James Reategui Trafico de Influencias

CAPÍTULO VIGESIMO SEGUNDO
EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

ANÁLISIS DEL A R TÍC U LO 400°
DEL C Ó D IG O PENAL PERUANO
1. CONSIDERACIONES GENERALES Y EL BIEN JURÍDICO
TUTELADO
El tipo penal de tráfico de influencias se conoce desde el Derecho
rom ano, concretam ente cuando uno de sus amigos del em perador Ale
jandro Severo vendía privilegios e influencias ante este: Al descubrirlo
el emperador, lo condenó a m orir ahogado por el hum o; de allí el nom
bre de “venta de hum o”, como ya lo referimos. A hora bien, en lo que
respecta al com portam iento típico del delito en mención, este consiste
a lo que tradicionalm ente se conoce como “venta de hum o”: es decir el
hecho de vender algo inm aterial. Consiste en la “afirmación” o “atri
bución” de que el sujeto tendría capacidad de influir en un funcionario
público, cualquiera que sea el origen de esta influencia.(1098) Así se tiene
que el tipo penal no exige que la influencia realm ente exista, puesto que
expresamente se refiere a una influencia real o simulada.
Esta m odalidad delictual ha sido considerada, siguiendo la posi

ción doctrinaria más avanzada y m oderna, como un delito de pacto
sceleris, pues su existencia requiere de presencia de dos personas: un
vendedor de hum o (interm ediario o traficante de influencias) y com
prador de hum o (interesado o beneficiario con la influencia)0099*. Para
(1098) A BA N TO VÁSQUEZ, Manuel; D elitos contra la adm inistración pública en el

Código p en a l peruano. Ed. Palestra, Lima, 2003, p. 528.
(1099) N Ú Ñ E Z PÉREZ, Fernando Vicente; “La configuración típica del delito de tráfico
de influencias en las Leyes N ° 29703 y 29758. La vendita di f u m o en el pacto
sceleris”, en Gaceta Penal, tom o 26, A gosto, 2001, p. 14.
977
James Reátegui Sánchez
unos, este delito es una suerte de acto preparatorio elevado a la catego

ría de delito independiente del cohecho o del tráfico de influencias0100).
Con este precepto, lo que el legislador quiere es adelantar las barreras
de protección penal, tratándose de un delito de peligro abstracto, de
un delito m utilado en dos actos, que se caracteriza en que la intención
del autor al ejecutar la acción típica debe dirigirse a realizar otra acti
vidad posterior del m ismo sujeto -delito de dos actos-, siendo un tipo
incongruente por no corresponderse la parte subjetiva de la acción con
la objetiva, por exceso subjetivo.
La figura del “tráfico de influencias” se acerca al injusto típico

del “cohecho” pero no es idéntico a este: con este tipo penal se buscar
abarcar penalm ente la “com praventa” de la influencia que se tenga o
pueda tener en funcionarios públicos; o sea, se adelantan las b a rre
ras del Derecho penal para rep rim ir conductas que pudieran influir
efectivam ente en el ejercicio funcionarial. En otras palabras, m uchas
veces se producen actos previos al “cohecho” que, desde la perspec
tiva penal, pueden tener igual contenido de injusto que este y, sin
embargo, quedar im punes. El caso m ás evidente es el del llam ado
“tráfico de influencias”, el cual ocurre cuando se ofrece en venta la
“influencia” que se pueda tener en el funcionario público que tiene a
su cargo un asunto de interés para el potencial com prador. Como los
tipos de “cohecho” no abarcan estos casos, en m uchos países se han
introducido ya desde hace algún tiem po (Francia, A ustria, España,
Perú, A rgentina) tipos penales que describen esta conducta y la san
cionan penalm ente.
El delito de tráfico de influencia lo que reprim e, en realidad, son

supuestos de interm ediación previa de un acto de cohecho pasivo, in
(1100) D e la m ism a manera: N Ú Ñ E Z PÉREZ; “La configuración típica del delito de

tráfico de influencias en las Leyes N ° 29703 y 29758. La vendita di fu m o en el
p acto sceleris”, cit. p. 14, nos dice que: “N orm alm ente este delito aparece en la
estructura del iter crim inis com o una conducta previa de los futuros cohechos,
por lo que no estaría m al señalar que la com pra y venta de influencias son
com o actos preparatorios de los proyectos de sob orn o”.
978
El delito de tráfico de influencias
term ediación que realiza una persona “extraña” a la adm inistración

pública, pero dotado de un alto grado de influencia hacia determ ina
dos funcionarios o servidores públicos que ha de conocer, que esté co
nociendo o haya conocido un caso judicial o adm inistrativo. Se dice,
con razón, que el tráfico de influencia se trata de un supuesto de inter
mediación punible, porque entre el “interesado” y el “funcionario” o
“servidor público” que está conociendo o ha de conocer su caso judicial
o adm inistrativo, está precisamente el “traficante”, porque si no estu
viese el traficante en esa posición interm edia, y el interesado “influye”
directam ente al funcionario o servidor público que esté conociendo o
ha de conocer su caso, dicho funcionario sería un cohechante pasivo
siempre y cuando acepte o reciba dolosam ente algún medio corruptor,
y el interesado sería un cohechante activo, siempre y cuando ofrezca
dolosamente dichos medios corruptores.
En ese sentido, en el tráfico de influencia intervienen tres perso

nas ubicados en m om ento y en espacio distintos: en p rim er lugar, el
interesado que es la persona que tiene un caso dentro de la ad m in is
tración pública, ya sea judicial o adm inistrativo; en segundo lugar, el
traficante, que es la persona que se ofrece a interceder ante un funcio
nario o servidor que precisam ente está conociendo el caso del intere
sado, a cam bio obviam ente de m edios corruptores; y en tercer lugar,
el funcionario o servidor público que ha conocido o esté conociendo
un caso judicial o adm inistrativo. De los tres sujetos descritos, solo
será procesado y eventualm ente sancionado por el tráfico de influen
cias como autor, el traficante. El interesado y el funcionario público
serán considerados “terceros” ajenos al proceso penal, solo serán ci
tados eventualm ente como testigos de los hechos, salvo que el intere
sado haya influenciado psicológicam ente al traficante, con lo cual el
interesado será considerado como instigador (art. 24° del Código pe
nal) del hecho com etido (tráfico de influencia) por el autor principal,
que será el traficante. Y el tratam iento penal del funcionario público,
en nuestro concepto, será irrelevante, desde que la ubicación tem po
ral, y p or ende del acto funcional, del sujeto especial (funcionario) se
da en un estadio posterior a la consum ación, que m ás bien sería un
979
acto de agotam iento. En realidad, tanto el interesado com o el m is

mo traficante (al m enos desde la tipicidad del 400°, p rim er párrafo)
son sujetos extraños a la adm inistración pública, y que lo único que
perm ite, o m ejor dicho, que legitim a que el tráfico de influencia esté
como delito com etido en contra de la A dm inistración Pública, es que
el traficante influya hacia u n funcionario o servidor público.
Com o puede observarse, desde el punto de vista jurídico-penal,

la adm inistración pública está blindada internam ente tanto para su
jetos especiales (cohecho, colusión desleal, concusión, negociación in
compatible, etc.), como externam ente, es decir, para aquellos sujetos
extraños a la adm inistración que desestabilizan deliberadam ente el
norm al y correcto funcionam iento de la m ism a, que los funcionarios
judiciales o adm inistrativos tienen que resolver los casos desprovistos
de cualquier influencia “extraña” o “ilícita”, solo debe recibir la in
fluencia de su discrecionalidad funcional, basado en la C onstitución
y en la ley; de no ser así, se estaría configurando el delito de tráfico de
influencia.
' En la adm inistración pública como organización duradera en el

tiempo, sus integrantes pueden hacerse algunos favores al interior de
la misma, claro siempre que ello no afecte el norm al funcionam ien
to de la adm inistración; estos com portam ientos pueden ser tolerables
por la sociedad, como conductas socialmente adecuadas; sin embargo,
nos preguntam os lo siguiente: ¿En qué casos puede verse afectado la
adm inistración pública? C uando pidiendo un favor (el interesado) el
otro sujeto acepta (interceder ante un funcionario o servidor) realizar
el jfevor al interior de la adm inistración solicitando “algo a cam bio” por
ese favor, solicitando ilegalmente algunos de los m edios corruptores
descritos en el artículo 400° del Código penal: “donativo”, “prom esa”,
“ventaja” o “beneficio”; es ahí donde, a nuestro juicio, esa conducta que
era en sus inicios tolerable socialmente (haciendo un favor), se con
vierte luego en intolerable socialmente (pidiendo medios corruptores).
En térm inos tradicionales, se ha entendido al delito de tráfico de

influencias como un negocio en el cual una de la partes se compromete
980
con la otra, mediante pago, a influir sobre un funcionario público, en

asuntos de su competencia, para obtener de este algún beneficio a fa
vor de quien paga la influencia. Es un acuerdo de voluntades sobre un
servicio que promete el traficante y por el cual recibe dinero, dádiva o
promesa remunerativa. En el delito en com entario necesariamente con
curren dos personas, pero solo uno responde penalm ente como autor.
Asimismo, tenemos que por razones de política crim inal, nuestro

legislador ha crim inalizado el delito de tráfico de influencias como un
delito de peligro, toda vez que resultaba necesario anticipar la punibi-
lidad a un estadio previo a los actos de cohecho o corrupción de fu n
cionarios, reprim iéndose de esta m anera desde la fase de preparación
cualquier intento de inferencia en la función jurisdiccional y adm inis
trativa, sin que se exija la m aterialización efectiva del acuerdo entre el
traficante y el interesado.(1101)
En consecuencia, no se ha considerado oportuno destipificar la

“venta de hum o” pues, desde una perspectiva de prevención general
positiva, esta m odalidad fraudulenta de tráfico m antiene im portancia
en el ámbito social. Así m ism o se esclarece la idea de que el núcleo de la
conducta es la solicitud o recepción de una ventaja a beneficio de cual
quier orden, asociado con la “contraprestación” real o ideal del ofreci
m iento de interceder ante el funcionario que haya conocido, conozca o
vaya a conocer un asunto adm inistrativo o judicial. La sesión tem poral
de estos dos actos no es regida: observando lo que señala H urtado, los
dos actos pueden ser sucesivos o sim ultáneos, lo im portancia es que
exista una conexión lógica entre ellos(1102).
Asimismo, quisiéramos señalar que el Proyecto de Código Penal

del 2015, expedido por la Comisión de Justicia y Derechos H um anos del
Congreso Nacional, en el artículo 587°, reprim e el delito de tráfico de
(,l01) SAN M ARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, D in o Carlos / REAÑO

PESCHIERA, José Leandro; D elitos de tráfico de influencias, enriquecim iento
ilícito y asociación ilícita para delinquir, Ed. Jurista, Lima, 2002, p. 27.
(U02 ) véase: D ictam en de la C om isión de Justicia y D erechos H um anos del C ongreso
de la República, Periodo A nual de Sesiones 2011.
981
influencias pasivo, que resultaría toda una novedad en nuestro sistema

penal. Lo reprim e de la siguiente manera: “i. El que, invocando o tenien
do influencias reales o simuladas, solicita, recibe, hace dar o prometer,
directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio indebido para sí o para tercero, con el ofrecimiento de interce
der ante un funcionario o servidor público para que este realice, retarde
u omita un acto relacionado a sus funciones, en violación de sus obliga
ciones o sin faltar a ellas, es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años, con inhabilitación conforme a
los numerales 2,4 y 14 del artículo 42 y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días multa; 2. Si el agente es un funcionario o servidor
público, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de doce años, con inhabilitación no mayor de doce años conforme
a los numerales 1, 2, 14 del artículo 42 y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días m ulta”.
En esta m ism a línea de análisis en el artículo 588 del m ism o P ro

yecto de Código penal tam bién se reprim e el delito de tráfico de in
fluencias activo, que sería un símil a nuestro actual artículo 400° del
Código penal. Así se encuentra redactada: “El que, mediante cualquier
modalidad, da o promete a un particular, funcionario o servidor públi
co, en form a directa o indirecta, donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido, para este o para un tercero, con la finalidad
de que este en ejercicio de sus influencias reales o simuladas, interceda
ante un funcionario o servidor público para que este realice, retarde u
omita un acto relacionado a sus funciones, en violación de sus obliga
ciones o sin faltar a ellas, es reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento cincuenta a doscientos
treinta días m ulta \
Rojas Vargas(1103) apunta a que el objeto de la tutela penal es el de

preservar el prestigio y el regular funcionam iento de la adm inistra
ción pública, específicamente en su ámbito jurisdiccional y de justicia
(U03) ROJAS VARGAS, Fidel; D elitos contra la a d m inistrativa pública, 2007, Lima,
p. 786.
982
adm inistrativa, en tanto pueda su correcto desenvolvimiento ser colo

cado en una situación de descrédito con el com portam iento típico del
agente.
Por su parte Abanto Vásquez(1104) sostiene que el bien jurídico no

puede ser el “prestigio” o el “buen nom bre” de la adm inistración pú
blica, ya que ella no responde a las exigencias de un Estado social y
democrático y de Derecho. Y que más bien existe un atentado, aunque
lejano, contra la imparcialidad del funcionario, el carácter público de
la función y, en el supuesto de la “influencia sim ulada” el “patrim onio
individual”. Por ello, bajo “tráfico de influencias” se entenderá a conti
nuación la oferta rem unerada de influencia, o sea, el “p u ro ” tráfico con
influencias, el cual además es entendido como delito común. El tráfico
con influencias ficticias deberá ser excluido porque, tal como considera
correctam ente la doctrina penal de los países expuestos, en realidad,
constituye un delito contra el patrim onio (estafa)(1105).
Peña Cabrera Freyre observa que el “...bien jurídico protegido,

constituye el norm al desenvolvimiento de la adm inistración pública,
de conform idad a los parám etros de objetividad, im parcialidad e in
dependencia de la actividad pública, de acuerdo con un criterio id e o
lógico y herm enéutico a la vez; de identificación únicam ente en el caso
de la m odalidad de la influencia “real”, pues en la “sim ulada” no hay
idoneidad alguna de poner en peligro la im parcialidad de la actuación
funcional ”(I106).
En esta m ism a línea ubicamos a H errera G uerrero que nos dice:

“...el bien jurídico protegido es la im parcialidad u objetividad en el
ejercicio de las funciones públicas dentro de un marco de un bien ju
rídico más general de correcto funcionam iento de la adm inistración
(1104) A BA N TO VÁSQUEZ, ob. cit., 2003, pp. 524 y 525.

dios) A BA N TO VÁSQUEZ, Manuel; D ogm ática penal, delitos económ icos y delitos
contra la adm inistración pública, Lima, 2014, p. 815.
(ll06) PEÑA CABRERA FREYRE, A lon so Raúl; D erecho penal. P arte especial, tom o
V, Lima, 2010, p. 581.
983
pública”(1107) (...) “Si consideram os como bien jurídico protegido el co

rrecto funcionam iento de la A dm inistración pública en su vertiente
de im parcialidad, advertim os que las influencias sim uladas no pueden
siquiera poner en peligro este bien en cuestión (...) La comisión de la
segunda m odalidad “influencias sim uladas”, no lesiona bien jurídico
institucional alguno. Ante la ineficacia de las influencias, jam ás exis
tirá peligro -siquiera abstracto- para el funcionam iento de la A dm i
nistración pública. Se trataría de un supuesto de “venta de hum o”, en
el que el tercero interesado que “com pra” las influencias es víctim a de
una “estafa”(1108).
Reaño Peschiera indica que “...el objeto de protección ha de con

cretarse en la im parcialidad u objetividad en el ejercicio de funciones
públicas, interés vinculado al principio de independencia en el ejercicio
de la función jurisdiccional. Sin duda este bien jurídico es tutelado a
través de un delito de peligro abstracto en el que la crim inalización del
tráfico de influencias im porta el adelantam iento de la barrera punitiva
a un estadio previo a la lesión del bien jurídico, pues su consum ación
no exige la m aterialización de la intercesión”.(1,09)
Una posición amplia es la defendida por el Salinas Siccha cuando

sostiene que el bien jurídico específico en el delito de tráfico de in
fluencias, reales o simuladas, “.. .es el prestigio y buen nom bre de la ad
m inistración pública. No cabe obviarse que la conducta del traficante
de invocar influencias reales o simuladas y ofrecerlas para solucionar
(1107) HERRERA GUERRERO, M ercedes; “La pa rticip a ció n del interesado en el

delito de tráfico de influencias y la legitim idad de la intervención p e n a l en la
m o d a lid a d de influencias sim u la d a s”, en: A ctualidad Penal, N ° 26, A gosto,
2016, p. 138.
(1108) HERRERA GUERRERO; “La participación del interesado en el delito de tráfi
co de influencias y la legitim idad de la intervención p en a l en la m o d a lid a d de
influencias sim u la d a s”, cit., p. 138.
(1109) REAÑO PESCHIERA; Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión
crítica a p a r tir del “Caso M o n tesin o s”. Especial referencia a la calidad del
interesado en el tráfico de influencias ¿C om prador de hum o, víctim a o partícipe?,
cit., p. 294.
984
problemas judiciales o adm inistrativos de terceros desacredita abierta

mente el prestigio de la adm inistración pública que no es otra cosa que
el Estado mismo. Le desacreditan ante el conglomerado social hasta
el punto que se pueden hacer creer al ciudadano de a pie que aquellos
ámbitos de la adm inistración pública solo funcionan por medios de
actos de corrupción. Lo que es peor, se deja el mensaje que al interior
de la adm inistración pública trabajan funcionarios públicos corruptos,
y por tanto, influenciables. En ambos supuestos, ya sea la influencia
invocada por el agente real o simulada, la afectación al bien jurídico
específico es idéntica: a quien se le exige el pago por ejercer las influen
cias no sabe si las mismas son reales o supuestas y, en consecuencia, la
afectación a la imagen de la adm inistración es sim ilar”(1110).
f
Debemos coincidir con lo expresado por el Profesor Rojas Vargas

cuando dice lo siguiente: “A dm itir que la im parcialidad o la objetivi
dad de la adm inistración constituyan el bien jurídico puntualm ente
protegido significará aceptar que el delito tiene naturaleza lesiva y no
de peligro y, por otra parte, im plicará identificarlo con el objeto especí
fico de tutela de los delitos de cohecho pasivo y activo”(1111). “Aceptar la
im parcialidad como bien jurídico específico -ap u n ta Rojas Vargas- del
delito de tráfico de influencias im plicará sobredim ensionar innecesa
riam ente la interpretación del tipo penal y la evaluación del supuesto
de hecho con base a la influencia efectiva que en el caso sub exam ine
habríase producido por acción de V ladim iro M ontesinos, cuando ello
es ya m ateria superflua para definir la consum ación del delito incluso
el título de participación por determ inación o complicidad prim aria
que le han sido atribuidos sucesivamente, a lo largo del proceso penal
al procesado”.(1112)
(1I10) SALINAS SICCHA, Ramiro; D elitos contra la adm inistración p ú b lica , Lima,
2016, pp. 687-688.
(mu r o J A S VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, 2012,
Lima, p. 347.
(U12) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, 2012,
Lima, p. 347.
985
C ontinúa Rojas Vargas diciendo que “la tesis del prestigio o buen
nom bre de la adm inistración de justicia, en tanto ámbito o sector de
la adm inistración de justicia, o si se quiere su credibilidad, resulta a la
lectura, a mi entender, más coherente y que concretiza el bien genéri
co norm al o regular desenvolvimiento de la adm inistración pública.
La perturbación rem ota o lejana del bien jurídico específico como es
fácil advertir, al producirse externam ente a la adm inistración pública,
requiere de un cierto grado de divulgación de la calidad negociable
de la adm inistración pública puntual (ámbito preciso de la reparación
publica bajo cuestión objeto del tráfico de influencias). Que en ello en
realidad sea así o constituya una presentación burda e inexacta de la
realidad brindada por la inform ación que el traficante trasm ite al inte
resado, es un dato irrelevante”(1113).
En el delito de tráfico de influencias, tal como está redactado en el

Código penal, nos encontram os ante un tipo de los llamados pluriofen-
sivos, con el que se trataría de proteger, no solo la transparencia e inde
pendencia de la función pública, sino tam bién la situación de igualdad
de los ciudadanos frente a esta. Asimismo es protegido el valor de la
incorruptibilidad funcional, que resulta lesionada por el ejercicio de la
acción del tráfico de influencias determ inante de una resolución facili
tadora por medio de un beneficio económico.
El Tribunal Constitucional con relación al objeto de protección del

delito m ateria de com entario, ha dicho lo siguiente; “A l respecto, desde
el Derecho penal se ha entendido que la tipificación de actos de tráfico
de influencias supone una suerte de adelantam iento de la corrupción,
reprimiéndose desde la fa se de preparación cualquier intento de in
terferencia en la función jurisdiccional o adm in istrativa [SAN M A R-
(m 3) r o J A S VARGAS; Fidel; Derecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, 2012,

Lima, p. 347. D esd e esta perspectiva, según este autor “Es m uy difícil admitir,
desde una perspectiva racional ex ante o es p o st que la influencia sim ulada
pueda poseer eficacia para alterar o indisponer el bien jurídico genérico o
especifico protegido con la norm a penal que regula el delito de tráfico de
influencias”.
986
TIN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito

y asociación para delinquir. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 27]. De este
modo, queda claro para este Tribunal que detrás de la persecución penal
de los actos de tráfico de influencias descansa el fin de evitar un atenta
do contra el buen funcionam iento de la adm inistración pública, y que
esta protección se persigue a través de la represión de actos de personas
que busquen influir negativamente en el correcto desempeño de los fu n
cionarios y servidores públicos.,,(1114)
Aunque, a nuestro juicio, la que m ejor expresa con m eridiana

claridad en el objeto de protección penal en este delito, ha sido aque
lla Sentencia de fecha 21 de mayo 2007, expedido por la Sala Penal
Especial de la C orte Suprema de la República, en el Exp. N° 06-2006
A V. (en el caso Eduardo A lberto Palacios Villa, Ponente, Dr. César
San M artín), donde ha dicho lo siguiente: “con el funcionam iento
de la adm inistración pública, con la necesidad de que esta goce de
la confianza de los adm inistrados para desarrollar norm alm ente y
con transparencia sus actividades en aras de la afirm ación de la ga
rantía constitucional de igualdad”. En otras palabras, el principio de
igualdad -co m o criterio rector dentro de un proceso judicial o ad
m inistrativo prin cip alm en te- es la que m ejor responde a los objeti
vos político-crim inales y represivos del tráfico de influencias; porque
m ientras los defensores e interesados de la otra parte procesal del
caso realizan sus reales esfuerzos dentro de los cauces naturales y
obviam ente legales-reglam entarios para convencer al funcionario o
servidor que para decida sobre determ inada m anera (alcanzándole
por ejemplo en la audiencia judicial program ada la últim a tendencia
jurisprudencial de la C orte Suprema respecto del caso precisam en
te a decidir); el traficante, conjuntam ente con el interesado m uchas
veces, utilizan m ecanism os facilistas y conductas inapropiadas para
“llegar” a dicho funcionario o servidor del caso (por ej. a sus fam i
liares, cónyuges, am istades, etc.), y convencerlo de que falle o decida
(1U4) Exp. 00017-2011 PI/TC, Sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 03 de

m ayo del 2012.
987
de determ inada m anera, obviam ente a favor de sus intereses, con lo

cual trastoca en m enor m edida la “im parcialidad y objetividad” de
las decisiones funcionales respecto del caso, la “tran sp aren cia” en los
procesos de la decisión funcional, o quizá tam bién la “tra n q u ilid a d ”
en los procesos o fases de la form ación progresiva de la decisión fu n
cional, pero lo que definitivam ente se lesiona de m anera directa, de
m anera m ucha m ás evidente y palpable es el correcto posicionam ien-
to que deben tener todas las partes involucradas en un procedim iento
judicial o adm inistrativo (el principio constitucional de igualdad).
Respecto a las influencias simuladas y su legitim idad en su repre

sión penal, en la Casación N.° 374-2015, LIMA, de fecha trece de n o
viembre de dos mil quince, Caso “Aurelio Pastor”, en el C onsiderando
Décimo quinto, se ha señalado lo siguiente: “De ahí que el bien jurídico
de este tipo penal no podría ser el normal desarrollo o correcto fu n cio
namiento de la administración pública, ni la imparcialidad de esta. Lo
más correcto es que protege la imagen y prestigio de la administración
pública y d e fo rm a mediata su regular funcionam iento. Esta mínim a
lesividad de los actos que se tipifican en el delito de tráfico de influencias
simuladas, por la ineficacia a la afectación del bien jurídico citado, se
deben tomar en cuenta al momento de efectuar alguna interpretación,
de conformidad con el carácter subsidiario y fragm entario del Derecho
penal (principio de ultim a ratio)”.
Recientemente el Acuerdo Plenario N° 3-2015 de la Corte Supre

ma, respecto al tem a de la participación del interesado en el delito de
tráfico de influencias y la legitim idad de la intervención penal en la
m odalidad de influencias simuladas, ha dicho en relación al bien ju rí
dico en este delito, en el Considerando 14 lo siguiente: “(...) el bien ju
rídico protegido en las influencias reales es el correcto funcionam iento
de la adm inistración pública en tanto el sujeto activo logra determ i
nar la voluntad del funcionario o servidor público. El funcionario se
corrom pe por la influencia que sobre él ejerce el sujeto activo. Pero
en el caso de las influencias simuladas el bien jurídico protegido es el
prestigio y buen nom bre de la adm inistración pública (...)”.; “(...) nos
encontram os ante un delito que lesiona efectivamente el bien jurídico
988
protegido por cuanto el sujeto activo logra hacer dar o prom eter una
ventaja económica al afirm ar que tiene influencia en la adm inistración
pública. Con ello se cumple con el principio de lesividad en tanto la
intervención punitiva solo se legitima ante la lesión de un bien jurídico
fundam ental, como es el prestigio y buen nom bre de la adm inistración
pública, la m ism a que bien puede ser, a m odo de ejemplo, el poder ju
dicial y sus jueces”
Ya en el Considerando 16 y 17 del m encionado Acuerdo Plenario

se analiza la legitimidad penal de las influencias simuladas: “(...) El in
vocar influencias sim uladas es acorde con el principio de lesividad; su
castigo a nivel penal no es una m edida legislativa desproporcionada, en
la m edida que desde una perspectiva ex ante en el caso concreto la con
ducta de invocar sea objetivamente idónea, tanto para poner en riesgo
el bien jurídico protegido, como para lesionar el bien jurídico prestigio
y buen nom bre de la adm inistración pública, que, en buena cuenta,
garantizan la credibilidad de la adm inistración pública. (...) 17° “En
consecuencia, en el delito de tráfico de influencias sim uladas la acción
se reprim e por su idoneidad para lesionar el bien jurídico prestigio y
buen nom bre de la adm inistración pública. Esta capacidad lesiva de
la acción típica manifiesta, por tanto, una relación efectiva con el bien
jurídico protegido, y, con ello, una conform idad con el principio de
lesividad”. Con este pronunciam iento de carácter judicial vinculante
están dado legitim idad de carácter lesivo(1115) a las conductas defrauda-
torias-sim uladas por parte del traficante hacia el interesado en relación
a la influencia, y se deja de lado el tem a económ ico-patrim onial que
podría ser afectado el interesado para ser ahora considerado como un
tem a de interés institucional-estatal.
(m5) Es m ás se ampara en el C onsiderando 13 de dicho A cuerdo Plenario, en el

principio de lesividad para el caso de las influencias sim uladas: “U n delito para
ser tal debe satisfacer el presupuesto de legitim ación penal, esto es, la conducta
practicada debe ser jurídico penalm ente relevante en el sentido exigido por
el principio de lesividad, consagrado en el artículo IV del Título Preliminar
del C ódigo penal”, cuya literalidad señala: “La pena, necesariam ente, precisa
de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley” ( . . . ) ”
989
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Descripción legal del artículo 400° del Código penal

Artículo vigente según el Decreto Legislativo N° 1243, publicada el
22 de octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 400. Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce
der ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma
yor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos l,
2 y 8 del artículo 36, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa”.
Evolución legislativa
Tráfico de influencias. Texto original del Código penal de 1991:
Artículo 400.- El que, invocando influencias, reales o simuladas,

recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya
conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
A r tíc u lo m o d ific a d o p o r el A r t íc u lo 1 d e la L ey N ° 2 8 3 5 5 , p u b lic a
d a el 0 6 -1 0 -2 0 0 4 , c u y o te x to e s el sig u ie n te:
“Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe,
hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa
990
o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce

der ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni ma
yor de seis años.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal.”
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29703, publicada
el 10 junio 2011, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 400.- Tráfico de influencias

El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, do
nativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento
real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya
conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o admi
nistrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es funcionario o servi
dor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los
numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código penal.
Esta figura delictiva fue puesta de relieve con el Código penal de

1924 (como art. 353-A) por el Decreto Leg. de 12-06-1981; las fuentes
legales extranjeras que influenciaron en el modelo peruano las pode
mos encontrar en los artículos 204, 346 de los códigos penales italiano
de 1889 y 1930, respectivamente, en el artículo 147 del Código penal
colombiano de 1980 y el artículo 404 bis c) del Código español de 1973.
Una fuente que merece resaltar es la legislación española que lo

regula desde hace poco tiempo, a p artir de la Ley de 1991 introdujo
esta tipología delictiva, cuya sistematización es asum ida en el Código
de 1995, que se encuentra inserta en el Cap. VI {“Del tráfico de influen
cias”) del Tít. XIX (“Delitos contra la administración p ú b lica ’), la incri
m inación se realiza de una m anera am plia y profusa en los contornos
991
generales y específicos del delito de tráfico de influencias, que se pue

den sintetizar en tipos legales del delito.
2.2. Legislación comparada

La técnica que empleó el legislador español, a diferencia del nues
tro, es mucho más acorde para una correcta com prensión y aplicación
de las norm as penales. Permite pues, tener una mejor sistematización
en la descripción de las conductas punibles, de acuerdo a la calidad
del sujeto activo. El codificador español ha preferido separar la figura
básica en dos tipos distintos según si el sujeto activo es un funcionario
(art. 428 influencia propia) o cuando es un particular (art. 429 influen
cia impropia); solamente el tipo adicional del artículo 430 del Código
español es sim ilar al peruano.
El tipo delictivo se encuentra tipificado en el artículo 428 del C.P.

de España (1995):
“Art. 428° del CP español: El funcionario público o autoridad que

influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del
ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación
derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro
funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda
generar directa o indirectamente un beneficio económico para si o
para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a un
año, multa de tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de
tres a seis años. Si obtuviese el beneficio perseguido se impondrán las
penas en su mitad superior”.
El delito del tráfico de influencias impropio, se encuentra tipifica

do de la siguiente manera:
Art. 429° del CP español: El que influyere en un funcionario p ú

blico o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de
su relación personal con este o con otro funcionario público o auto
ridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa
o indirectamente, un beneficio económico para sí o para tercero,
992
será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y

multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si ob
tuviere el beneficio perseguido se impondrá las penas en su mitad
superior
Esta m odalidad delictiva constituye una contrapartida del delito

de tráfico de influencias, pues la principal características es la ausencia
de la cualidad de funcionario público en el sujeto activo, es decir esta
mos ante la presencia de un delito común. La presente infracción penal
no se encuadra en el ámbito de los delitos consistentes en la infracción
de especiales deberes jurídicos propios de los funcionarios. El beneficio
económico proviene de la resolución funcionarial que se pretende ob
tener con el ejercicio de influencia sobre la autoridad, la obtención de
tal beneficio solo se logra en virtu d de la conducta de resolución debida
a persona distinta del autor.
El delito de ofrecimiento de ejercer influencia ante funcionario

público, se tipifica de la siguiente manera:
“Art. 430 del CP español: Los que, ofreciéndose a realizar las con
ductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros
dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofre
cimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a un año”.
Debemos tener en consideración la Convención de las Naciones

Unidas contra la C orrupción, en el Capítulo III, sobre Penalización
y Aplicación de la Ley (Artículo 18), que en el punto de tráfico de in
fluencias, señala expresamente:
“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las me

didas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar
como delito, cuando se cometan intencionalmente:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario pú
blico o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de
un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o
la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener
de una administración o autoridad del Estado Parte un benefi
993
ció indebido que redunde en provecho del instigador original del

acto o de cualquier otra persona;
b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier
otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio inde
bido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin
de que elfuncionario público o la persona abuse de su influencia
real o supuesta para obtener de una administración o autoridad
del Estado Parte un beneficio indebido”.
2.3. Sujeto activo

El artículo 400°, en el p rim er párrafo, establece que cualquier
persona puede realizar la conducta, por lo tanto se trata de un sujeto
activo indeterm inado. En efecto, al com eterse en el ám bito privado,
los sujetos del tráfico de influencias (traficante e interesado) siempre
actúan desem peñando el rol básico de ciudadano, de m odo que no
ostentan un deber positivo de fom entar la correcta adm inistración
pública, sino que únicam ente infringen el deber de abstenerse de le
sionar la credibilidad que de la sociedad tiene al m enos a nivel n o r
m ativo en la im parcialidad y objetividad de la ad m in istració n .01,6)
(,u6) R E A Ñ O PESC H IER A , José Leandro; F o rm a s de in te rv e n c ió n en los delitos

de p e c u la d o y tráfico d e in flu e n c ia s, L im a, 2 0 0 9 , p. 72. Por su parte:
H U R T A D O PO Z O , José; “In terp reta c ió n y aplicación del A rt. 4 0 0 C P del
Perú: d elito lla m a d o de tráfico d e in flu e n c ia s”, en: A n u ario de D erech o
Penal 2005 In terp retación y A p licación d e la ley p en al, Lim a, p. 283 n o s
señala que: “D eb id o a la com p lejid ad del tip o legal p revisto en el art.
400, su c o lo ca c ió n entre las d isp o sic io n e s relativas a los d elito s con tra la
ad m in istra ció n p úb lica n o resulta m u y coh eren te. Si se tien e en cu en ta q ue
estas in fraccion es se d istin g u en seg ú n sean co m e tid a s p or particu lares o
p or fu n cio n a rio s, n o es claro p or q u é lo s c o m p o rta m ien to s in cr im in a d o s
en el art. 400 han sid o c o lo c a d o s en el se g u n d o gru p o, ya que seg ú n el
texto legal p u ed en ser c o m e tid o s p or cualquiera. D ic h o d e otra m anera:
en n in g u n a de las h ip ó tesis c o n ten id a s en el art. 4 0 0 la c o m isió n del
d elito su p o n e la v io la c ió n de un deb er esp ecial de fu n ció n . Sin em bargo,
si se trata de un fu n cion ario, este n o d eb e actuar en el ejercicio de sus
fu n cio n es, sin o c o m o un particu lar cualquiera; en caso con trario, incurrirá
en un d elito con tra los d eb eres de fu n ció n y, seg ú n las circu n stan cias, en
c o n cu rso co n lo p revisto en el art. 4 0 0 ”.
994
Esto confirm a la posición que en algunos delitos contra la ad m in is

tración pública, no siempre el funcionario o servidor público estará
como “autor” principal.
El artículo antes citado señala claram ente que el autor de este de
lito es propiam ente el traficante de influencias, quien como acto ejecu
tivo simplemente ofrece su intercesión ante un funcionario o servidor
público invocando influencias, reales o simuladas, a cambio de lo cual
recibe una ventaja u obtiene una prom esa disim ulada, la que no nece
sariam ente ha de tener una connotación económica.
Como se puede advertir de la redacción típica del citado precepto

penal, se está ante la presencia de un delito común, razón por la cual
el tipo penal no exige que el sujeto activo ostente determ inadas condi
ciones particulares o especiales, por lo que dicho ilícito puede ser co
m etido por cualquier persona. En este sentido, generalm ente el tipo de
lo injusto describe al autor de una m anera indeterm inada, em pleando
una fórmula neutra, el anónim o “el que” (por ejemplo, los delitos con
tenidos en los artículos 106°, 108°, 114°, 115°, 116°, 121°, 122°, y nuestro
artículo 400° del Código penal, entre otros). Estos son los denom ina
dos delitos comunes, pues cualquiera los puede realizar.
Sin embargo, como veremos más adelante, el delito de tráfico de

influencias cabe concluir -a l menos provisionalm ente- que atendien
do al sujeto activo como criterio clasificador y tam bién a las caracte
rísticas de la conducta típica, según se trata del prim er párrafo o del
segundo párrafo del artículo 400°, el tipo penal en cuestión es parcial
mente “especial” pero tam bién parcialm ente “com ún”.
La ratificación que este delito se trata de uno de naturaleza com ún

o delitos de organización: (Art. 400, prim er párrafo; CP), es la Resolu
ción Judicial N| 03 de fecha 25 de m arzo 2014, expedida por la Sala Pe
nal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. Nro.
00087-2013, Caso “Aurelio Pastor Valdivieso”): C onsiderando Décimo:
“a. Sujeto activo: Puede ser cometido por cualquier persona y su in
tervención se sustenta en la teoría de la intervención delictiva (injusto
único de intervención delictiva»). Tanto el autor como el partícipe ac
995
James Redtegui Sánchez
ceden al tipo penal de la parte especial por el aporte al hecho principal

com ún y la vinculación al injusto..
2.4. Sujeto pasivo

Aquí debemos distinguir dos m om entos de agravio: en prim er lu
gar, el sujeto pasivo del delito (como titular del bien jurídico protegido),
tanto en el prim er párrafo como en el segundo, lo será genéricamente
el Estado peruano; por otro lado, el sujeto pasivo de la acción lo será
concretam ente la institución pública (concretamente la adm inistra
ción pública en el plano de la justicia jurisdiccional y en el plano de
la justicia administrativa, véase el artículo 401° del Código penal), al
cual pertenece no el sujeto activo (porque es el traficante), sino aquel
funcionario o servidor público el cual está siendo influenciado por el
sujeto activo.
2.5. Conducta típica

Los factores com unes a todas estas hipótesis son los hechos de
invocar influencias, ofrecer interceder ante un funcionario o servidor
público y el objeto del delito (“cualquier ventaja”). Se distinguen por
lo siguiente: a) las influencias son reales o simuladas; b) la ventaja es
para el m ism o autor o para un tercero; c) el funcionario sobre el que
se influye conoce o ha conocido el caso; d) la índole de este últim o es
judicial o adm inistrativa(11,7).
Entre estos factores intercambiables, dos juegan un papel decisivo:

por un lado, el relativo a la naturaleza de las influencias (reales o sim u
ladas); por otro, el referido a que el funcionario ante el cual el agente
ofrece interceder esté conociendo el asunto o lo haya ya conocido.
Por la m anera en que está redactado el texto se puede pensar, p ri

mero, que el agente invoque, reciba y, luego, ofrezca interceder; segun
do, que invoque y que al recibir ofrezca interceder; tercero, que en un
Uii7) H U R TA D O POZO; “Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
llam ado de tráfico de influencias”, cit., p. 272.
996
mismo lapso -in d istin ta y estrecham ente relacionados- se produzcan

los tres actos. En todo caso, lo interesante por ahora es subrayar que la
referencia al ofrecimiento de una ventaja perm ite atribuir al art. 400 el
sentido amplio que proponemos: realización sucesiva o sim ultánea de
los actos en cuestión0118).
De la descripción típica se desprende que los sujetos activos es

tarían configurados por particulares, sin embargo, no queda absolu
tam ente descartada la posibilidad de la autoría del delito tam bién por
funcionarios que, no concretando el tipo de tráfico de influencias p ro
pio del funcionario, se lim itan a ejecutar la presente m odalidad delic
tiva del ofrecimiento de influencia.
Es un tipo donde se prevén conductas m ixtas alternativas que

engloban todas las fases por las que atraviesa el intento de acuerdo
entre el traficante y el particular; el tipo penal: “solicitar” y “aceptar”
2.6. Las influencias pueden ser “reales” o “sim uladas”
2.6.1. Las influencias reales

Debemos recalcar que m ediante el A rtículo 1 de la Ley N° 29703,
publicada el 10 junio 2011, cuyo texto es el siguiente: A rtículo 400.- Trá
fico de influencias: “El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o
para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofre
cimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público.. ”
“Traficar” significa “comerciar, negociar con el dinero y las m er

caderías, trocando, com prando o vendiendo, o con otros semejantes
tratos”. Por su parte, “influencia”, es sinónim o de poder, autoridad,
dom inio, ascendiente, preponderancia o capacidad para determ inar o
m odificar tendencias culturales, opiniones, actitudes, etc. Dejarse in
fluir es sufrir la influencia de alguien y esta influencia constituye un
poder para obtener algún resultado.
uns) H U R TA D O POZO; “Interpretación y splicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
997
El núcleo de la acción consiste en influir, que según el Diccionario

de la Real Academia significa: “ejercer una persona o cosa predominio,
o fuerza m oral”. La acción la constituye el com portam iento de “influir”
un funcionario público, “prevaliéndose” del ejercicio de las facultades
de su cargo -si es funcionario- o de cualquier otra situación derivada
de su situación personal o jerárquica con este o con otro funcionario
en la tom a de decisión de este en asunto de su competencia.
Buompadre nos dice que la influencia “...es el predom inio m oral

que se ejerce sobre otra persona que posibilita que esta actúe de de
term inada m anera, pero en cualquier caso, debe estar orientada hacia
la consecución de un fin determ inado, o sea que el funcionario que
se ha dejado influir haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus
funciones”/ 1119)
La acción consiste en “influir”, entendiendo como tal la efectiva

consecución de un cambio de decisión, una alteración de la voluntad
de quien la sufre. Por “influir”, según la Sentencia de la Sala 2da. Del
Tribunal Supremo de 24 de junio de 1994, en el fundam ento de dere
cho 5o señala que. “la sugestión, inclinación, invitación o instigación
que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motiva-
dor de esta, que ha de ser un funcionario respecto de una decisión a to
m ar en el ejercicio del cargo, introduciendo en su motivación elementos
ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes
de su análisis previo a la decisión.
En otras palabras, las influencias son reales, que quiere decir que
efectiva y realm ente sean existentes, que verdaderam ente el sujeto ac
tivo tenga el poder sobre la voluntad del funcionario público que ha
de conceder el favor. En otras palabras, si el agente invoca influencias
reales, significa que tiene la capacidad, es decir, el poder efectivo de
influir sobre el funcionario; si, además, su ofrecim iento de interceder
ante este es serio, se puede adm itir que este com portam iento podría
(1119) BUOM PADRE, Jorge Eduardo; M a n u a l de D erecho penal. Parte especial, Bue
nos Aires, 2012, p. 678.
998
afectar el funcionam iento de la adm inistración pública, en particular

si el funcionario o servidor público conoce el caso(1120).
2.6.2. El regreso de las influencias “sim u ladas” m ediante la Ley

N ° 29758
Cabe destacar que el tipo penal de tráfico de influencias no exige
el ejercicio efectivo de influencia sobre un funcionario público deter
m inado, ya que de esperar hasta poder probar la influencia efectiva
implicaría una dem ora innecesaria en la intervención penal que preci
samente el legislador quiso evitar.
La influencia simulada, resulta difícil encontrar un bien jurídico

concreto que pueda ser materia de protección; se resalta un supuesto de
peligro muy rem oto tanto para el patrim onio del particular (en el caso
en que este acceda a com prar la influencia y el sujeto activo no cumpla
su contraprestación) o para la im parcialidad del desempeño funcional
(el funcionario público que se va a influir no tiene que conocer siquiera
los tratos de los sujetos). Cabe hacer tres precisiones en torno a este
supuesto:
- Lo que se sanciona aquí, no es el hecho de que se tenga las
influencias, o de que se utilicen las m ism as en un sentido re
prochable, sino lo que se sanciona es el descrédito al cual se
somete a la adm inistración, cuando ante terceros se hace apa
recer que basta con que el traficante ponga en m ovim iento sus
influencias.
- Tipificar esta m odalidad, llevaría a confusiones con el delito
de estafa (art. 196 del CP), en la m edida en qu'e el sujeto activo
estaría induciendo a error a otra persona, haciéndole creer que
tiene unas influencias que en realidad no posee).
- Por últim o, las influencias pueden ser simuladas, mas no así el
pacto o acuerdo que debe existir entre la víctim a y victim ario,
(n 2o) H U R TA D O POZO; "Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
llam ado de tráfico de in flu en cia s”, cit., p. 287.
999
que ha de ser real; como tam poco la persona sobre la cual, al

m enos de m anera supuesta, se posee la influencia, que ha de
existir. Solo siendo verdaderam ente influenciable el funciona
rio público, habrá un verdadero pacto ilícito que agota el tráfi
co, de tal m anera que lo que puede ser simulado es la influencia
sobre ellos, pero no su propia existencia, pues que en este últi
mo evento lo que se configura sería una estafa.
D entro de los avances y retrocesos a los que nos tiene acostum bra
do el legislador, esto es, de acuerdo con la coyuntura política, el jueves
21 de julio de 2011 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley
29758, norm a que prácticam ente ha perm itido que la configuración
típica del delito de tráfico de influencias regrese a su estado anterior, es
decir, conform e se encontraba regulado m ediante la Ley N° 28355(1121).
Siendo esto así, debemos establecer las siguientes conclusiones: la dero
gatoria del tráfico de influencias simulado o irreal, que era un reclamo
casi unánim e de la doctrina nacional en el sentido de no existir al
gún bien jurídico que proteger, esta m odalidad delictual ha regresado
a ser parte de nuestro ordenam iento jurídico penal, sin perjuicio de las
críticas expuestas. El legislador ha vuelto a regular esta m odalidad de
tráfico de influencias(1122). Por ello se afirm a que la lesión económica
y la frustración de expectativas que pueden sobrevenir al interesado,
esto es, al sentirse estafado por el traficante, constituyen un costo que
necesariam ente tiene que asum ir por haberse involucrado en la ilícita
actividad de com pra de influencias.
Por otro lado, si bien esta últim a configuración típica deja de

lado la posibilidad de com eter un tráfico de influencias con la sola
presencia del traficante, a través de la solicitud de cualquier tipo de
(1121) N Ú Ñ E Z PÉREZ, Fernando Vicente; “La configuración típica del delito de tráfico
de influencias en las Leyes N ° 29703 y 29758. La vendita di f u m o en el pacto
sceleris”, en Gaceta Penal, tom o 26, agosto, 2001, p. 19.
(mi) n Ü Ñ E Z PÉREZ; “La configuración típica del delito de tráfico de influencias
en las Leyes N ° 29703 y 29758. La vendita di fu m o en el p a cto sceleris”, cit.,
p. 19.
1000
ventaja o beneficio que pueda realizar a favor del eventual interesa

do o beneficiario, tal posibilidad sigue siendo penalm ente relevante
por m edio de las reglas de la parte general del Código penal que nos
b rin d a la tentativa com o una excepción a la regla que entiende que
este delito siempre requiere una pareja crim inal o ser convergente a
pesar de existir crítica en la d o ctrin a nacional p or negar la existencia
de tentativa en los actos preparatorios, que es propiam ente la regu
lación del tráfico de influencias, ya que se ubica en el m om ento de la
ejecución delictual, es decir, en un m om ento posterior a la etapa de la
preparación delictual.
En este punto debemos tener en consideración lo norm ado por la

Convención de las Naciones Unidas contra la C orrupción, en el Capí
tulo III, sobre Penalización y Aplicación de la Ley (Artículo 18), en el
punto de tráfico de influencias, señala expresamente la represión de
las influencias supuestas. En efecto: “Cada Estado Parte considerará
la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencio
nalmente: La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario
público o a cualquier otra persona, en fo rm a directa o indirecta, de un
beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona
abuse de su influencia real o supuesta . . . ”
2.6.3. La influencia tiene que ser ejercido m ediante el verbo “in

vocar” o “tener la influencia”
La norm ativa legal nos señala dos modalidades: “invocando” o
“teniendo influencias”. Respecto a la prim era m odalidad debemos de
m encionar que solo adquiere relevancia penal en la m edida en que esta
sea realizada m ediante el uso de “invocar” determ inada situación.
Invocar es anunciar, propalar que se tiene una determ inada con

dición o calidad (que, en el caso que nos ocupa, ha de ser en relación
con el funcionario que debe conceder el supuesto favor). En el delito de
tráfico de influencias se elude textualm ente al vocablo “invocando”, lo
que se conoce como “venta de hum o”, consistente en la “afirm ación” o
1001
la “atribución” de que el sujeto tendría capacidad de influir en un fu n

cionario público, cualquiera que sea el origen de la influencia (amistad,
parentesco, favores debidos, etc.).
La influencia presenta las siguientes características:

A) El tipo legal no exige que la influencia realm ente exista, ya que
se refiere a que la influencia puede ser real o simulada. Resulta
totalm ente discutible la influencia simulada, pues no se atenta
verdaderam ente el “correcto funcionam iento de la adm inistra
ción pública”.
B) N uestro tipo legal no exige el ejercicio efectivo de influencias
sobre un funcionario público determ inado.
C) La técnica utilizada en el tipo penal es un verbo rector de con
ducta positiva (“invocar”).
D) No existirá invocación cuando el sujeto activo no ha afir
m ado tener las influencias sino sim plem ente se ha ofrecido
a corrom per a determ inados funcionarios que ha acordado
con el particular. Se presentará un supuesto de com plicidad
“cohecho activo” del extraneus, y si el sujeto no pensaba co
rro m p er al funcionario, sino apropiarse del dinero, se p ro d u
cirá u n a estafa.
Sin em bargo, el té rm in o “in flu ir” parece m uy am plio pues
parece ab arcar conductas que objetivam ente p u eden c o n sid e ra r
se ajustadas a usos sociales p en alm en te irrelevantes, vale decir, se
te n d ría que in te rp re ta r la n o rm a de acuerdo al carácter frag m e n
tario y de “ú ltim a ra tio ” del D erecho penal, que se cen tra en el
concepto de invocar.
El térm ino invocando debe ser com prendido, en consecuencia, te

niendo en cuenta la particular m anera como es utilizada por el legisla
dor peruano: el gerundio del verbo invocar. Esta forma significa sim ul
taneidad o anterioridad del hecho de invocar respecto al de recibir o
hacerse prometer. Es decir, com unica a la acción verbal una dim ensión
de duración. Esto perm ite afirm ar que la acción de invocar, por ejem-
1002
pío, puede tener lugar con anterioridad, pero tam bién puede darse de
m anera sim ultánea a la de recibir, hacer o prom eter0123).
En otras palabras, invocar influencias, en tanto acto dependiente

del sujeto activo, es una exigencia objetiva de tipicidad que debe ser sa
tisfecha para obtener el desencadenam iento de la conducta típica a tra
vés de una sucesión de actos que ejemplifican la relación causal entre la
invocación de influencias y la m aterialización del medio corruptor(1124).
Se trata así de un com ponente que articula e integra la consulta típica.
Si bien es cierto la sola invocación de influencias no adquiere relevan
cia penal en el caso de ser un hecho aislado o no unido en sucesión
causal con los otros com ponentes del tipo penal en estudio, ello no es
razón válida para que en vía de interpretación se le considere prescin
dible para dar cuenta de la tipicidad objetiva del delito de tráfico de
influencias(1,25).
Asimismo, invocar influencias sin efecto de trascendencia ulte

rior, es un m odo de irrelevancia penal, ya que por sí sola no adquiere la
condición de inicio de la conducta típica, asum iendo en dicho contexto
el papel de un acto preparatorio. Así, por m ás que el traficante aduzca
tener capacidad o posibilidad de orientar la conducta del funcionario,
si dicha autoarrogación no encuentra recepción o eco en la persona
interesada el acto carecerá de interés, al igual que en el caso de que
encontrando eco no se llega a cerrar la negociación por la inexistencia
de medio corruptor (supuesto de delito imposible)0126).
Ahora bien, en la Casación N.° 374-2015, LIMA, de fecha trece de

noviembre de dos mil quince, Caso “Aurelio Pastor”, en el Consideran-
(,i23) H U R TA D O POZO; “Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
(1,24) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,
p. 350.
(,125) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,
p.350.
(H26 ) ROJAS VARGAS, Fidel; Derecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,
p. 530.
11003
do Décimo Tercero, se ha señalado que: “Este verbo rector, de invocar

influencias con el ofrecimiento de interceder, por lo general obedece a
propuestas expresas efectuadas directamente por el traficante al inte
resado, las cuales consistirían en la afirmación o la atribución que el
sujeto tendría la capacidad de influir en un funcionario público, es decir,
el agente sin legitimidad para obrar invoca la capacidad o posibilidad
de orientar o manipular la conducta de este en una dirección determ i
nada. Estos ofrecimientos y los actos que derivan de ello, por m áxim as
de la experiencia se realizan subrepticiamente, deform a clandestina no
pública.
Respecto a la segunda m odalidad (“.. .tener la influencia” ..) debe

mos de señalar que aquí el sujeto activo debe tener efectiva y m aterial
mente la influencia que ha propalado hacia el interesado, es decir, debe
conocer por ejemplo al funcionario que está llevando el caso judicial
o adm inistrativo; en el anterior supuesto el sujeto activo solo la invoca
que tiene tal o cual influencia, aunque esta igual se castiga.
A hora bien, debe quedar claro que según la Casación N.° 374-
2015, LIMA, de fecha trece de noviem bre de dos m il quince, Caso
“Aurelio Pastor”, en el C onsiderando D écim o Prim ero, ha señalado
correctam ente que la ratio esendi del delito en com entario se encuen
tra en la prim era fase del tipo penal, es decir, está referida concreta
m ente al pacto venal, a la com pra-venta que realizan por una parte el
interesado y, por otra parte, el traficante respecto a la influencia (real
o simulada); por el contrario, el núcleo incrim inatorio de este delito
no se encuentra posteriorm ente, por ejemplo si el traficante fue o no
al despacho del funcionario/servidor público, si hizo o no una deter
m inada gestión dentro de lo que él se proponía realizar. Así: “£/ tipo
penal recogido en el prim er párrafo del artículo cuatrocientos del Có
digo penal sanciona a quien invocando o teniendo influencias reales o
simuladas, recibe, hace dar o prom eter para sí o para un tercero, dona
tivo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento
de interceder ante un funcionario o servidor público que conocerá, esté
o conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. Del
análisis de este tipo penal, tenemos: a) El núcleo rector se encuentra
1004
expresado con la frase “invocando influencias con el ofrecimiento de

interceder” esta expresión marca la especificidad típica de esta m oda
lidad de corrupción(U27\ b) Las frases “recibir, hacer dar o prom eter”
configuran modalidades delictivas, que no bastan para configurar el
delito, c) “Donativo, promesa o cualquier ventaja, son los medios co
rruptores. d) “Con el ofrecimiento de [...]” constituye el componente
teleológico de la conducta, es el destino de la acción ilícita” (subrayado
es del texto).
2.6.4. Objetos corruptores en el tráfico de influencias: donativo,

prom esa o cualquier otra ventaja o beneficio
El A rtículo Único de la Ley N° 29758, publicado el 21 julio 2011,
que modifica el artículo 400° (tráfico de influencias), prevé lo siguien
te: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe,
hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o prom esa o
cualquier otra ventaja o beneficio.
El donativo es aquel bien dado o prom etido a cambio de la in

fluencia efectuada por el agente activo(1128). Donativo, dádiva o presente
son sinónim os, expresan la m ism a idea: obsequio o regalo. A hora bien,
la pregunta que cabe realizar aquí sería: ¿Cuando hablam os de dona
tivo nos estamos refiriendo a un “C ontrato civil” o simplemente a una
“estimulación externa indebida”? Es decir, si nos adherim os a la tesis
de que el donativo debe tener una connotación legalista, en el senti-
di 2 7) ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la adm inistración pública, 4.a ed., Gri-
jley, Lima, 2007, p. 787.
(H28 ) H U R TA D O POZO; “Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
llam ado de tráfico de influencias”, cit., p. 284 “El térm ino donativo está mal
em pleado, pues proviene del verbo donar que significa ‘traspasar graciosam ente
a otro algo o el derecho que sobre ello tiene. Por lo tanto, donativo significa
‘Dádiva, regalo, cesión, especialm ente con fines benéficos o hum anitarios’. En
la d isposición analizada, no se trata de n in gu n o de estos casos. El tercero no
entrega gratuitam ente al agente la cosa (en el caso de ‘recibir’), sin o com o
precio o retribución del ofrecim iento de interceder ante el fun cion ario o
servidor público. Lo que debe retenerse es que el objeto materia del acto es
algo de valor que beneficia a quien lo recibe”.
1005
do que si el sujeto activo -trafican te- debe estar convencido que lo

que está recibiendo por ejemplo deben ser billetes verdaderos por parte
del interesado y no falsos, entonces aquí no habrá donativo de acuer
do a las norm as del Código civil -n o hay contenido patrim o n ial- por
lo tanto no habrá medios corruptos y obviam ente no habrá tipicidad
del tráfico de influencias. En este punto ubicamos a Rojas Vargas para
quien “El donativo en la fórmula legal, vinculado a los verbos rectores
recibe o se hace dar o prometer, al igual que la prom esa y la ventaja re
presenta la contraprestación, el precio que el interesado tiene que pagar
por el ofrecimiento de intercesión que corre a cargo del traficante. Su
naturaleza es por definición patrim o n ial”0129*.
Por el contrario, si nos adherim os a la tesis de la “estim ulación ex

terna indebida”, en la cual los billetes falsos han servido como evidente
y causal estímulo externo hacia el traficante para que este se motive
realizar la acción influyente hacia el funcionario o servidor público,
entonces habrá donativo en térm inos materiales, y por tanto hablare
mos de un m edio corruptor.
A hora bien, con relación al medio corruptor “promesa”0130), tene

mos que esta se pueda realizar tanto para el donativo, como tam bién
para la ventaja o beneficio. Peña Cabrera Freyre nos dice que prom eter
es “...asegurar, ju rar a alguien la realización de un determ inado even
(H29) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,

p. 352.
(1130) H U R TA D O POZO; “Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
llam ado de tráfico de in fluencias”, cit., p. 284 “T am poco es acertado el uso de
la palabra prom esas para designar el objeto del delito. En prim er lugar, porque
si bien se pueden recibir o hacer dar prom esas, no es coherente, co m o ya
lo hem os destacado, hablar de ‘hacer prom eter prom esas’. En segundo lugar,
porque no se indica el con ten ido de la prom esa. Hay que pensar que se trata de
prom esas referentes a donativos o a cualquier otra ventaja. Esta incongruencia
se debe a que el legislador se inspiró sin m ayor reflexión en el C ódigo penal
colom biano e, indirectam ente, en el italiano, en los que se hablaba de “hacer
prom eter”, pero en referencia a dinero, dádivas u otra utilidad. Ignorar el
térm ino prom esas no afecta la econom ía de la disposición; más bien, perm ite
com prender m ejor su sentido.
1006
to, en este caso, el traficante de hum os, logra que el com prador le p ro
m eta la entrega de un donativo, promesa, ventaja o beneficio; prom e
sa, que debe ser seria, real, determ inable y de posible concreción”0131).
Rojas Vargas apunta que “la prom esa revela su entidad corruptora
dirigida hacia el futuro, cercano o mediato, debiendo ser posterior a
la invocación de influencias. La prom esa no posee entidad ontológica
propia, pudiendo abarcar tanto la entrega de donativo como de alguna
ventaja”0132).
La promesa se trata de un “com prom iso a futuro realizable m a

terialm ente”, es decir, debe estar condicionado a su cum plim iento en
térm inos racionales. Por ejemplo, el interesado prom ete al traficante
que si hace la intercepción solicitada hacia u n juez o fiscal el día de
hoy, le regalará la siguiente sem ana unas hectáreas de terrenos que el
interesado tiene en posesión; pueda ser que el interesado los tenga en
litigio dichas hectáreas, pueda ser que no las tenga ni siquiera en real
posesión, pero se configurará la “prom esa” en los térm inos del Derecho
penal, porque aquí nos adherim os a la tesis de la “estim ulación externa
indebida”, claro tam poco habrá que aceptar cualquier tipo de promesa
carente a nuestro juicio de sentido jurídico-penal, por ejemplo que el
interesado le diga al traficante que tiene para donarle el Estadio Nacio
nal de Lima a cambio de la influencia, y el traficante, de m anera increí
ble, acepte tal oferta. Este supuesto le restaría credibilidad al verdadero
contenido que debe poseer el concepto de donativo.
Finalmente nuestro Código penal prevé tam bién como medios

corruptores la “ventaja” y/o el “beneficio”. La ventaja es un medio co
rru p to r que directam ente no posee entidad patrim onial pero puede y
debe ser reconducida en térm inos patrim oniales. Cualquier otra ven
taja, en cambio, cumple función subsidiaria en el m arco de los m e
dios corruptores, siendo un elemento abierto será llenado por el juez
(1131) PEÑA CABRERA FREYRE, tom o V, 2010, p. 594.

(1132) ROJAS VARGAS, Fidel; Derecho p e n a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,
p. 352.
1007
en el contexto de los fines de la tutela penal y el m arco de los delitos

de corrupción. La frase “cualquiera otra ventaja” posibilita entender
tam bién como medio corruptor las ventajas que no son propiam en
te de contenido pecuniario, pero pueden tener dicha significación por
equiparación o representación(1133).
Tanto las ventajas como beneficios son m edios subsidiarios en

relación al donativo. A hora bien, las ventajas pueden tom ar distintas
formas, así pueden ser laborales, políticas, o la siempre discutida ven
taja “sentim ental” (Caso Jaqueline Beltrán, aunque después las Salas
Penales ya no aplicaron más este criterio). Por ejemplo, una ventaja
laboral sería que el interesado diga al traficante que este tiene una gran
empresa próspera y que firm ará un contrato de trabajo para el m ismo
traficante o para su esposa, ya que el tipo penal reprim e tanto si los
medios corruptores son «para sí o para otro». Una ventaja política sería
por ejemplo, si el interesado -q u e el dueño de un Partido Político de
carácter nacional- diga al traficante que si lo ayuda a interceder a un
juez sobre su caso, lo hará candidato al Congreso Nacional en las elec
ciones que se avecina (sería una promesa de ventaja).
2.6.5. Ofreciendo interceder ante un funcionario o servidor

público
Aquí es donde mejor resaltaba idea de que el tráfico de influencias
es un ilícito de peligro, es un delito de resultado cortado en dos; pues
el sujeto activo invoca las influencias ilícitas, sobre la base de algunos
de los medios corruptores del artículo 400° del Código penal, para in
terceder ante un funcionario o servidor público, solo es necesario para
efectos de la tipicidad, que el sujeto activo tenga esa finalidad específi
ca, aunque en la realidad no se llega a concretar tal o cual influencia so
bre el funcionario judicial o adm inistrativo. El tipo penal en cuestión
es clarísimo: “...con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor...”
(1133) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima..
1008
Entiéndase por ofrecimiento a una declaración de voluntad, en

este caso del sujeto activo, de expectativa a futuro sobre una determ i
nada gestión ante la adm inistración pública. Solo basta a nuestro ju i
cio, acreditar en el proceso penal, la invocación de influencias, los m e
dios corruptores, y el ofrecimiento de interceder ante un funcionario
judicial o adm inistrativo, para perfeccionar el tipo penal en cuestión.
Por ejemplo, el traficante, luego de haber arreglado con el interesado, lo
intervienen policialm ente en el preciso m om ento que se proponía in
gresar al despacho del funcionario o servidor público, proponiéndole
ilícitamente que resuelva el caso en determ inado sentido.
En otras palabras, con la frase “...con el ofrecimiento de interceder

ante un funcionario o servidor...” m arca un antes y un después en la
tipicidad objetiva del tráfico de influencias. Se trata de un m om ento
“antes” porque m arca el presupuesto m aterial y necesario para iniciar
la tipicidad objetiva del tráfico de influencia; y m arca un m om ento
“después” porque solo constituye un presupuesto finalístico, pues solo
interesa probar la finalidad específica del si^eto de interceder ante un
funcionario judicial o adm inistrativo.
El artículo 400 del Código penal prevé lo siguiente: “El que, in

vocando o teniendo influencias reales o sim uladas, recibe, hace dar o
prom eter para sí o para un tercero, donativo o prom esa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el ofrecim iento de interceder ante un
funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo
o haya conocido un caso judicial o ad m in istrativ o ...”, como se p u e
de observar es irrelevante si finalm ente el traficante realizó o no la
conducta de intercepción hacia el funcionario/servidor público, p o r
que el tipo penal es clarísim o, es típico aun cuando el caso judicial
o adm inistrativo ya haya sido visto y fallado por dicho funcionario/
servidor, o en todo caso, todavía no se lo han pasado, porque está en
tránsito desde la Fiscalía para el Juzgado.
A hora bien, tam poco es que la cuestión de la com petencia del

D erecho procesal, es decir, aquella que tiene que ver con la cuestión
objetiva, funcional y territorial no se aplique aquí. Al m enos debe
1009
obtenerse por parte del traficante y tam bién del interesado que tal o
cual m agistrado o servidor lo conocerá o lo está conociendo en una
dependencia determ inada, es decir, al m enos se necesitaría la exis
tencia de una com petencia en térm inos m ínim os pero creíbles, por
ejemplo una problem ática sería la siguiente: sería delito de tráfico de
influencias tal como lo reprim e el Código penal peruano, si el in
teresado (peruano) acude a un traficante-funcionario (peruano), en
la cual llegan a u n acuerdo ilícito los dos aquí en el Perú, para que
el m encionado traficante influya a otro funcionario público que se
encuentra en el extranjero, el m ism o que resolverá el caso judicial (fi
liación paternal, por ejemplo) allá en el extranjero (en A rgentina por
ejemplo), y no sabe ni el interesado ni el traficante certeram ente qué
m agistrado finalm ente lo conocerá; es decir, no se tiene conocim ien
to de la com petencia territorial (si el caso se llevará en Buenos Aires,
Córdova, M endoza, etc.).
La pregunta que nos hacemos sería la siguiente: cuando se habla

que la adm inistración pública es el objeto de tutela en este delito, ¿se
está hablando dentro de la adm inistración pública nacional o tam bién
se podrá extender fuera de ella? Entendemos que si lo que im porta,
desde el punto de vista del Código peruano, es el pacto venal que reali
zan los dos sujetos protagonistas del tráfico de influencias: “traficante”
e “interesado”, la compra-venta de influencias entre am bos sujetos, aun
así no podem os cerrar la tipicidad total de este delito, ya que la referen
cia hacia un funcionario/servidor público competencial (atribuciones
de competencia de acuerdo al sistema jurídico en este caso peruano)
hacia a un caso judicial o adm inistrativo faltaría, y creemos que no se
podría castigar al traficante, al menos por el artículo 400° del Código
penal porque no se estaría cum pliendo con la existencia m ínim a de la
“com petencia” en los térm inos de la adm inistración nacional.
Por otro lado, como en todo delito de corrupción de funcionarios,

el legislador patrio, no espera a que se realice efectivamente el acto
funcional, por el cual el traficante ha influenciado en su momento; en
ese sentido, el delito quedará consum ado cuando se verifiquen los dos
extremos de la tipicidad objetiva: en prim er lugar, cuando el sujeto ac
1010
tivo “invoque” (se entiende para los sujetos interesados) las influencias
reales o simuladas ante un funcionario o servidor público, hasta aquí
se trataría de una conducta socialmente adecuada, atípica en térm inos
penales; y en segundo lugar, se tendría que com probar para efectos de
la consumación, que el sujeto activo “recibe”, “hace d a r” o “prom e
ter para sí o para otro” alguno de los medios corruptores: “donativo”,
“prom esa”, “ventaja” o “beneficio”. Com probado en el proceso penal
estos dos extremos estaremos ante un tipo perfecto de consum ación y
no simplemente de un tipo im perfectam ente realizado (tentativa), aun
que en la realidad, no se verifique que el funcionario o servidor público
haya realizado el acto funcional por el cual el traficante influenció. Por
ello se dice, correctam ente, que el tráfico de influencia se trata de un
delito de peligro y no de resultado lesivo.
2.6.6. Se tiene que influenciar en un caso ju d icia l o un caso a d

m inistrativo
Para com pletar la tipicidad del delito en com entario, el traficante
tiene que influenciar sobre un funcionario o servidor público que ha
de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso “judicial” o “ad
m inistrativo”.
- En el prim er supuesto, se trata de casos que involucren proce
sos seguidos ante el Poder Judicial, en cualquiera de las in stan
cias correspondientes (Jueces de Paz, Jueces de Paz Letrados,
Jueces Especializados, Jueces Superiores o Jueces Supremos) o
especialidades (Civil, Penal, Contencioso-A dm inistrativo, La
borales, Constitucionales, etc.); se tiene que tratar de procesos
judiciales en trám ite o en giro, es decir, que no haya todavía
un pronunciam iento sobre el fondo del caso, que es lo que fi
nalm ente busca el traficante -y el interesado- influenciar en
el fondo del caso. Aunque puede darse alguna excepción: se
puede traficar influencias sobre procesos judiciales fenecidos,
que han term inado por cualquier m otivo (por sentencia, por
excepción, etc.) y que esté en la Oficina de Archivo de una C or
te Superior.
1011
- En segundo lugar, el artículo 400° señala “casos adm inistrati

vos”. Se trata, en otras palabras, de procesos o procedim ien
tos seguidos ante la adm inistración pública en cualquiera de
sus instancias o niveles; es decir, procesos disciplinarios de
control interno, procesos del D erecho adm inistrativo sancio
n a d o s procesos adm inistrativos seguidos ante la adm inistra
ción tributaria, aduanera, etc. La pregunta sería ¿Si una in
vestigación prelim inar en el viejo m odelo procesal penal, o
diligencias prelim inares, en el nuevo m odelo procesal penal,
dirigidas am bos por el M inisterio Público, sería considerado
como un caso “adm inistrativo”? Si som os estrictos a la n o r
mativa vigente, concluim os que definitivam ente una investi
gación fiscal no podría ser equiparada a una investigación de
corte adm inistrativo.
Esta conclusión tam bién podría ser extendida a una investigación
policial, porque en realidad esta depende funcionalm ente del M iniste
rio Público. Entonces, si esto es así, si el traficante influye en un fiscal
o un miem bro policial, que está conociendo o haya conocido un caso
“fiscal” o “policial”, que todavía no está en sede jurisdiccional, ¿Co
mete delito de tráfico de influencia? El legislador penal nacional pensó
que solo existían dos grandes procesos en el sistema jurídico, y se olvi
dó inconscientemente de los procesos pre-jurisdiccionales en materia
penal: fiscales y/o policiales; y es que en realidad entre los m ismos pro-
cesalistas en m ateria penal, no se han puesto de acuerdo sobre cuál es
la naturaleza (pre-jurisdiccional o adm inistrativa) de la investigación
prelim inar o diligencias prelim inares, norm adas por la Ley Orgánica
del M inisterio Público y por el Código Procesal Penal de 2004, respec
tivamente. Como hemos dicho, no puede ser considerado como una
investigación de corte adm inistrativo, ya que eso sería adm itir que di
cha investigación sería norm ada o regida por la Ley General de Proce
dim ientos A dm inistrativos, lo cual rechazam os. En nuestro concepto,
dicha investigación se trataría de tipo pre-jurisdiccional, y si esto es
así, los actos de influencia que se realicen hacia un fiscal o un policía
quedarían im punes desde el delito de tráfico de influencia.
1012
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El tipo penal exige un com portam iento doloso en el sujeto activo.
El dolo o com ponente subjetivo principal del delito com prende tanto
el conocim iento que tiene el agente de cada uno de los componentes
típicos objetivos y normativos.
El análisis del dolo, pese a su gran am plitud, sin embargo está li
mitado o circunscrito a los com ponentes que se hallan expresam en
te contenidos en el tipo penal de tráfico de influencia. En efecto, la
presencia del dolo, abarcará no solamente el acto m ism o de vender la
influencia, sino tam bién el com prom iso de interceder en el futuro ante
un funcionario público.
Hay que tener presente que si el beneficio económico, ni siquiera la

resolución misma, constituyen un resultado incluido en el tipo, que se
necesita para perfeccionar el tipo. Este delito opta por anticipar una vez
más el marco de protección penal a la mera zona de peligro, y por tanto
esos dos elementos: resolución y ulterior beneficio económico, operan
tan solo como partes integrantes del elemento subjetivo del injusto.
4. GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

El delito de tráfico de influencias, por la forma en que está for
m ulado en el Código penal, constituye un delito de m era actividad. La
jurisprudencia penal ha señalado que “El tráfico de influencias es un
delito de peligro abstracto, para el cual es irrelevante que se verifique si
se ha producido o no la influencia efectiva sobre los funcionarios públi
cos; basta que los intervinientes en el hecho punible tengan la capacidad
material para perturbar los principios de imparcialidad y objetividad
del funcionario que tiene conocimiento del caso judicial o adm inistrati
vo, pues lo que se pretende es bloquear los comportamientos riesgosos de
ataque o lesión a dichos bienes jurídicos institucionales^1^ .
(1134) Sala Penal de A pelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, E xpediente

N° 00193-2012-9- 1826-JR-PR-03, de fecha d iecioch o de julio de dos m il trece,
(las cursivas son nuestras).
1013
En esta m ism a línea ubicam os el siguiente fallo judicial: . .nos en

contramos ante un delito de peligro, donde la influencia sobre el fu n cio
nario público no tiene que darse necesariamente para la consumación
del delito. Por ello, (...) el aspecto de la licitud o ilicitud del contenido de
intersección y de la resolución que se obtenga pierde significatividad [sic]
sustantiva (...) la puesta en peligro del bien ju rídico se concretó con
la invocación de influencias y el respectivo pacto a través de medios
corruptores y el ofrecimiento de inter m ediación.>Kn35)
No es suficiente que la m era influencia alegada por el sujeto activo

sea real o que el ofrecimiento que hizo para interceder en el caso sea
efectivamente realizado. En ese sentido, el adelantam iento de la inter
vención penal que caracteriza a la tipificación del tráfico de influen
cias es necesario, pues, de lo contrario, habría que supeditar la sanción
penal a la verificación de la intersección efectiva ante el funcionario
público o la emisión del pronunciam iento influenciado. La realización
de estos actos, posteriores al acuerdo entre traficantes de influencias e
interesado, puede subsum irse en los tipos de cohecho activo y pasivo,
siempre y cuando el medio corruptor consista en donativos, promesas
y cualquier ventaja(1136).
Por ello, el tráfico de influencias debe considerarse consum ado en

el m om ento de conclusión del acuerdo de intercesión, esto es, cuando
el interesado acepta el ofrecimiento del traficante y entrega la ventaja
pactada como contraprestación, o bien prom ete entregársela, pues en
dicho instante se defraudan las expectativas institucionalizadas en el
precepto norm ativo(1137).
(1135) Exp. 00172-2011, sentencia em itida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Lima el 26 de abril de 2013 (las negritas son nuestras).
(,136) REAÑO PESCHIERA; Los delitos de corrupción de fu n cionarios: una visión
crítica a p a rtir del “Caso M o n tesin o s”. E special referencia a la calidad del
interesado en el tráfico de influencias ¿C om prador de hum o, víctim a o pa rtícip e?,
cit., p. 292.
(1137) REAÑO PESCHIERA; Form as de intervención en los delitos de peculado y
tráfico de influencias, Lima, 2009, p. 71.
También puede hablarse de un acto preparatorio de cohecho o de

tráfico de influencias. Desde luego, el ofrecimiento de influencias sobre
la adm inistración pública puede ser tam bién en forma de competencia
desleal en el ejercicio de la abogacía, aunque es justo reconocer que en
la realidad los abogados más reputados y exitosos en sus gestiones para
solucionar los conflictos judiciales o adm inistrativos, son los que están
más cercanos al poder y, por eso, tienen mayores posibilidades de in
fluir o de interferir en sus decisiones.
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL SEGUNDO PÁRRA

FO DEL ARTÍCULO 400° C.R POR RAZÓN DEL CARGO ES
PECIAL DEL AUTOR
El 400°, segundo párrafo, del C ódigo penal p eru an o , san cio
na lo siguiente: “Si el agente es un fu n cio n a rio o servidor público,
será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de cuatro ni
m ayor de ocho años e inhabilitación conform e a los incisos 1 y 2 del
artículo 36 del Código penal.” A quí el sujeto activo no es u n p a rti
cu lar com o en el p rim er párrafo, sino se tra ta de u n fu n cio n ario o
servidor público, siem pre desde la perspectiva del D erecho penal
p eru an o (artículo 425°).
El agravante típico se sustenta en un mayor disvalor de la acción

motivado por la calidad especial del sujeto activo, además porque está
en mejor posición para poder influenciar ante otro funcionario o ser
vidor público de igual, de mayor o de m enor jerarquía. Es decir, tra
tándose de funcionario público o autoridad, no deberá tener en ningún
caso el poder de decisión sobre el asunto concreto, puesto que es esta
circunstancia lo que determ ina el acudir a su “influencia”, para conse
guir el beneficio perseguido.
Debemos aclarar que el funcionario o servidor público, para ser

considerado autor del artículo 400°, debe estar totalm ente desprovisto
funcionalm ente del caso judicial o adm inistrativo; es decir, no debe
haber conocido, o esté por conocer o esté efectivamente conociendo un
caso judicial o adm inistrativo, porque si es lo contrario, ya no estamos
1015
en el terreno del tráfico de influencia sino del delito de cohecho (art.

393° y siguientes).
6. LA PROBLEMÁTICA JURÍDICO PENAL DEL SUJETO “IN

TERESADO” EN EL ARTÍCULO 400° DEL CÓDIGO PENAL
La intervención del sujeto interesado constituye un presupuesto
indispensable, pero a la vez problemático, en el desarrollo del iter cri-
minis del sujeto traficante. Decimos problem ático porque de la lectu
ra íntegra del artículo 400° no encontram os un supuesto de hecho, ni
mucho m enos sanción alguna a la conducta del interesado, quien en
realidad, es el sujeto que inicia el proceso de ejecución delictiva, y que
luego dicha conducta es receptada por el sujeto traficante, para cana
lizarse ante la adm inistración pública. Al parecer, al legislador patrio
le interesó únicam ente sancionar la conducta del traficante y no así
al sujeto interesado, quien de forma consciente y voluntaria solicita la
intervención del sujeto traficante.
El tipo penal del art. 400 se ha “olvidado” de describir la conduc

ta del “com prador de la influencia”, desconociendo que el “tráfico de
influencias”, al igual que el “cohecho” y otros tipos penales (m uerte a
petición, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilícitas, etc.),
constituye un “delito plurisubjetivo” o “de participación necesaria”,
es decir, en el injusto penal el autor principal se da recién cuando es
com plem entado con la conducta de otro (la víctim a, el favorecido,
un tercero). En el tráfico de influencias esta conducta se genera en la
parte com pradora, la cual, entonces, quedará casi siem pre im pune ya
de lege lata.
La conducta del interesado es causalm ente necesaria para todo el

desarrollo posterior, pero a la vez, irrelevante desde la tipicidad obje
tiva del artículo 400° (algo parecido sucede con el delito de colusión
simple o agravada del artículo 384° del Código penal, en función a la
conducta del interesado con respecto a la colusión con el funcionario
o servidor público). Decimos solo desde la tipicidad objetiva, porque
si lo analizam os desde el contexto global de nuestro Código penal, di
1016
cha norm ativa punitiva, como es sabido, no solo está compuesta por
norm as que reprim en conductas delictivas (Parte especial o legislación
complementaria), sino tam bién por norm as com plem entarias de ca
rácter general, que llenarán algunos vacíos de la Parte especial, por
ejemplo, en los procesos de ejecución para abarcar la tentativa, en las
causas de atenuación o extinción de la acción o la responsabilidad pe
nal, en el sistema de reacción penal y sus alternativas, y por supuesto
en el tem a de los sujetos intervinientes en el evento delictivo, específi
camente en el rubro de la participación crim inal.
En ese sentido, las únicas dos posibilidades concretas que encon

tram os dentro del Código penal, y que así lo ha establecido en su m o
mento la doctrina especializada, es que el sujeto interesado sea con
siderado como “inductor” (artículo 24° del Código penal) o como
“cómplice” (artículo 25° del Código penal). Con respecto a la prim era
posibilidad se tiene que verificar en el caso del art. 400, el análisis de
si este funcionario puede actuar o no como instigador depende m ucho
de la m anera en que se com prende la descripción del com portam iento
contenida en dicha disposición.
El com portam iento delictivo está individualizado por los verbos

recibir, hacer dar o prometer; y que la descripción del com portam iento
delictivo en el tipo legal com prende tam bién los casos en que los p ar
ticipantes necesarios (agente y tercero) actúan con sim ultaneidad, de
modo que se influyen recíprocamente, luego podríam os afirm ar que
los hechos revestirían la forma de una negociación en la que, por ejem
plo, quien está en posición de ejercer influencia sobre un órgano de la
adm inistración pública trata con la persona interesada en que se re
suelva favorablemente para sí un caso judicial, y le sugiere que tal vez
pueda interceder ante el juez que conoce el caso, ocasión en que ambos
exponen lo que pueden hacer, uno para influir y el otro para com pen
sar, hasta que logran ponerse de acuerdo, y concluye con la acción de
recibir, hacer dar o hacer prom eter una ventaja. Vistas las cosas en esta
perspectiva (diferente a la que se tiene cuando se trata de invocar in
fluencias simuladas), se trataría, en buena cuenta, de un conjunto de
actos destinados a torcer la m archa de la adm inistración pública. La
1017
coincidencia de las voluntades del agente y del tercero no se debe a que

el agente persuade a este últim o a dar la ventaja, ni a un acuerdo previo
propio de la participación en coautoría, sino a la influencia del tercero
sobre el agente para que este se decida (instigación).0138)
Velásquez Velásquez afirm a que tam poco puede ser punido como
inductor de un tráfico de influencias porque salvo que se incurra en un
exabrupto dogmático y se desvertebren los fundam entos de la teoría
del hecho punible, un agente no puede, coetáneam ente ser víctim a (in
cluso sujeto pasivo secundario) de la venta del hum o y gestor de la idea
crim inal que desencadena la mism a, m áxim e si al tenor del Art. 24 del
C.P. ello implica la realización de un actuar doloso que determ ine a
otro a obrar. A dm itirlo sería incurrir en una contradictio in adjecto e
im plicaría desbordar todos los principios largam ente elaborados por la
doctrina penal en este ámbito los mismos que, por cierto, se desprende
de los dispositivos de la parte general del C.P.(1139)
Que el sujeto interesado es quien haya tenido la intención de hacer

nacer la idea delictiva en la cabeza del traficante, el inductor debe te
ner la capacidad de influenciar psicológicamente en el sujeto inducido,
pero que al final este es quien tiene el dom inio del hecho (autor) para
ejecutar o no la conducta típica; es decir, que por ejemplo, el interesado
haya ido al domicilio del traficante varias veces, para que este interceda
ante un funcionario judicial, conducta que consiste en ruegos y súpli
cas del interesado hacia el traficante, y luego de que el traficante evalúa
los pro y los contra de la situación, finalmente decide ejecutar el acto
traficante.
Velásquez Velásquez afirm a que tam poco puede concebirse de m a

nera sim ultánea al com prador del hum o o interesado como cómplice
(1138) H U R TA D O POZO, “Interpretación y aplicación del A rt. 400 CP del Perú: delito
llam ado de tráfico de influencias”, cit., pp. 292 y 293.
(H39) VELÁSQ U EZ V ELÁSQ UEZ, Fernando; Inform e, in clu id o en N O LA SC O
V A L E N Z U E L A , José / AYALA M I R A N D A , Erika; D e lito s c o n tr a la
adm inistración pública, tom o I, Lima, 2013, pp. 1312-1313.
1018
del sujeto activo de la conducta típica de tráfico de influencias y como

sujeto pasivo secundario y/o víctim a por la razón de que es cómplice
quien dolosam ente presta un auxilio, ayuda, colaboración o asistencia,
a otra persona, el autor acorde con el principio de accesoriedad que rige
en esta m ateria para realización del hecho punible (Art. 25) esa doble
calidad pues no puede concurrir0140).
De la m ism a m anera, cabe la posibilidad de que la conducta del

interesado sea considerada com o un cómplice del acto luego ejecuta
do por el traficante. La condición es que el sujeto interesado no haya
persuadido psicológicamente en nin g ú n m om ento al sujeto trafican
te, porque en este caso habría inducción. A hora bien, la conducta del
cómplice tiene que consistir concretam ente en actos de colaboración
eficaces y causales tendientes a la consecución del objetivo del tra
ficante, cual es el de interceder ante la adm inistración pública. Por
ejemplo, el sujeto interesado presta su vehículo m otorizado donde lo
traslada varias veces al sujeto traficante, para que este vaya al dom ici
lio del funcionario judicial o adm inistrativo; al m argen de si la gestión
sea óptim o o no (porque el funcionario puede rechazar la visita en
su casa del traficante), aquí existe un acto de colaboración concreta y
consciente del sujeto interesado, hacia la conducta desplegada por el
sujeto traficante.
Por otro lado, el Acuerdo Plenario N° 03-2015, sobre la participa

ción del interesado en el delito de tráfico de influencias y la legitim idad
de la intervención penal en la m odalidad de influencias simuladas, nie
ga la intervención de aquella persona que coadyuva, colabora a la reali
zación de los actos de invocación por parte del interesado; solo aborda
el único supuesto atendible, según los jueces supremos, en los actos de
tráfico de influencia: la figura de la inducción, y quien norm alm ente el
que inicia el proceso de influencia es el interesado. Así en el Conside
rando Décimo, se señala lo siguiente: “£ 5 por esta razón que la instiga-
(,140) V ELÁSQ UEZ V ELÁSQ UEZ, Fernando; Inform e, in clu id o en N O LA SC O

V A L E N Z U E L A , José / AYALA M IR A N D A , Erika; D e lito s c o n tr a la
adm inistración pública, tom o I, Lima, 2013, pp. 1312-1313.
1019
ción, entendida como una form a de intervención delictiva consistente en

hacer surgir en otro la resolución criminal, o en determ inar a otro a la
comisión de un delito (término empleado por el artículo 24° CP), se erige
en la condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido lugar.
En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo psíquico,
determina a otro a cometer un delito, de manera que de no existir tal
influencia el ilícito no se cometería. En esa línea de argumentación debe
precisarse que a la conducta del instigador debe ser posible imputarle
objetivamente la determinación dolosa del instigado a cometer el deli
to. Por lo tanto, no basta cualquier tipo de acto persuasivo, sino que el
comportamiento del instigador debe ser objetivamente idóneo para pro
vocar en el instigado la decisión inequívoca de cometer el delito. De este
modo, este acto comunicativo del instigador hacia al instigado, no está
referido a todas las acciones posibles que puede realizar este último para
la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente debe
realizar para materializar dicho propósito delictivo [Jakobs, Günther:
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación
(traducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo), 2 a ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 22, núm.
marg. 22]. En esta medida, considerando siempre que la participación es
una form a de intervención accesoria que, por ende, únicamente es posi
ble cuando concurre un hecho cometido por un autor, la actuación del
tercero interesado se erige claramente en una instigación. La conducta
típica del autor (es decir, el vendedor de las influencias) responde única
y sustancialmente al influjo psicológico del tercero interesado, quien lo
determina dolosamente a llevar a cabo el hecho principal consistente en
ofertar las influencias con el f n de favorecer a este último. Por lo tan
to, siendo el acto de determinación del tercero interesado el que activa
el comercio ilícito de influencias o el que, en cualquier caso, permite
o refuerza su efectiva continuación, no expresa socialmente un sentido
de facilitación de la conducta típica (no contribuye a la invocación de
influencias ni al acto de solicitar o recibir una ventaja indebida), sino el
sentido de una determinación e impulso psíquico de cometer el delito.
De este modo, el impulso psicológico del tercero interesado no constituye
cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino que está orientado
1020
exclusivamente a la compra de las influencias del autor del delito, resul

tando así claramente determinante para su concreción. Por lo demás,
por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la instiga
ción está supeditada a la realización efectiva del injusto típico del delito
de tráfico de influencias por parte del instigado o autor, esto es, del ven
dedor de las influencias. En consecuencia, el “comprador solicitante de
influencias”, o “el interesado” en el delito de tráfico de influencias, será
instigador cuando no encontrándose el instigado propenso o proclive a
actos de corrupción, le haya convencido a este a cometer el delito. En este
caso, como el “comprador solicitante de influencias>,habrá hecho nacer
del todo la resolución criminal en el autor, no habrá entonces duda algu
na sobre su rol de instigador,; Ahora bien, en el supuesto de que el autor
esté ya decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante de
influencias”, pudiendo parecer m ínim a la aportación de este último, in
clusive en este caso él es instigador pues habrá reforzado la resolución
criminal del autor.
C ontinúa el citado Acuerdo Plenario N° 03-2015, en el Conside

rando 11, lo siguiente: “En síntesis, el comprador solicitante de influen
cias, es decir, el interesado en el delito de tráfico de influencias, solo po
drá ser considerado instigador siempre y cuando sus actos en fase pre
via a la ejecución hayan creado o reforzado la resolución criminal en el
“vendedor de influencias” mediante un influjo psíquico. Naturalmente,
en el caso concreto deberá probarse que efectivamente el interesado hizo
surgir la resolución criminal del traficante de influencias o reforzó la re
solución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influencias
del interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del autor, la
conducta de aquel deviene en impune, en la medida que el tipo penal no
abarca a otra fo rm a de participación para dicho interviniente.
Siguiendo a Rojas Vargas, aplicar la institución jurídico-dogm á-

tica de la complicidad prim aria al tipo penal del tráfico de influencias
reporta insalvables dificultades si se tiene como referente al interesa
do. Q uien deberá ser quien dé el aporte necesario y escaso. Conform e
la jurisprudencia suprema en un marco hipotético cabe entender que
cómplice prim ario en tráfico de influencias podría ser un tercero aje
1021
no al delito(I14l). Tanto por cuanto no participa en los actos ejecutivos

como por que no está interesado en el resultado típico (la negociación
concretada): así, quien inform e al traficante potencial de la presencia
de determ inado litigante o persona necesitada de acciones de inter
cesión ante la adm inistración de justicia, susceptible de pagar por la
influencia o de dar u ofrecer ventaja. Más allá de este m arco hipotéti
co se torna inadmisible poder apreciar por parte del interesado el rol
de un cómplice prim ario, m áxim e si nos detenemos a considerar que
estamos ante un tipo penal de consum ación anticipada, de simple acti
vidad y de peligro abstracto0142).
Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala Penal de Apelaciones

de la Corte Superior de Lima, ha dicho que en: “£ / tráfico de influencias
es un delito de intervención necesaria y de encuentro, pues requiere la
concurrencia de dos sujetos: el traficante y el interesado (aunque p u e
den concurrir otros intervinientes). La com plicidad es posible. El sujeto
interesado puede ser cómplice en este delito, pero para ello no solo debe
aceptar la invocación de la influencia y el ofrecimiento de interceder por
parte del traficante, sino que también debe comprar estos mediante un
pago o promesa de donativo”.(1143)
(1141) ROJAS VARGAS, Fidel; D erecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,

2012, p. 360.
(1142) ROJAS VARGAS, Fidel; Derecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, Lima,
2012, p. 362.
(1143) Sala Penal de A pelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, Expediente
N° 00193-2012-9-1826-JR -P R -03, de fecha d iecioch o de julio de d os m il trece,
(las cursivas son nuestras).
1022
CAPÍTULO VIGÉSIMO TERCERO
EL DELITO DE ENRIQ UECIM IENTO ILÍCITO
ANÁLISIS JU R ÍD IC O -D O G M Á T IC O
DEL A R TÍC U LO 401° DEL C Ó D IG O PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los antecedentes del enriquecim iento injusto o sin causa se re
m ontan ya en num erosos textos del Derecho Romano. En efecto, la
“condictio indebiti” se concedía a quien había pagado por error una
deuda; la “condictio causa data, causa,non secuta”, procedía ante una
prestación realizada con vistas a una causa futura que no se llevaba a
efecto, como la promesa de dote o la constitución de esta en el supuesto
de no realizarse el m atrim onio; la “condictio ob turpem et injustam
causam ”, que perm itía resarcirse en adquisiciones con causa inm oral
o antijurídica; finalmente, la “condictio sine ca u sa ’ constituía un re
medio general frente a todos los casos de enriquecim iento injusto no
am parados por algunas de las condiciones m encionadas(1144).
En el Derecho privado se le conoce com o enriquecim iento in

justo o sin causa, que es el logrado de m anera ilícita o abusando de
circunstancias personales o de otra especie en tratos o convenios.
A unque agravado por el proceder, su encuadram iento coincide, en
los aspectos de ineficacia, con los del enriquecim iento sin causa; pero
con posible adición de indem nizaciones por lo doloso, y hasta de p e
nas por lo delictivo(1145). El Código civil peruano, en el artículo 1954,
(H44) CABANELLAS DE TORRES, Guillerm o; D iccionario Enciclopédico de Derecho

Usual, 30 Edición. Tom o III D-E. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 2008,
pp. 512-513.
(U45) CABANELLAS DE TORRES, ob. cit., 2008, p. 512. Por otro lado, la figura
del Enriquecim iento Sin Causa, previsto por los artículos 1954 y 1955 del
11025
da una definición de enriquecim iento en sede del derecho privado:

“A quel que se enriquece indebidam ente a expensas de otro está obliga
do a indem nizarlo”.
La Convención Interam ericana contra la C orrupción (C.I.C.C.),

tam bién recoge esta figura delictiva de enriquecim iento ilícito, se
ñalando a la letra lo siguiente: “Con sujeción a su Constitución y a
los principios fundam entales de su ordenam iento jurídico, los Estados
Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las m edidas necesarias
para tipificar en su legislación como delito, el incremento del p a trim o
nio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus
ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no p u e
da ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Par
tes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, este será
considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente
Convención. A quel Estado Parte que no haya tipificado el enriqueci
m iento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta
Convención, en relación con este delito, en la m edida en que sus leyes
lo perm itan
N uestro m áxim o T ribunal Judicial, en relación al enriqueci

m iento ilícito ha dicho lo siguiente: “De acuerdo al texto original del
C ódigo civil y el delito de enriquecim iento ilícito previsto por el artículo

401° del C ódigo penal, son figuras de distinta naturaleza jurídica, aun cuando
presentan en com ún algunas de sus características. En este sentido:
1. Tiene en com ún el hecho de que en am bos se produce un enriquecim iento.
2. En am bos casos el enriquecim iento puede haberse obtenido para sí o para
tercero.
3. A m bos son antijurídicos, en el sentido de que el ordenam iento no los
tolera dentro de su ám bito de protección y validez, habida cuenta de que
no tienen una causa, razón o fundam ento conform e al D erecho y a la
funcionalidad de las instituciones judiciales.
4. En am bos, la infracción o violación de una norm a específica así com o el
acto causante del enriquecim iento no quedan determ inados, pudiendo ser
de la más variada índole; y
5. En am bos se genera la correspondiente acción resarcitoria. (véase, en este
sentido: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás; Delito de enriquecim iento ilícito,
Lima, 2001, pp. 105-106).
1026
El delito de enriquecimiento ilícito
artículo 401 del Código penal, constituyen elementos configurativos

del delito de enriquecimiento ilícito, los siguientes: i) incremento en el
patrim onio del encausado que no se encuentre justificado lícitamente;
ii) que exista un contraste ostensible entre el patrim onio económico ex
ante y el patrim onio económico ex post del sujeto público, es decir, que
el contraste sea excesivo, o notoriam ente superior; iii) no se cumpla
el deber de justificación por parte del agente del delito; iv) exista una
relación funcional del enriquecimiento con el cargo; v) el agente actúe
dolosam ente,,{U46).
El delito de enriquecim iento ilícito norm alm ente se ha entendi

do como aquel ilícito que sirve como “tapa agujeros” dentro del rubro
de los delitos contra la corrupción de funcionarios públicos. Y p ro
bablemente esto tenga que ver con que no sea pura casualidad que la
ubicación sistemática del delito de enriquecim iento ilícito en nuestro
actual Código penal, esté ubicado en el últim o lugar en los delitos de
corrupción, y así tam bién han respetado dicha ubicación las sucesivas
reformas legales que ha habido hasta la fecha, dando a entender que el
delito de enriquecim iento ilícito es la comisión delictiva “genérica” de
la corrupción de los funcionarios.
En el “enriquecim iento ilícito”, ubicado tam bién como delito de

“corrupción de funcionarios”, en cambio, resulta dudosa su vincula
ción con algún bien jurídico y m enos aún con algún objeto de protec
ción. Como ya se ha dicho antes, aunándose a voces críticas al respecto
y en contra de la tendencia política coyuntural, no existe justificación
alguna, desde las perspectivas de los principios del Derecho penal y de
un estado de Derecho, para la existencia de un tipo penal que implique
un “tipo de sospecha” (de u n enriquecim iento debido a la comisión de
otros delitos que no han podido probarse) y una inversión de la car
ga de la prueba (el acusado deberá probar la proveniencia lícita de los
(1146) E jecutoria Suprem a d el 1 5 /0 4 /2 0 0 9 , R .N . N ° 5 8 9 -2 0 0 8 -L IM A V O C A L

PONENTE: ROJAS MARAVI, H éctor Valentín, extraído de: Gaceta penal,
tom o 21, Gaceta Jurídica, Lima, m arzo 2011, p. 191.
1027
bienes que llevan a un “desbalance patrim onial” entre sus ingresos re
gulares y su riqueza acum ulada)0147).
En suma, constituye una tarea compleja y difícil por parte del Es
tado, a través de los persecutores del delito, com probar efectivamente
que los aumentos patrim oniales de un funcionario o servidor público
han tenido como causa su participación en la función pública, abusan
do del cargo que ostenta. A la luz del texto legal sancionado (artículo
401° del Código penal), queda la impresión de que el legislador perua
no (a través de las sucesivas reformas legales) no hubiese tenido más
remedio que acudir a la solución de p u n ir a quien no acredite el origen
del incremento patrim onial, como si interesara al Estado el cum pli
m iento del deber de justificar, cuando en verdad lo que desea castigar
es el lucro de funcionarios públicos desleales.
La condición de funcionario público, que pone en conocim iento

previo a todo aquel que va a asum ir una función (advertencia de la
ley previa) acerca de que no es esta la vía para hacerse rico ni guardar
su patrim onio de la vista de los ciudadanos. No advertim os ningún
inconveniente constitucional en que a los funcionarios públicos se les
exijan determ inados deberes como requisito previo y perm anente, des
de el inicio y durante el ejercicio de la función pública (y posterior vin
culado a aquella)0148).
Esto es, que si dentro del tran scu rso de la investigación penal
llevado a cabo en contra de un funcionario involucrado en un delito
por ejemplo de cohecho pasivo, y a la vez por delito de enriqueci
m iento ilícito, se llegara a d eterm in ar que no existen actos de p ru e
bas directos que lo vinculen con los hechos investigados, pruebas
(U47) A BA N TO VÁSQUEZ, Manuel; D ogm ática penal, delitos económ icos y delitos
contra la adm inistración pública, Lima, 2014, p. 751.
di4») lIJC A , Javier A ugusto / LÓPEZ CASARIEGO, Julio E.; “E nriquecim iento
p a trim o n ia l de funcionarios, su no justificación y problem as constitucionales \
Revista de D erecho Penal 2004-2. Revista de D erecho Penal - D elitos contra
la A dm inistración Pública - II. D irigido por: Edgardo A lberto D onna. lera.
Ed. Santa Fe: R ubinzal-C ulzoni Editores, 2005, p. 135.
1028
que no generen convicción, entonces el órgano jurisdiccional puede

condenar p o r el delito de enriquecim iento ilícito, y archivar por el
delito de cohecho pasivo.
En tal sentido, el mensaje prim ario del legislador patrio es total

mente clarísimo con relación a la incrim inación de esta figura delic
tiva: si no podem os procesar ni m ucho menos condenar al autor por
un delito de cohecho pasivo -propio o im propio-, porque quizá los
mecanism os de ejecución y consum ación del cohecho sean clandesti
nos, y hace que la persecución penal del M inisterio Público y la Policía
Nacional sea un total fracaso; en consecuencia, las pesquisas de perse
cución tendrían que ir hacia otro norte: que el autor, o m ejor dicho el
funcionario público, en cuanto a los objetos corruptores que reciba o
acepte, en algún lugar tendría que “guardarlos”, en algún lugar de su
patrim onio del funcionario, para ser más exactos.
En otras palabras, si no se puede “intervenir” eficazmente al fu n

cionario o servidor público en el m om ento m ism o cuando “acepta”,
“reciba” o “solicita” indebidam ente algún medio corruptor, por ser de
ejecución instantánea, de peligro abstracto (delito de cohecho pasivo);
entonces la única alternativa racional es que se tendría que “interve
n ir” eficazmente en el patrim onio del funcionario o servidor público,
que es el cam ino usual donde term inan algunos m edios corruptores:
invertido o guardado en su patrim onio, por eso, cuando existe un in
cremento patrim onial relevante del funcionario público, con respecto
a sus ingresos legítimos, existirá un enriquecim iento jurídico-penal,
de acuerdo a la tipicidad del artículo 401° del Código penal.
Resulta lógico pensar que todas las personas realicen determ ina
das labores, y por ello generen ganancias para ellos m ism os o para sus
seres queridos; sin embargo, lo que no se debe perm itir en una socie
dad, es que las personas reciban y adquieran ganancias de m odo ilegí
timo. En otras palabras, enriquecerse en sí no es un delito por cuanto
es una aspiración de bienestar social de la persona, pero sí lo es cuando
se da en forma ilícita, más aun tratándose de funcionarios o servidores
públicos al servicio de la Nación, tal como lo prescribe nuestra C ons
1029
titución en su art. 39: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos

están al servicio de la Nación \
Aquí habría que diferenciar dos tipos de personas, pero a ambas

el Derecho -y sobre todo el Derecho p en al- lo prohíbe y lo sancio
na severamente: en prim er lugar, las personas com unes tam bién están
prohibidas de generar ganancias ilícitas, y para ello están algunos de
litos: lavado de activos o blanqueo de capitales por ejemplo (el llam ado
delito de enriquecim iento ilícito cometido por particulares). En segun
do lugar, se agrava aún más cuando se trata de aquellas personas que
sirvan a la Nación por cualquier m odalidad: ya sea porque adm inistra
y gerencia fondos o caudales públicos, ya sea porque opina o decide
una controversia relevante, ya sea porque le toca defender los intereses
contractuales del Estado, entre otras funciones.
Desde el punto de vista procesal, podem os señalar lo norm ado por

el artículo 41°, de la Constitución Política del Perú, cuando señala, en
el segundo párrafo, lo siguiente: “Cuando se presume enriquecimiento
ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de oficio, fo rm u
la cargos ante el Poder Judicial .” Es decir, que solo el m áxim o órgano de
dirección del M inisterio Público -Fiscal de la N ación- tendrá dentro
de sus facultades de orden constitucional, y luego de iniciada una in
vestigación prelim inar, si form aliza denuncia penal ante el Juez Penal
de turno, en el m arco del viejo modelo procesal penal; y si es el marco
del nuevo modelo procesal penal, el Fiscal em itirá la disposición de
form alización y continuación de la investigación preparatoria.
2. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

Con respecto al bien jurídico tutelado, el delito de enriquecim ien
to ilícito ha sufrido im portantes transform aciones desde su incorpo
ración por prim era vez en nuestro país, a través del artículo 361-A del
Decreto Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981, en el recordado y
abrogado Código penal de 1924. Como es sabido, en dicho cuerpo le
gal el delito en cuestión se ubicó sistemáticam ente dentro de los tipos
penales que protegían el bien jurídico: “A dm inistración de Justicia”,
1030
como una sub especie de los delitos contra la adm inistración pública.
En efecto, si bien el afectado es el propio Estado peruano, lo que se
lesionaba eran las formas concretas de persecución que tienen las auto
ridades judiciales, fiscales y policiales de sancionar a aquellas personas
que inescrupulosam ente esconden su cuantioso patrim onio obtenido
de m anera indebida.
A hora, con la entrada en vigencia del actual Código penal de

1991, el delito de enriquecim iento ilícito se ubicó dentro de los deli
tos contra la adm inistración pública, pero ya no dentro de los delitos
contra la adm inistración de justicia, sino dentro de los delitos de co
rrupción com etidos por funcionarios. D em ás está decir que el delito
de enriquecim iento ilícito concretam ente se trata de una form a de
corrupción que com eten los funcionarios en contra del Estado p eru a
no, semejante a los ilícitos de tráfico de influencias o cohecho pasivo
o activo.
En líneas generales, el bien jurídico tutelado o protegido es garan

tizar el norm al y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos,
conm inado jurídicam ente a los funcionarios y servidores a que ajus
ten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nación.
En este punto Inchausti sostiene que el propósito protector apunta a
“preservar la ética del funcionario en cuya base está el respeto a los o r
ganismos del Estado”, de plano debe descartarse que el objeto de tutela
sea el patrim onio estatal(1149). Señala, que es difícil encontrar u n objeto
del bien jurídico concretamente.
Por su parte, Rojas Vargas señala que: “El artículo 401° del C ó
digo penal busca g aran tizar el n o rm al y correcto ejercicio de los car
gos y empleos públicos, co n m in an d o ju ridico-penalm ente a fu n cio
narios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y
servicio a la nación. No es el p atrim o n io el p u n to de atención de la
n o rm a penal, no obstante que el sujeto público se haya enriquecido
(U49) INCHAUSTI, M.A. “E nriquecim iento ilícito de fu n cio n a rio s”, p. 38.
1031
ilícitam ente con los dineros del Estado o de procedencia p articu lar
y que de su increm ento significativo com o dato m aterial se concluya
po r la existencia objetiva del delito, sino la necesidad de controlar
los intereses crem atísticos desm edidos del funcionario y servidor
público” (I150) Para A banto Vásquez “...h ay un peligro abstracto en
relación con todos los dem ás ‘objetos’ protegidos p o r los dem ás ti
pos penales: £la im parcialidad del fu n cio n ario ’, el patrim o n io de la
ad m in istració n ’, el carácter público de la función pública’, etc ”(1151).
Para Peña C abrera Freyre “...d e plano, debe descartarse que el obje
to de tutela sea el p atrim o n io estatal, m áxim e cuando el enriqueci
m iento del funcionario público puede provenir -ta m b ié n -, de d in e
ro de los p articu lares(1152). Tam poco en el caso del enriquecim iento
ilícito no se quiebra ni la im parcialidad n i la objetividad de la fu n
ción pública”.
Gálvez Villegas sostiene que “...es más adecuado considerar es

pecíficamente como bien jurídico u objeto de protección de este tipo
penal, la funcionalidad, el prestigio, dignidad y confianza de la fu n
ción pública, la que comprende a su vez, a la actuación de los agentes
que la integran, pues, aun cuando la depositaría de la función públi
ca es la adm inistración en cuanto órgano o entidad, la función públi
ca va ser ejercitada a través de sus integrantes, y por tanto, la actua
ción de estos será la que determ ine a fin de cuentas, el prestigio de la
adm inistración”(1153). En este sentido, no será necesario que se afecte el
patrim onio público, para que se configure el delito de enriquecim iento
ilícito, pudiendo provenir los recursos m ateria del enriquecim iento de
(uso r o J A S VARGAS, Fidel; D elitos contra la adm inistración pública, 4a edición-

2007, Lima, p. 854.
(nsi) A BA N TO VÁSQUEZ, Manuel; Los delitos contra la adm inistración pública en
el Código p en a l p e r u a n o , Lima, 2003, p. 541.
(1152) p e ñ a CABRERA FREYRE, A lon so R.; Derecho penal. Parte especial, Tom o V.
Primera edición: Lima, 2010. IDEM SA, p. 622. En op inión de CARO CORIA,
en dicho caso habría que adm itir cuando m en os una tutela potencial del
patrim onio del Estado; El delito de enriquecim iento ilícito, cit., p. 142.
(1153) GÁLVEZ VILLEGAS, ob. cit., 2001, p. 116.
1032
cualquier fuente patrim onial, sea pública o privada, nacional o extran

jera, individual o colectiva, o de cualquier otra índole.(1154)
La jurisprudencia nacional ha dicho que “lo que se lesiona en el de

lito de enriquecimiento ilícito es el bien jurídico penal ‘adm inistración
pública’, el mismo que significa: ejercicio de funciones públicas, obser
vancia de los deberes de cargo o empleo, continuidad y desenvolvimien
to norm al de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probi
dad y honradez de sus agentes y protección del patrim onio público”.(1155)
En otro fallo judicial se ha señalado lo siguiente: “Que, el delito de

enriquecim iento ilícito, previsto en el artículo 401° del Código penal,
protege la funcionalidad, prestigio, dignidad y confianza de la función
pública, que comprende a su vez, la actuación de los agentes que la in
tegran; dicho ilícito se manifiesta a través de los actos de incorporación
ilegal de bienes, derechos o activos, al patrim onio personal, fam iliar
o de un tercero que actúa como interpósita persona, o de extinción o
dism inución de pasivos que integran el patrim onio” (1156)
3. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO Y SU VER

SIÓN ORIGINAL DE NO JUSTIFICACIÓN DEL ENRIQUE
CIMIENTO POR PARTE DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR
PÚBLICO
Abanto Vásquez refiere que la redacción del tipo penal no puede
ser más mala. En cuanto a su precisión, es muy inferior al tipo penal
del C.P. de 1924, pues carece de elementos que especifican el conteni
do, ya de por sí dudoso, del injusto penal. Es dudosa la figura, pues no
(H54) GÁLVEZ VILLEGAS, ob. cit., 2001, p. 117.

(1155) Ejecutoria Suprema del 16/05/2003, Exp. R.N .N° A V -09-2001-L IM A , extraído
de: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia p e n a l co m en ta d a , IDEM SA, Lima,
2005, p. 352.
(usé) s en tencia em itida por la C orte Suprema de Justicia, recaída en el Recurso
de N ulidad N° 847-2006 del 19 de octubre de 2006. Fundam ento 4 o, (Caso
V illanueva Ruesta y otros).
1033
describe un “acto”, sino una “situación” determ inada que describe a un

autor: el “enriquecido”(1157).
Rojas Vargas refiere que “...en la form a como está redactada la

figura actual de enriquecim iento ilícito constituye una creación, por
cierto no del todo afortunada, del legislador nacional. Construyéndose
así un tipo extrem adam ente genérico, válido solo para casos significa
tivos, que lo puede decir todo como tam bién nada, que puede ser elu
dido fácilmente, de difícil probanza, o aplicado ideológicamente como
m ecanism o de persecución política(1158).
Por su parte, Nakasaki Servigón, sostiene que: “...pese a que en la

fórm ula legal se advierte que el delito consiste en un enriquecim iento
ilícito, no existe en el tipo penal prevista una acción de forma especí
fica (colisiona con el límite formal de la función punitiva del Estado,
principio de legalidad). El enriquecim iento ilícito se tiene que delim i
tar recurriendo a la dogm ática jurídica, la que perm ite establecer que
este se daría, de verificarse un contraste o desbalance injustificado y
ostensible en el patrim onio del agente com parado antes, durante y des
pués de ser funcionario o servidor público”.0159)
Conforme a la estructura típica del delito de enriquecimiento ilíci

to desarrollada, este carece de la descripción de acción típica, lo que se
explica si se considera que esta figura delictiva surgió para evitar que de
litos contra la administración pública que cometían funcionarios o servi
dores públicos queden en la impunidad por problemas de probanza.0160)
(,,57) A BA N TO VÁSQUEZ, ob. cit., 2003, pp. 540-541.

(,158) ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 836.
(1159) NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto; Problem a de aplicación del tipo p enal
de enriquecim iento ilícito: desconocim iento de su naturaleza subsidiaria, Lima,
Perú, U niversidad N acional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque, Revista N° 33,
Fondo de D esarrollo Editorial Enero-D iciem bre 2002.
(1160) El D erecho penal de C olom bia y A rgentina han influido en la incorporación a
la legislación peruana del tipo de enriquecim iento ilícito por lo que resulta útil
ver en ellos la causa de la creación de esta figura típica, siend o en am bos la
misma; el contar con un supuesto típico que opere sin necesidad de dem ostrar
la conducta ilícita realizada por el funcionario o servidor público m ediante
1034
Así, Soler(1161), Buompadre(1162), Sancinetti(1163), Donna(1164), Villada(1168),
la que se generó el patrim onio no justificado, bastando el determ inar un

desbalance patrim onial injustificado para aplicar el D erecho penal.
(1161) SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, p. 205, Buenos Aires, 1978. Este autor
apunta que: “El problem a que presenta el enriquecim iento de funcionarios en
gran m edida afinca en la dificultad de la prueba. En realidad, los procedim ientos
por los cuales se produce el enriquecim iento son invariablem ente delictivos en
sí m ism os: el cohecho, la exacción, la negociación incom patible, el peculado,
el abuso de autoridad, la extorsión...El em pleo de esa clase de m ecanism os
m ultiplica las dificultades probatorias ya en sí considerables en toda esa
clase de delitos, y ello ha sido causa de que en num erosos antecedentes de la
actual disposición se tienda a procurar una especie de delito presuntivo o se
sospecha, o directam ente se establezcan presunciones de culpabilidad...Para
salvar esa dificultad, se ha dicho que lo m ás expeditivo consiste en crear una
figura fundada en la presunción de ilicitud del enriquecim iento, contra el que
no pruebe la corrección del increm ento patrimonial.”
(U&2 ) BUOMPADRE, Jorge E.; Delitos contra la administración pública, Mave Editor,
Buenos, 2001, p. 339, nos dice que: “La corrupción, la concusión, el peculado,
las negociaciones incompatibles son delitos ejecutados ordinariamente de m odo
subrepticio y astuto... Así resulta que la dificultad de esa prueba concretamente
referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podríam os llamar
escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos años de desempeño de una función pública sin
que sea fácil señalar la procedencia ilícita de los bienes. Para salvar esa dificultad... lo
más expeditivo consiste en crear una figura fundada en la presunción de ilicitud del
enriquecimiento, contra el que no pruebe la corrección del incremento patrimonial.”
(U63) SAN C IN ETTI, Marcelo A.; El delito de enriquecim iento ilícito de Funcionario
público, 2o Edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 17 y 18, nos dice que: "... se
inspiraron en el problem a político crim inal concreto y especialm ente alarmante
en A rgentina y A m érica Latina en general, de la frecuencia e intensidad
con que los funcionarios públicos aum entan su estado patrim onial durante
el ejercicio de su cargo, presum iblem ente por h ech os delictivos (cohecho,
m alversación, n eg o cia cio n es in com p atib les con el ejercicio de fu n cion es
públicas, prevaricación), sin que resulte fácil determ inar el h ech o punible
concreto, y m ucho m enos uno que pueda ser judicialm ente com probado’. Se
pen só así que con la sanción de un texto legal que incrim inara ya el dato
fáctico de que el funcionario registrase un increm ento patrim onial, sin que
pudiera justificarlo por vía de los ingresos por él declarados, se haría ‘fácil’
probar el hecho delictivo... Inclusive en la actualidad se sostiene que el delito
de enriquecim iento ilícito’... es el delito de corrupción m ás fácil de probar.”
(U64) DONNA, Edgardo Alberto; ob. cit., p. 392: “Lo que sucede es que se sospecha que,
detrás de la riqueza de un funcionario, hay otro delito y, com o este no se puede
probar, se invierte la carga de la prueba y con ellos e construye el tipo penal.”
1035
james Reátegui Sánchez
Erleans de Jesús Peña Ossa(1169), Parra Gutiérrez(1170); y Gómez Mén-

dez(1171) establecen que el fundamento del enriquecimiento ilícito es la pre
vención de la impunidad de los delitos contra la administración pública
(1165) v ilL A D A , Jorge Luis; D elitos contra la fu n c ió n p ú b lica , A beled o Perrot,

B uenos Aires, 1999, p. 383, nos dice que: “El proyectista fundam entaba la
creación de esta figura en la necesidad de lim itar la corrupción inm oral de
los funcionarios públicos a través de una conducta que aunque se presentaba
indeterm inada y antipática a la dogm ática p enal-constitucional, resolvía la
dificultad práctica que se presentaba para probar m uchos h echos concretos
contra funcionarios públicos con ten idos en el C ódigo penal. Partía de la idea
de que el enriquecim iento de un funcionario que no fuese probado que se
realizó con corrección, se presum ía ilícito.”
(1166) p e ñ a OSSA, Erleans de Jesús; Delitos contra la adm inistración pública, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, p. 201, nos dice que: “El enriquecim iento
ilícito es un abuso de poder realizable ya por el abuso funcional, ora por el abuso
del cargo, lo que im plica que en la generalidad de los casos el acrecentam iento
patrimonial es el resultado de uno o varios delitos contra la adm inistración
pública, de igual o distinta especie, pero del m ism o género, que no pudieron
ser dem ostrados en forma particular y concreta. En efecto, el enriquecim iento
pudo provenir de un peculado por apropiación o de la com isión de m uchos
peculados, o pudo tener el origen en la com isión de peculados, cohechos,
concusiones, o de cualquier otro delito de aquellos propios del servidor oficial
y que representan utilidades o beneficios lucrativos... el enriquecim iento ilícito
opera para im pedir que por falta de dem ostración de uno o varios delitos
cum plidos con abuso de poder, los m ism os queden impunes.”
(1167) p a r r a GUTIÉRREZ, W illiam René; Delitos contra la adm inistración pública,
p. 164, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, C olom bia, 1998. “El tipo
penal del enriquecim iento ilícito constituye en últim as circunstancias la forma
com o el legislador le sale al paso al servidor público corrupto a quien no
pudo probársele la com isión de otro delito contra la adm inistración pública
susceptible de enriquecer su patrim onio.”
(H68) g ó m E Z M é n d e z Alfonso; D elitos contra la adm inistración pública, pp. 254 y
255, U niversidad Externado de C olom bia, Bogotá, C olom bia, 2000. “Es decir,
que si se dem uestra que un em pleado oficial se enriqueció injustificadam ente
por razón de su cargo o de las fun cion es propias de este, pero la prueba no
perm ite establecer con precisión si el increm ento patrim onial fue producto
de un peculado, de un cohecho, de una con cu sión , etc., habría necesidad de
absolverlo si no existiera en el C ódigo la figura del enriquecim iento ilícito,
concebida precisam ente para suplir esta falta de precisión probatoria. Porque
si la prueba perm ite deducir con certeza que el increm ento patrim onial fue el
1036
com etidos por funcionarios o servidores públicos por dificultades

probatorias; en efecto ante la perjudicial im presión social que gene
raba el absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba un
apreciable patrim onio sin justificación, por no poder probar el delito
que perm itió su acum ulación, se optó por el recurso de crear la figura
delictiva del enriquecim iento ilícito que se utilizaría precisam ente en
los casos en los que no se acreditase la actividad crim inal que llevó
a cabo el funcionario público para la obtención del patrim onio sin
justificación legal.
El tipo penal de enriquecim iento ilícito opera cuando se trata de

un funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar
que haya com etido delito contra la adm inistración pública, pero sí se
dem uestra el increm ento patrim onial no justificado significativo que
se presum e el m ism o produjo.0169)
El tipo penal de enriquecim iento ilícito se creó frente a un proble

ma probatorio que se presentaba en los procesos penales cuyo objeto
era determ inar los delitos cometidos por los funcionarios públicos. En
las causas judiciales se llegaba a determ inar la existencia de un p atri
monio no justificado con los ingresos regulares del funcionario pú
blico, pero no así la actividad delictiva que habría desarrollado para
obtener el patrim onio.
Como solución político crim inal a este problem a de “prueba dia

bólica” se elaboró un tipo penal en el que el acto de corrupción no
producto del peculado, de un cohecho, pues obviam ente al em pleado oficial

se le condenará por el peculado, o por el cohecho, o por el delito contra la
adm inistración pública que con precisión se hubiese establecido.”
(U69) p royecto de Ley, presentado por la Sala Plena de la C orte Suprema de Justicia
de la República, señala que: “Se deja de lado adem ás el criterio excesivo de
considerarlo com o una conducta de no justificación del increm ento patrim onial,
com o sucede en la legislación argentina, pues esta p ostura genera la idea absurda
de que se transfiera la carga de la prueba al im putado, a fa v o r del M inisterio
Público. A sim ism o, se ha suprim ido la pen a conjunta de la inhabilitación, pues
esta consecuencia y a está prevista en el artículo 426 que com prende a todos los
tipos penales de la sección donde se encuentran el en riquecim iento ilícito”.
1037
requiere de dem ostración, pues el ilícito penal se configura con la ve

rificación del efecto de la corrupción; la acción delictiva de enriqueci
m iento ilícito se m aterializa con la sola existencia de un patrim onio
no justificado por los ingresos del funcionario público, reiteramos, no
requiere de la com probación del delito contra la adm inistración pú
blica, delito com ún, o falta adm inistrativa que generó el patrim onio
injustificado.
Conforme a la estructura típica del artículo 401°, el patrim onio

injustificado del funcionario público, es decir el enriquecim iento ilíci
to, puede ser consecuencia del cohecho pasivo propio o impropio, con
el cual se verifica a continuación la desproporción de la reacción penal
en este caso.
Así se tiene el ejem plo de u n juez que in c u rre en co rru p ció n al

ju zg ar p en alm en te a las personas, pues luego de verificar que téc
nica y legalm ente corresp o n d e absolver de la acusación a los p ro
cesados, acepta de los m ism os u n a dádiva p o r c u m p lir su deber
de función, acu m u lan d o así propiedades inm uebles que no tien en
justificación con su rem u n eració n de m ag istrad o , que es su ú n i
co ingreso legal; descubierto el juez es som etido a causa p en al en
la cual se p o d ría d a r la siguiente situación inconstitucional: si en
el proceso penal luego de h ab er detectado el desbalance p a trim o
nial injustificado se d em u estra adem ás el cohecho pasivo im propio
co n tin u ad o que p erm itió a cu m u lar los bienes, se le san cio n ará con
u n a pena m áx im a de 4 años de privación de la lib ertad conform e
al artícu lo 394 del C ódigo penal; en cam bio sí en el proceso p e
nal no se llega a co m p ro b ar to d a la acción de co rrup ció n , sino ta n
solo el p atrim o n io injustificado m as no así el cohecho pasivo con
el que se logró, se le san cio n ará con u n a pena m áx im a de 10 años
de privación de la libertad. Es decir, que si se descubre el delito que
p erm itió a d q u irir el p a trim o n io injustificado la reacción p enal será
m en o r que si no se descubre, pues en este ú ltim o caso, siguiendo el
ejem plo, al no p ro b arse el cohecho pasivo se co n d en aría al juez p o r
en riq u ecim ien to ilícito.
1038
4. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL

PERÚ DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Debemos tener en consideración la Convención de las Naciones
Unidas contra la C orrupción, en el Capítulo III, sobre Penalización
y Aplicación de la Ley (Artículo 20), en el punto de Enriquecimiento
ilícito, señala expresamente:
“C o n su je c ió n a su C o n s titu c ió n y a los p r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e
su o r d e n a m ie n to ju r íd ic o , c a d a E s ta d o P a r te c o n s id e r a r á la p o s ib i
lid a d d e a d o p ta r la s m e d id a s le g is la tiv a s y d e o tr a ín d o le q u e se a n
n e c e s a ria s p a r a tip ific a r c o m o d e lito , c u a n d o se c o m e ta in te n c io n a l
m e n te el e n r iq u e c im ie n to ilícito, es decir, el in c r e m e n to s ig n ific a tiv o
d e l p a tr i m o n i o d e u n fu n c i o n a r i o p ú b lic o re sp ec to d e s u s in g re so s
le g ítim o s q u e n o p u e d a se r r a z o n a b le m e n te ju s t ific a d o p o r é l ”.
El enriquecim iento ilícito como tal viene a ser una figura delictiva,
legislado en nuestro país a través del artículo 401 del actual Código pe
nal, teniendo su trayectoria jurídica en Latinoamérica, específicamente
en Argentina y Colombia.
Hugo Álvarez(1170) señala que el antecedente legislativo más rem o

to del tipo de enriquecim iento ilícito en el Perú, lo constituye el artícu
lo 361°-A del Código penal peruano derogado de 1924, incorporado a
nuestro ordenam iento penal por Decreto Legislativo N° 121 del 12 de
junio de 1981, que tipificó por prim era vez como el delito enriqueci
miento ilícito. Sobre este punto, señala Hugo Álvarez, que la incorpo
ración de la citada norm a del Código penal de 1924, como lo sostienen
otros autores, entre ellos Caro Coria, no se hizo en función o por m an
dato constitucional contenido en el artículo 62° de la Constitución Po
lítica del Estado de 1979 (hoy abrogado); sino en razones estrictam ente
de política-crim inal, por cierto muy cuestionables0170. Resalta además
(U70) H U G O ÁLVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecim iento ilícito de fu n c io n a rio s

públicos, Ira. Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 93.
(,171) CARO CORIA, D ino. Obra citada.
1039
que dicho delito no fue contem plado como hecho punible en el prim er
Código penal peruano del año 1863, tam poco prim igeniam ente en el
Código penal derogado de 1924; fue a posteriori, es decir, incorporado
a través del artículo 361°-A por el Decreto Legislativo N° 121 de fecha
30.10.1981.
5. DESCRIPCIÓN LEGAL: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El presente artículo ha sido modificado por el Decreto Legislativo
N° 1243 el 22 octubre 2016, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incre
menta ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta
dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucio
nal, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor
de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcio
nario o servidor público, en consideración a su declaración jurada
de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente
haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibi
dos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier
otra causa lícita ”
La evolución legislativa del delito de enriquecim iento ilícito tiene

el siguiente itinerario:
5.1. El Texto original del Código penal de 1991

El Texto original del Código penal de 1991 reguló el delito en co
m entario, de forma muy escueta, en el A rtículo 401°, bajo los siguientes
térm inos:
“El funcionario o servidor público que, por su razón de su cargo, se

enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de liber
tad no menor de cinco ni mayor de diez años”
De la descripción típica se pueden extraer tres elementos “obje

tivos” puntuales: a) que sea realizado por un funcionario o servidor
público; b) que se enriquezca indebidam ente; c) y que dicho enrique
cim iento sea en el m arco de su cargo funcional; dejando todo el resto
de la tipicidad penal a la interpretación doctrinal y jurisprudencial. Lo
que sí llamó la atención es la gravedad de la pena conm inada, pese a su
vaguedad en la descripción de la conducta típica: no m enor de cinco
ni mayor de diez años, solo parecido al delito de hom icidio simple,
del artículo 106° del Código penal, que tiene una descripción tam bién
escueta, pero con una pena im portante: de seis a veinte años de pena
privativa de libertad.
5.2. Primera modificación: Ley N° 27482, con fecha 15-06-2001

La prim era modificación del delito de enriquecim iento ilícito (ar
tículo 401°) sucedió a través de la Ley N° 27482, con fecha 15-06-2001,
la m ism a que modificó el texto de la siguiente m anera:
“El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se en

riquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito, cuando el
aumento del patrimonio y/o gasto económico personal delfunciona
rio o servidor público, en consideración a su declaración jurada de
bienes y renta, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita”.
1041
Como puede verse, se siguió conservando la m ism a descripción

legal con la misma pena conm inada. Sin embargo, lo más resaltante
es la incorporación del segundo párrafo en el artículo 401° del Código
penal, que tiene que ver con los indicios de enriquecim iento ilícito del
funcionario. Se trata, en consecuencia, de un “indicio tasado” en la for
m a de cómo se debe entender, según la ley, el térm ino enriquecim iento
indebido.
5.3. Segunda modificación: Ley N° 28355, publicada el 06-10-2004

La segunda modificación al delito de enriquecim iento ilícito (artí
culo 401°) se produjo a través del artículo Io de la Ley N° 28355, publi
cada el 06-10-2004, en el Diario Oficial “El Peruano”, la m ism a que ha
quedado descrito de la siguiente manera:
“El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su

patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de
sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36° del Código penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de
alta dirección en las entidades u organismos de la administración
pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del
antejuicio y la acusación constitucional, la pena no menor de ocho
ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36° del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el
aumento del patrimonio y/o gasto económico personal delfunciona
rio o servidor público, en consideración a su declaración jurada de
bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
causa lícita”.
En la descripción típica básica se observa algún cambio, ahora se

precisa la conducta típica del funcionario (“. . .ilícitamente incrementa
1042
su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de

sus funciones y que no pueda justificar razonablem ente.. .”), y se con
serva la m ism a pena privativa de libertad que estaba anteriorm ente,
anexando por prim era en este delito la pena de inhabilitación (“...no
menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los
incisos 1 y 2 del artículo 360 del Código p e n a l”)
A hora bien, lo más relevante es que se incorpora, por prim era vez,
un segundo párrafo del artículo 401° del Código penal, que tiene que
ver con una circunstancia agravante específica en el sentido que el au
tor sea aquel funcionario público que haya ocupado cargos de alta d i
rección en las entidades u organismos de la adm inistración pública o
empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la
acusación constitucional.
5.4. El Anteproyecto del Código penal peruano (2008-2010),

presentado por la Comisión Especial del Congreso de la
República, Revisora del Código penal
El Anteproyecto del Código penal peruano, presentado por la
Comisión Especial Revisora del Código penal del Congreso de la Re
pública del Perú (2008-2010) (1172), en el Título XVIII, “Delitos contra
la A dm inistración Pública”, en el Capítulo II, sanciona, bajo el rubro
“C orrupción de funcionarios”, el delito de enriquecim iento ilícito (ar
tículo 456°), bajo los siguientes términos:
“E l f u n c io n a r io o s e r v id o r p ú b lic o q u e ilíc ita m e n te in c r e m e n ta su

p a tr i m o n i o re sp ec to d e s u s in g re so s le g ítim o s d u r a n te el e jerc icio d e
s u s f u n c io n e s y q u e n o p u e d a j u s t ific a r r a z o n a b le m e n te será r e p r i
m id o co n p e n a p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e cin c o n i m a y o r
d e d ie z a ñ o s e in h a b ilita c ió n c o n fo r m e a los in c iso s 1, 2, 3 y 8 d e l
a r tíc u lo 35 d e l C ó d ig o p e n a l.
ui72) v é ase> en este sentido, el trabajo presentado por: TORRES CARO, Carlos
Alberto; El nuevo Código p en a l p eruano, E xposición de M otivos, A nteproyecto
del C ódigo penal y estudios sobre D erecho penal, Fondo Editorial del C ongreso
del Perú, Lima, 2011, p. 189.
1043
S i el a g e n te es u n fu n c i o n a r i o q u e h a y a o c u p a d o la a lta d ire c c ió n e n
la s e n tid a d e s u o r g a n is m o s d e la a d m in is tr a c ió n p ú b lic a o e m p r e s a s
e s ta ta le s, o e sté s o m e tid o a la p r e r r o g a tiv a d e l a n te ju ic io y la a c u
sa c ió n c o n s titu c io n a l, la p e n a será n o m e n o r d e o c h o n i m a y o r d e
d ie c io c h o a ñ o s e in h a b ilita c ió n c o n fo r m e a los in c iso s 1,2 3 y 8 d e l
a r tíc u lo 3 5 d e l C ó d ig o P e n a l.
S e c o n s id e ra q u e e x is te in d ic io d e e n r iq u e c im ie n to ilícito c u a n d o el
a u m e n to d e l p a tr i m o n i o o d e l g a s to e c o n ó m ic o p e r s o n a l d e l f u n c i o
n a r io o s e r v id o r p ú b lic o , e n c o n s id e r a c ió n a su d e c la ra c ió n ju r a d a
d e b ie n e s y re n ta s, es n o to r ia m e n te s u p e r io r a l q u e n o r m a lm e n t e
h a y a p o d id o te n e r e n v i r t u d d e s u s s u e ld o s o e m o lu m e n to s p e r c i
b id o s, o d e los in c r e m e n to s d e su c a p ita l o d e s u s in g re so s p o r c u a l
q u ie r o tra c a u s a líc ita ”.
A través de la Ley N° 29758 de fecha 21-07-2011, el artículo 401°

del Código penal, el texto vigente quedó de la siguiente manera:
uE l fu n c io n a r io o s e r v id o r p ú b lic o q u e , a b u s a n d o d e su ca rg o , in c r e
m e n ta ilíc ita m e n te su p a tr i m o n i o re sp ec to d e s ú s in g re so s le g ítim o s,
será r e p r im id o co n p e n a p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e cin c o n i
m a y o r d e d ie z a ñ o s.
Si el agente es u n fu n c io n a r io p ú b lico q u e ha o cu p a d o cargos de a lta d i

rección en las en tid a d es, orga n ism o s o em p resa s d el E stado, o está so m e
tid o a la p rerrogativa d el a n teju icio y la acu sa ció n co n stitu cio n a l, la p e n a
p riv a tiv a de lib e rta d será no m e n o r de d ie z n i m a y o r de q u in ce años.
Se co n sid era q u e e x iste in d ic io d e e n r iq u e c im ie n to ilícito c u a n d o el a u
m e n to d el p a tr im o n io y /o g a sto e c o n ó m ico p e r so n a l d el fu n c io n a r io o
se rv id o r p ú b lico , en co n sid era c ió n a su d ecla ra ció n ju r a d a d e b ien es
y rentas, es n o to r ia m e n te su p e rio r a l q u e n o r m a lm e n te h a y a p o d id o
te n e r en v ir tu d d e su s su e ld o s o e m o lu m e n to s p ercib id o s o d e los in c re
m e n to s d e su c a p ita l o d e su s ingresos p o r c u a lq u ie r ca u sa líc ita ”
Decom iso
“Artículo 401 A.- En todo caso, los donativos, dádivas o presentes
serán decomisados.” (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Ley N°
25489, publicado el 10-05-1992.
1044
Adjudicación al Estado de bienes decom isados

“Artículo 401-B.- Los bienes decomisados e incautados durante
la investigación policial y proceso judicial, serán puestos a dispo
sición del Ministerio de Justicia; el que los asignará para su uso en
servicio oficial o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su
caso, bajo responsabilidad.
De dictarse sentencia judicial absolutoria se dispondrá la devolu
ción del bien a su propietario.
Los bienes decomisados o incautados definitivamente serán adju
dicados al Estado y afectados en uso a los mencionados organis
mos públicos. Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán
vendidos en pública subasta y su producto constituirá ingresos del
Tesoro Público. (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Ley N°
25489, publicado el 10-05-1992
5.5. Legislación penal comparada
5.5.1. C olom bia{ll73)

Frente al enriquecimiento ilícito del servidor público, el Código penal
de 2000 en su artículo 412° establece lo siguiente: Enriquecimiento ilícito.
(U73) GÓM EZ M ÉN DEZ, A lfonso y GÓM EZ PAVAJEAU, Carlos Arturo; D elitos

contra la a d m in istra ció n p ú b lica de co n fo rm id a d con el Código p e n a l de
2000, 2da. Edición, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 385. señala
que en el C ód igo penal de 1936 no se contem plaba norm a alguna que,
in d ep en d ien tem en te de los tradicionales d elitos contra la ad m in istración
pública, perm itiera sancionar el enriquecim iento indebido para parte de los
funcionarios del Estado. El Estatuto Penal de 1936 solo se ocupaba, com o figura
próxim a, de las denom inada “n egociaciones incom patibles con el ejercicio de
funciones públicas” (art. 167°); con la cual se indica que la figura en estudio
no existía en el estatuto punitivo. El anteproyecto de 1974, artículo 171°,
describió por vez prim era el com portam iento en los térm inos siguientes: “El
fu n c io n a rio o em pleado público o el trabajador oficial que obtenga para sí o
para un tercero un increm ento p a trim o n ia l no justifica d o dura n te el ejercicio del
cargo, incurrirá en prisión de 1 a 8 años y m u lta de 1,000 a 500,000 pesos". La
conducta consistía entonces en obtener increm ento patrim onial no justificado,
com plem entando por la circunstancia de tiem po, en el sentido de que el hecho
era punible si el indebido increm ento ocurría “durante el ejercicio del cargo”.
1045
“E l s e r v id o r p ú b lic o q u e d u r a n te su v in c u la c ió n con la a d m in is tr a
ción, o q u ie n h a y a d e s e m p e ñ a d o fu n c io n e s p ú b lic a s y en los d o s a ñ o s
sig u ie n te s a s u d e s v in c u la c ió n , o b te n g a p a r a s í o p a r a o tro in c r e m e n to
p a tr im o n ia l in ju s tific a d o , s ie m p re q u e la c o n d u c ta n o c o n s titu y a otro
d elito, in c u rrirá en p r is ió n d e 6 a 10 a ñ o s , m u lta e q u iv a le n te a l d o b le
d e l va lo r d e l e n r iq u e c im ie n to , sin q u e s u p e re el e q u iv a le n te d e 5 0 .0 0 0
sa la rio s m ín im o s legales m e n s u a le s vig en te s, e in h a b ilita c ió n p a r a el
ejercicio d e d erec h o s y fu n c io n e s p ú b lic a s d e 6 a 10 a ñ o s \
5.5.2. Argentina
En el Código penal argentino, en el Capítulo XII, se regula el de
lito de enriquecim iento ilícito, en el artículo 275°, bajo los siguientes
términos:
“C o m e te el d e lito d e e n r iq u e c im ie n to ilícito el s e r v id o r p ú b lic o q u e

u tilic e su p u e s to , cargo o c o m is ió n p a r a in c r e m e n ta r s u p a tr i m o n i o
sin c o m p r o b a r su le g ítim a p r o c e d e n c ia .
P a ra d e t e r m in a r el e n r iq u e c im ie n to d e l s e r v id o r p ú b lic o , se to m a r á n
e n c u e n ta los b ie n e s a s u n o m b r e y a q u e llo s re sp e c to d e los c u a le s se
c o n d u z c a c o m o d u e ñ o , a d e m á s d e lo q u e a e ste re sp e c to d is p o n g a la
le g isla c ió n so b re r e s p o n s a b ilid a d e s d e los s e r v id o r e s p ú b lic o s .
A l s e r v id o r p ú b lic o q u e c o m e ta el d e lito d e e n r iq u e c im ie n to ilícito,
se le im p o n d r á n la s s ig u ie n te s sa n c io n e s: C u a n d o el m o n to a q u e
a s c ie n d a el e n r iq u e c im ie n to ilíc ito n o e x c e d a d e l e q u iv a le n te a cin co
m il veces el s a la r io m ín im o d ia r io v ig e n te e n el lu g a r y el m o m e n to
e n q u e se c o m e te el d elito , se im p o n d r á d e se is m e s e s a cin c o a ñ o s
d e p r is ió n y d e c in c u e n ta a tre sc ie n to s d ía s m u lta . C u a n d o el m o n to
a q u e a s c ie n d a el e n r iq u e c im ie n to ilíc ito e x c e d a d e l e q u iv a le n te a
cin c o m il veces el sa la r io m ín im o a n te s a n o ta d o , se im p o n d r á n d e
d o s a d o c e a ñ o s d e p r is ió n y d e tre s c ie n to s a se isc ie n to s d ía s m u l t a ’.
6. TIPICIDAD OBJETIVA
Como cuestión prelim inar podem os señalar que un com porta
m iento es típico(1174), constituye el prim er esfuerzo analítico, de una
(H74) £ st0 es una consecuencia del principio de legalidad constitucional, reproducido

en el Título Prelim inar del C ódigo penal, en el supuesto fáctico deberán
1046
serie de valoraciones ulteriores (antijuridicidad, culpabilidad, necesi

dad de pena), exigido por la teoría general del delito, de afirmación
positiva acerca de la presencia de la comisión de un ilícito penal, que
repercute directam ente en temas de autoría y/o participación con base
en la conducta típica.
6.1. Sujeto activo

En el prim er párrafo del artículo 401°, solo serán considerados au
tores los funcionarios o servidores públicos, siempre que se cumpla
con lo dispuesto en el artículo 425° del Código penal.
En tal sentido, el delito de enriquecim iento ilícito, tanto en la C on

vención Interam ericana contra la C orrupción como en el Código penal
peruano, está previsto como delito especial propio, o mejor dicho, se
trata de un delito de infracción del deber.0175)
concretarse las vinculaciones de correspondencia que requiere el tipo legal,

de m od o que en forma clara y expresa la conducta y tod os sus elem entos
periféricos se hallen con ten idos en la redacción formal que establece el delito.
U no de los riesgos que el análisis constitucional de tipicidad tiene que superar
es aquella propensión, que en d eterm inados casos y en cierta m edida se
aprecia en los órganos calificadores de delito, de efectuar tipificaciones que
rebasan los lím ites de la tipicidad, practicando interpretaciones extensivas no
razonables o incurriendo en analogía in m a la m p a rte m para calificar el delito,
lo que se aprecia m ayorm ente en ilícitos que m erecen una alta sensibilidad
social com o el caso de los delitos funcionariales, en el caso específico de
los delitos de enriquecim iento ilícito, que se trata de un ilícito tan sensible
negativam ente en la población.
(1,75) Véase, en este sentido: GÁLVEZ VILLEGAS, 2001, p. 151: “En este sentido
se considerará que el enriquecim iento es ilícito cuando infrinja una norm a
concreta del ordenam iento jurídico en general, se trate de una norm a penal
o de una norm a adm inistrativa (en este últim o caso cuando hay violación de
una norm a penal). En el caso de los delitos contra la adm inistración pública,
o específicam ente del delito de enriquecim iento ilícito, las norm as a tenerse
en cuenta serán las norm as adm inistrativas relacionadas con los deberes,
obligaciones y responsabilidades de los funcionarios y servidores públicos, o
las norm as penales protectoras de la adm inistración pública, contenidas en
el propio C ódigo penal o en una ley penal especial”.
1047
6.2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito será el Estado peruano, a través de la ad
m inistración pública.
6.3. Conducta típica

Los elementos objetivos del delito de enriquecim iento son los si
guientes:
6.3.1. Sobre el térm ino “enriquecim iento”

Según el Diccionario de la Real Academia Española, el significado
de la palabra: “enriquecim iento” es el obtenido con injusticia y en daño
de otro, se considera ilícito e ineficaz en derecho(u76). La Convención
Interam ericana contra la C orrupción de 1996 ofreció una pauta en esta
difícil labor de tener que com pletar el tipo penal vía interpretación de
sus ambiguos com ponentes gramaticales: pues tenía que tratarse de un
incremento de significativo exceso respecto a los ingresos legítimos del
funcionario durante el ejercicio de sus funciones y este no pueda ser
justificado por el agente (artículo IX)(1177). La Convención de las N a
ciones Unidas de 2003 se lim itó a reproducir la redacción anterior y el
aspecto de “cometer intencionalm ente”
Tenemos que advertir que la fórm ula legal em pleada por la C o n

vención Interam ericana contra la C orrupción de 1996 resulta m ás
precisa que la utilizada por la legislación penal nacional. En efecto, el
Código penal p eruano no define, salvo en el tercer párrafo del a rtíc u
lo 401°, el enriquecim iento ilícito del funcionario; es decir, no ofrece
parám etros objetivos para d eterm in ar cuándo existe enriquecim ien
to ilícito por parte del funcionario o servidor público. En cam bio, la
(me» D iccionario de la Real A cadem ia Española- V igésim a segunda edición 2010.

(U77) La CICC, en su artículo IX prevé la figura del en riqu ecim ien to ilícito en los
siguientes térm inos: “El increm ento del p a trim o n io de un fu n c io n a rio público
con significativo exceso respecto de sus ingresos legítim os dura n te el ejercicio de
sus fu n c io n e s y que no p u ed a ser razonablem ente justifica d o p o r é l”
1048
C onvención Interam ericana contra la C orrupción ha precisado al

gunos criterios p ara la verificación específica de este delito, y dichos
criterios son:
a) Que exista un increm ento del patrim onio de un funcionario
público.
b) Que este increm ento patrim onial resulte excesivo respecto de
sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones.
c) Que no pueda ser razonablem ente justificado por el funciona
rio público.
Una nueva visión norm ativa del enriquecim iento ilícito, donde ya
no es per se el enriquecim iento el objeto de punición, sino el “incre
m ento patrim onial”, advirtiéndose la construcción de una tipificación
de naturaleza “contable”, empleada en la legislación tributaria, en el
entendido del incremento patrim onial como base indiciarla, el aum en
to del patrim onio y/o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes
y rentas; de m anera que la hipótesis de incrim inación ha de p artir de
una confrontación del patrim onio real que ostenta el funcionario con
la Declaración Jurada de bienes y rentas(1178).
El acrecentam iento o increm ento del patrim onio económico de

una persona, puede ser establecido tom ando en cuenta dos indicadores
principales; un prim er referente circunscrito al ámbito tem poral y de
(1178) PEÑA CABRERA FREYRE, A lon so R.; D erecho penal. P arte especial. Tom o
V. Primera edición: Lima, 2010, p. 629. SALINAS SICCHA, Ramiro; Delitos
contra la adm inistración pública, Segunda Edición. Editorial Grijley E.I.R.L.
Lima-Perú, 2011, pp. 612-613, señala que: “Este increm ento se m anifiesta
cuando se verifica m arcada diferencia con los ingresos legítim os que tiene
aquel por el cargo de funcionario o servidor público. Por ejem plo, estarem os
ante este elem ento objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otra
actividad declarada en un año tiene com o ingresos por todo concepto 50,000,
sin em bargo, en ese m ism o p eriodo se verifica que ha tenido com o gastos
personales, la sum a de 80,000. El increm ento es evidente incluso considerando
que utilizo todos sus ingresos en gastos personales o familiares. En el ejem plo
tendría un increm ento de 30,000”.
1049
finido por la situación ex ante al proceso de increm ento y la situación

ex post de correlato o efecto de dicho proceso, y por un segundo refe
rente relacionado a la conceptualización social prom edio del estado de
riqueza (es decir, del monto) y de la noción de enriquecim iento(I179).
El aspecto relevante de todo esto, desde el punto de vista adjetivo,

sea la realización de una pericia especializada de corte contable den
tro del proceso penal, y como tal la pericia contable debe centrarse en
el patrim onio del procesado por enriquecim iento ilícito siendo irrele
vante el perjuicio económico causado a la entidad estatal(1180); y en ese
sentido, debe establecerse m ediante cálculos específicos el increm ento
patrim onial en el delito de enriquecim iento ilícito(1I81).
(1,79) ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 843.

(uso) ¡a Ejecutoria Suprema del 28/05/2009, R.N. N° 4923-2007-A R EQ U IPA
VOCAL PONENTE: NEYRA FLORES, José Antonio, Gaceta penal, tom o 26,
Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 163, que señala lo siguiente: “Si bien la
Prim era Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a, al declarar nula la sentencia
ordenó, entre otras cosas, se realice en el nuevo juicio oral la pericia contable con
el objeto de determ inar el desbalance o desmedro económ ico sufrido p o r la entidad
perjudicada, tam bién lo es que para el esclarecimiento de los hechos m ateria de la
presente investigación, resulta necesaria la pericia contable respecto al patrim onio
de los encausados en el periodo de im putación, a efectos de establecer con certeza
si tenían la capacidad económica suficiente o necesaria para adquirir los inmuebles
m ateria de cuestionamiento, debiéndose determ inar en dicha pericia, las fechas
en que fu e ro n adquiridas las propiedades, los pagos realizados y p o r cancelar con
posterioridad a la compra, los fn a n c ia m ie n to s respectivos, los ingresos y egresos
de los encausados p o r todo concepto, y todo dato contable que resulte necesario
a efectos de esclarecer los hechos investigados. El perjuicio económ ico concreto
a la agraviada resulta irrelevante para la acreditación del delito, pues la acción
típica se centra en el increm ento patrim o n ia l ilícito no justificado”.
(uso v é as£) en eS|-e sentido: Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima Ejecutoria del 14 de m ayo de 2010, Exp. N°
084-2008, Presidenta y D irectora de Debates, Inés VILLA BONILLA, Gaceta
penal, tom o 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 210, que ha señalado
lo siguiente: “D e cara a d eterm in a r la ilicitud o no del increm ento p a trim o n ia l
atribuido, a nivel ju risp ru d en cia l se ha establecido una suerte de proceso lógico
para concluir que un fu n cio n a rio o servidor público se ha enriquecido ilícitamente,
el m ism o que estriba en d eterm in a r p re via m en te con qué bienes contaba antes
de em pezar su cargo, debiendo sum arse a estos el total de ingresos recibidos p o r
el desem peño de su fu n c ió n , así com o todos los d em ás percibidos p o r cualquier
1050
En suma, el m aterial probatorio (informes contables, pericias fi

nancieras, declaraciones de rentas, y otros) actuado durante el proce
so debe poner en evidencia situaciones de asim etría, desproporciones
o sencillamente contrastes notables entre la m asa de bienes y valores
económicos detentados por el agente público, durante o después de su
acceso al cargo público en relación a los detentados o tenidos antes
del ingreso al mismo, que no pueden ser explicados o justificados téc
nicam ente o m ediante criterios de estim ación valorativa con el total
de ingresos lícitos del funcionario o servidor una vez practicadas las
deducciones del caso y realizadas las comparaciones estadísticas(ll82).
6.3.2. La sustitución del térm ino “durante el cargo” p o r el de

“abuso del cargo”
El delito de enriquecim iento ilícito (art. 401) ha sido modificado,
sustituyendo la fórmula del enriquecim iento del funcionario o servi
dor “durante el ejercicio del cargo” por “abusando de su cargo’KnS3).
concepto -herencias préstam os y otros sim ilares-; luego, deberán cuantificarse

los bienes acum ulados y obtenido el resultado de am bas operaciones hacer una
com paración entre estas para po d er establecer si existe alguna diferencia a su
favor, y en su caso, si constituye un enriquecim iento ilícito, o se dem uestra que
la obtuvo con m otivo del empleo, cargo o com isión del servicio público, o si este
no pu ed e acreditar el legítim o a u m en to de su patrim onio, conform e lo exige el
artículo 401 del Código p en a l (Ejecutoria Suprem a del 15 de agosto de 2007,R.N.
N ° 4245-206-L1M A . P rim era Sala Penal T ransitoria)”.
(1182) ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 857.
di83) v é ase: D ictam en de la C om isión de Justicia y D erechos H um anos del C ongreso
de la R epública, P eriodo A nual de S esion es 2011. D e la m ism a m anera
véase el Proyecto de Ley presentado por la Sala Plena de la Corte Suprema
de Justicia de la República, que señala: “El delito de e n r iq u e c im ie n to ilícito
(art. 401) es adecuado al principio de afectación de bien jurídico, rem itiendo
que se dé una lectura adecuada a la constitución del tipo penal. Se sustitu ye el
criterio ocasional (en el ejercicio del cargo) p o r el causal o fu n c io n a l (abuso del
cargo), para la producción de resultado: increm ento indebido del p a trim o n io del
funcionario. Con ello, se ratifica el criterio racional que en estos delitos no se
castiga al fu n c io n a rio enriquecido p o r el solo hecho de enriquecerse, sin conexión
alguna con el (ab) uso del cargo. Es adm isible que el fu n c io n a rio sea virtuoso
públicam ente, dentro de su horario de trabajo, y tenga conductas priva d a s
reñidas con la virtu d que le hayan p erm itid o enriquecerse”.
1051
Hay abuso de cargo las veces que este es ejercido fuera de los casos
establecidos por la Constitución, la ley, los reglamentos o directivas de
la institución pública o sin la observancia de la forma prescrita, incluso
cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la
forma indebida, pero para conseguir un fin ilícito en su propio benefi
cio o de terceros(1184).
En suma, enriquecerse m ediante increm ento patrim onial de

m odo ilícito hace alusión a que el funcionario o servidor abusa de su
cuota de poder; se vale y utiliza su puesto para lucrar con él. Tal es la
vinculación causal necesaria entre el dato objetivo del acrecentam iento
patrim onial con la im putación penal por el tipo de enriquecim iento
ilícito(1185).
A ctualm ente, el delito de enriquecim iento ilícito (art. 401) ha

sido m odificado, sustituyendo la fórm ula del enriquecim iento del
funcionario o servidor “durante el ejercicio del cargo” por “abusan
do de su cargo”. Se elim ina igualm ente la m ención del criterio de no
justificación razonable del increm ento patrim onial. Así m ism o, se
En esta m ism a lógica, el Proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo,

para reformar precisam ente los delitos contra la adm inistración pública en
nuestro C ódigo penal, señalaba que en el A rtículo 401°, sobre el enriquecim iento
ilícito, tenía que incorporarse el “abuso del cargo”: “£ / fu n c io n a rio o servidor
público que, abusando de su cargo increm enta ilícitam ente su patrim o n io ,
será reprim ido con p en a p rivativa de libertad no m en o r de cinco ni m ayor de
d iez años. Si el agente es un fu n c io n a rio público que haya ocupado cargos de
alta dirección en las entidades u organism os de la adm inistración pública o
em presas estatales, o esté som etido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, la p en a será no m enor de ocho ni m a yo r de dieciocho años. Se
considera que existe indicio de enriquecim iento ilícito cuando el a u m en to del
p a trim o n io y /o del gasto económ ico personal del fu n c io n a rio o servidor público,
en consideración a su declaración ju ra d a de bienes y rentas, es n otoriam ente
superior al que norm a lm en te haya p o dido tener en v irtu d de sus sueldos o
em olum entos percibidos o de los increm entos de su capital o de sus ingresos
p o r cualquier otra causa lícita.”
U184) SALINAS SICCHA, Ramiro; D elitos contra la adm inistración pública, Segunda
Edición. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima, 2011, p. 608.
<U85) ROJAS VARGAS, 2007, Lima, p. 852.
1052
ha suprim ido la pena conjunta de la inhabilitación, pues esta con

secuencia ya está prevista en el artículo 426 que com prende a todos
los tipos penales de la sección donde se encuentra el enriquecim iento
ilícito(1186).
En ese sentido, debemos recordar que tuvo especial eco la locución

introducida por la últim a modificatoria del 26 de noviembre de 2013,
esto es el “abusando de su cargo”. A prim era vista pareciera que se ha
condicionado el enriquecim iento ilícito a un uso indebido del cargo
de funcionario público. Sin embargo, una interpretación a ultranza de
esto podría concluir en que el supuesto de hecho ahora no se lim ita al
patrim onio del funcionario o servidor público increm entado de m odo
injustificado0187). No obstante, la casación N°343-2012 tam bién abordó
ese tema, y haciendo un análisis histórico del tipo penal del artículo
401, determ inó que la locución “abusando de su cargo” era el equiva
lente a “por razón de su cargo”(1,88). Es decir que hacen referencia al
vínculo funcional que debe estar presente al m om ento en que acontece
el enriquecim iento ilícito. En otras palabras, una de las conclusiones
(ll86) Véase: D ictam en de la C om isión de Justicia y D erechos H um anos, del C ongreso

de la República, Periodo A nual de Sesiones 2011.
di87) v ¿ ase; CASA C IÓ N N ° 7 8 2 -2 0 15-SANTA, del 6 de Julio 2016, expedida por la
Sala Penal Perm anente de la C orte Suprema. A unque sabem os que esta C asa
ción se refiere cuando el increm ento del patrim onio sea de un tercero distinto
al funcionario o servidor público investigado, y de m anera controvertida los
Jueces Suprem os ha señalado que el delito de en riqu ecim ien to ilícito no se
configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría resultar dem asiado
sim plista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que,
si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a
no perm itir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto norm alm ente
lo perseguirá increm entando el patrim onio de otra persona de m odo sim ulado,
ejerciendo el d om in io de los bienes de facto. Es decir, em pleará testaferros,
y esta figura (del traslado fraudulento de bienes hacia terceros, distintos al
funcionario), al m en os, dentro de los delitos contra la adm inistración pública
no lo tenem os de manera expresa. Q uizá para ello d eb em os de utilizar el d e
lito de lavado de activos en su form a de transferencia (artículo 1 del D ecreto
Legislativo N ° 1106).
<1I88) C ASÁCIÓN N° 782-2015-SA N T A , del 6 de Julio 2016, expedida por la Sala
Penal Perm anente de la Corte Suprema.
1053
más im portantes a las que se arribó en la casación N° 343-2012 fue el

contenido de la prohibición del delito de enriquecim iento ilícito del
artículo 401 del Código penal, no ha variado en su núcleo esencial a lo
largo del tiempo pese a haberse variado la term inología empleada en
sus sucesivas modificatorias. En buena cuenta, la norm a de conducta
de la norm a penal ha perm anecido en el tiempo.
Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico

del delito de enriquecim iento ilícito. Así tenem os que dicha figura es
un tipo subsidiario que se im puta al funcionario o servidor público a
quien no se le puede im putar otro delito específico, pero que ha incre
m entado su patrim onio de m odo irrazonable en relación a sus ingresos
ilícitos. De ahí que al no poderse explicar de ninguna otra m anera el
origen lícito del increm ento patrim onial del funcionario o servidor p ú
blico, se entiende que ese superávit económico obedece a algún tipo de
abuso -u so indebido- del cargo que ostenta(1189).
Pues bien, resulta que el delito de enriquecim iento ilícito siempre

ha conservado en su estructura -a excepción de la prim era redacción
del artícu lo - un elemento: el increm ento patrim onial del funcionario.
Esto implica dos condiciones, la prim era que exista un increm ento del
patrim onio; y la segunda que dicho patrim onio aum entado sea del
funcionario o servidor público.
6.3.3. El m om ento tem poral del enriquecim iento ilícito

La d o c trin a es coincidente en cu an to a que el en riq u e cim ien
to p o r p a rte del fu n cio n ario debe haberse p roducido con p o ste
rio rid ad a la asunción del carg o (,190) El en riq u ecim ien to puede se r
p au latin o y continuo. Sin em bargo, debe generarse n ecesariam en te
d u ra n te el p eríodo de tiem po en que el sujeto activo ejerce la fu n
ción pública. Vale decir, desde que asum e el cargo hasta que cesa
(,l89) C ASACIÓN N° 7 8 2 -2 0 15-SANTA, del 6 de Julio 2016, expedida por la Sala

Penal Perm anente de la C orte Suprema.
(n90) BUOM PADRE, Jorge E.; D erecho penal. Parte especial. Tom o I II, p. 341.
1054
en él. Ni antes ni después de tales m om entos será posible u n acto de

enriquecim iento ilícito(1191).
Si el increm ento patrim onial se manifiesta luego de haber dejado

el cargo público, sea por cese, jubilación, destitución, etc., no se dará el
delito in examen, a menos que se dem uestre que el increm ento p atri
m onial obedeció a actos que ejecutó en ejercicio de la función pública;
por ejemplo, cuando guardó el dinero debajo del colchón de su cama, y
luego lo invierte, adquiriendo bienes inmuebles u otros valores, lo que
no necesariam ente se verá reflejado en la Declaración Jurada de Bienes
y Rentas, m áxim e cuando el sujeto ya no está obligado a presentar d i
cha docum entación0192).
Una Ejecutoria Suprema de nuestro país indica claram ente el

m om ento tem poral del enriquecim iento, en el sentido que dicho in
crem ento patrim onial debe darse durante el cargo público. En efecto,
en el considerando Tercero indica que: “...en la doctrina nacional, se
ha tomado partida respecto al m om ento de la configuración del tipo
penal del enriquecimiento ilícito, entre ellos, M anuel A. Abanto Vás-
quez, sostiene que el enriquecimiento ilícito deberá producirse preci
samente durante el ejercicio de cargo de funcionario. Es dudoso que
el tipo penal exija que el incremento patrim onial se efectúe siempre
después de la asunción del cargo por el funcionario. Si ello fuera así no
se abarcaría penalm ente el enriquecimiento antes de la asunción del
cargo o después de term inado el ejercicio, pese a que estuvo motivado
<119I) PR AD O SALDARRIAGA, Víctor Roberto; Todo sobre el Código penal, tom o

I, Lima, p. 291. SALINAS SICCHA, Ramiro; D elitos contra la adm inistración
pública, Segunda Edición. Editorial Grijley E.I.R.L. Lima, 2011, p. 609. “Lo
relevante de este elem ento es considerar que el agente debe experim entar
un increm ento patrim onial ilícito, durante la vigencia del cargo público. N o
antes de asum ir el cargo público ni después de haber cesado en aquel. En
estos supuestos, no significa que quede sin sanción el increm ento ilícito del
patrim onio, sino que de verificarse serán sancionados por m ed io de otros
hechos punibles si llegaran a individualizarse”.
(ii92) p e ñ a . CABRERA FREYRE; A lon so R.; D erecho penal. Parte especial, Tom o
V. Primera edición: Lima, 2010, Lima, p. 625.
1055
en el ejercicio funcionarial fu tu ro o pasado. En el prim er supuesto no

parece ser obligatoria la interpretación restrictiva, pues el tipo legal se
refiere a un enriquecimiento de funcionario “por razón de su cargo”y
ello también existe cuando el incremento patrim onial se verificó en un
m om ento anterior a la asunción del cargo, pero precisam ente m otiva
do en este y con una proyección a un m om ento en que el sujeto va a
ejercerlo. Luego, no quedará im pune quien, de asum ir un cargo, reciba
“beneficios patrim oniales” de particulares que tienen la expectativa
de obtener alguna contraprestación durante el ejercicio funcional de
aquel. Pero el tipo p en a l no parece abarcar los casos de “enriqueci
m ien to” que tiene lugar en un m om ento posterior , cuando el en ri
quecido y a no ejerce funciones públicas, pues a q u í la persona enri
quecida ni es y a fu ncionario público, ni los actos de enriquecim ien
to pueden sin m ás ser reputados como que han tenido lugar durante
el ejercicio de las funciones. Por ejemplo: el funcionario que recibe
donativos o algún “prem io” con posterioridad a la separación del car
go, el ex funcionario que es contratado con un buen sueldo por una
empresa privada a quien habría beneficiado durante el ejercicio de su
función pública. Estos casos pueden ser tan graves como los prim eros,
pero difícilmente pueden entrar dentro del tenor del tipo penal “; (véase
M anuel A. Abanto Vásquez, “Los delitos contra la adm inistración p u
blica en el Código penal peruano” Palestra Editores, segunda edición,
2003, pp. 243 y 542); por su parte Dino Carlos Caro Coria, señala: “la
doctrina nacional no suele adm itir que el incremento pase antes de
haberse desempeñado el cargo o después de haber cesado en este... en
esa medida la norma nacional no erige una conexión causal temporal
entre el m om ento del enriquecimiento y el ejercicio del cargo, sino un
nexo de imputación jurídico penal, el incremento debe ser objetiva
m ente atribuible al ejercicio del cargo” (véase Dino Carlos Caro Coria,
“Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación
ilícita para delinquir. Aspecto sustantivo y procesales, Jurista Editores,
edición 2002, pp. 212 y 213); en tal caso, el delito de enriquecimiento
ilícito es un delito subsidiario, que para su configuración requiere que
el incremento patrim onial indebido del agente, se produzca durante
el ejercicio del cargo del funcionario o servidor público, en tanto que
1056
cualquier incremento patrim onial posterior puede tener origen cual

quiera, mas no imputarse enriquecimiento ilícito.. ”{n93)
6.3.4. Las fuentes generadoras de enriquecim iento ilícito: ¿Do

nativos, dádivas o presentes ?
En este apartado debemos señalar que no solo se trata de acreditar,
ya sea con prueba directa o indiciaria, la relación de causalidad que
deberá existir entre el elemento “abuso del cargo funcional” y el acto
m ism o de “enriquecerse” por parte del agente especial, sino que ta m
bién deberá acreditarse la forma de enriquecerse a través de las fuentes
generadoras -y obviamente de carácter delictivas- que precisam ente
luego va a generar el enriquecim iento doloso por parte del funcionario/
servidor público. Y esto nos lleva a plantear el tema, siempre polémico,
de los actos delictivos que son las fuentes generadoras de ganancias, y
por ende de enriquecim iento ilícito funcional, que si podríam os resu
mirlo podem os señalar que existen hasta dos tesis diferenciadas:
- Por un lado, quienes sostienen que la fuente generadora nece
sariam ente tiene que ser considerados delitos dentro del ám
bito de la adm inistración pública, específicamente de delitos
cometidos por funcionarios/servidores en contra de la ad m i
nistración pública (visión restringida), es decir, donde el mismo
funcionario o servidor público ha realizado la conducta típica
previa o antecedente, claro que se tratará de aquellos ilícitos
penales donde causalmente pueda generar ganancias econó
micas (por ej. peculado doloso y discutible en el peculado cul
poso, colusión agravada, negociación incompatible, cohecho
pasivo en todas sus m odalidades, tráfico de influencias agra
vado, etc., y en form a negativa no podríam os considerar por ej.
la malversación de fondos, abuso de autoridad, nom bram iento
ilegal, etc., salvo que vayan en concurso ideal o real con otros
delitos funcionariales que sí generen ganancias).
(I,93) Recurso de N ulidad, N° 3349-2006, LIMA, 19/10/2006.
1057
En esta línea de ideas, el cargo que desem peña el agente es

pecial debe tener incidencia directa y causal en el manejo de
recursos del Estado, de lo que se aprovecha para cometer el
ilícito penal; tal como se afirm a en el Expediente N° 00029-
2011, que en la parte señala lo siguiente: “Por tal motivo, en
relación al elemento del delito de enriquecimiento Ilícito “por
razón del cargo”, no compartimos lo sustentado en la sentencia
en el punto 21.2, en el sentido de que la estructura de la norma
jurídica perm ite que la generación del acto consecuente (enri
quecimiento ilícito) tenga como basamento previo la existencia
de un cargo vinculado a la función pública y que el reproche
penal se eleva si el cargo tiene incidencia directa en el manejo de
recursos del Estado en cualquiera de sus form as. Por el contrario
nos remitimos a lo ya expuesto en elfu n dam ento 9; y en ese sen
tido, compartimos también las apreciaciones de Peña Cabrera
Freyre, quien sostiene que no basta al acusador para lograr la
condena del acusado con presentar como medio probatorio en
el juicio la declaración jurada, pues si bien ello constituye una
base indiciaría o presuntiva importante para que el ju e z pueda
condenar, necesita de otros medios probatorios que lo lleven a la
certeza, de que los ingresos son ilícitos, y que fueron obtenidos
con prevalimiento del cargo, ya que de no ser así se convalida
rían condenas por enriquecimiento ilícito, por hechos constitu
tivos de hurtos, robos, secuestros, que el agente participó en su
vida personal y no funcional, so pena de lesionar el principio de
legalidad.”" 19*
- Por otro lado, quienes sostienen desde una visión amplia del
tema, que pueden ser otros delitos distintos a los cometidos en
contra de la adm inistración pública, es decir, puede tratarse
de delitos com unes (por ej. delitos contra el patrim onio en sus
distintas m odalidades) donde el funcionario o servidor públi-
(1,94) Sentencia de fecha el 29 de noviem bre de 2012, Exp. N ° 0 0029-2011-8-1826-JR-

PE-03, Sala Penal de A pelaciones de la Corte Superior de Lima.
1058
ca tratará de ser sacar provecho económico de su ilícito accio

nar (por ej. un Alcalde de una M unicipalidad tiene una Em
presa de Agencias aéreos donde había prom etido un paquete
turístico completo a sus fieles clientes, y para ello solicita que le
depositen un monto inicial de dinero, luego obviamente nunca
se produce tal viaje, por ello, los afectados lo denuncian por el
delito de estafa).
A nuestro juicio, y desde una perspectiva garantista y teleoló-
gica del bien jurídico protegido, debemos considerar que en el
artículo 401° del Código penal solo pueden ser considerados
como actos delictivos generadores de riqueza aquellos donde
el funcionario/servidor esté ejerciendo form al y m aterialm ente
un cargo público (funcionario) o simplemente una función p ú
blica (servidor), y en v irtu d de ello, pueda generar de m anera
dolosa ganancias ilícitas.
Ahora bien, la pregunta que cabe realizar sería la siguiente: ¿Será
necesario que las actividades ilícitas, las mismas que han gene
rado las ganancias ilegales por parte del funcionario/servidor
tengan que estar sometidas, previamente a una investigación
de carácter judicial o fiscal? El artículo 401° del Código penal
guarda absoluto silencio al respecto, ya que solo hace referencia
a una mera descripción de com portam iento típico (análisis ex
post comparativo del patrim onio del agente especial).
Dicho análisis de com portam iento ex post se ve reflejado n í
tidam ente a través del artículo 401° cuando señala, parte per
tinente lo siguiente: “El funcionario o servidor público que,
abusando de su cargo, increm enta ilícitam ente su patrim onio
respecto de sus ingresos le g ítim o s..”, y luego m enciona una
ampliación de la descripción típica en el últim o párrafo: “Se
considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando
el aumento del patrim onio o del gasto económico personal del
funcionario o servidor público, en consideración a su decla
ración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
1059
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de

sus ingresos por cualquier otra causa lícita” No hace referen
cia expresa a aquellos delitos o actos delictivos generadores de
ganancias que habrían com etido el funcionario/servidor, sino
que el artículo 401° del Código penal describe una m era situa
ción si se quiere de análisis com parativo respecto del p atrim o
nio del agente especial antes de la asunción del cargo y luego
del mismo.
En todo caso, si hacemos un símil con el delito de lavado de
activos donde tam bién se ha discutido en su m om ento sobre
la situación del delito previo, a tal punto que la actual Decreto
Legislativo 1106 (artículo 10) reconoce -legalm ente- la llam a
da “autonom ía procesal” del delito de lavado respecto al delito
fuente; en todo caso, en m i concepto, dicho razonam iento de
bemos llevarlo al presente delito, y señalar que basta que exista
leve sospecha en relación a los actos delictivos previos com e
tidos por el sujeto especial; ahora, no es necesario que dichos
actos delictivos previos estén debidam ente acreditados en la
etapa judicial, próxim o a una sentencia final.
Basta, reiteramos, que exista una sospecha de la comisión de
lictiva y resulta irrelevante si el agente tiene o no una investiga
ción prelim inar o judicial abierta por el delito previo, y esto está
reforzado más aún porque el artículo 401° del Código penal no
hace referencia expresa a delitos previos como sí lo m enciona
por ejemplo el Dec. Leg. 1106 de Lavado de Activos (artículo
10)-, y esto es coherente con la visión “subsidiaria” asum ida
por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia especializada
en relación al delito de enriquecim iento ilícito respecto a los
otros delitos cometidos por funcionarios públicos en contra de
la adm inistración, sobre todo con el delito de cohecho pasivo
en todas sus m odalidades y los delitos donde se agravia el pa
trim onio del Estado (colusión y peculado).
Es decir, cuando no se tenga absoluta certeza que el funciona
rio/servidor haya por ejemplo cometido el delito cohecho pa-
1060
sivo, haya “aceptado”, “recibido”, “solicitado” o “condicionado”

su ejercicio funcional hacia a un medio corruptor típico (por
ej. donativo, promesa, ventaja o beneficio); sin embargo, luego
del procesam iento penal, dicho funcionario/servidor cuenta,
desde que ha asum ido el cargo público, con un desbalance pa
trim onial sum am ente notorio, entonces sí cometerá el delito
de enriquecim iento ilícito del artículo 401° del Código penal.
Asimismo, cuando no se tenga absoluta certeza que el funcio
nario/servidor público se haya “apropiado” o “utilizado” los
caudales o efectos públicos, teniendo la obligación de custo
diarlo, o tam poco se tiene absoluta certeza que el funcionario/
servidor público se haya “concertado” con los intereses en el
m arco de un procedim iento de contratación con el Estado; sin
embargo, dicho funcionario/servidor en los dos casos m encio
nados, cuenta con un desbalance patrim onial sum am ente n o
torio, entonces sí com eterá el delito de enriquecim iento ilícito
del artículo 401° del Código penal.
En resumen: la actual redacción legal del artículo 401° no señala
expresamente cuales serían los objetos corruptores del enriquecim ien
to ilícito por parte del funcionario público. El legislador patrio estuvo
más preocupado por el resultado ocasionado de enriquecim iento, que
por la forma y m odalidad de cómo se había obtenido tal enriqueci
miento, y los objetos que producen tal enriquecim iento, como sí sucede
por ejemplo en el delito de cohecho o el tráfico de influencias. Volvien
do al delito de enriquecim iento ilícito, en todo caso, tendríam os que
recurrir al Decreto Ley N° 89 del 07 de mayo de 1992, que se anexó
el artículo 401-A que incorporó la frase: “en todo caso, los donativos,
dádivas o presentes serán decomisados”.
Los incrementos lícitos como el sueldo, compatible con el cargo,

honorarios profesionales, transacciones comerciales, donación, heren
cia, entre otros, durante el ejercicio del cargo no form an parte del tipo,
se incluyen dentro de él, los incrementos procedentes de operaciones
ilícitas, siempre que no constituyan delitos independientes, como pe
culado, cohecho pasivo, colusión, concusión, etc.; pues a este delito ma-
1061
yoritariam ente se le considera en la doctrina como subsidiario, porque

enriquecim iento ilícito es todo aum ento patrim onial que proviene ilí
citamente, menos de com portam ientos que ya tienen tipo(,195).
Sin embargo, queda en pie la objeción de que el enriquecim iento

ilícito de funcionario o servidor público no siempre se consum a vía
donativo o presente, sino tam bién por otros medios m ás expeditivos
(exacciones, apropiaciones, sustracciones, etc.); argum entación nada
deleznable, aun mas si consideramos que optar por la perspectiva del
cierre del tipo presupone adm itir que solo los delitos de corrupción
constituyen la fuente generadora del ilícito penal de enriquecim iento
ilícito(1196).
6.3.5. ¿Resulta necesario incorporar un “m onto económ ico” al

enriquecim iento en el m odelo pen al peruano?
En el Código penal peruano existe una total ausencia en deter
m inar la tipicidad penal del delito en com entario en función al m onto
enriquecido, tanto desde su versión original del Código de 1991 y sus
sucesivas modificaciones legales. En otras palabras, la fundam entación
del injusto penal del enriquecim iento ilícito en el Perú, es la de infrac-
cionar el deber extrapenal que posee el funcionario público, y el abusar
del m ismo para beneficiarse, él o tercera persona vinculada a él; a pesar
de que en este delito lo relevante sea el acum ulam iento indebido de
“patrim onio” por parte del funcionario, proveniente de algunos delitos
contra la adm inistración pública, es decir, de delitos donde el agravia
do sea el propio Estado.
En todo caso, si existiese un m onto cuantioso im putable al fu n

cionario, considerable tanto a nivel nacional como internacional; este
aspecto será relevante en el ámbito de la determ inación judicial de la
pena (dentro del marco penal previsto en el artículo 401°), y no en la
(H95) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan; Delitos contra la adm inistración pública.

Segunda Edición. Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, pp. 242-243.
(1196) ROJAS VARGAS, ob. cit., 2007, p. 861.
1062
teoría del delito, que como hemos dicho se fundam enta en la infrac
ción del deber (autoría), en el bien jurídico tutelado (principio de lesi-
vidad), y obviamente en la conducta típica descrita (principio de lega
lidad). Entonces, contestando la pregunta de este parágrafo: ¿Resulta
necesario incorporar un “m onto económ ico” al enriquecim iento en el
modelo penal peruano? En nuestro criterio resultaría innecesaria tal
incorporación en el delito de enriquecim iento ilícito por las considera
ciones antes expuestas.
Como es sabido, por ejemplo en el Código penal argentino, en el

Capítulo XII, se regula el delito de enriquecim iento ilícito, en el artícu
lo 275°, y en el últim o párrafo se incorpora una especie de cuantía eco
nóm ica en el m onto de enriquecim iento que com eta el funcionario pú
blico, y dependiendo de la m agnitud del m onto enriquecido dependerá
la gravedad de la pena a imponer. Así, se señala lo siguiente en el texto
argentino: “A/ servidor público que cometa el delito de enriquecimiento
ilícito, se le impondrán las siguientes sanciones: Cuando el monto a que
ascienda el enriquecimiento ilícito no exceda del equivalente a cinco mil
veces el salario mínim o diario vigente en el lugar y el momento en que se
comete el delito, se impondrá de seis meses a cinco años de prisión y de
cincuenta a trescientos días multa. Cuando el monto a que ascienda el
enriquecimiento ilícito exceda del equivalente a cinco mil veces el salario
m ínimo antes anotado, se impondrán de dos a doce años de prisión y de
trescientos a seiscientos días m ulta”.
7. LA TIPICIDAD SUBJETIVA. SOBRE LA PROBLEMÁTICA

DE LA CONCURRENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DIS
TINTO DEL DOLO EN EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
El delito en comentario, en el prim er párrafo del artículo 401°, es
de exclusividad de comisión dolosa, por lo tanto la m odalidad culposa
queda desterrada. La jurisprudencia nacional ha dicho que: “En cuanto
al dolo en el delito de enriquecimiento ilícito, debe entenderse por tal
al conocimiento y voluntad del agente del delito respecto al tipo penal.
Esto es, el sujeto deberá tener conocimiento de que todos los elementos
configurativos del delito se presentan en su conducta, es decir que es un
1063
funcionario o servidor público, que está enriqueciéndose, que lo hace va

liéndose de su cargo, y que el enriquecimiento es ilícito. El sujeto después
de tener conocimiento de todos los elementos del delito, decide realizar
la acción, quiere la realización del hecho; este querer expresa su inten
ción de incrementar su patrim onio ilícitamente, con lo que se estaría
configurando el dolo,W7). En otras palabras, para la m odalidad dolosa
se necesita que el agente activo conozca los siguientes com ponentes del
tipo penal en cuestión: en prim er lugar, que conozca que es un funcio
nario o servidor público; en segundo lugar, que conozca que por acción
u omisión tenga que abusar del cargo que ostenta; y en tercer lugar que
como consecuencia de ello, que conozca que increm enta ilícitamente
su patrim onio respecto de sus ingresos legítimos.
La discusión en este punto creemos que se centra en la siguiente

pregunta: ¿Se exige o no la concurrencia de un elemento subjetivo dis
tinto del dolo en el delito de enriquecim iento ilícito? Com o estamos
(en el artículo 401° del Código penal) en un delito de “enriquecim ien
to ” por parte del sujeto activo, es lógico pensar, al igual como sucede
con los delitos patrim oniales (que son algunos de apoderam iento y de
enriquecim iento) que se exija la verificación de un ánim us de lucro. En
este punto, Gálvez Villegas afirm a que por tratarse de un caso de en ri
quecim iento, tam bién estará presente el elemento subjetivo de tenden
cia interna trascendente, constituido por el ánim o de lucro del funcio
nario o servidor público, el m ism o que se evidencia con la sola volun
tad de sum ir la titularidad de los bienes y derechos que corresponden
al increm ento patrim onial, o lo que es lo mismo, al incorporarlos a su
patrim onio personal, fam iliar o de tercero interpuesto(1,98).
Para un sector de la doctrina, aparte del dolo, se exigiría la pre

sencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, nos re-
(H97) Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia

de Lima Ejecutoria del 23 de enero del 2011, Exp. N ° 099-2009 Directora
de Debates, Hilda PIEDRA ROJAS, Gaceta penal, tom o 25, Gaceta Jurídica,
Lima, julio 2011, p. 243.
(1,98) GALVEZ VILLEGAS, ob. cit., 2001, p. 155.
1064
ferimos al “ánim o de lucro”, al propósito de obtener un provecho o

beneficio. No negamos, siguiendo a Peña Cabrera, que de seguro esa
será la motivación que guía el proceder conductivo del agente, empero,
dicho factor subjetivo no se encuentra com prendido en la estructura
ción típica del delito de enriquecim iento ilícito, al no haberse incluido
la preposición “para”, como es el caso del hurto simple o de la rebelión;
im portaría, por tanto, un com ponente de la estructura lógico-objetiva
del agente, cuya trascendencia se encasilla a un nivel criminológico, en
otras palabras, la concurrencia de dicho elemento de naturaleza tras
cendente no necesita ser acreditado por la teoría del caso que formule
la Fiscalía, basta con la probanza del dolo”(1199).
A nuestro juicio, no es necesaria la exigencia probatoria de un ele

mento subjetivo distinto del dolo, pues el hecho de que el funcionario
o servidor público, por razón de su cargo, increm enta ilícitam ente su
patrim onio respecto de sus ingresos legítimos, por el solo hecho de
realizarla, ya se estaría enriqueciendo ilícitamente, es decir, la acción
m ism a de enriquecerse ya está implícito en acción de la tipicidad del
delito en comentario. En todo caso, el térm ino “enriquecerse” forma
parte de la tipicidad objetiva del artículo 401°, de la conducta típica m e
jor dicho, y no de la tipicidad subjetiva que se satisface con la presencia
únicam ente del dolo.
Más aun, si leemos estrictam ente el artículo 401° del Código pe
nal, están ausentes los térm inos: “en provecho propio o ajeno”, “en p ro
vecho para sí o para otro”, que sí lo tienen expresam ente por ejemplo el
delito de hurto (artículo 185° CP) o el delito de robo (artículo 188° CP).
8. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

En cuanto a los grados de desarrollo del delito en cuestión p o
demos decir que se trata, según del propio artículo 401° del Código
penal, de un tipo penal de resultado lesivo en la m edida en que para la
(H99) p e ñ a CABRERA FREYRE, ob. cit., Tom o V, 201, pp. 650-651.
1065
consum ación respectiva es necesario que ilícitamente increm ente su

patrim onio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de
sus funciones específicas. En tal sentido, el hecho fáctico de acreditar,
al interior del proceso penal, el increm ento de m anera relevante del
patrim onio del funcionario público, implicaría un efectivo perfeccio
nam iento típico del delito en cuestión.
La jurisprudencia penal nacional ha dicho que: “Respecto al m o

mento consumativo del delito de enriquecim iento ilícito cabe preci
sar que el artículo 401 del Código penal, al definir esta figura penal,
exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se
enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo
y de resultado se consum a cuando el agente logra un increm ento real,
significativo, de su patrim onio económico -q u e puede ser tanto un
aum ento del activo como una dism inución del pasivo- por lo que, a
los efectos de la concreción del enriquecim iento, es de entender que el
agente debe tener el control o dom inio sobre los bienes que increm en
tan su patrim onio”(I200).
De la m ism a forma, otra Ejecutoria Suprem a ha dicho que: “El

enriquecim iento ilícito es un delito de índole comisivo, activo, de re
sultado y condicionado, que se consum a en la circunstancia en que
exista increm ento patrim onial significativo y contrastante no sus
tentado, en la m edida que el m ism o es producto de actividades no
ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo tem poral o ultra-
tem poral del cargo o empleo público, siendo el nexo causal im putable
al enriquecim iento el periodo de ejercicio funcional bajo el presu
puesto de que todos los funcionarios y trabajadores públicos están
al servicio de la Nación; no siendo los cargos y empleos públicos una
fuente de enriquecim iento económ ico o lucro, resultando intolerable
para el ordenam iento jurídico y la m oral colectiva el uso del cargo o
(1200) Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia

de Lima Ejecutoria del 14 de m ayo de 2010, Exp. N ° 084-2008, Presidenta y
Directora de Debates, Inés VILLA BONILLA, Gaceta penal, tom o 14, Gaceta
Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 210.
1066
función para acum ular o hacer ilícitam ente riqueza, teniendo como
fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y com porta
m ientos que son considerados contrarios a las norm as jurídicas y/o
sociales”(120,).
Por supuesto que la circunstancia del tipo penal de “increm entar

relevantem ente” el patrim onio del funcionario público, puede darse
de m anera m om entánea como de m anera perm anente. Lo usual en la
praxis judicial es que se dé el increm ento de m anera perm anente; en
consecuencia, esto tiene una implicancia en la dogm ática penal, que se
llam a el delito perm anente(1202).
A nuestro entender, es posible algunas interrupciones en el p ro

ceso de ejecución del delito, es decir, existe la posibilidad de la ten
tativa punible (artículo 16° del Código penal). Por ejemplo: el fu n
cionario público se disponía a ingresar a una agencia bancaria para
depositar dinero a su cuenta producto de donaciones “indebidas” que
había recibido días atrás; en ese preciso m om ento el funcionario p ú
blico es intervenido por la Policía, porque existe la situación de fla
grancia delictiva.
(i2 °i) £ jecutoria Suprema del 16/05/2003, Exp. R.N. N° A V -09-2001-L IM A ROJAS
VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal com entada, ID EM SA , Lima, 2005,
p. 352.
(1202) g n este sentido; PEÑA CABRERA FREYRE. ob. cit., tom o V, 2010, pp. 648-649.
Agrega este autor que: “C onform e lo anotado, se debe distinguir entre los actos
m ateriales de tipicidad objetiva que encauzan la realización típica, con aquel
estado de disvalor que determ ina la con su m ación del delito, nos referim os al
“increm ento patrim onial”, que a su vez debe dar lugar a un “enriquecim iento
ilícito”, se podría decir, entonces, que es un delito de estado m ás que de
resultado, pero de pura actividad, dond e los actos anteriores a dicha situación
patrim onial, no pueden ser reputados com o un delito ten ta d o , pues de ser así,
estaríam os contrariando su abstracta naturaleza, sin que ello obste a reconocer,
que dicho relato fáctico, pueda ser em pleado para acreditar la com isión de
otros delitos funcionariales, com o el peculado, cohecho, m alversación de fondos
o concusión. Reafirm ando nuestra p osición, de postular la calidad de delito
“autónom o”, del tipo legal con ten ido en el artículo 401° del C P”.
1067
9. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO AGRAVADO

POR RAZÓN DEL CARGO O ANTEJUICIO O PRERROGA
TIVA CONSTITUCIONAL
Esta agravante típica recién encuentra su existencia en nuestro or
denam iento jurídico-penal, a p artir del año 2004 (artículo Io de la Ley
Nro. 28355, publicada el 06-10-2004, cuando agrega: Si el agente es un
funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las en
tidades u organismos de la administración pública o empresas estatales,
o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitu
cional...”); esta m ism a agravante en el delito de enriquecim iento ilícito
se m antiene en el Anteproyecto del Código penal peruano, presentado
por la Com isión Especial Revisora del Código penal del Congreso de la
República del Perú (2008-2010), pues el artículo 456°, segundo párrafo,
señala lo siguiente: “Si el agente es un funcionario que haya ocupado de
alta dirección en las entidades u organismos de la administración públi
ca o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio
y la acusación constitucional...”
En el Título XVIII, “Delitos contra la adm inistración pública”, en

el Capítulo II, sanciona, bajo el rubro “C orrupción de funcionarios”,
el delito de enriquecim iento ilícito, se encuentra en el segundo p árra
fo del artículo 401° del Código penal peruano, el m ism o que señala
textualm ente: “Si el agente es un funcionario público que ha ocupado
cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del
Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional.. ”. Como puede observarse, el tipo penal, en el segundo
párrafo, señala la frase: “funcionario público” y destierra en esta parte
la frase “servidor público”, en la m edida que solo el funcionario p ú
blico es quien tiene aquellas facultades y funciones de alta dirección y
gestión en una determ inada adm inistración pública.
Para la aplicación de la presente agravante, se necesita la verifica

ción de dos supuestos bien diferenciados, que son los siguientes:
a) Funcionario público que ocupa cargo de alta dirección en en
tidades, organismos o empresas del Estado. Los funcionarios
1068
que ocupan altos cargos en el Estado serían, entre otros, los

siguientes: Los presidentes de gobiernos regionales, gobiernos
locales; gerentes regionales o municipales; etc.
b) Funcionario público sometido a la prerrogativa del antejuicio y
acusación constitucional. Los funcionarios públicos que están
sujetos a dicha prerrogativa y acusación constitucional lo tene
mos que extraer del artículo 99° de la C onstitución Política del
Perú, que señala a las siguientes personalidades:
- Presidente de la República.
- Representantes del Congreso de la República.
- M inistros de Estado.
- M iembros del Tribunal Constitucional.
- M iembros del Consejo Nacional de la M agistratura.
- Vocales de la Corte Suprema de la República.
- Fiscales Supremos de la República.
- Defensor del Pueblo.
- C ontralor General de la República.
10. TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 401° DEL CÓDIGO

PENAL: “INDICIO TASADO” EN LA FORMA DE CÓMO
SE DEBE ENTENDER EL TÉRMINO ENRIQUECIMIENTO
INDEBIDO. EL CONCEPTO DE INDICIO DE ENRIQUECI
MIENTO REGULADO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL AR
TÍCULO 401° DEL CÓDIGO PENAL
El art. 401° del Código penal en el tercer párrafo dispone que:
se considera que existe indicio de enriquecim iento ilícito cuando el
aum ento del patrim onio y/o del gasto económ ico personal del fu n
cionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada
de bienes y rentas, es notoriam ente superior al que norm alm ente haya
podido tener en v irtu d de sus sueldos o em olum entos percibidos, o
de los increm entos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra
cosa lícita.
11069
La revelación de un estado probable de “enriquecim iento”, puede

obtenerse de las Declaraciones Juradas, que año a año, están obligados
a presentar los funcionarios públicos; lo cual puede ser tom ado como
un indicio, pero de ningún m odo como un m edio probatorio conclu
yente y definitivo de culpabilidad; m áxim e, cuando no todos los servi
dores públicos están obligados a presentarla(1203).
El objetivo, comprobado, notorio, apreciable y desproporcionado a

sus ingresos incremento patrimonial. Esta situación fáctica no es nece
sariam ente un acto de enriquecerse, como ya se expuso anteriorm ente,
lo que perm ite descartar se trate de un delito doloso activo. Se trata de
una situación objetiva que genera la obligación de actuar para evitar la
lesión del bien jurídico (imagen de transparencia). Es “objetiva” porque
una persona se puede enriquecer de m uchísim as formas distintas de la
adquisición consciente y voluntaria de bienes.
El delito de enriquecim iento ilícito, por tanto, no puede fu n d ar

se en una m era presunción, sino en datos, en evidencias, indicios que
en su conjunto, puedan construir una teoría del caso incrim inatoria,
capaz de enervar el principio de presunción de inocencia que favorece
al imputado. No se puede convertir a las presunciones legales y a una
base indiciaria, en hechos probados, sin que se haya cotejado su vera
cidad con distintos medios de prueba, bajo las reglas constitucionales
del juzgam iento(1204).
Es poco usual que el Código penal, sobre todo en la Parte espe

cial o legislación complem entaria, y en general cualquier norm ativa o
cuerpo legal realice conceptualizaciones sobre un supuesto de hecho;
es decir, que focalice qué se entiende por el térm ino “enriquecim ien
to”, aunque el últim o párrafo del artículo 401° más tiene que ver con
el grado de conocim iento de la prueba en relación al enriquecim iento,
pues señala que: “Se considera que existe indicio de enriquecim iento
ilícito cuando el aum ento del patrim onio o servidor, en consideración
d2°3) p e ñ a CABRERA FREYRE, ob. cit., Tom o V, 2010, p. 628.

(1204) PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., Tom o V, 2010. p. 616.
1070
a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriam ente superior al

que norm alm ente haya podido tener en virtud de sus sueldos o em olu
mentos percibidos o de los increm entos de su capital o de sus ingresos
por cualquier causa lícita”.
11. ENTRE EL DELITO DE COHECHO PASIVO Y EL DELITO

DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EXISTE UNA RELA
CIÓN DE SUBSIDIARIDAD TÁCITA
La doctrina nacional de forma predom inante reconoce la subsi-
diaridad del supuesto típico de enriquecim iento ilícito. Rojas Vargas
al trabajar la parte objetiva del tipo penal de enriquecim iento ilícito lo
califica de subsidiario o com plem entario0205).
Abanto Vásquez reconoce que el tipo penal de enriquecim iento

ilícito opera con carácter subsidiario, constituye un tipo residual que
se aplica a conductas no abarcadas por otros supuestos típicos.(1206) Fri-
sancho Aparicio / Peña Cabrera al com entar el tem a de los concursos
respecto del delito de enriquecim iento ilícito establecen que no existe la
posibilidad que concurra con figuras delictivas afines, precisam ente por
tratarse de un tipo penal subsidiario.(1207); Hugo Álvarez, al com entar
(nos» ROJAS VARGAS, Ob. cit., p. 465. “El tipo penal del art. 401 no describe
conducta alguna ni aporta mayores elem en tos de tipicidad o de antijuricidad
que guíe en el análisis jurídico, situación que contradice los postulados del
principio de legalidad y hace de dicha figura una construcción típica anómala.
N o obstante de la naturaleza del hecho ilícito, de la gravedad de la sanción
y el carácter subsidiario o com plem entario de dicha norm a...” (Resaltado).
(i2(>6) A BA N TO VÁSQUEZ, M anuel, Ob. cit., pp. 484 y 485. “Esta interpretación
perm ite entonces que el tipo penal de enriquecim iento ilícito se aplique com o
tipo residual auténtico, cuando el enriquecim iento provenga de otros delitos
perseguibles penalm ente... U na solución distinta se obtendría si se adm itiera la
total autonom ía del tipo penal de enriquecim iento ilícito, pero ello im plicaría
violar el principio de ne bis in idem...” (Resaltado nuestro).
(1207) FRISANCHO APARICIO, M anuel / PEÑA CABRERA, A. Raúl; D elitos contra
la adm inistración pública, Editora Fecat, Lima, 1999, p. 358: “Al ser un delito
subsidiario no es posible que concurra con figuras delictivas afines.” (Resaltado
nuestro).
1071
las características del tipo penal del artículo 401 lo define como gené
rico y subsidiario.(1208)
Prado Saldarriaga, el más im portante especialista penal con el que

cuenta la m agistratura peruana, afirma que el enriquecim iento ilícito
no debe provenir de otro delito funcional como el cohecho pasivo, el
peculado o la concusión, ya que se trata de un tipo penal subsidiario,
esto es, solamente se aplica cuando no se verifique la comisión de otro
delito contra la adm inistración pública.(1209) Peña Cabrera / Francia
Arias reconocen el carácter subsidiario del tipo penal de enriqueci
m iento ilícito al determ inar la im posibilidad que concurra en concur
so aparente de leyes o ideal de delitos.(1210)
Según Salinas Siccha “Lo residual del hecho punible de enriqueci

miento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente p ú
blico ha cometido tal o cual delito anterior, sin embargo, aparece acre
ditado el increm ento de su patrim onio o de su gasto personal en el pe
riodo del ejercicio de su cargo público. Caso contrario, si por ejemplo,
(1208) H U G O ÁLVAREZ, Jorge B.; Delitos com etidos p o r fu n c io n a rio s públicos contra
la a d m in istra ció n pública, p. 217, G aceta Jurídica, Lima, Perú, 2000. “El
legislador ha recurrido a un tipo genérico y subsidiario para aquellos casos
en que no se pueda probar el h ech o ilícito........ la subsidiariedad del tipo
opera para im pedir, precisam ente, que por falta de pruebas o dem ostración
de los hechos, quede im pune una conducta que no se sabe qué es, pero que
conlleva com o expresión práctica un aum ento patrim onial del agente derivado
directa o indirectam ente del ejercicio del cargo y que razonablem ente n o lo
justifique.” (Resaltado nuestro).
(,209) PR AD O SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre el Código p enal, Tom o I,
p. 291, Idemsa, Lima, 1996. “El enriquecim iento ilícito no debe, sin embargo,
provenir de otros delitos funcionales, com o actos de corrupción pasiva, actos
de peculado o actos de con cu sión . En buena cuenta estam os ante un delito
de carácter subsidiario. Solo en la m edida en que el en riqu ecim ien to no se
deba a la com isión de otro delito funcional, será posible invocar la tipicidad
del artículo 401 del C ódigo penal”. (Resaltado nuestro).
(1210) p e ñ a CABRERA / FRANCIA ARIAS, D elito de enriquecim iento ilícito, Lima,
Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 64: “En vista que es un delito subsidiario
en los que vulneran los deberes profesionales no es posible que concurra con
algunos h echos punibles afines”. (Resaltado nuestro).
1072
se llega a determ inar que el sujeto público increm entó su patrim onio
por la comisión del delito de robo agravado, será investigado, juzga
do y sancionado por ese delito, mas no por enriquecim iento ilícito; de
igual forma, si llega a determ inarse que el agente público increm entó
su patrim onio por el delito de peculado, aquel será investigado, juzga
do y sancionado por este delito, descartándose el de enriquecim iento
ilícito”.(1211)
El delito de enriquecim iento ilícito corresponde a un tipo penal

subsidiario, de allí que respecto a los tipos penales de cohecho pasivo,
tanto el propio como el impropio, tenga una relación de subsidiaridad
ya que estos resultan tipos penales principales, es decir, se aplican de
forma preferente al tipo subsidiario de enriquecim iento ilícito que so
lamente podría ser utilizado de no corresponder subsum ir el hecho en
ninguno de los supuestos típicos de corrupción de funcionario pasiva.
Gálvez Villegas no com parte la posición de la subsidiaridad del

tipo de enriquecim iento ilícito al sostener que solamente tienen tal
condición aquellos tipos penales que presentan penas menos graves,
situación que no sucede en el caso del artículo 401 respecto del resto de
tipos penales de corrupción de funcionarios; agregando que el error de
la posición dom inante en la doctrina peruana tiene como causa la in
fluencia que sobre la m ism a ejerce el Derecho penal colombiano, en el
que sí se justifica la subsidiaridad del enriquecim iento ilícito al existir
norm a expresa en tal sentido.(1212)
No com partim os la opinión del m encionado autor nacional, pues

al desconocer la naturaleza subsidiaria del tipo penal de enriqueci
m iento ilícito no ha considerado su ratio legis o la razón político cri
m inal de su creación; la dificultad o im posibilidad de probar, preci
samente, el delito, en principio contra la adm inistración pública, que
perm itió el enriquecim iento ilícito del funcionario. Es la razón de ser
(mi) SALINAS SICCHA; D elitos contra la adm inistración pública, Segunda Edición,
Editorial Grijley, Lima, 2011, p. 611.
(1212) GÁLVEZ VILLEGAS, ob. cit., 2001, pp. 196 a 202.
1073
del tipo penal de enriquecim iento ilícito, no el reconocim iento expreso

en la norm a, el que determ ina su naturaleza subsidiaria.
Los penalistas argentinos, colombianos y peruanos que reconocen

la subsidiaridad del tipo penal de enriquecim iento ilícito, no lo hacen
porque una disposición legal así lo establezca, sino porque, como se
vuelve a insistir, tienen en cuenta que esta figura delictiva fue creada
para ser utilizada en aquellos casos penales donde la “prueba diabóli
ca” impida dem ostrar el delito que generó el enriquecim iento ilícito.
La susbsidiariedad del tipo penal del artículo 401 del Código penal
es evidente, pues en el caso donde se pueda probar el delito que produjo
el enriquecim iento ilícito del funcionario, no se aplicará tal disposición
legal. Es más, Gálvez Villegas afirma que el tipo penal de enriqueci
miento ilícito no puede ser subsidiario por la mayor gravedad de la
pena respecto de los otros supuestos típicos de corrupción de funcio
nario, sin tratar la cuestión de inconstitucionalidad que precisamente
dicha situación provocó al colisionar con el principio constitucional de
proporcionalidad en sentido estricto. En la obra de Gálvez Villegas se
aprecian incongruencias conceptuales que es im portante advertir para
valorar sus comentarios.
No diferencia adecuadam ente el concurso aparente de leyes y el

concurso ideal de delitos al aceptar equivocadam ente que el delito de
enriquecim iento ilícito y el cohecho podrían presentar un caso de con
curso ideal de delitos pese a que tienen el m ism o macro bien jurídico
como objeto de protección, la adm inistración pública; con lo que se
deja de lado la prim era diferencia entre ambos concursos pues precisa
mente en el concurso ideal de delitos la necesidad que concurran dos o
más tipos penales a la calificación del hecho, es precisamente el que se
ha vulnerado con el m ismo hecho más de un bien jurídico.(,213)
El error de Gálvez Villegas se advierte en consecuencia con cla

ridad, pues intenta aplicar el Derecho penal am plio y flexible para los
(1213) GÁLVEZ VILLEGAS, Obra citada, pp. 187 y 188.
1074
delitos contra la adm inistración pública para los que se prevé pena
privativa de la libertad; resulta paradójico que el autor peruano re
cu rra al m aestro español precisam ente para el caso del delito de en
riquecim iento ilícito, ya que el artículo 401 contem pla u n a sanción
penal grave, incluso por cuestión de inconstitucionalidad.
En este punto existe una Ejecutoria Suprema, expresado en el

Recurso de N ulidad N° 5382 - 2006, LIMA, de fecha 22/10/2007, que
habla sobre la prohibición de la reform atio in prius y teoría del con
curso aparente de leyes, y en su C onsiderando Noveno, señala lo si
guiente:
“Que, el imputado Montesinos Torres también alega que la acu

sación del Ministerio Público se encuadra únicamente en la figura
típica comprendida en el artículo trescientos noventa y tres del Có
digo penal, es decir, por el delito de cohecho pasivo propio, alega
ción que tampoco resulta cierta, pues de la lectura de la acusación
escrita de fojas trescientos veinte y siguientes, específicamente, en
el acápite cinco punto dos, que obra en la página cuatrocientos
sesenta y siete, consta expresamente el desarrollo fáctico de la im
putación del Ministerio Público, consignándose el fundamento en
que sostiene su acusación por el “delito de enriquecimiento ilícito”,
el mismo que es reiterado en la explicación sucinta de los cargos
incriminatorios que hace el representante del Ministerio Público
en la audiencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, cuyas actas
corren de fojas seiscientos veintiocho y siguientes. Finalmente, la
versión de que el Colegiado solo ha querido condenar al recurrente
por un delito grave a fin de evitar futuros reproches sociales, es un
argumento subjetivo que carece de sustento probatorio, toda vez,
que la Sala Penal lo absuelve por el delito de Cohecho, no obstante,
que a su entender existían varios elementos que acreditaban su
responsabilidad, sin embargo, ignoraba “la procedencia exacta de
la mayor cantidad de patrimonio que ostentaba”, por lo que, pro
cedió a subsumir dicha conducta en el delito de enriquecimiento
ilícito, en atención a la teoría del concurso aparente de leyes, aun
que sin sustentarlo legalmente, empero, este tiene su asidero legal
en el artículo cuarenta y ocho del Código penal, que señala, “cuan
do varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá
1075
con la que establezca la pena más grave” (texto vigente en la fecha

de los hechos, antes de la expedición de la Ley número veintiocho
mil setecientos veintiséis, de fecha nueve de mayo de dos mil seis);
y si bien, dicha decisión fue tomada luego de un amplio sustento
doctrinal en relación a la función que cumple la subsidiaridad,
relacionada básicamente a la necesidad político-criminal de cu
brir espacios o ámbitos desprovistos de regulación, y por lo mismo
susceptibles de impunidad, sin embargo, este Tribunal Supremo,
no puede ingresar a realizar mayor análisis sobre la absolución
por el delito de cohecho pasivo propio al estar impedido de hacerlo
debido a que el representante del Ministerio Público no ha form u
lado recurso de nulidad sobre este tema, y además, por respeto a
la prohibición de la reformatio in peius, ya que en el fondo este
extremo absolutorio favorece al recurrente, ámbitos que en todo
caso, procesalmente se encuentran debidamente regulados por el
artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modi
ficado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y
nueve, de fecha diecisiete de agosto de dos mil cuatro
1076

James Reategui Trafico de Influencias

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CAPÍTULO VIGESIMO SEGUNDO

EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Esta m odalidad delictual ha sido considerada, siguiendo la posi­

(1098) A BA N TO VÁSQUEZ, Manuel; D elitos contra la adm inistración pública en el

unos, este delito es una suerte de acto preparatorio elevado a la catego­

La figura del “tráfico de influencias” se acerca al injusto típico

El delito de tráfico de influencia lo que reprim e, en realidad, son

(1100) D e la m ism a manera: N Ú Ñ E Z PÉREZ; “La configuración típica del delito de

term ediación que realiza una persona “extraña” a la adm inistración

En ese sentido, en el tráfico de influencia intervienen tres perso­

acto de agotam iento. En realidad, tanto el interesado com o el m is­

Com o puede observarse, desde el punto de vista jurídico-penal,

' En la adm inistración pública como organización duradera en el

En térm inos tradicionales, se ha entendido al delito de tráfico de

con la otra, mediante pago, a influir sobre un funcionario público, en

Asimismo, tenemos que por razones de política crim inal, nuestro

En consecuencia, no se ha considerado oportuno destipificar la

Asimismo, quisiéramos señalar que el Proyecto de Código Penal

(,l01) SAN M ARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, D in o Carlos / REAÑO

influencias pasivo, que resultaría toda una novedad en nuestro sistema

En esta m ism a línea de análisis en el artículo 588 del m ism o P ro ­

Rojas Vargas(1103) apunta a que el objeto de la tutela penal es el de

adm inistrativa, en tanto pueda su correcto desenvolvimiento ser colo­

Por su parte Abanto Vásquez(1104) sostiene que el bien jurídico no

Peña Cabrera Freyre observa que el “...bien jurídico protegido,

En esta m ism a línea ubicamos a H errera G uerrero que nos dice:

(1104) A BA N TO VÁSQUEZ, ob. cit., 2003, pp. 524 y 525.

pública”(1107) (...) “Si consideram os como bien jurídico protegido el co­

Reaño Peschiera indica que “...el objeto de protección ha de con­

Una posición amplia es la defendida por el Salinas Siccha cuando

(1107) HERRERA GUERRERO, M ercedes; “La pa rticip a ció n del interesado en el

problemas judiciales o adm inistrativos de terceros desacredita abierta­

Debemos coincidir con lo expresado por el Profesor Rojas Vargas

En el delito de tráfico de influencias, tal como está redactado en el

El Tribunal Constitucional con relación al objeto de protección del

(m 3) r o J A S VARGAS; Fidel; Derecho p en a l práctico. Procesal y disciplinario, 2012,

TIN y otros. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito

Aunque, a nuestro juicio, la que m ejor expresa con m eridiana

(1U4) Exp. 00017-2011 PI/TC, Sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 03 de

de determ inada m anera, obviam ente a favor de sus intereses, con lo

Respecto a las influencias simuladas y su legitim idad en su repre­

Recientemente el Acuerdo Plenario N° 3-2015 de la Corte Supre­

Ya en el Considerando 16 y 17 del m encionado Acuerdo Plenario

(m5) Es m ás se ampara en el C onsiderando 13 de dicho A cuerdo Plenario, en el

2.1. Descripción legal del artículo 400° del Código penal

“Artículo 400. Tráfico de influencias

Tráfico de influencias. Texto original del Código penal de 1991:

Artículo 400.- El que, invocando influencias, reales o simuladas,

“Artículo 400.- Tráfico de influencias

o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce­

“Artículo 400.- Tráfico de influencias

Esta figura delictiva fue puesta de relieve con el Código penal de

Una fuente que merece resaltar es la legislación española que lo

generales y específicos del delito de tráfico de influencias, que se pue­

2.2. Legislación comparada

El tipo delictivo se encuentra tipificado en el artículo 428 del C.P.

“Art. 428° del CP español: El funcionario público o autoridad que

El delito del tráfico de influencias impropio, se encuentra tipifica­

Art. 429° del CP español: El que influyere en un funcionario p ú ­

será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y

Esta m odalidad delictiva constituye una contrapartida del delito

El delito de ofrecimiento de ejercer influencia ante funcionario

Esta m odalidad delictual ha sido considerada, siguiendo la posi

unos, este delito es una suerte de acto preparatorio elevado a la catego

En ese sentido, en el tráfico de influencia intervienen tres perso

acto de agotam iento. En realidad, tanto el interesado com o el m is

En esta m ism a línea de análisis en el artículo 588 del m ism o P ro

adm inistrativa, en tanto pueda su correcto desenvolvimiento ser colo

pública”(1107) (...) “Si consideram os como bien jurídico protegido el co

Reaño Peschiera indica que “...el objeto de protección ha de con

problemas judiciales o adm inistrativos de terceros desacredita abierta

Respecto a las influencias simuladas y su legitim idad en su repre

Recientemente el Acuerdo Plenario N° 3-2015 de la Corte Supre

o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interce

generales y específicos del delito de tráfico de influencias, que se pue

El delito del tráfico de influencias impropio, se encuentra tipifica

Art. 429° del CP español: El que influyere en un funcionario p ú

“Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las me

Esto confirm a la posición que en algunos delitos contra la ad m in is

Por la m anera en que está redactado el texto se puede pensar, p ri

De la descripción típica se desprende que los sujetos activos es

“Traficar” significa “comerciar, negociar con el dinero y las m er

ventaja o beneficio que pueda realizar a favor del eventual interesa

2.6.3. La influencia tiene que ser ejercido m ediante el verbo “in

Invocar es anunciar, propalar que se tiene una determ inada con

la “atribución” de que el sujeto tendría capacidad de influir en un fu n

El térm ino invocando debe ser com prendido, en consecuencia, te

Asimismo, invocar influencias sin efecto de trascendencia ulte

Respecto a la segunda m odalidad (“.. .tener la influencia” ..) debe

El donativo es aquel bien dado o prom etido a cambio de la in

Por el contrario, si nos adherim os a la tesis de la “estim ulación ex

A hora bien, con relación al medio corruptor “promesa”0130), tene

La promesa se trata de un “com prom iso a futuro realizable m a

El artículo 400 del Código penal prevé lo siguiente: “El que, in

2.6.6. Se tiene que influenciar en un caso ju d icia l o un caso a d

- En segundo lugar, el artículo 400° señala “casos adm inistrati

En esta m ism a línea ubicam os el siguiente fallo judicial: . .nos en

5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL SEGUNDO PÁRRA