluar si el procedimiento establecido
en los artículos 42.1, 42.2 y 42.3 es idóneo para garantizar el cumplimiento de las sentenci as de pago de sumas de dinero del
Estado.
53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no encuentra reparo constitucional alguno en la parte del artículo 42.1 de la ley
impugnada, que declara:
“La Oficina General de Administración o la que haga sus veces del Pliego Presupuestario requerido deberá
proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto”.
Con dicha disposición simplemente se ha establecido, como una concreción del principio de legalidad en la actuación de
los órganos administrativos, que las oficinas generales de administración o las que hagan sus veces, son los órganos en
principio llamados a cumplir las resoluciones judiciales, y, en su segunda parte, como una concreción del p rincipio de
legalidad presupuestaria en la ejecución de pagar sumas de dinero, que ese cumplimiento de las sentencias ha de realizarse
“conforme a las leyes de presupuesto”.
No hay allí, como antes se ha expresado, autorización a tal órgano administrativ o para que disponga libremente si cumple
o no la decisión judicial, sino un mandato de cumplimiento dentro de los límites establecidos en la decisión judicial y la le y
presupuestaria.
54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco considera qu e sea inconstitucional el artículo 42.2 de la ley impugnada,
al establecer que
“En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior
resulte insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa evaluación y priorización de las metas
presupuestarias, podrá realizar las modificaciones presupuestarias dentro de los quince días de notificada,
hecho que deberá ser comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente”.
Y es que si bien pueden abrigarse dudas sobre la interpretación del verbo “poder” que se utiliza en dicho precepto legal, ya
que dicha disposición podría interpretarse en el sentido de que mediante él el titular del Pliego Presupuestario queda
facultado discrecionalmente para realizar las modificaciones presupuestarias y así poder satisfacer el mandato ordenado
en la sentencia; en realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido allí una facultad discrecional para que dicho
funcionario cumpla o no con satisfacer la suma de dinero or denada en la sentencia.
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_______________________________________________________________________________
En efecto, bien entendida la disposición, mediante ella se autoriza a realizar modificaciones presupuestarias, con el objeto
de poder satisfacer lo ordenado por la decisión judicial. Tal autorización de la ley para que un órgano a dministrativo
modifique el presupuesto de la institución, se deriva de los efectos del principio de legalidad en la actuación administrativ a,
así como en el ámbito presupuestal.
En ese contexto, el verbo poder (“podrá” realizar las modificaciones (...)) no debe entenderse como que la ley otorga una
facultad discrecional, sino como una autorización, para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario administrativ o
necesariamente deba disponer de aquéllas para el cumplimiento de la sentencia, pese a que originalmente dicha partida
estaba prevista para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa disposición de la partida no comprome t a
la continuidad en la prestación de los servicios públicos.
55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea inconstitucional el artículo 42.3 de la ley, por establecer que
“De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales
precedentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicación
escrita de la Oficina General de Administración, harán de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso
de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar hasta el tres
por ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economía y Finanzas y la Oficina de Normalización Previsional, según sea el caso, calcular án el tres
por ciento (3%) referido en el párrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignación para el
pago del servicio de la deuda pública, la reserva de contingencia y las obligaciones previsionales” (subrayado
agregado).
Dicha disposición se refiere al procedimiento que ha de cumplir el Estado en los casos en que se excedan las posibilidades
de financiamiento. A juicio del Tribunal, no es inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el cumplimiento de la
ejecución de la sentencia, porque en el año presupuestal no se cuente con la disponibilidad correspondiente, en la medida
en que el legislador puede establecer condicionamientos constitucionales temporales y razonables al derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales, como antes se ha dicho.
De más, está advertir que los aumentos anuales en el Presupuesto deben concordar con el monto y la naturaleza de las
deudas exigidas judicialmente, otorgándose prioridad a las más antiguas y a las originadas e n el trabajo, de modo que el
3% debe ser sólo un mínimo, pero no una cifra fija, señalada a fardo cerrado para todos los casos, y menos una cifra máxima.
No se descartan, además, las transacciones extrajudiciales o judiciales mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con
su acreedor o adjudicar en pago concesiones, terrenos eriazos, acciones u otros bienes o servicios, de común acuerdo con
este. Corresponde al Congreso facilitar estas otras maneras de cumplir las sentencias judiciales, actualizando las normas
sobre transacciones en las que es parte el Estado.
Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo insuficientes para el cumplimiento de la obligación las instancias
procedimentales previstas en los artículos 42.1 y 42.2, el compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio
presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la deuda hasta en un máximo de 5 años, conforme lo
establece el artículo 16.5.a de la Ley N.° 28128 –Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2004.
Esta última disposición ha derogado expresamente el segundo párrafo de la Séptima Disposición Final de la Ley N.° 27879 –
Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2003, el cual, de haber permanecido vigente al mo mento de
expedirse la presente sentencia, en aplicación del artículo 38° de la Ley N.° 26435 –Orgánica del Tribunal Constitucional-,
hubiese tenido que ser declarado inconstitucional por conexión, toda vez que hacía indeterminado el plazo para el
cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del Estado, lesionando el derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales, so pretexto de no contarse con disponibilidad presupuestal para satisfacerla.
Desde luego, una cosa es condicionar p, mejor, reglamentar temporalmente el derecho a ejecutar una sentencia firme, y
otra, bastante distinta, es que ese derecho a la ejecución quede postergado en el tiempo sine die. A juicio de este
Colegiado, establecer un plazo máximo de 5 años para que el Estado cubra pro porcionalmente la totalidad de una
obligación declarada en una resolución judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero no es razonable ni
constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales que, teniendo ya más de 5 años de dictadas, no hayan sido
presupuestadas conforme a la legislación vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias; en consecuencia
corresponde al Ministerio Público investigar si los funcionarios públicos que incumplieron con presupuestar las deudas del
Estado procedieron o no dolosamente.
Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las
sentencias judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la vía de la ejecución forzosa mientra s se incumpla el pago
parcial o total de la obligación, aún cuando se haya iniciado el procedimiento, tal como se declara en los fundamentos
Nos. 63 y 64, infra, sin que el interesado tenga que esperar los 5 años a que se refiere la ley.
Podrían incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios públicos competentes que no hayan previsto en el Presupuesto el
pago de las deudas sentenciadas del ente estatal correspondiente. Responsabilidad que eventualmente no es sólo de
carácter administrativo, sino también de orden civil o penal.
56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la parte del artículo 42.3 en que se ordena que, de existir requerimie ntos
que superen las posibilidades de financiamiento, y con el compromiso de atenderse tales sentencias en el ejercicio
presupuestal del año siguiente, la Oficina General de Administración se obligue ante el juez a destinar hasta un 3% de la
asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. Tal porcen taje, en abstracto, y a
la vista del procedimiento previo, no se presenta, a juicio del Tribunal, como irrazonable.
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57. El Tribunal Constitucional observa, con preocupación que son sólo algunos sectores de la administración estatal los que
cumplen con depositar los montos de las referidas previsiones presupuestales. En tal sentido, debe recordarse a los titulares
de los respectivos pliegos presupuestales, la obligación que por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que
los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos funcionarios públicos, en caso de que,
pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho referencia,
dada la inexistencia de la misma.
58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artículo 43.3, la obligación del Estado de dest inar hasta un 3%
de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios para cubrir la obligación de
una sentencia judicial, surge, como es lógico, cuando dicha sentencia judicial ya existe y ha quedado firme. Pero, así vistas
las cosas, podría resultar que el inicio del procedimiento estipulado para el pago de las obligaciones declaradas en
resoluciones judiciales (artículos 42.1), sea de mero trámite, pues dada la inexistencia de partidas presupuestales previamen te
destinadas a tales efectos, lo cierto es que resultará bastante improbable que el vencedor en el juicio pueda hacerse cobro
en dicho trámite inicial. Por tal motivo, este Colegiado recuerda que es importante para el adecuado afrontamiento de las
eventuales sentencias que pudieran resultar adversas al Estado, el concepto de “recursos contingentes” o también
denominado “de contingencias judiciales”, el cual se referiere a los recursos que debe presupuestar toda entidad pública,
en atención a los procesos judiciales que, encontrándose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia
condenatoria contra el Estado.
Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer párrafo del artículo 16.5.a de la Ley N.° 28128. En efecto, dicho precepto
refiere que “Los Pliegos Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban abonar sumas de dinero por efecto de sentencias
judiciales en calidad de cosa juzgada, atenderán dichos requerimientos única y exclusivamente con los recursos que para
tal efecto ha previsto la Ley N.° 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se asignarán a la cuenta habilitada para la
atención de la partida presupuestaria prevista para las contingencias judiciales de cada entidad” (subrayado agregado).
Así las cosas, los órganos públicos deben habilitar cuentas no tan sólo una vez que existe una obligación cierta de pago,
sino también para afrontar obligaciones que, aunque aún inciertas, son potenciales obligaciones futuras que deberá
afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en trámite (recursos contingentes).
59. Cabe advertir que el artículo 42.3 de Ley N.° 27584, modificado por el artículo 1° de la Ley N.° 27684, ha sido reglamentado por
el artículo 2° del Decreto Supremo N.° 175-2002-EF, el cual, contraviniendo el mencionado artículo 42.3 , refiere que el monto
destinado a afrontar las deudas surgidas de sentencias judiciales se origina solamente “con cargo a la Categoría del Gasto
5, Gastos Corrientes, en el Grupo Genérico 3, Bienes y Servicios, de la fuente de financia mientos de Recursos Ordinarios”. De
esta manera, este Colegiado considera que esta norma afecta al principio de legalidad al que está sujeta toda disposición
reglamentaria, al reducir, ext ra legem, el monto destinado a atender las deudas del Estado conten ido en resoluciones
judiciales, previsto en el artículo 42.3 de la Ley N.° 25684; por lo que considera inconstitucional el artículo 2° del referi do Decreto
Supremo.
60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 42.4 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. Dicho precepto legal declara:
“Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de
los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podrá dar inicio al proceso de ejecución de
resoluciones judiciales previsto en el Artículo 713 y siguientes del Código Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecució n los
bienes de dominio público conforme al Artículo 73 de la Constitución Política del Perú”.
61. En primer término, el Tribunal ha de señalar que la ejecución forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una
sentencia que ordena la realización de una determin ada prestación, una vez que se ha seguido un procedimiento de
ejecución razonablemente impuesto por las exigencias del principio de legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente
garantizado por la Constitución.
62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que “Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado
el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3
precedentes”, se pueda dar inicio al proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Código
Procesal Civil.
Se trata, en efecto, de una hipótesis en la que, dado el absoluto desinterés del Estado en cubrir el monto de la deuda, y
transcurridos 6 meses desde la notificación de la resolución judicial, quien tenga una obligación judicialmente declarada
pueda, a través de la ejecución forzosa, exigir su cumplimiento, con las limitaciones que se derivan del artículo 73° de la
Constitución, esto es, que tal ejecución forzosa no pueda recaer sobre los bienes de dominio público.
Dicha ejecución forzosa deberá realizarse conforme a las reglas del artículo 713° y siguientes del Código Procesal Civil. En tal
sentido, en aplicación del artículo 716° de mismo cuerpo de leyes, el juez podrá trabar embargo sobre los bienes de dominio
privado del Estado que juzgue conveniente.
Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la etapa de ejecución forzada de las resoluciones judiciales, la
judicatura goza de la potestad para determinar los bienes estatales de dominio privado sobre los que recaerá el embargo ,
ello se debe a que, no habiéndose dado inicio al procedimiento previsto para cubrir la deuda, se evidencia la inexistencia
de cuentas habilitadas por el respectivo órgano público para afrontarla. No obstante ello, resulta claro que, en primer
término, el juez deberá agotar la posibilidad de que dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas; y sólo
corroborada su inexistencia, aplicar los embargos res pectivos, sin perjuicio de determinar las responsabilidades
administrativas y penales a que hubiere lugar.
Entendido en la manera como antes se ha señalado, el artículo 42.4 es plenamente legítimo.
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63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposición se puede inferir otro sentido interpretativo. Este sería así: Si se ha
iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y pese a ello no se ha cumplido
con satisfacer la prestación exigida por la sen tencia, no cabe que se inicie un procedimiento de ejecución forzada, pues
éste sólo está contemplado para el supuesto en el que no se hubiese seguido ninguna de las fases del procedimiento
establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada.
64. Evidentemente, si la disposición se interpretara de esta forma, implícitamente se habría introducido una hipótesis
inconstitucional, pues se permitiría postergar sine die el cumplimiento de las sentencias. En tal sentido, aunque no resulta
necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento jurídico la disposición sub análisis, sí debe declararse la
inconstitucionalidad del sentido interpretativo aludido en el fundamento precedente. En consecuencia, al aplicarse el
artículo 42.4 de la ley impugnada, ésta no debe entenderse o aplicarse en el sentido de que, de haberse seguido el
procedimiento señalado en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada, y aún manteniéndose incumplida la
prestación ordenada por la sentencia, no es posible que se in icie el procedimiento de ejecución forzosa. Al contrario, si tales
prestaciones no se cumplen, pese a las limitaciones contempladas, cabe que el vencedor pueda iniciar dicho procedimiento
de ejecución forzosa, luego de superada la etapa prevista en el artí culo 42.3, sin éxito en el cobro.
65. Tampoco puede considerarse constitucional una interpretación según la cual basta que el Estado haya iniciado el
procedimiento previsto en el artículo 42° de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para que el juez deba esperar los
5 ejercicios presupuestales a que hace alusión el artículo 16.5.a de la Ley N.° 28128 y, recién entonces ejecutar forzosament e
la resolución judicial. El plazo máximo de 5 años que tiene el Estado para pagar el íntegro de una obligac ión contenida en
una sentencia judicial, deberá ser atendido por el Juez ejecutor, siempre y cuando, iniciado el procedimiento previsto en el
artículo 42° y durante toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los límites
presupuestales, existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del órgano público de honrar la deuda respectiva.
§10. El marco histórico-constitucional de la deuda pública y el deber estatal de cumplir con su pago
66. El Perú previó, desde su independencia, honrar la deuda pública. Así lo acredita el artículo 19° de las Bases de la Constitución
Peruana, del 17 de diciembre de 1822, que dispuso literalmente: “La Constitución reconoce la deuda del Estado, y el
Congreso establecerá los medios convenientes para su pago, al paso que vaya liquidándose”.
La primera Constitución, de 1823, declaró que era facultad del Congreso (artículo 60°, inciso 8) “establecer los medios de
pagar la deuda pública al paso que vaya liquidándose”.
En términos similares, la Constitución de 1825 concedió a la Cámara de Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo
para negociar empréstitos y adoptar arbitrios para extinguir la deuda pública (artículo 43º, inciso 3).
Y las Constituciones de 1828 (artículo 48º, inciso 10), 1834 (artículo 51º, inciso 10), 1839 (artículo 55º, inciso 22), 1860 (artíc ulo
59º, inciso 7), 1867 (artículo 59º, inciso 8), 1920 (artículo 83º, inciso 7) y 1933 (artículo 123º, inciso 8), declararon que era
atribución del Congreso “Reconocer la deuda nacional, y fijar los medios para consolidarla y amortizarla”.
La Constitución de 1979 (artículo 141º) dispuso que “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública que contraen los
gobiernos constitucionales, de acuerdo con la Constitución y la ley”. Dicho precepto está repetido en el artículo 75º de la
Constitución de 1993.
Las diversas disposiciones constitucionales, según se advierte, no hicieron diferencia alguna entre la deuda pública interna
y la externa, de manera que una y otra tenían amparo en los textos respectivos.
67. La deuda pública externa, en franco incremento, es más o menos de conocimiento del país a través de la información que,
periódica y oficialmente, proporciona el Banco Central de Reserva del Perú. El pago de esa deuda se programa en el
Presupuesto de la República. Sin embargo, no hay ningún registro de la deuda interna, ni se conoce a cuánto asciende la
devengada y exigible, ni la que pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato.
La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado inmenso daño a la población. Por ello, se insiste en que resulta
imperativo e inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia le gal para la
amortización y el pago, así como todos los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el
Tesoro Público.
Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creación de un registro de la deuda pública interna, así como de los plazos
y condiciones para su amortización paulatina y su cancelación, dentro de las posibilidades fiscales; y sin desmedro de los
servicios básicos que debe cumplir el Estado en cuanto a salud, educación, vivienda, saneamiento y seguridad.
§11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios
68. Los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho exigen, no sólo el cumplimiento de las sentencias judiciales
por parte del Estado, sino también conocer el origen de las obligacion es, los motivos por los que no fueron canceladas
oportunamente y la responsabilidad de los operadores estaduales que intervinieron en la generación de dicha obligación,
razón por la cual, el Ejecutivo debe crear una Comisión especial para que analice las o bligaciones ya referidas y establezca
un Registro de la deuda interna.
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios públicos con el Estado, respecto de los actos
administrativos que dispongan, celebren o ejecuten. La impun idad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la
República haya sido gobernada de manera inescrupulosa, especialmente en los períodos de facto, a pesar de que,
previsoriamente, el artículo 15° de las Bases de la Constitución Peruana, dispuso qu e “Los que ejercen el poder ejecut ivo y
los minist ros de est ado son responsables in solidum por las resoluciones t omadas en común, y cada minist ro en part icular por
los act os peculiares a su depart ament o” (subrayado agregado).
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_______________________________________________________________________________
Asimismo, la Constitución de 1823 (artículo 78º) indicó que “El President e es responsable de los act os de su administ ración” y
(artículo 84º) que “Son responsables in solidum los Minist ros por las resoluciones t omadas en común, y cada uno en part icular
por los act os peculiares de su depart ament o”.
Las demás Cartas Políticas han mantenido el criterio de la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado, pero en
términos más o menos restringidos o ambiguos, que las han hecho inoperantes. En cuanto a otros funcionarios públicos, del
mismo o de menor rango, la responsabilidad solidaria por los actos que ejercen en nombre del Estado es lamentablement e
inexistente, salvo la que se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la República.
Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la Constitución la norma que establezca la responsabilidad de los
funcionarios públicos ante el Estado y la de éste y aquéllos en los casos en que causen perjuicios a terceros, sin perjuicio de
legislarse, en plazo razonable, respecto a la responsabilidad civil solidaria de los funcionarios públicos y del Estado frente a
terceros.
Este Colegiado reitera que, por aplicación ultraactiva del artículo 307º de la Constitución de 1979, corresponde al
Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de
parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado de 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al
amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado.
Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la acción pauliana contra los
autores del Decreto Ley N.° 25418, en cuyo artículo 8° se dispuso dejar en suspenso la Constitución de 1979, violando así
esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policías, incursos en la responsabilidad de
resarcimiento prevista en el referido artículo 307° de la anterior Constitución. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable,
los acreedores del Estado estarán autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Código Civil.
Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscalía de la Nación para que, en ejercicio de las atribuciones previstas en los
artículos 158°, 159° y 160° de la Constitución, formule las denuncias a que haya lugar por los delitos tipificados en los art ículos
317° y 346° del Código Penal, que sancionan con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de veinte años
a quienes integran una agrupación ilícita que comete el delito contra los Poderes del Estado, contra los responsables del
golpe de Estado del 5 de abril de 1992; acción penal que sólo prescribirá, de acuerdo con el artículo 80° del Código Pen al,
el 5 de abril de 2012.
§12. Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas técnicas y normativa orientadas a
coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal y de la Opinión Particular de la Defensoría del
Pueblo
69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado peruano no es precisamente un Estado rico, y que muchas veces no
cuenta con los fondos necesarios para satisfacer los más elementales servicios públicos c on idoneidad, eficiencia y calidad.
Pero tal condición tampoco puede servir como un pretexto constitucionalmente suficiente como para autorizar el sacrificio
del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, cuando existen otros medios y medid as que pudieran
implementarse con el objeto de satisfacer las deudas ordenadas por sentencias firmes.
Resulta alarmante que –según el informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas técnicas
y normativa orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal, conformada
mediante las Resoluciones Ministeriales N°. 238-2003-PCM y 317-2003-PCM- “no se cuenta con un registro de todas las
obligaciones del Estado pendientes de ejecución en virtud a sentencias en calidad de cosa juzgada, lo cual no permite
calcular de manera cabal la magnitud del problema” (conclusión 2); que se desconozcan las razones por las que las
entidades estatales se resisten a cumplir tales sentencias (conclusión 4); que existan vacíos en la normatividad vigente que
permiten interpretaciones inconstitucionales en el cumplimiento de sentencias (conclusión 11); que el registro inmobiliario de
los bienes del Estado a nivel nacional esté desactualizado y se desconozca la realidad patrimonial de cada entidad estatal
y del Estado mismo: “como consecuencia de ello, no se puede establecer si todas las entidades públicas están realizado un
uso efectivo de los bienes de su propiedad o sobre los que ejerzan algún otro derecho real, de tal modo que permita
constituir un Fondo Patrimonial Estatal de disponibilidad restringida, para ate nder alternativamente el mandato de
sentencias contra el Estado” (conclusión 13); que la mayoría de comisiones constituidas para solucionar el cumplimiento por
el Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus trabajos quedando sus miembros impunes , y que no exista ley que
regule el Régimen Jurídico de los Bienes del Estado (conclusión 15).
70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida Comisión Multisectorial y por la Defensoría del Pueblo en su Opinión
Particular del Informe Final antes citado, este Tribunal considera que varias de esas medidas merecen implementación
administrativa o legislativa, adicionando, a su vez, otras medidas que estima importantes. A saber:
- Establecer un registro actualizado, público y transparente de las deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judiciales
firmes.
- Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distinguiendo entre los que son de dominio público y aquellos
que son de dominio privado.
- Crear programas de previsión de gastos para atender el cumplimiento de sentencias que puedan razonablemente ser
desfavorables al Estado, desde el momento en que se dicte la sentencia de primera instancia.
- Sancionar sin omisión alguna a los funcionarios qu e no presupuesten oportunamente las deudas de su sector, derivadas de
sentencias judiciales firmes, modificando el artículo 48° de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado.
- Modificar el artículo 17° de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado para destinarse un porcentaje razonable de la reserva
de contingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con posterioridad a la
programación y formulación del presupuesto de cada año fiscal.
- Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias es prioritario en la programación y formulación
presupuestaria.
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- Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestación ordenada en la sentencia, previa aceptación del deudor, ya
sea mediante una indemnización, o adjudicación en pago, o compensación de créditos.
- Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por mandato judicial.
- Establecer la prelación en los pagos ordenados en sentencias judiciales desfavorables al Estado, considerando la antigüedad
de las sentencias firmes irrazonablemente retrasadas en su ejecución.
- Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los casos de generación de deudas motivadas por razones
dolosas, culpa inexcusable o arbitrariedad de funcionarios públicos.
§13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la función jurisdiccional y vinculación del juez a las leyes constituc ionales
71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha preocupación que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la
función jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad de las leyes y, en consecuencia, n o
aplicaron por inconstitucionales diversas disposiciones legislativas –muchas de las cuales han sido objeto de pronunciamiento
en esta sentencia- el Estado ha iniciado acciones penales contra dichos magistrados, por la supuesta comisión del delito de
prevaricato.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el artículo 418° del Código Penal sanciona el acto de dictar
una resolución o expedir un dictamen “contrarios al texto expreso y claro de la ley”, evidentemente hace alusión a una ley
constitucionalmente válida. Y es que los jueces y fiscales están obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y expreso,
siempre que se encuentre conforme con la Constitución (y en esto los asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no
aplicarla en el supuesto contrario.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere ,
Ha resuelto
1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez de los artículos 2°, 3° y 5° del Decreto de Urgencia N.° 055-2001,
por haberse producido la sustracción de la materia.
2. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 2° de la Ley N.° 26756, en la parte que contiene el adverbio “Sólo”, quedando
subsistente dicho artículo 2° con la siguiente redacción: “Son embargables los bienes del Estado que se incluyan
expresamente en la respectiva ley”.
3. Declarar la inconstitucionalidad de la expresión “única y exclusivamente” del artículo 42° de la Ley N.° 27584, modi ficado por
el artículo 1° de la Ley N.° 27684, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente redacción: “Las sentencias en
calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
generó la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedimientos
que a continuación se señalan: (...)”.
4. Desestimar las demandas en lo demás que contienen.
5. Integrar al fallo los fundamentos Nos. 24 a 26, 32 a 34, 41, 42, 53 a 55, 58, 59, 62 a 65, 68, supra.
6. Recomendar la creación de un registro de la deuda pública interna, conforme al fundamento N.° 67 de esta sentencia, así
como la adopción de las medidas señaladas en el fundamentos Nos. 68 y 70 de esta sentencia, y otras análogas que permitan
contar con una política estatal destinada al pago de la deuda interna.
Publíquese en el diario oficial El Peruano y notifíquese.

SS.
ALVA ORLANDINI
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
BIENES CULTURALES QUE CONSTITUYEN EL PATRIMONIO DE LA NACION.- se

llama así a todo objeto de valor creado por el hombre como las creaciones de la naturaleza,
que deben tener un interés artístico, científico, histórico o técnico. Para ser declarados como
tales se requiere una declaración expresa de parte de la autoridad competente del Estado.
Estos bienes son de propiedad del Estado y son imprescriptibles e inalienables.
PARTES INTEGRANTES Y BIENES ACCESORIOS.
1.-PARTES INTEGRANTES.-el Código Civil define a la parte integrante “como la que no

puede ser separada sin destruir, deteriorar o alterar el bien”.
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Parte integrante es un bien mueble incorporado en otro (mueble o inmueble) y que no puede
ser físicamente separado, pues originaria su deterioro o destrucción.
Así, los ladrillos, las tejas, las ventanas, las puertas, las vigas, las columnas, los materiales
de una casa, así como los árboles, plantas y semillas con respecto al suelo, son bienes
muebles que se convierten en partes integrantes de un inmueble; el motor de un automóvil
es también parte integrante.
En consecuencia, la parte integrante es aquella que, al incorporarse físicamente a otro bien,

conforme un bien compuesto, de modo tal que no puede ser separado sin destruir,
deteriorar o alterar dicho bien.
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) Dicha norma (art. 887 del C.C.) define como parte integrante a lo que no puede ser
separado sin destruir o alterar el bien, acotando el dispositivo que las partes integrantes no
pueden ser objeto de derechos singulares (…) Que de la citada disposición se advierten los
elementos que forman parte integrante de la totalidad de un inmueble como son: el suelo,
subsuelo y los aires, salvo obviamente las excepciones, que por contrato se puedan
establecer y que se hallan reguladas por la ley, esto es, los derechos de uso, superficie y
habitación (…)”.
(Casación Nro. 2051-2002/Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-

07-2004, págs. 12441-12442).
CARACTERISTICAS.
a) La unión física o corporal del bien a otro.

b) La inseparabilidad del bien, puesto que, de producirse, se originaria el menoscabo,
destrucción o alteración del bien.
c) Las partes integrantes no pueden ser objetos de derechos particulares o singulares.
BIENES ACCESORIOS.-El artículo 888 del Código Civil señala que “son accesorios los
bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin
económico u ornamental con respecto a otro bien”.
Las partes accesorias son aquellos elementos que, sin ser parte integrante del bien
principal, están destinados a servir permanentemente a un fin económico u ornamental.
Se diferencian de las partes integrantes, ya que se hallan supeditadas a una relación de

orden estructural, mientras que aquellas se basan en una conexión económica u
ornamental.
La accesoriedad tiene dos efectos:
- Lo accesorio sigue la suerte del principal, salvo que las partes expresen en el
contrato la separación de los accesorios.
- La utilización de los accesorios de un bien en beneficio de otro.
54
_______________________________________________________________________________
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El artículo 889 del Código Civil establece la regla general de que las partes integrantes
de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, admitiendo la excepción de que
un contrato permita su diferenciación; y que para tal efecto, esta salvedad debe ser expresa,
emanada de un acuerdo de voluntades (…)”.
(Casación Nro. 1489-2001/Lambayeque, publicado en el Diario Oficial El Peruano el

01-03-2002, págs. 8489-8490).
2.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer (,) total o parcialmente, a propietario

distinto que el dueño del suelo, por tanto no puede atribuírsele a cada uno de aquellos la
accesoriedad de este último (el suelo), a que se refieren los artículos 987, 988 y 989 del
citado cuerpo legal (sic –en realidad son los arts. 887, 888 y 889 del C.C.) (…)”.
(Casación Nro. 2691-2008/Callao, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-

2008, págs. 23458-23459).
FRUTOS Y PRODUCTOS.
LOS FRUTOS.- el artículo 890 del Código Civil señalan que “son frutos los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia”.
Los frutos se producen en periodos variables.
CLASES.
a) frutos naturales: Son aquellos frutos que provienen del bien sin la intervención
humana. Los frutos naturales, antes de su separación, forman parte del bien, es
decir, son partes accesorias del bien.
b) Frutos industriales: son aquellos frutos que produce el bien a causa de la
intervención humana. Son frutos industriales los bienes y servicios manufacturados.
La industria automotriz, textil o la siderúrgica utilizan materias primas y luego las
convierten en productos acabados, con valor agregado.
c) Frutos civiles: son aquellos frutos que el bien produce como consecuencia de una
relación jurídica. Son frutos civiles por ejemplo: los intereses de un préstamo, la
renta de un contrato de arrendamiento.
PROPIEDAD DE LOS FRUTOS:
Los frutos naturales corresponden al propietario del bien y son percibidos cuando se
recogen.
Los frutos industriales pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen.
55
_______________________________________________________________________________
Los frutos civiles11 corresponden al titular del derecho, que no es necesariamente el
propietario, es decir, el que tiene el goce y disfrute del bien. Se perciben cuando se
recaudan.
COMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES DEDUCCION DE LOS

GASTOS.- el que goza, disfruta y cuida de la producción de los frutos, con la intención de
hacerlos suyos, tiene a su cargo los gastos de la producción. Cuando se trate de computar
los frutos industriales o civiles, se rebajaran los gastos y desembolsos realizados para
obtenerlos.
LOS PRODUCTOS.- el artículo 894 del Código Civil señalan que “son productos los
provechos no renovables que se extraen de un bien”.
En consecuencia, el producto es todo provecho, rendimiento o utilidad que finalmente va a

desencadenar la extinción de la fuente, lo que lo diferencia de los frutos en los cuales no
se extingue la fuente o matriz.
Los productos son, por ejemplo: los hidrocarburos (petróleo, gas). Minerales, etc.
LA POSESION
El artículo 896 del Código Civil señala que “la posesión es el ejercicio de hecho de uno o
más poderes inherentes a la propiedad”.
VASQUEZ RIOS considera que la posesión es el poder de hecho que el hombre ejerce de
una manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla
económicamente.
En tal sentido, son poseedores: el propietario, el usurpador, el usufructuario, el usuario, el

arrendatario, etc.
Según Carlos Ferdinand Cuadros Villena12, define la Posesión, indicando: “ es el

aprovechamiento directo, de hecho, o de derecho, del valer de uso o disfrute de una
cosa. Esta definición encierra los siguientes elementos:
1.- La relación objetiva del hombre con las cosas.
2.-la utilización del valor económico de las cosas en cuanto sirvan para el uso o disfrute,
es la utilización del valor de uso incorporado en las cosas.
3.-Comprende dos clases de posesión: la que nace del poder de hecho sobre las
cosas, sin título, por mera voluntad del poseedor, y la que nace del derecho de
propiedad, como una de las facultades del propietario. La primera, es la posesión
11 Clases de frutos
Artículo 891.- Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin
intervención humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervención humana. Son frutos civiles
los que el bien produce como consecuencia de una relación jurídica.
12 Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos Reales; Editorial Cultural Cuzco S.A, Tercera Edición, Lima Perú,
1994, página ,278.
56
_______________________________________________________________________________
estimada como instituto autónomo, y la segunda, la posesión derivada del derecho de
propiedad”.
1.-JURISPRUDENCIA:
"La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes de la propiedad,

estos son el uso, el disfrute y la disposición, por tanto quien ejerce de hecho uno o
cualquiera de estos atributos, en estricto posee"
(Cas. N° 282-96. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencia).
"La posesión se prueba por actos materiales y constituye una situación táctica con
trascendencia jurídica"
(Exp. fr-1743-90-Piura. Alberto Hlnostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p.
213).
"Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de hecho
uno o más poderes inherentes a la propiedad"
(Exp. N° 162-95-Llma. Alberto Hinostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV, p.
260).
2.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El articulo ochocientos noventiseis del Código Civil define a la institución de la
posesión, la cual importa un poder jurídicamente reconocido y protegido por la ley, que al
objetivarse en una situación de hecho, permite la realización de una o más facultades
inherentes al derecho de propiedad, las mismas que se encuentran enumeradas en el
artículo novecientos veintitrés del acotado código (…)”.
(Casación Nro. 953-03/Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-
03-2005, págs. 13778-13779).
3.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El artículo 896 del Código Civil define a la posesión como el ejercicio factico de uno
de los poderes inherentes a la propiedad independientemente del animus domini de quien
lo ejerza; en ese sentido, según la Teoría de la Posesión de Ihering a la que se afilia nuestro
Código Sustantivo (C.C.), en la posesión hay una relación de hecho establecida entre la
persona y el bien para su utilización económica, no requiriéndose del animus (…)”
(Casación Nro. 877-2003/La Merced-Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-06-2005, pág. 14348).
LECTURA:
DEFINICIÓN DE POSESIÓN
ARTICULO 896
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 50, 54, 247, 672, 905, 920, 921, 922, 2021
C.P.C. arts. 529, 600, 606, 684
57
_______________________________________________________________________________
LEY27287 arts. 105,183
O.LEG. 667 arts. 26 a 30
REG. INS. arto 58
Comentario: Jorge Avendaño Valdez
El concepto de la posesión es en el Código actual el mismo que en el Código de 1936. En

ambos se acoge la doctrina posesoria de Ihering, que nos llegó del Código alemán. Se
descarta, por consiguiente, toda referencia al animus domini que exigía Savigny.
Conviene mencionar que los más destacados juristas que se han ocupado de la posesión
son los alemanes Savigny e Ihering. Ambos estudiaron en profundidad la posesión en el
Derecho romano y a partir de allí elaboraron doctrinas posesorias que influyeron en
muchísimos Códigos. Así, nuestro Código Civil de 1852 acogió la teoría posesoria de
Savigny. Los Códigos de 1936 y 1984, repito, se adhirieron a la de Ihering.
Savigny dijo que la posesión tiene dos elementos: el corpus y el animus. El primero es el
contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla, mientras que el animus es la intención
de conducirse como propietario, esto es, el no reconocer la propiedad de otro. Ihering
descartó este último elemento, dada su difícil probanza y la necesidad de ampliar el
espectro de la protección posesoria. Y en cuanto al corpus, lo flexibilizó al máximo,
afirmando que es poseedor quien se conduce respecto de la cosa como lo haría un
propietario, es decir, la usa o la disfruta.
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, dice
el Código. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso, el disfrute
y la disposición. El artículo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la
reivindicación, pero es discutible que ésta sea un poder inherente a la propiedad. La
reivindicación es, en rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que
corresponde a todo derecho real. En cualquier caso, para los efectos del concepto o noción
de la posesión, debemos considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son
el uso, el disfrute y la disposición.
Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. También lo es quien disfruta. Éstos dos son
en realidad los poderes que configuran la posesión. La disposición, si bien es también un
poder inherente a la propiedad, importa un acto único y aislado, por lo que difícilmente es
expresión posesoria.
La posesión tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos derechos

reales. Es, en primer término, el contenido de la propiedad. El propietario tiene derecho a
poseer dado que está facultado a usar, a disponer y a disfrutar. ¿De qué sirve ser propietario
de un bien si no se lo posee, esto es, si no se lo usa o disfruta? Precisamente, la
reivindicación permite la recuperación de la posesión del bien que por alguna razón perdió
el propietario.
La posesión es también el contenido del usufructo, del uso y de la habitación. El
usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesión, los derechos de usar y
disfrutar. Los titulares del uso y de la habitación tienen un poder del propietario, el derecho
de usar.
En el derecho de superficie también se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual se ha
edificado.
58
_______________________________________________________________________________
En la servidumbre hay también posesión de un bien ajeno cuando ella es positiva, es decir,
cuando el dueño del predio dominante está facultado a practicar actos de uso en el predio
sirviente (véase el artículo 1035). En el caso de las servidumbres aparentes, ellas mismas
se poseen y por esto se las puede defender mediante los interdictos.
Volviendo a la definición contenida en el artículo bajo comentario, la posesión supone un

ejercicio de hecho. Lo que deseo destacar de la frase final: el ejercicio de los poderes del
propietario ha de ser de hecho, en oposición a lo que sería "de derecho". Para que haya
posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de derecho, esto es, la que haya sido
atribuida por un contrato o una resolución judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de
compraventa en el que el vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una
cierta fecha, uno o dos meses después de celebrado el contrato. Llega el día y el vendedor
no cumple. Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por el mérito
del contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la propiedad. Lo mismo
ocurre cuando una sentencia declara el derecho a poseer. Es importante distinguir, por
consiguiente, entre el derecho "a la posesión" y el derecho "de posesión".
La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho tiene una segunda

consecuencia: se descarta toda noción de legitimidad. Por consiguiente, posee tanto el
propietario (poseedor legítimo) como el usurpador (poseedor ilegítimo). Ambos gozan, por
el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que conforme al Código,
corresponden al poseedor. Claro está, llegará un momento en que el poseedor ilegítimo
tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un verdadero poseedor.
NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION.- se debe tener en cuenta el debate

sostenido entre SAVIGNY y IHERING, básicamente sobre dos aspectos.
a) Si la posesión es un hecho o un Derecho.

-SAVIGNY sostiene que la posesión es un mero hecho y que de su ejercicio se
derivan consecuencias legales; es decir, por si misma es un hecho, por sus
consecuencias es un derecho.
-IHERING parte del principio de que todo derecho presupone un hecho.
b) En función de la voluntad de la posesión.
• Con relación Al Animus.
-SAVIGNY señala que no basta que una persona tenga el corpus, es
necesario que la persona quiera ser propietaria, lo que diferencia al poseedor
de un simple tenedor de la posesión.
-IHERING afirma que el factor intencional, por ser un factor interno, de
carácter subjetivo, no caracteriza a la posesión. Considera como iguales al
poseedor y al tenedor de la posesión.
• Con relación al Corpus.
-SAVIGNY señala que el corpus es expresión de ciertas situaciones que se
constatan en la realidad, aunque no haya aprehensión física.
-IHERING señala que la teoría de Savigny es insuficiente, ya que, aun
existiendo la posibilidad física, no existe posesión.
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_______________________________________________________________________________
Sujeto de la posesión.- Las personas naturales o jurídicas pueden ser sujetos de la
posesión y es posible que varias de ellas gocen conjuntamente de la posesión
(Coposesión).
Objeto de la posesión.- Se ejerce las cosas corporales o sobre algunos derechos. Quien
posee un crédito no es en realidad un poseedor, sino un acreedor; sin embargo, existe una
excepción y es la de los títulos al portador, porque el derecho está incorporado al título.
Atributos de la posesión.- La posesión solo otorga el uso y el goce de un bien, es decir,

el aprovechamiento económico; pero de ninguna manera, la disposición.
Diferencias entre posesión y propiedad:
POSESION PROPIEDAD
a) La posesión es un derecho anterior a la a) La propiedad es posterior a la posesión.
propiedad. b) La propiedad esta premunida de ciertos
b) La posesión tiene todos los atributos de atributos: El derecho de usar, disfrutar y
la propiedad, excepto el derecho a disponer disponer.
del bien. c) La prueba de la existencia de la
c) La prueba del derecho de posesión es en propiedad se realiza mediante un título.
virtud de la visibilidad de los actos d) Para defender el derecho de propiedad
posesorios. se tiene: La acción reivindicatoria y la
d) Para defender la posesión, el poseedor tercería excluyente de dominio.
tiene: Las acciones posesorias y los e) Triunfa el derecho de propiedad respecto
interdictos. de quien presenta mejor título.
e) Triunfa el que justifica la posesión anual f) La propiedad de inmuebles es
o actual. susceptible de adquirirse por prescripción
f) La posesión es susceptible de obtenerse adquisitiva, mediante título traslativo de
originalmente en los bienes inmuebles dominio.
mediante ocupación.
Adquisición de la posesión.-Los modos de adquirir la posesión son:
a.-Adquisición originaria.-LAFAILLE define a este modo de adquirir la posesión como “La

adquisición unilateral, precisando que tal adquisición se produce cuando alguien entra a
poseer la cosa por un acto personal, sin recibirla de otro”. Las modalidades de adquisición
originarias son:
• La aprehensión.- Consiste en tomar o retener para si una cosa. Solo se da

sobre los bienes muebles que no tienen dueño, en virtud del principio de
Res Nullius, en aquellos casos en que no exista obstáculo alguno para su
apropiación.
• La ocupación.- consiste en tomar la posesión de bienes inmuebles. En
nuestra legislación es irrelevante el Res Nullius Inmobiliarius, porque si los
bienes inmuebles no son de los particulares, son del Estado.
60
_______________________________________________________________________________
b.-Adquisición derivada.- LAFAILLE la denomina “adquisición bilateral, ya que consiste
en la existencia de una posesión anterior que se une a la siguiente”.
En consecuencia, este modo de adquirir la posesión se realiza cuando es transmitida por

un poseedor anterior mediante la entrega del objeto, esto es, a través de la tradición.
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) La constancia (…) descrita (certificado de posesión expedido por funcionario

administrativo) no constituye un título, sino simplemente una prueba de la ocupación del
predio, la misma que se hubiera legitimado si se obtenía la prescripción adquisitiva de
dominio o la adjudicación derivada de un proceso de afectación y/o expropiación del predio
con fines de Reforma Agraria (…)”.
(Casación Nro. 0450-99/Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-11-

2001, pág. 7825).
2.-JURISPRUDENCIA.
“(…) El pago de los arbitrios que la recurrente habría efectuado (…) no constituye título que
justifique la posesión ni mucho menos concede a la misma derecho de posesión sobre el
inmueble sub-litis (…)”.
(Casación Nro. 3145-2007/Lima, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-

2007, pág. 21113).
LA TRADICION.
Es la entrega material de la cosa; por eso, en la tradición es indispensable que existan

dos personas: el que cede la posesión (Tradens) y el que recibe (Accipiens), además del
acto de la tradición propiamente dicha.
La tradición comprende la entrega de los bienes muebles e inmuebles; sin embargo, la

tradición de los bienes inmuebles es muy distinta de la de los bienes muebles.
CLASES ESPECIALES DE TRADICION.
a) La traditio brevi manu.- llamada también tradición ficta, se da cuando una persona
que tiene la posesión en virtud de un título diferente adquiere el bien, por lo que no
es necesario que se realicen dos tradiciones, es decir, que devuelva el bien para
que sea nuevamente entregado, sino que se considera realizada la tradición
fictamente.
b) La constituto possessorio.- se produce cuando el propietario enajena el dominio,
sea vendiendo, donando o permutando el bien, pero conviniendo con el adquiriente
en la retención de la posesión a su favor.
TRADICION SIMBOLICA.- se produce en los casos de artículo de viaje o sujetos al régimen

de almacenes generales; la tradición se realiza por la entrega de los documentos
61
_______________________________________________________________________________
destinados a recogerlos. Tratándose de bienes de viaje se consideran realizada la tradición
con la transferencia del conocimiento de embarque o la carta de parte, que permitirá al
accipiens recoger y retirar los artículos que se encuentren en tránsito pagando los derechos
aduaneros correspondientes.
Conservación de la posesión.- La posesión se conserva cuando es pacífica, publica y

continúa.
• Es específica cuando el poseedor posee sin ser inquietado o perturbado en su

ejercicio por actos de violencia realizados por un tercero.
• Es pública cuando el poseedor actúa sin ocultarse, como lo hacen en general los
que ejercen con derecho.
• Es continua cuando existe una relación sucesiva de los actos posesorios en
intervalos suficientemente cortos y normales como para obtener todo el beneficio
posible del bien poseído.
EL SERVIDOR DE LA POSESION.
El artículo 897 del Código Civil establece que “no es poseedor quien, encontrándose en
relación de dependencia respecto de otro, conserva la posesión en nombre de este y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”.
-el servidor de la posesión no es poseedor, pero tiene el camino libre para ejercer la defensa
extrajudicial del bien del poseedor amenazado por extraños, pues mantiene y conserva la
posesión de él; sin embargo, no goza de las acciones posesorias ni de los interdictos.
-el servidor de la posesión y el poseedor se encuentran unidos por una relación de

subordinación y autoridad.
LA COPOSESION.
El artículo 899 del Código Civil establece que “existe coposesión cuando dos o más
personas poseen un mismo bien conjuntamente”.
ALBALADEJO sostiene: “Como hecho, varias personas poseen a la vez una cosa (o una
derecho), cuando la tienen conjuntamente bajo su poder, es decir, cuando todas ejercen un
señorío no exclusivo (sino limitado por los demás)”.
Se presenta, por ejemplo, en los casos de la herencia de cuatro hijos que sucederán a su
padre; ellos tienen la calidad de coposeedores al entrar conjuntamente en la relación
posesoria.
Se necesita que los sujetos se encuentren en el mismo rango posesorio.
CARACTERISTICAS:
- Unidad del objeto sobre el que ejercen el poder los coposeedores.

- Pluralidad de sujetos.
62
_______________________________________________________________________________
- Homogeneidad de la posesión.
LECTURA: LA FALTA DE FORMALIDAD EN LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD NO IMPIDE QUE

SE CONSTITUYA UN “JUSTO TÍTULO”
Quien detenta un título incompleto o defectuoso puede demandar la prescripción

adquisitiva corta, contemplada en el segundo párrafo del artículo 950 del Código Civil, en
razón de que este instrumento legal imperfecto constituye “justo título”.
Así lo establece la Corte Suprema a través de la Casación N.° 3323-2013-Lima, en la que la

sociedad conyugal demandante recurre contra la sentencia de la Sala Mixta Transitoria de
Ate, que había confirmado la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la
demanda que recayó sobre un bien que había sido transferido sin consentimiento del
copropietario demandado.
Inicialmente, los accionantes demandaron la prescripción del lote de terreno que constituía
el 18.01 % de un terreno de mayor extensión cuya titularidad registral pertenecía a dos
copropietarios. Lo peculiar del caso es que a los demandantes se les transfiriere la
propiedad por medio de una compraventa verbal formalizada años después como minuta
-la cual nunca fue elevada a escritura pública-, pero el vendedor la efectuó en calidad de
titular exclusivo, cuando era un copropietario.
El A quo declara improcedente la demanda alegando que el petitorio es jurídicamente

imposible, ya que la posesión de los cónyuges demandantes no puede estar materialmente
circunscrita a un área determinada, además de que los accionantes son condóminos del
predio sub materia, aplicando el artículo 985 del Código Civil. Por su parte, la Sala Ad quem
confirma lo dicho en primera instancia, lo cual es recurrido ante la Suprema.
Interpretación del segundo párrafo del 950 del Código Civil
La Sala Suprema rechaza la existencia de vicio in procedendo, pero determina que:
“si bien los demandantes cuentan con título traslativo que por si solo hubiera
bastado para establecer la existencia de una compraventa perfectamente
configurada, sin embargo la falta de concurrencia de la calidad de propietario
exclusivo en la persona de los vendedores ha dado lugar a que aquella no pueda
operar ni producir válidamente sus efectos legales, razón por la cual la ley
material faculta a los interesados a interponer la demanda de prescri pción
adquisitiva para que legalmente se los declare propietarios (…), que les permita
acceder al registro de su título de dominio”.
Asimismo, interpreta el 950 del Código Civil, indicando que este dispositivo no impide que
se pueda pretender y obtener una sentencia favorable que declare propietario por
prescripción adquisitiva a fin de regularizar y/o formalizar el título. En este sentido, para la
Suprema “es incorrecto afirmar que la pretensión incoada en autos sea jurídicamente
imposible” y, en consecuencia, declara FUNDADO el recurso.
Ante los fallos inhibitorios de las instancias de mérito, que omitieron analizar si la posesión
detentada por los recurrentes cumplía plenamente las exigencias del 950 del Código Civil,
la Suprema resuelve remitir los autos al Juez de la causa para que emita nuevo fallo.
CLASES DE POSESION
63
_______________________________________________________________________________
1. POSESION INMEDIATA Y MEDIATA.
• Posesión inmediata: es aquella que se ejerce de manera actual y temporal,

mediante un acto derivativo que le atribuye al poseedor inmediato una determinada
condición jurídica, ejerciendo el poder de hecho sobre el bien.
• Posesión mediata.- Algunos la llaman posesión fingida, es aquella posesión por la
cual se posee por intermedio de otro.
VALENCIA ZEA afirma que es poseedor mediato quien tiene a su favor una acción
o pretensión de entrega, y poseedor inmediato quien está obligado a devolver la
cosa al poseedor mediato.
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) Si la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad

no queda duda que a la luz de lo preceptuado en forma concordada en los artículos 896 y
905 del Código Civil (,) su ejercicio puede efectuarse en forma inmediata o mediata(,) en el
primer caso cuando lo ejerza la misma persona y en el segundo cuando lo haga a través
de un poseedor inmediato que cuenta con un título otorgado por el poseedor mediato o de
un tercero cumpliendo sus órdenes (…)”.
(Casación Nro. 1907-2004/Juliaca, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-

2006, págs. 17003-17004).
2. POSESION LEGITIMA E ILEGITIMA.
a.-Posesión legítima.- se da cuando existe correspondencia inequívoca entre el poder

ejercitado y el derecho alegado. La posesión legitima deriva o emana necesariamente de
un título, entendiéndose por título la causa legal.
CASTAÑEDA afirma que la posesión legítima emana de un título, de un derecho real o de

un negocio jurídico, que deberá ser válido.
Para poder determinar una posesión legitima será necesario verificar la validez del título y
del contenido del derecho transmitido.
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) La posesión es legitima cuando se ejerce en virtud de un título, generalmente otorgado

por el propietario o quien haga sus veces, ya que aquella es uno de los poderes inherentes
a la propiedad, es así que las formas más comunes de ceder la posesión son el
arrendamiento, el comodato, el deposito, la administración y otras más (…)”.

2001, pág. 7825).
2.-JURISPRUDENCIA.
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_______________________________________________________________________________
“(…) El título es el hecho o acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada
situación jurídica, por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario,
arrendatario, usuario, usufructuario, comodatario. Por ello, se puede inferir que el poseedor
con título es poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho. El titulo
confiere el derecho para poseer (…)”.
(Casación Nro. 1918-2005/Chincha, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-

2006, pág. 17482).
b.-Posesión ilegitima.- se da cuando no existe una correspondencia inequívoca entre el

poder ejercitado y el derecho alegado.
Se considera que la posesión ilegitima es la que carece de título valido, o bien la de quien
habiéndolo tenido, este ha fenecido; pero también será ilegitima la que se obtenga de quien
no tenía derecho a poseer o carecía del derecho de transmitir.
Asimismo, existe posesión ilegitima cuando se obtiene de un título nulo o cuando la

posesión derive de un título anulable.
Quien adquiera la posesión a través del arrendamiento (titulo) que otorga un poseedor no
autorizado es poseedor ilegitimo, porque el modo (causa remota) está viciado. Igual sucede
con la renta vitalicia que no se constituye por escritura pública o con la donación (titulo) de
objetos muebles que supere los 30 sueldos mínimos vitales, que no se constituye a través
de escrito de fecha cierta (modo).
3. POSESION ILEGITIMA DE BUENA Y DE MALA FE.
a.-Posesión ilegítima de buena fe. La posesión ilegitima de buena fe se presenta cuando

el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su título.
El poseedor ignora que su título (o modo de adquirir) contiene un vicio que lo invalida.
Por lo tanto, la posesión ilegitima de buena fe exige dos elementos: la creencia de que el
título es válido y legítimo, y el elemento psicológico de la ignorancia o el error.
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta
fundada.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El articulo novecientos seis del Código Civil, establece (que) la posesión ilegitima es
de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o
de derecho sobre el vicio que invalida su título, de donde se podría pensar que la
ilegitimidad en la posesión solo estaría dada por la existencia de un título viciado, es decir,
que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad; sin embargo la ilegitimidad en la
posesión también se presenta cuando esta se basa en un título en el que el transfiriente
65
_______________________________________________________________________________
carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo (…); sin
embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un título, que por presentar defectos
de forma o de fondo convierten a la posesión en ilegitima; debiendo entenderse como título
al acto jurídico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurídica, es decir hace
referencia a la relación jurídica existente (…)”.
(Casación Nro. 2686-2005/Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-

2006, págs. 17936-17937).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Es preciso diferenciar (…) la posesión ilegitima de la posesión precaria. El poseedor

ilegitimo es aquel cuyo título de posesión adolece de algún defecto formal o de fondo; en
tanto el poseedor precario es quien ejerce la posesión sin título alguno, sea porque nunca
lo tuvo o porque el título que tenía ya feneció (…)”.
(Casación Nro. 2740-2007/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-

2008, págs. 23677-23678).
EFECTOS DE LA BUENA FE.
• El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (naturales, industriales y civiles); si

el bien poseído es un bien productivo, también hace suyo los productos.
• En cuanto a la prescripción adquisitiva o usucapión, favorece al poseedor de buena
fe, en razón de que se acortan los plazos.
• El poseedor de buena fe tiene derecho a un adecuado pago por las mejoras y tiene
el derecho de retención del bien mientras no se le reembolsen los gastos efectuados
por las mejoras.
• El poseedor de buena fe puede solicitar se le ministre la posesión del bien y de no
ser desposeído, si antes no ha sido citado, oído y vencido en proceso judicial.
b.- Posesión ilegítima de mala fe.-
El poseedor tiene pleno y cabal conocimiento de su ilegitimidad, no existe ignorancia ni

error, sabe que su título es invalido o que simplemente es nulo o inexistente.
Efectos de la mala fe.-
• El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos o productos percibidos y,

si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir.
• El poseedor de mala fe responde por la pérdida o detrimento del bien, aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular; por lo tanto, responde no solo por dolo o culpa.
• El poseedor de mala fe debe cumplir plazos más largos para efectos de la
prescripción adquisitiva o usucapión.
• El poseedor de mala fe tiene la obligación de devolver el bien que ha poseído con
todos sus accesorios.
66
_______________________________________________________________________________
• El poseedor de mala fe tiene derecho a un pago por las mejoras necesarias

efectuadas.
4. POSESION PRECARIA.-
El artículo 911 del Código Civil prescribe que “la posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
En consecuencia, esta norma establece dos supuestos:
• La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno. Necesariamente es

posesión de mala fe.
• La posesión precaria es la que se ejerce cuando el título que tenía ha fenecido. Este
supuesto si es novedoso porque la posesión se adquirió con título, pero este llega
a fenecer; es un caso típico de conversión de la posesión legitima en ilegitima.
Cuarto Pleno Casatorio Civil: La redefinición del desalojo por precario(publicado en el diario
oficial el peruano agosto de 2013).
LECTURA:
POSESIÓN PRECARIA
ARTICULO 911
La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido.
CONCORDANCIAS:
C.c. arts. 909, 910

C.P.C. arto 585
Comentario: Pedro Álamo Hidalgo
En el Derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre

dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a ésta el
disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con
la primera reclamación del concedente (AVENDAÑO VALDEZ).
En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurrió en las últimas fases del
Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o autónoma (contrato
de precario), que tiene por objeto la concesión del uso y disfrute de una cosa, generalmente
inmueble, que se hace en forma gratuita y con la facultad de poner término a la situación
contractual a voluntad del concedente (DIEZ-PICAZO).
Todo el que posee sin derecho está a expensas de que aquél a quien corresponde la
posesión se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que
obligue a entregársela. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es
precaria. Pero, además, más específicamente, se designa con este nombre a la posesión
67
_______________________________________________________________________________
concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad
(ALBALADEJO).
Los antecedentes del numeral comentado se remontan al abrogado Código de

Procedimientos Civiles, que permitía el desahucio por ocupación precaria. No existía una
regulación de la posesión precaria en el Código Civil de 1936. Su inclusión en el Código
Civil de 1984 respondió a la ponencia presentada ante la Comisión Reformadora por la Dra.
Lucrecia Maisch Von Humboldt.
En la exposición de motivos y comentarios elaborada por la Comisión Encargada del

Estudio y Revisión del Código Civil, se expresó que la posesión precaria es materia que en
el Perú ha suscitado polémicas doctrinarias, que ha causado innumerables procesos y que
ha originado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y
su correspondiente consagración legislativa.
Como puede constatarse, el ánimo del legislador del 84 se inclinó por la incorporación de
esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia contradictoria sobre el
tema.
Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artículo se
encuentra en el numeral 2364 del Código Civil argentino, el que prescribe: "La posesión
será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de
confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente;
y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza".
Néstor Jorge Musto, en su análisis del artículo 2364 del Código Civil argentino, dice que la
palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la cosa
cuando se tiene sin título por una tolerancia del dueño y -en un sentido más amplio- cuando
se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el momento que
lo requiera el dueño. Si se produce este requerimiento, y el precarista (que puede ser como
tal legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos
exteriores que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene
el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".
Jorge Avendaño Valdez realiza una crítica interesante cuando afirma: "...la posesión
precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a
voluntad. En este orden de ideas, la posesión precaria parecería ser la posesión inmediata:
lo que ocurre es que en aquellos sistemas posesionarios inspirados por la doctrina de
Savigny, el tenedor o detentador no es verdadero poseedor porque carece de animus
domini... El concepto de poseedor precario no tiene cabida sin embargo en los regímenes
posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su
temporalidad y aun cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce
de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión
legítima. El Código en el artículo bajo comentario se refiere evidentemente a la posesión
ilegítima. No alude a la posesión temporal del inmediato porque en este último caso hay un
título en virtud del cual se ejercita de hecho algún poder inherente a la propiedad, mientras
que en el artículo 911 hay referencia expresa a la falta de título o en todo caso a su
extinción".
68
_______________________________________________________________________________
Jorge Eugenio Castañeda se pronunció cuando aún estaba vigente el Código Civil de 1936
en el sentjdo de que "el detentador o poseedor por cuenta de otro es, dentro de nuestro
derecho, el poseedor inmediato. También se le llama precario".
La posesión precaria no es la posesión inmediata a que se refiere el artículo 905 del Código
Civil, por cuanto ésta implica la existencia de un título, mientras que aquella no o en el mejor
de los casos el título que se tenía ha fenecido, esto es, que si alguien recibe la posesión de
un bien por ejemplo en virtud de un contrato de arrendamiento, se le reputará poseedor
inmediato por la existencia del título que le permite usarlo. Si el indicado título llegara a
desaparecer, luego al poseedor del bien (ex arrendatario) no podría seguírsele
considerando como poseedor inmediato, sino que pasaría a convertirse en poseedor
precario.
La palabra "título" está referida al acto jurídico del que deriva la posesión, es decir, la
posesión será inmediata si está amparada como hemos visto en un contrato de
arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendría a ser la causa de la
adquisición del derecho; no obstante, la posesión precaria carece de título, ya sea porque
nunca se tuvo o porque se extinguió el que se tenía; con lo cual se infiere que la posesión
precaria es igual a posesión ilegítima.
Hay jurisprudencia que señala diferencia entre la posesión ilegítima y la posesión precaria,
diciendo que esta se ejerce sin título alguno y en la que por consiguiente no existe siquiera
un título inválido que justifique la posesión, mientras que aquella está sustentada en un
título, aunq ue inválido. Opinamos que la distinción en la forma planteada no es tal, es decir,
que cuando el artículo 906 del Código Civil trata del vicio que invalida el título del poseedor,
significa que es un vicio de nulidad y no de anulabilidad, porque en esta última circunstancia
la posesión tiene el carácter de legítima.
El título nulo es uno de los supuestos de la posesión ilegítima en el artículo 2355 del Código
Civil argentino: "La posesión será ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título nulo,
o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla".
Lo que pretendemos sostener es que del modo como se encuentra regulada la posesión
ilegítima en el Código Civil, no existe diferencia entre esta y la posesión precaria, puesto
que si el fundamento de la ilegitimidad es la invalidez (nulidad) del título, forzoso es colegir
que la posesión precaria (ejercida sin título alguno), es una categoría del mismo valor que
la posesión ilegítima. Da lo mismo decir que la posesión es ilegítima en razón de que el
título que se tiene es nulo, como afirmar que la posesión es precaria porque no se tiene un
título (ya sea que nunca se haya tenido o se apoye asimismo en un título nulo).
Es pacífica la apreciación de que un acto jurídico nulo no produce ipso iure ningún efecto,
y que no requiere en ese sentido de declaración judicial, salvo que, como refiere Freddy
Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el juez reconozca,
mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio es nulo.
En todo caso, puede aceptarse como distinción entre la posesión precaria y la posesion
ilegítima que uno de los supuestos de esta última sea la existencia de título válido, pero
otorgado por quien no tenía derecho, como sugiere el artículo 2355 del Código Civil
argentino.
69
_______________________________________________________________________________
La posesión precaria es posesión viciosa, es decir, cuando la posesión se ha conseguido
mediante la violencia, v.gr. la usurpación de un inmueble, o clandestinamente o por abuso
de confianza. Esta posesión es regulada por el artículo 2364 del Código Civil argentino y se
deduce de una interpretación en contrario del artículo 1200 del Código Civil del Brasil: "La
posesión es justa si no fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el
Código argentino como el brasileño, reconocen a la posesión precaria como una de las
causas de la posesión viciosa. Por su lado, el Código Civil peruano determina que la
posesión precaria no es solo aquella que se ejerce sin título alguno (aquí estarían
comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que también se da cuando
el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario, superficiario, comodatario, etc.)
pierde el título que tenía, por el que se encontraba poseyendo temporalmente un bien, y se
niega a devolverlo (abuso de confianza).
Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesión ha de entenderse como el uso
de la fuerza física en el sentido de fuerza irresistible o coacción. Añade que es dudoso, en
cambio, si puede considerarse violenta la posesión afectada por intimidación o amenaza,
aunque la interpretación extensiva parezca la más razonable.
Del mismo modo, para este autor una posesión presenta el vicio de la clandestinidad
cuando su adquisición ha sido llevada a cabo ocultamente y sin conocimiento del anterior
poseedor.
El poseedor precario ante el requerimiento o demanda judicial para la restitución del bien
no puede oponer interdicto de retener, ni deducir interdicto de recobrar luego de la ejecución
de la sentencia de desalojo, pero si aquel que tiene derecho a la posesión ignora la vía legal
establecida para la restitución y trata de privar de la posesión al precario, este tendría como
cualquier poseedor derecho de interponer interdicto de retener o recobrar, según el caso.
Inclusive, si el precario ha sido desposeído como consecuencia de la ejecución de una
orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede
interponer interdicto de recobrar, al amparo del artículo 605 del Código Procesal Civil. Es
más, como poseedor, el precario podría hacer uso de la llamada defensa privada o
extrajudicial de la posesión a que se refiere el artículo 920 del Código Procesal Civil.
Como expresa Jorge Eugenio Castañeda: "En general toda posesión es protegida. Solo no
gozan de ella los servidores de la posesión"; figura de origen alemán, que es acogida por
el artículo 897 del Código Civil y por el artículo 588 del Código Procesal Civil.
No solo a través del desalojo se puede obtener la restitución de la posesión de un bien que
tiene alguien en concepto de precario, sino que, como señala la parte final del artículo 665
del Código Civil, la acción reivindicatoria de bienes hereditarios procede también contra
quien los posea sin título y agregaremos que procede en general la restitución a través de
la acción reivindicatoria que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no
propietario.
JURISPRUDENCIA:
"La persona que es facultada por el arrendatario para la consignación de las rentas
correspondientes no tiene la condición de ocupante precario"
(Ejecutoria Suprema del 24/09/87, Andía Chávez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia
Civil p. 294).
70
_______________________________________________________________________________
"El concepto jurídico de ocupante precario a que se refiere el artículo 911 del Código Civil,
es el del uso del bien sin título ni vínculo contractual alguno con el propietario y sin pagar
renta"
(Exp. N° 679-95-Huánuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 226).
"Que la posesión precaria por fenecimiento del título debe entenderse, entre otros, a los
poseedores temporales con título, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y
acreedor anticrético"
(Exp. N° 1022-95-Ayacucho, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 63).
"No habiendo los emplazados acreditado tener título para poseer válidamente el predio sub-
litis, éstos se encuentran dentro de los alcances del artículo 911 del Código Civil"
(Exp. N° 97-53758, Resolución del 12/03198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior
de Lima).
"Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el título que tenía la demandada para
poseer legítimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtiéndose en
poseedora precaria"
(Exp. N° 433-98, Resolución del 15/05198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior
de Lima).
"El que ocupa un bien con facultad de otro copropietario del mismo, como comodatario,
arrendatario o contrato de uso verbal o escrito u otro título con el cual posee, evidentemente
que no es ocupante precario"
(Exp. N° 1908-94-Primera Sala, Gaceta Jurídica N° 23, p. 12-A).
"El concepto de posesión precaria comprende al que ejerce sin título alguno o cuando el
que tenía ha fenecido. No se extiende a la posesión inmediata a título de arrendatario. La
posesión precaria por fenecimiento del título debe extenderse entre otros a los poseedores
temporales con título en el caso de usufructuario, usuario, superficiario y acreedor
anticrético"
(Exp. N° 583-92-La Libertad, Gaceta Jurídica, Tomo N° 32, p. 9-A).
"La precariedad no se determina únicamente por la falta de un título de propiedad o de

arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo que no sucede en el
presente caso porque la demandada adquirió el inmueble en virtud a un contrato de
compraventa, inscribiendo su dominio, título de propiedad que incluso ha sido judicialmente
admitido y valorado en un proceso anterior como válido"
(Cas. N° 852-98-callao, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano del 14/1
0/98, p. 1905).
'… Aun cuando el título de propiedad se encuentre inscrito en los Registros Públicos, para
que proceda la demanda de desalojo por ocupación precaria se requiere la posesión del
bien sin título alguno".
(Cas. N° 871-95-Lima, Normas Legales N° 255, p. A-11).
71
_______________________________________________________________________________
"Que no habiéndose cursado la carta notarial correspondiente, la cesión de uso de

habitación queda vigente, lo que determina que los demandados cuentan con título para
ocupar el inmueble. Por tanto, mientras que no se resuelva el contrato de uso, los
demandados no pueden ser considerados ocupantes precarios" .
(Cas. N° 3732-2ooO-Llma, Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), 2001, tomo 94,
setiembre, p. 134).
"... el hecho de dar por concluido el contrato de arrendamiento... significa que el arrendador
tiene derecho a exigir la devolución del bien, lo que no convierte al iN° uilino en ocupante
precario, puesto que como lo dispone el artículo mil setecientos cuatro del Código
Sustantivo debe continuar pagando una prestación igual a la renta"
(Cas. N° 508-2000-Arequipa, Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), 2000, tomo 84-8,
noviembre, p. 140).
"... la precariedad no se determina únicamente por la falta de un título de propietario o

arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo que no sucede en el
presente caso porque el demandado mantiene vínculo laboral con la actora"
(Cas. N° 2016-97-Lima, Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), 2001, tomo 88, marzo,
p. 127).
"No deviene en precario el arrendatario que incumple con el pago de la renta convenida si
previamente no es notificado con la conclusión del contrato de arrendamiento a plazo
indeterminado, de conformidad con los artículos 1703 y 1704 del Código Civil. En tal razón,
la demanda de desalojo por ocupación precaria resulta improcedente"
(Cas. N° 272-2001-Cañete, Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), 2001, tomo 97,
diciembre, p. 144).
"En el caso de enajenación del bien arrendado, si el arrendamiento no ha sido inscrito, éste
continua hasta que el adquirente lo dé por concluido... habiéndose probado que el
demandado fue iN° uilino del anterior propietario, no deviene en ocupante precario, pues
posee en virtud de un título"
(Cas. N° 1501-96 del 20102/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"Si bien la calidad de socio-trabajador en la empresa demandante sirvió para el

otorgamiento de la posesión de una extensión de terreno para vivienda al demandado, se
debe tener en cuenta que si bien el recurrente fue posteriormente despedido, en la
actualidad sigue ostentando título de socio dentro de la citada empresa... por lo que se llega
a la conclusión que el recurrente acredita la titularidad de la posesión del predio con su
calidad de socio, a raíz de lo cual no tiene la calidad de poseedor precario".
(Cas. N° 1081-98 del 13109/1999. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurídica).
"El derecho de posesión le ha sido otorgado al demandado como consecuencia de su

vínculo laboral con la empresa actor a, de allí el porque (sic) no pagaba ningún arriendo; es
decir, ha sido como consecuencia del contrato laboral, por ende resulta indisolublemente
ligado a éste, convirtiéndose entonces a (sic) un elemento accesorio de dicho vínculo; (…)
por consiguiente, al haberse producido la extinción del vínculo laboral por despido del
trabajador, el contrato de derecho de habitación también ha corrido la misma suerte,
conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, recogido en el
72
_______________________________________________________________________________
Artículo ochocientos noventinueve del Código Civil; de tal forma que el título de posesión
del trabajador demandado ya feneció, convirtiéndose en precario"
(Cas. N° 113-T-97 del 04/11/1997. Explorador Jurlsprudencial. Gaceta Jurídica).
"El arrendatario de uno de los copropietarios, respecto del inmueble común, tiene la calidad
de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado expresa o tácitamente
por los demás copropietarios, pues un condómino no tiene título para arrendar el bien
común"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del año 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Jurídica).
"El arrendatario de un bien enajenado deviene en precario, cuando el arriendo no se

encuentra inscrito, y el nuevo dueño que no se ha obligado a respetarlo,
interpone demanda de desalojo solicitando la restitución del bien transferido"
(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del año 1998. (Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Juridica).
"El arrendatario no deviene en precario por el solo hecho de haber vencido el plazo de
arrendamiento"
Gaceta Jurídica).
"El arrendatario no deviene en precario, aun cuando el arrendador le haya solicitado la

devolución del bien arrendado"
Gaceta Jurídica).
"El poseedor de un bien con un título manifiestamente ilegítimo es precario"

Gaceta Jurídica).
PRESUNCIONES LEGALES DE LA POSESION.
Previamente se tiene que precisar que las presunciones son normas jurídicas que dan por
verdaderos o ciertos determinados supuestos de hecho. Pueden ser:
1. Presunción iure et de iure: llamada también presunción de derecho o absoluta, es la que

considera determinado hecho como verdadero, sin admitir prueba en contrario.
2. Presunción iuris tantum: llamada también presunción simple o relativa, le otorga al hecho
un valor relativo, mientras no se pruebe lo contrario.
• PRESUNCION DE PROPIEDAD.
El articulo 912 prescribe que “el poseedor es reputado propietario, mientras no se
pruebe lo contrario”.
Puede ser respecto de los bienes muebles o de los bienes inmuebles, pero es en
los primeros donde opera con mayor intensidad, en razón de que en los bienes
muebles, la posesión equivale al título, el poseedor se presume propietario, con la
excepción de los bienes robados o perdidos.
73
_______________________________________________________________________________
Este artículo 912 establece dos excepciones:
-No es oponible por el poseedor inmediato al mediato: Es preciso señalar que el
poseedor mediato no siempre es el dueño.
-Tampoco es oponible al propietario con derecho inscrito: Se fundamenta en el
principio de publicidad registral, cuando un derecho se encuentra registrado es fácil
distinguir entre poseedor y propietario.
El poseedor se encuentra liberado de la carga de la prueba y vence en el proceso,
si el propietario no prueba su derecho.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El articulo ciento treintiseis, in fine, del Código Civil establece que se presume que son
de propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la
Comunidad Campesina; y el articulo novecientos doce de la misma norma (C.C.), prescribe,
en ese orden, que el poseedor es reputado propietario mientras no se prueba lo contrario;
empero precisa (…) que esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al
poseedor mediato, y tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito; (…)
siendo ello así, resulta evidente que la presunción de propiedad que establecen los
referidos artículos tienen expresas limitaciones; siendo una de ellas, la de no poder ser
opuesta al propietario con derecho inscrito (…)”.
(Casación Nro. 1832-99/Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30—04-

2001, págs., 7142-7143).
• PRESUNCION DE BUENA FE.-

El artículo 954 prescribe que “se presume la buena fe, salvo prueba en contrario” es
la prueba de la mala fe.
Esta presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona.
Es una consecuencia del principio de publicidad (artículo 2012 del Código Civil), que
significa que aquel que posee un bien a nombre de otra persona no puede alegar
buena fe; necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegitimo.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La buena fe se presume y la mala fe se prueba (…)”.
(Casación Nro. 3800-01/Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002,

págs. 8595-8596).
• PRESUNCION DE CONTINUIDAD O DE NO INTERRUPCION.-

El articulo 915 prescribe que “si el poseedor actual prueba haber poseído
anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en
contrario”.
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Significa probar que se poseyó al inicio del plazo posesorio y de la posesión actual,
por lo cual se presume que se poseyó en el tiempo intermedio, lo cual no requiere
necesariamente tener título de adquisición de la posesión.
En este sentido el tercero tendría que probar.
-Que ha existido interrupción de la posesión del demandado.
-que tiene el derecho de propietario.
Asimismo, constituye un complemento de esta presunción el derecho del poseedor
a adicionar la posesión a la que aquel que le ha transferido válidamente el bien.
• PRESUNCION DE LA POSESION DE LOS ACCESORIOS Y DE LOS BIENES
MUEBLES.
El artículo 913 prescribe que “la posesión de un bien hace presumir la posesión de
sus accesorios”.
La accesoriedad debe entenderse como:
-Los bienes o partes integrantes: Son aquellos que están unidos físicamente al
principal, de tal forma que no pueden ser separados sin destruir, alterar o deteriorar.
-Los bienes accesorios propiamente dichos: Son aquellos que mantienen su
individualidad, pero están permanentemente unidos al destino económico u
ornamental del bien principal.
-Los frutos: Son los provechos renovables que no afectan ni disminuyen la
sustancia del bien, no se agotan, se reproducen periódicamente.
-Los productos: Son provechos no renovables extraídos de un bien.
Asimismo, la segunda parte del articulo 913 prescribe que “la posesión de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en él”.
Esta última parte comprende a los bienes muebles que se encuentran dentro de los
inmuebles y que forman parte de su destino económico.
DERECHOS DEL POSEEDOR.
DERECHO A LA SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS.-
Consiste en que el poseedor puede sumar a su posesión el plazo de aquel que le

transmitió válidamente el bien; es decir, el tiempo que se encontraba en posesión el
poseedor anterior se abona al nuevo poseedor, si este es sucesor en el derecho de
posesión de aquel.
Este derecho tiene suma importancia en la usucapión o prescripción adquisitiva.
Además, debe tratarse de posesiones homogéneas, es decir, puede sumarse posesiones

mediatas o inmediatas, pero no una mediata con otra inmediata.
1.-JURISPRUDENCIA.
“(…) La norma glosada (art. 898 del C.C.) no contiene una disposición incondicional para el
caso en que un nuevo poseedor pretenda adicionar a su plazo posesorio el de aquel que
se encontraba poseyendo anteriormente el mismo bien. (…) En efecto, la mencionada
75
_______________________________________________________________________________
norma de derecho material establece como un requisito para que opere la adición del plazo
posesorio del anterior poseedor al nuevo, el hecho de que se haya transmitido válidamente
el bien. (…) Siendo ello así, no se advierte que el Colegiado Superior haya incurrido en
interpretación errónea del articulo ochocientos noventiocho del Código Civil, al concluir que
resulta exigible la declaración de herederos respectiva para que el recurrente pueda
adicionar a su plazo posesorio aquel lapso de tiempo que poseyó su difunta madre, pues
acreditando su calidad de heredero se podría demostrar una transmisión valida del predio
sub-litis, lo cual constituye una condición (…) para la adición del plazo posesorio del antiguo
al nuevo poseedor (…)”.
(Casación Nro. 1047-02/La Libertad, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31-

08-2004, pág. 12649).
DERECHO AL REEMBOLSO DE LAS MEJORAS.-
LAS MEJORAS.-
Son las transformaciones, modificaciones o alteraciones materiales introducidas a un bien,

con el fin de aumentar su valor, de impedir su destrucción o deterioro y con el propósito de
mejorar el ornato.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Las mejoras son aquellas obras que importan la modificación de la cosa, con el
consecuente aumento de su valor económico (…)”.

2000, págs. 6382-6383).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Las mejoras son aquellas inversiones de capital y trabajo hechas en un bien con el fin
de conservarlo, evitando su destrucción, otras veces con la finalidad de aumentar su
rentabilidad y, a veces, para tan solo darle mejor apariencia a un bien, constituyendo en
este orden las mejoras necesarias, útiles y de recreo (…)”.
(Casación Nro. 4069-2007/San Martin, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-

02-2008, págs. 21577-21578).
CLASES DE MEJORAS:
a) Mejoras necesarias.- Son las modificaciones indispensables introducidas en un

bien con el propósito de evitar su deterioro o destrucción.
b) Mejoras útiles.- Son las modificaciones introducidas en un bien, los cuales
aumentan su valor y renta.
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c) Mejoras de recreo.- Son las modificaciones introducidas en un bien, los cuales
contribuyen a la mejor comodidad, lucimiento y ornato.
PAGO DE LAS MEJORAS.-
• El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que
existan al tiempo de la restitución, y a retirar las mejoras de recreo que puedan ser
separadas sin dañarse.
• El derecho de separar las mejoras de recreo del bien solo se tiene en tanto se
encuentre en posesión del bien; una vez restituido se pierde el derecho de
separarlos.
• El derecho a interponer la acción de reembolso por las mejoras útiles y necesarias.
Este prescribe a los dos meses, lo que significa que, transcurrido dicho plazo, el
poseedor pierde el derecho de exigir el reembolso.
• El derecho a exigir el pago y el reembolso de las mejoras útiles y de recreo. Estas
solo son pertinentes antes de la citación con la demanda; en cambio, las mejoras
necesarias siempre deben ser reembolsadas.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La interpretación correcta de la norma contenida en el artículo novecientos diecisiete

del Código Civil es que el pago de las mejoras necesarias y útiles solo puede ser amparado
si el demandante acredita que posee el bien inmueble con título valido, y si ha contado con
la autorización expresa o tácita del propietario para hacerlo (…)”.
(Casación Nro. 2733-99/Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-09-

2000, págs. 6193-6194).
En los casos en que no se haya reembolsado las mejoras introducidas, el poseedor tiene
el derecho de retención hasta que el dueño (acreedor) pague las mejoras u otorgue garantía
suficiente para cubrirlas.
El derecho de retención se puede ejercer por dos vías:
• Extrajudicial: El poseedor se rehúsa a la entrega del bien hasta que no se cumpla

con la obligación del pago de las mejoras.
• Judicial: Como excepción contra la acción que se destina a conseguir la entrega
del bien.
DERECHO DE LA DEFENSA POSESORIA.-
El poseedor puede defender la posesión por dos vías:
a) Extrajudicial.- Consiste en la defensa posesoria personal, directa, llamada también

autotutela o autodefensa posesoria. Se encuentra establecida en el artículo 920 13
13(*) Artículo modificado por el Artículo 67 de la Ley N° 30230, publicada el 12 julio 2014, cuyo texto es el siguiente:
“Defensa posesoria extrajudicial.- Artículo 920.-
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_______________________________________________________________________________
del Código Civil, en el que se señala que el poseedor puede repeler la fuerza que
se emplee contra él y recobrar el bien, pero sin intervalo de tiempo.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El articulo novecientos veinte del Código Civil, referido a la defensa extrajudicial de la
posesión, señala que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y
recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. (…) Que, la norma
antes citada autoriza al poseedor a emplear la fuerza en defensa de su posesión en la
misma medida en que pueda hacer uso del derecho a la legitima defensa, por lo que quien
es despojado de la posesión puede mientras lo haga inmediatamente, esto es mientras dure
la ofensa, recobrarla legítimamente, por sus medios, al usurpador, sin que con ello incurra
en una ilegalidad. (…) Que, en el supuesto que contempla la norma citada, la recuperación
del bien solo será licita si se practica inmediatamente después de haberse cometido el
despojo (…)”.
(Casación Nro. 2356-2000/Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-

2002, pág. 9094).
DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
Antes de analizar cada uno de los extremos modificados, conviene hacer un cuadro
comparativo de ambas normas.
Artículo derogado Artículo vigente
“Defensa posesoria.-
“Defensa posesoria extrajudicial
Artículo 920.-
Artículo 920.-
El poseedor puede repeler la fuerza que se
El poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra él y recobrar el bien, sin
emplee contra él o el bien y recobrarlo, si
intervalo de tiempo, si fuere desposeído,
fuere desposeído. La acción se realiza
pero en ambos casos debe abstenerse de
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción
se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso,
debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar
también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor
precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como
propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias
previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el
estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la
prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.”
78
_______________________________________________________________________________
las vías de hecho no justificadas por las dentro de los quince (15) días siguientes a
circunstancias.” que tome conocimiento de la desposesión.
En cualquier caso debe abstenerse de las

vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga

edificación o esta se encuentre en dicho
proceso, puede invocar también la defensa
señalada en el párrafo anterior en caso de
que su inmueble fuera ocupado por un
poseedor precario. En ningún caso procede
la defensa posesoria si el poseedor
precario ha usufructuado el bien como
propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las

Municipalidades respectivas, en el marco
de sus competencias previstas en la Ley
Orgánica de Municipalidades, deben
prestar el apoyo necesario a efectos de
garantizar el estricto cumplimiento del
presente artículo bajo su responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa

posesoria contra el propietario de un
inmueble, salvo que haya operado la
prescripción, regulada en el artículo 950 de
este Código.”
Artículo 920. “Defensa posesoria extrajudicial
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere
desposeído.
La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de
la desposesión.
En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho

proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que
su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa
79
_______________________________________________________________________________
posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos
diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus
competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar apoyo
necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo
responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo

que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código. “
El texto anterior decía
920. Defensa extrajudicial.
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo
de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias.
“Ya no se necesita ninguna orden judicial para recuperar terrenos invadidos”
FORT NINAMANCCO SOBRE LA DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL:
“Ya no se necesita ninguna orden judicial para recuperar terrenos invadidos”
El civilista Fort Ninamancco resaltó que en una de las partes de la norma se estipula que
para un desalojo se debe contar con el respaldo de la autoridad policial y municipal, más
no de la judicial, pues la idea es que no se lleve a cabo un proceso para recuperar un bien.
El especialista en temas civiles y profesor universitario, Fort Ninamancco, opinó sobre las
implicancias que tiene la Ley N° 30230, sobre la regulación de la defensa extrajudicial de la
posición y enfatizó que la posibilidad de autoprotección se expanda y ya no sea solo para
algunos casos, empoderando a los propietarios para que, en diversas circunstancias,
puedan recuperar sus bienes sin importar el tiempo que pase. Agregó que ya no se necesita
ninguna orden judicial de ningún tipo. “La ley dice que si hay invasores o personas que sin
ningún título, sin ninguna autorización están ahí, puedan ser desalojados”.
De otro lado, el civilista señaló que entre los cambios al artículo N° 920 del Código Civil que
realiza la Ley N° 30230, se indica que un poseedor puede reaccionar si le arrebatan el bien
pero en un plazo de 15 días desde que toma conocimiento del acto de despojo. Si pasa ese
plazo, el propietario ya no podría hacerlo por cuenta propia y tendrá que recurrir a la
autoridad judicial.
Finalmente, consideró que esta regulación a la defensa extrajudicial sí protege mejor a los
propietarios. “De todas formas hay una protección a los propietarios. Aparte, más que de
asuntos tributarios, lo que se quiere con esta Ley es incentivar la inversión; entonces, el
legislador ha creído, mal que bien, que la mejor manera de mejorar es empoderando a los
dueños”, concluyó.
80
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Posesión y la tutela extrajudicial
Posesión y la tutela extrajudicial
Mario Castillo Freyre - Jurista
“No existe una realidad, sino varias», señalaba Albert Hofmann. Precisamente son en estas
donde podemos constatar que un gran sector de la población aún carece de los medios
económicos para adquirir un terreno, un departamento o una casa.
Esto se agrava cuando personas inescrupulosas se aprovechan de ello. Tales situaciones

exigen un nuevo análisis del artículo 920 del Código Civil (CC), según el cual un poseedor
puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo,
si fuere desposeído. Lo valioso de nuestro CC no radica en su literalidad, sino en la calidad
de su interpretación y aplicación por la doctrina y la jurisprudencia. Lastimosamente, la
interpretación de esta última no ha sido la más feliz, pues en numerosas resoluciones se
señaló que el desposeído solo tiene 24 horas para ejercer la autotutela de su posesión.
Esta resultó perniciosa, pues no contempla muchos supuestos; por ejemplo, en que un
propietario se va de viaje por una semana y deja su casa cerrada.
Efectiva defensa posesoria será prioridad en reformas
PLANTEADAS POR EL EJECUTIVO AL CONGRESO
Efectiva defensa posesoria será prioridad en reformas
Propietarios de inmuebles contarán con plazo razonable para ejercerla.
La propuesta del Poder Ejecutivo para que el propietario de un inmueble sin edificación o
en proceso de hacerlo pueda invocar la defensa posesoria, en un plazo razonable, a fin de
defenderse de las invasiones, fue respaldada por juristas, al afianzar la seguridad jurídica.
En efecto, los abogados Mario Castillo Freyre y Nelson Ramírez Jiménez expresaron su
respaldo a la iniciativa para modificar el artículo 920 del Código Civil, la cual forma parte del
proyecto de ley presentado por el Gobierno al Parlamento para establecer medidas
tributarias, de simplificación de procedimientos y permisos para la dinamización de la
inversión en el país.
De esta forma, la propuesta legal busca determinar que:
(i) la acción de la defensa posesoria puede ejercerse en un plazo de 15 días hábiles;
(ii) el propietario de un predio que no se encuentre edificado o esté en dicho proceso posee
directamente y, en ese sentido, puede invocar tal acción si es desposeído por un poseedor
precario; y
(iii) no procederá tal defensa si el poseedor precario a usufructuado el bien como propietario
por lo menos 10 años.
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Interpretación perniciosa
Al respecto, Castillo Freyre consideró importante avanzar hacia un nuevo análisis del
artículo 920 del Código Civil, según el cual un poseedor puede repeler la fuerza que se
emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído.
“Sin embargo, mediante numerosas resoluciones se señaló que el desposeído únicamente

cuenta con 24 horas para ejercer la autotutela de su posesión. Esta interpretación resultó
muy perniciosa”, anotó el experto.
Por ello, calificó de positiva la propuesta legal, pues en esencia plantea que dicha acción
se pueda realizar dentro de los 15 días siguientes a que el propietario tome conocimiento
de la posesión. “Esto contribuirá a aliviar la carga procesal en el Poder Judicial”.
Cambios necesarios
En opinión similar, Ramírez Jiménez advirtió que el artículo en mención utilizaba un

concepto abierto (recuperación inmediata de la posesión), para que prospere este ejercicio
de justicia individual.
“Ahora se precisa que, en atención a la especial naturaleza de los actos perturbadores de

la posesión, lo inmediato debe entenderse como 15 días hábiles, plazo que permite activar
los mecanismos policiales y/o fiscales para que dicha defensa sea prudente y segura”,
aseveró.
iniciativa
La propuesta reconoce que la propiedad sobre terrenos o inmuebles en construcción debe

protegerse, ya que fortalece e incentiva a la propiedad puesto que sus titulares contarán
con vías idóneas para defenderse en caso de invasiones.
Regula también que no procederá la defensa posesoria si el poseedor directo ha

usufructuado el bien como propietario por 10 años. Esto último da seguridad jurídica y
reconoce el aspecto social del poseedor pacífico como propietario.
LECTURA:
DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
ARTICULO 920
...
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo
de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho
no justificadas por las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts. 896, 921

C.p.e. arts. 546 ¡ne. 5), 597 Y ss.
82
_______________________________________________________________________________
C.p. arto 20 ¡ne. 3)
Comentario: Wilbert Sánchez Vera
1. Interrogantes que plantea la norma
En primer lugar conviene precisar que según el artículo 896 del Código Civil "la posesión
es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad".
De un modo más amplio, algunos juristas como Héctor Lafaille definen a la posesión de la
siguiente manera: "poder o señorío que el hombre ejerce de una manera efectiva o
independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente, poder que
jurídicamente se protege, con prescindencia de la custodia de saber si corresponde o no a
la existencia de un derecho".
Ahora, la doctrina distingue claramente entre ius possessionis (derecho de posesión),
concepto restringido, del que surgen hechos independientes y separados del dominio, vale
decir, que la posesión "considerada en sí misma" (MESSINEO) y el ius possidendi(derecho
a poseer) que es un concepto absoluto, amplio, que está ligado al dominio o al titular de un
derecho determinado (usufructo, uso, etc.).
De tal modo que en el Derecho moderno, la posesión puede presentarse de tres formas:
1.- La posesión como poder o señorío fáctico, relación puramente material (ladrón,
usurpador): ius possessionis.
2.- La posesión derivada de un derecho real, o sea posesión de derecho (la del
usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi.
3.- La posesión del dueño que conduce u ocupa el bien directamente: ius possessionis y
ius possidendi (este último, siempre lo tiene).
Entonces, en relación a la norma bajo comentario, no se distingue el tipo de posesión que

busca proteger el ordenamiento civil, lo cual implica considerar a cualquiera de sus formas.
De otro lado, la norma comentada prescribe la autorización legal al poseedor para repeler
la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, es decir, se justifica el empleo de la
fuerza para rechazar una agresión y está proscrita para la ofensa, lo que induce a
planteamos las interrogantes siguientes:
a) ¿A qué tipo de fuerza se refiere el legislador?
Según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, "fuerza" es todo atropello

y acto opuesto a razón y derecho; asimismo, en sentido muy generalizado, por "fuerza" se
entiende el acto de obligar injustamente a otro, usando de mayor o menor violencia, a hacer
lo que no quiere, a sufrir lo que rechaza, a dar algo contra su voluntad o a abstenerse de
aquello que puede y quiere lícitamente hacer.
Sin embargo, estando a la redacción empleada en el artículo comentado, podríamos

suponer que se trata única y exclusivamente de una agresión física suficiente para
despojarlo o hacer peligrar su posesión sobre el bien, lo cual nos parece erróneo; por cuanto
debemos equiparar el término "fuerza" a todo acto dirigido a lograr un hecho contrario a la
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_______________________________________________________________________________
voluntad del poseedor, que restringe o anula su ejercicio a la posesión, sin limitar los
alcances del término "fuerza" a la agresión física.
b) ¿Qué sucede si se aplica la fuerza sobre el bien y no contra el poseedor?
Por ejemplo, cuando en un inmueble (edificio, condominio, etc.) donde residen varias
familias que mantienen permanentes controversias, una de ellas decide destrozar la
cerradura de la puerta de ingreso al inmueble y colocar otra en su reemplazo, logrando
evitar que el resto de familias pueda ingresar o salir del inmueble, entonces ¿esta
circunstancia estaría dentro de los alcances de la norma comentada?
A nuestro criterio, sí sería aplicable la norma en comento, pues consideramos que la

finalidad del articulado es proteger al poseedor de cualquier tipo de acto dirigido a lograr un
hecho contrario a su voluntad, que restrinja o anule su ejercicio como poseedor, sin importar
si la fuerza o acto violento se aplica contra él mismo o sobre el inmueble, lo cual no impide
que estas conductas sean sancionadas penalmente por configurar la comisión de delitos
como: usurpación, daños, lesiones, homicidio, etc.
Por tal motivo, se sugiere la modificación del texto de la norma, aclarando que se protege
al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra él, sino también de aquellos
actos practicados sobre el bien para lograr la pérdida de la posesión.
c) ¿Qué sucede si no hay despojo del bien?
La pregunta formulada obedece a una serie de casos concretos y muy comunes en nuestro
país, por ejemplo: el caso de un agricultor poseedor de diez hectáreas de terreno agrícola,
que cierto amanecer se da cuenta de que su terreno ha sido invadido por cinco familias,
quienes han levantado precariamente sus viviendas y se niegan a abandonar el inmueble.
El término "despojo" supone la desposesión violenta del inmueble, así para que haya
despojo es indispensable el concurso de dos requisitos: 1) que haya habido desposesión,
es decir, el desapoderamiento real y material del inmueble; 2) que la desposesión se haya
producido por violencia.
En el caso planteado, aparentemente no se habría producido despojo alguno por

inexistencia de actos de violencia sobre el poseedor ni sobre el inmueble, pues no se aplicó
ningún tipo de fuerza sobre la persona del poseedor y el ingreso al inmueble fue totalmente
pacífico, no siendo necesario violentar puertas, ventanas u otros ingresos; por lo que, si no
se ha configurado el despojo establecido en la norma analizada, esta devendría en
inaplicable.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista sí resulta aplicable la norma en comento, en
razón de que la ocupación arbitraria de una parte o la totalidad del terreno impide el ejercicio
de la posesión, constituyendo un acto perturbatorio de dicha posesión; por lo demás, la
instalación unilateral de materiales de construcción para el levantamiento de las viviendas,
constituye un acto violento sobre el inmueble.
d) ¿Qué recobra el poseedor, el bien o la posesión?
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_______________________________________________________________________________
Sobre el particular, creemos que debe modificarse el texto de la norma, pues no
consideramos correcto afirmar que se recobra el bien sino la posesión del bien.
2. Otros aspectos de la norma
La norma comentada exige que no exista intervalo de tiempo entre la fuerza ejercida sobre
el poseedor y los actos realizados por este último para recobrar la posesión del bien, lo cual
supone que estos hechos o reacciones se produzcan en forma simultánea o consecutiva,
no mediando ningún tipo de planificación previa; por ejemplo, si cuando estoy en mi
domicilio ingresa un tipo que me agrede para que abandone el inmueble, no puedo esperar
hasta el día siguiente para sacarlo con ayuda de otras personas.
De igual modo, la norma materia de análisis señala que, en caso de ser agredido o
despojado del bien, el poseedor deberá abstenerse de las vías de hecho no justificadas por
las circunstancias, lo cual nos invita a pensar que si una persona que es agredida en su
propio domicilio o es despojado de su inmueble, podrá estar en capacidad de discernir
acerca de cuáles serían los medios justificados por las circunstancias que podría emplear
en defensa de su posesión, máxime si la misma norma exige que no haya intervalo de
tiempo entre la agresión y el acto de defensa.
Realmente, el cumplimiento de este extremo del artículo comentado requerirá un análisis

subjetivo por parte del juzgador en cada caso concreto, pues esto implica una valoración
muy personal y por ello resulta difícil establecer una proporcionalidad en los medios
empleados.
Finalmente, conforme se menciona en la Exposición de Motivos del Código Civil, el artículo

materia de comentario fue reproducido literalmente del artículo 830 del Código derogado;
asimismo, se señala que por vía interpretativa deberán extenderse los alcances de la norma
contra cualquier acto de usurpación o de turbación, siendo el objeto de protección la
posesión mobiliaria o inmobiliaria y que este derecho de defensa se extiende también al
servidor de la posesión.
JURISPRUDENCIA:
"Posesión pacífica es aquella que no se tomó por la fuerza, que no está afectada de vicio
de violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es pacífica la posesión
que es materia de acción reivindicatoria, esto no excluye la defensa posesoria"
(Cas. N° 1676-96-Lima, El Peruano, 1/06/98, p. 1234).
b) Judicial.- Se recurre a las acciones posesorias14 y a los interdictos.
ACCIONES POSESORIAS INTERDICTOS
14“(…) La circunstancia de que administrativamente se haya reconocido a los demandantes el mejor derecho
de posesión, no puede impedir que también obtengan dicho reconocimiento a través de un proceso judicial,
porque ello sería negar el derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el Artículo Primero del Título
Preliminar del Código acotado (C.P.C.)” (Casación Nro. 3082-98/Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 20-09-1999, pág. 3555).
85
_______________________________________________________________________________
a) Se conceden a quienes tienen a) Tienen por finalidad defender al

derecho a la posesión. Se debate el poseedor actual; lo que se resuelve en
mejor derecho. ellos es provisional.
b) Protegen el hecho de la posesión, no
b) Se realiza una valoración del título de interesa la calidad del poseedor (buena
posesión. fe o mala fe).
c) Se tramitan en la vía sumarísima.
C) Se tramitan en la vía del proceso de
conocimiento, por cuanto es necesario
demostrar un derecho.
CLASES DE INTERDICTOS.
a) Interdicto de retener: Presupone la molestia o turbación de hecho o de derecho,

es decir, uno o más actos que atenten contra la posesión perturbándola
materialmente o que impliquen negación del derecho a la misma.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) En los interdictos se protege la posesión como hecho y no la posesión como derecho;
esto es, no se busca encontrar un derecho o causa por el cual se haya ejercido la posesión
sino tan solo determinar fácticamente que se estuvo poseyendo el bien (…)”.
(Casación Nro. 992-2001/Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-

2001, págs. 8121-8122).
b) Interdicto de recobrar: presupone la privación o el despojo de la posesión. Se

exige que en la desposesión haya mediado violencia, clandestinidad, engaño o
abuso de confianza.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El interdicto de recobrar, también llamado interdicto de despojo, de acuerdo a su

naturaleza jurídica, puede ser definido como el mecanismo de defensa de la posesión a
través del cual se procura la restitución posesoria, esto es, se orienta a reconocer el hecho
de la posesión y el hecho del despojo (…)”.
(Casación Nro. 1832-2002/Cañete, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 03-02-

2003, pág. 10044).
EXTINCION DE LA POSESION.-
Lo más idóneo es hablar de perdida de la posesión, ya que pierde la posesión quien cesa
en el ejercicio de hecho; en tanto que la extinción importa la desaparición o perdido total
del bien, por lo cual en el Código Civil solo existe un caso de extinción de la posesión.
El artículo 922 del Código Civil prescribe que la posesión se extingue por:
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_______________________________________________________________________________
• La tradición. Consiste en el modo derivado de adquirir la posesión a través de la

entrega del bien; por consiguiente, también es un modo de perder la posesión para
quien la entrega.
• El abandono. Es la dejación voluntaria del bien poseído. HERNANDEZ GIL
considera que es un acto jurídico voluntario y unilateral que presupone la
voluntariedad, mas no exige la declaración de voluntad.
• Ejecución de resolución judicial. Es un modo involuntario de perder la posesión.
Significa la existencia de un proceso previo donde el poseedor ha sido vencido.
• Destrucción o pérdida del bien. La destrucción implica el aniquilamiento o la
completa desaparición del bien; no obstante, puede darse el caso de la destrucción
parcial.
CUESTIONARIO DE PREGUNTAS
1.-Quien es el servidor de la posesión, base legal y puede ejercitar algún derecho para
defender la posesión?
2.-En que consiste la coposesión y cuáles son sus características?
3.-Cual es la diferencia sustancial entre posesión mediata e inmediata y ponga un

ejemplo en cada caso?
4.- Que diferencia a la posesión legitima de la ilegitima?
5.-Cuales son los efectos de la posesión de la buena fe?
6.-De acuerdo al artículo 911 del Código Civil, cuales son los supuestos de posesión
precaria?
7.-En que consiste la presunción de continuidad o de no interrupción de la posesión y

cuantas clases de presunción existen?.
8.-Que derechos tiene el poseedor?
9.- De acuerdo al Derecho Moderno, la posesión de cuantas formas se puede presentar?
87
_______________________________________________________________________________
10.-Que en vía procedimental se tramita el proceso de interdicto de retener, recobrar y la

acción posesoria y precise una forma de extinción de la posesión?
LA PROPIEDAD
CONCEPTO DE PROPIEDAD.- el Código Civil no define la propiedad, solo existe una

enumeración de los derechos que la propiedad encierra: El derecho de usar (ius utendi),
derecho de disfrutar (ius fruendi), derecho de disponer (ius disponendi) y derecho de
reivindicar (ius vindicandi).
La doctrina moderna considera el derecho de propiedad como el poder unitario más amplio
sobre una cosa.
ALBALADEJO sostiene que “la propiedad es el máximo poder jurídico pleno sobre una
cosa”.
Existe una confusión entre los términos dominio y propiedad.
CASTAÑEDA señala que “el termino propiedad tiene un significado más amplio, comprende
no solo las cosa sino también los derechos, en tanto que el termino dominio se reserva para
las cosas muebles e inmuebles”.
Nuestro Código Civil utiliza el concepto de propiedad comprendiendo no solo las cosas
corporales, sino, también los derechos (incorporales).
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La propiedad, como derecho real por excelencia, posee como caracteres el de ser
absoluta, exclusiva, autónoma y perpetua, entendida esta última como la permanencia de
tal derecho de manera indefinida en el tiempo, permitiendo al propietario según las
facultades contenidas en el artículo 923 del Código Civil usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien, teniendo en cuenta que conforme al artículo 927 del aludido Código, la
acción reivindicatoria no admite plazo prescriptorio alguno (…)”.

2003, pág. 10932).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El derecho de propiedad alude a una relación directa e inmediata que el titular guarda
con el bien, derivándose la oponibilidad erga omnes de su derecho, de ahí que la doctrina
clásica le atribuía un significado absoluto, y que actualmente, su ejercicio solo puede
restringirse, por las formas establecidas en la Ley y en la Constitución Política del Estado”.
88
_______________________________________________________________________________
(Casación Nro. 2409-98/Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 26-10-1999,
págs. 3813-3814).
LECTURA: FIJAN NUEVO CRITERIO SOBRE EL MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD
Por principio elemental de justicia no se puede dejar sin protección jurídica al propietario originario
de un inmueble con derecho inscrito, cuando respecto a ese bien exista posteriormente concurrencia
de acreedores sin la preexistencia de un deudor.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema estableció este nuevo criterio jurisprudencial para la
determinación del mejor derecho de propiedad, mediante la sentencia recaída en la Casación N°
3565-2012 Callao por la cual se declara inf undado dicho recurso.
El supremo tribunal toma en cuenta como principio general que “el primer derecho es mejor derecho”.
Fundamento
En el caso materia del citado expediente una municipalidad interpone una demanda contra dos
instituciones estatales para que se declare su mejor derecho de propiedad respecto de un inmueble
inscrito a su f avor. Además, solicita la anulación de la inscripción posterior de ese mismo bien a f avor
de uno de los codemandados que la obtuvo como resultado de un procedimiento administrativo.
En primera instancia, el juez resuelve esa dualidad de inscripción registral a f avor de la parte
demandante más no ampara la pretensión de anulación de la inscripción posterior.
En segunda instancia, la sala civil superior correspondiente conf irma la apelada.
Sustenta su f allo en que si bien el artículo 1135 del Código Civil no co nsidera la concurrencia de
acreedores respecto a un inmueble sin la preexistencia de un deudor, como es el caso de la
inscripción de la propiedad del bien materia de litis a f avor de uno de los codemandados lograda
mediante un trámite administrativo, la omisión o la def iciencia de la norma en esos términos no puede
signif icar que se deje sin protección jurídica al titular originario del derecho propiedad de ese predio
quien lo tiene inscrito con anterioridad a la inscripción del derecho del codemandado.
A juicio de la sala superior, razonamiento contrario, importaría atentar no solo contra el derecho a la
propiedad constitucionalmente reconocido a f avor de quienes lo han adquirido de manera primigenia,
sino también contra el principio general de derecho de vocación normativa de que “el primer derecho
es el mejor derecho” categoría por tenerse presente ante un supuesto de def iciencia de la norma.
A criterio del supremo tribunal, esa decisión de la sala superior hace un desarrollo sobre la
pertinencia de la aplicación del citado artículo, determinándose que este no sería aplicable en este
caso porque prevé la existencia de un deudor para la concurrencia de acreedores de un inmueble..
No obstante, la sala suprema ref iere que con aquel f allo se pretende prevalecer el principio que “el
primer derecho es mejor derecho”, por lo que en aplicación del Título Preliminar del Código Civil se
recoge el principio del artículo 1135 para concluir que no se puede dejar sin protección jurídica al
titular originario del derecho de propiedad del predio, que es demandante, por lo que se declara
inf undado el recurso de casación.
Concurrencia de acreedores
El artículo 1135 del Código Civil prescribe que cuando el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se pref iere al acreedor de buena
f e, cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en def ecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea
de f echa anterior. Se pref iere, en este último caso, el título que conste de documento de f echa cierta
más antigua.
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Normativa
Según el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil los jueces aplicarán la norma pertinente,
aunque no haya sido invocada.
El artículo VIII añade que ellos no pueden dejar de administrar justicia por d ef ecto de la ley. En esos
casos deben aplicar los principios generales del derecho y, pref erentemente, los del derecho
peruano.
Lectura: ARTICULO 923
La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.
Comentario
Jorge Avendaño Valdez
Esta norma define la propiedad, que es sin duda el más importante de los derechos reales.
La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histórico, sociológico,
económico, antropológico, político, etc. Nosotros nos limitamos ahora a sus aspectos
jurídicos.
La propiedad es, en primer lugar, un poder jurídico. El poder adopta muchas formas. Así,
hay el poder de la fuerza, el poder político, el poder bélico. En este caso es un poder que
nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales
(cosas) o incorporales (derechos).
Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y
reivindicar.
Usar es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con él de un lugar a otro. Usa
la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea.
Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los frutos
son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original.
Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervención
humana, frutos industriales, en cuya percepción interviene el hombre, y frutos civiles, que
se originan como consecuencia de una relación jurídica, es decir, un contrato (artículo 891).
Ejemplo de los primeros son las crías de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las
cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos civiles
son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento.
Disponer es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea
jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecario;
otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.
Nos dice también el Código que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar es
recuperar. Esto supone que el bien esté en poder de un tercero y no del propietario. ¿A qué
se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpación, hasta una
sucesión en la que se dejó de lado al heredero legítimo y entró en posesión un tercero que
enajenó a un extraño, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario está facultado,
mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee
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ilegítimamente. Por esto se dice que la reivindicación es la acción del propietario no
poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegítimo, habría que precisar).
Los atributos clásicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposición. La

reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es
una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario,
el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No
nos parece entonces que la reivindicación deba ser colocada en el mismo nivel que los
otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningún
otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos.
Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de la
propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un derecho exclusivo
y un derecho perpetuo.
En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad

establece una relación directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos
sin la mediación de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita
contra todos. Es esta la expresión de la llamada
"oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad.
Es también un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien.
Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es
absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.
La propiedad es exclusiva (o excluyente, podría decirse mejor), porque elimina o

descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice.
Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La
institución de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirtúa este
carácter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que
ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del
derecho y que excluye a cualesquiera otros.
Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo
no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la pérdida
del derecho. Para que el propietario pierda su derecho será necesario que otro adquiera
por prescripción. Esto lo dice el artículo 927 que en primer término sanciona la
imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, con lo cual se declara la perpetuidad del
derecho que esa acción cautela; y en segundo lugar dice que la acción no procede contra
quien adquirió el bien por prescripción,lo que significa que no hay acción (y por tanto la
propiedad ya se ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripción.
El artículo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la propiedad debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Esto requiere
ciertas precisiones:
1) La norma alude al interés social porque cuando se expidió el actual Código estaba
vigente la Constitución de 1979, la cual decía, en su artículo 124, que la propiedad obliga a
usar los bienes en armonía con el interés social. Pero la actual Constitución ha eliminado
el interés social, reemplazándolo en el artículo 70 por la noción del bien común.
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Debemos entonces entender que el artículo 923 del Código Civil está modificado: hay que
leer "bien común" en vez de "interés social".
2) ¿Hay diferencia entre el bien común y el interés social? Sí la hay. El bien común es el
bien general, el bien de todos. El interés social, en cambio, es el que puede tener un grupo
social determinado. Así, por ejemplo, existe el interés de los campesinos, de los
empresarios y de quienes viven en pueblos jóvenes.
Otra diferencia es que la noción de "bien" alude a beneficio, a lo que es conveniente. El
"interés", por otra parte, responde a la satisfacción de una necesidad.
3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice

con el interés social o con el bien común. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la
propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para
personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por medio
el bien común.
4) Otros límites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la ley misma.
Es decir, la ley puede imponer válidamente límites a la propiedad. Ejemplos de esto son la
imposibilidad de la disposición total de sus bienes que se impone a un testador que tiene
herederos forzosos, y la determinación por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de
las viviendas de bajo costo).
5) Surge una pregunta elemental: ¿cómo se puede explicar que la propiedad sea un
derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La respuesta es
que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es absoluta. Ningún otro
derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero están
todas.
JURISPRUDENCIA:
"El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la calidad de
propietario"
(Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Andía Chávez, Juan, "Repertorio de Jurisprudencia Civil",
p. 315).
“Tratándose del derecho de propiedad, no es jurídicamente admisible la coexistencia de

dos o más titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es excluyente"
(Exp. N° 479-95-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 239).
"Tratándose del derecho de propiedad, no es jurídicamente admisible la coexistencia de

dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto este es excluyente. Por
tanto, la reivindicación no es la vía idónea para discutir el derecho de propiedad que
recíprocamente invocan ambas partes"
(Exp. N° 324-95-Junín, Normas Legales N° 247, p. A-17).
"El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la relación
entre una persona, en este caso propietario, y la cosa; mientras que un crédito es un
derecho personal, pues establece un vínculo entre personas, aun cuando tenga por objeto
una obligación de dar"
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(Cas. N° 1649-97-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p. 2206).
"La Constitución de 1993, cuyo artículo 70 establece que a nadie puede privársele de su
propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o de necesidad pública,
declarada por ley; que este modifica el artículo 125 de la Constitución Política de 1979 al
suprimir la causa de interés como causal de la privación del derecho de propiedad, que en
consecuencia se ha de considerar modificado el artículo 923 del Código Civil en cuanto a
que el concepto de usar la propiedad en armonía con el interés social no implica privar de
dicho derecho al propietario"
(Cas. N° 84-94. Gaceta Jurídica. Explorador Jurisprudencial).
CARACTERISTICAS.
Tradicionalmente, la propiedad se ha caracterizado por ser un derecho absoluto, exclusivo

y perpetuo.
a) Absoluto.- Porque confiere al titular todas las facultades posibles, como son las de
usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien objeto del derecho. Actualmente se
cuestiona el carácter absoluto, porque existen ciertas limitaciones a la propiedad.
AVENDAÑO considera que “se debe hablar de un derecho reglamentado, en lugar
de un derecho absoluto”.
b) Exclusivo.- Porque no deja lugar o espacio para otro titular. No tiene mayor
cuestionamiento.
c) Perpetuo.- Porque no se extingue por el hecho de no hacer uso de este derecho, lo
cual hace que la prescripción extintiva no afecte a la propiedad y que la acción
reivindicatoria sea imprescriptible. Por el contrario, se sostiene que los bienes no
deben permanecer improductivos, porque a la sociedad le interesa que ellos
generen riqueza, por eso se ampara a la prescripción adquisitiva. El abandono debe
estar sancionado: el propietario que no posee por un cierto tiempo pierde se
derecho.
La doctrina moderna considera las siguientes características de la propiedad:
a) Generalidades.- Expresa la amplitud del poder que confiere la propiedad, porque

es susceptible de abarcar todas las utilidades de una cosa.
b) Independencia.- Es un poder autónomo que existe sin apoyarse en ningún otro
derecho.
c) Abstracción.- Existe con independencia de las facultades que comprende.
d) Elasticidad.- Significa que puede comprimirse al separar algunas de sus
facultades.
LECTURA: CAS. Nº 3394-2010 CUSCO.
Mejor derecho a la propiedad.

Lima, veintiocho de setiembre del año dos mil once.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la
causa número tres mil trescientos noventa y cuatro - dos mil diez, en Audiencia Pública
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llevado a cabo el día de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, em ite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto
por Teresa Ferro de Castillo mediante escrito obrante a fojas ochocientos setenta y tres,
contra la sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cusco, obrante a fojas ochocientos cincuenta y cuatro del mismo expediente, su fecha
cinco de julio del dos mil diez, que confirma la sentencia apelada corriente a fojas
trescientos setenta y siete que declara infundada la demanda interpuesta, con lo demás
que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado
procedente por resolución de fecha cuatro de noviembre del año dos mil diez, por la causal
de infracción normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código
Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: 1) Se infringe el artículo dos mil
catorce del Código Civil, toda vez que se alega que no existió buena fe por parte de la
recurrente y su cónyuge al adquirir el inmueble sub litis, sin tener en cuenta que la buena fe
se presume mientras no se demuestre lo contrario; y en autos no se ha acreditado que a la
fecha en que adquirieron el inmueble sub litis - veintiuno de julio de mil novecientos noventa
y nueve- o a la fecha de su inscripción - veintidós de julio del mismo año-, los demandantes
tuvieran conocimiento de la inexactitud del registro, esto es, que la Escritura Pública de
Donación de fecha veintiuno de junio del año mil novecientos noventa y nueve, celebrad a
por la donante Carmen Aguilar Ojeda a favor de sus vendedores José Ferro Aguilar y
Agripina Leyva Rodríguez. así como su inscripción registral fueran nulas, pues la sentenci a
que declaró su nulidad recién fue dictada el cinco de abril del año dos mil tres, y
confirmada por sentencia de vista de fecha veintidós de setiembre del mismo año,
conforme se desprende del proceso de nulidad de acto jurídico y otros, signado como
Expediente número mil novecientos noventa y nueve - cuatrocientos veinticinco, en el cual
no fueron considerados como parte procesal. Agrega que ni ella ni su cónyuge tenían
conocimiento de que hubiera construcciones en el terreno materia de litis, porque a la
fecha de su adquisición nadie se encontraba en posesión del mismo, siendo que los
demandados empezaron a construir recién en enero del año dos mil tres y no en la época
en que la recurrente y su esposo adquirieron el terreno - veintiuno de julio de mil novecientos
noventa y nueve-. Por último, refiere que la recurrida no contiene un mí nimo de motivación
fáctica, pues no se señala por qué se llega a la decisión adoptada y/o cuáles son los medios
probatorios actuados que sustenten la afirmación de que los demandantes conocían la
inexactitud del registro; 2) Se infringe el artículo mil ciento treinta y cinco del Código
Civil, pues frente a la concurrencia de acreedores que ostentan similar derecho se prefiere
al que tiene derecho inscrito de buena fe con anterioridad, de manera que habiéndose
evidenciado la buena fe en el proceder de los demandantes, corresponde aplicar la norma
invocada. Añade que la parte demandada no ha desvirtuado la presunción iuris tantum
respecto de la buena fe de los demandantes en la adquisición y posterior inscripción del
inmueble materia de controversia; y, CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme aparece de autos, los esposos Porfirio Castillo Olarte y Teresa Ferro
Avilés de Castillo interponen demanda para que se declare el Mejor Derecho de Propiedad
a su favor respecto del lote de terreno signado con el número P - cuatro de la Asociación
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Pro Vivienda Los Nogales, distrito de San Sebastián, provincia y departamento del Cusco,
solicitando como pretensión accesoria la restitución del citado lote. Sostienen haber
adquirido el terreno mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha veintiuno de julio
del año mil novecientos noventa y nueve de sus anteriores propietarios, José Ferro Avilés y
Agripina Leyva Rodríguez, habiéndose inscrito su derecho de propiedad en el Asiento
Registral número sesenta y nueve de la Ficha Registral número uno uno uno nueve nueve
del Registro de Predios de la Oficina Registral de Cusco. Señalan que se han visto privados
de su derecho de dominio en razón a que los demandados Julio César Gamboa
Maldonado y Sonia Maldonado Pacheco empezaron a levantar construcciones en el
terreno, alegando haber adquirido la propiedad del mismo de sus transferentes Aquilino
Rupa Rojas e Hilda Camaza Alagón de Rupa mediante Escritura Pública de Compraventa
de fecha diez de enero del año dos mil, quienes habrían ad quirido el inmueble por
documento de fecha nueve de mayo del año mil novecientos noventa y cinco que
suscribieron con Alfredo Aguilar Ayanz -dos meses antes de su fallecimiento- y
posteriormente mediante Minuta de fecha tres de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, elevada a Escritura Pública de fecha cinco de diciembre del mismo año, siendo que
ninguna de esas transferencias se encuentra inscrita en los Registros Públicos, por lo que les
corresponde ser declarados con Mejor Derecho de Propiedad a tenor de lo regulado en
las normas regístrales contenidas en los artículos dos mil trece, dos mil catorce y dos mil
dieciséis del Código Civil debiendo los demandados restituirles el terreno tal como se
encontraba antes de que ejerzan la posesión ilegítima y de mala fe, o en caso contrario
pasarán a hacer suyas las construcciones.
Segundo.- Que, los demandados Julio César Gamboa Maldonado y Sonia Maldonado
Pacheco fueron declarados rebeldes mediante resolución de fojas cuarenta y cinco del
expediente principal, y luego de llevarse a cabo la Audiencia de Saneamiento y
Conciliación, así como la Audiencia de Pruebas, el Juez de la causa dicta sentenci a
declarando infundada la demanda interpuesta, por cuanto: i) Si bien es cierto que los
demandantes adquirieron el inmueble sub litis mediante Escritura Pública de Compraventa
de fecha veintiuno de julio del año mil novecientos noventa y nueve de sus anteriores
propietarios, José Ferro Avilés y Agripina Leyva Rodríguez también es verdad que el acto
jurídico de donación que contiene la Escritura Pública del veintiuno de junio mil novecientos
noventa y nueve, mediante la cual Carmen Rosa Aguilar Ojeda de De La Torre transfirió el
citado inmueble a los esposos Ferro-Leyva, así como su inscripción registral, fueron
declarados nulos mediante sentencia de fecha cinco de junio del año dos mil tres,
confirmada por sentencia de vista de fecha veintidós de setiembre del mismo año,
reconociéndose en dicha sentencia a los demandados Julio César Gamboa Maldonado y
Sonia Maldonado Pacheco la titularidad del bien sub litis, extendiéndose a favor de estos
la sentencia antes referida; ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo ciento treinta
y nueve de la Constitución Política del Estado, ninguna autoridad pued e dejar sin efecto
resoluciones que han pasado a la autoridad de cosa juzgada, ni modificar los efectos de
la misma. En este entender, habiéndose declarado por sentencia firme nulo el derecho del
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que proviene la propiedad de los demandantes, la pretensión materia de autos deviene

en infundada.
Tercero.- Que, apelada que fuera esta decisión, la Sala Superior ha emitido sentenci a
confirmando la sentencia, por cuanto: i) El inmueble sub litis forma parte de un inmueble de
mayor extensión -ex Hacienda Surihuaylla Grande- que perteneció a la Sucesión de Rafael
Aguilar Páez, conformada por sus herederos Carmela Emperatriz, Gloria Mercedes, Fanny
Segunda, Edgar Alfredo Aguilar Ayanz y Lilia Elizabeth Aguilar Ayanz viuda de
Casafranca; ii) Carmela Emperatriz, Gloria Mercedes, Fanny Segunda y Edgar Alfredo
Aguilar Ayanz, otorgaron poder especial y general a favor de Lilia Elizabeth Aguilar Ayanz
viuda de Casafranca para efectos de que proceda a la venta de los bienes raíces legados
por su padre - poderes de fecha trece y veinticuatro de agosto de mil novecientos ochenta
y cuatro-; iii) El tres de junio de mil novecientos ochenta y seis, Lilia Elizabeth Aguilar Ayanz
viuda de Casafranca otorga poder a su hermano Edgar Alfredo Aguilar Ayanz para que
proceda a la venta de una fracción de la ex Hacienda Surihuaylla; siendo que en mérito a
este poder, el último nombrado vende a los esposos Aquilino Rupa Rojas e Hilda Camaza
Alagón de Rupa el Lote cuatro de la manzana P de la Asociación Pro vivienda Los Nogales,
de doscientos metros cuadrados de extensión. Posteriormente, mediante Escritura Pública
de Compraventa de fecha cinco de diciembre del año mil novecientos noventa y seis, Lilia
Elizabeth Aguilar Ayanz vende a favor de los esposos Rupa-Camaza el mismo inmueble, en
virtud a los poderes de los que estaba premunida; iv) De otro lado, se tiene que al
fallecimiento de Edgar Alfredo Aguilar Ayanz -ocurrido el dieciséis de julio de mil
novecientos noventa y cinco - fue declarada como heredera -entre otros- su hija Carmen
Rosa Aguilar Ojeda de De La Torre, siendo que en mérito a esta declaración como
heredera, procede a donar el inmueble sub litis a favor de los esposos José Ferro Avilés y
Agripina Leyva Rodríguez, mediante Escritura Pública del veintiuno de junio del año mil
novecientos noventa y nueve. No obstante ello, pese a que la venta sólo lo efectuó uno de
los herederos, quien no detentaba título alguno que acredite su derecho de prop iedad, se
procedió a inscribir la donación a favor de los esposos Ferro -Leyva. Cabe señalar que este
hecho era perfectamente conocible de parte de los demandantes Porfirio Castillo Olarte y
Teresa Ferro Avilés, por el Principio de Publicidad Registral y del Tracto Sucesivo establecido
en los artículos dos mil doce y dos mil quince del Código Civil; siendo que éstos adquirieron
el inmueble sub litis mediante Escritura Pública de Compraventa de fecha veintiuno de julio
del año mil novecientos noventa y nueve; v) Los esposos Castillo-Ferro interpusieron
demanda de reivindicación y desalojo contra Julio César Gamboa Maldonado y Sonia
Maldonado Pacheco -Expediente mil ciento diecinueve - dos mil-, la misma que fue
declarada infundada mediante sentencia de fecha v eintiocho de abril del año dos mil tres
bajo el principal fundamento que primero debía dilucidarse el Mejor Derecho de Propiedad
antes de interponerse con éxito la reivindicación, no obstante lo cual dicho proceso
acredita que ya existía un conflicto entre las partes respecto de la propiedad del inmueble,
y que los actuales demandados eran quienes se encontraban en posesión del
inmueble; vi) Los esposos Rupa-Camaza interpusieron demanda de nulidad de acto jurídico
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contra José Ferro Avilés y Agripina Leyva Rodríguez, la misma que fue resuelta por sentenci a
de fecha cinco de junio del año dos mil tres que declaró fundada la demanda y nulo el
acto jurídico de donación contenido en la Escritura Pública de veintiuno de junio de mil
novecientos noventa y nueve, nula su inscripción registral y la cancelación del asiento
respectivo; vii) Estando al escenario descrito, no es de aplicación a los demandantes Porfirio
Castillo Olarte y Teresa Ferro Avilés de Castillo el Principio de Buena Fe Registral previsto en
el artículo dos mil catorce del Código Civil, ya que éstos conocían de la inexactitud del
registro, pues no existía documento alguno que acredite o respalde la propiedad que
Carmen Aguilar Ojeda afirmaba tener sobre el bien sub litis; además que sabían que los
demandados se encontraban realizando construcciones sobre el terreno sub litis a la fecha
de interposición de la presente demanda, tal como ellos mismos afirman en su escrito
postulatorio, por lo que conocían que el inmueble que compraron se encontraba en po der
de otras personas, encontrándose en la posibilidad de conocer y saber que el inmueble no
estaba en posesión de los vendedores, esposos Ferro -Leyva, siendo que de acuerdo a las
reglas de la experiencia ninguna persona compra un inmueble sin antes verlo físicamente.
Cuarto.- Que, resulta necesario absolver, en primer lugar, si resulta pertinente la aplicación
de lo normado en el artículo mil ciento treinta y cinco del Código Civil, tal como pretende
la impugnante en el punto 2) de los fundamentos de su recurso. La citada norma regula la
forma en que debe dilucidarse la concurrencia de acreedores sobre un mismo inmueble a
quien un único deudor se ha obligado a entregar, conforme al siguiente texto: “Cuando el
bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha
obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente
inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se
prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más
antigua” -el resaltado es nuestro-. Como puede advertirse, el presupuesto para que esta
norma se aplique parte de considerar que exista una obli gación de dar asumida por un
único deudor frente a dos o más acreedores, siendo que a partir de esa premisa se aplican
las reglas de preferencia. Sin embargo, en el caso de autos la hipótesis planteada no se
verifica, pues la obligación de dar un bien inmueble no ha partido de un único obligado,
sino que cada una de las partes -demandantes y demandados- es acreedor de un deudor
diferente, y éstos a su vez han adquirido la propiedad del bien sub litis también de distintas
personas; razón por la cual las reglas de la preferencia descritas en el artículo mil ciento
treinta y cinco del Código Civil no resultan aplicables al caso concreto y, por ello, se
concluye que este extremo del recurso debe ser desestimado.
Quinto.- Que, entrando al análisis del punto 1) de los fundamentos del recurso de casación,
corresponde establecer si es correcta o no la interpretación que da la Sala Superior a los
alcances del artículo dos mil catorce del Código Civil. Previamente a este estudio, debe
quedar claro que no puede existir discusión alguna respecto de la declaratoria de nulidad
del acto jurídico de donación contenido en la Escritura Pública del veintiuno de junio del
año mil novecientos noventa y nueve celebrada entre Carmen Rosa Aguilar Ojeda de De
La Torre con los esposos Ferro-Leyva -transferentes de los demandantes-, así como de su
inscripción registral, al haberse establecido judicialmente tal nulidad mediante sentenci a
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del cinco de junio del dos año mil tres, confirmada el veintidós de setiembre del mismo año,
y que obran -respectivamente- a fojas ochocientos cincuenta y ocho y novecientos treinta
y uno del Expediente número mil novecientos noventa y nueve - cero cero cuatro dos cinco
que se acompaña, por lo que cabe discernir si los demandantes, no obstante ello, aún
gozan de la titularidad del derecho pese a la falta o ausencia del derecho de sus
otorgantes o transferentes;
Sexto.- Que, el artículo dos mil catorce del Código Civil consagra el Principio de Fe Pública
Registral, el cual, para su configuración, exige la concurrencia copulativa de determinado s
requisitos, como son: a) Que el adquirente sea a título oneroso; b) Que el adquirente actúe
de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presumirá
mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro -presunción
iuris tantum-; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el
derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su derecho; y, e) Que ni de los
asientos regístrales ni de los títulos inscritos en los Registros Públicos resulten causas que
anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante. Este principio busca proteger al
tercero que ha adquirido, de buena fe, un derecho de quien finalmente carecería de
capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de la seguridad en el tráfico
inmobiliario, y que supone a veces un sacrificio en la seguridad del derecho. Conforme
aparece en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, “(...) quien quiera ampararse
en el principio de fe pública registral, deberá asegurarse que el derecho del otorgante no
padece de causas de nulidad, rescisión y resolución en ninguno de los registros en los que
podría aparecer (...). La buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en
tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro.
En otros términos, si en verdad existen razones de nulidad, rescisión o resolución, que no
aparecen en el registro, ellas deben ser además desconocidas por quien pretende
ampararse en el principio estudiado” -Exposición de Motivos Oficial del Código Civil.
Cultural Cuzco, Lima, dos mil catorce, páginas doscientos cuarenta y dos - doscientos
cuarenta y tres-.
Sétimo.- Que, el Contrato de Compraventa es sin duda un contrato oneroso, porque
oneroso es todo aquello que genera una contraprestación, como en el caso de autos en
que por un lado los esposos Ferro-Leyva han transferido un bien inmueble, y por el otro los
esposos Castillo-Ferro han pagado un precio por el mismo, por lo que se ha cumplido con
el primer requisito establecido en el considerando precedente. En lo que respecta al
segundo requisito; sin embargo, entendiendo que la presunción de buena fe asiste al
adquiriente a título oneroso siempre que no se pruebe que conocía de la inexactitud del
registro, es de advertirse que conforme a las conclusiones arribadas por las instancias de
mérito, y de lo resuelto en el proceso de nulidad de acto jurídico y otras pretensiones -
Expediente mil novecientos noventa y nueve - cero cero cuatro dos cinco-, se ha probado
que los demandantes, en efecto, conocían de la inexactitud del registro, pues de los
propios asientos regístrales y la secuencia del tracto sucesivo se desprendía con claridad
que el derecho de los transferentes -esposos Ferro-Leyva- fue adquirido de persona que no
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detentaba la propiedad sobre el Lote P- cuatro de la Asociación Pro Vivienda Los Nogales,
situación que no podía ser ignorada por un comprador diligente, en aplicación de los
principios de Publicidad Registral y de Tracto Sucesivo a que se refieren los artículos dos mil
doce y dos mil quince del Código Civil, razón por la cual a los demandantes no les asiste la
presunción de la buena fe registral. En cuanto al tercer y cuarto requisitos, los demandantes
adquirieron el derecho de propiedad de aquellas personas que aparecían en el registro
como titulares del bien inmueble, habiendo inscrito el suyo a continuación, n o obstante
conocer la inexactitud del registro, cuya ignorancia tampoco han podido sustentar. El
quinto y último requisito asimismo no se verifica, porque al tiempo de la inscripción del
derecho de los demandantes, éstos conocían que existían circunstancia s que afectaban
la inscripción del título en el que se sustentaba el derecho de propiedad de sus otorgantes.
Octavo.- Que, siendo así, verificándose en los hechos que el acto jurídico de transferenci a
de dominio suscrito por los esposos Ferro-Leyva conjuntamente con la recurrente y su
cónyuge, no reúne los requisitos para ampararse en la buena fe registral -esto es, en la
presunción de desconocimiento de la existencia de las razones de nulidad, rescisión y
resolución que afectaban al acto jurídico - resulta certera y ajustada a derecho la
interpretación del Colegiado Superior, en el sentido que los efectos del artículo dos mil
catorce del Código Civil -protección al tercero registral- no alcanzan a quien adquiere un
bien registrado a título oneroso y sin buena fe, y en consecuencia no protege a los
demandantes en este proceso.
Noveno.- Que, no obstante, la recurrente pretende alegar en Sede Casatoria que la
inexactitud del registro recién pudo ser advertida al expedirse la sentencia final en el
proceso de nulidad de acto jurídico y otras pretensiones, Expediente número mil
novecientos noventa y nueve - cero cero cuatro dos cinco, y que por ser dicha sentenci a
posterior a la inscripción de su título de propiedad, no tiene por qué afectarlo; sin embargo,
el hecho de que los esposos Rupa-Camaza se hubieran visto obligados a recurrir a un
prolongado proceso judicial para obtener la nulidad de la Escritura Pública de Donación
celebrada entre Carmen Rosa Aguilar Ojeda de De la Torre con los esposos Ferro -Leyva, no
quiere decir que la causa que lo afectaba de nulidad no constara desde antes en los
Registros Públicos; todo lo contrario, dicha causa que afectaba de nulidad el derecho de
los transferentes -esposos Ferro-Leyva- se evidenciaba de la simple revisión del tracto
sucesivo del que fluye precisamente la inexactitud del registro siendo que el Órgano
Jurisdiccional se ha limitado a constatarlo y declararlo para afectos de que los esposos
Rupa-Camaza puedan ejercer los derechos que les correspondían.
Décimo.- Que, finalmente, con respecto al hecho de que no existían construcciones sobre
el bien sub litis a la fecha de su adquisición por parte de la recurrente y su cónyuge, cabe
señalar que tal afirmación resultaría cierta, toda vez que cuando los demandantes hiciero n
referencia a las construcciones existentes actualmente en el bien sub litis, jamás indicaron
que las mismas preexistiesen a la fecha de celebración de la Escritura Pública de
Compraventa del veintiuno de julio del año mil novecientos noventa y nueve. No obstante
ello, este Supremo Tribunal advierte que la subsanación del vicio en la motivación de este
extremo de la sentencia de vista no modificará sustancialmente el sentido de lo resuelto,
99
_______________________________________________________________________________
toda vez que el conocimiento sobre la inexactitud del registro por parte de los
demandantes es lo que determina que éstos no puedan invocar el Principio de Fe Registral
a su favor y, como consecuencia de ello, que no puedan ser declarados con derecho
preferente a la transferencia de dominio celebrada a favor de los deman dados. Por tanto,
debe procederse en aplicación del Principio de Subsanación previsto en el cuarto párrafo
del artículo ciento setenta y dos del Código Civil, según el cual no hay nulidad si la
subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuenci as
del acto procesal; razón por la cual este extremo del recurso tampoco merece ser
amparado.
Décimo Primero.- Que, por las razones expuestas, al no configurarse la causal de infracción
normativa prevista en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, debe
procederse conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y siete de la citada
norma procesal; declararon:
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Teresa Ferro de Castillo mediante escrito
obrante a fojas ochocientos setenta y tres del expediente principal; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista obrante a fojas ochocientos cincuenta y cuatro del mismo
expedientes, de fecha cinco de julio del dos mil diez; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Porfirio Castillo Olerte y otra contra Julio César Gamboa Maldonado y otra, sobre Mejor
Derecho de Propiedad y otro; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez
Supremo.-
LIMITES DE LA PROPIEDAD.
LÍMITES Y LIMITACIONES.
Los límites del derecho de propiedad son el punto normal hasta dónde puede llegar e poder
del propietario y están determinados por ley.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El derecho de propiedad es un derecho real, sin embargo la propiedad no es un

derecho absoluto, ya que debe ser ejercida dentro de los límites de la Ley, es por ello que
la Constitución vigente en su Artículo setenta lo garantiza incidiendo en el límite legal,
condición que también es recogida en el Articulo ochetiocho de la misma Carta Magna
cuando establece que el Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra en forma
privada y que la Ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades
de cada zona”.
(Casación Nro. 3737-97/La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09-

03-2000, págs. 4718-4719).
100
_______________________________________________________________________________
Las limitaciones son conocidas también como restricciones y reducen el poder que
normalmente tiene el propietario sobre el bien; se puede originar por causas de necesidad,
utilidad o interés social, o por la propia voluntad de las partes.
El interés público limita la propiedad en el sentido que, cuando resultan en conflicto los
intereses de los particulares con el interés de la colectividad, el interés privado del
propietario debe ceder ante el interés público.
VALENCIA ZEA resume las limitaciones:
a) Los reglamentos relativos a la construcción de edificios.

b) Los reglamentos expedidos por razones de tranquilidad pública.
c) Los reglamentos que prohíben industrias peligrosas y aquellas que no reúnen las
condiciones mínimas de salubridad.
d) Existen otras restricciones como:
- La conservación de monumentos históricos.
- La regulación de los procesos de zonificación, urbanización, uso de la tierra
y fraccionamiento de predios.
- La conservación de bosques, ríos y otros bienes por razones ecológicas.
- Las obras de defensa nacional.
- La ocupación de predios para servicios públicos.
- En materia mobiliaria, la prohibición de la especulación y el acaparamiento.
e) La expropiación por razones de utilidad pública o interés social, que constituye la
limitación más importante de la propiedad.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Es cierto que las restricciones establecidas para el ejercicio del derecho de propiedad
requieren de su inscripción para que produzcan sus efectos erga omnes, pues caso
contrario dichos efectos se circunscribirían solo a la esfera de las partes que lo han
convenido. La inscripción de la cláusula restrictiva de la propiedad (…) solo surtirá sus
efectos y será oponible a terceros en la medida que conste de manera expresa e indubitable
en el asiento de la ficha registral respectiva (…)”.

págs. 23508-23509).
LECTURA:
PUNTOS CLAVES PARA LA RECUPERACIÓN DEL BIEN

El propietario despojado por falsificación, aún puede recuperar su derecho, incluso
contra terceros de buena fe declarados judicialmente
El autor nos da alcances sobre qué mecanismos legales puede tomar un propietario que ha
sido despojado de su propiedad ilegalmente, y que además se encuentra en desventaj a
judicial frente a los usurpadores, a quienes muchas veces los órganos jurisdiccionales no
pueden probarles la “mala fe” de sus actos.
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_______________________________________________________________________________
Un alto porcentaje de los muchos despojados por títulos f alsif icados o suplantados, iniciaron
demanda de nulidad de acto jurídico contra los terceros adquirentes, bajo la premisa de que estos
actuaron con mala f e, por lo que el acto sería nulo por f in ilícito u otra causal establecida en la ley.
Sin embargo, el estándar probatorio exigido por el órgano jurisdiccional, normalmente muy estricto,
hace que las demandas contra el tercero sean normalmente desestimadas con distintos argumentos,
como que “no se pudo probar la mala fe”, “solo basta revisar la inscripciones”, “la seguridad del
tráfico exige asegurar las adquisiciones”, entre otras f rases retóricas.
Pues bien, una vez que el propietario despojado ha perdido judicialmente el caso de nulidad f rente
al tercero de buena f e, ¿puede intentar algún mecanismo legal?
En primer lugar, la demanda de nulidad es acción contractual, por lo que la cosa juzgada se limita a
cerrar la discusión sobre el tema debatido (art. 123 CPC), esto es, la validez o no del acto jurídico,
pero nada más.
En segundo lugar, la validez del contrato celebrado por el tercero, así reconocido por el órgano
judicial, no decide sobre la propiedad del bien, por lo que el propietario despojado puede acudir a la
acción reivindicatoria, que, además, es imprescriptible (art. 927 CC), con el f in que se dilucide en
f orma def initiva quién es el propietario del bien. La nulidad del acto jurídico no cierra la controversia
sobre la titularidad.
El caso teórico quedaría plasmado de la siguiente manera:
CONTRATO FALSO:
A (propietario despojado) ======= B (primer comprador)
CONTRATO CON TERCERO:

B (primer comprador, ahora vendedor) ======== C (sucesivo comprador)
La demanda de nulidad de acto jurídico, al declararse inf undada, concluye en el sentido que el
contrato de B-C es válido; sin embargo, no hay inconveniente para que A f ormule demanda de
reivindicación contra C, en la cual deberá evaluarse (“ponderarse”) los títulos de propiedad de cada
una de las partes.
En tercer lugar, la reivindicatoria permite evaluar la f ortaleza de los títulos en conf licto, al igual que
en la acción declarativa (“mejor derecho de propiedad”), con la dif erencia que el primero exige la
posesión, mientras en el seg undo, no. Pues bien, en cualquiera de los casos, el propietario A
invocará su título original (art. 923 CC), pues nunca transf irió la propiedad, y los actos f alsos no
transmiten derechos, en tanto la propiedad es inviolable (art. 70 Const.), y no puede perderse por la
sola voluntad de un tercero, sin contar con la del propietario (abundante jurisprudencia
constitucional). Por su parte, C tendrá a su f avor el principio de protección de los terceros o f e registral
(art. 2014 CC, complementada por el art. 5° d e la Ley 3031).
En cuarto lugar, el juez, en la ponderación de títulos que se plantea en la reivindicatoria o en la acción

declarativa, podría optar perf ectamente por el título de A, en tanto, la propiedad es un derecho
inviolable (art. 70 Const.), por lo ninguna f alsif icación podría vulnerar una prerrogativa especialmente
protegida por la norma f undamental, en consecuencia, la f e registral debería ser inaplicada al caso
concreto por ef ecto del control dif uso. Cabe recordar que en esta hipótesis dramática, siempre
perderá una de las partes, y en tal disyuntiva, la opción racional, y constitucional, pasa por pref erir
el título legítimo del propietario originario, que nunca lo perdió por virtud del art. 70 Const., f rente al
título def ectuoso del tercero, que proviene del acto de f alsif icación. En la nueva edición del libro,
ahora denominado “fraude inmobiliario”, se explica con detalle todos los fundamentos que apoyan la
posición jurídica de los despojados.
Por tanto, el triunf o del propietario requiere aprovechar el art. 70 de la Constitución, junto con la
jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre temas análogos, y, simultáneamente, exigir
102
_______________________________________________________________________________
la inaplicación de la norma de menor jerarquía, esto es, el art. 2014 CC, cuyo sentido interpretativo
a f avor de las f alsif icaciones, es incompatible con la norma f undamental, así como el del art. 5° de la
Ley 30313. Por su parte, es cierto que un colectivo ciudadano ha presentado una demanda en el
Tribunal Constitucional para derogar parcial o totalmente las dos normas legales antes citadas, pero,
luego de casi dos años, la cuestión aún no se resuelve, pero ello no impide que el juez ordinario
deba responder en el caso concreto sobre la constitucionalidad de los despojos producto de
f alsif icaciones.
La conclusión es que los propietarios aún pueden recuperar lo suyo.
MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
EL Código Civil de 1984 no enumera los modos de adquirir la propiedad, simplemente

desarrolla bajo el rubro de “adquisición de la propiedad” los diferentes modos o formas de
adquirir la propiedad, omitiendo mencionar como forma de adquirir el acto administrativo y
la transmisión sucesoria.
LA APROPIACION.-
Es un modo de adquirir la propiedad de bienes que no tienen dueño. La apropiación en

bienes muebles recibe el nombre de aprehensión, y en los bienes inmuebles se denomina
ocupación.
La libre ocupación de las tierras es la forma más antigua de adquirir la posesión sobre los
predios, pero no da origen al derecho de propiedad, pues para ello se necesita que los
bienes sean res nullius y en nuestra legislación no existen bienes inmuebles sin dueño.
En materia de bienes inmuebles no son apropiables las res derelictae o bienes

abandonados. Los bienes abandonados durante un lapso de 20 años pasan al dominio del
estado.
La aprehensión es un modo originario de adquirir la propiedad de bienes muebles nullius a

través de un acto unilateral. La propiedad se adquiere por la mera toma de posesión.
Se considera como bienes res nullius apropiables a las piedras, las conchas u otras
análogas.
LA CAZA Y LA PESCA.-
El artículo 930 del Código Civil prescribe que “ los animales de caza y peces se adquieren
por quien los coge, pero que hayan caído en las trampas o redes, o que heridos sean
perseguidos sin interrupción”.
El cazador se hace propietario por aprehensión del animal que haya matado, capturado o
herido, es decir, cazado. Se puede distinguir tres formas o modos de adquirir los animales
por caza:
• Cuando el animal es tomado vivo o muerto por el cazador.
103
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• Cuando el animal ha caído en las trampas puestas por el cazador.

• Cuando el animal es herido y perseguido sin interrupción.
El artículo 931 del Código Civil expresa que la caza y la pesca no están permitidos en predio
ajeno, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
La pesca es un acto de aprehensión efectiva del pez, por ejemplo, cuando cae en las redes.
Del artículo 930 se desprende dos situaciones: a) cuando el pez fuere tomado o cogido por
el pescador, b) cuando hubiere caído en sus redes.
EL TESORO.-
BARASSI define al tesoro como un objeto o bien mueble de valor que por cualquier motivo
queda enterrado o sepultado (en un bien inmueble)u oculto (en un bien mueble) y cuyo
dueño no es o no puede ser conocido.
Es preciso señalar que el tesoro debe ser susceptible de valorización económica.
ALBALADEJO define al hallador como la persona que encuentra el bien y se apodera de

él.
Se desprende que la división del tesoro solo procede en el supuesto que se le hubiere
buscado con permiso del dueño. Si la búsqueda se llevó a cabo sin requerir el
consentimiento, el tesoro le pertenecerá íntegramente al propietario del terreno, ello sin
perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios.
También procede la división del tesoro entre el descubridor y el dueño del suelo, si el
primero lo encuentra en forma casual, al realizar trabajos en predio ajeno, siendo indif erente
que cuente o no con autorización del dueño.
El tesoro le pertenece al propietario, si él es quien lo descubre.
Las situaciones descritas se aplicaran siempre y cuando no sean opuestas a las normas
que regulan el patrimonio cultural de la nación.
EL HALLAZGO DE BIENES PERDIDOS.-
Los bienes perdidos son aquellos bienes u objetos que quedan sin poseedor, sin convertirse
en nullius. Los bienes perdidos, extraviados u olvidados no son apropiables.
El hallador debe entregar el bien a la Municipalidad, la cual comunicara el hallazgo mediante

aviso público.
Si transcurridos tres meses del anuncio, nadie lo reclama, será vendido el objeto en subasta
pública y el producto se distribuirá por partes iguales entre la Municipalidad y el hallador,
previa deducción de gastos.
104
_______________________________________________________________________________
En el supuesto que el dueño recobre el bien, está obligado a: a) pagar los gastos, y b)
abonar la recompensa ofrecida (un tercio de lo recuperado, si se trata de dinero).
LA ESPECIFICACION Y MEZCLA.-
La especificación es un modo originario de adquirir la propiedad, que consiste en que una

persona utiliza una materia prima ajena y, sin autorización de esta, produce un nuevo objeto
(bien) por medio de su arte o trabajo.
Nuestra legislación exige que el artífice trabaje con la creencia de que la materia prima es
suya, con buena fe, trabaje con ánimo de propietario sobre el objeto nuevo y el pago del
valor de la cosa empleada. Pero no menciona nada en caso de actuar con mala fe, por lo
que doctrinariamente se establece que, en este supuesto, el objeto nuevo seria del dueño
de la materia.
La mezcla es la unión de dos bienes, sustancias, cuerpos o muebles solidos o secos de

igual o diferente especie, que llegan a confundirse, de tal manera que es difícil o imposible
separarlos sin causar detrimento; es decir, los bienes dejan de ser distintos y reconocidos,
pierden su individualidad.
Se establece un estado de copropiedad entre los distintos propietarios, independientemente

de la buena o mala fe con que hayan procedido. Esto pierde importancia, toda vez que, en
los bienes muebles, prima el principio de que la posesión equivale a la propiedad.
LA ACCESION.-
La accesión es un modo originario de adquirir la propiedad tanto mueble como inmueble.
En virtud de la accesión, el propietario adquiere lo que se une, adhiere o incorpora

materialmente a él, sea natural o artificialmente.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La accesión es definida como el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa
adquiere la propiedad de todo lo que a ella se une o incorpora, pudiendo ser natural o
artificial, constituye pues un método de adquisición de la propiedad pero de carácter
particular ya que se relaciona estrechamente con la noción de propiedad (…)”.

10-2003, pág. 10919).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El instituto jurídico de la accesión es un modo de adquisición de la propiedad que

consiste en la atribución otorgada al propietario de un bien de incorporar otro que se le une
o adhiere materialmente. El articulo novecientos treintiocho del Código Civil establece que
el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adquiere (sic-lease adhiere-
) materialmente a él (…)”.
105
_______________________________________________________________________________
2006, págs. 17909-17910).
CLASES DE ACCESION.-
1. Accesión inmobiliaria natural: Es obra o resultado de la naturaleza. Comprende dos

fenómenos:
• Aluvión.- consiste en el incremento o acrecentamiento de tierras de manera

sucesiva, paulatina e imperceptiblemente, por efecto de las corrientes de agua, en
los fundos y predios ribereños que pertenecen al propietario.
• Avulsión.- Consiste en la separación violenta, por la fuerza de un torrente o rio, de
una parte considerable o reconocible de un fundo contiguo al curso de aquel y el
traslado, de la misma, hacia un predio inferior o hacia la ribera opuesta o a un punto
del rio, de manera que forma una isla.
Para que exista avulsión es necesario que la porción haya sido llevada por una
fuerza súbita; es decir, por la acción violenta y repentina de las aguas en un
momento dado. Si falta esta condición, es decir, si la agregación se ha formado
sucesiva e imperceptiblemente, no estaríamos frente a la avulsión sino frente al
aluvión.
El Código Civil no señala si existe la obligación de pagar una indemnización, solo
concede un plazo de dos años para que el primer propietario poseedor ejerza las
acciones correspondientes a su derecho (acción reivindicatoria o interdicto de
recobrar), al término de dicho plazo, su derecho caducara, salvo que el propietario
del fundo no haya tomado posesión de él.
2. Accesión inmobiliaria artificial: Es aquella que resulta de la obra del hombre. Se tiene
en cuenta los conflictos que se originan entre el dueño del suelo o terreno y el propietario
de lo construido o edificado. Se presentan los siguientes casos:
a) Construcción en terreno ajeno: Es cuando una persona, con materiales propios, edifica
o construye sobre un terreno que no le pertenece; esa construcción pasa a ser, en principio
y por efecto de la accesión, propiedad del dueño del suelo, pero la ley establece ciertas
situaciones que se presentan en caso de que lo construido haya sido buena o de mala fe.
• Construcción en terreno ajeno con buena fe: En este caso el dueño del suelo
tiene las siguientes alternativas: a) Hacer suyo lo edificado, en lo cual debe pagar el
valor de dicha edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo nominal y el
valor actual de la obra.
c) Obligar o exigir al constructor que pague el valor comercial y actual del terreno.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El artículo 938 del Código Civil determina que el propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a él; de modo tal que la edificación en
106
_______________________________________________________________________________
terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un solo
titular el dominio tanto del terreno como de la construcción (…)”.
(Casación Nro. 1783-2005/Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-08-2006,

pág. 16871).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La accesión constituye un medio originario de adquision de la propiedad, la cual

implica (…) la entrega de la edificación efectuada sobre el terreno ajeno a cambio del valor
de la obra, o el pago del precio del terreno al dueño por parte de quien edifico, siempre que
lo haya hecho de buena fe, de conformidad con el articulo novecientos cuarentiuno del
Código Civil (…)”.
(Casación Nro. 2016-2000/Lima, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-

2001, págs. 7009-7010).
• Construcción en terreno ajeno con mala fe: Es decir, el constructor edifica con
pleno conocimiento de que el terreno es ajeno. En ese caso el dueño del suelo tiene
las siguientes opciones:
i.-Exigir la demolición de lo edificado, más el pago de la indemnización
correspondiente.
ii.-Hacer suyo lo construido sin tener que pagar suma alguna.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La accesión de propiedad por edificación de mala en terreno ajeno previsto en el

artículo 943, tiene dos elementos objetivos, consistentes en que, el propietario del bien
puede optar alternativamente por exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio,
más el pago de la indemnización correspondiente o a ser suyo lo edificado son obligación
de pagar su valor; por otro lado, dicha norma exige que se pruebe la mala fe del invasor
que ha edificado”
(Casación Nro. 1006-96-Callao, publicada en el diario oficial el peruano el 02-05-1998,

página 847).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El artículo 943 del mismo Código (C.C) establece que cuando se edifique de mala fe
en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de la edificado si le causare perjuicio,
más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación
de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo del invasor; (…)de lo
preceptuado en el citado artículo 943 (del C.C), se puede concluir respecto del invasor,
que la sanción de perder lo que edifico en terreno ajeno, ya sea porque no se le restituirá
el valor de la fábrica o porque se destruirá esta, no se sustenta primordialmente en la
forma en que se ingresó a ejercer la posesión del terreno , sino en el modo en que se realiza
la edificación, en este caso, cuando se edifique de la mala fe; vale decir, que aun cuando
107
_______________________________________________________________________________
la forma en que se ingresó a poseer tiene estrecha vinculación con el modo en que se
construye la edificación, esta última(sic-léase esta última-)circunstancias es la que
propiamente determina la accesión a que se refiere el precitado artículo 943 del Código
Civil(…)”.
(Casación Nro. 2040-2005-LIMA, publicado en el diario oficial el peruano el 30-11-

2006, paginas 17909,17910).
• Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo: Es decir, el
dueño del suelo tiene conocimiento de la edificación en su terreno. En este caso el
constructor tiene la opción de: a) Exigir al propietario pague el valor actual de la
edificación. b) Pagar al edificador el valor comercial y actual del terreno para adquirir
la propiedad del edificio.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Conforme el artículo 944 del Código Civil, cuando el propietario de un predio colindante
invade parcialmente y sin mala fe el suelo de la propiedad vecina, sin que el dueño de este
se haya opuesto, el propietario del edificio adquiere el terreno ocupado, salvo que destruya
lo construido. La norma no permite al propietario del suelo acceder a la propiedad de la
construcción cuando esta se ha efectuado de buena fe y sin oposición del dueño (…)”.
(Casación Nro. 3012-07/Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008,

pág. 22755).
• Construcción en terreno ajeno con mala fe del dueño del suelo y del
edificador: El Código Civil no contempla este supuesto; en cambio el Código
español soluciona esta hipótesis señalando que existe una compensación de
culpas, y ordena que se regule como si el tercero hubiere obrado de buena fe.
b) Invasión de terreno colindante: Se llaman construcciones extralimitadas. También se

tiene en cuenta la buena y la mala fe.
- Invasión del suelo colindante con buena fe: cuando el edificador ha invadido,
parcialmente y de buena fe, el suelo colindante sin que el dueño de este se haya
opuesto, el invasor adquiere el terreno ocupado pagando su valor, excepto que opte
por destruir lo construido.
Asimismo, si la porción construida hace insuficiente el resto del terreno para utilizarlo
en la construcción normal, el propietario puede exigir al invasor que lo adquiera
totalmente.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Conforme al artículo 944 del Código Civil, cuando el propietario de un predio colindante
invade parcialmente y son mala fe, el suelo de la propiedad vecina, sin que el dueño de
este se haya opuesto, el propietario del edifico adquiere el terreno ocupado, salvo que
108
_______________________________________________________________________________
destruya lo construido. La norma no permite al propietario del suelo acceder a la propiedad
de la construcción cuando esta se ha efectuado de buena fe y sin oposición del dueño (…)”
(Casación Nro. 3012-07-Loreto, publicado en el diario oficial el peruano, el 02-09-2008,

página 22755)
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…)Esta norma(art.944del C.C) prevé que el propietario del edificio que

invadió(parcialmente) de buena fe adquiere el terreno ocupado pagando su valor, salvo
que destruya lo construido, siendo este último supuesto un acto de propia voluntad, al que
no se le puede aplicar impositivamente(…)la obligación de demoler que es una facultad
optativa que, en todo caso, está reservada al dueño del suelo en los casos del artículo 941
del propio Código Sustantivo(sobre edificación de buena fe en terreno ajeno)(…)”
(Casación Nro. 1111-2003-Lima, publicada en el diario oficial el peruano, el 04-01-

2006, paginas 15275-15276).
- Invasión del suelo colindante con mala fe: el dueño del suelo invadido puede
exigir la demolición de lo edificado, si le causare perjuicio, más el pago de la
demolición pertinente. En ese caso la demolición correrá por cuenta del invasor o el
propietario puede quedarse con lo construido, sin la obligación de pagar su valor.
c) Edificación, siembra o plantación con materiales ajenos (en terreno propio): Se

regula en sus dos variantes: de buena y de mala fe.
- Empleo de materiales ajenos de buena fe: Quien edifica o construye con

materiales ajenos, o siembra plantas o semillas ajenas, de buena fe, adquiere la
propiedad de lo construido o sembrado; pero obligado a pagar el valor de tales
materiales, plantas o semillas, puesto que de otro modo se producirá un
enriquecimiento sin causa; además, tiene la obligación de indemnizar por los daños
y perjuicios causados.
- Empleo de materiales ajenos de mala fe: cuando la edificación, plantación o

siembra se hacen de mala fe, también adquiere lo construido, plantado o sembrado,
pero en este caso debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas,
utilizados sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios.
3. Accesión mobiliaria natural.-
a) las crías de animales.
- Se puede pactar que la cría pertenezca al dueño del semental (cuando exista cruce
de animales de diferentes dueños) y ese contrato es lícito, no solo porque lo autoriza
una norma, sino porque no afecta el orden público.
109
_______________________________________________________________________________
- Las crías son frutos naturales y son consideradas como tales hasta que estén en el
vientre de la madre, aunque el animal no haya nacido.
- En casos de inseminación artificial en que se utilicen elementos reproductivos
ajenos, el propietario del animal hembra adquiere la cría por accesión, pero se tiene
en cuenta: a) si usa de buena fe los elementos reproductivos de animal ajeno, debe
pagar el valor del elemento reproductor, b) si actúa de mala fe debe pagar el triple
del valor.
4. Accesión mobiliaria industrial. - La doctrina considera como accesión mobiliaria

industrial o artificial a la adjunción, a la mezcla y a la confusión. En el Código Civil se
encuentran subsumidas dentro de la especificación.
TRANSMISION.
• TRANSMISION MOBILIARIA.- La transmisión de un bien mueble se perfecciona

con la tradición, que consiste en la entrega material de la cosa mueble.
RAMIREZ CRUZ señala que “la tradición consiste en la entrega (material o jurídica)
de la posesión de un bien mueble por parte de quien la enajena (no siempre el
propietario) con ánimo o finalidad traslativa”.
Si se trata de bienes muebles registrados, la tradición no es suficiente para la
transferencia del dominio, sino que debe estar inscrita en el registro respectivo,
también es el caso de la transferencia se debe comunicar a la sociedad a efectos
de que se anote en el registro pertinente.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) La propiedad de los bienes muebles se adquiere por la tradición de la cosa a su

acreedor, esto es, mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo. De primera intención,
la sola posesión de un bien mueble reputa su adquisición en propiedad, pero esta
presunción contenida en el artículo 912 del Código Civil, al igual que la que regula el artículo
913 del mismo cuerpo normativo no es absoluta sino relativa o iuris tamtum (sic), en cuanto
admite prueba en contrario que pueda desvirtuarlo (…)”.

págs. 19212-19213).
2.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Tratándose de bienes muebles, la transferencia de una cosa mueble queda

determinada con la tradición a su acreedor, conforme lo dispone el artículo 947 del Código
Civil (…); que, en ese sentido, la transferencia de la propiedad de una cosa mueble se
efectúa cuando el comprador adquiere la posesión del bien; es decir, que el título es el
contrato de compra-venta (…)”.
110
_______________________________________________________________________________
2008, pág. 21487).
3-JURISPRUDENCIA:
“(…) La transferencia de la propiedad de un vehículo automotor en su calidad de bien

mueble se perfecciona con la tradición; razón por la cual, no tiene efectos c onstitutivos la
inscripción ante los Registros Públicos (…)”.

2007, págs. 18892-18893).
Las modalidades de la tradición son:
1. Tradición real: Consiste en la entrega efectiva del bien a la persona que debe recibirla.
2. Tradición ficta: Admite varias modalidades:
- Tradición simbólica: Se produce la entrega mediante la entrega de las llaves o

títulos de los bienes inmuebles.
- Tradición documental: Se produce la tradición con la entrega de los documentos
destinados a recogerlos, tal es el caso de los artículos de viaje o los bienes sujetos
al régimen de almacenes generales de depósito.
- Traditio brevi manu y constitutum possessorium: Se produce un cambio de título
posesorio.
TRANSMISION INMOBILIARIA.-
El Código Civil adopta el sistema consensualista, de manera que basta que el comprador y
el vendedor se pongan de acuerdo para que se perfeccione la adquisición del inmueble. En
caso de concurrencia de acreedores se prefiere aquel con derecho inscrito. La inscripción
en los registros públicos permite oponer el derecho de propiedad frente a terceros, creando
un sistema ambiguo, porque si la doctrina general señala que para la transferencia
inmobiliaria es suficiente la consensualidad, se rompe con este principio, concediendo
ventaja a quien primero lo ha inscrito y no al que pacto primero. Por ello se sostiene que se
debe reformar el Código Civil y dividir los bienes en registrables y no registrales.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El derecho de propiedad emerge de la sola obligación de enajenar un bien (inmueble)

determinado como prescribe el Artículo 949 del Código Civil y la inscripción registral solo
otorga seguridad jurídica (…)”.

04-2000, pág. 5027).
111
_______________________________________________________________________________
2.-JURISPRUDENCIA:
“(Conforme el artículo 949 del Código Civil, la transferencia de la propiedad (de inmueble)
opera por el solo consenso. (…) Que, en tal virtud, el ejercicio de los poderes que confiere
el derecho de propiedad no se encuentra sujeto a la inscripción registral de la transferencia
(…)”.

pág. 3990).
3.-JURISPRUDENCIA:
“(…) En nuestro sistema la inscripción registral no es constitutiva del derecho de propiedad

sino meramente declarativo del mismo, pues la sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición diferente o pacto en
contrario. Tal precepto, contenido en el artículo 949 del Código Civil, determina que la
transmisión de la propiedad se genera con la sola coincidencia de voluntades, sin requerir
mas forma probatoria que la consensualidad de las partes, independientemente de la
calidad del documento que lo contiene; (…) en consecuencia, no es la inscripción registral
sino el acuerdo de las partes en que genera la obligación de transferir la propiedad (…)”.
(Casación Nro. 3430-06/Ica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-01-2008,

págs. 21356-21357).
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPION.-
Es el modo de adquirir la propiedad de un bien, mediante una posesión prolongada durante

un tiempo determinado.
1. Prescripción inmobiliaria.
- Prescripción larga o extraordinaria: sus requisitos son: a) posesión pacifica,
continúa y publica como propietario, b) posesión durante diez años.
- Prescripción corta u ordinaria: se adquiere a los cinco años con justo título y de
buena fe.
1.-JURISPRUDENCIA:
“(…) Que, la posesión la ejerza como propietario significa que se posea el bien con animus
domini, es decir, sin reconocer la propiedad del bien en otra persona o poseedor mediato,
sin que esto signifique que el poseedor tenga un título para poseer, pues este (sic) último
requisito solamente es necesario en la prescripción corta (…)”.
(Casación Nro. 887-99/Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999,

págs. 4047-4048).
2.-JURISPRUDENCIA:
112
_______________________________________________________________________________
“(…) La prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma originaria de adquirir la
propiedad de un bien, basada en la posesión del bien por un determinado lapso de tiempo
cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, lo que implica la conversión de la posesión
continua en propiedad (…)”.

2008, págs. 21491-21493).
3.-JURISPRUDENCIA:
“(…) El artículo 505 inciso 1 del Código Procesal Civil establece como requisito adicional
con el que debe cumplir la demanda de prescripción (adquisitiva de dominio), entre otros,
que se indique los nombres y lugar de notificación de los propietarios colindantes, requisito
que tiene por finalidad poner en conocimiento de los colindantes la existencia de la
demanda para que puedan hacer valer los derechos que les pudiera corresponder de ser
el caso, sin embargo, no los convierte en parte (procesal) y, por tanto, no resulta necesaria
(…) su notificación durante todo el decurso del proceso (…)”.

págs. 18014-18015).
2. Prescripción mobiliaria.
- Prescripción corta: Se adquiere con la posesión continua, pacífica y pública; y de
buena fe como propietario a los dos años.
- Prescripción larga: Se adquiere con la posesión continua, pacífica y publica como
propietario a los cuatro años.
LECTURA:
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 951
La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y

pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 901, 902, 905, 907,
911,913,914,915,950,952,953
Comentario: Claudio Berastain Quevedo
1. La prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva
Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por ejemplo, la
muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo funciona como un medio
sanador que permite la pérdida o la adquisición de derechos. En ese sentido, Alas, De Buen
y Ramos han señalado "en el Derecho el concepto del tiempo se enlaza con el de las
113
_______________________________________________________________________________
variaciones de los fenómenos jurídicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar
del influjo del tiempo en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del
tiempo puro, abstraídos de los fenómenos, considerado como algo sustantivo, sino al
tiempo medida de duración o expresión del cambio de los hechos o estados con eficacia
jurídica" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que utilizan al
tiempo como medio sanador de relaciones jurídicas se encuentran la prescripción extintiva
y la prescripción adquisitiva.
La prescripción extintiva consiste en el transcurso de un determinado lapso de tiempo que

aunado a la falta de ejercicio de un derecho da lugar a la extinción de la acción
correspondiente a ese derecho, sin afectar al derecho mismo que se mantiene vigente pero
sin acción que permita hacerla efectivo (artículo 1989 del C.C.), ejemplo de ello es la venta
de un bien efectuada por un incapaz absoluto, que en virtud a lo dispuesto por el inc.1 del
artículo 219 del C.C., el referido acto jurídico deviene en nulo. Sin embargo, esta pretensión
no podría ser discutida sobre el fondo en el Poder Judicial, si hubieran transcurrido más de
10 años de acuerdo con lo prescrito en el inc.1 del artículo 2001 del C.C. En realidad, desde
el punto de vista procesal, la prescripción extintiva no extingue la acción porque esta última
debe ser entendida como el derecho público, subjetivo y autónomo que siempre permitirá
invocar la actuación de los órganos jurisdiccionales con relación a un caso concreto,
independientemente de que su pretensión sea amparada o no. En tal sentido, la
prescripción extintiva pone a disposición del sujeto, contra el cual se dirija o se pueda dirigir
una pretensión, la posibilidad de liberarse de los alcances de la misma mediante la sola
invocación de un determinado lapso de tiempo transcurrido sin que la pretensión se haya
hecho valer y, por consiguiente, de evitar que la otra parte pueda obtener de los órganos
jurisdiccionales un pronunciamiento sobre el fondo de su pretensión. Por su lado, la
prescripción adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un
derecho real (que como veremos más adelante no es su única función) medianfe la
posesión prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artículos 950 y 1040
del C.C.).
La prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva son consideradas por nuestro Código

Civil como instituciones autónomas, " en la doctrina actual predomina el criterio de que han
de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias que las separan" (PUIG
BRUTAU, p. 9).
Al respecto, Díez Picaza señala que las diferencias entre estas dos instituciones son: "La
usucapión se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales, mientras que la
prescripción extintiva afecta a toda clase de derechos; la prescripción tiene en cuenta la
inactividad del titular del derecho, mientras la usucapión exige una conducta positiva del
beneficiario, que es una continua y no interrumpida posesión; la prescripción extintiva es
causa de extinción de los derechos o de las acciones que los protegen y la usucapión, en
cambio, consolida la posición del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por
PUIG BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia sustantiva
entre la prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva lo constituye el tipo de conducta
de las personas involucradas, mientras que en la extintiva tanto el prescribiente como el
titular del derecho simplemente observan una conducta negativa consistente, para el
primero, en no cumplir con aquel deber al que se encuentra sujeto y, para el segundo, en
no exigir el cumplimiento de dicho deber; en cambio, en la prescripción adquisitiva, las
conductas de los involucrados son contrarias entre sí, el prescribiente debe desarrollar una
conducta positiva consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
114
_______________________________________________________________________________
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una conducta
negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesión.
Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas instituciones por
separado, también existen similitudes, como son "el juego del tiempo y el dato de la
inactividad de un titular que pierde su condición de tal (el deudor que no cobra, el dueño de
la finca que no la reclama) (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 189).
En efecto, en la prescripción extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la posibilidad

de obtener la protección jurisdiccional de su derecho, mientras que en la prescripción
adquisitiva, el titular de un derecho real (que según nuestro ordenamiento jurídico solo se
puede adquirir por prescripción el derecho de propiedad y de servidumbres aparentes y
susceptibles de posesión continua) cuyo derecho se extingue por la adquisición de dicho
derecho a favor de otro.
2. Funciones de la prescripción adquisitiva
La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que etimológicamente

significa la adquisición por el uso), se desprende de la propia definición que desde el
Derecho romano se le ha dado a esta institución. Para los romanos "la usucapión era la
agregación del dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo
el tiempo determinado en la ley" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 41).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definición de la institución

en comentario; por ejemplo, Albaladejo señala que la prescripción adquisitiva "es la
adquisición de dominio u otro derecho real poseíble, por la posesión continuada del mismo
durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley como un modo de adquirir propiedad"
(ALBALADEJO, p. 166). Por su lado, Peña Bernaldo de Quirós menciona que la
prescripción adquisitiva "es la adquisición del dominio (o de un derecho real), mediante la
posesión en un concepto de dueño (o titular) continuada por el tiempo determinado por la
ley" (PEÑA BERNALDO DE QUIROS, pp. 121-122).
De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la prescripción adquisitiva

puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo.
Sin embargo, pienso que de una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto
no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se puede adquirir por
prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres
aparentes (artículo 1040 del C.C.). Tan así es que el artículo 1000 del C.C. señala que solo
se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento.
Ahora bien, a primera vista parecería ser que la prescripción adquisitiva solo sirviera como
modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artículos 950 al 953 que conforman
el Subcapítulo V del Capítulo Segundo del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto
no es así, la prescripción adquisitiva tiene también como función la de servir como medio
de prueba de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al
respecto, "En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir
la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin
embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza
jurídica es esta última porque así se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy
excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente
115
_______________________________________________________________________________
es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no
hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles
sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los
romanos" (cil. por GONZALES BARRÓN, p. 512).
Esta función de la prescripción adquisitiva responde a la pregunta ¿cómo probar la

propiedad? Considero que dicha prueba debe consistir en la demostración de un hecho
considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un modo de adquirir
que estará constituido por un título de propiedad, esto es, por un acto jurídico de
enajenación otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo propietario. Pero tal título
solo será un título de propiedad si quien lo otorgó era propietario y lo mismo podría decirse
del título que pudiera exhibirse respecto de este último y así sucesivamente, con lo cual la
probanza de la propiedad se tomaría en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales
inconvenientes la única respuesta certera será la de considerar propietario a aquel que
pueda demostrar que la titulación que ostenta (lo que incluye no solo su propio título sino el
de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de
"transmisiones válidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor que el
exigido por la ley para la prescripción adquisitiva, a condición obviamente, de que dicha
titulación sea la causa y sustento de la posesión que como propietario deben tener el actual
poseedor y sus antecesores. Como se puede ver, la prescripción adquisitiva, lejos de ser
un medio de expoliación del derecho del propietario es, por el contrario y cotidianamente,
el medio de prueba fehaciente de esa misma propiedad porque permite ponerle un punto
final a la investigación de los títulos de propiedad.
Lo antes sostenido es válido tanto para bienes muebles e inmuebles, registrados y no

registrados. Pudiera pensarse que quien pueda probar una adquisición bajo las condiciones
previstas por los artículos 948 y 2014 del C.C. estará probando propiedad, y si bien tal
conclusión es cierta para el adquirente, no podemos dejar de tener en cuenta que ello será
así no porque el transferente haya a su vez probado propiedad, ni siquiera porque se
considere que la publicidad posesoria o la publicidad registral constituyen en sí mismas la
prueba de esa propiedad, sino porque como consecuencia del juego, entre otros factores,
de la apariencia de derecho generada por esa publicidad y la buena fe del adquirente, se
puede decir que por mandato de la ley, dichos factores han actuado como sucedáneos de
la prueba de la propiedad.
La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El

artículo 927 del C.C. señala que la acción reivindicatoria no procede contra aquel que
adquirió el bien por prescripción. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien
por prescripción adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de
propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el plazo
prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos jurisdiccionales no suelen admitir
la invocación de la prescripción adquisitiva como medio de defensa del demandado
destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habría extinguido,
confundiendo la función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en
conflicto, con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se señale
que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación, pero que puede
iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción adquisitiva que le permitirá
obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho
oponible erga omnes. El resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta
administración de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de
116
_______________________________________________________________________________
intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del bien ni la
necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir para recuperar la
posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto.
3. Sujetos y objeto de la prescripción adquisitiva
En principio, toda persona natural o jurídica, e incluso las llamadas uniones SIn
personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripción adquisitiva, basta que tengan
capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas naturales con
incapacidad de ejercicio poseen a través de sus representantes. "En mi opinión, en general,
respecto a la capacidad y legitimación necesarias para usucapir, basta afirmar que es
precisa la aptitud para poseer en concepto de dueño o titular del derecho que se usucape"
(ALBALADEJO, p. 174).
Las prohibiciones a las personas que no pueden prescribir son excepcionales, Albaladejo
pone como ejemplo "no podrá usucapir un extranjero (porque no puede poseerlas como
dueño) cosas que no puedan pertenecerle: así ciertos inmuebles por razones de seguridad
nacional" (ALBALADEJO, ibídem). El artículo 71 de la Constitución Política del Perú señala
que los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por título alguno, inmuebles ubicados a
cincuenta kilómetros de la frontera. De igual forma, el artículo 985 del C.C. prescribe que
ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir el dominio de bienes
comunes por prescripción.
Asimismo, en principio, se puede prescribir contra cualquier persona natural o jurídica,

inclusive el Estado cuando actúa como persona de derecho privado.
Ahora bien, "son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de
los hombres" (PEÑA BERNALDO DE QUIROS, p. 125). Sin embargo, se debe tener
presente que el artículo 73 de la Constitución Política del Perúseñala que los bienes de
dominio público son inalienables e imprescriptibles, entendiéndose como una derivación de
estos a los bienes de uso público.
Como puede apreciarse, la Constitución no ha clasificado a los bienes del Estado en

públicos y privados. Solo ha hecho referencia a los "bienes de dominio público" y a los
"bienes de uso público" del Estado, por lo que se debe entender que ambos se encuentran
comprendidos dentro de la categoría genérica de bienes públicos del Estado. El Código
Civil nada dice al respecto. A pesar de ello, el Estado tiene en su dominio tanto bienes con
carácter de públicos, como bienes con carácter de privados. El artículo 111 del Título
Preliminar del Decreto Supremo N° 154-2001-EF (Reglamento General de Procedimientos
Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al señalar que los
bienes de dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho común. En
consecuencia, estos son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artículo 7 de la Ley N° 24656 (Ley General de

Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no pueden ser
materia de prescripción.
4. Clases de prescripción adquisitiva y sus requisitos
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción

adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la
117
_______________________________________________________________________________
usucapión... para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna
determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión"
(HERNÁNDEZ GIL, p. 407).
Los artículos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria (corta)
y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la posesión, que
debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es
igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se
necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria
de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son
menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que
suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los

requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y cómo propietario, dos
requisitos especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en
cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la posesión
(útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos en
comentario. A continuación paso a comentar cada uno de estos requisitos:
i) Posesión continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el poseedor
tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se comporte como
cualquier propietario lo haría. Para determinar si una persona tiene la posesión de un bien,
debemos preguntarnos ¿cómo usualmente se posee ese bien?, por ejemplo, si una persona
que vive sola en un departamento, lo usual es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer
deporte o se vaya de viaje, cierre la puerta con llave, y cuando llegue volverá a realizar los
diversos actos de goce sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia,
como lo tendría cualquier dueño de un departamento, y expresa que este bien se encuentra
dentro de su esfera jurídica, por lo que conserva la posesión del inmueble a pesar de no
tener un contacto permanente sobre él.
El artículo 904 del C.C. va más allá, establece que se conserva la posesiól1 aunq ue su
ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso común de nuestra
realidad geográfica es que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro territorio
(sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo que genera
que muchas veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar
de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte de los campesinos, no
significa que ellos pierdan la posesión.
Ahora bien, Hernández Gil ha señalado que "la continuidad de la posesión no necesita ser
mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano~se conoce la llamada 'accesión
de posesiones', es decir, la unión de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor
actual la facultad de aprovecharse de la posesión del anterior titular a efectos de facilitar el
cumplimiento del término legal de la usucapión" (cil. por GONZALES BARRÓN, p. 525). En
nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos
posesorios", y está reconocida en el artículo 898 del C.C. La accesión de posesiones
requiere una transmisión válida del bien y la tradición entre el poseedor anterior y el
poseedor actual. La "transmisión válida" alude a la existencia de un negocio jurídico
transmisivo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto
(artícul0140 del C.C.), aunq ue sea ineficaz por faltarle al transmitente la titularidad del
118
_______________________________________________________________________________
derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento
del término legal de la usucapión, y por ello, las posesiones que se unen deben ser
homogéneas, en este caso, "ad usucapionem" (GONZALES BARRÓN, pp. 525-526).
La posesión debe ser continua (sin interrupciones de carácter natural o civil, me referiré a
estas al comentar el artículo 953 del C.C.), lo cual no significa que sea en todo instante,
pero ¿cómo se prueba? El artículo 915 del C.C. libera a la persona que pretenda ser
declarada propietario de un bien en virtud a la prescripción adquisitiva de probar a cada
instante que ha estado en posesión del bien, estableciendo una presunción iuris tantum de
continuidad. Efectivamente, el poseedor deberá probar su posesión actual y haber poseído
anteriormente, presumiéndose que poseyó en el tiempo intermedio. Considero que una de
las pruebas que se pueden usar para acreditar la posesión actual y anterior son los recibos
de las empresas prestadoras de los servicios públicos o una constancia de posesión
expedida por la municipalidad respectiva.
ii) Posesión pacífica.- La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser
pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza. Por
tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa la
violencia que instauró el nuevo estado de cosas" (ALBALADEJO, p. 184). La doctrina
coincide con lo señalado por Albaladejo, en el sentido de que una vez que hayan terminado
los actos de violencia, recién en ese momento se puede considerar que existe posesión
pacífica que vale para prescribir.
El referido autor señala "como de lo que se trata es de que la situación mantenida

violentamente no tenga valor (mientras la violencia dura) para quien ataca la posesión de
otro, hay que afirmar que sí hay posesión pacífica para el que defiende por la fuerza la
posesión que otro trata de arrebatarle" (ALBALADEJO, p. 185). El artículo 920 del C.C. trata
al respecto, permite la autocomposición unilateral del conflicto, que no afecta a la posesión
pacífica, por el cual el poseedor puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos
violentos que se empleen contra él y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla
con el requisito de inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con terceros no
afecta a la posesión pacífica (podrá ser causal de interrupción del plazo para prescribir),
pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya que los procesos son la forma
más pacífica de resolver los conflictos.
iii) Posesión pública.- Es decir, que exista una exteriorización de los actos posesorios,
que actúe conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor del
propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario que la posesión sea ejercida de
manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su
voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo
hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida"
(PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, pp. 43-44).
Lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina, que carece de eficacia

posesoria, por ejemplo, una persona que ingresa por las noches a un inmueble por un
pequeño hueco en la pared del lindero del fondo, y que antes que amanezca se retira del
inmueble. Este individuo no podrá adquirir la propiedad por prescripción, ya que su posesión
ha sido clandestina. La prueba de la publicidad de la posesión se da a través de las
119
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testimoniales de los vecinos, que son las personas idóneas para atestiguar si la persona
que invoca la prescripción ha ejercido una posesión de público conocimiento.
iv) Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre
el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como tal. El poseedor pleno(l)
y el mediato(2) pueden prescribir un bien. Sin embargo, el poseedor inmediato(3) (artículo
905 del C.C.), y el servidor de la posesión(4) (artículo 897 del C.C.), no lo pueden hacer.
"No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si posee en concepto
distinto del de dueño..." (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, p. 127).
Pero qué sucede si el guardián de una casa ya no se comporta como tal, es decir, que ya
no conserva la posesión de la casa en nombre de quien lo contrató, sino que actúa como
propietario de esta. Considero que si dicho comportamiento es exteriorizado y opuesto al
titular de la casa, el ex guardián ya no sería un tenedor de ella, sino un poseedor de la casa
(claro está que hablamos de una posesión ilegítima de mala fe) que surtirá efectos para
prescribir (extraordinaria).
v) Justo título y buena fe.- He señalado anteriormente que para que opere la prescripción
ordinaria, es necesario dos requisitos especiales, que son justamente el justo título y la
buena fe. Sobre la base de estos requisitos, los plazos prescriptorios se acortan, ya que
para bienes ¡nmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles se necesitan 2 años.
(1) Por ejemplo, el invasor de un terreno.
(2) Por ejemplo, el arrendador no propietario.
(3) Por ejemplo, el arrendatario.
(4) Por ejemplo, el guardián de una casa.
El justo título es "el acto transmitivo en su conjunto, título y modo, que causa y legitima la
posesión del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho de propiedad: como
posesión en concepto de dueño y no nomine atieno... El título es un acontecimiento que
tiene su ubicación en el tiempo, a saber, el acto de adquisición que hubiera bastado por
conferir la propiedad, si realmente la tuviera el tradens' (LACRUZ BERDEJO y otros, p.
208).
Efectivamente, el justo título es el acto jurídico encaminado a la disposición onerosa o

gratuita de la propiedad de un bien, por ejemplo, compraventa, permuta, donación, dación
en pago, etc., que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 140 del C.C.
para considerarlo un acto válido (por eso es considerado justo al título), pero que no produce
efectos transmitivos de propiedad, porque el que actúa como enajenante, carece de
facultad para hacerla. Es decir, es un acto válido pero ineficaz.
Asimismo, el título debe existir, no debe ser un título simulado (simulación absoluta) o
putativo. Entiéndase como título putativo aquel que se funda en un error, "la cosa a la cual
el título se refiere tiene que ser la misma que fue objeto de posesión. La ley le tolera al
adquirente su error sobre la persona de quien le transmitió, pero no se lo admite sobre la
cosa poseída. Si él adquiere el lote A, pero su posesión la ejerció sobre el lote B, la ley en
este caso no le permite la prescripción adquisitiva breve, porque la cosa poseída no se
corresponde con la que es objeto de su título, y, en consecuencia, el lote B solo lo podrá
adquirir por la usucapión larga" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 67).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legítimo por ignorancia o error
de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (artículo 906 del C.C.). Ahora
120
_______________________________________________________________________________
bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia' fundada en un estado psicológico
(meramente interno) del poseedor. La buena fe sí es creencia, pero debe responder al modo
de actuar honesto de una persona. Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error
inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el
poseedor ostente el título de adquisición de la propiedad, en el cual pueda sustentar su
'creencia honesta'. En resumen, aquí no se exige solamente una 'buena fe-creencia', sino
que se avanza hasta una buena fe-diligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536-537).
Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su título es
legítimo, sino que además debe haber actuado en el acto de adquisición con una diligencia
que esté de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo, si "A" compra un inmueble a "B"
y este figura en Registros Públicos a nombre de "C". "A" tendrá justo título pero no podrá
alegar tener buena fe, ya que la diligencia ordinaria para este caso es que haya averiguado
en Registros Públicos quien figuraba como titular del inmueble, más aún, teniendo en
cuenta el principio de publicidad de las inscripciones, prescrita en el artículo 2012 deIC.C.
El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripción
adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por
la prescripción ordinaria deberá acreditar su justo título que a su vez servirá como sustento
de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo señala el artículo 907 del C.C., la buena
fe solo durará hasta que las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente el, en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta
fundada.
Para la prescripción extraordinaria solo es necesario acreditar una posesión útil para
usucapir, es decir que la posesión reúna todos los requisitos generales (continua, pacífica,
pública y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal Gusto título y
buena fe).
JURISPRUDENCIA:
"Si bien la ley reconoce la institución jurídica de la usucapión, no menos cierto es que quien
pretende se le declare propietario debe estar en posesión del bien y ejercer de hecho uno
o más poderes inherentes a la propiedad"
(Exp. Nro.162-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
"Jurisprudencia Civil", tomo 111, p. 259).
"No constituye justo título una escritura pública declarada nula por el Poder Judicial, por lo
que en este caso no puede admitirse la prescripción corta de cinco años"
(Exp. Nro. 941-95-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto,
"Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 262).
"Resulta jurídicamente imposible solicitar la declaración de propiedad por prescripción

adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de compraventa"
(Exp. N° 3992-97, Resolución del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Lima).
"La diferencia entre la prescripción adquisitiva de dominio y los títulos supletorios, radica en
que esta es una forma de acceder a la propiedad con la constatación de la posesión
continua, pacífica y pública como propietario durante un determinado tiempo. La sola
posesión de un inmueble no es suficiente para el otorgamiento de un título supletorio, sino
121
_______________________________________________________________________________
que se requiere, además, de actos públicos a título de propietario, de modo que el derecho
de propiedad sobre el bien sea incuestionable"
(Exp. N° 360-94-Cajamarca, Normas Legales, tomo 238, p. J-22).
"Solo se adquiere el inmueble por prescripción cuando está inscrito en el registro de la

propiedad a favor de la persona contra quien ha operado aquella; en cambio si el inmueble
no está inscrito, el proceso viable es el procedimiento sobre títulos supletorios"
(Exp. Nro. 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias Supremas
Civiles (19931996). p. 273).
"La usucapión es un modo de adquirir la propiedad de un bien ajeno mediante la posesión

ejercida sobre dicho bien durante un plazo previamente fijado por la ley, de tal manera que
la sentencia que acceda a esta petición es título para la inscripción de la propiedad en el
registro y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño"
(Exp. Nro. 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias Supremas
Civiles (19931996), p. 274).
"Se encuentra habilitado para demandar prescripción adquisitiva quien alegue una posesión
mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue
si la posesión para adquirir vía prescripción adquisitiva la propiedad deba tener algunas de
las características mencionadas, sino que solo exige que aquella sea continua, pacífica y
pública"
(Cas. N° 1126-2001 del 10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"El fundamento de esta institución (prescripción adquisitiva) radica en que ante la existencia
de relaciones jurídicas inestables se debe otorgar seguridad a la propiedad misma, por lo
que existiendo certeza de este (sic -léase esta-) sobre el predio litigioso (...), no procede la
adquisición por prescripción"
(Cas. N° 135-98. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"Constituye (la prescripción adquisitiva) una forma legítima de adquirir la propiedad,

oponible a quien se halla registrado como propietario"
(Cas. N°1541-98 del 24/09/1999. Explorador Jurisprudencial , Gaceta Jurídica).
"No existe posesión pacífica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos sobre
impugnación de resolución administrativa y nulidad de título de propiedad; en este caso, no
se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad por usucapión"
(Cas. N° 431-96. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 324).
"Para que se adquiera la propiedad por prescripción adquisitiva, se requiere, entre otros
requisitos, que la posesión sea pacífica, entendiéndose por esta que no se adquirió por la
fuerza, que no está afectada por violencia y que no es objetada judicialmente en su origen.
No es pacífica la posesión cuando el poseedor es demandado en vía de acción
reivindicatoria"
"Habiéndose establecido que el actor antes de interponer la presente demanda sobre

prescripción adquisitiva de dominio, fue emplazado judicialmente para que desocupe el
predio objeto de litis, tal hecho ha perturbado la posesión del demandante, por lo que ella
ha dejado de ser pacífica"
122
_______________________________________________________________________________
"Para que la posesión continua permita acceder al derecho de propiedad debe ser
fundamentalmente pacífica, lo que significa que debe transcurrir sin generar ningún conflicto
con los derechos de los demás"
(Exp. N° 78-96-Huánuco, Gaceta Jurídica, Tomo N° 55, p. 15-A).
"La sentencia regulada por el segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil es de
naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripción del derecho de
propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y no es
constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos, sino al Registro
de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripción es un acto administrativo facultativo.
En ese sentido, no es procedente la ejecución judicial de esta sentencia, ya que la misma
no ordena a los vencidos en juicio el cumplimiento de una determinada prestación"
(Cas. N° 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano
14/10/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el demandado
es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva sin que exhiba el
título judicial que lo haya declarado conforme al trámite previsto en la ley procesal"
(Cas. N° 3109-99 del 19/0112000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"Sexto.- Que la sentencia de vista ha establecido como cuestión fáctica, que la actora no
posee pacíficamente, porque con anterioridad a la demanda de prescripción adquisitiva, la
demandada en este proceso había demandado la reivindicación del bien, y que las actoras
no han acreditado que hubieran poseído a título de propietarias, pues las testimoniales
resultan contradictorias y se deduce que no conocen el bien litigado.
Sétimo.- Que para sustentar jurídicamente la apreciación de que la posesión no es pacífica,
la Sala de mérito se sustenta en los artículos novecientos siete y novecientos veintisiete del
Código Civil, el primero referido a la buena fe, que es un concepto impertinente, desde que
el petitorio es de usucapión, que no requiere de ese elemento, por lo que la primera norma
resulta impertinente, no así la segunda, que se refiere al carácter de imprescriptible de la
acción reivindicatoria.
(...)
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesión pacífica es aquella que se obtiene
sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vías de hecho, acompañadas
de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, y continúa en esa forma
mientras no sea perturbada, en los hechos y en el derecho. En consecuencia la posesión
deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere la desocupación.
(.. .)
Undécimo.- Que existe interrupción civil de la posesión, cuando el propietario reivindica la
cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación judicial, la posesión deja de ser
pacífica, aun cuando se declare nula, como en el presente caso, según Resolución Superior
de fajas ciento sesentiuno de las copias certificadas del acompañado, no siendo aplicables
los artículos mil novecientos noventiséis, inciso tercero del Código Civil y cuatrocientos
treintinueve del Código Procesal Civil que se refieren a la prescripción extintiva.
Duodécimo.- Que además la acción de reivindicación es imprescriptible, salvo que se le
oponga la usucapión, como establece el artículo novecientos veintisiete del Código Civil,
citado en la sentencia de vista.
123
_______________________________________________________________________________
Décimo Tercero.- Que en consecuencia, es preciso establecer el momento en que la
posesión se convierte en propiedad y si la Sentencia que la ampara tiene efecto constitutivo
de la propiedad, o es sólo declarativa de un derecho ya adquirido.
Décimo Cuarto.- Por principio, la prescripción debe ser invocada, pues el juez no puede
fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se necesita de una acción,
a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido por prescripción el derecho de
propiedad del bien en que incide.
Décimo Quinto.- Que la acción de prescripción adquisitiva es evidentemente declarativa,

pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situación de hecho
determinada, o un pronunciamiento de contenido probatorio, que adquirirá certidumbre
mediante la sentencia, de tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una
decisión concreta, estableciendo una relación de derecho entre las partes, limitándose la
sentencia a declarar o negar la existencia de una situación jurídica, vale decir que no es
susceptible de ejecución, pues la declaración judicial basta para satisfacer el interés del
actor. Décimo Sexto.- Los efectos de la sentencia declarativa se proyectan hacia el pasado,
hasta el momento de la constitución del derecho, a diferencia de la sentencia constitutiva
que proyecta sus efectos hacia el futuro.
Décimo Sétimo.- Empero es necesario que el actor, al momento de interponer su acción,

reúna los requisitos señalados en el Artículo novecientos cincuenta del Código Civil, y es
evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no poseía pacíficamente, por lo ya anotado, y
además es un hecho establecido en la Sentencia de mérito y que las demandantes no
poseían como propietarias, de tal manera que su demanda no puede ser amparada; por
estas consideraciones, en conformidad con lo dispuesto en el Artículo trescientos
noventisiete, segundo párrafo, del Código Procesal Civil, con la rectificación hecha en la
motivación, declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas doscientos
setentitrés contra la resolución de vista de fojas doscientos sesentitrés, su fecha veintiuno
de julio del año próximo pasado"
(Cas. N° 2092-99-Lambayeque de 13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta

Jurídica).
LECTURA: CAS. N° PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO. .-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ; en

Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia.
RECURSO DE CASACIÓN: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas cuatrociento s

once por Clotilde Vicenta De La Cruz Berrocal, contra la sentencia de vista obrante a fojas
trescientos setenta y cuatro, su fecha treinta de junio del año dos mil once, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que revoca la sentencia apelada
obrante a fojas trescientos nueve, su fecha veintisiete de setiembre del año dos mil diez que
declara fundada la demanda y reformándola la declara infundada; en los seguidos por
Andrés De La Cruz Gómez y otros con la urbanizadora Santa Rosa Del Palmar Sociedad
Anónima Cerrada, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por
resolución de fecha nueve de noviembre del año dos mil once, que corre a fojas
124
_______________________________________________________________________________
veinticuatro del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal por la causal prevista en el
artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil alegando que no se ha
efectuado una debida y correcta aplicación del artículo novecientos cincuenta del
Código Civil, toda vez que, si bien se ha reconocido que vienen ejerciendo la posesión del
bien inmueble por más de diez años; sin embargo, se señala que no ha sido ejercida de
manera pacífica, ya que en el año dos mil cinco, han sido demandados por desalojo por
ocupante precario por la Empresa demandada. En efecto, si bien es cierto fueron
demandados por la Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima Cerrada en el
año dos mil cinco, y que dicho hecho interrumpió la pacificidad de la posesión, también es
cierto que antes de dicha fecha ya se habían cumplido en demasía los diez años de
posesión pacífica, continua y pública que exige el artículo novecientos cincuenta del
Código Civil a efectos que se les declare propietarios. De otro lado, en lo que respecta a
que no se ha ejercido la posesión como propietario, también ha existido una errónea
interpretación de los hechos de parte del Colegiado Superior, ya que si bien es cierto, la
posesión fue entregada por José Bertello Másperi, quien fue dueño de dicho predio,
persona con quien su padre mantuvo vínculo laboral, empero, esta relación laboral terminó
en el año mil novecientos ochenta y nueve, al jubilarse su padre, tal como lo reconoce y
ha señalado la Empresa demandada en su escrito de demanda en el Expediente número
dos mil cinco —dos mil setenta y uno sobre desalojo, habiendo efectivamente cesado en
sus actividades laborales su fallecido progenitor el uno de
setiembre del año mil novecientos ochenta y nueve, conforme es de verse de la Resolución
de Jubilación número trescientos sesenta y nuev e-DP-GDI-noventa de fecha treinta de
marzo del año mil novecientos noventa, mediante la cual le otorgaron pensión de jubilación
a partir del uno de setiembre de mil novecientos ochenta y nueve, por lo que desde la
citada data a la fecha de interposición de la demanda, han transcurrido más de dieciocho
años, excediendo el requisito de diez años de poseedores que señala el artículo
novecientos cincuenta del Código Civil. Finalmente, no se ha tenido en cuenta que la
propietaria del predio materia de litis desde el año mil novecientos setenta y dos, conforme
es de verse de la copia literal expedida por la Oficina Registral de Ica, es la Urbanizadora
Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima Cerrada, persona jurídica, con quien nunca su
padre ni la recurrente, han tenido vínculo laboral alguno, no dándose por lo tanto la
supuesta posesión inmediata que señala el Colegiado Superior, puesto que han ejercido
directamente la posesión siempre como propietarios del bien en litigio, habiendo incluso
hecho uso de uno de los atributos de la propiedad, como es el de haber explotado
económicamente el predio, instalando un pequeño establo en la parte posterior del bien
dedicado a la crianza de ganado vacuno y aves de corral.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, del examen de los autos se advierte que a fojas sesenta y cuatro, subsanada
a fojas setenta y ocho, Andrés De La Cruz Gómez interpone demanda contra la
Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima Cerrada para que se le declare
propietario por prescripción adquisitiva de dominio del inmueble ubicado en la avenida
Melchorita Saravia Lote número dos de la Urbanización Santa Rosa del Palmar en Ica, con
un área de setecientos cinco punto sesenta y tres metros cuadrados, el cual forma parte
del predio denominado La Palma Chica; en consecuencia, se ordene su inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Ica. Refiere haber ingresado a
trabajar, con servicios personales y directos a favor de su empleador José Bertello Má speri
el día once de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve en un período laboral que se
disolvió el año mil novecientos ochenta y nueve a causa de su jubilación proveniente de
treinta años en dicha actividad remunerada. Que al tercer año de haber la borado -mil
125
_______________________________________________________________________________
novecientos sesenta y dos- el Ingeniero José Bertello Másperi le entregó la posesión del bien
materia de litis, A partir de dicho año fue construyendo por etapas su vivienda en la medida
de sus posibilidades económicas, instalando su hogar conv ivencial con Petronila Berrocal
Antaya y más tarde regularizar su relación conyugal al haber contraído matrimonio civil con
fecha treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro. Agrega que con el
trascurrir del tiempo, procedió a consolidar su po sesión, por más de cuarenta y siete años,
tiempo en el que instaló un pequeño establo en la parte posterior dedicado a la crianza de
ganado vacuno y aves de corral, a fin de procurar un sustento. Que su posesión pacífica y
pública la ha venido ejerciendo a título de propietario, lo cual prueba con las facturas de
compra venta de artefactos y muebles, en las que aparece como su domicilio el predio
materia de litis, asimismo, su tarjeta de propiedad vehicular, pagos de los servicios de agua,
desagüe y electricidad, pago de las declaraciones juradas de autoavaluo, constancia de
posesión expedida por el Gobierno Municipal Provincial de Ica, cuyas fechas acreditan que
el accionante en toda la evaluación histórica comprendida entre mil novecientos
cincuenta y seis a la fecha que interpone la demanda en el año dos mil siete, ha sido
posesionario del predio en cuestión, además presenta el testimonio de testigos, quienes
declararan sobre la posesión pacífica y pública que viene ejerciendo desde hace más de
treinta años sobre el predio materia de litis. Informa que en circunstancias de tramitar
administrativamente y conseguir la documentación que le asiste, la demandada le
interpuso demanda de desalojo por ocupación precaria ante el Tercer Juzgado Civil,
Expediente número dos mil cinco —dos mil setenta y uno, siendo que mediante sentenci a
de fecha veintiocho de julio del año dos mil tres, se declaró infundada la misma.
Segundo.- Que, admitida a trámite la demanda, la Urbanizadora Santa Rosa Del Palmar
Sociedad Anónima Cerrada se apersona al proceso y mediante escrito obrante a fojas
ciento cinco contesta la demanda señalando básicamente que el petitorio de la misma y
la descripción del bien materia de litis, no resultan claros, específicos, ni coincidentes, ya
que no indica dónde se encuentra inscrito el mencionado inmueble ni en qué manzana de
la urbanización se encuentra inscrito. Que el actor entró a prestar servicios como trabajador
de la empresa demandada desde el año mil novecientos setenta y dos hasta el año mil
novecientos ochenta y cuatro y antes de eso trabajó en la hacienda de propiedad del
gerente de la empresa llamada la Palma Chica. Durante los años que el actor trabajó en
la hacienda y luego para la Empresa demandada como obrero de campo, se le
proporcionó un área dentro de la propiedad para que viviera, como se hacía con todos
los trabajadores que tenían. El hecho de que algunos familiares directos del demandado
hayan nacido en la Urbanización Santa Rosa del Palmar, no es prueba alguna de que el
demandante haya ocupado como poseedor de buena o mala fe el inmueble cuya
prescripción se pretende; el actor nunca ocupó tierras de la parte recurrente como
propietario, sino como obrero de campo, por lo que nunca ha corrido plazo alguno de
prescripción a su favor. Los testigos ofrecidos son los vecinos que tiene el demandante en
su domicilio ubicado en el asentamiento humano Confraternidad, que es donde realmente
reside y ha residido durante muchos años, lo que demuestra que el actor no puede haber
poseído como propietario y en forma pacífica y continua otra propiedad, ya que vive en
dicho asentamiento humano. Refiere que es cierto que ha promovido una demanda de
desalojo por ocupación precaria contra el demandante, proceso que se encuentra en
trámite ante el Juez del Tercer Juzgado Civil de Ica, al haberse declarado nula su sentenci a
que declaró infundada la demanda. Agrega que la propietaria del predio sub litis es la de
la Urbanizadora Santa Rosa del Palmar de Cachiche, la cual se encuentra inscrita en la
Partida Electrónica número cero dos cero cero cinco dos cuatro uno, con un área de casi
seiscientos mil metros cuadrados, en lo que era el ex fundo "La Palma Chica" y tal como
aparece de los asientos registrales correspondientes a su propiedad se denomina
Urbanizadora Santa Rosa del Palmar de Cachiche; asimismo su propiedad ha sido lotizada
126
_______________________________________________________________________________
por manzanas, con aprobación del Consejo Provincial de Ica, mediante resoluciones que
han sido inscritas en Registros Públicos.
Tercero.- Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, por
sentencia de primera instancia de fecha veintisiete de setiembre del año dos mil diez se
declara fundada la demanda sobre prescripción adquisitiva de dominio por cuanto: a) De
los certificados obrante de fojas treinta y cuatro a treinta y seis, se acredita que el
demandante y su cónyuge son los poseedores del bien materia de litis desde hace más de
treinta años, tiempo de posesión que conforme al memorial obrante a fojas diecinueve, es
corroborado por los moradores del Asentamiento Humano Confraternidad de la calle
Melchorita Saravia que suscriben dicho documento. De otro lado, con las partidas de
nacimiento y defunción de los hijos y nietos del demandante, las cuales datan de los años
mil novecientos sesenta y seis, mil novecientos setenta y cinco, mil novecientos ochenta y
siete, mil novecientos noventa y dos y demás, en donde se señalan los domicilios de las
personas que allí se indican, el ubicado en el bien inmueble materi a de litis, resulta evidente
que quien en vida fuera el demandante se ha encontrado en posesión del inmueble
materia de sub litis por más de treinta años, en forma pública, continua y pacífica; incluso
con los documentos de recibos de compra de bienes muebles, tarjeta de propiedad y
recibos de servicios básicos, declaración jurada, constancia expedida por la Municipalidad
de Ica y Parte Policial, se demuestra que el accionante desde el año mil novecientos
sesenta y dos siempre ha señalado como su domicilio el ubicado en el inmueble materia
de prescripción, por lo que se corrobora que en efecto el actor ha sido posesionario del
inmueble materia de sub litis por los años que manifiesta; b) De las diligencias de Inspección
Judicial e Informe Pericial, se acredita que el área real del predio materia de sub litis es de
seiscientos noventa y ocho punto sesenta y ocho metros cuadrados y que en el mismo el
demandante ha edificado su vivienda cuya construcción tiene una antigüedad de más de
cuarenta años. Además de la declaración de testigos en la continuación de la audiencia
de actuación de pruebas obrante a fojas doscientos ochenta y ocho, todos ellos
manifiestan que les consta que el actor se ha encontrado en posesión del inmueble materia
de sub litis por muchos años, específicamente el testigo Javier Felipe Pedrazas Rosas refiere
que conoce al demandante desde el año mil novecientos ochenta y cinco, fecha en que
llegó a vivir al Pueblo Joven Confraternidad, por lo que se concluye que hasta el año mil
novecientos noventa y cinco se cumple el plazo de diez años para ganar la prescripción,
teniendo en cuenta que la demanda se presentó el año dos mi siete; c) De la copia literal
de la Partida número cero dos cero uno seis siete ocho nueve, se acredita que el lote de
terreno materia de litis que forma parte del Fundo la Palma Chica es de exclusiva propiedad
de la demandada; d) De autos está acreditada la posesión del demandante en forma
continua, pacífica, pública y por más de diez años y por tanto acreditado su derecho
adquirido para declarársele propietario conforme al artículo novecientos cincuenta del
Código Civil; e) De los documentos expedidos por la Municipalidad Provincial de Ica
referidos a los autoavalúos que ha estado pagando el demandante; de los diversos recibo s
y documentos relacionados al servicio de energía eléctrica, de agua y alcantarillado a
favor del demandante, dichas pruebas documentales corroboran que el accionante ha
ejercido el derecho de posesión en el inmueble sub litis y lo ha hecho como si fuera
propietario; f) Con el mérito del informe pericial, se demuestra que el bien materia de
usucapión se encuentra dentro de la Partida Registral número cero dos uno seis siete ocho
nueve y efectuando las medidas reales arroja un área de setecientos cinco punto sesenta
y tres metros cuadrados, verificándose que las construcciones existentes efectuadas por el
demandante datan de más de cuarenta años. En tal sentido, la demanda debe
ampararse, más aún si la parte demandada no ha desvirtuado con medio de prueba
idóneo los fundamentos de la demanda y prueba aportada por el actor.
127
_______________________________________________________________________________
Cuarto.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior
mediante resolución de vista de fecha treinta de junio del año dos mil once revoca la
sentencia apelada y reformándola declara infundada la demanda, por cuanto: a) Del
expediente acompañado dos mil
cinco — cero dos cero siete uno, aparece que la Urbanizadora Santa Rosa del Palmar
Sociedad Anónima siguió un proceso de desalojo por ocupación precaria contra An drés
De la Cruz Gómez, demanda que se interpuso el veintitrés de agosto del año dos mil cinco;
la cual fue desestimada en primera instancia y al ser apelada fue anulada; luego de
reanudado el proceso, en fecha posterior se declaró concluido el mismo sin declaración
sobre el fondo del asunto, al haberse declarado el abandono del proceso; b)
Posteriormente, con fecha dieciséis de enero del año dos mil siete, Andrés de la Cruz Gómez
interpone el presente proceso de prescripción, respecto a la misma propiedad i nvolucrada
en el proceso de desalojo. Siendo ello así, la posesión del demandante carece de
pacificidad como presupuesto para acreditar la presente acción, desde que la posesión
de quien pretende ser declarado propietario por prescripción; debe transcurrir sin generar
ningún conflicto con los derechos de los demás, que dicho precepto se vulnera cuando
aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a través del proceso judicial de
desalojo por ocupación precaria instaurado en su contra al margen de que aquél haya
sido declarado en abandono, y en el cual se discutió respecto del bien sub litis, es decir la
posesión pacífica se ha visto interrumpida por dicho proceso judicial; c) Si bien la posesión
del predio materia de litis, alegada por el actor data desde hace más de treinta años, sin
embargo, su posesión no es pacífica, toda vez que el actor ha sido demandado sobre
desalojo por ocupación precaria, y qué a la fecha de interposición de la demanda de
prescripción — dieciséis de enero del año dos mil siete- ya tenía conocimiento del aludido
proceso de desalojo, motivo por el cual la posesión invocada en autos no puede ser
considerada pacífica, incumpliéndose las exigencias previstas en la ley; d) De otro lado, si
bien el demandante era poseedor del inmueble materia de litigio, también lo es que su
posesión era en calidad de poseedor inmediato o servidor de la posesión, pues él mismo
reconoce en su demanda que la posesión la entregó el dueño del predio donde laboraba,
dicha situación fáctica es a su vez corroborada por los mismos testigos propuestos, quienes
señalan que efectivamente el actor era trabajador de José Bertello Másperi propietario del
predio. Por consiguiente, la posesión que ejercía era la de poseedor inmediato por lo mismo
no puede usucapir el predio, por carecer de ésa calidad, esto es, comportarse como
propietario y no creerse propietario; e) La pretensión del actor es que se le declare
propietario de un área de setecientos cinco punto sesenta y tres metros cuadrados,
conforme a los planos perimétricos y memoria descriptiva anexados a la demanda; sin
embargo, al efectuarse el peritaje se determinó que el área y perímetro, era de seteciento s
veinticuatro punto noventa y cinco metros cuadrados, pero en sus conclusiones se
determinó que abarcaba un área de seiscientos noventa y ocho punto sesenta y ocho
metros cuadrados, por lo que al exigirse aclaración en la Audiencia obrante a fojas
doscientos cuarenta y uno, el perito se limitó a señalar que el área era de seisciento s
noventa y ocho punto sesenta y ocho metros cuadrados y respecto a la diferencia con lo
pretendido por el actor indicó que, es cierta la variación aproximada de seis metros
cuadrados y ese error es permitido, por cuanto puede tratarse de un error en la medición
de las coordenadas UTM que se miden con el GPS; es decir, dada la inexactitud del área y
la deficiencia en la explicación de la pericia, el Juez no ha exigido un análisis técnico
adecuado a la materia; f) Además la sentencia apelada también contiene una
incongruente redacción, pues en su cuarto considerando señala que el área era de
seiscientos noventa y ocho punto sesenta y ocho metros cuadrados, en cambio en el quinto
considerando, punto tres, precisa que el área es de setecientos cinco punto sesenta y tres
metros cuadrados y para consolidar la irregularidad anotada, en el fallo declara que el
128
_______________________________________________________________________________
área posesionada por el actor es de setecientos veinticuatro punto noventa y cinco metros
cuadrados; asimismo, no se ha adjuntado a la demanda copia literal de los asientos
respectivos de los últimos diez años o certificación que acredite que no se encuentra
inscrito, respecto al predio ubicado en la Avenida Melchorita Saravia lote número dos de
la Urbanización Santa Rosa del Palmar — Ica, con lo que se verifica que en dicho extremo
tampoco ha cumplido con un anexo o requisito especial previsto en el inciso tercero del
artículo quinientos cinco del Código Procesal Civil.
Quinto.- Que, la prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma originaria de

adquirir la propiedad de un bien, basada en la posesión del bien por un determinado lapso
de tiempo cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley, lo que implica la conversión de
la posesión continua en propiedad.
Sexto.- Que, la posesión a la que se refiere el artículo novecientos cincuenta del Código
Civil, en sus dos supuestos, dispone que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción
mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años; que
la posesión sea continua significa que ésta se ejerz a de manera permanente, sin que exista
interrupción natural o jurídica; el primer caso se presenta cuando el poseedor pierde la
posesión o es privado de ella mediante actos perturbatorios o desposesorios del uso del
bien, y el segundo caso se presenta cuando se interpela judicialmente al poseedor.
Séptimo.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente acción,

significa que la posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción
debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los demás; siendo de
considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesión
ha sido cuestionada a través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra
y en el cual se discuta respecto del bien sub litis.
Octavo.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de Prescripción Adquisitiva, el
demandante -en su caso sus sucesores legales- pretende se le declare propietario del bien
sub-litis, alegando la posesión continua, pacífica y pública del referido predio desde el año
mil novecientos sesenta y dos, fecha en que según refiere, le fue entregado en posesión
por José Bertello Másperi fecha a partir del cual fue construyendo por etapas su vivienda
en la medida de sus posibilidades económicas, instalando su hogar convivencial; asimismo,
agrega que dicho profesional con anterioridad fue su empleador desde el once de febrero
de mil novecientos cincuenta y nueve hasta el año mil novecientos ochenta y nueve en
que su vínculo laboral se disolvió por motivos de jubilación.
Noveno.- Que, en el presente caso, debe precisarse que si bien la Sala Superior ha
establecido que la posesión pacífica en que se ampara el demandante se ha visto
interrumpida por la instauración de un proceso judicial exi stente entre las mismas partes
procesales, como lo es el proceso sobre desalojo por ocupante precario -Expediente dos
mil setenta y uno - dos mil cinco-, no obstante, no se ha analizado debidamente el hecho
que a la fecha de interposición de dicha demanda; esto es, el veintitrés de agosto del año
dos mil cinco, el demandante habría cumplido con los requisitos de posesión continua,
pacífica y pública para usucapir el predio sub materia conforme lo exige el artículo
novecientos cincuenta del Código Civil.
Décimo.-Décimo Primero.- Que, al respecto, es menester precisar que la Sala Superior

igualmente ha omitido analizar el hecho que el propio accionante ha señalado en su
demanda, que si bien ingresó a laborar efectuando servicios personales y directos para el
129
_______________________________________________________________________________
referido empleador a partir del once de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve, no
obstante, dicho vínculo laboral se disolvió en el año mil novecientos ochenta y nueve a
causa de su jubilación, argumento que por lo demás no se connota que hubiese sido
desvirtuado por la demandada y que por la misma razón importa analizar acabadamente
estando a los fines del presente proceso dado que se trata de un presupuesto esencial para
pretender usucapir el inmueble sub materia.
Décimo Segundo.- Que, finalmente, en cuanto al incumplimiento de los aspectos formales

de la demanda por prescripción adquisitiva establecida por la Sala Superior, .........
Décimo Tercero.- Que, las anotadas deficiencias probatorias y de razonamiento limitan que
esta Sede Suprema pueda pronunciarse debida y motivadamente respecto de la denuncia
por infracción normativa del artículo novecientos cincuenta del Código Civil, y con ello
definir la prescriptibilidad o no del área en litigio, por lo que debe disponerse de manera
extraordinaria el reenvío de la causa a la instancia respectiva para efectos de que el
Juzgador analice detenidamente los aspectos antes señalados y, de ser el caso, con la
facultad que le asiste en virtud a lo dispuesto en el artículo ciento noventa y cuatro del
Código Procesal Civil, ordene, la actuación de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes; labor que es ajena a esta Sede Casatoria y que corresponde
realizar a las instancias de mérito, las que deben emitir pronunciamiento respectivo en
salvaguarda del principio de doble instancia previsto en el artículo Décimo del Título
Preliminar del Código Procesal Civil.
Décimo Cuarto.- Que, por consiguiente, se verifica que el Colegiado Superior contraviene
la disposición que contiene el artículo ciento veintidós, incisos tercero y cuarto del Código
Procesal Civil, los cuales determinan que la resolución debe contener los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan su decisión, según el mérito de lo actuado; y la expresión
clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de los puntos controvertidos, por lo
que se acredita que la Sala Superior ha contravenido las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso.
Décimo Quinto.- Que, en consecuencia, configurándose la causal prevista en el artículo

trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil y en aplicación del inciso Primero del
artículo trescientos noventa y seis del acotado Código Procesal, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Clotilde Vicenta De La Cruz Berrocal mediante escrito
obrante a fojas cuatrocientos once; en consecuencia, NULA la sentencia de vista, corriente
a fojas trescientos setenta y cuatro de fecha treinta de junio del año dos mil once, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lea. ORDENARON que los
presentes actuados sean devueltos a la indicada Sala Superior, para que a la brevedad
posible expida nueva resolución conforme a Ley; DISPUSIERON la publica ción de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los autos seguidos por
Clotilde Vicenta De La Cruz Berrocal y otros con la Urbanizadora Santa Rosa del Palmar
Sociedad Anónima Cerrada, sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio.
Lectura: CASACION EN PRESCRIPCION ADQUISITIVA, LAS SENTENCIAS SON DECLARATIVAS Y NO

CONSTITUTIVAS
CASACION 750-2008 CAJAMARCA

MATERIA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
CASO: LUCIO VASQUEZ CONTRA LA MUNICIPALIDAD DE CAJAMARCA Y OTROS
130
_______________________________________________________________________________
Lima, once de enero del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA , vista la

causa setecientos cincuenta – dos mil ocho en audiencia pública de la fecha emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Viene a conocimiento de esta Sala Suprema
el recurso de casación interpuesto por Lucio Vásquez Goicochea en representación de
Manuel Abanto Abanto, contra la sentencia de vista de fojas setecientos ochenta y seis, su
fecha veintiuno de diciembre del año dos mil siete, que revocando la sentencia apelada
de fojas trescientos sesenta y cuatro, de fecha veintisiete de enero del año dos mil cinco,
declara improcedente la demanda; en los seguidos por Manuel Abanto Abanto y Otros
contra Mariana del Carmen Castro Jáuregui y Otro; sobre Nulidad de Acto Jurídico y Otros;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Suprema Corte mediante resolución del veintiocho de
mayo del año dos mil ocho, obrante a fojas sesenta y uno del cuadernillo de casación, ha
estimado procedente el recurso por las causales de: i) Interpretación errónea del artículo
952° del Código Civil; y, ii) Inaplicación de los artículos V del Título Preliminar y 219° inciso 8
del Código Civil; expresando los recurrentes como fundamentos: i) Interpretación errónea:
La Sala Superior ha interpretado equivocadamente el artículo 952° del Código Civil, por
cuanto, de una correcta interpretación de dicho dispositivo se tiene que la sentenci a
dictada en un proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio de bien inmueble es de
carácter declarativo y con efectos retroactivos desde el momento de la posesión y no a
partir de la emisión o notificación con la sentencia; y, ii) Inaplicación: El Superior Colegiado
ha inaplicado los artículos V del Título Preliminar y 219° inciso 8 del Código Civil, pues al
haberse dispuesto mediante la donación materia de la demanda de los seisciento s
ochenta y ocho punto cinco metros cuadrados (688.5 m2) por persona, pues a la fecha
que lo transfirió, carecía de la titularidad de dicha propiedad, se han contravenido los
artículos 70° de la Constitución Política del Estado y 923° del Código Civil, que reconocen el
derecho imperativo de propiedad, lo cual da motivo para que se declare la nulidad del
acto jurídico de donación; y, CONSIDERANDO: PRIMERO.- En relación a la causal de
interpretación errónea, corresponde señalar, en principio, conforme ya fue hecho por este
Supremo Tribunal, que la prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma originaria
de adquirir la propiedad de un bien, basada en la posesión del bien por un determinado
período de tiempo cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley, lo que implica la
conversión de la posesión continua en propiedad; regulándose en nuestra codificación
civil, artículo 950°, una prescripción extraordinaria o larga, cuando se cumplen los requisitos
de posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años; y, otra
prescripción ordinaria o corta, cuando además de los requisitos citados se satisfacen
también los de justo título y buena fe; SEGUNDO.- La controversia a dilucidar por esta Sala
de Casación no versa sobre los requisitos para la configuración de la prescripción, sea
ordinaria o extraordinaria, sino respecto del carácter de la sentencia que ampara una
demanda de Usucapión, esto es, si es de naturaleza constitutiva de derecho o solamente
declarativa, dicho de otra forma, si la usucapión opera de pleno derecho o requiere de
una sentencia que así lo declare y por tanto a partir de ese momento el derecho de
propiedad recién se ha constituido; TERCERO.- Sobre este punto, esta Suprema Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema ya ha señalado en la sentencia casatoria número dos mil
setecientos noventa y dos – dos mil dos – Lima, del veintinueve de marzo del año dos mil
cuatro, en su considerando Quinto: “ Que asimismo, la usucapión opera de pleno derecho,
y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse
sentencia favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre Prescripción Adquisitiva
de Dominio, dado que el artículo 952° del Código Civil, es claro al establecer que quien
adquiere un bien por prescripción “… puede…” entablar juicio para que se le declare
propietario; aunque, claro está, el pleno efecto erga omnes solo derivará de la usucapión
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_______________________________________________________________________________
reconocida por sentencia judicial e inscrita en los Registros Públicos conforme a la parte
final del citado artículo 952° del Código Civil”; CUARTO.- En efecto, la regulación
contemplada en el artículo 950° del Código Civil sobre los requisitos de la usucapió n no
contiene disposición expresa que exija para la adquisición del derecho de propiedad por
dicha vía, además de los ya señalados, sentencia favorable firme por parte del órgano
jurisdiccional; criterio este que se sustenta en el artículo 952° del Código Civil, por cuanto
este dispositivo es expreso cuando señala que: “Quien adquiere un bien por prescripción”,
esto es, quien ya adquirió la condición de propietario de un bien por cumplimiento de todos
los requisitos establecidos en el artículo 950°, “puede”, no que deba, vale decir, es
potestativo del adquirente, “entablar juicio para que se le declare propietario”, y no para
que se le constituya en propietario, esto es, para que se le reconozca como propietario;
QUINTO.- Este criterio descansa en la esencia misma de la prescripción adquisitiva de
dominio, cual es la posesión, que es eminentemente un poder de hecho (un “ejercicio de
hecho” de acuerdo al artículo 896° del Código Civil) antes que de derecho, una
vinculación material o señorío sobre la cosa, el cual existe por el solo hecho de presentarse
esa relación con el bien; que en ese sentido, cuando la posesión comienza a prolongarse
en el tiempo, desarrollándose en concepto de dueño, en forma continua, pacífica y
pública por un período considerable de tiempo, se producen un conjunto de efectos dentro
de la sociedad los cuales informan que el titular de dicha posesión ya no es un simple
poseedor sino que éste ejerce atribuciones sobre el bien propias de un propietario que
persuaden a su entorno del mismo y exige un reconocimiento como tal; SEXTO.- Entonces,
es ese estado de hecho que el derecho accedió a reconocer, ya de antigua data, como
generador del derecho de propiedad a través del instituto de la Prescripción Adquisitiva de
Dominio o Usucapión, “se trata de una investidura formal mediante la cual una posesión se
transforma en propiedad. Es pues, algo más que un mero medio de prueba de la propiedad
o un mero instrumento al ser vicio de la seguridad del tráfico, es la identidad misma de la
propiedad como investidura formal ligada a la posesión” (José Antonio Álvarez
Caperochipi, Curso de Derechos Reales, Tomo uno, Editorial Civitas Sociedad Anónima,
Primera Edición, Madrid, página ciento cuarenta y tres), siendo el proceso judicial
respectivo y la sentencia dictada en el mismo por el órgano jurisdiccional meramente de
carácter declarativo, reconocedora de que luego de la probanza respectiva ha operado
ya la usucapión; SÉTIMO.- De acuerdo a todo lo expuesto, reiteramos la acción de
prescripción adquisitiva es evidentemente declarativa en tanto busca el reconocimiento
de un derecho a partir de una situación de hecho determinada o un pronunciamiento de
contenido probatorio que adquirirá certidumbre mediante la sentencia o resolución, de tal
forma que el contenido abstracto de la Ley se convierte en una decisión concreta,
estableciendo una relación de derecho entre las partes; de modo que no se puede llegar
a una decisión jurisdiccional por la que se considere que el posesionario se ha convertido
en propietario del bien, por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva sin que reciba un
título que lo considere como tal conforme al trámite judicial, notarial o registral
correspondiente; OCTAVO.- Por lo tanto, la regulación sobre la potestad del adquirente por
esta vía de recurrir al órgano jurisdiccional, notarial o registral, a fin de obtener sentencia o
resolución que reconozca la usucapión, responde a la necesidad de ofrecerle un
mecanismo para un mayor y más amplio reconocimiento a dicho derecho de propiedad,
menos dubitable o controvertible, revistiéndolo de una formalidad que permite la
inscripción de su derecho en los Registros Públicos en donde el efecto erga omnes tiene
una plena extensión publicitaria; NOVENO.- Ahora bien, establecido que la usucapión
opera de pleno derecho, es decir, que el efecto de la adquisición del derecho de
propiedad sobre un bien en virtud a una posesión cualificada y por el término legal opera
por la satisfacción y comprobación de tales requisitos corresponde ahora determinar cuá les
son sus efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recién a partir del cumplimiento de
los diez años o cinco años de posesión, junto con los demás requisitos, o se retrotrae al
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momento en que se inició la posesión; al respecto esta Sala de Casación se inclina por la
posición de estimar que una vez configurada la usucapión, esto es, cumplidos todos los
requisitos establecidos en el artículo 950° del Código Civil, ésta nos coloca en la situación
de considerar la existencia de una ficción legal en virtud de la cual los efectos de la
usucapión deben retrotraerse al momento en que se inició la posesión, dado que es en
base a la realidad de dicha posesión durante un lapso de diez años o ya de cinco años
que se adquirió el derecho de propiedad; DÉCIMO.- En tal virtud, trasladando todo lo
expuesto al presente caso, se tiene que la Sala Revisora ha revocado la sentencia apelada
bajo la argumentación de que “…la sentencia que declara propietario al poseedor no es
declarativa sino constitutiva de derechos, pues es a partir de la sentencia firme que se
genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular; asimismo,
el artículo 952° del Código Civil establece que la sentencia es título para inscribir la
propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño;
por tanto, éste dispositivo legal no otorga a la sentencia judicial de prescripción adquisitiva
únicamente el carácter de declarativa, pues de su aplicación concordada con el artículo
950°, se concluye que es necesaria una sentencia judicial firme para que el derecho de
propiedad pueda ser plenamente ejercido …” y por tanto, dado que dentro del proceso
civil número noventa y tres – noventa y siete, los demandados Mariana del Carmen Castro
Jáuregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo, fueron recién notificados el veintisiete de
noviembre del año dos mil uno, con la resolución número sesenta y nueve, del dieciséis de
noviembre del año dos mil uno, por la que se tiene por recibidos los autos y se di spone
cumplir con lo ordenado por la Corte Suprema, los referidos demandados al nueve de
noviembre del año dos mil uno, aún tenían la calidad de propietarios y por ello actuaron
conforme a su derecho y titularidad al donar el inmueble sub-judice a la Municipalidad
Provincial de Cajamarca; sin embargo, tal criterio de la Sala Revisora comporta la
interpretación errónea del artículo 952° del Código Civil, conforme ya se ha expuesto ,
siendo la sentencia sobre Usucapión meramente declarativa y no constitutiva; DÉCIMO
PRIMERO.- Siendo ello así, desde ya esta Sala de Casación está facultada para, conforme
al artículo 396° inciso 1, del Código Procesal Civil, en su texto original dado la temporalidad
de la norma, casar la sentencia de vista y actuar en sede de instancia; empero, resta aún
analizar si se configura o no la causal de inaplicación, presunto error jurídico que, revisado,
coadyuva a ejercer una debida actuación como sede de instancia; DÉCIMO SEGUNDO.-
En efecto, en relación a la causal de inaplicación y sin tener que i ngresar a invocar hechos
no recogidos en la sentencia de primera instancia y tampoco en la segunda, es lógico
concluir, dado el criterio preestablecido sobre la operación de pleno derecho de la
usucapión, que en virtud a que la sentencia de primera instancia en el proceso de
Prescripción Adquisitiva de Dominio, que declaró fundada la misma, fue dictada el
veinticuatro de noviembre del año dos mil, los demandantes ya habían adquirido la
propiedad del inmueble sub-judice mucho antes de dicha fecha; por consiguiente, al
nueve de noviembre del año dos mil uno, fecha en que los demandados, Mariana del
Carmen Castro Jáuregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo donan un área de siete mil
ciento ochenta y uno punto ochenta y siete metros cuadrados (7,181.87 m2), den tro de la
cual se encontraba el inmueble sub-materia, a la Municipalidad Provincial de Cajamarca,
los referidos donantes ya no tenían la condición de propietarios del mismo; ello significa que
éstos donaron un bien ajeno al referido Municipio, situación co nocida por los donantes y la
Municipalidad donataria, puesto que como se señala en el voto discordante del señor
Flores Arrascue: “la codemandada, Municipalidad Provincial de Cajamarca no puede
invocar la buena fe de su adquisición amparándose en el hecho de desconocer la
existencia del proceso judicial de prescripción iniciado por los demandantes, toda vez que
de la copia de la sentencia expedida en dicho proceso, obrante de folios trece a
diecinueve, se desprende a folios quince que la Municipalidad Provi ncial de Cajamarca, sí
se apersonó al referido proceso judicial…”; DÉCIMO TERCERO.- En tal virtud, tanto los
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donantes como el donatario sabían perfectamente que el inmueble sub -judice era ajeno,
por consiguiente, estando a lo normado en los artículos 70° de la Constitución Política del
Estado, el cual protege el derecho de propiedad; y el artículo 923° del Código Civil, que
regula los atributos de dicho derecho, entre ellos, el de disponer, está reñida contra nuestro
ordenamiento jurídico la enajenación de bienes, invocando la condición de propietario,
cuando se carece de dicho derecho, precepto que constituye norma de orden público, lo
que hace aplicable el artículo 219°, inciso 8, del Código Civil, el mismo que prescribe: “el
acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar…”; siendo que el referido
artículo V del Título Preliminar del Código Civil señala: “Es nulo el acto jurídico contrario a las
leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”; por consiguiente, es
evidente que se ha incurrido también en la causal de inaplicación de los precitados
dispositivos; lo que acarrea la nulidad del Acto Jurídico de Donación y de la Escritura
Pública del nueve de noviembre del año dos mil uno que lo contiene, así como también
del Acto Jurídico de Aclaración de Linderos y Medidas y de la Escritura Pública del veintiséis
de febrero del año dos mil dos que lo contiene; DÉCIMO CUARTO.- Ahora bien, respecto de
la extensión de la citada nulidad no escapa de esta Sala de Casación la regu lación
contenida en el artículo 224° del Código Civil en el sentido que la nulidad de una o más de
las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, por tanto, la nulidad tanto de
la donación como de su aclaración y sus respectivas Escrituras Públicas sólo se produce
respecto del área sub-judice de propiedad de los actores de seiscientos ochenta y ocho
punto cinco metros cuadrados (688.5 m2), subsistiendo los referidos actos jurídicos en
cuanto al área restante; y, esto mismo sucede con la pretensión de nulidad de los asientos
registrales inscritos con motivo de los dos multicitados actos jurídicos; DÉCIMO QUINTO. - En
consecuencia, actuando en sede de instancia al haberse configurado los dos errores
jurídicos invocados, de interpretación errónea de una norma de derecho material e
inaplicación de una norma de derecho material, conforme al artículo 396° inciso 1 del
Código Procesal Civil, esta Sala de Casación, estima que debe confirmarse en parte la
sentencia de primera instancia en los términos precedentemente señalados y a su vez
integrarse la misma en el extremo referido a la pretensión de Indemnización por Daños y
Perjuicios, declarando infundada la misma puesto que si bien no existe pronunciamiento
expreso sobre ésta en la parte resolutiva de dicha sentencia el A-quo sí ha cumplido con
sustentar la desestimación de dicha pretensión en el considerando noveno de su sentencia;
DÉCIMO SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 22° segundo párrafo de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, el Juez Supremo ponente se aparta de cualquier otro
criterio distinto expuesto anteriormente sobre la materia. Estando a las consideraciones que
preceden y de conformidad en parte con lo dictaminado por la Señora Fiscal Supremo en
lo Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Lucio Vásquez
Goicochea representante de Manuel Abanto Abanto, su fecha veintitrés de enero del año
dos mil ocho, obrante a fojas ochocientos veinticinco; en consecuencia, NULA la sentenci a
de vista de fojas setecientos ochenta y seis, su fecha veintiuno de diciembre del año dos
mil siete; y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la Sentencia apelada de fojas
trescientos sesenta y cuatro, fechada el veintisiete de enero del año dos mil cinco en el
extremo que declara Fundada en parte la demanda de fojas treinta y seis; REVOCARON la
misma en la parte que declara NULO el Acto Jurídico de Donación de Lote de Terreno
Urbano en la intersección de los jirones Once de Febrero sin número (cuadra cuatro) y Jirón
Apurímac sin número (cuadra nueve), celebrado entre Mariana Castro Jáuregui y Vidal
Camacho Trujillo con la Municipalidad Provincial de Cajamarca, de fecha nueve de
noviembre del año dos mil uno; NULO el Acto Jurídico de Aclaración de Linderos y Medidas
celebrado entre Mariana Castro Jáuregui y Vidal Camacho Trujillo con la Municipalidad
Provincial de Cajamarca, con fecha veintiséis de febrero del año dos mil dos; NULA la
Escritura Pública de fecha nueve de noviembre del año dos mil uno; NULA la Escritura
Pública del veintiséis de febrero del año dos mil dos; NULA la Inscripción Registral de Título
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de Dominio del nueve de abril del año dos mil dos; ORDENARON a la Oficina Regional
Registral de Cajamarca la cancelación del Asiento Registral contenido en la Partida
número uno uno cero dos seis seis tres; y, reformando la apelada en dicha parte, declararon
NULO el mencionado Acto Jurídico de Donación y la Escritura Pública que lo contiene del
nueve de noviembre del año dos mil uno, sólo en la parte que se transfiere el inmueble sub-
judice de seiscientos ochenta y ocho punto cinco metros cuadrados (688.5 m2) de
propiedad de los actores; NULO el referido Acto Jurídico de Aclaración de Linderos y
Medidas y la Escritura Pública que lo contiene del veintiséis de febrero del año dos mil dos,
sólo en la parte referida al inmueble sub-materia de seiscientos ochenta y ocho punto cinco
metros cuadrados (688.5 m2) de propiedad de los actores; ORDENARON a la Oficina
Regional Registral de Cajamarca cancele los asientos regístrales que han dado lugar los
referidos actos jurídicos sólo en los extremos referidos al inmueble sub -litis de seisciento s
ochenta y ocho punto cinco metros cuadrados (688.5 m2) de propiedad de los
demandantes; INTEGRARON la sentencia declarando INFUNDADA la demanda respecto a
la pretensión de Indemnización por Daños y Perjuicios; CONFIRMARON la apelada en lo
demás que contiene; en los seguidos por Manuel Abanto Abanto y Otros contra Mariana
del Carmen Castro Jáuregui y Otro; sobre Nulidad de Acto Jurídico y Otros; y, PUBLÍQUESE.
Ponente Señor Palomino García, Juez Supremo.-
S.S.
PALOMINO GARCÍA
MIRANDA MOLINA
SALAS VILLALOBOS
ARANDA RODRÍGUEZ
EL ACTO ADMINISTRATIVO.-
La ley orgánica de Municipalidades prevé que las municipalidades prestaran asistencia a

los asentamientos humanos, hasta el otorgamiento del título de propiedad, de modo tal que
los Consejos Provinciales resultan ser antes que, después del saneamiento físico legal de
los asentamientos humanos, otorga títulos de propiedad en forma individual al titular o a la
familia que ha demostrado conformidad a la reglamentación creada para ese efecto.
EXTINCION DE LA PROPIEDAD.-
La pérdida o extinción de la propiedad se produce algunas veces mediante un acto unilateral

(abandono), otras por acto bilateral (adquisición o enajenación del bien) o debido a una
disposición de la autoridad administrativa (expropiación).
La pérdida significa que el dominio se separa o desvincula de su titular y puede ser adquirido
o no por otra persona; mientras que la extinción implica la destrucción o pérdida total del
dominio, este deja de tener existencia no solo para su titular sino para cualquier persona.
El artículo 968 del Código Civil establece que la propiedad se extingue por:
• Adquisición del bien por otra persona.

• Destrucción o pérdida total o consumo del bien.
• Expropiación del bien por parte del Estado.
• Abandono del bien durante 20 años, en cuyo caso pasa a dominio del Estado.
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Cabe precisar que los tres primeros casos se refieren tanto para los bienes muebles como
inmuebles; mientras que el último se refiere para los bienes inmuebles.
1.- ADQUISICION DEL BIEN POR OTRA PERSONA.-
Se pierde el dominio por cuanto su titular lo enajena o transfiere a otro. Reviste dos formas:
por la tradición, en los bienes muebles y por el consentimiento, en los bienes inmuebles.
Se trata de un modo voluntario, de un acto de disposición, que supone que el enajenante

pierde el derecho de propiedad, pero, a su vez otra persona la adquiere.
2.- DESTRUCCION O PERDIDA TOTAL DEL BIEN.-
Es la única causal de extinción o perdida absoluta y total. Se debe a una causa inherente
al bien.
Se puede dar el consumo total del bien.
3.- LA EXPROPIACION.-
ENTRENA CUESTA sostiene que “la expropiación es un instituto de derecho público en

virtud del cual el Estado, previa una justa indemnización, priva imperativamente a un sujeto
de su propiedad sobre una cosa o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, a favor
de aquel o de otro sujeto público o privado, por razones de utilidad pública o interés social”.
La expropiación puede recaer sobre bienes muebles, inmuebles o derechos; es decir, todo
tipo de bienes e intereses patrimoniales.
La constitución establece que a nadie puede privarse de la propiedad, salvo por causas de
seguridad nacional o necesidad pública declarada por la ley, y previo pago de una
indemnización justipreciada.
• Utilidad pública o seguridad nacional: Todo aquello que, por una u otra razón, es
conveniente para el progreso social. Debe ser declarada por ley.
• La indemnización debe ser justa, necesariamente pagada en dinero y moneda
nacional.
• La indemnización, comprende el valor del bien y las consecuencias directas o
inmediatas (los daños acreditados fehacientemente).
• La indemnización no comprende el valor afectivo, el valor panorámico, el valor
histórico, el lucro cesante, las gananciales hipotéticas o eventuales.
El procedimiento de expropiación tiene dos momentos:
• El acto administrativo: Solo la autoridad competente puede realizarla, para lo cual

debe ser declarada por ley. El Congreso de la Republica y el Poder Ejecutivo pueden
disponer la expropiación a favor de los demás poderes del Estado, de entes
autónomos, regionales y municipales y excepcionalmente en beneficio de empresas
privadas.
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• El procedimiento judicial: Regulado en el Código Procesal Civil. Ante la autoridad

judicial no se puede discutir la improcedencia de la expropiación, solo se puede
objetar la valorización.
4.-EL ABANDONO.-
Consiste en la dejación voluntaria de un bien mueble o inmueble con la intención de perder

la propiedad, por ello implica un acto unilateral.
El abandono es la muestra que el derecho de propiedad ya no es perpetuo ni absoluto, sino

que está sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones a favor de la sociedad.
Asimismo, si el predio se encuentra abandonado por un periodo de tiempo, pasa a dominio

del Estado.
PROTECCION DE LA PROPIEDAD.-
1.-LA ACCION REIVINDICATORIA.-
La reivindicación es la acción que ejerce una persona para reclamar la restitución de un

bien del que pretende ser propietario. Se basa en la existencia del derecho de propiedad y
tiene como finalidad la obtención de la posesión.
Es la acción real por excelencia. Sus requisitos son:
a) Que el demandante sea el dueño de la cosa, por esto se distingue del interdicto de
recobrar, en este último solo se exige la prueba de la posesión. La acción
reivindicatoria se gramita en la vía del proceso de conocimiento.
b) Que el bien sea individualizado, si se trata de un predio, debe señalarse su
situación, área y lindero.
c) Que el demandado este en posesión del bien, el demandante deberá probar que el
demandado posee el bien. El demandado, para detener la acción deberá probar el
derecho por el cual posee ese bien.
LECTURA: EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO SUJETO HA

CONSTRUIDO DE BUENA FE ¿PUEDE VALERSE DE LA REIVINDICACIÓN?
CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)
La Corte Suprema ha señalado que la reivindicación es el ejercicio de la persecutoriedad que es una

facultad de la cual goza el titular de todo derecho real de perseguir el bien sobre el cual recae su
derecho. Sin embargo, si de lo actuado en el proceso se acredita que el demandado por
reivindicación ha construido de buena fe en el terreno de propiedad del actor, resulta de aplicación
la norma que contiene el artículo 941 del Código Civil, debiendo el actor optar, en ejecución de
sentencia, entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno.
Sobre el tema, cabe señalar que un sector todavía numeroso de la doctrina hispano parlante señala
que uno de los llamados atributos de la propiedad está dado por la facultad de reivindicar el bi en.
En efecto, para este sector de opinión, la posibilidad que tiene el propietario de reivindicar, es una
clara manifestación del denominado ius reivindicandi, el cual, a su vez, sería una especificación de
la llamada persecutoriedad.
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_______________________________________________________________________________
Esta manera de ver las cosas no puede ser compartida porque, entre otras cosas, olvida que las
situaciones jurídicas subjetivas, en tanto posiciones que ocupan los sujetos respecto de las normas
jurídicas, son solo instrumentos que el legislador otorga a los sujetos para la satisfacción de sus
intereses. Son éstos, entonces, los que constituyen la base de la calificación jurídica operada por el
legislador. Ahora bien, nadie se atrevería a negar que el derecho de propiedad, como todo derecho
subjetivo (y no como poder, como erradamente lo denomina el artículo 923 del Código Civil), es una
situación jurídica subjetiva. Y si ello es así, no se entiende cómo es que se puede sostener que la
posibilidad de reivindicar pertenece al contenido del derecho de propiedad. Nos explicamos, si las
situaciones jurídicas subjetivas son instrumentos para la satisfacción de intereses, resulta evidente que
el ordenamiento debe asignarles adecuados medios de tutela en el caso que el interés que les sirve
de presupuesto sea efectivamente lesionado o, por lo menos, cuando exista la objetiva posibilidad
de que la lesión se produzca. Si la lesión de produce, el interés cambia, ya no es el mismo, de modo
que el ordenamiento debe asignar otro instrumento para la satisfacción de ese nuevo interés. Esto es,
precisamente, lo que acontece con la llamada acción reivindicatoria, disciplinada por el artículo 927
del Código Civil.
Si el propietario es privado de la posesión del bien materia de su derecho por parte de quien no
ostenta una justificación para poseer, el ordenamiento le otorga un medio de tutela, dándole el
derecho de reivindicar que es otro derecho distinto de aquél que tutela porque, entre otras cosas,
está dirigido a satisfacer un interés distinto. Por ello, resulta claro que, en tanto mecanismo de tutela,
el derecho de reivindicar no forma parte del contenido de la propiedad: sirve como un medio que la
tutela, pero no se confunde con ella. Solo surge, como todo medio de tutela, en caso de que se
verifique una situación anómala que, en este caso, es la desposesión ilegítima del propietario por obra
de un sujeto que no tiene título para poseer. Ahora bien, la accesión es un modo de adquisición del
derecho de propiedad que se inserta en un supuesto de hecho complejo que hace depender la
adquisición del derecho de propiedad de la presencia de una serie de circunstancias que pueden
resumirse de la siguiente manera, tal como está en indicado en el artículo 938 del Código Civil:
adquiere la propiedad por accesión el sujeto a cuyo bien se ha unido o adherido materialmente otro.
Como señala Gonzáles Barrón (Derechos Reales. 2ª Edición. Jurista Editores. Lima, 2005; p. 637), el
presupuesto para que opere este instituto es que existan dos bienes, uno de los cuales tiene el
carácter de principal y el otro de accesorio. En tal sentido, como anota el autor citado, es necesaria
la modificación objetiva del bien que adquirirá la calificación de principal como resultado de la
adhesión material del bien que será considerado como accesorio. Por otro lado, el artículo 941 del
Código Civil, establece que: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo
debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual
de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”. La idea
que subyace a esta norma es que la propiedad se mantenga en una sola esfera jurídica porque la
copropiedad acarrearía situaciones de conflicto no deseables porque atentarían contra la eficiencia
del sistema.
Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del suelo para que
pueda sujetar al sujeto que ha construido de buena fe en su terreno, ya sea a la modificación de su
esfera jurídica en virtud de la “apropiación” de lo edifi cado, ya sea al pago de un crédito consistente
en el valor del terreno, convirtiéndose, de este modo, en su acreedor. Finalmente, y en relación con
el caso contenido en la sentencia materia de este comentario, debemos indicar que el propietario
del terreno sobre el cual ha sido levantada una construcción (con buena fe) puede valerse de la
llamada acción reivindicatoria, dado que esta, como se ha visto, procede en los casos en que existe
un propietario que ha sido privado de la posesión del bien contra el sujeto que posee sin ser
propietario, cosa que, como se comprenderá, ha ocurrido en el caso materia de la sentencia que
antecede a estas líneas.
LECTURA:
PROCEDE REIVINDICACIÓN DEL TERRENO AUNQUE SE DESCONOZCA QUIÉN ES

PROPIETARIO DE LO EDIFICADO
138
_______________________________________________________________________________
La Corte Suprema ha establecido que para declarar fundada una demanda de reivindicación
sobre un predio no es necesario que se pruebe la titularidad de las eventuales edificaciones
existentes sobre el terreno. Más detalles aquí.
No debe declararse improcedente la acción reivindicatoria de un terreno cuando en él se hayan

construido edif icaciones (viviendas) sobre las cuales se desconozca a quien pertenecen. En ese
sentido, el juez deberá resolver el f ondo de la pretensión reivindicatoria del predio, sin que sea
necesario que el reivindicante pruebe el derecho de propiedad sobre los bienes construidos o haya
demandado la accesión.
Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación N° 2529-
2015-Lima Norte, publicada en el diario of icial El Peruano del 30 de noviembre de 2016.
El caso f ue así: Una persona demandó reivindicación de un terreno contra varias personas y presentó
como medio de prueba sus títulos debidamente inscritos en los Registros Públicos. Al momento de
contestar la demanda, uno de los demandados argumentó que una porción del terreno sublitis le f ue
concedida en uso y usuf ructuo por la Comunidad Campesina de Jicamarca. Asimismo, indicó que
ha hecho mejoras y ha construido en el espacio que le f uera asignado. Expone que, posteriormente
la comunidad campesina independizó el área concedida y la enajenó a diversas persona s, entre
ellas, a quien habría transf erido la propiedad a la ahora demandante.
Otra persona, en calidad de litisconsorte, contestó la demanda y argumentó que la misma comunidad
campesina le concedió el terreno en uso y usuf ructuo. También alegó que son alrededor de diez
f amilias las que han edif icado sus viviendas de material noble y rústico en el terreno sublitis.
Asimismo, alegó que el terreno había sido vendido cuando él ya tenía más de quince años de
posesión.
El juez de primera instancia, al verif icar el título que acreditaba la posesión y propiedad de la
demandante, concluyó que en ef ecto esta tenía un mejor derecho sobre los demandados, pues estos
últimos alegaban un derecho de uso y usuf ructuo sobre el bien, el cual, en sus palabras, es de menor
valor f rente al derecho de dominio que ostentaba la recurrente.
Apelada la sentencia, el ad quem precisó que no se había identif icado específ icamente a quiénes
correspondían las viviendas que se edif icaron en el terreno sublitis, y que la demandante no h a
peticionado la accesión de estas última construcciones. Por ende, se debería declarar improcedente
la demanda reivindicatoria, en tanto no habría conexidad lógica.
Interpuesto el recurso de casación, la Corte Suprema estableció que existía una motivaci ón aparente
por parte del ad quem, toda vez que ha declarado improcedente la acción reivindicatoria con el
pretexto de que en el terreno existen edif icaciones de las cuales no se sabe quiénes son sus
propietarios. La Sala estableció que es necesario pronunciarse sobre el f ondo, toda vez que el
presunto derecho de los propietarios de las edif icaciones podría ser resuelto en un proceso distinto
sin que se llegue af ectar el derecho de def ensa. Asimismo, explicó que debería aplicarse
analógicamente lo resuelto en el IV Pleno Casatorio Civil en el extremo de que no debe declararse
improcedente la demanda de desalojo cuando el demandado alegue haber hecho modif icaciones o
construcciones en el bien a restituirse, debiéndose dejar para una posterior discusión estos
derechos.
Así las cosas, la Suprema declaró f undado el recurso de casación, nula la sentencia de vista y ordenó
al ad quem que emita un nuevo pronunciamiento.
2.-LA TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO.-
139
_______________________________________________________________________________
Sucede que a veces se afecta bienes que no son de propiedad del demandado, sino de un
tercero que no es parte en el proceso, en cuyo caso procederá la tercería excluyente de
propiedad, debiendo interponerla el tercero que alega la propiedad sobre los bienes
embargados, que resultan incompatibles con el remate. Para ello el accionante deberá
probar su propiedad con el remate. Para ello el accionante deberá probar su propiedad con
documento público o privado de fecha cierta.
Se puede interponer antes de que se inicie el remate del bien y se tramita como proceso
abreviado.
Lectura : Se emitió sentencia que fue motivo del VII Pleno Casatorio Civil
El día lunes 11 de diciembre del presente, la Sala en Pleno de la Corte Suprema

emitió la sentencia que fue motivo del VII Pleno Casatorio Civil (Casación 3671-
2014-Lima), estableciendo como precedente judicial vinculante las siguientes
reglas:
1. En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes inscritos, debe

considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022
del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1° del mismo
cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del
acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante
documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.
2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda,
deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que
presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que
haya emitido tal certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o
falsedad de la misma.
3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la

autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por
el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir
las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe
conforme a sus atribuciones.
Por otro lado, se destacan dos votos singulares de la Dra. Martínez Maraví y del Dr.
Calderón Huertas.
El voto singular de la Dra. Martínez Maraví es que en el caso de conflicto de los

derechos de propiedad no inscrito y embargo inscrito posteriormente, el derecho de
propiedad debe prevalecer.
140
_______________________________________________________________________________
El Dr. Calderón Huertas destaca la recomendación que en este tipo de casos se

deba actuar prueba que excluya la posibilidad de fraude y que se considere que el
Código Civil es una normativa que tiene como finalidad responder ante conflictos a
favor del título inscrito.
Lectura: Nuevas reglas sobre tercería de propiedad
Como resultado del sétimo pleno casatorio civil, los jueces de las salas civiles
permanente y transitoria de la Corte Suprema uniformaron los criterios
jurisprudenciales aplicables para la solución de los recursos de casación en materia
de tercería de propiedad privilegiando al tercerista frente al acreedor embargante.
Así, establecieron como precedente judicial vinculante que en los procesos de tercería de
propiedad que involucren bienes inscritos se considerará que el derecho d e propiedad del
tercerista será oponible al derecho del acreedor embargante, si dicho derecho real queda
acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo
respectivo.
Esto en aplicación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil en
concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, detalla
la sentencia plenaria de la Casación N° 3671-2014-Lima.
Implicancias
En ese contexto, corresponderá al juez de primera instancia, de oficio, una vez

admitida la demanda, velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del
documento que presente el tercerista; para lo cual podrá oficiar al notario, juez y/o
funcionario que haya emitido tal certificación, a fin de que informe sobre la
autenticidad o falsedad de la misma.
Si el notario, juez o funcionario no reconoce la autenticidad de la certificación que

se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá
declararse infundada, expidiéndose las copias certificadas al Ministerio Público para
que actúe según sus atribuciones.
“Esta decisión elimina la teoría que el embargo inscrito tiene proyección de derecho
real, como en la hipoteca. Por tanto, queda claro que el embargo es accesorio de
una pretensión principal crediticia; es decir, aquel no podría tener una naturaleza
distinta de esta, que es de carácter personal, indicó el jurista Nelson Ramírez, al
comentar el fallo.
Sin perjuicio de ello, sostuvo que la sen tencia deja en claro que el sistema de
transferencia de propiedad inmobiliaria es insuficiente, requiriéndose documento de
fecha cierta para poder oponerla al embargo inscrito.
Se afianza, además, el cumplimiento del artículo 70 de la Constitución, dejando a

salvo que el concepto de propiedad es más amplio, pues según el fallo dicho artículo
141
_______________________________________________________________________________
protege el derecho de propiedad en su máxima expresión sin limitarse a la

protección de la propiedad inmobiliaria civil, detalló el experto.
Por ende, indicó que es tan propietario quien tiene una propiedad inmueble, como
el que tiene un crédito por cobrar o bono de reforma agraria, y a todos se debe
proteger.
No obstante, aseveró, en este caso se otorga protección a la propiedad inmueble

sobre el crédito por razones distintas a la mera aplicación del referido artículo
constitucional.
Fuente: "El Peruano", 13 de Diciembre de 2015
LECTURA: CAS. Nº 4189-2013 AREQUIPA.

TERCERÍA DE PROPIEDAD.
Lima, diez de junio de dos de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA ; vista la

causa número cuatro mil ciento ochenta y nueve del dos mil trece, en audiencia pública
realizada en la fecha y producida la v otación correspondiente, emite la siguiente
sentencia:
I. ASUNTO:
En el presente proceso de tercería de propiedad, SCOTIABANK ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve, contra la sentencia de vista de
fecha diez de setiembre de dos mil trece, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa que, confi rmando la apelada declara fundada la
demanda.
II. ANTECEDENTES:
DEMANDA:
Según escrito de fojas veintinueve, Fredy Guido Aragón Valdez, interpone demanda de
tercería de propiedad contra SCOTIABANK, Hernán Abusada Abugattas, en su condición
de representante de la Inmobiliaria Gran Vía S.A.C y Eliana Heresi Chehade de Abusada,
con la finalidad que se disponga la suspensión del proceso de Obligación de Dar Suma de
Dinero, sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la Oficina Nº 643 del Centro
Comercial La Gran Vía. El demandante refiere ser propietario de dicho inmueble ubicado
en el Centro Comercial La Gran Vía en mérito a la escritura pública de fecha veinte de
agosto de mil novecientos noventa y nueve. Señala también que el día nueve de abril de
dos mil cinco se celebró una ratificación de compraventa, inscribiéndose el derecho real
en la Partida Nº 01124681 del Registro de Predios de la Zona Registral XII - Arequipa. Refiere
además que como titular del inmueble tiene celebrado un contrato de mutuo con garantía
anticrética con David Gregorio Llerena Llerena y que no cuenta con ninguna obligación
dineraria con los emplazados.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Según escrito de fojas cincuenta y cuatro, SCOTIABA NK contesta la demanda
argumentando que la medida cautelar de embargo ya se encontraba inscrita cuando se
inscribió el derecho de propiedad del tercerista. Señala además que la minuta y escritura
de compraventa a favor del demandante no pueden ser opuestas a SCOTIABANK. Afi rma
142
_______________________________________________________________________________
también que la escritura pública recién se terminó de fi rmar el trece de abril de dos mil
cinco, por tanto, la publicidad del embargo es de fecha muy anterior. Por otro lado,
mediante resolución número seis del veintitrés de septiembre de dos mil diez, obrante a fojas
cien se declara rebelde a los codemandados Eliana Heresi de Abusada e Inmobiliaria La
Gran Vía.
PUNTOS CONTROVERTIDOS:
Según consta de la resolución número diez del trece de mayo de dos mil once, de fojas
ciento treinta y tres, se establecieron los siguientes puntos controvertidos: 1) Establecer el
derecho de propiedad alegado por la parte demandante sobre la oficina Nº 643 del Centro
Comercial La gran Vía. 2) Determinar la prelación de los derechos inscritos en Regis tros
Públicos del banco demandado en relación al derecho de propiedad alegado por el
demandante.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Luego del trámite procesal correspondiente, se emitió la sentencia del trece de diciembre
de dos mil once, de fojas ciento setenta y tres; sin embargo, dicha sentencia fue declarada
nula en mérito a la sentencia de vista del veintiocho de septiembre de dos mil doce, de
fojas doscientos noventa, que ordenó al A quo la emisión de una nueve sentencia. En
cumplimiento del mandato superior, el señor Juez del Décimo Juzgado Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, emite la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil
trece, de fojas trescientos nueve, en la que declara fundada la demanda y ordena que se
deje sin efecto la medida cautelar de embargo que pesa sobre el inmueble materia de litis.
En dicha sentencia se manifiesta que el derecho de propiedad se encuentra acreditado
con el testimonio de escritura pública de fecha veinte de agosto de mil novecientos
noventa y nueve y la rectificación de fecha nueve de abril de dos mil cinco, siendo el
derecho inscrito el veintiséis de abril de dos mil cinco. El A quo señala además que la
escritura pública de rectificación únicamente tiene efectos aclaratorios, por lo que, la
adquisición de la propiedad data del veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve
porque la inscripción registral no es constitutiva sino sólo declarativa. Por otro lado, se señala
que la medida cautelar aparece inscrita el treinta de marzo de dos mil uno; sin embargo,
es aplicable el artículo 2022 del Código Civil, siendo que tratándose de derechos de distinta
naturaleza, debe prevalecer el derecho real frente al derecho personal, por su oponibilidad
erga omnes. Finalmente se indica que la medida cautelar es de naturaleza personal y no
real.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa mediante resolución de
fecha diez de setiembre de dos mil trece, de fojas trescientos noventa y seis, confi rma la
apelada que declara fundada la demanda. El argumento de la Sala Superior se centra en
que frente a la medida cautelar inscrita tenemos el derecho de propiedad del
demandante sustentado en la escritura pública de fecha veinte de agosto de mil
novecientos noventa y nueve y rectifi catoria de fecha nueve de abril de dos mil cinco.
Asimismo, se señala que el demandante ha logrado acreditar su derecho de propiedad,
siendo que, durante el decurso del proceso no se ha acreditado que dichas instrumental es
adolezcan de invalidez.
El Ad quem concuerda con el criterio asumido por el A quo respecto a la aplicación del
artículo 2022 del Código Civil porque se oponen derechos de distinta naturaleza,
entendiendo que el derecho de un acreedor no es equiparable a un derecho rea l de
propiedad, además, los Registros Públicos no son constitutivos de derechos, siendo la
inscripción facultativa y no obligatoria.
143
_______________________________________________________________________________
RECURSO DE CASACIÓN.
Contra la mencionada sentencia de vista, SCOTIABANK interpone recurso de casación
mediante escrito de fojas cuatrocientos nueve. Este Supremo Tribunal, mediante resolución
de fecha nueve de enero de dos mil catorce declaró la procedencia del referido recurso,
por las siguientes causales: i) infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constituci ón
Política del Perú, ii) infracción normativa de los artículos 885, 2013, 2014, 2016 y 2019 inciso 7
del Código Civil, y, iii) infracción de los artículos 122 incisos 3 y 4, 196 y 197 del Código
Procesal Civil. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE: Al haberse declarado procedente el recurso
por infracciones normativas de índole procesal, la materia jurídica en discusión se centra en
determinar si es que el presente proceso ha sido tramitado con respeto a las reglas del
debido proceso, o si, por el contrario, se ha incurrido en algún defecto de tipo procesal que
invalide la recurrida. Por otro lado, al haberse declarado la procedencia del recurso por
una infracción normativa de orden material, corresponde determinar si es que el derecho
real de propiedad que alega el demandante es oponible y suficiente para suspender la
ejecución de la medida cautelar de embargo dictada, por mandato judicial, sobre el bien
litigioso.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso
de casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar
el respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de
afectación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el
artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto. 2. Según se advierte del auto calificatorio de fecha nueve de enero de dos mil
catorce, del cuaderno de casación respectivo, este Supremo Tribunal ha declarado
procedente el recurso interpuesto por SCOTIABANK, por las siguientes causales: i) Infracción
normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, a efectos de
determinar si es que existen defectos de motivación en la recurrida al estimar la demanda
de tercería interpuesta y considerar que el derecho de propiedad del tercerista es oponible
a la medida cautelar de embargo en forma de inscripción dictada sobre el bien litigioso.
Ante dicha denuncia, este Supremo Tribunal debe analizar si es que existe algún tipo de
defecto de motivación que haya generado afectación del debido proceso y que
produzca la nulidad de los actuados. ii) Infracción normativa de los artículos 885, 2013, 2014,
2016 y 2019 inciso 7 del Código Civil, a fi n de establecer si la sentencia recurrida ha emitida
con infracción de las normas materiales denunciadas, ya que la recurrente señala que al
estimar la pretensión del tercerista no se ha tenido en cuenta que la medida cautel ar a
favor de SCOTIABANK se encontraba inscrita y por tanto dotada de prioridad registral,
señala además que no se ha observado el principio de buena fe registral y que la medida
cautelar tiene la condición tiene naturaleza real y no personal. iii) Infracción normativa de
los artículos 122 incisos 3 y 4, 196 y 197 del Código Procesal Civil, toda vez que la parte
recurrente menciona que no se ha sustentado adecuadamente, de forma clara y precisa
los hechos, los puntos controvertidos y las normas aplicables para la solución del presente
caso.
Cabe precisar que debido a que la segunda infracción normativa denunciada se refiere a
normas de derecho material, este Supremo Tribunal se encuentra plenamente facultado a
emitir pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida, según prescribe el
artículo 396 del Código Procesal Civil.
3. En cuanto a la primera de las infracciones normativas denunciadas, conviene indicar que
el artículo 139 inciso 5 de nuestra Carta Magna literalmente prescribe que: “Son p rincipios y
derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la
ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.
144
_______________________________________________________________________________
Analizando el mencionado dispositivo constitucional, es pertinente precisar que el derecho
a motivación escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantías
que conforman el debido proceso e impone al órgano jurisdiccional la obligación de
exponer los fundamentos jurídicos, lógicos y fácticos en los que se basó para tomar
determinada decisión. La motivación de resoluciones judiciales constituye, por
antonomasia, la manifestación intraproceso de un sistema democrático, pues, ún icamente
cuando se conozcan los fundamentos en los que se basa un Juez para emitir determinada
decisión, será posible someter a la crítica dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes
se considera agraviado por la existencia de un error en la formación del razonamiento,
podrá cuestionarlo a través de los medios impugnatorios determinados por ley, pues, de
otro modo, no se podría contradecir aquello que no se conoce.
4. En el caso de autos, se advierte que el recurso ha sido declarado procedente por esta
causal procesal a efectos de determinar si es que la recurrida adolece de algún defecto
de motivación al no haber analizado adecuadamente los presupuestos requeridos par a
estimar la demanda de tercería de propiedad. De los fundamentos del recurso de casación
se logra advertir que el recurrente cuestiona directamente el juicio jurisdiccional emitido por
la Sala Superior respecto al fondo de la controversia, atacando tanto la interpretación de
las normas jurídicas materiales aplicables como el análisis de los hechos acreditados a lo
largo del proceso, por tanto, resulta evidente que se pretende cuestionar un criterio judicial
con fundamentos de fondo pero alegando la existencia de defectos de motivación, lo que
no es correcto. Además, de la revisión de la recurrida se logra advertir que el Ad quem ha
expresado los fundamentos en los que basa su decisión, cumpliendo así con los requisitos
mínimos de motivación, siendo que, el hecho de que se haya emitido una sentenci a
contraria a los intereses de la parte recurrente no implica, necesariamente, la existencia de
un defecto procesal de motivación. Por otro lado, cabe indicar que los cuestionamiento s
de la parte recurrente referidos a la aplicación e interpretación de normas materiales serán
objeto de pronunciamiento cuando se analicen las infracciones normativas materiales
denunciadas. En tal sentido, la primera infracción normativa procesal debe ser
desestimada.
5. Por estricto orden lógico, se emitirá ahora pronunciamiento respecto a la tercera causal,
referida a la infracción normativa de los artículos 122 incisos 3 y 4, 196 y 197 del Código
Procesal Civil. Esto se debe a que nos encontramos frente a la denuncia de una nueva
infracción normativa de orden procesal que, de ser estimada generará un reenvío
excepcional con fi nes subsanatorios. El artículo 122 regula el contenido de las resoluciones
judiciales. En su inciso 3 prescribe que las resoluciones judiciales deben contener “ La
mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones,
en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y
los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto,
según el mérito de lo actuado”. Asimismo, el inciso 4 del citado artículo prevé que las
resoluciones judiciales contendrán “La expresión clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos”.
La parte recurrente indica que el Colegiado de la Sala Superior no habría cumplido con
expresar adecuadamente ni los fundamentos de hecho ni los fundamentos jurídicos en los
que se basa su decisión; sin embargo, conforme se mencionó al rebatir la primera infracción
normativa denunciada, la sentencia de vista se encuentra motivada en atención al juicio
jurisdiccional que se formó el Ad quem, que ha expresado claramente los argumentos en
los que se basa para estimar la demanda tercería, por lo que, no existe defecto de
motivación alguno. Por el contrario, la parte recurrente pretende, con este argumento
netamente procesal cuestionar el fondo de la materia controvertida. Por otro lado, el
impugnante alega la existencia de defectos en la valoración de medios de prueba, pues
se indica que se ha incurrido en infracción del artículo 196 del Código Procesal Civil que
prescribe que “la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
145
_______________________________________________________________________________
pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”; del mismo modo, señ ala
que se ha infringido el artículo 197 del mismo Código Adjetivo que prescribe que: “Todos los
medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación
razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las val oraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisión”. Respecto a esta infracción normativa es
necesario indicar que la resolución impugnada contiene los argumentos del Ad quem en
cuanto al fondo de la controversia y su decisión tiene basamento en la valoración conjunta
que ha efectuado de los medios de prueba aportados al proceso, la cual, evidentemente
no es benefi ciosa a los intereses de la recurrente; sin embargo, ello no implica
necesariamente afectación al deber probatorio del órgano jurisdiccional, pues, sí se manifi
estan los fundamentos por lo que se habría generado convicción sobre la necesidad de
amparar la pretensión. En estos términos se desestima la tercera causal invocada referida
una infracción normativa de orden procesal.
6. Finalmente, corresponde analizar la segunda causal invocada, por tratarse de una
infracción normativa de orden material, por lo que, este Supremo Tribunal se encuentra
obligado a emitir pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida, a efecto s
de determinar si es que, el derecho de propiedad alegado por el tercerista resulta oponible
a la medida cautelar de embargo dictada sobre el inmueble litigioso ubicado en el Centro
Comercial La Gran Vía, local comercial Nº 643 de la ciudad de Arequipa, inscrita con
anterioridad a la inscripción del derecho real de propiedad que alega el demandante.
Se denuncia la infracción normativa de los siguientes dispositivos normativos:
6.1. Infracción normativa del artículo 885 inciso 10 del Código Civil que enumera los bienes
inmuebles reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico y, específi camente, en el inciso
10 se menciona que son bienes inmuebles los derechos sobre inmuebles inscribibles en
registro. En consecuencia, la parte recurrente alega que la medida ca utelar inscrita es un
bien inmueble y por ende, un derecho real.
6.2. Infracción normativa del artículo 2013 del Código Civil que regula el principio de
legitimación registral que prevé que el contenido de la inscripción se presume cierto y
produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
En tal sentido, el recurrente señala que la inscripción de la medida cautelar de embargo,
previamente inscrita al derecho real del tercerista es válido y, al no haber sido deja do sin
efecto.
6.3. Infracción normativa del artículo 2014 del Código Civil que regula normativamente el
principio de buena fe registral en los siguientes términos: “El tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el r egistro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque
después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que
conocía la inexactitud del registro.” En mérito a este dispositivo normativo, la parte
recurrente alega que SCOTIABANK actuó con buena fe, pues, en el momento de inscripción
registral de la medida cautelar de embargo dictada a su favor el bien se encontraba
registrado a favor del obligado y no del tercerista.
6.4. Infracción normativa del artículo 2016 del Código Civil que regula el principio de
prioridad registral bajo el siguiente tenor: “La prioridad en el tiempo de la inscripción
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.” En función a este
dispositivo, SCOTIABANK refiere que la medida cautelar a su favor goza de preferencia pues
fue inscrita con anterioridad al derecho de propiedad del tercerista.
6.5. Infracción normativa del artículo 2019 inciso 7 del Código Civil que prescribe que son
inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble
los embargos y demandas verosímilmente acreditados.
7. Luego de detallar las infracciones normativas materiales denunciadas, es necesario
precisar que la presente demanda de tercería ha sido interpuesta contra una medida
146
_______________________________________________________________________________
cautelar de embargo fuera de proceso signada con el número de expediente 1042-2001,
sobre obligación de dar suma de dinero seguido por SCOTIABANK contra los
codemandados Inmobiliaria La Gran Vía S.A.C y Eliana Heresi Chehade de Abusada,
medida cautelar inscrita en Registros Públicos el día treinta de marzo de dos mil uno. Por
otro lado, de la revisión de actuados se logra advertir que el tercerista habría adquirido el
derecho de propiedad sobre el bien embargado a través de la escritura pública de
compraventa de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve (fojas tres)
celebrado con Luis Felipe y Juan Carlos Abusada Heresi y Hernán Said Abusada Abugattás,
éste último como representante de la Promotora e Inmobiliaria la Gran Vía S.A.C. Sin
embargo, posteriormente se suscribió la escritura pública de fecha nueve de abril de dos
mil cinco, de fojas siete en la cual se aclara la escritura pública anterior, en el sentido que
se señaló erróneamente a los señores Juan Carlos y Felipe Abusada Heresi como
propietarios del bien cuando en realidad, el bien era de propiedad exclusiva de la
Promotora Inmobiliaria La Gran Vía S.A. Según fl uye del Asiento Nº C00003 de la Partida
Registral Nº 01124681 (fojas treinta), la transferencia de la propiedad a favor del tercerista
se produjo recién el día veintiséis de abril de dos mil cinco, fecha en la que ya se encontraba
inscrito el embargo.
8. Independientemente de la naturaleza jurídica del embargo inscrito, resulta innegable
que la controversia se centra necesariamente en el conflicto surgido entre un derecho real
de propiedad inicialmente no inscrito (pues la inscripció n de este derecho fue posterior a la
inscripción del embargo) y un embargo inscrito. Consideramos pertinente, por tanto,
efectuar algunas precisiones. Es cierto que nuestro ordenamiento jurídico, a través de los
artículos 949 y 1373 del Código Civil, reconoce que la transferencia del derecho real de
propiedad por acto intervivos se produce únicamente con el acuerdo de voluntades de
las partes, al manifestarse por un lado, la oferta del bien y por otro, su aceptación. Esta
afirmación genera, por tanto, que la inscripción registral del derecho real transferido no sea
necesaria para la adquisición de la propiedad, desprendiéndose la naturaleza declarativa
y no constitutiva de los Registros Públicos. Por tanto, en este caso, la condición de
propietarios del actor no se encuentra en discusión.
9. Empero, sí es materia de análisis la oponibilidad de dicho derecho real de propiedad
adquirido frente al embargo inscrito con anterioridad. Y, en este punto es necesario resaltar
que el derecho de propiedad no inscrito no goza de los privilegios que otorgan los Registros
Públicos, principalmente la publicidad, la impenetrabilidad y la oponibilidad erga omnes.
Por tanto, mientras que el nuevo propietario no procure la inscripción registral de su derecho
real, éste es válido, pero no oponible ante los demás miembros de la sociedad,
generándose así una limitación legítima en el ejercicio del ius persequendi sobre el bien. En
tal sentido, mientras no se inscriba el derecho real de propiedad en el Registro
correspondiente no es posible oponerlo ante otros derechos inscritos previamente, como
es, en este caso, el embargo recaído sobre el bien.
Queda claro entonces que la mencionada medida cautelar goza de prioridad frente al
derecho real del tercerista, pues éste fue inscrito co n posterioridad. Cabe indicar además
que las medidas cautelares guardan una importante función procesal como instrumento s
jurídicos para asegurar la eficacia de las pretensiones postuladas ante el órgano
jurisdiccional, garantizando, a su vez, una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional. Por
tanto, condicionar la eficacia de una medida cautelar debidamente inscrita en función a
un derecho real que consta únicamente en un documento privado implica vaciar de
contenido las medidas cautelares y, con ello, generar que se conviertan en infructuosas las
acciones legales que otorga nuestro ordenamiento jurídico a favor de los titulares de una
acreencia no satisfecha.
10. El análisis jurídico efectuado permite concluir que el Ad quem sí incurrió en la infracción
normativa material denunciada, pues, al preferir el derecho real de propiedad de el
tercerista (cuando aún no se encontraba inscrito) frente al embargo previamente inscrito
147
_______________________________________________________________________________
ha transgredido los principios registrales invocados por el recurrente, en especial, el principio
de prioridad registral contenido en el artículo 2016 del Código Civil. Además, al haberse
inscrito un derecho real sobre un derecho gravado, queda claro que los nuevos
propietarios, en aplicación de la presunción absoluta de publicidad registral, tuvieron
conocimiento del asiento registral que contiene la tantas veces citada medida cautelar,
no pudiendo alegar la buena fe registral a su favor.
11. Por otro lado, respecto a la causal material, conviene indicar que, luego del análisis
efectuado, resulta claro que el derecho real de propiedad del demandante no es oponible
contra el embargo previamente inscrito a favor del codemandado SCOTIABANK. En tal
sentido, no es posible amparar la presente tercería de propiedad, debido a que el tenor
del artículo 533 del Código Procesal Civil no puede ser interpretado de manera aislada, sino
en forma sistemática, teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos mencionados en los
fundamentos precedentes relativos al conflicto jurídico entre un derecho real no ins crito
frente a una medida cautelar inscrita.
12. Siendo esto así, el recurso de casación postulado por la codemandada acreedora,
SCOTIABANK debe ser estimado por la segunda infracción normativa material analizada, y,
tratándose de infracciones relacionadas con el fondo de la materia controvertida,
corresponde, conforme a la facultad conferida por el artículo 396 del Código Procesal Civil,
actuar en sede de instancia, revocando la sentencia apelada que declaró fundada la
demanda y que dejó sin efecto la medida cautelar de embargo que pesa sobre el bien a
favor de la institución bancaria codemandada.
V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicación
de lo señalado en el artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil: a) Declara FUNDADO el
recurso de casación de fojas cuatrocientos nueve, interpuesto por SCOTIABANK; en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha diez de setiembre de dos mil trece,
obrante a fojas trescientos noventa y seis, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa. b) Actuando en sede de instancia, REVOCARON la
sentencia apelada de fecha cinco de marzo de dos mil trece, de fojas trescientos nueve,
que declara fundada la demanda de tercería de propiedad interpuesta por Fredy Guido
Aragón Valdez; y REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA dicha demanda. c)
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Fredy Guido Aragón Valdez con el
Scotiabank Perú S.A.A otros, sobre tercería de propiedad; intervino como ponente, la Juez
Supremo señora Rodríguez Chávez.-
SS. ALMENARA BRYSON, TELLO GILARDI, ESTRELLA CAMA, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CALDERÓN
PUERTAS C-1154715-39
PROPIEDADES ESPECIALES.-
1.-PROPIEDAD HORIZONTAL.-
Es un derecho real por el cual su titular puede usar, gozar y disponer del objeto sobre el
que recae y que consiste en una fracción de un inmueble edificado, integrado por un sector
exclusivo, independiente y por una parte indivisa sobre el terreno y demás partes y cosas
de propiedad común.
JOSSERAND la define como “una propiedad sui generis, donde una edificación o conjunto
de edificaciones constituyen un todo, dividida en forma de secciones, departamentos o
pisos que tienen dueños distintos. Estos tienen un dominio exclusivo sobre cada sección o
departamento y, a su vez, un condominio forzoso sobre los bienes comunes”.
148
_______________________________________________________________________________
CARACTERISTICAS:
- Propiedad exclusiva, constituida por el dominio que cada propietario ejerce sobre
un bien de propiedad exclusiva, llámese sección o departamento.
- Bienes o partes comunes, es decir, bienes cuyo goce y utilización beneficia a todos
los propietarios, siendo inseparables del dominio y uso de su respectiva propiedad.
- El suelo o terreno sobre el que se levanta la edificación es el elemento más
importante.
- El propietario del departamento o piso, tiene derecho a poseer, usar, gozar y
disponer. También tiene derecho a enajenar, gravar, abandonar, constituir derechos
personales (arrendar), etc.
- Existen prohibiciones que se interponen a los propietarios ocupantes de los
departamentos o pisos, tales como no perturbar con ruido, no comprometer la
seguridad del edificio, no ejecutar actos que van constar la estética, no realizar obras
en partes comunes, etc.
- Los titulares tendrán también obligaciones como las de aportar para los gastos
de conservación y reparación de las cosas comunes, gastos por mejoras necesarias
y útiles, etc.
- Se puede conformar una Junta de Propietarios que se considera como una
persona jurídica de derecho privado y se organiza de acuerdo al régimen de las
asociaciones.
Una vez otorgado el reglamento por escritura pública puede inscribirse el registro
de la propiedad inmueble.
2.-PROPIEDAD INTELECTUAL.-
LOS DERECHOS DEL AUTOR.-
El derecho del autor confiere una facultad o un conjunto de facultades al autor sobre la obra
científica, artística o literaria producto de su talento.
El titular tiene un dominio exclusivo y directo, pudiendo publicarla o no, reproducirla,

modificarla, actualizarla, y, en general, tendrá el derecho de explotarla y disponer de ella
como mejor le parezca.
El autor goza de los derechos morales, que no son otra cosa que la paternidad de la obra
que tiene el autor y, en consecuencia, puede oponerse a su deformación o modificación,
aunque hubiere transferido sus derechos patrimoniales. Los derechos morales son
inalienables, imprescriptibles, irrenunciables y perpetuos.
Además, goza de los derechos patrimoniales, que le permiten explotar económicamente el

producto de su creación, lo que se traduce en publicarla, exponerla públicamente,
enajenarla, autorizar su traducción, reproducción, de igual forma, evitar el plagio e
interponer las acciones pertinentes. Los derechos patrimoniales duran toda la vida del autor
y 70 años después de su fallecimiento, después de los cuales se extinguen los derechos
patrimoniales y pasa la obra a dominio público.
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_______________________________________________________________________________
La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI es la autoridad competente encargada de
cautelar y proteger administrativamente los derechos del autor, y resuelve en primera
instancia los asuntos contenciosos y no contenciosos sometidos a su jurisdicción por
denuncia de parte o de oficio. La segunda instancia es el tribunal del INDECOPI.
LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.-
Viene a ser una forma de propiedad que recae sobre los inventos o descubrimientos
industriales, constituyéndose como elementos de la propiedad industrial: patentes de
invención, certificados de protección, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos
industriales, marcas de producto o de servicios, nombres comerciales, lemas comerciales
y denominaciones de origen.
A diferencia de los derechos de autor, la propiedad industrial para ser tutelada necesita ser
patentada, y su ejercicio se reduce a la explotación económica, en tanto que los derechos
de autor no requieren ser registrados.
LA MULTIPROPIEDAD.-
Dentro del derecho comparado se le conoce como: tiempo compartido o propiedad en

tiempo compartido, y sus equivalentes temps partage (Francia); time sharing (Estados
Unidos); propiedad vacacional, copropiedad en el tiempo, fideicomiso turístico, etc.
RAMIREZ CRUZ sostiene que la Multipropiedad es un derecho real nuevo que se

caracteriza porque varias personas son dueños del mismo bien en distintos momentos de
tiempo, teniendo cada titular el derecho de uso y disfrute del bien pero escalonadamente.
El propósito de la multipropiedad es favorecer e impulsar el turismo, el esparcimiento y el

descanso vacacional reparador de las energías.
CEMENTERIOS PRIVADOS.-
Son aquellos lugares específicamente destinados a inhumaciones que se transfieren a

perpetuidad a sus adquirientes.
LA COPROPIEDAD.-
Es el derecho real por el cual varias personas tienen simultáneamente derechos, según las
cuotas partes sobre un bien mueble o inmueble que no está materialmente dividido. En
síntesis, por la copropiedad un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.
También se le llama estado de indivisión. Así mismo, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario.
FUENTES DE LA COPROPIEDAD.-
• Fuentes voluntarias. En estos casos se constituye la copropiedad por la voluntad

de los hombres, por ejemplo: por contrato o testamento.
150
_______________________________________________________________________________
• Fuentes legales. Nacen de la llamada voluntad del legislador, es decir, de la ley.

• Fuentes judiciales. Nacen de una decisión de la justicia.
CARACTERISTICAS.-
a) Pluralidad de sujetos.
b) Unidad del objeto.
c) La atribución de las cuotas ideales.
d) Debe recaer sobre bienes, sean muebles o inmuebles.
DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS.-
Cada copropietario tiene facultades sobre la totalidad del bien y son las siguientes: uso y
derecho a servirse, disfrute, disposición de la cuota ideal y sus frutos, reivindicación, pedir
la participación, tanteo o preferencia, retracto, establecer servidumbres y asumir la
administración del bien común.
Asimismo, cada copropietario también ejerce derechos colectivos con los demás
copropietarios, es así que se establece un régimen de decisiones.
- Se necesita unanimidad para disponer, gravar y arrendar el bien.

- Solo mayoría absoluta para los actos de administración ordinaria.
- Cuando exista empate entre los copropietarios, resolverá el juez por la vía
sumarísima.
OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS.
• Responder proporcionalmente por las mejoras. El artículo 980 señala que “las
mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios, con la obligación
de responder proporcionalmente por los gastos”.
• Concurrir en los gastos. El articulo 981 prescribe que “todos los copropietarios
están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación
y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten el bien común”.
• Saneamiento por evicción. El vocablo evicción significa despojo, privación,
desposesión, desprendimiento, perjuicio. Saneamiento por evicción significa
resarcimiento por despojo, a dicha obligación se encuentra sujeto todo autor de un
acto traslativo de dominio.
• Hacer la participación del bien común.
PARTICION. -
Viene a ser el acto (judicial o extrajudicial) por el cual la cuota ideal que un sujeto tiene
sobre un bien(o bienes) se convierte en cuota o parte material. Según el artículo 984 los
copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor de
cualquiera lo solicite.
Sin embargo, se regulan algunas excepciones:
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_______________________________________________________________________________
• La indivisión forzosa.- La pared propia que separa dos predios y que por convenio
entre los propietarios vecinos se transforma en común.
• La existencia de un pacto de indivisión.- El pacto de indivisión es el acuerdo
celebrado entre los copropietarios por un plazo no mayor de cuatro años y
renovable cuantas veces se crea conveniente.
El pacto de indivisión que no consigue plazo se presume que es por cuatro años.
Para que produzca efectos frente a terceros el pacto de indivisión debe inscribirse
en el registro correspondiente.
• Indivisión por testamento.- En este caso el testador podría imponer una cláusula
de indivisión a sus herederos hasta por un plazo de cuatro años.
La acción de partición es imprescriptible, puede solicitarse en cualquier tiempo y por

cualquier copropietario.
Formas de realizar la partición:
• La partición extrajudicial: los copropietarios pueden realizar la partición por

convenio o sorteo. Para ello deben tener presente los siguientes requisitos:
- Que los propietarios tengan capacidad para contratar.
- Debe existir acuerdo unánime.
- Para asegurar el derecho frente a terceros debe optarse por la escritura pública
cuando se trate de bienes inmuebles.
• La partida judicial: en la que lleva a cabo el juez. Procede cuando los
copropietarios no se han puesto de acuerdo, por incapacidad de uno de los
copropietarios, cuando uno de ellos está ausente o no ha dejado representante con
poder suficiente. La sentencia declara el porcentaje de partición para cada
copropietario frente al bien o la masa de bienes factibles de división.
EXTINCION DE LA COPROPIEDAD.-
El artículo 992 del Código Civil señala que la copropiedad se extingue por:
• División y partición del bien común.

• Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
• Destrucción total o pérdida del bien.
• Enajenación del bien a un tercero.
• Perdida del derecho de propiedad de los copropietarios.
LECTURA:
DEFINICIÓN DE COPROPIEDAD
ARTICULO 969
Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.
CONCORDANCIAS:
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_______________________________________________________________________________
c.c. arts. 923, 970 a 993

C.P.C. arts. 57, 65, 646, 769
D.L. 21621 art.31
LEY 26887 arts. 89, 446
LEY 27157 art.37
Comentario : Moisés Arata Solís
1. Preliminares
La revisión de nuestro ordenamiento civil nos muestra que la estructura ordinaria de las
relaciones y situaciones jurídicas patrimoniales suele tener a un solo sujeto ocupando cada
una de las posiciones que al interior de las mismas puedan existir y a un solo objeto
respecto al cual aquellas puedan constituirse. Así, tenemos que se habla en singular del
propietario, del usufructuario y del nudo propietario; del superficiario y del constituyente; del
propietario del predio dominante y el del predio sirviente; del acreedor prendario, anticrético
o hipotecario o del constituyente de los derechos de garantía correspondientes; del deudor
de una obligación y del acreedor de la misma, identificados estos últimos con las
denominaciones genéricas mencionadas o con las específicas que derivan del tipo de
relación obligacional contraída, como cuando hablamos del comprador y el vendedor, del
arrendador y el arrendatario, del mutuante y el mutuatario, del comitente y el locador, etc.
También suele hablar la ley en singular del "derecho" cuando se refiere al objeto inmediato
de la relación jurídica o del "bien" cuando se refiere tanto al objeto mediato como inmediato
de las relaciones jurídicas(1).
Empero, dicha estructura ordinaria no nos impide reconocer que esas posiciones subjetivas
puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o más sujetos o que distintos
derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados efectos, bajo un esquema
unitario de poder y responsabilidad. Así tenemos que, por ejemplo, nuestro, Código Civil
nos habla de "la coposesión" (artículo 899), "la copropiedad" (artículos 969 y siguientes),
"el usufructo constituido a favor de varias personas en forma conjunta" (artículo 1 022), "los
dueños del predio dominante y ... los del sirviente" (artículo 1039), "los acreedores o los
deudores de una pretensión divisible ... no solidaria" (artículo 117), "la posesión temporal
de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos" (artículo 50), "los bienes
de la sociedad (de gananciales)" (artículo 301), "los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia", etc.
Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible entender que
exista una atribución conjunta de la titularidad de un derecho o que respecto de un conjunto
de bienes, derechos y obligaciones se establezca una suerte de amalgamiento jurídico para
determinados fines, nos encontraremos frente a lo que la doctrina ha dado en denominar
"comunidad", institución esta para la cual el legislador nacional no ha previsto una
regulación genérica a la que puedan reconducirse todos los supuestos de titularidad
conjunta que tienen o no una regulación específica en nuestro Derecho vigente.
(1) El objeto inmediato de todo derecho subjetivo no puede ser otro que el mismo objeto del
derecho objetivo, esto es, la conducta humana cuyo titular tiene derecho a exigir del sujeto
pasivo, en tanto que el objeto mediato es el referente objetivo de dicha conducta. Lo dicho
vale tanto para el caso de los derechos de crédito o personales en los que resulta fácilmente
153
_______________________________________________________________________________
perceptible la diferencia entre la prestación de dar, hacer o no hacer que el deudor debe
cumplir (objeto inmediato) y el bien, servicio o abstención que constituyen el referente
objetivo o material de esa conducta (objeto mediato), como para los derechos reales en los
que el carácter intersubjetivo del derecho nos impone reconocer, aliado del evidente
referente objetivo de dicha relación (objeto mediato), la existencia de lo que podríamos
identificar como "una particular conducta de respeto a la pertenencia ajena" (objeto
inmediato) que afecta tanto al denominado sujeto pasivo universal, al que nosotros
preferimos identificar como los "terceros en general" que deben respetar lo ajeno
simplemente sobre la base de su conocimiento subjetivo acerca de lo propio y de lo ajeno,
como a los denominados '1erceros interesados" que son aquellos legítimamente
interesados en saber ya no qué es ajeno sino de quién es lo ajeno y que se encuentran
obligados a respetar lo ajeno sobre la base del medio de publicidad o de prueba suficiente
del derecho señalado por la ley como condición para hacerles oponible un derecho real (cfr.
sobre esto último, entre otros, los artículos 903, 948,1135,1136,1542, 2022y2014 del
Código Civil). En consecuencia, en los derechos reales como en los de crédito referidos a
obligaciones de dar, siempre existirá un referente objetivo de las conductas involucradas
que no es otro que el bien (objeto mediato), corpóreo (un predio) o incorpóreo (una marca
o una obra literaria), cuya obtención o aprovechamiento económico es garantizado al titular
del derecho. Sin embargo, es menester señalar que en muchos casos la propia ley utiliza
la palabra "bien" con un sentido mucho más amplio que el antes indicado, involucrando bajo
tal denominación no solo al objeto mediato sino también a los propios derechos de carácter
patrimonial que se ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artículo 50 de nuestro
Código Civil se refiere a la posesión temporal de "los bienes del ausente" que es reconocida
a favor de quienes serían sus herederos forzosos, referencia que debe entenderse como
comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino también de todos sus derechos
patrimoniales. Cosa distinta, en cambio, es la que sucede con el artículo 660 del mismo
Código que al señalar los activos y pasivos que conforman la masa hereditaria, distingue
claramente, entre los primeros, a los bienes y a los derechos
2. La comunidad o situación de titularidad conjunta
De lo señalado en la nota preliminar se desprende que de comunidad solo tendrá sentido

hablar respecto de situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial, específicamente
derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesión, cargas, etc.) como personales
(crédito-prestación), bien sea que aquellos sean considerados singularmente o
conformando una universalidad jurídica (patrimonio). Así lo entiende la doctrina moderna
para la cual existirá comunidad no solo en materia de cotitularidad del derecho de dominio
o de cualquier otro derecho rea~ino también respecto de "la titularidad mancomunada de
un derecho de crédito(...)" Y en los supuestos de cotitularidad respecto de "un patrimonio o
un conjunto o masa patrimonial" (DIEZ PICAZO y GULLÓN, p. 79).
En sentido contrario, autores como Beltrán de Heredia han señalado que "comunidad en
sentido técnico y específico no la hay sino sobre derechos reales" (cit. por LACRUZ, p. 461).
Sin embargo, dicha posición ha sido superada por la doctrina contemporánea, máxime
cuando se está frente a la cotitularidad de una masa patrimonial como lo sería el caso de
I? comunidad hereditaria o de la comunidad de gananciales, supuestos en virtud de los
cuales los cotitulares no solo serán titulares de bienes en sentido estricto, sino también de
derechos de crédito como de obligaciones para con terceros.
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_______________________________________________________________________________
Ahora bien, cuando la situación de comunidad o titularidad conjunta tiene por objeto un solo
derecho -real o personal- o un solo deber -de prestación-, aquella se define como singular
(PUIG BRUTAU, p. 146). Ciertamente que concurren varios sujetos en la titularidad, pero
esta tiene por referencia a un mismo y único derecho o deber, así: la copropiedad o la
comunidad verificada respecto de derechos reales distintos del de propiedad, como el
usufructo, el uso, el derecho de servidumbre; o la situación en la que o "varios sujetos
pueden tener derecho a reclamar una prestación de un deudor, o varios pueden obligarse
a pagar una suma de dinero a un acreedor" (VALENCIA ZEA, p. 181).
En cambio, cuando el objeto de la comunidad lo constituye una masa patrimonial, aquella

se califica como universal (PUIG BRUTAU, p. 146). En este supuesto la titularidad atribuida
a cada comunero se verificará respecto de cada elemento componente del patrimonio, es
decir, sobre el bloque de los activos que estará constituido, de ser el caso, por créditos o
por derechos sobre bienes corpóreos e incorpóreos o por ambos; y, sobre el bloque de
deudas o pasivo, así tenemos, por ejemplo, la situación de comunidad derivada de la
transmisión mortis causa en la que los herederos no solamente serán cotitulares de los
derechos de crédito y reales que integran la masa hereditaria sino, también, de las deudas
que hubiere dejado el causante mientras la herencia permanezca indivisa (artículo 871 del
C.C.).
Sea que se trate de la titularidad conjunta de un solo derecho (comunidad singular) o sea
que se trate de la cotitularidad de un patrimonio (comunidad universal), es característica de
la comunidad la unidad del objeto, es decir, el hecho de que todos los comuneros ostentan
una sola e idéntica titularidad sobre uno o más objetos inmediatos -un derecho real o
crediticio, una obligación o una universalidad-lo que, a su vez, implica que la titularidad de
cada integrante de la comunidad no pueda ser referida a partes individualizadas del objeto
mediato de la relación jurídica, esto es, el bien o las actividades prestacionales
correspondientes. Así considerada, la comunidad constituye una indivisión en virtud de la
cual cada comunero "tiene sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus
partes derechos de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho" (ALESSANDRI,
p. 108).
Una vez delimitado su objeto, la problemática que se cierne en torno a la situación de

comunidad radica en la forma en la que el ordenamiento jurídico organiza la atribución de
la titularidad que ostentan, simultáneamente, varios sujetos tanto en lo que se refiere al
propio objeto inmediato (derechos, prestaciones), como con respecto a la incidencia de
dicha titularidad sobre el objeto mediato (bienes en sentido estricto y las actividades u
omisiones prestacionales). Conforme con ello, a diferencia de lo que ocurre con la situación
de titularidad correspondiente a un solo sujeto, la situación de comunidad o de titularidad
conjunta supondrá la configuración de una "estructura interna de organización" (ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 185), prevista para regular el ejercicio de las potestades y facultades
que confiere el derecho en situación de comunidad; la concurrencia de los comuneros para
la formación de una voluntad conjunta como presupuesto para la eficacia de los actos de
administración y de disposición que se practiquen sobre el bien o derecho que es objeto de
comunidad; la configuración de un régimen de participación respecto de los provechos y
cargas relativas a los bienes sobre los que se ostenta una titularidad conjunta; la
organización de un régimen de responsabilidad interna o entre los comuneros y uno de
responsabilidad externa o de la comunidad respecto de terceros; la configuración de una
normativa destinada a regular la división de la comunidad; etc.
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3. Los modelos de comunidad: la comunidad romana y la comunidad Germánica
Con relación a esa "estructura interna de organización" a la que se reconduce la

regulación del fenómeno de la titularidad conjunta o comunidad, la doctrina ha distinguido
dos formas: una, denominada romana o comunidad ordinaria; y, la otra, denominada
germánica o comunidad en mano común. Las formas de comunidad aludidas no deben ser
entendidas como indicativas de una regulación propia y exclusiva de cada uno de esos
pueblos, porque si bien la denominada comunidad romana puede ser referida a una fase
bastante avanzada en la historia del Derecho romano, en cambio "la comunidad germánica
que describen los autores (...) no es una comunidad concreta regulada por algunas leyes
concretas de algún concreto pueblo para una concreta ocasión, sino una síntesis arbitraria
realizada sobre los ordenamientos jurídicos de muchos pueblos en diversas épocas, y
además asumiendo notas características de algunos tipos de comunidad -sobre todo de las
familiares- que faltan, sin embargo, en otros" (LACRUZ, p. 497).
Las formas de comunidad de las que nos habla comúnmente la doctrina no deben, por
consiguiente, ser consideradas como esquemas preconstituidos e inmutables que son
importados de manera mecánica por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, porque,
en realidad, de lo que estamos hablando es, simplemente, de dos modelos paradigmáticos
distintos y contrapuestos para la elaboraci9'1 y explicación del funcionamiento de la
mencionada "estructura interna de organización", los cuales responden a determinadas
concepciones económicas, sociales, culturales y, en suma, a distintas concepciones del
mundo, siendo tales modelos tomados por los sistemas jurídicos tributarios de la tradición
romano-germánica para esquematizar unas situaciones de comunidad bajo los parámetros
de uno u otro paradigma, lo que no obsta para advertir las manifiestas diferencias que
puedan existir entre el paradigma utilizado y la construcción jurídica efectivamente realizada
y vivenciada por cada sistema jurídico; del mismo modo que es diferente el plano de una
ciudad confrontado con la ciudad propiamente dicha, lo que no obsta para advertir la utilidad
del primero para conocer la segunda, cosa que se pone aún más de manifiesto si ocurriera
que, por error, pretendiéramos pasear y conocer una ciudad con los planos de otra.
Conforme con lo señalado, la configuración del modelo de comunidad romana u ordinaria

responderá a una "concepción individualista del mundo, en la cual la preeminencia se
concede al derecho del individuo" (DIEZ PICAZO, p. 758), lo que determinará que la
situación de comunidad sea reputada "como antijurídica y antieconómica" (ÁLVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 177), como un estado "transitorio, incidental y de desventaja" (DíEZ-
PICAZO y GULLÓN, p. 79); mientras que la estructuración del modelo germánico de
comunidad obedecerá a "una concepción colectivista o comunitaria del mundo" (DíEZ-
PICAZO, p. 758) en la que la cotitularidad se verificará respecto de personas unidas,
fundamentalmente, por vínculos de parentesco, vecindad u otros similares. Debido a ello,
la situación de comunidad constituirá, en el modelo germánico, una forma idónea para
propender a la conservación de los bienes al interior de dicha colectividad, de allí que sea
concebida "como una situación permanente y estable y, además, como una forma ventajosa
de realizar determinadas funciones económicas" (DíEZ-PICAZO Y GULLÓN, p.79).
De acuerdo con lo anterior tenemos que las diferencias entre uno y otro esquema,
fundamentalmente, inciden en la forma en que organizan la titularidad del objeto inmediato,
esto es, del derecho o patrimonio del que se trate; mas no en lo que se refiere a la
organización del ejercicio de la titularidad sobre el objeto mediato, esto es, sobre los bienes
y actividades prestacionales correspondientes. Así tenemos que en el esquema romano, al
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margen de las diferentes teorías que existen para explicar el fenómeno, se entiende que
existe una titularidad sobre el bien o patrimonio y, conformando la misma o aliado de ella,
una titularidad individual que pertenece a cada uno de los comuneros sobre una alícuota o
cuota ideal que queda configurada como un bien en sí mismo que se integrará al patrimonio
de cada comunero, respecto al cual se le reconocerán atributos exclusivos, como los dé
gravar y disponer; se reconocerá igualmente el derecho de los acreedores individuales de
los comuneros de afectar y realizar la cuota y, finalmente, es la titularidad de ese bien
individual el germen del que deriva la facultad que se reconoce a todo comunero de pedir
la división del bien común a efectos de, precisamente, alcanzar la materialización de la
cuota. Puede decirse que es tal el individualismo de la construcción romana que es capaz
de crear algo individual dentro de lo común -la cuota- y de justificar, en razón de lo individual,
la extinción de lo común.
A diferencia de la construcción romana, en el modelo germánico de comunidad la titularidad

del derecho no será asignada en cuotas ideales entre los comuneros sino que todos ellos
constituirán una "colectividad en la que desaparece su individualidad como titulares
independientes, siendo aquella la que ostenta la titularidad de los poderes jurídicos"
(GARCíA GRANERO, citado por LACRUZ, p. 495). Las consecuencias inmediatas de esa
construcción colectiva respecto a dicha titularidad son las siguientes: "1. Nadie puede
disponer libremente de su parte. 2. Nadie puede exigir libremente la división" (HEDEMANN,
pp. 265 y 266). A las anteriores consecuencias y como derivado de la primera de ellas
habría que agregar que "la participación de los comuneros no es afectada por la acción de
los acreedores individuales de estos, quienes solo tendrán derecho al saldo líquido que
pudiera corresponderle a su deudor periódicamente o en la liquidación final, cuando se
produzca la disolución de la comunidad por las causas legales que en cada caso se
establecen" (PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 295).
En lo que concierne a la organización del ejercicio del derecho sobre el bien o actividades
prestacionales de las que se trate, se ha dicho que "mientras la comunidad romana se halla
organizada de un modo marcadamente individualista, en la comunidad germánica es
precisa, en principio, para todas las actuaciones, la formación de una voluntad común, que
puede ser la de todos los miembros, la de la mayoría o la de uno (o unos) de ellos al que la
ley ha asignado el papel de órgano de expresión de esa voluntad común" (LACRUZ, p.
496). Se ha dicho también que en este tipo de comunidad "la administración ordinaria es
común en el más estricto sentido de la palabra" (HEDEMANN, p. 266), pero a su vez se ha
reconocido que es este un tema en el que no existen diferencias contundentes entre uno y
otro tipo de comunidad porque "en la práctica este régimen sufre en parte de desviaciones
de diversa índole, incluso por obra de la misma ley" (HEDEMANN, ibídem).
En lo que respecta al ordenamiento jurídico nacional podemos afirmar que la regulación

positiva de la copropiedad, así como la de la denominada comunidad hereditaria, responden
a las notas propias del esquema romano de comunidad, mientras que el régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales al que ordinariamente quedan sujetos los
cónyuges en lo que respecta a la regulación de sus intereses pecuniarios durante el
matrimonio es un régimen que, al menos en lo que concierne al denominado patrimonio
común, se encuentra estructurado bajo los patrones del modelo de comunidad germánico.
4. El concepto de copropiedad
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_______________________________________________________________________________
En párrafos precedentes, hemos precisado que toda forma de comunidad, entre ellas la
copropiedad, responde o se configura sobre la base de una estructura de organización a
través de la cual puede explicarse la forma de atribuirse la titularidad del derecho en cabeza
de cada comunero y, en tal virtud, el funcionamiento de aquella, habiendo diferenciado dos
modelos de organización: el ordinario o romano; y el germánico o comunidad en mano
común.
En ese sentido, de lo establecido en el artículo 969 del Código Civil se desprende que el
legislador de 1984 ha regulado la institución jurídica de la copropiedad bajo el esquema de
la comunidad ordinaria o romana, toda vez que la pertenencia del bien o bienes a propósito
de los cuales se establece la institución que comentamos, se encuentra asignada -según
dicho artículo- "por cuotas ideales a dos o más personas", es decir, desde la definición
inicial se deja constancia de la presencia, dentro de la pluralidad, de este elemento
individual típico de una construcción con bases en el esquema romano de comunidad.
Lo que, en cambio, no queda claramente expresado es que dicha "pertenencia" por cuotas
ideales es una que se encuentra referida al derecho de propiedad. Podríamos decir que
esta "omisión" del legislador no resulta relevante en la medida en que lo dicho sobre el tipo
de pertenencia respecto de la cual se entiende establecida la regulación normativa de la
figura de la copropiedad, resulta evidente, tanto por la ubicación sistemática del tema dentro
del Capítulo Quinto del Título II, "Propiedad", que a su vez forma parte de la Sección Tercera
del Libro de Derechos Reales, que trata de los "Derechos Reales Principales"; como por el
uso uniforme que se hace de la expresión "copropiedad" para aludir a esta institución.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definición podemos decir, preliminarmente, que
la copropiedad "es la situación de comunidad referida al derecho de propiedad" (PUIG
BRUTAU, p. 151), es una comunidad en la que "el derecho de propiedad que sobre el total
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas
conjuntamente" (ALESSANDRI, p. 108).
Definiciones como las propuestas, usuales en la doctrina, nos conducen a la ineludible

necesidad de definir a la copropiedad tomando como referente al concepto de propiedad,
si se quiere desde la perspectiva sintética que, suscrita por dicha doctrina. la concibe como
"el señorfo un "ario, independiente y. cuando nos, virtualmente universal sobre una cosa
corporal" (ALESSANDRI, p. 36), de lo que se seguiría una reducción de la institución en
comentario a la afirmación de que existirá copropiedad cuando ese señorío jurídico y
económico sobre bienes materiales en que consiste la propiedad corresponda a la
titularidad de varias personas.
Sin embargo, si bien es cierto que la copropiedad supone la existencia de una cotitularidad
recaída sobre el derecho de propiedad, no menos cierto es que el tratamiento institucional
que los distintos ordenamientos jurídicos deparan para la misma la hacen portadora de
caracteres específicos que le confieren autonomía respecto del derecho de propiedad. En
efecto, la atribución del derecho de copropiedad entre los comuneros (copropietarios)
responderá a una estructura interna de organización propia, destinada a regular el ejercicio
del elenco de potestades y facultades que el derecho confiere, así como también el curso
de las obligaciones y cargas que se originan de aquella titularidad.
De acuerdo con ello, si bien la copropiedad comparte con el derecho de propiedad -dentro
de las limitaciones que se derivan de la función social de la propiedad-los caracteres de
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absolutividad (plenitud de poderes), exclusividad (esfera de actuación autónoma e
independiente que no admite concurrencia de esferas de actuación idénticas a favor de
terceros) y tendencial perpetuidad, el derecho de copropiedad difiere de aquella en lo que
atañe a la organización del ejercicio de las facultades de uso, disfrute y disposición de la
cosa común; en la existencia de una normatividad propia destinada a reglamentar los
derechos de cada copropietario sobre la denominada cuota ideal, la formación de una
voluntad común para la conclusión de los actos de administración y disposición sobre la
cosa común, así como también la implementación de mecanismos de distribución y reparto
entre los copropietarios de las cargas a que se encuentra afecta la cosa común; y, la
previsión de una normativa para poner fin al estado de indivisión. En suma, la diferencia
está en que en la propiedad no hay más actuación que la del respectivo titular, mientras
que en la copropiedad la concurrencia de dos o más titulares en el lado activo de una misma
relación jurídica real sobre uno o más bienes propios, ha dado lugar a la organización de
esferas de actuación individual y esferas de actuación colectiva.
En consecuencia, dejando para más adelante la tarea de determinar la naturaleza jurídica

de los atributos y deberes que resultan de las esferas mencionadas, es posible afirmar que
la copropiedad es un derecho real autónomo sobre bien propio que pertenece a dos o más
personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignación de cuotas
ideales que representan la participación de cada quien en la cotitularidad del mismo, en el
que coexisten dos tipos de esferas de actuación, unas atribuidas de manera individual a
cada copropietario y otras de manera colectiva, es decir, con referencia a todos los
copropietarios a los cuales se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con
los demás o por las decisiones unánimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo
el parámetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las
participaciones que a cada quien correspondan.
5. Características de la copropiedad
Se entiende por características de un derecho a aquellos elementos que permiten

identificarlo dentro de un cúmulo de otras situaciones jurídicas que pudieran ser
consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas características son las
siguientes:
i) Pluralidad de sujetos.- Tratándose de un supuesto de comunidad, solo tiene sentido

hablar de copropiedad en la medida en que dos o más sujetos concurren en la titularidad
de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artículo 969 del C.C. La pluralidad
de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de personas naturales como colectivas
o de ambas en la titularidad del dominio de una cosa material o inmaterial sin que ello
implique la constitución de una entidad dotada de una personalidad jurídica distinta a la de
los copropietarios. En efecto, en la copropiedad como en todo supuesto de comunidad de
derechos, no existirá más personalidad jurídica que la de cada uno de los copropietarios, lo
que no ocurre con las personas colectivas o jurídicas, respecto de las cuales no puede
predicarse que las personas naturales o jurídicas que manifiestan su voluntad para
integrarla sean copropietarias de los bienes que aportan para la consecución de los fines
económicos de la persona colectiva, así como tampoco lo serán de los bienes adquiridos
por esta a través de sus órganos de administración.
ii) Unidad de objeto.- Conforme lo hemos señalado al hablar de la comunidad en general,

esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre un mismo e
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idéntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son, contemporáneamente,
titulares de un derecho real o de uno de crédito, o cuando son varios los que, de manera
conjunta, ostentan la titularidad de una masa patrimonial. En ese sentido, se ha expresado
"para que haya comunidad, esta debe recaer sobre un mismo derecho" (PEÑA BERNALDO
DE QUIRÓS, p. 483). Planteadas así las cosas, en el caso específico de la copropiedad, la
denominada unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un mismo e idéntico
derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o incorporal. Si
son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por ejemplo, que se trata de un
legado o una compra conjunta, es posible sostener que al mediar una misma causa de
adquisición, todos los copropietarios serán de manera simultánea titulares del mismo e
idéntico derecho de dominio sobre cada uno de tales bienes, bajo una sola relación jurídica
que engloba a todos ellos respecto de todos los bienes. Ello, sin embargo, no implica para
los copropietarios una limitación para que puedan tomar decisiones y practicar operaciones
referidas a unos bienes y no a otros, sino que, a falta de una decisión distinta del conjunto
de los copropietarios, lo que corresponderá de modo natural será, por ejemplo, liquidar los
beneficios y cargas o, en su caso, tomar decisiones e, incluso, practicar la partición teniendo
por referencia la totalidad de los bienes, sin que valga la oposición de alguno de ellos.
iii) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho de

que el bien o los bienes puestos en situación de copropiedad no se encuentren divididos en
partes individual izadas respecto de las cuales pueda decirse que le corresponda a cada
titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo ello así, ninguno de los copropietarios
puede circunscribir el ejercicio de su derecho a una parte de la cosa físicamente
individualizada sino que el mismo "se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa
común" (ALESSANDRI, p. 107). La verificación del supuesto contrario nos pondría frente a
lo que la doctrina ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual técnicamente no
configura un supuesto de comunidad toda vez que aquí lo que se tendría es, simplemente,
la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas partes,
constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto,
están unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p. 107), un ejemplo de esto último sería, por
ejemplo, el caso del espacio previsto para estacionamiento de un edificio en el que, sin más
delimitación física que unas líneas pintadas en el piso, se asignan secciones de propiedad
exclusiva para cada quien.
iv) Asignación de cuotas ideales.- Las tres características anteriormente analizadas son,
por así decirlo, comunes a toda situación de cotitularidad en un derecho o en un patrimonio,
sea que la misma se encuentre organizada bajo los parámetros de la comunidad romana o
de la comunidad germánica. En cambio, la característica que ahora consideramos es típica
del modelo de comunidad romano en el que el individualismo que lo sustenta llega a su pico
más alto cuando logra identificar dentro de lo plural algo exclusivamente individual, la cuota
ideal o abstracta que grafica el quantum de la participación de cada quien en la comunidad
y que tiene trascendencia para el individuo al que se le asigna no solo-como medida de sus
beneficios y cargas, de su poder de voto y de su participación en la liquidación de la
comunidad, sino también, como un objeto de derecho que incorpora su participación dentro
de la comunidad y le permite negociar e intercambiar su posición, con el añadido de
convertirse, en última instancia, en el sustento final de la destrucción de la propia comunidad
porque se entiende que tras la facultad de pedir la partición se encuentra una suerte de
derecho del individuo de materializar su participación ideal o abstracta, de forma tal que
este interés individual es puesto por encima de cualquier eventual interés colectivo en
mantener la situación de cotitularidad, salvo que ese interés colectivo se haya traducido,
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por mandato de la ley o por voluntad de las partes, en una situación de indivisión
permanente o temporal. Se dice, en ese sentido, que "cada condómino tiene atribuida una
fracción aritmética de la cosa común que se incorpora a su patrimonio como entidad
autónoma mientras dura la indivisión, para concretarse en una porción material de la cosa
común al ser esta dividida" (PUIG BRUTAU, p. 151).
6. La naturaleza jurídica de la copropiedad
Si bien es posible afirmar que tanto en la doctrina como en la legislación comparada existe
una suerte de coincidencia temática y de orientación general respecto de la regulación del
fenómeno de la copropiedad bajo los cánones de un modelo romano, en lo que no existe
coincidencia a nivel doctrinal es en la determinación de la naturaleza jurídica de la misma,
discusión que va desde averiguar si realmente existe un derecho subjetivo hasta explorar
si existen múltiples derechos como copropietarios haya de la cosa común; pasando por
aquellas que, considerando la existencia de un solo derecho, estiman que la participación
atribuida a cada copropietario refleja una división de la cosa o del derecho.
Para algunos autores la discusión que sobre este particular se plantea es prácticamente
estéril, "únicamente sería interesante si sirviese para encontrar cuál sea la regulación
aplicable -porque el legislador adoptó la teoría de la que tal regulación es consecuencia- a
las cuestiones que la ley no resuelve. Pero no acontece esto generalmente, en cuanto que
de la adopción de una u otra teoría no se sigue una u otra determinada regulación de la
figura" (ALBALADEJO, p. 395).
Otros autores, en cambio, consideran que "las dificultades en el régimen jurídico de la
comunidad (distinción entre comunidad y sociedad, administración y disposición de la
comunidad, división, etc.) tienen como causa sustancial de fondo el no saber qué es la
comunidad. La falta de una identidad sustancial de la comunidad, derivada de una crisis
ontológica de principios, presenta la misma en el derecho moderno como un conjunto de
retazos dispersos y asistemáticos, sin identidad dogmática" (ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, p.
185).
En nuestra opinión la discusión sobre la naturaleza jurídica de una determinada situación o

relación jurídica no debe ser -aunq ue usualmente así sea presentada- un debate sobre
abstracciones que se formulan para ubicar a dicha situación o relación dentro de un
determinado género de situaciones o relaciones y para atribuirle determinado contenido
estructural, pero que después, en las tareas subsiguientes del operador jurídico, no se le
atribuye consecuencia práctica alguna. La idea de ubicar a determinada situación o relación
jurídica dentro de determinada familia y el entender su estructura interna de funcionamiento
deben perseguir un fin eminentemente práctico: conferirle un tratamiento similar al que
corresponde a dicha familia, pero sin llevar al operador jurídico (sea este el legislador, el
juez o, en general, cualquiera que deba desarrollar o aplicar la institución jurídica) a alguno
de los dos extremos siguientes: (i) considerar que el tema de la naturaleza jurídica está por
encima de la funcionalidad de la propia institución con relación a los problemas concretos
que ella busca resolver; y, (ii) olvidar que cada institución jurídica en general-y en particular
las del Derecho Civil- suelen ser el resultado de sucesivos procesos de sedimentación
jurídica y, por consiguiente, contienen normas y principios que muchas veces responden a
la perspectiva del tiempo en que fueron formulados, no siendo extraño encontrar que
algunos de ellos responden a una teoría sobre la naturaleza de la institución y otros a otras
teorías, de forma tal que el operador del derecho de hoy está obligado a laborar con esa
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_______________________________________________________________________________
amalgama a la cual debe darle una forma adecuada, en la medida de lo posible, a las
exigencias de su tiempo.
En lo que atañe a la naturaleza jurídica de la copropiedad, Díez-Picazo siguiendo a Beltrán

de Heredia, ha agrupado a las teorías formuladas al respecto bajo los siguientes rubros:
i) Teoría de la interinidad.- Postulan los expositores de esta teoría (PEROZZI, BONELLI)

que "durante la indivisión no existe un verdadero derecho subjetivo y en particular no hay
un verdadero derecho de propiedad" (DíEZ-PICAZO, pp. 763 Y 764), toda vez que al
concurrir varios titulares a ninguno de ellos correspondería un "dominio total, pleno y
excluyente sobre la cosa" (ibídem).
Esta teoría se encuentra actualmente abandonada, aunq ue sobreviva en varios Códigos

que al tratar de la partición configuran a esta como un acto declarativo, en el sobreentendido
de que durante la indivisión no ha existido un verdadero derecho. En efecto, si bien puede
entenderse que se sostenga que el contenido de la copropiedad sea distinto al de la
propiedad individual, eso no autoriza a sostener que no nos encontremos ante poderes,
facultades, atributos, etc., asignados, individual o colectivamente, a los copropietarios para
la consecución de sus intereses y que ello no dé lugar al reconocimiento de la existencia
de un verdadero derecho subjetivo.
ii) Teoría de la unificación.- Los exponentes de esta teoría afirman la existencia de "un
único derecho de propiedad o derecho que se presenta y actúa como un todo unificado"
(DíEZ-PICAZO, p. 764).
Siguiendo dicho postulado, para un sector de la doctrina italiana (SCIALOJA) y alemana
(WINDSHEID), en la copropiedad existiría un solo derecho del que participan varias
personas constituyendo la cuota atribuida a cada una de ellas "la medida en que las
utilidades de la cosa, la contribución a los gastos, y en su caso el resultado de la liquidación,
corresponden a ese concreto comunero" (LACRUZ, p. 467).
Señala Díez-Picazo que dentro de las teorías de la unificación se encontrarán aquellas que
sostienen que lo que se verifica en la copropiedad no es un fenómeno de titularidad conjunta
respecto de un derecho único sino, un supuesto de titularidad atribuido a una "colectividad
o grupo de personas" (ibídem), y otras que atribuyen personalidad jurídica a ese colectivo
de personas al que corresponde la titularidad del derecho.
Al margen de la dificultad que existiría para admitir que el grupo de los copropietarios pueda
ser considerado como un sujeto de derecho, por cuanto no existe disposición alguna de la
que pueda deducirse que el grupo pueda ser considerado como un centro de imputación
normativa, tenemos que la regulación positiva de la copropiedad nos muestra que no todas
las facultades que ella confiere son atribuidas al colectivo, sino que existen numerosas
facultades que corresponden a cada uno de los copropietarios de manera exclusiva y no
nos referimos solo a aquellas que se ejerzan sobre la cuota ideal, sino también a la facultad
de uso con todas las limitaciones que ella pueda tener, la facultad de defender el bien
común, la de disponer sobre los frutos que le correspondan, etc.
iii) Teoría de la división.- Dentro de este rubro se agrupan aquellas teorías que ven en la
copropiedad no la existencia de un único derecho sino la verificación de ''tantas titularidades
y por consiguiente tantos derechos como individuos o miembros están en comunidad"
(DíEZ-PICAZO, pp. 764 Y 765).
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En ese sentido, Lacruz -citando a Beltrán de Heredia- destaca que para la doctrina española
antigua, lo que se verifica en la copropiedad es "un concurso de varios derechos de
propiedad, autónomos e independientes, con varios titulares" (LACRUZ, p. 467) que se
materializarían respecto de una cuota ideal en que resultaría dividida la cosa com ún, de lo
que se seguiría a favor de cada condómino "un derecho de propiedad pleno y exclusivo,
cuyo objeto no es la cosa entera sino una parte ideal de esta" (ALBALADEJO, p. 395).
Para un sector de la doctrina italiana (FERRARA), lo que se verifica en la copropiedad es

la existencia de un derecho de propiedad tan igual que el derecho de propiedad individual
en lo que respecta al uso, disfrute, disposición y tutela del derecho pero que, a diferencia
de este, se encontraría dividido en cuotas ideales de modo tal que a cada comunero
correspondería la titularidad de "una fracción o parte ideal del derecho total" (LACRUZ, p.
467). Para esta teoría la suma de las cuotas ideales en que se divide el derecho configura
la propiedad única, siguiéndose de ello un doble orden de relaciones: un derecho exclusivo
sobre la cuota que le permite a cada copropietario usar, disfrutar y disponer de aquella con
la única limitación de no afectar el interés de los demás comuneros; y un derecho colectivo
sobre la cosa común respecto de la cual cada comunero podrá servirse en proporción a la
cuota que se le atribuye.
Nuestra crítica a esta teoría será expuesta más adelante al formular nuestra opinión
personal.
iv) Teoría de la propiedad plúrima total.- Esta teoría explica que la copropiedad se
manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la totalidad de la
cosa, diferenciándose así del concumo de derechos con delimitación del objeto en partes
concretas o materiales. Para esta teoría "el derecho de propiedad no está (oo.) dividido en
partes ideales o materiales, sino que cada copropietario tiene un derecho de propiedad
pleno en cuanto a su extensión, cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo"
(LACRUZ, p. 468), pero limitado en cuanto concurren con él otros derechos iguales. La
cuota para esta teoría "es, simplemente, la proporción, medida o razón, en virtud de la cual
se limitan y armonizan recíprocamente los distintos derechos de propiedad; es decir, el
índice de la proporción en el uso y el disfrute, percepción de las utilidades, de las cargas,
y, en definitiva, el valor representado por la cosa común, cuando la copropiedad cesa"
(BELTRÁN DE HEREDIA, p. 173).
Quienes sostienen esta teoría, a diferencia de las teorías de la división, afirman que "no es
que existan, pues, dos poderes distintos, uno sobre la cosa, directo e inmediato, y otro sobre
la cuota, representado en la facultad de disposición (...). Existe un solo poder sobre toda la
cosa, pero dentro del límite que indica la cuota" (ibídem).
Nuestra posición frente a esta teoría es la que se expone, en las líneas siguientes, como
parte de nuestra opinión personal.
v) Opinión personal.- Las teorías reseñadas en los dos últimos literales son las que se
mantienen vigentes en la doctrina, y aunq ue es de reconocer que, en la actualidad, la que
ha adquirido mayor predicamento es aquella que concibe a la copropiedad como un
derecho de propiedad pleno no dividido en cuotas ideales y limitado en tanto concurren con
él iguales derechos que son de titularidad de los demás copropietarios. No participamos de
la opinión de quienes piensan que pueda aceptarse esta teoría sobre la configuración de
derecho real de copropiedad, entendiendo que la misma "da cuenta de la forma de
atribución del derecho en sí, sin consideración de las facultades que de él emanan"
(LACRUZ, p. 468), para luego constatar que "las facultades del dominio que corresponden
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al dueño parciario no son la reducción a escala o la división de las facultades de un dueño
único, ni las facultades de todos los copropietarios de una cosa recomponen, sumadas, las
del propietario exclusivo" (ibídem), que en la copropiedad se genera "una interrelación que
vincula a los partícipes, y señala los cauces para la expresión de una voluntad colectiva
que elimina, en la gestión de la cosa común, las voluntades individuales" (ibídem, p. 469) Y
que la participación en una propiedad de varios no es "un trozo ideal del derecho de dominio
o de la cosa que sobre este recae, sino expresión de un derecho distinto que puede alcanzar
las cotas de la propiedad individual, pero cuyo carácter absoluto está condicionado por la
concurrencia de otros titulares" (ibídem).
En nuestra opinión no es posible que la naturaleza jurídica de una relación jurídica pueda
ser analizada sin tener en cuenta el contenido de la misma, es decir, el plexo de facultades,
atributos, poderes, deberes, etc., que la conforman. Es todo lo contrario, el contenido es el
que configura al derecho y no cabe pensar que lo único que existe en la copropiedad son
los derechos de propiedad, cualitativamente iguales y cuantitativamente limitados, que se
atribuyen a cada copropietario, cuando la regulación positiva nos muestra que, por un lado,
existen ciertas facultades que ejercidas individualmente son cualitativamente irrelevantes
(no son derecho) porque se encuentran atribuidas al colectivo, como sucede por ejemplo
con la facultad de disposición sobre el bien común (ver ¡nc. 1 del artículo 971); y, por otro
lado, existen ciertas facultades atribuidas al individuo pero respecto de las cuales no es
posible predicar una inmediata limitación cuantitativa, en función de la cuota de
participación, como sucede con la facultad de uso no limitada por razón de cuantía sino por
el respeto al destino del bien y el interés de los demás (ver artículo 974).
Consideramos que no existe inconveniente teórico alguno que impida admitir que bajo la
denominación "derecho de copropiedad" se pueda entender que se está ante la presencia
de un derecho real autónomo en el que coexisten armónicamente tanto una división de
poderes con tantos titulares como copropietarios existan (derechos individuales plenos no
necesariamente idénticos a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos,
limitados por la concurrencia de los derechos de los demás sobre la base de la cuota ideal
reconocida a cada copropietario) como una unidad de poder atribuida al conjunto de los
copropietarios (derecho colectivo que para su ejercicio requiere el concurso unánime o, por
lo menos, mayoritario de los copropietarios, el cual se encuentra organizado bajo los
patrones que se derivan de la existencia de cuotas de participación asignadas a cada quien
dentro del derecho colectivo).
El error de enfoque en el que se ha incurrido, en muchos casos, por quienes han sostenido
la teoría de la división, ha sido el de referir los derechos individuales a la cuota ideal y el
derecho colectivo a la actuación sobre el bien a propósito del cual se encuentra establecida
la copropiedad, lo cual no es del todo cierto. En efecto, si bien cada copropietario ostenta
respecto de su cuota poderes exclusivos y puede afirmarse que ella se integra a su
patrimonio como una "entidad autónoma, distinta y separada de las cuotas
correspondientes a los demás" (PUIG BRUTAU, p. 152), sobre la cual podrá practicar
cualquier acto de disposición o gravamen (ver artículo 977), también deben considerarse
como parte de dichos poderes exclusivos a todas aquellas actuaciones individuales que el
ordenamiento jurídico reconozca a favor de cada copropietario y que tengan resultados
favorables o desfavorables solo para quien las realiza, sea que hablemos de situaciones de
ventaja o de desventaja. Lo importante por tener en cuenta es que ellas no pierden su
carácter exclusivo por el hecho de estar limitadas por la concurrencia -ordinariamente
organizada en función de la cuota de participación- con los poderes de actuación de los
demás copropietarios, como sucede, por ejemplo, con la facultad de uso del bien común
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que corresponde a cada copropietario (ver artículo 974), la facultad de disponer de los frutos
que le correspondan (ver artículo 977), la facultad de defender el bien común (ver artículo
979), la obligación de pagar los gastos de conservación y las cargas del bien común
(artículo 981), la obligación de saneamiento en caso de evicción (artículo 982) o el derecho
de pedir la partición (artículo 984).
Aliado de dichas actuaciones individuales, existe un cúmulo de actuaciones que son

atribuidas al colectivo y que están referidas, en primer lugar, a la disposición y gestión del
bien común. Tales actuaciones requerirán de la manifestación de una voluntad conjunta
para alcanzar eficacia, pudiendo organizarse aquella -la voluntad- sobre la base de la
concurrencia unánime (actos de disposición artículo 971.1) o mayoritaria (actos de
administración ordinaria, artículo 971.2) de las cuotas ideales. También deben considerarse
como parte de las actuaciones colectivas aquellas en las que, eventualmente, pudiera no
preexistir una decisión del colectivo y que, externamente, se nos presentan como
actuaciones individuales, pero que por sus resultados son atribuidas al colectivo, sin
perjuicio de las liquidaciones y reembolsos a que hubiere lugar, tal es el caso, por ejemplo,
del ejercicio de la facultad de disfrute, la cual pudiera ser ejercida individualmente, pero sus
resultados pertenecen a todos, siendo esa la razón por la que la ley dispone el reembolso
proporcional de los provechos obtenidos (ver artículo 976) y, también, el caso de las
mejoras, las cuales como veremos en su oportunidad pudieran ser realizadas por uno solo
de los copropietarios, pero "pertenecen a todos" con obligación de reembolsar su valor (ver
artículo 980).
7. Fuentes de la copropiedad
Nos referimos ahora a todos aquellos hechos de los que puede derivar una situación de
copropiedad y que con referencia a nuestro ordenamiento jurídico, pueden ser los
siguientes:
i) La voluntad de las partes.- Se considerara que la copropiedad tiene su origen en la

voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en común la
propiedad de un bien, como sucedería si uno o más bienes son vendidos o donados
conjuntamente a dos o más personas, como cuando "el propietario de una cosa ceda una
parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen a una relación de
copropiedad con él" (MESSINEO, p. 530).
Lógicamente, en la medida en que estamos hablando de un derecho real pleno, será preciso
que esa voluntad de las partes, concordante con la de quien actúe como transferente
(consentimiento), vaya acompañada de la observancia del modo de adquirir
correspondiente, que en el caso de bienes inmuebles estará constituido por "la sola
obligación de enajenar" (artículo 949), lo que en puridad de concepto no es un modo de
adquirir sino simplemente la opción del legislador por la teoría del solo consenso; y, en el
caso de las cosas muebles, por la tradición (artículo 947).
ii) Un acto de última voluntad.- Nos referimos específicamente al caso en que en la

sucesión testamentaria, el testador, en ejercicio de su facultad de libre disposición, ha
decidido dejar, a título de legado y de manera conjunta, a favor de dos o más personas "uno
o más de sus bienes, o una parte de ellos" (artículo 756).
Adviértase que lo que caracteriza a los legatarios, al margen de si lo legado es uno o más
bienes determinados o un porcentaje sobre todos los bienes que forman parte de la
herencia, es el hecho de que solo reciben activos hereditarios, mas no pasivos, se trata de
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una liberalidad que opera mortis causa y a título particular (ver artículo 756). Esto es
precisamente lo que permite advertir la diferencia entre los legatarios y los herederos, sean
estos forzosos o voluntarios (si hablamos de la sucesión testamentaria), o herederos
legales (si hablamos de la sucesión intestada), porque respecto de estos la sucesión opera
a título universal, es decir, reciben los bienes, derechos y obligaciones del causante como
un todo, generándose así una comunidad universal porque recae sobre un patrimonio o
masa hereditaria compuesto por activos y pasivos (ver artículos 660, 661, 735, 871, entre
otros).
Por consiguiente, no nacerá la copropiedad si lo que el testamento contiene es una

"institución de heredero de más de una persona, o si se trata de una sucesión intestada
diferida a favor de dos o más herederos, ya que el derecho de estos, tanto en uno como en
otro caso, no recae sobre cosas determinadas, sino sobre una universalidad de bienes,
naciendo la denominada comunidad o indivisión hereditaria" (AREÁN, p. 342).
iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la cotitularidad
de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legisladar, es decir, los casos en
que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposición de la ley que determina la
indivisión respecto de ciertos bienes a favor de dos o más personas. A modo de ejemplo
tenemos el caso de la medianería establecida por los artículos 994 y siguientes del Código
Civil, que es una indivisión forzosa de carácter permanente establecida por la ley respecto
de las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios; otro es el caso de las figuras
de unión o mezcla de bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios, reguladas por
el artículo 937 del Código Civil, en virtud de las cuales se les atribuye a los propietarios de
los bienes unidos o mezclados la condición de copropietarios de la especie resultante, en
proporción a los valores de sus respectivos bienes.
También comprendemos dentro de este supuesto al derecho de copropiedad que resulta a

favor de los coherederos sobre los bienes concretos de la herencia que pertenecían en
propiedad al causante, sea que se trate de una sucesión intestada o testamentaria, porque
aun en este caso el poder que atribuye la ley a la voluntad del testador es el de instituir a
los herederos respecto del patrimonio hereditario, en tanto que la forma en que se configura
la pertenencia específica de los bienes y derechos concretos que integran ese patrimonio
viene regida exclusivamente por la ley (ver artículos 660 y 844). Nótese pues que ya no
estamos hablando de la masa hereditaria, sino de la asunción específica, por los herederos,
de las relaciones de propiedad que correspondían a su causante respecto de los bienes
concretos que conforman la herencia, asunción que debe verificarse sin perjuicio de la
pertenencia de ese bien a la masa hereditaria, con todas las consecuencias que de esto
último se derivan, entre ellas, la de encontrarse preferentemente afectos a la satisfacción
de los créditos que gravan a esa masa.
iv) La prescripción adquisitiva.- Nos referimos al supuesto en el que la coposesión de un

bien, prolongada en el tiempo por el plazo establecido por la ley y con las características o
condiciones que ella exige según se trate de la prescripción corta u ordinaria o de la
prescripción larga o extraordinaria, se convierte en copropiedad precisamente porque los
coposeedores deciden invocar este modo de adquirir.
Podríamos haber considerado este supuesto dentro de las fuentes voluntarias de la
copropiedad tanto porque la coposesión presupone la existencia de una voluntad de
compartir el hecho fáctico de la posesión, como porque la ley supone una pretensión
mediante la cual se hace valer este modo de adquirir. También podríamos haber
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considerado a la prescripción dentro de los supuestos en los que lo determinante del efecto
copropiedad es la ley. Sin embargo, nos parece que ni lo uno ni lo otro hubiera sido correcto,
porque la coposesión se pudo haber mantenido no obstante las desavenencias surgidas
entre los copropietarios y porque en lo que se refiere a ganar los efectos de la prescripción,
resultan idénticamente importantes los presupuestos legales que deben cumplirse y
acreditarse fehacientemente como la voluntad de los interesados de hacer valer el efecto
que la ley pone a su disposición y al que, eventualmente, pudieran renunciar.
8. Clases de copropiedad
Dos son las clases de copropiedad que pueden presentarse:

i) La copropiedad ordinaria, común o sin indivisión forzosa.- Es aquella en la que
cualquiera de los copropietarios se encuentra facultado para pedir la partición y, por
consiguiente, con su sola y unilateral voluntad lograr ponerle fin al derecho real que venimos
estudiando, en el entendido de que nadie puede ser forzado a permanecer bajo la situación
de indivisión. Es la figura a la que se refieren los artículos 969 al 992 del Código Civil, de
los cuales trasunta la percepción del legislador de considerarlas como situaciones
transitorias, antieconómicas y generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que
corresponde es arbitrar mecanismos que permitan o conduzcan a su extinción (exigencias
de unanimidad o altas mayorías para la toma de decisiones económicas, retracto de cuotas,
posibilidad de "validación" posterior de actos unilaterales de disposición, etc), los cuales
alcanzan su más alta perfección a través de la denominada pretensión de partición,
entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder ponerle fin a la
situación de copropiedad mediante un pedido de conversión de su cuota ideal o abstracta
en bienes concretos que correspondan al valor de su participación.
ii) La copropiedad con indivisión forzosa.- Corresponde a todas aquellas situaciones en

las que, por mandato del legislador o por voluntad de los propios interesados, se ha decidido
eliminar el carácter provisorio de la situación mediante la prohibición, temporal o
permanente, del ejercicio del derecho a pedir la partición. Se puede decir entonces que en
estos supuestos los copropietarios se encuentran forzados a mantenerse bajo la situación
de indivisión, solo en el sentido de que no pueden lograr su extinción por medio de la
partición. Tal es el caso del pacto de indivisión del que trata el artículo 993 del Código Civil,
la medianería de la que tratan los artículos 994 y siguientes del mismo Código y, también,
de los bienes comunes dentro de una edificación sujeta al Régimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común establecido por la Ley N°
27157, en el caso de que los interesados hubieren optado por el régimen de
independización y copropiedad (ver artículo 11 de la Ley N° 27333).
9. Distinción de la copropiedad con otras instituciones
Conviene ahora establecer las diferencias que median entre el derecho de copropiedad y
otras situaciones jurídicas que tienen como fundamento ontológico la concurrencia de más
de un sujeto.
i) Copropiedad y sociedad.- No obstante constituir la sociedad un fenómeno asociativo en

la medida en que concurren varios sujetos en su constitución, existen varias diferencias que
la alejan de la copropiedad como situación en la que, del mismo modo, concurren varios
sujetos. Tales diferencias han sido referidas por la doctrina a diversos factores, tales como
el hecho de que sirve de origen a ambas instituciones, la existencia de una personalidad
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jurídica distinta de los interesados, la estructura interna de organización que comportan, el
objeto sobre el cual recae la titularidad de los derechos, etc.
Se dice por ejemplo que en el caso de la sociedad el origen de la misma es voluntario (cosa
no cierta entre nosotros tanto en el caso de las denominadas sociedades legales mineras
como en el de las empresas estatales sujetas al régimen del Derecho Privado), mientras
que en el caso de la comunidad ,su origen usualmente es de fuente legal, aunq ue como lo
hemos visto también pueda ser de carácter voluntario. También se señala que mientras en
la sociedad estamos frente a un sujeto de derecho diferente de sus miembros, en la
copropiedad no existe la conformación de un centro de imputación distinto de cada
integrante. Otra diferencia es que, según se señala, mientras que en la sociedad existe una
estructura orgánica de gobierno que da lugar a un conjunto de órganos de expresión de la
voluntad y gestión, en la copropiedad no existe tal cosa. Por otro lado, los derechos de los
socios no recaen sobre los bienes en sí que aportaron sino sobre acciones o participaciones
en el capital de la sociedad, en tanto que los copropietarios sí tienen derechos que recaen
directamente sobre los bienes comunes y que se cuantifican a través de la cuota ideal.
En nuestra opinión tales diferencias son circunstanciales porque no sirven para resolver
precisamente los supuestos en los que existe duda sobre la naturaleza del presupuesto
fáctico que es previo a los efectos que se mencionan (personalidad jurídica, estructura
orgánica, objeto mediato de los derechos, etc.) y, por ende, no se sabe si lo que
corresponde aplicar es la regulación sobre la copropiedad o la relativa a las sociedades.
En efecto, tenemos que la Ley General de Sociedades (Ley N° 26887) luego de establecer
en su artículo 1 que "quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o
servicios para el ejercicio en común de actividades económicas", precisa en el primer
párrafo de su artículo 2 que ''toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas
por esta ley", indicando además que respecto de sociedades sujetas a regímenes
especiales la referida ley solo actuará supletoriamente. Ahora bien en el segundo párrafo
del artículo 2 se prescribe que "la comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se
regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil". Cabe entonces preguntarse cuál
es la razón por la que además de señalarse la definición de la sociedad, con las
consecuencias que ello comporta, se deba hacer un deslinde con la "comunidad de bienes".
La razón estriba en que de acuerdo con el artículo 423 de la Ley General de Sociedades,
pueden existir distintas formas de irregularidad societaria en las que los factores aludidos
por la doctrina tradicional no sirven para marcar la diferencia entre una realidad y otra,
porque precisamente la sociedad "no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley", lo
que existe es una situación de facto en la que "dos o más personas actúan de manera
manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito", la sociedad "se ha transformado
sin observar las disposiciones de esta ley" o "continúa en actividad no obstante haber
incurrido en causal de disolución", entre otros supuestos; no obstante lo cual, lo aplicable a
esas situaciones es lo dispuesto en la Sección Quinta de la mencionada ley, sección en la
que encontramos, entre otras, la regla del artículo 424 conforme a la cual quienes actúen
ante terceros a nombre de la sociedad son personal, solidaria e ilimitadamente
responsables por los actos jurídicos celebrados desde que se produjo la irregularidad,
extendiéndose dicha responsabilidad a todos los socios cuando la irregularidad existe
desde la constitución.
Ciertamente que en muchos de esos casos existirán elementos objetivos que permitan
probar la existencia de la copropiedad, como por ejemplo el uso de actas que revelen una
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estructura organizativa similar a la de una sociedad, actuaciones expresas en nombre de
una persona jurídica que aún no existe, observancia por los administradores de algunos
deberes propios de una sociedad, con la periodicidad que señala la Ley General de
Sociedades, etc. Pero no siempre las cosas ocurrirán de esa forma, imaginemos, por
ejemplo, a tres amigos que sin celebrar entre ellos documento alguno deciden adquirir por
traspaso una ferretería, pagan las deudas con los proveedores y con quien arrienda el local,
usan el nombre comercial del negocio para identificarse en los actos que realizan,
adquieren nuevos stocks, se distribuyen sin una periodicidad definida las utilidades que
obtienen, frente a terceros actúan los tres indistintamente, arriendan otros locales para
desarrollar la actividad ferretera, contratan a empleados para atender al público, etc., ¿qué
pasaría si surgiera un conflicto entre ellos o con terceros?, ¿aplicaríamos las reglas de la
copropiedad o las de la sociedad?
Se suele decir, como pauta general, que "lo decisivo en la sociedad no es tener, sino hacer
algo en común" (WÜRDINGER, citado por LACRUZ, p. 465), pero rápidamente nos damos
cuenta de que este no es más que un juego de palabras, de esos que encandilan a quienes
perciben las cosas simplista y superficialmente. Los distintos ordenamientos jurídicos, al
regular a la copropiedad, arbitran diversos mecanismos que permiten poner bajo
explotación a los bienes que se tienen en común, unos son más flexibles que otros, pero
de todos ellos se desprende el interés de la sociedad porque la situación de copropiedad,
mientras dure, no sea un obstáculo para que los bienes sigan cumpliendo la función
económica que les corresponde.
Entre los criterios propuestos por la doctrina para diferenciar a la comunidad de la sociedad,
en los supuestos límite que pudieran presentarse en la realidad, se señala al de la finalidad
perseguida por ambas (LACRUZ, pp. 463 Y ss.), lo que inclusive se explica a través de los
supuestos que les sirven de fuente de constitución. En efecto, estando a que la sociedad,
ordinariamente, encuentra su origen en un negocio jurídico es consecuente con ello la
existencia en los constituyentes de un interés de carácter económico dado por la obtención
de un "lucro común partible" (LACRUZ, p. 464); mientras que en la comunidad, derivada
por lo general de la verificación de un hecho o acto al cual el ordenamiento normativo
atribuye como efecto la constitución de un supuesto de titularidad conjunta, lo que se
perseguirá será la "mera conservación y aprovechamiento" (LACRUZ, p. 464) de los bienes
respecto de los cuales aquella se verifica.
Ciertamente que la copropiedad, al igual que la sociedad, también podría tener un origen
contractual. Eventualmente, quienes adquieren bienes en común susceptibles de una
explotación económica interesante no están pensando en la mera conservación y
aprovechamiento de esos bienes, entonces, será el comportamiento objetivo de esos
adquirentes -usualmente posterior a la adquisición- el que nos va a revelar si la finalidad de
perseguir ese lucro partible es una finalidad común y, por consiguiente, mutuamente
exigible o es, simplemente, una finalidad individual que cada quien tuvo en mente pero que
no se ha traducido en una actitud común destinada a obtener esa finalidad. Se ha dicho a
este respecto que en la sociedad "la intención de las partes c6nsiste en hacer uso de esos
bienes como medios de producción, o como instrumentos para la explotación colectiva de
una empresa. En cambio, en la comunidad falta esta finalidad específica y hay únicamente
el solo fin de goce de una o varias cosas" (GALGANO, p. 26) Y que, además, "la explotación
de la empresa no se agota -y este es el punto- en el goce de los bienes. Hay algo más, ya
que hay una actividad compleja -actividad de empresa precisamente-, de la cual el goce de
los bienes constituye solo un elemento. La explotación de una empresa no es solo el
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ejercicio del derecho de propiedad, ya que es también (...) ejercicio de un derecho de
libertad y, en particular, de la libertad de iniciativa económica" (ibídem, p. 27).
ii) Copropiedad y comunidad de gananciales.- Las diferencias que median entre ambas
instituciones están referidas a los hechos que les sirven de fuente, al objeto, a la estructura
interna de organización ya los hechos en virtud de los cuales ambos regímenes se
extinguen.
En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauración del régimen de
comunidad de gananciales es el efecto del acto de matrimonio cuando los contrayentes no
hubieran pactado un régimen patrimonial distinto o, dicho en otras palabras, la configuración
del régimen de comunidad de gananciales es un efecto previsto por la ley a falta de pacto
en contrario y que encuentra como causa la celebración del matrimonio. En tanto que la
constitución de la situación jurídica de copropiedad, tal como lo hemos visto, encuentra
como fuente al contrato, a la sucesión testamentaria, a la ley y a la prescripción adquisitiva.
Por otra parte, el objeto mediato, en el régimen de comunidad de gananciales, lo constituyen

tanto los patrimonios privativos de los cónyuges como el patrimonio de la comunidad,
planteándose la cuestión únicamente con respecto a este último, el cual se encuentra
integrado tanto por los bienes y derechos adquiridos a título oneroso (activos), como por
las denominadas deudas sociales contraídas por uno o ambos cónyuges durante la vigencia
del matrimonio (pasivos); mientras que la copropiedad solo tiene por referencia a
determinados bienes concretos (activos) y si bien la normal conservación y destino de los
mismos generará para los copropietarios determinadas obligaciones y cargas, estas no
pasan a constituir con los activos un conjunto sujeto a un régimen unitario de poder y
responsabilidad.
En lo que se refiere a la estructura interna de organización, tanto la comunidad de

gananciales como la copropiedad constituyen formas comunitarias desprovistas de
personalidad jurídica o, si se quiere, la verificación de uno u otro supuesto no da origen a
una personalidad jurídica distinta de la de los cónyuges o condóminos, respectivamente.
Siendo ello así, la titularidad de derechos y obligaciones contraídos durante la vigencia de
la comunidad de gananciales y de la situación de copropiedad serán de titularidad exclusiva
de los cónyuges o de los copropietarios, respectivamente.
En lo que se refiere a la administración de los bienes, en la comunidad de gananciales, por

imperio de la ley, dicha atribución corresponde a ambos cónyuges, salvo que se produzca
alguna de las causales por las cuales, de acuerdo con la ley, el otro cónyuge puede asumir
la administración total (ver artículo 314), pero no se permite que un tercero pueda asumir la
administración. En cambio, en la copropiedad si bien los copropietarios se encuentran
facultados para gestionar directamente los bienes comunes, se prevé la posibilidad de que
la administración por convenio, de facto o por mandato judicial, pueda estar a cargo de un
tercero (ver artículos 971 al 973).
En lo que respecta al fenecimiento del régimen, igualmente, existen significativas

diferencias, porque en el caso de la comunidad de gananciales las causales establecidas
por la ley están referidas a la vigencia del vínculo conyugal (invalidación del matrimonio,
separación de cuerpos, divorcio y muerte), a la imposibilidad de la vida en común
(declaración de ausencia) ya la posibilidad de cambiar el régimen por voluntad común o por
presentarse alguna de las causales graves que justifican la sustitución judicial del mismo
170
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(ver artículos 318, 329 y 330), en cambio, en el caso de la copropiedad, al margen de las
causales de extinción comunes con todo otro derecho real principal (destrucción o pérdida
del bien, enajenación y pérdida del derecho), así como de la causal específica de
consolidación del dominio exclusivo en uno de los copropietarios, existe una causal muy
particular como lo es la partición que revela algo que, respecto de la comunidad de
gananciales resultaría inconcebible, el poder individual del que goza cada copropietario
para con su sola voluntad y sin necesidad de hecho justificatorio alguno, poder ponerle fin
a la situación de cotitularidad.
Las diferencias anotadas y otras más que pudiéramos señalar como consecuencia de la
comparación entre ambas figuras son manifiestas, existe cierto consenso en cuanto a que
se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, sí existen serias diferencias,
es en la determinación de la estructura interna de la titularidad que ostentan los cónyuges
respecto de los bienes comunes y la incidencia que puedan tener los acreedores
individuales de los cónyuges sobre dichos bienes, por deudas que no puedan ser calificadas
de comunes.
Sobre lo primero se está de acuerdo (al menos no conocemos de alguien que haya
sostenido en nuestro medio lo contrario) en que la comunidad de gananciales, en lo que al
patrimonio común concierne, se encuentra moldeada bajo los cánones que derivan del
denominado esquema germánico de comunidad, también conocido como comunidad en
mano común, es decir, se aqepta que, a diferencia de la copropiedad, la participación de
los cónyuges/ no es una participación fija o determinada, no existen cuotas que la
representen, la participación que lógicamente le corresponde a cada uno -porque no hay
sujeto distinto a ellos- es una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En cuanto
a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el caso de que no
puedan agredir bienes privativos de su deudor, podrían al menos trabar embargo sobre esa
participación indeterminada de su deudor en los bienes comunes. En la práctica estos
embargos se conceden y se traban, entendiéndose que gravan al bien común por la
participación concreta que le pueda corresponder en la liquidación del régimen, es decir,
gravan los derechos expectaticios de dicho cónyuge.
Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene ejecutividad en el

propio proceso sino que es necesario, por otros mE!dios, perseguir la declaración de
insolvencia del deudor que permita la liquidación del régimen, como porque en la operación
de liquidación tienen preferencia los acreedores por deudas comunes. No obstante todo
ello, en mi opinión no se puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la
participación del cónyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en sí misma es un bien
conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor individual del cónyuge
deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes comunes, en virtud al
principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este debe responder con todos sus
bienes, presentes y futuros, por las deudas que tiene, por lo que deben considerarse como
leg ítimos dichos embargos. Lo contrario es aceptar que los deudores puedan parapetarse
en la afectación de los bienes comunes -que, usualmente, son los más dentro del régimen-
a la satisfacción de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las
denominadas deudas privativas.
iii) Copropiedad y comunidad hereditaria.- Este es un tema sobre el cual ya hemos

adelantado ideas al tratar de las fuentes de la copropiedad. La muerte de una persona, sea
que estemos hablando de una sucesión intestada o testada, genera para sus herederos -
171
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en ese mismo instante- una comunidad universal sobre los bienes, derechos y obligaciones
del causante (ver artículo 660). Se les transmiten en bloque los activos y pasivos, es más,
la ley prevé que los pasivos heredados deben ser pagados con los correspondientes
activos, hasta donde estos alcancen (ver artículo 661).
Resulta evidente que los derechos de los herederos sobre la masa hereditaria, por razón
del objeto mediato sobre el que recaen (un patrimonio) son distintos de la copropiedad que
solo versa sobre activos. La ley reconoce esta diferencia, pero a la par dispone, en el
artículo 845 del Código Civil, que la situación de indivisión hereditaria se rija "por las
disposiciones relativas a la copropiedad en lo que no estuviera previsto en este capítulo (se
refiere al capítulo de la indivisión dentro del Título 11 de la Sección Cuarta del Libro de
Derecho de Sucesiones)".
Cosa distinta a lo anterior es preguntarse si los bienes concretos que conforman la masa
hereditaria y que habían correspondido en propiedad al causante, son a su vez y al margen
de las consecuencias que se derivan de su pertenencia a un patrimonio hereditario, bienes
respecto de los cuales pueda decirse que les corresponde a los coherederos la copropiedad
de los mismos. A ello pareciera referirse el Código cuando en el artículo 844 establece que
"si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia,
en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar".
La redacción del Código, por cierto, no resulta precisa porque no todos los bienes que
conforman la masa hereditaria pueden haber sido tenidos por el causante en propiedad,
pudiera darse el caso de que se tratara de un derecho de posesión o de una propiedad
superficiaria, pero en todo caso lo que importa es el concepto, la ley admite que respecto
de los bienes concretos que conforman la masa hereditaria, si el causante los tenía en
propiedad los herederos los tendrán en copropiedad, del mismo modo que los coherederos
serán coposeedores, cousufructuarios si se hubiere pactado la transmisibilidad hereditaria
del usufructo, cosuperficiarios, coacreedores hipotecarios, prendarios o anticréticos,
coarrendatarios, etc. De esa forma las relaciones jurídicas específicas que correspondían
a los bienes y derechos concretos, continuarán rigiéndose por sus reglas específicas, sin
perjuicio de la pertenencia de dichos bienes y derechos a la masa hereditaria y de la
afectación de los mismos al pago de las cargas y deudas de la herencia (ver sobre esto
último el artículo 872).
JURISPRUDENCIA:
"El condómino no es propietario exclusivo de la cosa, porque gozan de este mismo derecho
los demás copropietarios, de tal forma que la voluntad mayoritaria de estos posee
autonomía suficiente para contratar ya sea como condómino o con tercero"
(Ejecutoria Suprema del 27/02/87, Andía Chávez, Juan. Repertorio de Jurisprudencia
Civil. p. 100).
"En el caso de que un bien se encuentre sujeto al régimen de copropiedad, para que se
perfeccione la traslación de dominio es indispensable que cada uno de los copropietarios,
en su condición de vendedores del inmueble materia de litis, suscriban en forma sucesiva
y ordenada la escritura pública correspondiente"
(Exp. Nro. 579-96, Resolución deI23/05/97, Corte Suprema de la República).
MEDIANERIA.-
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Es la copropiedad permanente, en razón de que la partición está suspendida. También se
le suele llamar copropiedad con división forzosa.
En la medianería, el derecho de pedir la partición del bien común no existe, se encuentra

suspendido, muchas veces de manera definitiva, y otras veces de manera provisional. La
noción de copropiedad es aplicar a paredes, muros y cercos. En consecuencia, existirá
medianería siempre que estos elementos medianeros pertenezcan pro indiviso a los dos
propietarios o vecinos que separa. La pared no medianera es llamada privada porque ella
es propiedad exclusiva de uno de ellos.
No son cualquier tipo de bienes, la ley se refiere a muros, cercos o zanjas colindantes, si
no lo fueran, entonces no habrá medianería, serian muros o paredes privadas.
Presunción y prueba de la medianería.
Se presume iuris tantum, que los muros situados entre dos predios colindantes son
comunes y debe darse dos condiciones para considerarse la pared medianera: a) la
construcción a costo común, b) que el muro se encuentre en el límite que separa de las dos
heredades.
OTROS DERECHOS REALES (DERECHOS REALES SOBRE BIEN AJENO). -
USUFRUCTUO. -
VALENCIA ZEA señala que “el usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona,
el usufructuario, puede gozar temporalmente
CARACTERISTICAS:
• Es un derecho real que pertenece a la categoría de los llamados derechos reales

limitativos de dominio; es decir, es un derecho que el titular ejerce directamente
sobre la cosa, sin intermediación alguna del propietario. Se trata de un derecho
limitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas facultades que el
propietario.
• Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no así el derecho de disponer,
salvo en el caso del cuasiusufructo.
• El bien sobre el cual recae el derecho de usufructo debe ser ajeno.
• Es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que el uso y
disfrute de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o de su uso.
• Es un derecho temporal, lo que constituye otra modificación del carácter limitado del
derecho, ya que su máxima duración es la vida del usufructuario, en el caso de que
se trate de una persona natural; de 30 años, si se trata de una persona jurídica; o
de 99 años, en caso de que los bienes dados en usufructo sean bienes inmuebles
de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia de restauración con
fondos de persona natural o jurídica.
• Es un derecho divisible, en tanto puede ser constituido a favor de varias personas.
173
_______________________________________________________________________________
USO Y HABITACION.-
DERECHO DE USO.- consiste en la facultad que tiene una persona a usar o servirse de un
bien no consumible. El derecho de uso se rige por las disposiciones de las normas
referentes al usufructo en cuanto le sean aplicables.
El derecho de uso es distinto del de usufructo; el derecho de uso es más restringido. Esto
explica que quien tiene simplemente el derecho de uso no puede ceder a otro ni siquiera el
ejercicio del propio derecho.
Además, los bienes sobre los que recae el derecho de uso son los bienes no consumibles,
es decir, aquellos cuyo uso por un individuo no lo agota para los demás.
DERECHO DE HABITACION. -
Es un derecho de uso restringido porque recae solo sobre determinados bienes, los
inmuebles, que sirven para un supuesto específico: morada. Entonces no se trata de
cualquier clase de bienes inmuebles, sino de aquellos que por sus características puedan
ser utilizadas como morada por personas. La morada es entendida como casa habitación
o vivienda propiamente dicha.
La facultad de disfrute se encuentra excluida del derecho de habitación.
EXTENSIÓN DEL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN
Es de carácter limitado, pues se concede el uso y los frutos, pero estos últimos solo hasta
donde sus necesidades sean necesarias para el sustento del beneficiario y su familia.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN:
• Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto hay por lo menos
2 sujetos en relación jurídica, el constituyente y el beneficiario.
• Son derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o al acto
constitutivo.
• Respecto al origen de estos derechos, puede ser por mandato legal, por acuerdo de
voluntades o por testamento.
• Estos derechos son frecuentemente gratuitos; en caso contrario se podría confundir
el derecho de habitación con el contrato de arrendamiento.
JURISPRUDENCIA:
SUMILLA: El derecho de uso y habitación contenido en el artículo 1028º del Código Civil
tiene que ser analizado desde la perspectiva constitucional en aras de la defensa de un ser
humano en su derecho a reivindicar, por cuanto nuestra Carta Magna garantiza en el
artículo 4º, entre otros, la protección al anciano.
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_______________________________________________________________________________
(CASACIÓN N° 4742-2017 CUSCO DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA, FUNDAMENTO
NOVENO)
“(…)valorando estas dos aristas es que el criterio de esta Sala Suprema, es en el sentido que
la aplicación del artículo 1028° no resulta aplicable al caso en concreto y per se, no resulta
suficiente para declarar infundada la demanda, por cuanto las relaciones posesorias
nacidas de los vínculos familiares son actos de tolerancia que no configuran actos de
posesión, en tanto el titular del bien no solo desea mantenerlo en su esfera jurídica de
propiedad, sino que además desea recuperarlo para usufructuar el mismo y de esa manera
procurar su manutención, resultando que el requerimiento de restitución del bien los
convierte en precarios a los demandados, pese a tener la condición de hijos de los actores,
ya que si los demandantes autorizaran la posesión sin pago de renta, igualmente pueden
hacerla cesar este acto de liberalidad a través del proceso de desalojo por ocupación
precaria; razón por la cual, el agravio denunciado es posible ser admitido por esta Sala
Suprema(…)”.
SUPERFICIE.-
En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del
suelo. La superficie es una excepción a esa regla porque lo construido por encima o por
debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de

superficie es la facultad que torga el propietario del suelo para que un tercero construya
sobre o por debajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el
superficiario respecto de lo edificado. Existe una relación de dependencia, de forma tal que
la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se
extingue el derecho de superficie también se extingue la propiedad superficiaria.
En el derecho de superficie, el titular de lo edificado tiene todos los derechos de propiedad,

aunque por un plazo.
CARACTERISTICAS:
• Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene a facultad de construir sobre
o por debajo del suelo.
• Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad es por sobre o debajo del suelo de otro.
• Otorga derecho a construir edificaciones.
• Otorga el superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante,
confiere a su titular, el superficiario, todos los atributos del derecho de propiedad.
En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar, disponer de su edificación como
lo haría cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor,
salvo pacto distinto.
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_______________________________________________________________________________
• Tiene carácter, predial, solo pueden constituirse sobre el suelo, es decir, sobre la
división de la superficie terrestre.
• Es un derecho temporal, su plazo máximo de duración es de 99 años.
SERVIDUMBRE.-
El Código define la servidumbre como el gravamen que sufre un predio en beneficio de otro,
que le otorga derecho al dueño del segundo predio a usar el primero, o a impedir que el
dueño del primer predio ejerza alguno de sus atributos como propietario. El predio que goza
de la servidumbre se llama dominante, el que sufre se llama sirviente.
En realidad las servidumbres son cargas, y no gravámenes, que se imponen al dueño del
predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre
gravámenes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación
accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado, tal es el caso
de la hipoteca o el embargo, en las cargas, en cambio, no hay obligación garantizada. Las
cargas no tiene por objeto la venta del bien.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo limite a la

propiedad en una servidumbre.
CARACTERISTICAS.
• Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del predio dominante.

• Recae sobre cosa ajena, la facultad de gozar servidumbre se establece a favor de
una persona distinta del propietario del predio.
• Es una carga que sufre el dueño de un predio a favor del dueño de otro predio. La
servidumbre debe dar ventajas, por ejemplo, extraer agua del otro predio, de
transitar, de aprovecharse de la luz, etc.
Una servidumbre que no se ejercita no es útil; el artículo 1050 del Código Civil
señala que las servidumbres se extinguen por el no uso durante 5 años.
• Tienden a la perpetuidad, aunque puede establecerse un plazo. Significa que,
independientemente de quien sea el propietario del suelo, subsistirá la servidumbre.
• Tiene carácter predial.
DERECHOS REALES DE GARANTIA
DEFINICiÓN DE ANTICRESIS
ARTICULO 1091
Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor

el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
Comentario: Juan García Montúfar
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_______________________________________________________________________________
Se entiende por anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor entrega
al acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor lo explote,
es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la deuda.
Con relación a este tema Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón afirman que la anticresis u...
concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Código Civil simboliza en la percepción
de los frutos de un inmueble, para la satisfacción de su crédito; por esto debe imputarlos al
pago de intereses y capital" (p. 588).
Por su parte, Eleodoro Romero Romaña señala que la anticresis etimológicamente
significa u... 'uso contrario', ya que se ha formado de las voces griegas anti, que quiere decir
'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso que no hace el dueño, que no hace el
propietario, sino el acreedor, quien tiene el aprovechamiento del bien" (p. 427).
En conclusión, estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte
del acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.
Definida la anticresis, es conveniente compararla con otros derechos reales de garantía
como la hipoteca y la prenda, con los cuales existen diferencias saltantes que pasaremos
a analizar:
1. Diferencias con la hipoteca
La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la

desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere
la tradición del bien al acreedor.
Por esta razón en doctrina se ha denominado a la anticresis como la "prenda sobre
inmuebles", esto es un derecho real de garantía sobre inmuebles que requiere para su
constitución de la entrega física al acreedor y no de la inscripción del gravamen.
En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien,
ya que no se podría cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los
acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el

mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario proceder a
su entrega física para constituir la garantía.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, podrían darse casos en los que la hipoteca y la anticresis
coexistan y ello puede generar que surjan interrogantes como, ¿cuál de las. dos garantías,
anticresis o hipoteca, debe primar?, ¿cómo se ejecuta la preferencia entre una y otra?
Responderemos a estas interrogantes a continuación.
a) Caso en que la hipoteca se constituyó primero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el inmueble en

anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una disminución del valor
del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería ejercer su derecho de aceleración
previsto en el artículo 1110 del Código Civil y en esa medida proceder al remate del bien.
En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor hipotecario, por
tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.
b) Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad
177
_______________________________________________________________________________
La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de rematar
el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación, aunq ue la hipoteca
se haya constituido con posterioridad.
Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente y por lo
tanto a él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el acreedor hipotecario
uno de segundo rango.
Vemos que aquí coinciden dos formas distintas de dar publicidad a la existen
cia de derechos reales. Así, la anticresis se hace pública con la posesión, mientras que en
el caso de la hipoteca basta con la inscripción.
En vista de ello, el acreedor hipotecario podría sostener que al amparo del artículo 2022 del
Código Civil, conforme al cual para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis no inscrito no sería oponible al acreedor
hipotecario, por cuanto no se encuentra inscrito en el Registro Público con anterioridad a la
hipoteca, aun cuando se hubiese administrado posesión al acreedor anticrético primero.
2. Diferencias con la prenda

Con respecto a la prenda, la distinción más saltante con la anticresis está dada por el hecho
de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye
sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo expreso
con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos, el objetivo
principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de incumplimiento;
mientras que en el caso de anticresis su función principal es la explotación del bien, es decir
la percepción de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado, de ahí que en doctrina
se haga referencia a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectación de un bien mueble al cumplimiento de
una obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta para cobrarse con el producto
de la realización del mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a través de su explotación proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender el bien en
caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega
inmediata del bien al acreedor (evento presente) para permitirle a través de su uso el cobro
de la acreencia.
3. Elementos característicos
Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con otros derechos reales de garantía,

es necesario revisar brevemente cuáles son sus elementos característicos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de usar

y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros adquirentes del
bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el inmueble
que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
178
_______________________________________________________________________________
En efecto, como señala Eleodoro Romero Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene
hoy de la anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los frutos del
inmuebles, sino también sobre el importe del bien en caso de incumplimiento (...), no cabe
siquiera plantear la discusión sobre su carácter real, que es incuestionable" (p. 428).
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el cumplimiento
de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la obligación se extinguirá
la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del Código Civil,
conforme al cual este derecho real se constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación.
Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis es discutible que en el caso de
transferencia del crédito garantizado, también se transfiera la garantía.
En efecto, dado que la anticresis implica entregar físicamente el bien al acreedor para su
explotación directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la calidad personal del
acreedor podrían haber sido determinantes para la constitución de garantías.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la anticresis y si el acreedor puede,

conjuntamente con su crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea el nuevo
acreedor quien explote directamente el bien.
Esta discusión se ha basado en el hecho de que la entrega de un bien en anticresis importa

una confianza del deudor para con el acreedor, en el sentido de que la explotación que hará
del bien será eficiente y le permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo acordado, con
lo cual no hay temor por parte del deudor en el sentido de que su acreedor se pueda
mantener indefinidamente en posesión del bien gravado.
Como quiera que el artículo 1 094 del Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas
del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crédito garantizado con la
anticresis se requerirá del asentimiento del deudor, así como se requiere el del propietario
o arrendador para el caso del subarrendamiento o cesión de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estará facultado para transferir el
crédito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del deudor solo
será necesario para transferir conjuntamente con el crédito la anticresis. De transferirse el
crédito sin la anticresis, es evidente que esta última concluirá y por lo tanto el acreedor
original estará obligado a entregar el bien al deudor, renunciando de esta manera a la
garantía.
Esta última opción resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto determinado
por su crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo tanto la garantía que le fue
constituida carece ya de utilidad para él.
e) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro de
la obligación, de allí su carácter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda que,
como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
FORMALIDADES
ARTICULO 1092
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_______________________________________________________________________________
El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta
del inmueble y el interés que se pacte.
Comentario: Juan García Montúfar
El artículo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir válidamente el
derecho real de anticresis.
No obstante, hay otros requisitos que deben ser tomados en consideración, los que junto
con los requisitos formales pasamos a analizar:
1. Debe constar en escritura pública
El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la constitución
de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción de nulidad. En
dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de la renta que se
percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el tiempo durante el cual
el acreedor se encontrará en posesión del bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en especial

tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza
no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas características.
En esta medida, habría bastado con establecer que el contrato constase de un documento
de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de esta manera se determinaría
sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución de la garantía, para
efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto
con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan sobre bienes inscritos, lo
recomendable es inscribir el gravamen a efectos de que el acreedor anticrético sea
preferido frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda inscribir su derecho
en el registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2022 del Código Civil.
2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien al
acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones, por lo que autores
como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (…) no prohíbe una constitución de
anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor. De todos modos es materia
discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace aplicables a la
anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí establecen la obligación de entrega
del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo,
percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con
entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de
garantía.
Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho de que la posesión es en muchos casos
el único signo que permite a los terceros conocer de la existencia del gravamen. Por ello,
la constitución de un derecho real de anticresis en el que no haya entrega de posesión
resultaría cuestionable.
180
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3. El constituyente debe ser el propietario del bien
Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad de

disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el gravamen.
Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a non domino,
esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece como
propietario e inscriba su derecho, gozando así de la protección que le otorga el artículo
2014 del Código Civil.
Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles no inscritos, pues lamentablemente
nuestro ordenamiento no reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de
su deudor, aparte de la eventual acción de daños y perjuicios contra el deudor por el acto
indebido que realizó al entregar un bien de tercero en garantía a su acreedor.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad,
como lo establece el artículo 1092 del Código Civil, por lo que si solo constara la minuta
con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura pública como
ordena la ley, afectaría al acto de nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la
resolución del contrato anticrético demandado resultaría improcedente, porque esta deja
sin efecto un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371 del Código Civil"
(Exp. N° 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las formalidades que
establece el Código Civil, no significa que el deudor dejara de ser titular del derecho de
propiedad del inmueble entregado en garantía a su acreedor, ni que la posesión que este
ejercía cambiase de naturaleza"
(Cas. N° 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).
DEFINICiÓN DE HIPOTECA
ARTICULO 1097
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,

propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Comentario: Jorge Avendaño Valdez
La hipoteca es un derecho real de garantía. Ya lo dijimos anteriormente al comentar el

artículo 1055 que define la prenda. Pero también lo expresa el Código, concretamente el
artículo objeto de estos comentarios. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía
del cumplimiento de cualquier obligación". Vale acá lo que se dijo respecto de la prenda.
En rigor, la hipoteca solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una
obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de
incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es
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_______________________________________________________________________________
dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una
obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago
de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se hubiese pactado para el
caso de incumplimiento del deudor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación.
Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía. En cambio, la
hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación.
La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en el Derecho alemán hay
modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente
señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una
tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo 1099,
inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación
no solo determinada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible
de ser determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca.
El artículo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o
eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán.
Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir.
En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un
supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de
que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue
inscrita, con lo cual debe admitirse que existió.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar
que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables
ni obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria
y la cédula hipotecaria, previstas en la Ley de Títulos Valores N° 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes
enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un
bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En
España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles
registrados y plenamente identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los
aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, ha
preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad.
En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser
bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser
objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación
del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio
que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que
expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la
hipoteca no responde con todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con
el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es
que la inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).
La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega
del bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.
182
_______________________________________________________________________________
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo

del titular de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la
persecución, que se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).
La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento

del deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la
oponibilidad del derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía,
propietario del bien gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El
tercero adquirente ha estado en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble
estaba hipotecado. Sufre entonces el embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no
tiene relación jurídica con él. Conforme al artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir
el pago a dicho tercero poseedor del bien hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también
el deudor. La pretensión de pago dirigida contra el tercero concluye en la venta del bien
gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con relación a
determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de
venta del bien hipotecado. De acuerdo con la Ley General del Sistema Concursal N° 27809,
en los procedimientos de disolución y liquidación, los acreedores hipotecarios cobran en
tercer lugar, después de los trabajadores y de los alimentistas.
Se discute si el crédito hipotecario es preferente respecto de un crédito simple cuyo

acreedor ha logrado un embargo anotado en el registro con anterioridad a la inscripción de
la hipoteca. El embargo sería preferente en virtud del artículo 2016 del Código, que dispone
que la preferencia de los derechos que otorga el Registro se determina por la prioridad en
la inscripción. Pero en mi opinión debe aplicarse el segundo párrafo del artículo 2022,
conforme al cual la anterioridad en la inscripción cede ante la diferente naturaleza de los
derechos enfrentados. En este caso uno (la hipoteca) en derecho real y el otro es personal.
Prevalece el primero.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien gravado.
Acá debo hacer algunas precisiones. Cuando se dictó el Código Civil, aún no estaba vigente
el Código Procesal Civil. Por tanto, no existía el proceso de ejecución de garantías. El
acreedor hipotecario debía entonces seguir un proceso de cobro conforme al Código de
Procedimientos Civiles de 1912, bien sea un juicio ordinario, sumario o ejecutivo. Recién
en ejecución de sentencia podía proceder a la venta judicial del bien. Años antes, cuando
se discutió el actual Código, se propuso que tanto el acreedor prendario como el acreedor
hipotecario pudiesen vender el bien gravado sin tener que recurrir a un juez. La iniciativa
fue acogida tratándose de la prenda y se materializó en el artículo 1069. Pero se la descartó
para la hipoteca.
Hoy en día el acreedor hipotecario vende el bien hipotecado de acuerdo con el proceso de
ejecución de garantías (Código Procesal Civil, artículos 720 al 724). En la práctica, según
estudios realizados por la Superintendencia de Banca y Seguros, la ejecución de los bienes
hipotecados tarda de 18 a 24 meses, plazo que se considera excesivo y que supera
largamente lo previsto en el Código Procesal. Por esto, hoy en día hay una tendencia a
autorizar legalmente la ejecución extrajudicial del bien hipotecado, cuando así lo pacten el
acreedor y el deudor.
183
_______________________________________________________________________________
A modo de apreciación general y final, debo decir que la hipoteca es la garantía real más
perfecta. Del lado del deudor presenta la ventaja de que no lo priva de la posesión del bien;
y de parte del acreedor, no impone a este, como la prenda, las responsabilidades que
pueden derivar de la custodia de un bien ajeno. A esto debe agregarse: (i) que los inmuebles
generalmente conservan su valor en el mercado, (ii) que la hipoteca se extiende al valor del
seguro y de la expropiación del bien (artículo 1101) Y (iii) que el derecho de persecución
está asegurado; todo lo cual hace que en caso de falta de pago, el acreedor tenga muy
buenas probabilidades de hacer efectivo su crédito con cargo al bien.
JURISPRUDENCIA:
"La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho
de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación,
extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado"
(Cas. N° 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99, p. 2514).
"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la hipoteca
la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a que sirve de
garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean las
manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de
donde resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real"
"La hipoteca es definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento

de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado. Los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) constituye
un derecho real sobre un bien determinado, b) es un derecho accesorio, puesto que se
constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera
que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y
cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago"
(Cas. N° 306-97-Arequipa, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
3/04/98, p. 609).
"La hipoteca debe recaer sobre bienes inmuebles específicamente determinados, yes
requisito para su validez entre otros que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
(Exp. N° 1113-95-0RLC-TR, Normas Legales N" 235, p. J-9).
"El contrato de hipoteca es real y accesorio y se constituye para garantizar o respaldar el

cumplimiento de una obligación y nace desde el momento de su inscripción en el Registro
Público"
(Cas. N° 691-97-Llma, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 15/10/98, p. 1923).
"La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un inmueble para asegurar el

cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad
del otorgante, y consecuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento
patrimonial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada
que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución, por lo que es perfectamente
posible constituir e inscribir un otorgamiento unilateral de hipoteca, con lo que el derecho
habrá nacido sin perjuicio de que aún no se haya transmitido"
184
_______________________________________________________________________________
(R. N° P003-98-0RLCffR, Jurisprudencia Registral, Año 111, Vol. VI, p. 341).
"La especialidad es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos

elementos: a) determinación de la obligación garantizada; y, b) individualización de la cosa
que sirve de garantía"
(Exp. N° 795-95-Quinta Sala, Gaceta Jurídica N° 27, p. 1 D-A).
"La hipoteca no puede existir sin una obligación principal, ya que tiene por destino asegurar
la satisfacción de un crédito. Por tanto, existen dos derechos en muy estrecha conexión
entre sí: el derecho de crédito o la obligación y el derecho real de garantía. En tal sentido,
el derecho de hipoteca depende de la existencia de la obligación principal que garantiza y
la extinción de la obligación que lleva aparejada la de hipoteca; es también efecto de la
accesoriedad, la imposibilidad de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento
autónomo e independiente.
Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos aspectos:
en cuanto a la cosa gravada, así como respecto del crédito gárantizado. En este último
sentido, la individualización del crédito garantizado supone que no solamente se haya
indicado su monto, sino además su causa, es decir la necesidad de determinar qué
obligación garantiza"
(Cas. N° 933-98. El Código Civil a través de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).
"El derecho real de garantía es la relación jurídica que se establece entre una persona sobre
una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligación y otorga al acreedor el derecho
de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N° 1169-98. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).
"La hipoteca está definida como la afectación de un inmueble en garantía del cumplimiento
de cualquier obligación, sea propia o de un tercero, y para su validez deben concurrir
solamente los requisitos establecidos en el artículo mil noventinueve del Código Civil, no
siendo necesaria la intervención del garantizado"
(Exp. N° 8824-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"La hipoteca no determina la desposesión del bien y otorga al acreedor los derechos de
persecución, preferencia y venta judicial del bien"
(Exp. N° 1454-98. Gaceta Jurídica. Exp/orador Jurisprudencia/).
"Los derechos de garantía, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por objeto
conceder seguridad jurídica al acreedor de que su crédito será cancelado y específicamente
la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito establecido en dinero,
sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder del deudor que aún no ha cancelado la
deuda"
(Exp. N° 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).
FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Comentario: Luis Aliaga Huaripata
185
_______________________________________________________________________________
Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y
formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de
una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio
reclama de formalidad" (LOHMANN).
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo
143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes
formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por
ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado (artículo 142, Código Civil).
Sin embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una
determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que
será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su
inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las
partes, en caso de incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil).
Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la manifestación de
voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá
ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo (artículo 141-A, Código Civil).
En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución
debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o
aquella prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios
registrales", etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos
secundarios o derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o
cancelación, etc.), salvo que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades
especiales (ej. "declaración jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N° 26639).
Si bien es cierto, el artículo 1098 del Código Civil establece una formalidad para la
constitución de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su inobservancia, por lo
que conforme al artículo 144 del Código Civil el documento que se extienda solo tendrá
carácter ad probatíonem.
Resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el

registro, solo tendrá eficacia obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la
existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su
publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua
nom de su existencia (MAISCH VON HUMBOLDT); en ese mismo sentido, en la Exposición
de Motivos Oficial del Código Civil se refiere que "el contrato de hipoteca que no estuviere
inscrito no confiere al acreedor la garantía real hipotecaria, sino un título que sirve al
acreedor para obtener a través de la inscripción el derecho real de hipoteca".
La escritura pública es regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado,

aprobada por Decreto Ley N° 26002. A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la
constitución de la hipoteca se hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración
excede los alcances del presente comentario.
Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo párrafo del artículo 176 de la
Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las empresas del sistema financiero
186
_______________________________________________________________________________
al empleo de "documento privado con firmas legalizadas notarial mente", a efectos de
celebrar contratos con sus clientes, salvo que el valor exceda de 40 unidades impositivas
tributarias, en cuyo caso deberán ser formalizados necesariamente en escritura pública.
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral"

para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por
abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de
su inscripción. Cabe precisar que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto
en su artículo 27 creó la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto
inscribible en el Registro Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la
"posesión de los lotes y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en
el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de los
poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios); sin embargo,
por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo 27 fue finalmente
derogado por la Ley N° 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y Final.
Mediante Ley N° 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que
integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial
Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de
los documentos inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...),
todas las inscripciones se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral
legalizado por notario, cuando en este último caso el valor del inmueble no se~ mayor a
veinte Unidades Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el
artículo 1 098 del Código Civil, la Ley N° 27755 limita el empleo de los documentos que
pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pública o formulario registrallegalizado notarialmente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El

Peruano, 15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra
el segundo párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras
consideraciones, por cuanto "si bien el formulario registrallegalizado por notario no goza de
las solemnidades de una escritura pública, se ha optado por una medida que no termina
por desvirtuar la seguridad jurídica, sino que, respetándola dentro de términos todavía
razonables, presenta una opción legislativa proporcional frente al fin legítimo que se
pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de ciudadanos tenga la posibilidad de
consolidar su derecho de propiedad a través de su inscripción registral. (...)".
JURISPRUDENCIA:
"No existe escritura de cesión de hipoteca, ya que mediante la cesión de derechos

yacciones de un juicio, el simple documento privado con legalización de firmas no puede
suplir la exigencia de la escritura pública"
(Cas. N° 2809-98-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 29/01/99, p. 2547).
"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por
escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la interesada,
la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al
deudor"
187
_______________________________________________________________________________
(Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez,
Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76).
194
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13.-LÓPEZ ALARCÓN: El derecho de pref erencia, 1960.
14.-MESSINEO, Francisco: Manual de derecho civil y comercial. Ed. Jurídicas Europa América,
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15.-MORALES MORENO: Posesión y usucapión, 1972.
16.-O’CALLAGHAN MUÑOZ: Compendio de Derecho civil, tomo 111 (Derecho s reales e
hipotecario), varias ediciones.
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derechos reales limitados, 1981.
18.-PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho civil, tomo III (Derecho de cosas), 3 vols., varias
ediciones.
19.-ROMERO ROMAÑA, Eleodoro: Los derechos reales, Lima 1947.
20.-VALLET DE GOYTISOLO: Estudios sobre derecho de cosas, 2 vols., 1985-1986.
188
_______________________________________________________________________________
189

Derechos Reales 10-11-2013

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DERECHO REALES Abog.

Mauro Mendoza Delgado

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del instituto de la

LA TEORIA CLASICA DE LOS DERECHOS REALES, LA DIFERENCIA CON LOS

-LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: en el derecho real solo existe la persona (sujeto

-POR LOS MODOS DE ADQUISICION Y EXTINCION: existen algunos modos de

En los derechos obligacionales, el poder del acreedor es mediato, en cuanto la consecución

DERECHOS PERSONALES DERECHOS REALES

CONFIGURACION DEL DERECHO REAL.-

Los Derechos Reales, se sustentan en esta realidad innegable consistente en el deseo

Nuestra premisa de distinción se centre, pues, en la naturaleza de las cosas, en la

Derecho Real como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo

• Es un derecho subjetivo que implica un poder o “haz de facultades” adherido

• Es un derecho subjetivo cuy interés protegido es el aprovechamiento y

Objeto del derecho personal:

LA CATEGORIA JURIDICA DE LOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL

LOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL DE 1984.-

La regulación del Código Civil se concentra, no en cuestiones generales de la categoría,

-Se niega la calidad de poseedor a quien se encuentra en relación de subordinación con el

-Se regula la coposesión (art. 899).

-Se regula la extinción de la posesión (art. 922).

-Se declara expresamente que la acción reivindicatoria es imprescriptible (art. 927).

-La transmisión de la propiedad mueble e inmueble se regulan orgánicamente (art. 947,

-Se reducen los plazos de la usucapión (art. 950, 951).

-Se regula las causales de extinción de la propiedad (art. 958).

-Se introduce una regulación expresa de la superficie (art. 1030 ss.).

-Se regula en forma más ordenada el usufructuó y las servidumbres.

LECTURA 01: Mejor derecho de propiedad – Reivindicación reconvenida

Si se ha establecido que la demandada tiene mejor derecho de propiedad que el accionante

CASACIÓN Nº 1102-2001 LAMBAYEQUE (Publicada el 02 de enero de 2002)

Lima, veintinueve de agosto del dos mil uno.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Sala mediante Resolución Suprema de fecha doce

CONSIDERANDO: Primero.- Que, de mérito se ha desestimado la demanda de mejor

CONCEPTO DE DERECHO REAL.-

1 Demolombe; “Cours de Code Napoleón”, Tomo IX, pagina 399.

1994, página ,40.

LECTURA 2: Acción reivindicatoria – Debe dilucidar mejor sobre derecho de

No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN DE DERECHO REAL.-

POSESION (VINCULO O NEXO) BIEN (OBJETO)

Sujeto Titular de Derecho

LECTURA 03: REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO

El Pleno Casatorio Nacional en materia civil se realizó en Lima, los días 6 y 7 de

CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL TEMA N° 02

1. Problema: ¿En un proceso de Reivindicación puede discutirse y evaluarse

2. Segunda posición: Dentro de un proceso de reivindicación no procede emitir

3. Fundamentos: La Primera posición sostiene:

congruencia procesal; porque, desde el momento en que por efecto de la

La segunda posición sostiene:

LECTURA 04: EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO

LECTURA 04: CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)

La Corte Suprema ha señalado que la reivindicación es el ejercicio de la

Si el propietario es privado de la posesión del bien materia de su derecho por parte

Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del

LAS PROPUESTAS DE REFORMA AL CODIGO CIVIL DE 1984.-

-Modificar la definición de la posesión.

-Incluir en el texto codificado la regulación de la propiedad horizontal.

Ampliar la regulación del usufructo, la superficie y las servidumbres, específicamente

Posteriormente, la Ley 26394 del 22 de noviembre de 1994 constituyo una “Comisión

-Introducir la clasificación de bienes en registrables y no registrables, con lo cual se modifica

-Introducir la presunción posesoria a favor del propietario inscrito.

-Restringir la usucapión a los bienes corporales.